ECLI:NL:OGEAC:2018:100
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis in kort geding
in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van Panama
CORPORACION NATURGAS S.A.,
gevestigd in Panama-Stad,
gedaagde,
gemachtigden: mrs. P.M. Noordhoek en E.R. de Vries,
tegen
de vennootschap naar het recht van Dubai (Verenigde Arabische Emiraten)
OREN HYDROCARBONS MIDDLE EAST FZCO,
gevestigd in Dubai,
eiseres,
gemachtigde: mr. R.B. van Hees.
Partijen zullen hierna Naturgas en Oren worden genoemd.
1
Het procesverloop
1.1
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, op 22 maart 2018 ter griffie ingediend;
- de aanvullende producties van Naturgas;
- de producties van Oren;
- de mondelinge behandeling van 24 april 2018 waarbij mrs. Noordhoek en Van Hees           aanwezig waren;
- de daarbij door voornoemde gemachtigden overgelegde pleitnota’s.
1.2
Vonnis is nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Op 16 augustus 2017 heeft het Gerecht bij vonnis in kort geding met
zaaknummer KG 83302/2017 (hierna: het eerste kort geding vonnis) Naturgas
veroordeeld tot betaling aan Oren van USD 1.141.771,57 plus rente en kosten, en dat
vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat Oren ter afdekking
van het restitutierisico ten behoeve van Naturgas zekerheid stelt in de vorm van een
bankgarantie tot een maximumbedrag van USD 1.440.000,-, althans zekerheid in
een tussen partijen nader overeen te komen vorm. Naturgas heeft tegen het vonnis
hoger beroep ingesteld.
2.2
Toen Oren er niet in slaagde om een bankgarantie te doen stellen heeft zij bij
verzoekschrift in kort geding van 5 december 2017 (onder meer) gevorderd dat een
andere vorm van zekerheidstelling wordt bepaald. In het dictum van het in die
procedure gewezen vonnis van 10 januari 2018 (hierna: het tweede kort geding
vonnis) is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
“Verklaart, in zoverre in aanvulling op het vonnis van het gerecht van 16 augustus 2017 met zaaknummer KG 83302/2017, dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat de op basis van dat vonnis door Naturgas te betalen bedragen worden gestort op de derdengeldrekening van de gemachtigde van Oren (…) en daar worden gehouden totdat in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen, althans totdat in het hoger beroep tegen voornoemd vonnis en/of onderhavig vonnis eindvonnis is gewezen.”
2.3
In het kader van het hoger beroep tegen het eerste kort geding vonnis heeft
Oren, bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in
incidenteel appel tevens vermeerdering/wijziging van eis van 28 december 2017,
haar subsidiaire eis aldus gewijzigd:
“het bovenstaande onder (1) toe te wijzen onder de voorwaarde dat de op basis van het vonnis in hoger beroep te incasseren bedragen worden gestort op de derdengeldenrekening van de gemachtigde van Oren (…), althans ter griffie, en daar worden gehouden totdat in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen, althans op een wijze door het Gerecht in goede justitie te bepalen”
3
Het geschil
3.1
Naturgas vordert, bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“de tenuitvoerlegging van het Vonnis (met zaaknummer CUR201702869
(het tweede kort geding vonnis; opmerking Gerecht)
) te schorsen, althans Oren, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Naturgas van USD 10.000 per dag ingeval van niet-nakoming van dit verbod, te verbieden dit Vonnis ten uitvoer te leggen, daaronder begrepen het op basis van het Vonnis inroepen van de ten behoeve van Oren verstrekt bankgarantie, totdat het Hof een einduitspraak zal hebben gedaan in het tegen het Vonnis ingestelde hoger beroep, met veroordeling van Oren in de kosten van deze procedure”
3.2
Naturgas legt aan de vordering ten grondslag dat het vonnis berust op één of meer juridische en/of feitelijke misslagen en dat zich na het wijzen van het vonnis een belangrijk nieuw feit heeft voorgedaan.
3.3
Oren heeft verweer gevoerd. Zij heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Naturgas in haar vordering omdat zij de verkeerde rechter heeft aangezocht, en subsidiair tot afwijzing van de vordering.
4
De beoordeling
4.1
Door Oren is in de eerste plaats aangevoerd dat Naturgas niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering omdat, gelet op het door Naturgas tegen het tweede kort geding vonnis ingestelde hoger beroep, een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis op de voet van artikel 272 Rv alleen aan het Hof kan worden voorgelegd.
4.2
Aan de tekst van artikel 272 Rv valt geen argument te ontlenen voor het aannemen van exclusieve bevoegdheid van het Hof. In dat artikel wordt niet meer bepaald dan dat – indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – aan partijen de mogelijkheid geboden is bij het Hof schorsing van de tenuitvoerlegging te vorderen. Zij hoeven van die mogelijkheid geen gebruik te maken. Een kort geding met hetzelfde oogmerk wordt blijkens de tekst van het artikel niet uitgesloten, ook niet impliciet (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9853). Dat Naturgas bij gebruikmaking van de rechtsgang bij het Hof wellicht uitzicht had gehad op een snellere beslissing, maakt niet dat het Naturgas niet vrijstond schorsing van de tenuitvoerlegging in kort geding te vorderen. Naturgas is aldus ontvankelijk in haar vordering.
4.3
Uitgangspunt is de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van Oren, nu haar vordering bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is toegewezen. De staking van die tenuitvoerlegging kan slechts worden bevolen indien Oren – mede gelet op de belangen aan de zijde van Naturgas die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan.  Daarvan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor Naturgas, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is (vgl. HR 22 april 1983, LJN AG4575, NJ 1984,145). Een juridische of feitelijke misslag betreft een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten, dat daarover geen redelijke twijfel zal bestaan.
4.4
Naturgas stelt onder (A) dat ten onrechte (de facto) gezag van gewijsde is toegekend aan het eerste kort geding vonnis. Daartoe is het volgende aangevoerd. Naturgas heeft in de tweede kort geding procedure verschillende feiten, omstandigheden en verweren aangevoerd anders dan en aanvullend op haar verweren in de eerste kort geding procedure. De tweede kort geding rechter heeft desondanks overwogen dat Naturgas geen andere argumenten had aangevoerd, terwijl hij niet bekend was met de inhoud en strekking van de verweren van Naturgas in het eerste kort geding. Zelfs indien Naturgas slechts dezelfde verweren had aangevoerd, hadden deze vanwege het ontbreken van gezag van gewijsde van het eerste kort geding vonnis, opnieuw moeten worden beoordeeld. Bovendien is de tweede kort geding rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door gronden die Oren niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, aan het vonnis ten grondslag te leggen. Onder (H) heeft Naturgas voorts betoogd dat ten onrechte diverse door Naturgas aangevoerde verweren ongemotiveerd zijn gepasseerd, zoals die ten aanzien van het toepasselijke recht, die tegen de formuleringen van het petitum en het verweer dat niet is voldaan aan de eisen voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
4.5
Op grond van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat sprake is een klaarblijkelijke misslag. Oren heeft zich, nadat het Gerecht vonnis had gewezen op haar vorderingen, tot ditzelfde Gerecht gewend met een verzoek om de aan de veroordeling verbonden voorwaarde te wijzigen. Ondanks dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt, hetgeen blijkens overweging 4.6 van het vonnis niet is miskend, is in een dergelijk geval de rechter in het tweede kort geding niet gehouden om de oorspronkelijke vordering opnieuw ten gronde te beoordelen. Het Gerecht kan met verwijzing naar het eerdere kort geding vonnis overwegen dat het bij zijn eerdere oordeel blijft. Dat Naturgas in het tweede kort geding nieuwe feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die daaraan in de weg stonden is niet voldoende toegelicht. Blijkens 2.3 van het verzoekschrift van Oren in het tweede kort geding, dat thans door Naturgas als productie 5 is overgelegd, waren de processtukken van het eerste kort geding daaraan gehecht. Dat de tweede kort geding rechter niet bekend was met de verweren van Naturgas in het eerste kort geding is dus feitelijk onjuist. Of en in hoeverre Naturgas andere inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd dan welke reeds in het eerste kort geding vonnis waren beoordeeld kan niet worden vastgesteld, aangezien de processtukken van het eerste kort geding in de onderhavige procedure niet zijn overgelegd. Het achterwege laten van de bespreking van een verweer levert op zich geen feitelijke of juridische misslag op. Voor zover de door Naturgas onder (H) genoemde argumenten niet reeds (gedeeltelijk) in het eerste kort geding waren aangevoerd geldt dat – binnen het beperkte toetsingsbereik van een kort geding als het onderhavige – niet kan worden gezegd dat een (herhaalde) inhoudelijke beoordeling daarvan een relevant ander licht op de zaak had geworpen, laat staan dat dit buiten redelijke twijfel tot een andere uitkomst had geleid.
4.6
Ten aanzien van het door Naturgas onder (B) gestelde dat ten onrechte met verwijzing naar het eerste kort geding vonnis is geoordeeld dat het Gerecht rechtsmacht toekomt geldt het volgende. Dat Naturgas in het tweede kort geding argumenten heeft aangevoerd die in het eerste kort geding niet van toepassing waren en dus sprake was van nieuwe argumenten mag juist zijn. Dat een inhoudelijke beoordeling van die argumenten buiten redelijke twijfel tot een andere beslissing ten aanzien van de rechtsmacht zou hebben geleid kan echter niet worden gezegd. Het ging immers om een vordering tot wijziging of aanvulling van een in een eerder vonnis van het Gerecht bepaalde voorwaarde, terwijl beide kort geding procedures     – net als de onderhavige – betrekking hebben op een voorlopige voorziening in het kader van een bij dit Gerecht op grond van artikel 767 Rv aanhangig gemaakte bodemprocedure. Van een misslag op dit punt is dan ook geen sprake.
4.7
Naturgas heeft onder (C) betoogd dat ten onrechte en op onjuiste gronden is geoordeeld dat Oren een voor de ontvankelijkheid in kort geding afdoende spoedeisend belang had bij haar vordering. Ter onderbouwing daarvan is gewezen op de omstandigheid dat Naturgas reeds een bankgarantie ten behoeve van Oren heeft gesteld, dat er reeds een bodemprocedure over hetzelfde geschil aanhangig is, dat Oren op grond van het eerste kort geding vonnis al een mogelijkheid tot inning heeft en dat Oren toch pas na een eindvonnis over het geld zou kunnen beschikken. Onder (D) heeft Naturgas gesteld dat ten onrechte en op onjuiste gronden is geoordeeld dat de belangen Naturgas niet in relevante mate worden geschaad ten opzichte van het eerste kort geding vonnis. In het kader van (C) en (D) heeft Naturgas voorts aangevoerd dat het naast het dekken van de bankgarantie ook nog moeten afzonderen van het bedrag op de bankrekening van de gemachtigde van Oren onaanvaardbaar is, omdat Naturgas dan dubbel zekerheid moet stellen. Onder (G) heeft Naturgas betoogd dat ten onrechte is geoordeeld dat er ten opzichte van het eerste kort geding vonnis gewijzigde omstandigheden zijn en dat de omstandigheid dat Oren geen genoegzame bankgarantie kon stellen ten onrechte voor rekening en risico van Naturgas is gekomen.
4.8
Een executiegeschil als het onderhavige mag niet dienen als een verkapt rechtsmiddel. Voor een – aan de appelrechter voorbehouden – herbeoordeling van haar inhoudelijke bezwaren moet Naturgas het hoger beroep afwachten. Het tweede kort geding is door Oren juist aangespannen omdat inning op grond van het eerste kort geding vonnis niet mogelijk bleek te zijn. In het licht van de gestelde en volgens de rechter in het tweede kort geding aannemelijk gemaakte kans dat de door Banco del Orinoco afgegeven bankgarantie geen soelaas zal bieden, terwijl Naturgas andere schuldeisers onbetaald laat, kan niet worden gezegd dat het aannemen van een spoedeisend belang op een evidente of aperte vergissing berust. De tweede kort geding rechter heeft in het vonnis – op een voorshands als concludent aan te merken wijze – gemotiveerd dat sprake is van een gewijzigde omstandigheden, die met inachtneming van de wederzijdse belangen een aanvullende voorziening rechtvaardigen en dat de belangen van Naturgas daardoor niet in relevante mate worden geschaad ten opzichte van het eerste kort geding vonnis. De daartegen door Naturgas aangevoerde – en thans herhaalde – argumenten zijn in de beoordeling betrokken. Niet kan worden gezegd dat dit oordeel is gebaseerd op een zo in het oog springende vergissing in het recht of in de feiten, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan.
4.9
Ten aanzien van de stelling van Naturgas onder (E) dat is miskend dat tussen partijen bindend is overeengekomen, dan wel dat Oren bindend heeft toegezegd een bankgarantie te stellen, geldt dat in het licht van de tekst van de e-mails waarnaar Naturgas in dit kader heeft verwezen, niet kan worden gezegd dat het oordeel van de tweede kort geding rechter dat daaruit geen bindende afspraak volgt klaarblijkelijk op een feitelijke, dan wel juridische misslag berust.
4.10
De door Naturgas onder (F) aangevoerde kritiekpunten, te weten dat ten onrechte is geoordeeld dat met het vonnis slechts een aanvullende voorziening wordt getroffen en dat een niet eenduidig vonnis is gewezen, zijn niet aan te merken als misslagen omdat zij geen betrekking hebben op een evidente vergissing in het recht of in de feiten. Of de wijziging ten opzichte van het eerste kort geding vonnis nou wel of niet substantieel was, het ging in ieder geval om een aanvullende voorziening in het kader van de executie van de toegewezen vordering. In het licht van de overwegingen in het vonnis, kan over de strekking van het dictum geen onduidelijkheid bestaan.
4.11
Naturgas heeft ter zitting nog gesteld dat sprake is van een novum in die zin dat zich na het wijzen van het vonnis een belangrijk nieuw feit heeft voorgedaan. Daartoe is aangevoerd dat de veroordeling in het eerste kort geding vonnis het resultaat is van een toewijzing van subsidiaire vordering van Oren in die procedure, dat Oren die vordering in haar incidenteel appel tegen het eerste kort geding vonnis heeft vermeerderd/gewijzigd en dat die eiswijziging met zich brengt dat die gewijzigde vordering in de plaats is gekomen van de oorspronkelijke subsidiaire vordering, die daarmee is ingetrokken en dus niet meer bestaat. Naturgas stelt dat daarmee de grondslag aan zowel het eerste als het tweede kort geding vonnis is komen te ontvallen. Daarnaast heeft Naturgas aangevoerd dat Oren thans in twee verschillende procedures dezelfde vordering (strekkende tot betaling van de geldvordering door middel van storting op de derdengeldenrekening van haar gemachtigde) aanhangig heeft gemaakt, hetgeen misbruik van recht oplevert, althans maakt dat Oren geen belang meer heeft bij het tweede kort geding vonnis.
4.12
Naturgas kan in dit betoog niet worden gevolgd. Een eiswijziging in de procedure in hoger beroep, die bovendien slechts betrekking heeft op de aan de toewijzing van de geldvordering te verbinden voorwaarde, maakt niet dat de grondslag aan het eerste, en daarmee ook het tweede, kort geding vonnis is komen te ontvallen. Het leidt er slechts toe dat, in geval van toewijzing van de gevorderde eiswijziging, in die procedure op de gewijzigde vordering zal worden beslist. Zo lang daarop niet bij onherroepelijk vonnis is beslist, heeft Oren belang bij het tweede kort geding vonnis. Van misbruik van recht is dan ook geen sprake.
4.13
De slotsom is dat noch van een klaarblijkelijk feitelijke of juridische misslag, noch van nieuwe feiten is gebleken. Mede gelet op de omstandigheid dat Banco del Orinoco – ondanks haar veroordeling daartoe in het door Oren als productie 9 overgelegde kort geding vonnis van 21 maart 2018 – kennelijk weigert tot uitbetaling op grond van de door Naturgas ten behoeve van Oren gestelde bankgarantie over te gaan, kan evenmin worden gezegd dat Oren geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis. De vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt daarom afgewezen.
4.14
Naturgas zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten, aan de zijde van Oren worden veroordeeld. Deze worden begroot op NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris.
5
De beslissing
Het Gerecht:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Naturgas in de proceskosten, aan de zijde van Oren tot op heden begroot op NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris;
- verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.V.L.M. Wannyn en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.