ECLI:NL:PHR:2018:396
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/02501
mr. B.J. Drijber
Zitting:	 6 april 2018
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. S. Kousedghi
Eisers tot cassatie (hierna:
[eisers]
) hebben een uit 1750 daterende Midden-Limburgse hoeve gekocht van verweerders in cassatie (hierna:
[verweerders]
). Zij stellen na de levering diverse gebreken te hebben geconstateerd, waaronder de aanwezigheid van asbest en verkleuringen in het witte buitenschilderwerk. [eisers] stellen dat met betrekking tot deze gebreken sprake is van non-conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW. Rechtbank Limburg en gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof
) zijn daar niet in meegegaan. [eisers] komen daartegen op met voornamelijk motiveringsklachten.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2
[verweerders] hebben het registergoed gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (gemeente [de gemeente] ) sinds 1973 bewoond. Het huis, een middelgrote Midden-Limburgse hoeve, dateert van ca. 1750 en heeft meer dan 200 jaar een agrarische bestemming gehad. Het bestaat uit verschillende delen die worden aangeduid als respectievelijk de hoeve, het koetshuis en het koetsiershuisje.
1.3
[verweerders] hebben het huis na aankoop en vervolgens in 1997 ingrijpend verbouwd.
1.4
In 2008 hebben [verweerders] het registergoed te koop aangeboden. [eisers] hebben interesse getoond en de presentatiebrochure gekregen.
1.5
[verweerders] hebben de “Vragenlijst voor de verkoop van een woning” ingevuld en aan [eisers] verstrekt. Daarin is onder meer vermeld:
“
Zijn er voor zover u bekend in het pand en/of in een bijgebouw (...) Eternietplaten, asbestplaten of ander asbesthoudenmateriaal aangebracht?
Eterniet. Het dak van het Koetshuis is in 1973 geheel vernieuwd. Het dakbeschot bevat Eterniet. Het woonhuis (2/3 van het gebouw) heeft een houten beschot.”
1.6
[eisers] hebben het registergoed tweemaal bezichtigd. Tevens hebben zij  op 10 oktober 2008 een inspectie laten uitvoeren door bouwkundig adviesbureau Perfectbouw. Het opgestelde rapport bevat vaststellingen en aanbevelingen.
1.7
[verweerders] hebben op 29 oktober 2008 een rapport laten uitbrengen door Protekta omtrent de volgens Perfectbouw aanwezige hout aantastende insecten, houtrot en schimmels. De aangetroffen plekken houtrot zijn door Protekta in 2009 gerepareerd.
1.8
Naar aanleiding van de rapporten van Perfectbouw en Protekta is er tussen [eisers] en de verkopend makelaar een uitgebreide e-mailwisseling geweest. In een e-mail van 19 oktober 2008 sommen [eisers] een 15-tal gebreken op die zij op kosten van de verkoper hersteld willen zien, stellende dat
“De door de verkoper geuitte claim uitstekend onderhouden aantoonbaar wordt weerlegd door onderstaande gebreken zoals vastgesteld in het bouwkundig onderzoek d.d. 10-10-2008.”
Op 1 november 2008 hebben [eisers] meegedeeld van de koop af te gezien.
1.9
Naar aanleiding hiervan hebben [verweerders] het registergoed uit de verkoop gehaald om een aantal gebreken zoals geconstateerd door Perfectbouw aan te pakken. Zij hebben onder andere een viertal ramen laten vervangen, schilderwerkzaamheden en werkzaamheden aan het dak laten verrichten.
1.10
Nadat [verweerders] het registergoed opnieuw te koop hadden gezet zijn partijen in oktober 2009, op initiatief van [eisers] , wederom gaan onderhandelen. De e-mail waarmee [eisers] zich tot de verkopend makelaar hebben gewend luidt als volgt:
“
Uiteindelijk komen we weer uit bij onze eerste liefde, het prachtige huis aan de Hoofdstraat 17 te Herten. Graag willen we dan ook weer een bieding uitbrengen. (...) Bieding: (...). De discussie zoals tussen ons gevoerd in oktober 2008 over de bouwkundige staat t.a.v. de houtaantastende insecten wordt niet meer herhaald: er wordt geen nieuw bouwkundig onderzoek aangevraagd.
”
1.11
De nieuwe presentatiebrochure, welke aan [eisers] is overhandigd, was vrijwel identiek aan die uit 2008. Toegevoegd is echter de zin
“Compleet buitenschilderwerk in 2009”
, alsmede de volgende bepalingen:
“
Verantwoording
: Hoewel de grootst mogelijke zorgvuldigheid bij de samenstelling van deze brochure is betracht, aanvaarden wij geen aansprakelijkheid voor de juistheid van de vermelde gegevens. (...)
Voorbehoud
: Hoewel er gestreefd wordt naar een zo nauwkeurig mogelijke inventarisatie van de beschikbare gegevens, moet er van uitgegaan worden dat de brochure slechts indicatief is. (...) De koper heeft zijn eigen onderzoeksplicht naar alle zaken die voor hem van belang zijn en kan zich nimmer beroepen op onbekendheid met feiten die hij zelf kan kunnen waarnemen of die kenbaar waren uit de openbare registers (...)”.
Tevens is onderaan elke pagina vermeld:
“Onze presentatiebrochures en advertenties worden met grote zorgvuldigheid vervaardigd. Aan eventuele afwijkingen op de gegeven informatie kunnen geen rechten worden ontleend
.”
1.12
[eisers] hebben het registergoed in deze ‘tweede ronde’ voorafgaand aan de levering driemaal bezichtigd.
1.13
Op 17 oktober 2009 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten. De koopprijs bedroeg € 695.000,-. In de koopakte zijn de volgende bepalingen opgenomen:
“
5.3	De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
5.4.3.
Aan de verkoper is bekend of in de onroerende zaak asbest is verwerkt. Het dak van het Koetshuis bestaat uit eternit-platen, deze kunnen asbest bevatten.
5.4.3.1.	Asbestclausule
In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in de woning voortvloeit.
(...)
”
“Artikel 19  Ouderdomsclausule
Koper verklaart ermee bekend te zijn dat deze woning meer dan 50 jaar oud is. wat betekent dat de eisen die aan de bouw kwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat de verkoper niet in voor de vloeren, leidingen, elektriciteit, water en gas, riolering en de afwezigheid van doorslaand en optrekkend vocht. Bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het in artikel 5.3 omschreven woongebruik.
”
1.14
Op 3 mei 2010 heeft de levering plaatsgevonden. In de transportakte staat vermeld:
“
Artikel 6
(...)
2.	Aan de koper is bekend dat in het verkochte asbest is verwerkt, te weten in het dak van het koetshuis (eternit-platen). Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermede bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het verkochte kan voortvloeien.
(...)
5.	Koper verklaart ermee bekend te zijn dat de woning meer dan vijftig jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. De verkoper staat niet in voor de vloeren, leidingen, elektriciteit, water en gas, riolering en de afwezigheid van doorslaand en optrekkend vocht. Bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het woongebruik.”
1.15
[eisers] , die het gehele complex wilden renoveren, stellen dat zij na de levering diverse gebreken hebben geconstateerd. Zij hebben [verweerders] daarvoor aansprakelijk gesteld. [verweerders] hebben iedere aansprakelijkheid afgewezen.
2
Procesverloop
2.1
Op 8 april 2014 hebben [eisers] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) en, samengevat, gevorderd:
(i) primair: te verklaren voor recht dat [verweerders] gehouden zijn tot betaling van de door [eisers] ten gevolge van de toerekenbare tekortkomingen geleden schade;
(ii) subsidiair en meer subsidiair: vermindering van de koopprijs met een bedrag van € 146.728,65
plus pro memoria,
althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
(iii) een (hoofdelijke) veroordeling van [verweerders] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 146.728,65 en een schadevergoeding voor de saneringskosten inzake de in het dakbeschot van de hoeve verwerkte asbest, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(iv) veroordeling van [verweerders] in de proceskosten.
2.2
[eisers] hebben zich primair op het standpunt gesteld dat [verweerders] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de gesloten koopovereenkomst, aangezien na de levering van het registergoed is gebleken dat sprake is van ernstige gebreken die bij [verweerders] bekend waren en niet aan [eisers] zijn meegedeeld. Volgens [eisers] hebben [verweerders] , gelet op de gebreken, niet geleverd hetgeen [eisers] op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten.
Meer specifiek hebben [eisers] zich beroepen op non-conformiteit ten aanzien van 1) aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de hoeve en het koetsiershuisje, 2) gebrekkige isolatie van de hoeve en het koetshuis, 3) ondeugdelijk buitenschilderwerk en 4) een aantal overige gebreken waaronder optrekkend vocht.
2.3
Op 4 december 2014 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden, ten overstaan van een andere rechter dan de rechter door wie het vonnis zou worden gewezen. De advocaat [NAAM][eisers] heeft om een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak verzocht. De rechtbank heeft dit verzoek niet gehonoreerd.
Bij vonnis van 7 oktober 2015 zijn  de vorderingen van [eisers] afgewezen.
2.4
[eisers] zijn bij appeldagvaarding 29 december 2015 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis. Bij memorie van grieven hebben zij onder aanvoering van acht grieven gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen. Daarnaast hebben zij gevorderd dat [verweerders] (zo mogelijke hoofdelijk) worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerders] hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. Tevens is gevorderd [verweerders] te veroordelen in de proceskosten.
2.5
Bij arrest van 21 februari 2017
heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder veroordeling van [eisers] in de kosten van het hoger beroep. Voor zover in cassatie van belang,
heeft het hof het hiernavolgende overwogen.
2.6
In rov. 3.8 gaat het hof in op de derde grief, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de aanwezigheid van
asbest
:
“
3.8.1.	De derde grief van [eisers] betreft de beslissing van de rechtbank dat - anders dan [eisers] hebben gesteld - zij er niet van uit mochten gaan dat asbesthoudende eternietplaten zich uitsluitend in het dak boven het koetshuis bevonden aangezien dat dak zich zichtbaar ook uitstrekt over het koetsiershuisje en over 1/3 deel van de hoeve.
[eisers] zijn het met die beslissing niet eens. In de koopovereenkomst (artikel 5.4.3) is vermeld: “
Aan verkoper is bekend of [hof: bedoeld is: dat] in de onroerende zaak asbest is verwerkt. Het dak van het Koetshuis bestaat uit eternyt platen, deze kunnen asbest bevatten.”
Zij stellen dat zij er op grond van deze bepaling niet op hoefden te rekenen dat zich ook in het dak van het koetsiershuisje en in een deel van het dak van de hoeve asbesthoudende eternietplaten bevonden. Achteraf bleek dit wel het geval te zijn. [eisers] stellen dat het gekochte hiermee - in strijd met artikel 7:17 BW - niet de eigenschappen bezat die zij op grond van de overeenkomst mochten verwachten.
3.8.2.
[verweerders] hebben deze stellingen van [eisers] gemotiveerd bestreden. Zij stellen dat [eisers] er, op grond van de aan hen verstrekte informatie en op basis van het rapport van Perfectbouw niet van uit mochten gaan dat uitsluitend in het dak boven het koetshuis asbesthoudende eternietplaten waren verwerkt.
3.8.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Kern van de klacht van [eisers] is dat zij weliswaar bekend waren met het feit dat het gekochte asbesthoudend materiaal in de dakbedekking bevatte, maar dat zij onjuist zijn geïnformeerd omtrent de hoeveelheid asbest.
Naar het oordeel van het hof betekent de enkele omstandigheid dat in het gekochte méér asbesthoudend materiaal was verwerkt dan door [eisers] werd verwacht, niet zonder meer dat [eisers] in strijd met artikel 7:17 BW niet geleverd hebben gekregen hetgeen zij op basis van de koopovereenkomst mochten verwachten. Dit geldt in de onderhavige zaak te meer nu de koopovereenkomst een zogenaamde asbestclausule bevat (artikel 5.4.3.1), inhoudende
: “In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. (...) Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in de woning voortvloeien.”
Reeds op grond van het voorgaande kan de stelling van [eisers] dat [verweerders] aansprakelijk zijn voor de aanwezigheid van asbest in het dak boven het koetsiershuisje en (een deel van) de hoeve, niet worden aanvaard.
3.8.4.
Mogelijk zou anders moeten worden geoordeeld indien door [verweerders] expliciet zou zijn toegezegd dat in het dak boven het koetsiershuisje en boven de hoeve géén asbest aanwezig was. Door [eisers] is echter onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat van een dergelijke toezegging sprake is geweest. Eerder blijkt uit meerdere feiten en omstandigheden dat [eisers] er rekening mee moesten houden dat niet alleen in het dak boven het koetshuis sprake zou kunnen zijn van asbest, maar ook op andere plaatsen, waarbij in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden van belang zijn:
- in het rapport van Perfectbouw is (op pagina 4) melding gemaakt van asbesthoudend dakbeschot anders dan boven het koetshuis. Bovendien is (eveneens op pagina 4) in het rapport vermeld dat alleen de zichtbare bouwdelen zijn gecontroleerd en dat risico op aanwezigheid van asbest aanwezig blijft op plaatsen waar geen controle mogelijk was ten tijde van het onderzoek;
- door [verweerders] is in voldoende mate onderbouwd, onder meer aan de hand van foto’s, dat het dak van het koetshuis samen met het dak van het koetsiershuisje en met het dak van 1/3 deel van de hoeve één geheel vormt en dat dit dak in 1973 geheel is gerenoveerd, in een tijd waarin het gebruikelijk was asbesthoudend materiaal in de dakbedekking te verwerken.
3.8.5.
Voor zover [eisers] bedoeld hebben te stellen dat [verweerders] de aanwezigheid van asbest in het dak boven het koetsiershuisje en de hoeve opzettelijk hebben verzwegen, geldt dat [verweerders] dit hebben betwist en [eisers] hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Dit betekent dat die stelling niet kan worden aanvaard.
3.8.6.
De conclusie is dat de derde grief van [eisers] faalt.
”
De volgende overwegingen hebben betrekking op de vierde grief, die gaat over gestelde gebreken aan het
buitenschilderwerk
:
“
3.9.1.	De vierde grief van [eisers] betreft het schilderwerk. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat dat [eisers] zich in het bijzonder beklagen over terugkerende bruine vlekken op het (witte) schilderwerk van een of meer buitengevels.
[eisers] erkennen weliswaar dat de desbetreffende gevels voorafgaande aan de koop en de levering waren overgeschilderd, maar volgens [eisers] was sprake van een “verborgen gebrek” omdat het schilderwerk ondeugdelijk was uitgevoerd: volgens [eisers] hadden oude en/of loszittende verflagen verwijderd moeten worden en had de ondergrond deugdelijk geprepareerd moeten worden. Het uitsluitend overschilderen zonder enige vorm van voorbereiding kan volgens [eisers] niet worden gekwalificeerd als “compleet schilderwerk”, zoals in de verkoopbrochure staat.
3.9.2.
[verweerders] hebben de grief bestreden. Zij stellen dat (onder meer) de desbetreffende gevels in 2009, voorafgaande aan de (hernieuwde) verkooponderhandelingen met [eisers] zijn geschilderd. Volgens [verweerders] veroorzaken mestopslag in het verleden en vocht alsmede de samenstelling van de meer dan 200 jaar oude muren dat op enkele plaatsen na verloop van tijd bruine verkleuringen optreden. De consequentie hiervan is dat regelmatig overschilderen van de gevels noodzakelijk is.
3.9.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Door [eisers] is niet dan wel onvoldoende betwist dat het schilderwerk van de gevels ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak deugdelijk was. [eisers] hebben de gevels zowel vóór de schilderbeurt in 2009 als daarna meermalen bezichtigd, hetgeen betekent dat zij de kwaliteit van de gevels en het schilderwerk hebben kunnen waarnemen.
Gelet op de inhoud van de ouderdomsclausule (artikel 19 van de koopovereenkomst) mochten zij niet verwachten dat de ondergrond van het buitenschilderwerk van dezelfde kwaliteit zou zijn als bij een nieuwbouwwoning.
De stelling van [eisers] dat zij er op grond van artikel 7:17 BW en/of op grond van verkoopbrochure op mochten rekenen dat de gevels voorafgaand aan het schilderwerk grondig zouden worden geprepareerd, kan niet zonder meer worden aanvaard. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden zijn door hen niet gesteld.
3.9.4.
Ook voor het schilderwerk geldt dat door [eisers] onvoldoende is aangevoerd om te kunnen concluderen dat het beroep van [verweerders] op de ouderdomsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.9.5.
De conclusie is dat grief IV faalt
.”
2.7
Bij procesinleiding van 22 mei 2017 hebben [eisers] tijdig beroep in cassatie ingesteld.
[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en hun standpunt schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben van een schriftelijke toelichting afgezien. Zij hebben wel gerepliceerd.
3
Juridisch kader
3.1
Alvorens het cassatiemiddel te bespreken geef ik - voor zover relevant voor de onderhavige zaak - het juridisch kader weer met betrekking tot de regeling van conformiteit, zoals neergelegd in art. 7:17 BW.
3.2
Art. 7:17 lid 1 BW behelst de verplichting voor de verkoper om een zaak af te leveren die in materieel opzicht aan de koopovereenkomst beantwoordt.
Deze zogenaamde ‘conformiteitseis’ wordt nader uitgewerkt in de overige leden van het wetsartikel. De
eerste volzin
van art. 7:17 lid 2 BW maakt duidelijk wanneer een zaak
niet
beantwoordt aan de overeenkomst en er dus sprake is van
non
-conformiteit:
“
2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. (…).
”
De parlementaire geschiedenis maak duidelijk dat het begrip ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ ieder verschil omvat tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst vormt en de afgeleverde zaak.
3.3
Uit de
eerste volzin
van art. 7:17 lid 2 BW volgt dat een conformiteitsoordeel scharniert op de vraag of de koper op grond van de overeenkomst
mocht verwachten
dat de door hem gekochte zaak bepaalde eigenschappen zou bezitten of juist niet zou hebben.
Beslissend is derhalve het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper omtrent de eigenschappen van de zaak. Bij het vaststellen van dit verwachtingspatroon is niet alleen de koopovereenkomst van belang, maar spelen alle (relevante) omstandigheden van het geval een rol.
In de wetgeschiedenis worden als voorbeelden van dergelijke omstandigheden genoemd: de aard van de zaak, de door de verkoper over de zaak gedane mededelingen - beide thans genoemd in art. 7:17 lid 2 BW - de hoogte van de prijs, het soort winkel waarin de zaak is verkocht en de omstandigheden waaronder de koop plaatsvond.
Ook de wetenschap die de koper heeft of behoort te hebben speelt hierbij een rol. Dit volgt uit het arrest
KTDC/Impro
, waarin de Hoge Raad, algemeen gezegd, aangeeft dat voor het antwoord op de vraag wat de koper mag verwachten niet alleen van belang is waarvan de verkoper ter zake van de eigenschappen van de zaak uitgaat en hetgeen deze daarover aan de koper heeft medegedeeld, maar ook wat de koper ten tijde van het aangaan van de overeenkomst over deze eigenschappen wist dan wel redelijkerwijs had kunnen weten.
3.4
De
tweede volzin
van art. 7:17 lid 2 BW kleurt vervolgens de in de eerste volzin gegeven algemene regel nader in door het volgende te bepalen :
“2. (…) De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien
.”
Aldus wordt het algemene verwachtingspatroon van de koper nader geconcretiseerd voor het
gebruik
dat van de zaak zal worden gemaakt.
3.5
De omstandigheden van het geval kunnen een onderzoeksplicht voor de koper met zich brengen. De koper die twijfelt dan wel behoort te twijfelen of de zaak bepaalde eigenschappen daadwerkelijk bezit of ontbeert, is gehouden ter zake onderzoek te (laten) verrichten. Deze onderzoeksplicht komt wat betreft het ‘gebruik van de zaak’ tot uitdrukking in de zinsnede
“waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen”
,
maar aangenomen wordt dat zij ook reeds in het slot van de eerste volzin (
“mocht verwachten”
) besloten ligt.
Schendt de koper zijn onderzoeksplicht, dan komt hem geen beroep op non-conformiteit toe.
Dit kan weer anders zijn als de verkoper een op hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden, zoals volgt uit het arrest
[…] /Gemeente Kampen
. In dit arrest heeft Hoge Raad de voor dwaling ontwikkelde regel dat een mededelingsplicht in beginsel (behoudens de bijzondere omstandigheden van het geval) voorrang heeft boven een onderzoeksplicht toegepast binnen het kader van het conformiteitsvereiste:
“(…) dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63).”
3.6
Uit het voorgaande volgt dat ook in het kader van art. 7:17 BW een mededelingsplicht op de verkoper kan rusten. Of dit inderdaad het geval is, is (opnieuw) afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De verkoper heeft een mededelingsplicht indien hij beschikt of behoort te beschikken over bepaalde informatie en begrijpt of moet begrijpen dat hij deze informatie aan de koper moet geven om te voorkomen dat deze zich over bepaalde punten een onjuiste voorstelling zou maken.
3.7
Zoals reeds aangestipt, zullen de verwachtingen van de koper ten aanzien van de eigenschappen van de zaak mede worden bepaald door de mededelingen die de verkoper daaromtrent heeft gedaan.
Uitgangspunt in dit verband is dat de koper in beginsel mag afgaan op de juistheid van deze mededelingen.
Hij hoeft in beginsel ter zake geen onderzoek te (laten) doen.
Dit betekent echter niet dat steeds sprake is van non-conformiteit wanneer enige door de verkoper gedane mededelingen feitelijk onjuist blijken: enkel serieuze en concrete inlichtingen kunnen - bij gebleken onjuistheid - in beginsel een beroep op non-conformiteit rechtvaardigen.
Jansen verwoordt een en ander treffend:
“
Gelet op de verwijzing in de eerste volzin van art. 7:17 lid 2 BW naar ‘de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan’, wordt aangenomen dat de koper normaliter géén onderzoek behoeft te doen naar de juistheid van door de verkoper verstrekte inlichtingen over de eigenschapen van de zaak, althans indien die inlichtingen zodanig specifiek, serieus en (ook overigens) vertrouwenwekkend waren, dat de koper daarop in redelijkheid mocht afgaan
.”
Hijma maakt een onderscheid tussen drie soorten mededelingen: 1) blote mededelingen, 2) serieuze inlichtingen en 3) toezeggingen en garanties. ‘Blote mededelingen’
zijn van onvoldoende juridisch gewicht om bij onjuistheid een non-conformiteitsoordeel te dragen. Afwijkingen van zowel ‘serieuze mededelingen’ als van ‘garanties en toezeggingen’ zullen volgens Hijma in het algemeen wél een beroep op non-conformiteit rechtvaardigen. Als criterium voor de afgrenzing tussen ‘blote mededelingen’ en ‘serieuze inlichtingen’ noemt Hijma
“of de koper redelijkerwijze op de mededeling van zijn wederpartij mocht bouwen.”
3.8
Uitgangspunt is dus dat de koper in beginsel mag afgaan op de juistheid van de mededelingen van de verkoper en dat op hem ter zake in beginsel geen onderzoeksplicht rust. De concrete omstandigheden van het geval kunnen met zich brengen dat de koper ondanks de door verkoper gedane mededelingen toch gehouden is nader onderzoek te doen (verrichten).
A-G Wuisman heeft er in dit verband op gewezen dat het
“
(…) uiteindelijk van de aard van de overeenkomst, de omstandigheden van het geval en de opvattingen in het maatschappelijke verkeer [zal] afhangen of er ondanks de mededelingen van de verkoper toch nog een onderzoeksplicht bij de koper bestaat.
”
3.9
Ik merk verder nog op dat art. 7:17 BW van regelend recht is in alle gevallen waarin het niet gaat om consumentenkoop. De koop van een onroerende zaak is geen consumentenkoop. Bijgevolg kunnen koper en verkoper van de bepaling afwijken door een andersluidend beding, bijvoorbeeld een garantiebepaling of een exoneratieclausule, in de koopovereenkomst op te nemen. Bij verkoop van vastgoed wordt veelvuldig van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
3.10
De hiervoor samengevatte rechtspraak maakt m.i. maatwerk mogelijk zodat voldoende recht kan worden gedaan aan redelijke verwachtingen van de koper.
4
Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
4.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 3 bevat enkel een voortbouwklacht. Onderdeel 1 gaat over de non-conformiteit wegens de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van het koetsiershuisje en de hoeve. Onderdeel 2 gaat over de kwaliteit van het in 2009 uitgevoerde buitenschilderwerk. Ten aanzien van beide onderwerpen stellen [eisers] dat sprake is van een gebrek dat zij redelijkerwijs niet hoefden te verwachten. Daarbij wordt aan [verweerders] in de kern het verwijt gemaakt, enerzijds, dat wat zij wel
hebben
meegedeeld onjuist is en, anderzijds, dat zij relevante informatie hebben verzwegen.
4.2
[eisers] hebben dienaangaande de bewijslast. Zij zijn het die de rechtsgevolgen van de beweerde tekortkoming inroepen.
Op basis van de gedingstukken van feitelijke instanties heeft het hof m.i. terecht geoordeeld dat [eisers] daarin niet zijn geslaagd. Met betrekking tot het asbest is m.i. niet aangetoond dat het daarbij gaat om een gebrek dat kopers
redelijkerwijs niet hoefden te verwachten
. Met betrekking tot de na de levering ontstane bruine vlekken op het buitenschilderwerk - waarvan onduidelijk is hoeveel dat er nu eigenlijk zijn – kan worden betwijfeld of wel is aangetoond dat sprake is van
gebrek
.
Onderdeel 1 – Non-conformiteit; aanwezigheid van asbest in het dakbeschot
4.3
Onderdeel 1 richt rechts- en (vooral) motiveringsklachten tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot de gestelde non-conformiteit ten aanzien van de aanwezigheid van asbesthoudende eternitplaten in het dak van het koetsiershuisje en in een deel van het dak van de hoeve (rov. 3.8.1-3.8.6). Het valt daarbij meteen op dat de klachten deze overwegingen uit elkaar trekken in plaats van ze in hun onderlinge samenhang te lezen.
Kern van het betoog van [eisers] is (a) dat [verweerders] slechts ten aanzien van het koetshuis hadden verklaard dat het dak asbest bevatte zodat [eisers] er van uit mochten gaan dat het dak van de andere delen geen asbest bevatte, en (b) dat [verweerders] aldus onjuiste mededelingen hadden gedaan zodat het beroep op non-conformiteit in beginsel gerechtvaardigd is. Dit alles zou het hof hebben miskend, althans zou zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel zijn.
4.4
Voor het perspectief wijs ik er ter inleiding nog op dat volgens een door [eisers] ingebrachte ‘Begroting Herstelkosten’ het verwijderen van het asbest uit het dakbeschot van (kennelijk)  het koetsiershuis neer zou komen op een bedrag van € 8.853,98  (zonder
pro rata
toedeling van de algemene kosten).
Subonderdeel 1.1
4.5
Subonderdeel 1.1 klaagt
allereerst
dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen (rov. 3.8.1-3.8.6) uitsluitend ingaat op de stelling van [eisers] dat zij
op grond van art. 5.4.3 van de koopovereenkomst
er niet op hoefden te rekenen dat zich ook in het dak van het koetsiershuisje en in een deel van het dak van de hoeve asbesthoudende eternitplaten bevonden. Het hof miskent daar volgens [eisers] mee dat zij ook andere stellingen aan hun vordering ter zake van de non-conformiteit wegens de asbesthoudende eternitplaten ten grondslag hebben gelegd, te weten (onderstreping toegevoegd; A-G):
“
a.	 dat [verweerders] in een door [eisers] aan hen ter hand gestelde vragenlijst  verklaard hebben dat enkel sprake was van asbest in het koetshuis en dat deze verklaring inhoudt:
“
Eterniet: het dak van het Koetshuis is in 1973 geheel vernieuwd. Het dakbeschot bevat eterniet. Het woonhuis (2/3 van het gebouw) heeft een houten dakbeschot
”.
dat in deze verklaring de woordjes “het woonhuis (2/3 van het gebouw)” betrekking hebben op het woonhuis resp. de hoeve alsmede dat de aanduiding (tussen de haakjes) “het gebouw” betrekking heeft op het hele gebouw en derhalve de hoeve, het koetshuis en het koetsiershuisje, en dat [verweerders] echter niet verklaard hebben dat een derde deel van het woonhuis resp. de hoeve
een asbesthoudend dakbeschot heeft.
b. (…)
c. 	dat de onjuiste, onvolledige en misleidende verklaring in de koopovereenkomst herhaald wordt in art. 6 lid 2 van de notariële leveringsakte.
Door enkel in te gaan op art. 5.4.3 van de koopovereenkomst heeft het hof art. 24 Rv miskend en/of ten onrechte niet, laat staan toereikend, gerespondeerd op de bij letters a. en c. vermelde essentiële stellingen, zo stelt het subonderdeel.
4.6
Ik merk allereerst op dat de uit art. 24 Rv voortvloeiende binding van de rechter aan de feitelijke grondslag van de vordering een verbod tot
aanvulling
en
uitbreiding
van deze grondslag behelst.
Daarvan is geen sprake als de rechter een bepaalde, door een partij aan zijn vordering, verzoek of verweer ten grondslag gelegde stelling niet in zijn oordeel heeft betrokken. Daarnaast is het vaste rechtspraak dat de rechter niet verplicht is om in te gaan op alle argumenten en stellingen die procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aanvoeren. Alleen als
essentieel
aan te merken stellingen mag de rechter niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen.
De klacht over de schending van art. 24 Rv stuit reeds hierop af.
4.7
Waar het subonderdeel klaagt over het niet (voldoende) responderen op de genoemde stellingen, kan [eisers] worden toegegeven dat in rov. 3.8.1 de verwijzingen van [eisers] naar de vragenlijst en naar art. 6 van de leveringsakte niet terugkomen. Ik wijs er echter op dat het hof in rov. 3.8.3 en 3.8.4
de kern van de klacht over het asbest in algemene bewoordingen weergeeft,
zonder enkel naar art. 5.4.3 van de koopovereenkomst te verwijzen, en ook overigens in deze rechtsoverwegingen algemene bewoordingen gebruikt. Het door het subonderdeel gehanteerde uitgangspunt dat het hof uitsluitend ‘werkt’ met art. 5.4.3 van de koopovereenkomst mist daarom feitelijk grondslag.
4.8
Verder heeft het hof in rov. 3.8.4 gemotiveerd overwogen dat [eisers] er rekening mee moesten houden dat ook elders in het dakbeschot asbest aanwezig zou kunnen zijn. In dat oordeel ligt besloten dat [eisers] niet (in de door hen voorgestane zin) op de mededelingen van Retara c.s. mochten afgaan. Ook in zoverre kan dus niet gezegd worden dat het hof niet op de stellingen van [eisers] heeft gerespondeerd.
4.9
Het subonderdeel voert
vervolgens
aan dat, zo het hof in hetgeen [eisers] hebben gesteld niet de onder 4.5 genoemde essentiële stellingen zou hebben gelezen, dit oordeel onbegrijpelijk is, nu het door [eisers] gestelde zich niet anders laat verstaan dan dat zij deze stellingen wél hebben betrokken.
4.10
Deze motiveringsklacht slaagt evenmin. Uit het enkele feit dat het hof bedoelde stellingen niet (woordelijk) noemt, zoals het de stelling ten aanzien van art. 5.4.3 van de koopovereenkomst wel heeft genoemd, kan niet worden afgeleid dat het deze stellingen niet in het betoog van [eisers] heeft gelezen (getuige reeds rov. 3.8.4).
4.11
Het subonderdeel betoogt
tot slot
dat, indien het hof tot het oordeel is gekomen dat voornoemde stellingen niet essentieel zouden zijn, dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel heeft het hof (met name) miskend dat mededelingen van de verkoper omtrent de zaak die als serieuze inlichtingen kunnen worden aangemerkt, in het algemeen een beroep op non-conformiteit rechtvaardigen als de werkelijkheid van het gemelde afwijkt.
Althans heeft het hof, aldus nog steeds het subonderdeel, niet (voldoende) gemotiveerd waarom de door [verweerders] gedane mededelingen als aan de orde gesteld in voornoemde stellingen geen serieuze inlichtingen zouden vormen.
4.12
M.i. is het punt niet zozeer of de door (of namens) [verweerders] gedane inlichtingen over de plaats waar zich asbest bevindt als ‘serieuze inlichtingen’ zijn aan te merken, maar of die inlichtingen juist waren en [eisers] daar redelijkerwijs op mochten vertrouwen.
Daar komt bij dat in rov. 3.8.4 wel degelijk een respons van het hof op de stellingen van [eisers] besloten ligt. Nu ook deze klacht tevergeefs is voorgesteld faalt subonderdeel 1.1 in zijn geheel.
Subonderdeel 1.2
4.13
Subonderdeel 1.2 keert zich tegen het in rov. 3.8.2 (eerste volzin) vervatte oordeel dat [verweerders]
“deze stellingen van [eisers] ”
gemotiveerd hebben bestreden. Indien dit oordeel (mede) betrekking zou hebben op de stelling van [eisers] dat achteraf bleek dat ook het dak van het koetsiershuisje en een deel van het dak van de hoeve asbesthoudende eternitplaten bevatten, dan is dit oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Deze stelling zou door [verweerders] namelijk niet, laat staan gemotiveerd, zijn betwist.
4.14
Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat [verweerders] bedoelde stelling van [eisers] wel degelijk gemotiveerd hebben betwist.
Subonderdeel 1.3
4.15
Subonderdeel 1.3 behelst de klacht dat het hof met zijn weergave van de kern van de klacht van [eisers] in de tweede volzin van rov. 3.8.3  het door [eisers] gestelde heeft gedenatureerd. Deze klacht vitieert ook het oordeel in rov. 3.8.3 (derde volzin) dat de enkele omstandigheid dat in het gekochte méér asbesthoudend materiaal was verwerkt dan door [eisers] werd verwacht, niet zonder meer betekent dat sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW.
4.16
De klacht faalt. Het hof heeft de kern van de stellingen van [eisers] in rov. 3.8.3 als volgt weergegeven:
“
Kern van de klacht van [eisers] is dat zij weliswaar bekend waren met het feit dat het gekochte asbesthoudend materiaal in de dakbedekking bevatte, maar dat zij onjuist zijn geïnformeerd omtrent de hoeveelheid asbest.
”
Het subonderdeel zet daar tegenover dat [eisers] in hoger beroep hadden gesteld dat:
“(…) zij op grond van hetgeen door [verweerders] expliciet en specifiek verklaard is betreffende de locatie van het asbest er met recht vanuit mochten gaan dat geen asbest verwerkt was in het koetsiershuisje en (een groot deel van) de hoeve
.”
4.17
Tegen deze achtergrond is de vraag of het hof de stellingen van [eisers] anders heeft opgevat dan kennelijk door hen was bedoeld.
Dat is niet het geval. Uit het vervolg van rov. 3.8.3 (derde en vijfde volzin) en uit rov. 3.8.4 volgt dat het hof de stellingen van [eisers] wel degelijk in volle omvang onder heeft ogen gezien, zowel op het punt van ‘de mededelingen’ als op het punt van ‘de specifieke locatie van het asbest’. Overigens zie ik niet in hoe de volgens [eisers] juiste weergave van de klacht tot een ander oordeel zou hebben moeten leiden. Het subonderdeel licht dit ook niet toe.
4.18
Gelet op dit een en ander blijft, anders dan het slot van het subonderdeel betoogt, ook het in de derde volzin van rov. 3.8.3 vervatte oordeel in stand.
Subonderdeel 1.4
4.19
Subonderdeel 1.4 bestempelt als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd het oordeel in de vierde volzin van rov. 3.8.3. Daar overweegt het hof dat het oordeel dat de aanwezigheid van meer asbesthoudend materiaal dan [eisers] hadden verwacht niet zonder meer betekent dat zij niet geleverd hebben gekregen wat zij op basis van de koopovereenkomst mochten verwachten, te meer geldt nu die overeenkomst in art. 5.4.3.1 een asbestclausule bevat. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat behalve deze asbestclausule eveneens van belang is het direct aan deze clausule voorafgaande art. 5.3.4 van de koopovereenkomst, waarin staat:
“Aan de verkoper is bekend of
in de onroerende zaak asbest is verwerkt. Het dak van het Koetshuis bestaat uit eternit-platen, deze kunnen asbest bevatten.”
Het subonderdeel betoogt in de kern dat het hof art. 5.4.3 van de koopovereenkomst in zijn oordeel had moeten betrekken en de in de asbestclausule opgenomen vrijwaring beperkt had moeten opvatten, in die zin dat deze vrijwaring enkel zou zien op het in het dak van het koetshuis aanwezige asbest.
4.20
[eisers] kunnen daar niet in worden gevolgd. Ten eerste is art. 5.4.3.1 van de koopovereenkomst ruim geformuleerd: “
In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn
” en: “
Koper (…) vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in de woning voortvloeien
.” Deze asbestclausule heeft dus betrekking op de gehele woning en niet slechts op het koetshuis. Ten tweede bedienen [eisers] zich van een
a contrario
-redenering, namelijk dat zij erop mochten vertrouwen dat in de in art. 5.4.3 niet genoemde onderdelen van het gekochte geen asbest was verwerkt.
Ten derde is de (enkele) stelling dat art. 5.4.3 moest worden betrokken bij de toepassing van art. 5.4.3.1 niet van zodanig gewicht dat het hof daarin aanleiding had moeten zien om de asbestclausule toe te passen zoals door het subonderdeel wordt voorgestaan. Het hof kon aan deze stelling op dit punt voorbij gaan. Ten vierde wijs ik op rov. 3.8.4 waar het hof (ten overvloede) overweegt dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerders] expliciet hebben toegezegd dat in het dak boven het koetsiershuisje en boven de hoeve géén asbest aanwezig was (in cassatie onbestreden). Ik voeg daar nog aan toe dat nergens uit blijkt dat [eisers] ooit aan [verweerders] of hun makelaar hebben gevraagd dat laatste te bevestigen.
4.21
Kortom, het hof was niet gehouden art. 5.4.3 van de koopovereenkomst in zijn oordeel te betrekken, om vervolgens aan de asbestclausule de door het subonderdeel voorgestane beperkte reikwijdte te geven.
Subonderdeel 1.5
4.22
Volgens subonderdeel 1.5 tast hetgeen waarover de subonderdelen 1.1 t/m 1.4 klagen ook het oordeel in de laatste volzin van rov. 3.8.3 aan. Nu geen van de voorgaande subonderdelen echter slaagt, faalt ook deze voortbouwklacht.
Tussenconclusie
4.23
De door [eisers] in onderdeel 1 van het middel aangevochten beslissing dat [eisers] er niet van uit mochten gaan dat zich in het dakbeschot van het koetsiershuis en van de hoeve geen asbest zou bevinden wordt, gelet op de in rov. 3.8.3 gebezigde woorden
“reeds op grond van het voorgaande”
, gedragen door rov. 3.8.3.
De overwegingen in rov. 3.8.4 zijn in zoverre overwegingen ten overvloede, zoals de zinsnede
“mogelijk zou anders moeten worden geoordeeld indien”
ook duidelijk maakt. Derhalve is met het falen van subonderdelen 1.1 tot en met 1.5 gegeven dat onderdeel 1 in zijn geheel niet tot cassatie kan leiden. De subonderdelen 1.6 en 1.7, beide gericht tegen rov. 3.8.4 behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking. Mocht uw Raad evenwel anders oordelen, dan noopt dat tot behandeling van deze twee laatste subonderdelen, omdat het in rov. 3.8.4 gegeven oordeel de beslissing van het hof ook zelfstandig zou kunnen dragen.
Subonderdelen 1.6 en 1.7
4.24
Subonderdeel 1.6 bestrijdt het in de eerste volzin van rov. 3.8.4  vervatte oordeel
“dat mogelijk anders zou moeten worden geoordeeld indien door [verweerders] expliciet zou zijn toegezegd dat in het dak boven het koetsiershuisje en boven de hoeve géén asbest aanwezig was.”
Volgens het subonderdeel miskent het hof aldus dat serieuze inlichtingen bij gebleken onjuistheid in het algemeen een beroep op non-conformiteit rechtvaardigen,
althans heeft het hof niet (voldoende) gemotiveerd waarom de door [verweerders] gedane mededelingen geen serieuze inlichtingen zouden vormen. Gezien de door [verweerders] gegeven serieuze inlichtingen aan [eisers] was
“een expliciete toezegging”
niet vereist om non-conformiteit aan te nemen.
4.25
Ook deze klacht is ongegrond. Het subonderdeel gaat er namelijk aan voorbij dat het hof in het vervolg van rov. 3.8.4 oordeelt dat [eisers] er, gelet op verschillende feiten en omstandigheden, (eerder) rekening mee moesten houden dat ook elders in het dakbeschot asbest aanwezig zou kunnen zijn. In dit oordeel ligt een verwerping besloten van de stelling van [eisers] dat zij er op grond van de (serieuze) mededelingen van [verweerders] op mochten vertrouwen dat enkel in het dak boven het koetshuis asbest aanwezig was, welke stelling het subonderdeel ten onrechte tot (vaststaand) uitgangspunt verheft.
4.26
Subonderdeel 1.7 komt op tegen het zo juist reeds weergegeven vervolg van rov. 3.8.4. Het hof verwijst daarbij naar het - in opdracht van [eisers] opgestelde - rapport van Perfectbouw en naar door [verweerders] verstrekte foto’s en andere informatie waaruit blijkt dat het dak van het koesthuis één geheel vormt met het koetsiershuisje en met 1/3 deel van het dak van de hoeve en dat dit dak in 1973 geheel is gerenoveerd.
4.27
De
eerste
pijlen van het subonderdeel zijn gericht op het oordeel dat [eisers] er rekening mee moesten houden dat ook elders in de dakbedekking sprake zou kunnen zijn van asbest. Het hof zou hebben miskend dat [eisers] gezien de mededeling van [verweerders] dat het dak van het
koetshuis
asbest bevatte erop mochten vertrouwen dat de rest van het dakbeschot asbestvrij was.
4.28
Deze klacht vormt in de kern een herhaling van subonderdeel 1 en faalt om dezelfde reden. Aan de verwerping van het betoog van [eisers] dat zij op grond van de mededelingen van [verweerders] mochten verwachten dat alleen het dak van het koetshuis asbest bevatte, heeft het hof verschillende feiten en omstandigheden van het concrete geval ten grondslag gelegd
die maken dat [eisers] er niet op mochten rekenen dat alleen het dak van het koetshuis asbest zou bevatten.
4.29
Vervolgens
(
“dit klemt temeer resp. althans”
) komt het subonderdeel op met de motiveringsklacht dat die feiten en omstandigheden het gegeven oordeel niet kunnen dragen. Hiertoe voert het subonderdeel aan:
(1) In het rapport van Perfectbouw wordt noch op de door het hof  genoemde pagina 4, noch elders in het rapport melding gemaakt van ‘asbesthoudend dakbeschot anders dan boven het koetshuis’.
(2) Waar het hof zijn oordeel baseert op het ‘voorbehoud’ in het rapport van Perfectbouw dat alleen de zichtbare bouwonderdelen zijn gecontroleerd, gaat het volgens [eisers] om een algemene (standaard)bepaling. Derhalve valt niet in te zien waarom [eisers] er ‘dus’ rekening mee zouden hebben moeten houden dat ook elders in het dakbeschot asbest was verwerkt.
(3) Niet valt in te zien waarom uit de ‘opbouw’ van het dak en het gegeven dat dit dak is gerenoveerd in een tijd (1973) dat het gebruikelijk was asbesthoudend materiaal in de dakbedekking te verwerken als zodanig zou volgen dat [eisers] niet op de mededeling van Retara c.s. mochten afgaan.
4.30
De
onder 1
weergegeven stelling gaat niet op. Op p. 3 van het rapport staat vermeld dat de vraag of er asbesthoudende materialen in of buiten de woning aanwezig zijn door de verkoper en/of de makelaar met
“Ja”
is beantwoord. De inspecteur heeft daarbij de opmerking geplaatst:
“Dakbeschot, vermoedelijk rookgasafvoer.”
Op p. 5 van het rapport wordt voorts vermeld:
“De opstal verkeerd in redelijke conditie. Het dakbeschot is van asbesthoudende materialen. (…).”
Aldus wordt in het rapport van Perfectbouw wel degelijk een melding gedaan van een ‘asbesthoudend dakbeschot anders dan boven het koetshuis’, zij het in algemene termen. Of deze vermeldingen (mede) voldoende zijn om te kunnen oordelen dat [eisers] er rekening mee moesten houden dat ook in het dak van het koetsiershuisje en (een deel van) de hoeve asbest zou kunnen zijn verwerkt, kan in het midden blijven, nu daarover niet wordt geklaagd (en het hof overigens algemeen spreekt van asbest
“op andere plaatsen”
).
4.31
Dan de stelling
onder 2.
Inderdaad heeft het voorbehoud in het rapport van Perfectbouw waarop het hof wijst,
een algemeen en abstract karakter. In zoverre volgt uit dat voorbehoud
op zichzelf
niet dat [eisers] er (concreet) rekening mee moesten houden dat ook elders in het dakbeschot asbest verwerkt zou kunnen zijn. Maar dat overweegt het hof ook niet. Uit het woord
“bovendien”
, waarmee het hof zijn bestreden overweging begint, blijkt dat het hof dit voorbehoud niet als een zelfstandige omstandigheid (in de door het subonderdeel voorgestane zin) aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maar veeleer als voortbouwend op het gegeven dat in het rapport van Perfectbouw melding wordt gemaakt van asbesthoudend dakbeschot anders dan boven het koetshuis. Dat het hof dit betrekt in zijn oordeel dat [eisers] rekening moesten houden met asbest op andere plaatsen dan in het dakbeschot van het koetshuis is niet onbegrijpelijk.
4.32
Ik acht evenmin onbegrijpelijk dat het hof de
onder 3
bestreden omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Daargelaten dat in de procesinleiding niet wordt aangegeven waarom het oordeel van het hof in het licht van de genoemde stellingen aan een motiveringsgebrek zou lijden, ligt de verwerping van de door het subonderdeel genoemde stellingen in de overweging van het hof besloten. Het hof overweegt immers niet alleen dat
[verweerders] in voldoende mate hebben onderbouwd
dat het dak van het koetshuis samen met het dak van het koetsiershuisje en 1/3 deel van de hoeve één geheel vormt, maar spreekt heel algemeen van
“het dak”
, in welke algemeenheid de verwerping van de stellingen besloten ligt.
Slotsom
4.33
Op grond van het voorgaande concludeer ik dat geen van de aangevoerde klachten slaagt, zodat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.
4.34
Ter voorlichting van uw Raad wijs ik nog op een arrest van het gerechtshof Arnhem uit 2010 over een vergelijkbare problematiek waarin anders is geoordeeld.
Ook in die zaak zat in het gekochte object meer asbest dan kopers stelden te mogen verwachten en bevatte de koopovereenkomst nagenoeg gelijkluidende bepalingen over de aanwezigheid van asbest. Dat in die zaak het oordeel anders uitpakte laat zich echter goed verklaren: het asbest bleek
all over the place
te zitten, zelfs in de binnenwanden. Daarin boren was zonder veiligheidsmaatregelen niet verantwoord en normaal gebruik als woonhuis was niet mogelijk. Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor.
Onderdeel 2 – Non-conformiteit; buitenschilderwerk
4.35
Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel in rov. 3.9.3 over de gestelde non-conformiteit ten aanzien van het buitenschilderwerk. Ter inleiding van de klachten wordt een aantal stellingen van [eisers] ter zake van het buitenschilderwerk opgesomd, waarnaar in de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 wordt verwezen.
Samengevat komen die stellingen op het volgende neer: i) in de (tweede) verkoopbrochure
wordt gesproken van
“compleet schilderwerk”
in 2009, terwijl de muren slechts zijn overgeschilderd; en ii) de geschilderde buitenmuren vertonen bruine verkleuringen.
Subonderdeel 2.1
4.36
Subonderdeel 2.1 stelt voorop dat, gezien de mededeling in de verkoopbrochure,  van non-conformiteit moet worden aangenomen indien in werkelijkheid in 2009 geen compleet buitenschilderwerk is uitgevoerd. Het subonderdeel betoogt dat de non-conformiteit vaststaat, omdat de rechtbank - in hoger beroep onbestreden – met [eisers] heeft geoordeeld dat van compleet buitenschilderwerk in 2009 geen sprake was.
Het oordeel van het hof dat wat betreft het buitenschilderwerk geen sprake is van non-conformiteit (rov. 3.9.3) is dan ook onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
4.37
Het komt mij voor dat het subonderdeel de termen ‘compleet buitenschilderwerk’ uit de verkoopbrochure een inhoud tracht te geven die niet erg voor de hand ligt, namelijk dat het schilderwerk van de muren van en rond het huis van
scratch
af aan zou zijn gedaan (dus compleet met het afbranden van oude verflagen, het prepareren van de ondergrond, etc.). De term compleet wordt dan heel letterlijk en kwalitatief uitgelegd. Het ligt m.i. meer voor de hand dat bedoeld is dat het schilderwerk van het gehele (‘complete’) huis in goede staat verkeert zodat het er weer even tegen kan. Dat is ook waar de rechtbank van uit is gegaan.
4.38
Bij de beantwoording van de conformiteitsvraag van art. 7:17 BW gaat het er ook niet alleen om of de afgeleverde zaak afwijkt van de zaak die het onderwerp van de overeenkomst vormt,
maar komt het (zoals uiteengezet onder 3.3) eveneens aan op de vraag of de koper redelijkerwijs met deze afwijking rekening moest houden:
mocht
de koper - gelet op alle omstandigheden van het concrete geval -
verwachten
dat de zaak bepaalde eigenschappen zou bezitten of juist niet zou bezitten? Hieraan ziet het subonderdeel - dat in de kern betoogt dat de non-conformiteit voor wat betreft het buitenschilderwerk
een gegeven
is - voorbij.
Subonderdeel 2.2
4.39
Subonderdeel 2.2 bestempelt als onbegrijpelijk de tweede volzin van rov. 3.9.3, waarin het hof oordeelt dat [eisers] niet dan wel onvoldoende betwist hebben dat het schilderwerk van de gevels ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak deugdelijk was. Betoogd wordt dat uit de stellingen, zoals samengevat in de procesinleiding (p. 11-13), volgt
“dat [eisers] gemotiveerd gesteld hebben dat dit schilderwerk ten tijde van deze aankoop ondeugdelijk was, wat zich niet anders laat verstaan, dan dat zij wél betwist hebben dat dit schilderwerk toen deugdelijk geweest zou zijn.”
4.40
In rov. 3.9.3 (tweede volzin) ligt besloten dat, zo in de stellingen van [eisers] een betwisting van de deugdelijkheid van het buitenschilderwerk moet worden gelezen, deze betwisting onvoldoende is:
“Door [eisers] is niet dan wel onvoldoende betwist (…)”
. Dit oordeel kan niet met succes bestreden worden met de klacht dat [eisers] dit een en ander
“wél betwist hebben”
: dat de stellingen van [eisers] een dergelijke betwisting (kunnen) behelzen - zij het volgens het hof onvoldoende - komt immers wel degelijk tot uitdrukking in de bestreden overweging. In zoverre acht ik het aldaar gegeven oordeel niet onbegrijpelijk. Dat de stellingen van [eisers] een
voldoende
betwisting in zouden houden, wordt door het subonderdeel niet gesteld. Het subonderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
Subonderdeel 2.3
4.41
Subonderdeel 2.3 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.3, luidende:
“(…). [eisers] hebben de gevels zowel vóór de schilderbeurt in 2009 als daarna meermalen bezichtigd, hetgeen betekent dat zij de kwaliteit van de gevels en het schilderwerk hebben kunnen waarnemen. (…)
.”
Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. [eisers] hebben namelijk de stelling betrokken dat ter zake van het schilderwerk sprake was van een
verborgen gebrek.
Uit het feit dat [eisers] de kwaliteit van de gevels en het schilderwerk hebben kunnen waarnemen kan daarom niet “
volgen dat er ‘dus’ geen aan dit verborgen gebrek gerelateerd non-conformiteit zou zijn”
. Het hof had moeten responderen op de stelling van [eisers] dat [verweerders] niet hebben medegedeeld dat sprake was van terugkerende bruine en overgeschilderde verkleuringen. Bovendien, aldus nog steeds het subonderdeel, ligt in deze stelling
“onmiskenbaar besloten”
dat [verweerders] dit hadden moeten mededelen.
4.42
Het subonderdeel mist doel voor zover het met een rechtsklacht (
“onjuist”
) beoogt op te komen tegen het oordeel van het hof, zonder dat wordt aangegeven in welk opzicht het hof met zijn bestreden oordeel het recht zou hebben geschonden. Bovendien is het bestreden oordeel van feitelijke aard, zodat dit oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
4.43
Aan het subonderdeel kan echter wel worden toegegeven dat in het licht van de stellingen van [eisers] - die behelzen dat de bruine verkleuringen een
verborgen
gebrek vormen -, niet zonder meer valt in te zien waarom uit het feit dat [eisers] de kwaliteit van de gevels en het schilderwerk hebben kunnen waarnemen (omdat zij de gevels zowel vóór als na de schilderbeurt in 2009 meermaals hebben bezichtigd) mede zou volgen dat geen sprake is van non-conformiteit. Wat is verborgen is immers niet met het blote oog waarneembaar.
4.44
Toch ben ik van oordeel dat het subonderdeel niet tot cassatie zou moeten leiden. Daargelaten of in de memorie van grieven nu was betoogd dat [verweerders] de bruine verkleuringen aan [eisers] hadden moeten mededelen,
kan de bestreden volzin in rov. 3.9.3 zo worden opgevat dat daarin het oordeel besloten ligt dat [eisers] de bruine verkleuringen zelf hadden moeten zien en dat [verweerders] in zoverre niet verweten kan worden dat ze [eisers] niet hebben verteld over de bruine verkleuringen, wat daar verder ook van zij. Dat ligt ook voor de hand: als die verkleuringen steeds terugkomen, dan is aannemelijk dat dergelijke plekken er ook zaten (en dus zichtbaar waren) toen [eisers] bij de eerste onderhandeling in 2008 (vóór het in 2009 uitgevoerde buitenschilderwerk) de gevels hebben bezichtigd. Zo bezien is er dus geen sprake van een verborgen gebrek, zoals ook in het bestreden oordeel van het hof besloten ligt. Tot slot meen ik dat, ook indien de in dit subonderdeel aangevochten volzin geen stand zou houden, de door het hof in rov. 3.9.3 en 3.9.4 gegeven motivering in zijn geheel beschouwd de conclusie kan dragen dat de in hoger beroep aangevoerde grief IV faalt.
Subonderdeel 2.4
4.45
Subonderdeel 2.4.1 bestrijdt het oordeel van het hof dat [eisers] gelet op de inhoud van de ouderdomsclausule
“niet mochten verwachten dat de ondergrond van het buitenschilderwerk van dezelfde kwaliteit zou zijn als bij een nieuwbouwwoning”
(rov. 3.9.3, vierde volzin). Volgens het subonderdeel miskent het hof dat [verweerders] de mededeling hebben gedaan dat in 2009 sprake is geweest van
“compleet buitenschilderwerk”
, welke mededeling onmiskenbaar een serieuze inlichting van de verkoper is (
klacht 1
). Verder klaagt het subonderdeel dat als [eisers] niet mochten verwachten dat de ondergrond van het buitenschilderwerk van
nieuwbouwwoning
kwaliteit was, daaruit niet volgt “
dat [eisers] niet erop mochten vertrouwen dat de ondergrond van het schilderwerk in elk geval van zodanige kwaliteit zou zijn, dat deze ondergrond niet (telkens) tot die bruine verkleuringen zou leiden”
(
klacht 2
). Dit klemt volgens het subonderdeel temeer omdat [eisers] de stelling hebben betrokken dat compleet schilderwerk óók behelst het verwijderen van oude en/of loszittende verflagen en het behoorlijk prepareren van de ondergrond en dat gebreken in de onderlaag moeten worden hersteld of bijgewerkt. Het subonderdeel concludeert dat het oordeel van het hof
“derhalve, mede gezien deze stellingen,”
onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is.
4.46
Voor zover het subonderdeel, gezien het woord
“mede”
, zou willen betogen dat het oordeel van het hof onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is op grond van andere stellingen (c.q. feiten en omstandigheden) dan de door het subonderdeel genoemde, loopt het stuk op de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Voor het overige heeft ten aanzien van de drie door het onderdeel betrokken klachten het volgende te gelden.
4.47
Klacht 1
is tevergeefs voorgesteld. Ik zie niet in waarom het hof met zijn bestreden oordeel zou hebben miskend dat [eisers] mochten afgaan op de volgens hen als serieus aan te merken mededeling van [verweerders] in de verkoopbrochure dat sprake was van
“compleet schilderwerk”
. Eerder ligt in het oordeel van het hof een verwerping van deze stelling besloten, in die zin dat [eisers] , gelet op de ouderdomsclausule, rekening moesten houden met gebreken in het schilderwerk die het gevolg zijn van de ouderdom van het gekochte registergoed (meer specifiek: de ouderdom van de ondergrond van het buitenschilderwerk), zoals in casu kennelijk de bruine verkleuringen. Een ouderdomsclausule stelt het verwachtingspatroon van de koper naar beneden bij, in die zin dat de koper er gezien de leeftijd van het gekochte, rekening mee moet houden dat aan de woning niet dezelfde eisen mogen worden gesteld als aan een nieuwe woning.
De charme van een oude hoeve heeft zijn prijs. In de omstandigheden van het geval konden [eisers] dan ook niet redelijkerwijs verwachten dat het schilderwerk zou inhouden dat die muren volledig zouden worden geprepareerd.
4.48
Klacht 2
houdt in dat de overweging van het hof dat [eisers] gezien de ouderdomsclausule wat betreft de ondergrond van het schilderwerk geen
nieuwbouw
kwaliteit mochten verwachten, (te) nietszeggend is (in het licht van de stellingen van [eisers] ). Dienaangaande verwijs ik naar hetgeen ik zojuist onder 4.47 heb opgemerkt. Ik voeg daar volledigheidshalve aan toe dat in het bestreden oordeel ligt besloten dat [eisers] , gelet op de ouderdomsclausule, rekening moesten houden met gebreken in het schilderwerk die het gevolg zijn van de ouderdom van de ondergrond van het schilderwerk, waaronder kennelijk de bruine verkleuringen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
4.49
Subonderdeel 2.4.2
is gericht tegen de slotalinea van rov. 3.9.3, waarin het hof overweegt:
“De stelling van [eisers] dat zij er op grond van artikel 7:17 BW en/of op grond van de verkoopbrochure op mochten rekenen dat de gevels voorafgaand aan het schilderwerk grondig zouden worden geprepareerd, kan niet zonder meer worden aanvaard. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden zijn door hen niet gesteld.”
Dit oordeel is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
4.50
Allereerst
wordt geklaagd dat het hof niet respondeert op de essentiële stelling van [eisers] dat het uitsluitend overschilderen van de buitenmuren, zonder enige vorm van voorbereiding, niet kan worden gekwalificeerd als ‘compleet schilderwerk’. Deze klacht faalt. Ik verwijs om te beginnen naar wat ik naar aanleiding van subonderdeel 2.4.1 heb opgemerkt, te weten dat [eisers] in redelijkheid niet konden verwachten dat het buitenschilderwerk zou zijn verricht op de wijze zoals zij menen dat het had moeten worden gedaan. Daarnaast wijs ik erop dat [eisers] in hoger beroep (ook) hebben gesteld wat volgens hen onder
“compleet schilderwerk”
dient te worden verstaan.
Dit laatste kan m.i. moeilijk anders gelezen worden dan dat wordt gesteld wat [eisers] – gelet op de vermelding
“compleet schilderwerk 2009”
in de verkoopbrochure – van (de kwaliteit van) het schilderwerk mochten verwachten. Het hof heeft dit betoog van [eisers] blijkens de laatste alinea van rov. 3.9.3 ook aldus opgevat.
Vervolgens heeft het hof deze verwachting van [eisers] ten aanzien van het schilderwerk als ‘niet zonder meer te aanvaarden’ verworpen. Daarmee heeft het hof, zij het summier, gerespondeerd op de stelling dat het uitgevoerde schilderwerk niet is aan te merken als compleet schilderwerk. Bij deze stand van zaken kon het hof in het midden laten wat in het onderhavige geval dan wél als
“compleet schilderwerk”
had te gelden.
4.51
Het subonderdeel stelt vervolgens (
tweede klacht
) dat het hof miskent dat [eisers] geen bijzondere omstandigheden hoefden te stellen, zulks reeds gezien de door de eerste klacht genoemde stelling dat compleet schilderwerk méér behelst dan het uitsluitend overschilderen van het schilderwerk. Ook deze klacht faalt. Afgezien van de zinsnede
“reeds gezien voornoemde stelling”
, licht de klacht niet toe waarom het hof heeft miskend dat [eisers] geen bijzondere omstandigheden behoefden te stellen. Indien en voor zover de klacht ertoe strekt dat voornoemde stelling van [eisers] reeds voldoende grond vormde voor het oordeel dat sprake was van non-conformiteit (hetgeen het hof zou hebben miskend door bijzondere omstandigheden te vereisen), dient de klacht te falen omdat - evenals bij subonderdeel 2.1 - er dan aan voorbij wordt gegaan dat de gerechtvaardigde verwachtingen van de koper centraal staan bij de beantwoording van de conformiteitsvraag van art. 7:17 BW. Het gaat dus om de vraag of [eisers] , gelet op alle omstandigheden van het geval, ‘compleet schilderwerk’ in de door hen kennelijk voorgestane zin mochten verwachten.
4.52
De
derde klacht
omvat de stelling dat het hof
“sowieso (‘los’ van gestelde bijzondere omstandigheden)”
had moeten vaststellen welke eigenschappen van het gekochte registergoed door [eisers] mochten worden verwacht.
4.53
Bij de beoordeling van deze laatste klacht benadruk ik nogmaals (zie hiervóór, onder 4.2) dat het ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv aan de koper is om te stellen en, zo nodig, te bewijzen wat hij op grond van de overeenkomst van de zaak mocht verwachten en dat de afgeleverde zaak niet aan deze verwachtingen beantwoordt. Tegen deze achtergrond ligt het falen van de klacht reeds besloten in mijn beoordeling van de eerste klacht van subonderdeel 2.4.2 (hiervóór, onder 4.50). Het hof heeft in rov. 3.9.3 (laatste alinea) geoordeeld dat [eisers] de door hen ter zake van het schilderwerk gestelde verwachtingen niet zonder meer mochten koesteren. Na de stellingen van [eisers] op dit punt aldus te hebben verworpen, behoefde het hof - mede gelet op de stelplicht en bewijslastverdeling - niet óók nog vast te stellen wat [eisers] wat betreft het schilderwerk dan wél mochten verwachten, om deze verwachtingen dan vervolgens te toetsen aan de werkelijke eigenschappen van het schilderwerk. Nu de derde klacht van een andere opvatting uitgaat, ligt ook deze klacht voor afwijzing gereed.
4.54
Alle subonderdelen falen zodat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel 3 - Voortbouwklacht
4.55
Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht die het lot van de onderdelen 1 en 2 deelt.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rov. 2.1-2.12 van het vonnis van de rechtbank van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RBLIM:2015:8336, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Het hof heeft de door de rechtbank vastgestelde feiten (in geciteerde vorm) als onbestreden overgenomen (rov. 3.1 van het bestreden arrest).
Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank van 7 oktober 2015 en rov. 3.2 van het bestreden arrest.
Begrote schade van € 143.866,65 en buitengerechtelijke incassokosten à € 2.842,00. Zie de inleidende dagvaarding, onder 58-66. In rov. 3.2 van het bestreden arrest overweegt het hof dat [eisers] de door hen geleden schade hebben begroot op een bedrag van
“€ 143.866,65 plus p.m.,
inclusief
buitengerechtelijke kosten”
(onderstreping toegevoegd; A-G). Dit verschil doet voor de beoordeling van het middel niet ter zake.
Niet is duidelijk waar deze p.m. op slaat. De dagvaarding bevat geen onderbouwing van de € 143.866,65
Rov. 3.2 van het bestreden arrest. Zie ook de inleidende dagvaarding, onder 52-54.
Rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank van 7 oktober 2015.
Zie de rolbeslissing van 8 juli 2015. De rechtbank heeft in haar vonnis niet gemotiveerd waarom een nieuwe mondelinge behandeling niet werd toegestaan. Volgens het hof is hiertegen in hoger beroep echter niet expliciet gegriefd, reden waarom het deze kwestie laat rusten. Zie rov. 3.5 van het bestreden arrest.
Zie de appeldagvaarding alsmede de conclusie van de memorie van grieven (p. 33-35).
ECLI:NL:GHSHE:2017:620.
Het cassatiemiddel komt enkel op tegen de beslissingen omtrent de gestelde non-conformiteit in verband met de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van de hoeve en het koetsiershuisje (rov. 3.8.1-3.8.6) en het buitenschilderwerk (rov. 3.9.1-3.9.5).
De procesinleiding van 22 mei 2017 en het oproepingsbericht van 23 mei 2017 van de griffier van de Hoge Raad zijn bij exploot van 8 juni 2017 aan [verweerders] betekend.
Zie voor een uitgebreide bespreking van art. 7:17 BW, met verwijzingen naar relevante jurisprudentie, o.m. T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 7, 8 en 10 (2017), art. 7:17 (A.G. Castermans & H.B. Krans); GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:17 BW (M.M. van Rossum; actueel t/m 10-04-2017); B. Wessels, Koop: algemeen (Mon. BW B65a) (2015), nr. 33-34; P. Klik, Koop en Consumentenkoop (2014), p. 109-141; Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 325-371; P. Klik, Conformiteit bij koop (2008). Toegespitst op onroerende zaken bijv. W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. Priv. nr. 9) (2017), nr. 22-22d; H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 267-350 en J.W.A. Hockx, Koop en levering van vastgoed (2006), p. 177-210.
IJkpunt voor het bepalen van de conformiteit van de zaak is - ook voor onroerende zaken - het moment van aflevering. Zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 118, 124; T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 7, 8 en 10 (2017), art. 7:17, aant. 1 (A.G. Castermans & H.B. Krans); GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:17 BW, aant. 9 (M.M. van Rossum; actueel t/m 10-04-2017).
Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 118.
Vgl. T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 7, 8 en 10 (2017), art. 7:17, aant. 2 (A.G. Castermans & H.B. Krans): Zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 119:
“Hetgeen het artikel ten aanzien van een gewenste hoedanigheid bepaalt, geldt eveneens voor de aanwezigheid van een ongewenste hoedanigheid”
.
Zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 121 alsmede HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295,
NJ
2010/275 (
KTDC/Impro
), rov. 4.1.2, onder verwijzing naar HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733,
NJ
2008/552 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2008/553 (
Ploum/Smeets
). Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot bij HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295,
NJ
2010/275 (
KTDC/Impro
), onder 4.5; K.J.O. Jansen, Informatieplichten (2012), p. 309 en H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 282-291.
Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 121.
HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295,
NJ
2010/275 (
KTDC/Impro
), rov. 4.1.2. Zie ook H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 309-310. Vgl. in dit verband ook art. 7:17 lid 5 BW, waarover GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:17 BW, aant. 24 (M.M. van Rossum; actueel t/m 10-04-2017).
Overigens beperkt de tweede volzin non-conformiteit niet tot gevallen van ongeschiktheid voor normaal of bijzonder gebruik. Zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 125, waar wordt aangegeven dat de gevallen van
“ongeschiktheid voor gebruik”
zijn te beschouwen
“als species (…) van het geval dat de zaak de voormelde eigenschappen niet bezit”
. Dit betekent dat ook in geval van een ander ‘gebrek’, d.w.z. een gebrek dat niet in de weg staat aan normaal of bijzonder gebruik van de zaak, sprake kan zijn van non-conformiteit, mits de koper dit gebrek niet behoefde te verwachten. Zie H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 309-310 en K.J.O. Jansen, Informatieplichten (2012), p. 309-310.
Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 125. De wetgever wijst erop dat deze onderzoeksplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen..
Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 337; Conclusie A-G Rank-Berenschot bij HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275 (
KTDC/Impro
), onder 4.5; K.J.O. Jansen, Informatieplichten (2012), p. 310. Volgens Jansen spelen bij de beantwoording van de vraag of op de koper een onderzoeksplicht rust de aard van de rechtsverhouding (in het bijzonder de hoedanigheid en deskundigheid van partijen), de aard van de betrokken informatie (in het bijzonder de waarneembaarheid of traceerbaarheid van het gebrek in kwestie) en de aard van de betrokken belangen een rol. Zie K.J.O. Jansen, Informatieplichten (2012), p. 310-311.
Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 337; H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 292; Conclusie A-G Rank-Berenschot bij HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295,
NJ
2010/275 (
KTDC/Impro
), onder 4.5.
HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407,
NJ
2008/588 (
[…] /Gemeente Kampen
), rov. 3.4.2 (waar vervolgens op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een uitzondering op de voorrangsregel aangenomen). Zie ookHR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885,
RvdW
2017/60 (
Woonboerderij
), rov. 3.5.2. In de literatuur wordt gesteld dat de Hoge Raad in gevallen waarin zowel de mededelingsplicht als de onderzoeksplicht is geschonden, recent zwaarder lijkt te zijn gaan tillen aan de schending van de onderzoeksplicht. Zie E. van Wechem, Mededelingsplichten vs. onderzoeksplichten bij overeenkomsten,
NJB
2017/668 en M.R. Ruygvoorn, Onderzoeks- versus mededelingsplichten bij non-conformiteit bij koop,
Bb
2016/86.
Aldus A-G De Bock in haar conclusie bij HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3243,
RvdW
2018/81, onder 2.9. Zie ook H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 301:
“Niet ieder gebrek, hoe futiel ook, hoeft te worden meegedeeld. Het gaat om serieuze gebreken waarvan de verkoper moet begrijpen dat zij voor de koper bij zijn koopbeslissing van wezenlijk belang zijn.”
Vgl. in het kader van art. 6:228 lid 1 sub b BW Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 233-237 en (o.m.) HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424,
NJ
2017/35 m.nt. Jac. Hijma.
Zie bijvoorbeeld HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733,
NJ
2008/552 m.nt. H.J. Snijders onder
NJ
2008/553 (
Ploum/Smeets
), rov. 5.2:
“(…) ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien [de koper; A-G] op grond van mededelingen van [de verkoper; A-G] de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.”
Vaste jurisprudentie in de dwalingsrechtspraak; zie reeds HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023,
NJ
1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (
Baris/Riezenkamp
) en daarna HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621,
NJ
1966/183 m.nt. G.J. Scholten (
Booy/Wisman
); HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829,
NJ
2005/234 m.nt. J. Hijma (
[…] /Albert Schweitzer Ziekenhuis
). Zie met betrekking tot art. 7:17 BW: Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 338; P. Klik, Koop en Consumentenkoop (2014), p. 127; conclusie A-G Wuisman bij HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2012,
RvdW
2007/505 (onder 3.4) en diens conclusie bij HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7717,
RvdW
2008/604 (onder 2.10). Vgl. op het terrein van de klachtplicht van art. 7:23 BW HR 25 maart 2011 ECLI:NL:HR:2011:BP8991,
NJ
2013/5 m.nt. Jac. Hijma (
Ploum/Smeets II
), rov. 3.2.2:
“(…) Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. (…).”
Conclusie A-G Wuisman bij HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7717,
RvdW
2008/604 (onder 2.10); P. Klik, Koop en Consumentenkoop (2014), p. 127; Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 338; K.J.O Jansen, Informatieplichten (2012), p. 311. Vgl. ook de in de vorige voetnoot genoemde dwalingsrechtspraak.
Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 338; H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 285; J.W.A. Hockx, Koop en levering van vastgoed (2006), p. 193-195. Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper bij HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9891, onder 11 (
“stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap van het voorwerp van de onderhandeling”
).
K.J.O Jansen, Informatieplichten (2012), p. 311.
Hijma merkt als zodanig aan:
“Mededelingen die slechts van opvijzelende aard zijn en/of van een algemeen karakter (‘de beste, ‘geweldig’, enz. (…), mededelingen van onbestemde aard, uitingen waarin twijfel doorklinkt (‘ik denk dat de auto van 2001 is’).”
Zie Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 340.
Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 338, 340.
Zie conclusie A-G Wuisman bij HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2012 (onder 3.4) en diens conclusie bij HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7717 (onder 2.10); P. Klik, Koop en Consumentenkoop (2014), p. 110, 126-129; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. Priv. nr. 9) (2017), nr. 22b. Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 128-129.
Conclusie A-G Wuisman bij HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7717, onder 2.10.
Zie over contractuele afwijkingen van art. 7:17 BW in koopovereenkomsten met betrekking tot vastgoed  H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop (2012), p. 317-350; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. Priv. nr. 9) (2017), nr. 22d. Vgl. ook M.M. van Rossum & P.H.L.M. Kuypers, Garanties in de rechtspraktijk (2015), p. 115-119.
Zie R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:17 BW (W.L. Valk; actueel t/m 18-11-2017).
Zoals terecht wordt opgemerkt in de schriftelijke toelichting van [verweerders] onder 4.2.
Zie het rapport van Adviesbureau Bertram Maastricht BV, hoofdstuk 3 en bijlage 2 (prod. 33 bij inleidende dagvaarding). Ter vergelijking: de post ‘Isoleren woonkamers van het Koetshuis en de Hoeve’ bedraagt € 30.613,94 (zonder algemene kosten) en de post ‘Voorkomen van optrekkend vocht in diverse binnen- en buitenwanden’ € 34.712.82 (zonder algemene kosten). Genoemd rapport is kennelijk opgesteld met het oog op de algehele renovatie van het complex en niet bedoeld als schade-opstelling (die in het dossier ontbreekt).
Luidende:
“Aan de verkoper is bekend of in de onroerende zaak asbest is verwerkt. Het dak van het Koetshuis bestaat uit eternit-platen, deze kunnen asbest bevatten.”
Stellingen zoals weergegeven in de procesinleiding in cassatie, p. 3-4, waar wordt verwezen naar para. 35-36, 38-39, 41-42 van de memorie van grieven. De voetnoten in de citaten zijn door mij toegevoegd.
Ik merk op dat in de memorie van grieven (onder 36) niet gesproken wordt van (een derde deel van)
“het woonhuis resp. de hoeve”
, maar enkel van
“het woonhuis”
.
Geciteerd hiervoor in 1.14.
Zie nader hierover T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2016), art. 24 (A.I.M. van Mierlo); GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 (E.M. Wesseling-van Gent; actueel t/m 01-02-2008) en T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag,
TCR
2002, p. 29-37.
Asser/Korthals Altes & Groen (2015), nr. 188, met verwijzingen naar de jurisprudentie op dit punt.
Rov. 3.8.2 van het bestreden arrest behelst een weergave van het verweer van [verweerders] In rov. 3.8.5. verwerpt het hof de stelling van [eisers] dat [verweerders] de aanwezigheid van asbest in het dak boven het koetsiershuisje en de hoeve opzettelijk zouden hebben verzwegen.
Subonderdeel 1.3 komt op tegen deze weergave. Zie hierna, onder 4.15-4.18.
Verwezen wordt naar Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 338.
Indien de mededelingen onjuist waren dan zou dat volgens [eisers] kennelijk betekenen dat op hen geen onderzoeksplicht rustte (zie hiervóór onder 3.5). Zij hebben in 2009 voorafgaande aan hun tweede bieding afgezien van een nieuw bouwkundig onderzoek (zie onder 1.10).
Zie o.a. conclusie van antwoord onder 37 e.v. en memorie van antwoord onder 63-69.
Zie voor deze omschrijving van het begrip ‘denatureren’ de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0636, onder 2.9.
Volgens het hof te lezen als ‘dat’ (zie rov. 3.8.1, tweede alinea, geciteerd in 2.6).
Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven, onder 41.
Rov. 3.8.5 is in cassatie onbestreden gebleven.
Net als bij subonderdeel 1.1 wordt ook hier verwezen naar Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 338.
Zie de tekst achter de twee liggende streepjes in rov. 3.8.4.
Zowel de procesinleiding in cassatie (p. 10) als de schriftelijke toelichting zijdens [verweerders] (onder 4.6) verwijzen naar de volgende passage uit het rapport van Perfectbouw:
“Niet zichtbare en/of door eigenaar/verkoper niet genoemde risicofactoren/onderdelen vallen buiten de verantwoording van Perfectbouw. Risico op aanwezigheid asbest, loden leidingen, vocht e.d. blijft in woningen aanwezig op plaatsen waar geen controle mogelijk is ten tijde van het onderzoek. Genoemde risico factoren kunnen voor een ernstige verstoring zorgen van het woongenot en de gezondheid. Voor meer informatie zie website Perfectbouw.”
Hof Arnhem 14 december 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BP1023.
Procesinleiding in cassatie, p. 11-13.
De brochure is overgelegd als prod. 7 bij inleidende dagvaarding.
Vonnis van 7 oktober 2015, rov. 4.4:
“De rechtbank is van oordeel dat, hoewel aan [eisers] kan worden toegegeven dat van “compleet” buitenschilderwerk in 2009 geen sprake is geweest, gelet op hetgeen [verweerders] volgens hun eigen stellingen en productie 19 aan schilderwerk hebben laten uitvoeren, uit de door [verweerders] als producties, 17, 18 en 20 ingebrachte foto’s, in samenhang bekeken, volgt dat het buitenschilderwerk in ieder geval bij de overdracht in goede staat verkeerde.”
Zie vorige voetnoot. Overigens hebben [verweerders] bij memorie van antwoord gesteld dat wel degelijk het complete buitenwerk is geschilderd c.q. sprake was van ‘compleet buitenschilderwerk’. Zie memorie van antwoord, onder 89, 92, 95. De foto’s die zij daarbij hebben overgelegd (prod. 47 bij conclusie van antwoord) ondersteunen hun betoog; juist na de overdracht is het verfwerk bij gebrek aan onderhoud gaan bladderen.
Vgl. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 118. Zie hiervóór, onder 3.2.
Terzijde wijs ik er op dat art. 6.4 van de koopovereenkomst een overdracht bevat van aanspraken van de verkoper op derden, zoals aannemers, wegens verrichte werkzaamheden. Als het in 2009 uitgevoerde schilderwerk van inferieure kwaliteit zou zijn geweest, hadden [eisers] dus ook het schildersbedrijf kunnen aanspreken dat die werkzaamheden had uitgevoerd. Uit de gedingsstukken blijkt niet dat zij dat hebben gedaan.
Memorie van grieven onder 69 raakt aan dit punt maar is weinig expliciet.
Geciteerd hiervoor in 1.13.
Vgl. ook rov. 3.7.4 van het bestreden arrest (in cassatie onbestreden), waarin het hof onder meer overweegt:
“(…). Dat geldt in dit geval temeer nu de tussen partijen gesloten overeenkomst een ouderdomsclausule bevat die erop neerkomt dat kopers zich ervan bewust zijn dat aan het gekochte niet dezelfde kwaliteitseisen kunnen worden gesteld als aan nieuwe woningen. (…)”
Memorie van grieven, onder 74. Vgl. ook rov. 3.9.1 van het bestreden arrest.
Het hof overweegt daar immers:
“
De stelling van [eisers]
dat zij er op grond van art. 7:17 BW en/of op grond van de verkoopbrochure op mochten rekenen dat de gevels voorafgaand aan het schilderwerk grondig zouden worden geprepareerd, (…).”
(onderstreping toegevoegd; A-G).