ECLI:NL:OGEAC:2018:101
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
BESCHIKKING
in de zaak van:
[VERZOEKSTER],
wonende in Curaçao,
[verzoekster],
gemachtigde: mr. N.B. Louisa,
tegen
de naamloze vennootschap
CAFÉ BRITT CURAÇAO N.V.,
gevestigd in Curaçao,
Café Britt,
gemachtigde: mr. S.A.T. Ayubi-Haakmeester.
Partijen zullen hierna [verzoekster] en Café Britt genoemd worden.
1
Het procesverloop
1.1.	[
verzoekster] heeft op 8 maart 2018 een verzoekschrift met producties ingediend. Op 20 april 2018 heeft [verzoekster] aanvullende producties in het geding gebracht. Het verzoek is behandeld op 24 april 2018. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen en hun gemachtigden het woord gevoerd. De gemachtigde van [verzoekster] heeft de zaak toegelicht overeenkomstig de overgelegde pleitaantekeningen. De gemachtigde van Café Britt heeft verweer gevoerd overeenkomstig het door haar op voorhand opgestuurde verweerschrift tevens houdende eis in reconventie met producties. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.2.	[
verzoekster] is op 9 juli 2014 in dienst van Café Britt getreden, eerst voor bepaalde tijd en vanaf 12 juli 2016 voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten salaris van [verzoekster], vermeerderd met emolumenten, bedroeg NAf 1.620,- bruto per maand.
2.3.	[
verzoekster] leed vanaf begin 2017 regelmatig aan met pijn gepaard gaand hevig bloedverlies. [verzoekster] was als gevolg van deze klachten vaak ziek en meldde dit aan Café Britt via de WhatsApp groep die door Café Britt onder meer daarvoor was aangemaakt. De directe supervisor van [verzoekster], mevrouw [naam], maakt deel uit van deze WhatsApp groep. [verzoekster] werd als enige werknemer toegestaan tijdens haar werkzaamheden een zwarte broek te dragen, in plaats van een uniform. De oorzaak van de klachten van [verzoekster] was lange tijd niet bekend. In juli 2017 is [verzoekster] voor haar klachten door de huisarts doorverwezen naar de gynaecoloog, die daarop de diagnose Miomatosis uterina (vleesboom) stelde. [verzoekster] heeft de doorverwijzing met de diagnose via de appgroep aan Café Britt gestuurd.
2.4.
Tijdens haar vakantie in september 2017 is [verzoekster] wederom ziek geworden en heeft zich op 25 september 2017 bij de SVB gemeld, die haar tot 3 oktober 2017 arbeidsongeschikt heeft verklaard. Op 3 oktober 2017 heeft [verzoekster] zich wederom tot de SVB gewend. De SVB heeft [verzoekster] zonder nader onderzoek arbeidsgeschikt verklaard. [verzoekster] is vervolgens naar de huisarts gegaan. De huisarts heeft haar vervolgens van 3 oktober 2017 tot en met 4 oktober 2017 arbeidsongeschikt verklaard. [verzoekster] heeft dit via de appgroep aan Café Britt doorgegeven.
2.5.	[
verzoekster] is bij brief van 4 oktober 2017 op staande voet ontslagen.
In de brief heeft Café Britt, voor zover van belang, het volgende aan [verzoekster] meegedeeld:
“(..)Op voorhand willen wij stellen dat Café Britt Curaçao handelt vanuit het uitgangspunt “Ziek is Ziek”. In uw geval moeten we echter stellen dat er sprake is van “afwijkend gedrag”. Gedurende de eerste 9 maanden van dit jaar heeft u zich namelijk reeds 20 maal ziek gemeld. Daarnaast hebben zich diverse situaties voorgedaan, waarbij u zich niet heeft gehouden aan de vastgestelde procedures met betrekking tot de ziekmeldingen. U bent per 1 oktober j.l. arbeidsgeschikt verklaard door de SVB. U heeft geen gevolg gegeven aan die verklaring en u heeft tweemaal de controlerend arts van de SVB bezocht. Bij deze bezoeken werd uw AG-status herbevestigd. (..) Voor de derde achtereenvolgende dag heeft u geen gehoor gegeven aan de opdracht van de SVB. U bent vandaag wederom niet op uw werk verschenen. De conclusie lijkt gerechtvaardigd, dat u geen interesse meer heeft in de voortzetting van uw arbeidsrelatie. Café Britt beëindigt met onmiddellijke ingang de arbeidsovereenkomst d.d. 8 juli 2014. (..).
2.6
Bij niet ondertekende brief van 16 november 2017 en bij brief van 22 februari 2018 hebben de gemachtigden van [verzoekster] de nietigheid van het aan haar gegeven ontslag ingeroepen en verzocht [verzoekster] in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden te hervatten.
2.7.
Café Britt volhardt in het door haar gegeven ontslag.
3
Het geschil
3.1.	[
verzoekster] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,
- [ verzoekster] toe te staan kosteloos te procederen;
- voor recht te verklaren dat het door Café Britt aan [verzoekster] gegeven ontslag nietig is;
- Café Britt te veroordelen om het achterstallig salaris van [verzoekster] vanaf oktober 2017, alsmede alle emolumenten, op gebruikelijke wijze te voldoen, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW en de wettelijke rente;
- Café Britt te veroordelen het maandelijkse salaris van [verzoekster], met alle emolumenten  door te blijven betalen tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd,  vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW en de wettelijke rente;
- met veroordeling van Café Britt in de proceskosten.
3.2.	[
verzoekster] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. [verzoekster] was voortdurend ziek. Café Britt was er van op de hoogte dat zij een of andere aandoening aan haar baarmoeder had. Het ontslag op staande voet is gegeven onder opgave van valse reden, namelijk dat [verzoekster] geen interesse meer zou hebben in het dienstverband met Café Britt. [verzoekster] was echter ziek. Café Britt heeft haar op staande voet ontslagen, terwijl [verzoekster] nog steeds ziek was.
3.3.
Café Britt heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzoekt in reconventie, voor zover vereist
- om de arbeidsovereenkomst primair wegens dringende reden, subsidiair gewichtige redenen in de zin van verandering in de omstandigheden, op zo’n kort mogelijke termijn ontbonden te verklaren c.q. te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoekster].
3.4.
Café Britt legt aan haar vordering ten grondslag dat de verstoring in de arbeidsrelatie geheel aan [verzoekster] is te wijten.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Uit het overgelegde bewijs van onvermogen blijkt genoegzaam van het onvermogen van [verzoekster], zodat haar toestemming zal worden verleend om kosteloos te procederen.
4.2.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het op 4 oktober 2017 aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet nietig dient te worden verklaard en of Café Britt als gevolg daarvan moet worden veroordeeld tot doorbetaling van de tussen partijen overeengekomen loon.
4.3.
Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is nodig dat sprake is van een dringende reden. Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben dat van een werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Daarnaast is nodig dat het ontslag onverwijld is gegeven en de reden voor het ontslag onverwijld aan de wederpartij is medegedeeld. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag dienen alle omstandigheden van het geval, inclusief de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, in onderling verband en samenhang in aanmerking te worden genomen.
4.4.
In geval een werknemer wegens door haar gestelde arbeidsongeschiktheid niet op het werk is verschenen en weigert haar werkzaamheden te hervatten, levert het enkele feit van dit (voortgezet) werkverzuim geen dringende reden op voor ontslag op staande voet, indien de werknemer werkelijk arbeidsongeschikt was, dan wel te goeder trouw mocht nemen arbeidsongeschikt te zijn. Dit is niet anders wanneer de werkgever ten tijde van het werkverzuim in redelijkheid mag aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt is (HR 20 september 1991, RvdW 1991, 199).
4.7.	[
verzoekster] had een al geruime tijd voort durende aandoening met pijnklachten. [verzoekster] heeft onbetwist gesteld dat de SVB arts haar op 3 oktober 2017 niet heeft willen onderzoeken, maar haar zonder onderzoek arbeidsgeschikt heeft verklaard. De huisarts heeft vervolgens de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] van 3 oktober 2017 tot en met 4 oktober 2017 vastgesteld. Op grond van voornoemde feiten is het Gerecht van oordeel dat [verzoekster] op 3 en 4 oktober 2017 te goeder trouw mocht aannemen nog steeds arbeidsongeschikt te zijn. Daarom en gelet op de zojuist weergegeven rechtspraak levert het enkele feit van dit (voortgezet) werkverzuim geen dringende reden op voor ontslag op staande voet, zelfs niet als Café Britt in redelijkheid mocht aannemen dat [verzoekster] arbeidsgeschikt was. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verzoekster] is verder niet gebleken dat er sprake was van “afwijkend gedrag”, zoals Café Britt in de ontslagbrief heeft opgemerkt, althans niet van gedrag dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Ter zitting heeft Café Britt verklaard dat het afwijkende zat in de grote hoeveelheid ziekmeldingen van [verzoekster], maar gegeven de aandoening waarmee [verzoekster] te kampen heeft kan dit haar niet worden tegengeworpen. Ook is niet komen vast te staan dat [verzoekster] zich niet zou hebben gehouden aan de vastgestelde procedures met betrekking tot ziekmeldingen.
4.8.
De slotsom is dan ook dat de aangevoerde dringende redenen noch op zich noch tezamen het op 4 oktober 2017 gegeven ontslag op staande voet kunnen dragen. Het op 4 oktober 2017 gegeven ontslag op staande voet is derhalve nietig, hetgeen meebrengt dat de loonbetalingsverplichting vanaf 4 oktober 2017 is blijven bestaan.
4.9.
Café Britt voert aan dat [verzoekster] in de periode van de brief van mr. [NAAM]16 november 2017 en de brief van mr. [NAAM]22 februari 2018 op geen enkel moment contact heeft gezocht met Café Britt. Café Britt meent dat het strijdig is met de redelijkheid en billijkheid dat [verzoekster] zich, nadat er maanden zijn verstreken door tussenkomst van een andere gemachtigde, beroept op doorbetaling van loon.
4.10.
Het Gerecht overweegt dat [verzoekster] op 16 november 2017 de nietigheid van het ontslag heeft ongeroepen en dat Café Britt daar van op de hoogte was. Café Britt was er eveneens van op de hoogte dat [verzoekster] niet instemde met de aan mr. [NAAM]. Café Britt had er dan ook op moeten anticiperen dat [verzoekster] later alsnog haar vordering aanhangig zou maken, bijvoorbeeld door het instellen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Café Britt heeft dat niet gedaan en dit dient voor haar risico te blijven. Voor matiging van de loonvordering van [verzoekster], voor zover daarvoor al een grondslag zou bestaan, is dan ook geen grond.
4.11.
De door [verzoekster] verzochte wettelijke rente en de verhoging wegens vertraging ingevolge artikel 7A:1614q BW zal het Gerecht toewijzen, omdat Café Britt te laat heeft betaald, althans voor wat betreft de periode van 4 oktober 2017 tot en met april 2018. De verhoging over die periode zal het Gerecht matigen tot 10%. De ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente zal voor wat betreft de salarisbetalingen over oktober 2017 tot en met februari 2018 conform het verzochte worden gesteld op 1 maart 2018 en voor de maanden maart en april 2018 op de respectieve vervaldata.
4.12.
Café Britt zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden tot op heden begroot op
NAf 1.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
terzake het zelfstandige tegenverzoek
4.13.
Aan de orde is thans de vraag of er sprake is van een verandering in de omstandigheden in de zin van een tussen partijen onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding welke van dien aard is dat de bestaande arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn dient te worden ontbonden, voor zover zou komen vast te staan dat deze niet reeds eerder is geëindigd.
4.14.
Het Gerecht is op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, van oordeel dat niet is gebleken dat de arbeidsverhouding tussen partijen onherstelbaar is verstoord. [verzoekster] heeft dit betwist en Café Britt heeft haar stelling niet onderbouwd.
4.15.
Het enkele feit dat dat [verzoekster] in de periode tussen januari 2017 en oktober 2017 veel ziek is geweest, en waaraan naar later is gebleken een medische oorzaak ten grondslag lag, is onvoldoende om een verstoorde arbeidsverhouding aan te nemen. Alleen wanneer bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, kan tot ontbinding wegens regelmatig ziekteverzuim worden besloten. Uitgangspunt is dat regelmatig ziekteverzuim geen reden voor ontslag dan wel ontbinding is. Ten aanzien van de (negatieve) invloed van het ziekteverzuim op de organisatie van Café Britt overweegt het Gerecht dat uitgangspunt is dat ziekteverzuim in een organisatie een gegeven is en dat dit in beginsel iets is dat de werkgever dient op te vangen. Café Britt heeft nagelaten specifiek en concreet aan te geven wat de organisatie-problemen in verband met het ziekteverzuim van [verzoekster] zouden zijn. Het enkele gegeven dat vervanging nodig is, is onvoldoende, tenzij sprake is van een zeer specifieke functie waarbij vervanging lastig te regelen is. Dat daarvan sprake is in dit geval, is gesteld noch gebleken.
4.16.
Voorgaande overwegingen leiden tot de slotsom dat het verzoek dient te worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, niet tot een ander beslissing kan leiden.
4.17.
De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
Het Gerecht:
- 	verleent
verzoekster toestemming om kosteloos te mogen procederen;
-
verklaart
voor recht dat het door Café Britt aan [verzoekster] gegeven ontslag nietig is;
-
veroordeelt
Café Britt om het achterstallig salaris van [verzoekster] vanaf 4 oktober 2017 tot en met april 2018, alsmede alle emolumenten, op gebruikelijke wijze te voldoen, vermeerderd met de gematigde wettelijke verhoging van 10% alsmede met de wettelijke rente gerekend vanaf 1 maart 2018 voor wat betreft de salarissen over de maanden oktober 2017 tot en met februari 2018 en voor de maanden maart en april 2018 vanaf de respectieve vervaldata, tot aan de dag der algehele voldoening;
-
veroordeelt
Café Britt het maandelijkse salaris van [verzoekster] vanaf mei 2018, met alle emolumenten  door te blijven betalen tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
-
veroordeelt
Cafe Britt  in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op NAf 1.000,00 aan gemachtigdensalaris;
- 	verklaart
deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
-
wijst af
het meer of anders gevorderde;
zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst
- wijst de verzoeken van Café Britt af;
- compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018.