ECLI:NL:GHSHE:2015:4751
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.161.959/01
arrest van 24 november 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.R. Mars te Waalwijk,
tegen
Koninklijke Coöperatieve Bloemenveiling Floraholland U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als FloraHolland,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 december 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda, respectievelijk Zeeland-West Brabant van 19 oktober 2011, 26 juni 2013, 21 mei 2014 en 8 oktober 2014, gewezen tussen [appellant] (en in het vonnis van 19 oktober 2011 [plants] Plants BV) als gedaagde en FloraHolland als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/255683/HA ZA 12-716)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. FloraHolland exploiteert een bloemenveiling.
[appellant] is (indirect) enig statutair bestuurder en aandeelhouder geweest van een bij de veiling aangesloten kwekerij, Plantenkwekerij [kwekerij] BV (hierna: Kwekerij) en van een groothandel in bloemen en planten, [plants] BV (hierna: Plants).
Op het terrein van FloraHolland huurde Plants opslagruimte van FloraHolland. Het ging om 1 boxruimte (hierna: boxruimte Jupiter) van een gebouw met aaneengesloten in totaal 4 boxruimtes. Boven die boxruimtes lag een zolder die door FloraHolland werd gebruikt (hierna: de zolder) voor de opslag van zogenaamde Deense karren met legborden.
Blijkens het proces-verbaal van aangifte van 26 april 2011 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft FloraHolland op genoemde datum aangifte gedaan van diefstal van 278 Deense karren met elk 30 legborden (deze karren inclusief 30 legborden per kar hierna ook gezamenlijk aan te duiden als: Deense karren), welke diefstal volgens FloraHolland door [appellant] of door derden in zijn opdracht is gepleegd.
[appellant] is niet strafrechtelijk vervolgd in deze kwestie.
Op een DVD (productie 2 bij conclusie na enquête van FloraHolland, hierna: de DVD) zijn beelden te zien van rijdende heftrucks met Deense karren in boxruimte Jupiter. Ook is op deze DVD  een man met lichtblauwe bovenkleding te zien in boxruimte Jupiter.
In juli 2011 is Plants in staat van faillissement verklaard.
3.2.1.
In eerste aanleg heeft FloraHolland diverse vorderingen ingesteld tegen Plants en [appellant] . In dit hoger beroep is nog slechts aan de orde de vordering van FloraHolland jegens [appellant] ten aanzien van de Deense karren.
In dat kader heeft FloraHolland in de dagvaarding in eerste aanleg gevorderd:
- een verklaring voor recht dat [appellant] zowel als bestuurder van Plants als in persoon, aansprakelijk is voor de diefstal/ontvreemding van 278 Deense karren en 8.340 legborden, uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens FloraHolland;
- hoofdelijke veroordeling van [appellant] (met Plants) tot betaling van een bedrag van € 125.211,-- als voorschot op het bedrag dat in totaliteit verschuldigd is; en
- hoofdelijke veroordeling van [appellant] (met Plants) tot betaling aan FloraHolland van een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2.2.
In de conclusie na tussenvonnis heeft FloraHolland gesteld dat de totale schade
€ 259.637,40 bedraagt (€ 103.874,-- voor de Deense karren en € 155.763,40 huurderving). Naar het hof begrijpt, heeft FloraHolland aldus bedoeld in eerste aanleg haar (schade)vordering te vermeerderen met een vordering uit hoofde van huurderving en wel tot het genoemde totaalbedrag van € 259.637,40. [appellant] heeft dat blijkens zijn antwoordconclusie na tussenvonnis ook zo opgevat en kennelijk heeft de rechtbank dit in het bestreden vonnis van 8 oktober 2014 ook zo beoordeeld (zie r.o. 2.2. en 2.5.).
3.3.1.
In het tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank FloraHolland, voor zover in dit hoger beroep nog aan de orde, opgedragen te bewijzen dat [appellant] (en Plants BV) de in het geding zijnde Deense karren met legborden heeft (hebben) ontvreemd van de zolder boven de boxruimtes waarvan Plants BV er destijds één huurde, zulks op één tijdstip of meerdere tijdstippen gelegen in de periode van 9 maart 2011 tot 9 april 2011.
3.3.3.
In het tussenvonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank FloraHolland in de bewijslevering geslaagd geacht. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de omvang van de gestelde schade voor een bedrag van € 62.605,50 niet is betwist en dus zou worden toegewezen. Ten aanzien van de overige gevorderde schade heeft de rechtbank FloraHolland in de gelegenheid gesteld haar stellingen nader te onderbouwen.
3.3.4.
In het eindvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat FloraHolland haar nadere schade onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] is veroordeeld tot betaling aan FloraHolland van € 62.605,50, vermeerderd met de beslagkosten en de proceskosten.
3.4.1.
[appellant] heeft in principaal appel 7 expliciete grieven en 1 impliciete grief (zie hierna in 3.9.3.1.) aangevoerd. [appellant] concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van FloraHolland.
FloraHolland heeft in incidenteel appel (zo begrijpt het hof haar stellingen in principaal appel, waarnaar zij in incidenteel appel verwijst), 2 grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis van 8 oktober 2014 en tot het alsnog toewijzen van de vordering van FloraHolland in zijn geheel.
3.4.2.
Ten aanzien van die laatstgenoemde vordering van FloraHolland in incidenteel appel wordt het volgende overwogen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft FloraHolland op de uitdrukkelijke vraag wat zij bedoelde met het alsnog toewijzen van haar vordering in zijn geheel, geantwoord dat het hierbij ging om haar vordering van € 125.211,-- inzake de Deense karren. Desgevraagd heeft zij bevestigd dat zij in hoger beroep niet méér vorderde, zodat het hof verstaat dat dit hoger beroep zich beperkt tot de vordering ter zake de vervangingskosten van de (gestolen) Deense karren. Ten overvloede overweegt het hof daarbij verder dat FloraHolland de huurvordering net als in eerste aanleg ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkel noemen van een huurprijs per dag per Deense kar (zonder daarbij aan te duiden aan wie al deze karren in genoemde periode voor dat bedrag verhuurd hadden zullen worden en waarom dit gedurende 13 weken niet mogelijk was) volstaat niet. Dit geldt ook voor de stelling dat [appellant] ‘waarschijnlijk’ Deense karren heeft gebruikt en dat als hij ze niet had gestolen, hij ze van FloraHolland zou hebben gehuurd. Deze stellingen vormen een volstrekt onvoldoende onderbouwing van een vordering inzake huurderving van 278 Deense karren voor 13 weken ad € 155.763,40.
3.5.
[appellant] heeft geen grieven gericht tegen de vonnissen van de rechtbank van 19 oktober 2011 en 26 juni 2013. Hij zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen deze vonnissen.
3.6.
Het hof zal eerst de aansprakelijkheid van [appellant] voor de ontvreemding van de Deense karren beoordelen (grieven 1 tot en met 3).
3.7.
[appellant] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 26 juni 2013 (r.o. 3.16.), dat [appellant] niet (voldoende) heeft betwist dat er in de periode van 9 maart 2011 tot 9 april 2011 278 Deense karren zijn ontvreemd (hierna: de ontvreemding) van de zolder. De ontvreemding staat dan ook vast.
3.8.
Naar het oordeel van het hof heeft FloraHolland in eerste aanleg voldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten inzake de ontvreemding door [appellant] . Grief 1 (tegen het tussenvonnis van 21 mei 2014) faalt dan ook.
3.9.1.
Vervolgens ligt de vraag voor (grief 2) of FloraHolland in eerste aanleg is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs dat [appellant] de onderhavige Deense karren heeft ontvreemd van de zolder op één of meerdere tijdstippen gelegen in de periode van 9 maart 2011 tot 9 april 2011. Daarover oordeelt het hof als volgt.
De relevante bewijsmiddelen bestaan uit de getuigenverklaringen van getuigen [beveiliger] (beveiliger in dienst bij FloraHolland) en [bedrijfsrechercheur] (bedrijfsrechercheur in dienst van FloraHolland) en de DVD (zie ook 3.1. onder f). De voor het overige door FloraHolland overgelegde producties zijn naar het oordeel van het hof in elk geval in dit stadium onvoldoende relevant om te kunnen bijdragen aan genoemde bewijslevering.
3.9.2.1.	[beveiliger] heeft als getuige, voor zover hier van belang, als volgt verklaard:
‘(…)Ter voorbereiding op dit verhoor heb ik mijn melding van destijds doorgenomen. Bovendien heb ik nog gesproken met mijn collega, [bedrijfsrechercheur] . Dit was vanochtend in de auto. (…)Er zijn geen camerabeelden die zicht hebben op de plek waar de Deense containers aanvankelijk, vóór de diefstal, stonden. (…) Met name de camera die het dichtst bij de Productstraat is gelegen, heeft zicht op de aan [appellant] verhuurde ruimte. (..)
Op het moment dat die met name in de avond uren en ’s nachts bewegingen meldde, hebben we de beelden wat beter bekeken. Met name op 31 maart en 1 en 2 april hebben we de beelden op normale snelheid bekeken. Ik zag daarop twee heftrucks heen en weer rijden in de richtingen van de pijlen die ik getekend heb. De beelden van de andere camera opstelling gaven zicht op de andere zijde van de box die [appellant] huurde. Daarop was te zien dat er stapels containers van boven naar beneden werden gehaald. (…) Op de beelden zag ik  (…) en een man in een lichtblauw overhemd. (…) Deze man herkende ik als [appellant] . Dit is ook de man die op dit moment naast mij zit.
Ik heb mijn bevindingen gemeld bij mijn leidinggevende, de heer [bedrijfsrechercheur] . Vervolgens heb ik er voor gezorgd dat de beelden bewaard bleven (…).
Een paar dagen later heb ik nog gesproken met [bedrijfsleider] , in mijn beleving de bedrijfsleider van [appellant] . Hij gaf aan er zijdelings van af te weten, maar kon mij  geen verdere informatie verstrekken. Later vertelde hij mij gehoord te hebben dat er drie vrachtwagenchauffeurs waren die in opdracht van [appellant] Deense containers hadden vervoerd. Hij gaf mij toen drie namen en deze heb ik doorgegeven aan de politie. (…)’
3.9.2.2. [bedrijfsrechercheur] heeft als getuige, voor zover hier relevant, als volgt verklaard:
‘(…) Mij is verteld dat het ging om diefstal van Deense containers waarbij de heer [appellant] en of zijn bedrijf betrokken waren geweest. Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heb ik een verzamelmelding en alle overige meldingen die betrekking hadden op de heer [appellant] of zijn bedrijf doorgenomen. Vanochtend heb ik ook nog met mijn collega, de heer [beveiliger] , over deze zaak gesproken. Wij zijn hier samen naartoe gereden.
Inhoudelijk ben ik niet betrokken geweest bij het concrete onderzoek aangaande de diefstal. Dit heeft mijn collega gedaan. (…)
Later kreeg ik van mijn collega [beveiliger] een drietal namen door van vrachtwagenchauffeurs die voor de heer [appellant] of zijn bedrijf hadden gereden. Ik heb vervolgens met een van deze chauffeurs gesproken. Zijn naam schiet mij op dit moment niet te binnen. Ik heb destijds de naam wel genoteerd. Deze chauffeur vertelde mij dat hij van [appellant] opdracht had gekregen om Deense containers te vervoeren vanaf de opslagruimte in [vestigingsplaats] naar zijn kwekerij in [vestigingsplaats] . Als ik me goed herinner gaf deze chauffeur ook aan dat hij in diezelfde periode - (…) tussen 28 maart en 2 april 2011 (…) - ook opdracht had gekregen om heftrucks te vervoeren van [vestigingsplaats] naar [vestigingsplaats] . De chauffeur vond de opdracht van het vervoeren van Deense containers vreemd, omdat hij deze opdracht op een zondagochtend, zo meen ik, moest gaan uitvoeren terwijl hij net van de boot kwam, (…). Ik heb dit gesprek gevoerd ergens op een bouw in [plaats] (…) Het was eigenlijk een verkennend gesprek om te bekijken of het zinvol was om de naam van de chauffeur door te geven in een nog lopend onderzoek van de politie.
Ik heb in die periode van mijn collega de beelden gekregen en ook samen met hem bekeken. Ik heb deze slechts een keer gezien en kan me daarvan herinneren dat ik heftrucks met Deense containers naar de buitenkant van de box heb zien rijden, ter hoogte van de docks. Daarnaast heeft [beveiliger] mij de persoon aangewezen waarvan hij aangaf dat dat [appellant] was. Ik heb dat toen kunnen bevestigen gelet op zijn houding en postuur. Zijn gezicht was voor een vreemde niet herkenbaar.
Ik weet dat de heer [appellant] bij zijn bedrijfsuitoefening gebruik maakt van Deense containers. (…)’
3.9.2.3. Ten aanzien van de DVD constateert het hof dat op de filmbeelden te zien is dat er heftrucks met daarop Deense karren door boxruimte Jupiter rijden. De man met lichtblauwe bovenkleding loopt in de boxruimte en is ook betrokken bij het verplaatsen van de Deense karren.
3.9.2.4. Het hof stelt voorts als niet of onvoldoende door [appellant] betwist vast:
dat de filmbeelden op de DVD, zoals daarop is vermeld, zijn opgenomen in de avonduren op 1 april 2011 tussen 21:31 – 21:44 uur en tussen 22:17 – 22:20 uur en op 2 april 2011 tussen 00:30 – 00:31 uur,
dat de op de filmbeelden zichtbare heftrucks met Deense karren onder meer naar de buitenkant van de box reden (in de richting van de docks),
dat zich op de zolder slechts Deense karren van FloraHolland bevonden en dat ook de ontvreemde Deense karren van FloraHolland zich vóór de ontvreemding op de zolder bevonden.
3.9.3.1. Naar het hof begrijpt, richt [appellant] in nummer 32 van de memorie van grieven ook een grief tegen het oordeel van de rechtbank (bestreden vonnis van 21 mei 2014, r.o. 2.4.) dat [appellant] niet, althans onvoldoende, heeft betwist dat de beelden op de DVD de beelden zijn die laten zien hoe de ontvreemding destijds heeft plaatsgevonden. [appellant] betwist (alsnog) dat op de beelden de ontvreemding is te zien.
Het hof stelt vast dat op de filmbeelden, anders dan [beveiliger] als getuige heeft verklaard, niet is te zien dat er Deense karren van de zolder worden gehaald, noch dat de Deense karren die wel te zien zijn karren zijn die niet anders dan van de zolder kunnen zijn gehaald. Dat de op de filmbeelden zichtbare Deense karren op een andere manier herkend kunnen worden als de bewuste, van de zolder afkomstige Deense karren van FloraHolland, is gesteld noch gebleken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat als onvoldoende betwist vaststaat (en door [bedrijfsrechercheur] als getuige is verklaard), dat ook [appellant] bij zijn bedrijfsuitoefening gebruik maakte van eigen Deense karren. De op de filmbeelden zichtbare Deense karren kunnen dus ook Deense karren van [appellant] zijn. Gelet op het voorgaande kan op basis van de filmbeelden als zodanig niet worden vastgesteld dat dit de beelden zijn waarop de ontvreemding zichtbaar is. In zoverre slaagt bovenstaande grief (uit nummer 32 van de memorie van grieven).
3.9.3.2.	De verklaringen van getuigen [beveiliger] en [bedrijfsrechercheur] zijn weliswaar consistent (zoals de rechtbank heeft geoordeeld) maar voegen onvoldoende toe aan de filmbeelden op de DVD om het opgedragen bewijs (al) geleverd te achten. Op basis van de filmbeelden en de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang beschouwd, is naar het oordeel van het hof vooralsnog slechts bewezen: (a) dat er op genoemde data/tijdstippen door box Jupiter is gereden met heftrucks met Deense karren en (b) dat deze Deense karren naar buiten zijn gebracht. Dit betekent dat FloraHolland vooralsnog niet is geslaagd in het opgedragen bewijs dat [appellant] de onderhavige Deense karren van FloraHolland heeft ontvreemd van de zolder (op één tijdstip of meerdere tijdstippen gelegen in de periode van 9 maart 2011 tot 9 april 2011). In zoverre slaagt grief 2.
3.10.
In hoger beroep heeft FloraHolland nader bewijs aangeboden en wel
‘het horen van de voormalige medewerkers en chauffeurs van het bedrijf van [appellant] die betrokken waren bij de diefstal/verduistering
’.
Dit nader aangeboden bewijs kan alleen met inachtneming van onderstaande punten er toe leiden dat alsnog het bewijs wordt geleverd van de ontvreemding door [appellant] :
1) Slechts relevant zijn verplaatsingen van de Deense karren: (i) op de data van de filmbeelden op de DVD (1 en 2 april 2011) en in tijdvakken rondom de bewuste tijdstippen van de filmbeelden (zie 3.9.3.1.) en (ii) op zondagochtend 3 april 2011 in een tijdvak rondom 9:00 uur. Over laatstgenoemde datum stelt FloraHolland in haar conclusie na enquête dat chauffeur [chauffeur] heeft verteld toen in opdracht van [appellant] Deense containers te hebben afgehaald bij de box [appellant] Plants.
FloraHolland heeft, ook in hoger beroep, geen concrete feiten of omstandigheden over ontvreemding op andere data en/of andere tijdstippen dan hierboven genoemd gesteld.
2) Verder dient (minimaal) vast komen te staan dat op die data en in die tijdvakken door of in opdracht van [appellant] Deense karren van de zolder naar box Jupiter zijn gebracht.
Zoals ook uit het bovenstaande volgt, is het enkel bewijzen dat er op de relevante data/tijdstippen Deense karren door of in opdracht van [appellant] naar buiten of zelfs naar zijn kwekerij zijn gebracht, onvoldoende voor het bewijs van de ontvreemding door [appellant] .
3.11.
Indien FloraHolland slaagt in het bewijs van de feiten zoals bedoeld in 1) en 2), acht het hof dit in combinatie met hetgeen al wel bewezen is (3.9.3.2.) voldoende voor het bewijs van de gestelde ontvreemding door [appellant] . [appellant] heeft immers niets aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat hij op de bewuste data en tijdstippen gerechtigd was Deense karren van FloraHolland van de zolder naar buiten te brengen of daartoe opdracht te geven.
Slaagt FloraHolland niet in het bewijs zoals hierboven bedoeld, dan zal haar vordering alsnog worden afgewezen.
3.12.
Het voorgaande betekent dat aan FloraHolland wordt opgedragen te bewijzen dat binnen één of meer van de volgende tijdvakken: 1 april 2011 tijdvak rondom 21:31 – 21:44 uur, 1 april 2011 tijdvak rondom 22:17 – 22:20 uur, 2 april 2011 tijdvak rondom 00:30 – 00:31 uur en 3 april 2011 tijdvak rondom 9:00 uur door of in opdracht van [appellant] Deense karren van de zolder naar box Jupiter zijn gebracht.
3.13.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
draagt FloraHolland op te bewijzen:
dat binnen één of meer van de volgende tijdvakken:
1 april 2011 tijdvak rondom 21:31 – 21:44 uur, 1 april 2011 tijdvak rondom 22:17 – 22:20 uur, 2 april 2011 tijdvak rondom 00:30 – 00:31 uur en 3 april 2011 tijdvak rondom 9:00 uur
door of in opdracht van [appellant] Deense karren van de zolder naar box Jupiter zijn gebracht.
bepaalt, voor het geval FloraHolland bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, P.M. Arnoldus-Smit en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2015.
griffier					rolraadsheer