ECLI:NL:GHSHE:2018:1027
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 8 maart 2018
Zaaknummer	: 200.229.565/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/16/612 R
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. S. Deliran te ’s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.J. Nijssen te Zierikzee.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 6 december 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschriften met producties, ingekomen ter griffie op 13 december 2017 en 20 (/28) december 2017, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] te beëindigen.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 februari 2018, heeft [geïntimeerde] verzocht het verzoek van [appellante] tot tussentijdse beëindiging van de wettelijke schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde] af te wijzen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM].
-  [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. J.J. Nijssen.
Mevrouw [bewindvoerder] , bewindvoerder van [geïntimeerde] in de wettelijke schuldsaneringsregeling, is niet verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 29 november 2017;
het indieningsformulier met bijlage (productie 4) van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 2 februari 2018;
de ter zitting door mr. [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Bij vonnis van 22 november 2016 is ten aanzien van [geïntimeerde] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
3.2.
Bij verzoekschrift van 29 september 2017 heeft [appellante] de rechtbank verzocht om de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde] te beëindigen op grond van artikel 350, lid 3, aanhef en sub f Fw, te weten omdat feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift van [geïntimeerde] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig het eerst en tweede lid van artikel 288 Fw.
3.3.
Bij verweerschrift van 28 november 2017, heeft [geïntimeerde] verzocht het verzoek van [appellante] tot tussentijdse beëindiging van de wettelijke schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde] af te wijzen.
3.4.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd. Nu [geïntimeerde] de hem opgelegde kinderalimentatie van € 25,00 per maand niet betaalt, is er strikt genomen sprake is van een nieuwe schuld. Het  is echter zeer uitzonderlijk dat aan een persoon die toegelaten is tot de wsnp een onderhoudsverplichting wordt opgelegd. De hoofdregel is namelijk dat als een persoon is toegelaten tot de wsnp deze persoon geen draagkracht heeft om onderhoudsverplichtingen na te komen. De Rotterdamse rechtbank heeft echter bepaald dat schuldenaar maandelijks een bedrag van € 25,- aan kinderbijdrage dient te voldoen. [geïntimeerde] heeft inmiddels hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing, nu hij geen middelen heeft om deze bijdrage uit zijn vrij te laten inkomen te voldoen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] niet verwijtbaar een bovenmatige nieuwe schuld heeft laten ontstaan.
De rechtbank is overigens van oordeel dat de door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden geen grond kunnen vormen om de wsnp tussentijds te beëindigen. Deze feiten en omstandigheden bestonden reeds ten tijde van de behandeling van het verzoek tot toelating van de wsnp en deze feiten en omstandigheden waren de rechtbank destijds ook bekend. De rechtbank heeft in deze feiten en omstandigheden geen aanleiding gezien om toelating aan  [geïntimeerde] te onthouden. De rechtbank zal niet tot een nieuwe inhoudelijke beoordeling ter zake overgaan, aldus de rechtbank.
3.5.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het eerste beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellante] betwist dat [geïntimeerde] niet verwijtbaar een nieuwe schuld heeft laten ontstaan (grief 1).
Het is niet juist dat de door [appellante] aangevoerde feiten ten tijde van de toelatingszitting bekend waren (grief 2). [appellante] heeft verscheidene malen voorstellen gedaan aan [geïntimeerde] ten aanzien van de echtelijke woning; [geïntimeerde] wilde niet meewerken aan een verlaging van de vraagprijs voor deze woning.
Ten onrechte heeft de rechtbank de door [appellante] aangevoerde gronden onbeoordeeld gelaten (grief 3). De rechtbank heeft bijvoorbeeld nagelaten om te beoordelen of [geïntimeerde] te goeder trouw handelde en niet heeft getracht [appellante] als schuldeiser te benadelen. [geïntimeerde] onttrok zich reeds lang voordat hij zijn baan verloor aan zijn betalingsverplichtingen. De rechtbank heeft haar motiveringsplicht geschonden.
In het tweede, aanvullende, beroepschrift heeft [appellante] – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellante] stelt dat de rechtbank heeft nagelaten om in de paragrafen 3.1 en 3.2 duidelijk aan te geven of de feiten zijn beoordeeld of dat er slechts een samenvatting van de standpunten van partijen wordt gegeven. De rechtbank heeft zich niet duidelijk uitgelaten over de waardering van hetgeen partijen hebben gesteld. Dit komt met name naar voren ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde betalingsonmacht.
[appellante] voert aan dat de kinderalimentatie gewoon betaald dient te worden, en dat – nu dit niet gebeurt –  dit een nieuwe schuld oplevert. De omstandigheid dat de bewindvoerder dit bedrag aan alimentatie reserveert maakt het niet anders, aldus [appellante] .
Daarnaast stelt [appellante] dat [geïntimeerde] de kinderalimentatie makkelijk uit zijn vrij te laten bedrag zou moeten kunnen betalen.
[appellante] stelt dat het niet juist is dat de door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden bij de toelatingszitting bekend waren.
[appellante] stelt verder nog dat de rechtbank een deel van de gronden van haar verzoek onbeoordeeld heeft gelaten, met name ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] te goeder trouw handelde en of hij getracht heeft [appellante] te benadelen. In het bijzonder wijst [appellante] erop dat [geïntimeerde] zich al langere tijd aan zijn betalingsverplichtingen onttrok voordat hij werkloos raakte. Door hier niet op te responderen schendt de rechtbank haar motiveringsplicht, aldus [appellante] .
3.6.
Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] betwist dat al de door haar aangedragen feiten en omstandigheden tijdens de toelatingszitting bekend waren. Hierbij baseert [appellante] zich op het eerste verslag van de bewindvoerder. Met name is dit het geval ten aanzien van de omstandigheden dat [appellante] [geïntimeerde] meerdere voorstellen heeft gedaan ten aanzien van de gemeenschappelijke woning, dat partijen samen een kind hebben en dat er een 60%-40% verhouding is opgenomen in het echtscheidingsconvenant zolang de eigen woning niet verkocht is.
Verder vormt [geïntimeerde] een economische eenheid met zijn partner mevrouw [partner van geintimeerde] .
[appellante] is bezig de voormalig echtelijke woning te verkopen. Er zijn afspraken met makelaars gemaakt. Indien de wettelijke schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde] tussentijds wordt beëindigd, hoopt [appellante] met [geïntimeerde] afspraken te maken over de betaling van de restschuld. De woning is vorig jaar op € 170.000,- getaxeerd. Gelet op de woningprijzen in de directe omgeving denkt [appellante] dat een hogere verkoopprijs zou kunnen worden bereikt.
[appellante] voelt zich door de rechtbank, de rechter-commissaris en de bewindvoerder niet serieus genomen. [appellante] kan niet voortdurend voor alle kosten blijven opdraaien zoals ze nu wel doet.
3.7.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 februari 2018, heeft [geïntimeerde] allereerst verweer gevoerd tegen de nieuw opgeworpen grieven en heeft hij aangevoerd dat de eerste grief van het beroepschrift van 13 december 2017 onvoldoende concreet is. Verder heeft [geïntimeerde] er onder meer op gewezen dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat alle door [appellante] aangehaalde informatie er ten tijde van de toelating al was en door de rechtbank is meegewogen.
3.8.
Door en namens [geïntimeerde] is ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
Het aanvullend beroepschrift is buiten de beroepstermijn ingediend en dient buiten beschouwing te blijven. Nu [appellante] tijdig op de hoogte was van de tekst van het vonnis is er ook geen aanleiding om nog nadere grieven te formuleren bij een aanvullend beroepschrift.
Bij het aanvragen van de wettelijke schuldsaneringsregeling is volledige openheid van zaken gegeven; ook het echtscheidingsconvenant is overgelegd. Indien [geïntimeerde] essentiële stukken achterwege zou hebben gelaten, had de rechtbank deze wel opgevraagd of had zij het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen.
De rechtbank heeft de door [appellante] aangevoerde argumenten wel degelijk gewogen, maar te licht bevonden.
De reden dat [geïntimeerde] niet is ingegaan op door [appellante] voorgestelde regelingen heeft te maken met de omstandigheid dat hij maar maximaal € 30.000,- kon lenen om eventuele onderwaarde bij verkoop van de woning op te vangen.
De goede trouw van [geïntimeerde] bij het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden is reeds getoetst door de toelatingsrechter en kan niet meer ter discussie staan.
[geïntimeerde] heeft geen affectieve relatie meer met mevrouw [partner van geintimeerde] en vormt met haar ook geen economische eenheid. Wel zijn beiden nog bevriend. [geïntimeerde] helpt mevrouw [partner van geintimeerde] inderdaad met het handelen in roerende zaken op internet, maar dit heeft geen gevolg voor de financiële positie van [geïntimeerde] . De door [geïntimeerde] aangeschafte gevelkachel is wel voor hemzelf aangeschaft; [geïntimeerde] heeft deze kachel nodig om zijn woning te verwarmen.
De rechter-commissaris wil dat [geïntimeerde] in beroep gaat van de beschikking waarbij zijn alimentatieverplichting op € 25,- per maand is gesteld in plaats van op nihil.
De bewindvoerder reserveert het bedrag van € 25,- aan alimentatie in plaats van deze maandelijks aan [appellante] uit te keren; de bewindvoerder wil op die manier het restitutierisico beperken, nu er hoger beroep is ingesteld van de alimentatiebeschikking.
Het is niet aan de rechtbank of het hof in deze zaak om te discussiëren over de hoogte van de alimentatie; deze beslissing hoort thuis bij de familierechter die een uitspraak heeft gedaan.
De enkele stelling dat [geïntimeerde] niet zou zijn toegelaten als de rechtbank op de hoogte was geweest van een aantal eventuele schoonheidsfoutjes, gaat niet op.
Er is geen enkele reden waarom [appellante] zou moeten zijn betrokken bij het minnelijk traject of gehoord had moeten worden tijdens de toelatingszitting.
3.9.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
De ontvankelijkheid van het aanvullend beroepschrift
3.9.1.
[geïntimeerde] stelt dat de gronden in het aanvullend beroepschrift zijn ingediend buiten de acht dagen-termijn en daarmee buiten beschouwing dienen te blijven. Ook ambtshalve dient het hof de tijdigheid van het aanvullend beroepschrift te beoordelen.
Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het aanvullend beroepschrift te laat is ingediend, te weten op 20 december 2017, derhalve méér dan acht dagen na het wijzen van het vonnis op 6 december 2017.
Weliswaar heeft [appellante] in het eerste, tijdig ingediende, beroepschrift een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het indienen van grieven omdat zij op dat moment nog niet beschikte over het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg. Echter, de in het aanvullend beroepschrift genomen grieven zien naar het oordeel van het hof niet specifiek op hetgeen kan blijken uit het proces-verbaal. Er wordt in die grieven ook niet verwezen naar het proces-verbaal. Wel zien de grieven in het beroepschrift op, en verwijzen naar, het vonnis waarvan beroep, maar hierover beschikte [appellante] reeds – door haar ook niet betwist – op het moment van het tijdig indienen van het eerste beroepschrift. Voor zover het aanvullend beroepschrift nieuwe beroepsgronden inhoudt is dus in beginsel niet toelaatbaar en dient het buiten beschouwing te blijven.
Voor zover het aanvullend beroepschrift slechts een uitwerking van reeds (expliciet) in het eerste beroepschrift genomen grieven bevat, hetgeen in wezen het geval is, zal het hof deze uitwerking bij de beoordeling wel meenemen.
Het beoordelingscriterium
3.9.2.
Het hof dient, gelet op het bepaalde in artikel 350 lid 3 aanhef en sub d en/of f Fw, te beoordelen of er bij [geïntimeerde] sprake is van het doen of laten ontstaan van bovenmatige schulden en/of het bekend worden van feiten en omstandigheden die op het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en lid 2 Fw.
In het bijzonder wijst het hof erop dat het dus moet gaan om feiten en omstandigheden die – aantoonbaar – niet aan de rechter tijdens de toelatingszitting bekend waren. Daarnaast moeten deze omstandigheden voldoende zwaarte hebben om te kunnen leiden tot de conclusie dat de toelatingsrechter, indien hij die kennis wel zou hebben gehad, [geïntimeerde] niet zou hebben toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.9.3.
Het hof beschikt niet over het proces-verbaal van de toelatingszitting van [geïntimeerde] en de bij de toelatingszitting ingediende stukken. Het hof kan derhalve slechts afgaan op het vonnis van toelating en de mededelingen van [geïntimeerde] zelf, alsmede op het eerste verslag van de bewindvoerder.
In het vonnis van toelating staat ten aanzien van de inhoud slechts dat het verzoekschrift voldoet aan de daaraan te stellen eisen, dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 288 lid 1 Fw, en dat van een grond van afwijzing van het verzoek niet is gebleken.
Reden om te twijfelen aan de verklaring van [geïntimeerde] dat hij alle relevante informatie aan de rechtbank bij de toelatingszitting heeft overgelegd, heeft het hof niet. Dit vindt indirect bevestiging in de brief d.d. 9 mei 2017 van de rechter-commissaris aan [appellante] waarin de rechter-commissaris schrijft dat de door [appellante] overgelegde gegevens geen aanleiding geven om de regeling bij de rechtbank voor te dragen voor een tussentijdse beëindiging. Het hof moet er op basis van deze stukken dus vanuit gaan dat de rechtbank bij de toelating op de hoogte was van het echtscheidingsconvenant, de in dat echtscheidingsconvenant opgenomen tijdelijke en/of afwijkende afspraken tussen partijen, de alimentatieschuld, de potentiële onderwaarde van de eigen woning en wat dies meer zij.
3.9.4.
[appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de toelatingsrechter niet van alles op de hoogte was ook niet meer (relevants) ingebracht dan het eerste verslag van de bewindvoerder. In dit verslag staat echter de hypotheekschuld genoemd (onder punt 5: Fortis ASR voor een bedrag van € 215.000,-), alsmede de koopwoning zelf (onder punt 6). In een aan dit verslag gehechte schuldenlijst staat een bedrag van € 8.963,5 aan [gerechtsdeurwaarders] Gerechtsdeurwaarders genoemd, waarvan het hof uit de overige stukken afleidt dat dit de alimentatieschuld betreft. In punt 3 van het verslag staat zelfs dat saniet slechts twee schulden heeft die het gevolg zijn van een echtscheiding waarbij afspraken zijn gemaakt die saniet niet kan nakomen. [appellante] heeft ook niet aangevoerd dat de alimentatieschuld of de hypothecaire lening niet zijn vermeld. De oorzaak van de schulden, de hypothecaire lening en de alimentatieschuld zijn de bewindvoerder dus bekend en waren derhalve naar alle waarschijnlijkheid ook aan de toelatingsrechter bekend.
[appellante] heeft aangevoerd dat in het verslag van de bewindvoerder ten onrechte staat vermeld dat de ex-partner weigert mee te werken aan de verkoop van de woning. Daargelaten dat een dergelijke mededeling mogelijk is geuit in het kader van een echtscheiding, levert dit niet een andere financiële situatie op; het huis is immers nog steeds mede-eigendom van [geïntimeerde] en de hypothecaire schuld is nog even hoog. Het is in ieder geval niet een omstandigheid, die, als deze de rechtbank bekend was geweest, de toelating van [geïntimeerde] tot de wettelijke schuldsaneringsregeling had verhinderd.
Voor zover [appellante] ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat de rechtbank haar vonnis (waarvan beroep) niet heeft gemotiveerd, wijst het hof op de zin in overweging 3.5 dat hetgeen door [appellante] is aangevoerd, geen grond kan vormen om de wsnp te beëindigen omdat deze feiten en omstandigheden reeds bestonden en bekend waren ten tijde van de toelatingsziting. Dat betekent dat de argumenten van [appellante] waaronder haar twijfel aan de goede trouw van [geïntimeerde] , bij de toelatingszitting zijn getoetst.
Het hof verwerpt de grieven 2 en 3 van het eerste verzoekschrift.
Het ontbreken van een minnelijk traject en/of de kans van slagen van het minnelijk traject
3.9.5.
Hoewel er formeel geen grief aan is gewijd, heeft [appellante] in het eerste beroepschrift opgemerkt dat zij niet betrokken is geweest bij een minnelijk traject en [appellante] bovendien niet is gehoord op de toelatingszitting. Het hof overweegt dat de rechtbank in het toelatingsvonnis van 22 november 2016 heeft overwogen: “
3.1. Het verzoekschrift voldoet aan de daaraan gestelde eisen
”. Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat ook is voldaan aan het vereiste van art. 285 eerste lid aanhef en onder f (de minnelijke regeling). [appellante] heeft de onjuistheid hiervan onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt.
Ten overvloede wijst het hof erop dat een schuldeisers in beginsel niet wordt opgeroepen om bij een toelatingszitting aanwezig te zijn. De toelatingszitting heeft dan ook een besloten karakter.
Ten aanzien van de gestelde nieuwe schulden
3.9.6.
Het hof heeft er kennis van genomen dat [geïntimeerde] bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 augustus 2017 onder nummer C/10/519137/FA RK 17-533 is veroordeeld om € 25,- per maand te betalen voor de levensonderhoud van zijn minderjarig kind en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Naar eigen zeggen van [geïntimeerde] – door [appellante] niet betwist – heeft hij tegen deze beschikking hoger beroep moeten instellen van de rechter-commissaris en is dit hoger beroep inmiddels ingediend.
In de tussentijd reserveert de wsnp-bewindvoerder van [geïntimeerde] deze € 25,- per maand, maar keert dit bedrag niet uit zolang er geen uitspraak in hoger beroep is gedaan in de alimentatiekwestie, teneinde geen restitutierisico te lopen.
Anders dan door [appellante] aangevoerd, betreft de eventuele nieuwe schuld een schuld die gedurende de termijn van de schuldsaneringsregeling kan worden ingelopen, omdat de alimentatiebijdrage door de bewindvoerder wordt gereserveerd en er in die zin een plan van aanpak ligt en uitgevoerd kan worden om aan de ontstane situatie op te lossen. Nu hoger beroep is ingesteld van de alimentatiebeschikking en de alimentatieverplichting tijdens de wettelijke regeling doorgaans op nihil wordt gesteld, kan het hof de redenering van de bewindvoerder begrijpen. Weliswaar is er een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, maar zolang het geld wordt gereserveerd door de bewindvoerder is de vordering van [appellante] financieel ‘gedekt’. [appellante] betwist ook niet dat dit geld gereserveerd wordt door de bewindvoerder.
Daarnaast geldt dat, ook al zou de achterstand in alimentatiebetaling als een feitelijke nieuwe schuld worden gezien, een bedrag van € 25,- niet bij voorbaat als bovenmatig wordt aangemerkt.
Grief 1 (van het eerste beroepschrift) wordt verworpen .
Ter zitting in hoger beroep is opgemerkt dat [geïntimeerde] vanuit zijn vrij te laten bedrag makkelijk € 25,- per maand kan betalen. De hoogte van het vrij te laten bedrag is echter vastgesteld door de bewindvoerder en wordt beoordeeld door de rechter-commissaris. Het is niet aan het hof om te toetsen of en in hoeverre het [geïntimeerde] mogelijk is om daarvan uitgaven te doen voor het betalen van de kinderalimentatie.
Ter zitting in hoger beroep is nog aangevoerd dat ook de hypotheekschuld oploopt. Dit kan echter geen ‘nieuwe’ schuld opleveren aangezien de oorzaak van die hypotheekschuld is gelegen in de periode vóór de wettelijke schuldsaneringsregeling, en de hypothecaire (rest)schuld wordt meegenomen bij de slotuitkering door de bewindvoerder.
Ten aanzien van de gestelde economische eenheid
3.9.7.
Ter zitting in hoger beroep is nog aangevoerd dat [geïntimeerde] een affectieve relatie heeft en een financiële eenheid vormt met mevrouw [partner van geintimeerde] . Dit is echter door [geïntimeerde] betwist. Het hof overweegt dat het aan de bewindvoerder is om te beoordelen en aan de rechter-commissaris om te toetsen of sprake is van een financiële eenheid tussen [geïntimeerde] en [partner van geintimeerde] en de eventuele gevolgen die dit zou kunnen hebben voor het vrij te laten bedrag.
Voor zover het vermoeden van [appellante] al enige invloed kan hebben op de vraag of sprake is van – bijvoorbeeld – nieuwe schulden, is het hof van oordeel dat het overleggen van enkele gegevens van de marktplaats-website onvoldoende is om aan te tonen dat [geïntimeerde] en [partner van geintimeerde] een economische eenheid vormen waarmee in het vrij te laten bedrag geen rekening is gehouden.
3.10.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.J.M. Bongaarts en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2018.