ECLI:NL:PHR:2017:1078
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/05386
Zitting: 4 juli 2017
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 26 april 2016 door het Gerechtshof Amsterdam wegens, onder 1, “witwassen”, onder 2, “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument”, onder 4, “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, onder 5, “de voortgezette handeling van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en, onder 6, “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. Het genoemde arrest bevat tevens enkele bijkomende beslissingen van het hof met betrekking tot de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen.
Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen de bewezenverklaring van het onder 5 vermelde feit.
Het gaat hierbij om de verscheping van een partij cocaïne van 139,7 kg in een container vanuit Brazilië naar Antwerpen. Het schip dat de container vervoerde is tussen 29 en 30 november 2013, komende vanaf de Noordzee, de Nederlandse territoriale wateren binnengevaren en is vervolgens via de Westerschelde naar Antwerpen (België) gevaren en daar op 30 november 2013 aangekomen. Op 3 december 2013 is de container opgehaald door een containerbedrijf en vervolgens naar een terrein van dit bedrijf in Antwerpen gebracht. Op 5 december 2013 zijn daar bij het lossen van de container tussen zakken koffiebonen vijf sporttassen met daarin 139,7 kg – naar later bleek – cocaïne aangetroffen. Deze cocaïne is dus op enig moment tussen 29 of 30 november 2013 via de Nederlandse territoriale wateren ingevoerd en vervolgens 30 november via de Westerschelde uit Nederland weer uitgevoerd naar België. Verdachte is van medeplegen van zowel de invoer als de uitvoer door het hof veroordeeld.
Het
middel
richt zich tegen de bewezenverklaring van de onder 5 tenlastegelegde medeplegen van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van een partij van 139,7 kilogram cocaïne. De steller van het middel betoogt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte de tenlastegelegde invoer en uitvoer van cocaïne heeft medegepleegd, nu uitgaande van de bewijsmiddelen de verdachte pas gedragingen en handelingen heeft verricht, nadat de container waarin zich de cocaïne bevond in België was gearriveerd. Voor zover het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat ook dergelijke gedragingen strafbaarheid ter zake van het (medeplegen van het) invoeren en vervolgens weer uitvoeren van verdovende middelen kunnen opleveren, getuigt dit oordeel volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting.
4.1. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 29 oktober 2013 tot en met 30 november 2013, via de Westerschelde en de Noordzee, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 139,7 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne;
en
hij op 30 november 2013, via een grensovergang plaatselijk gelegen op de Westerschelde, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 139,7 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne.”
4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Aangezien het middel niet zozeer betrekking heeft op hetgeen het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen zelf heeft afgeleid maar meer gericht is tegen de bewijsredenering waarmee het hof aan de hand van de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden tot zijn bewijsbeslissing is gekomen, volsta ik hier wat betreft de weergave van de bewijsvoering van het hof met de volgende nadere bewijsoverwegingen die betrekking hebben op het onder 5 bewezenverklaarde:
“
Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de hem ten laste gelegde in- en uitvoer van cocaïne. Hij heeft daartoe aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat het de verdachte is geweest die in de periode van 3 tot en met 16 december 2013 met de profielnaam “[C]” de in het dossier vermelde pinggesprekken heeft gevoerd. Voorts heeft de raadsman gesteld dat het niet meer dan een aanname is dat de genoemde pinggesprekken over cocaïne gingen en de deelnemer aan die gesprekken heeft geweten dat de container cocaïne bevatte. Voor zover uit de inhoud van de pinggesprekken kan volgen dat er wetenschap was van een illegale inhoud van de container hoeft dat niet zonder meer betrekking te hebben op cocaïne. Dat er daadwerkelijk cocaïne is aangetroffen in de container is een wetenschap die eerst achteraf bekend is geworden. Tot slot heeft de raadsman betoogd dat, voor zover kan worden aangenomen dat het de verdachte is geweest die de genoemde pinggesprekken heeft gevoerd, niet is gebleken dat hij handelingen heeft verricht die waren gericht op het in- en/of uitvoeren van cocaïne en als dit al het geval zou zijn, dat niet kan worden vastgesteld dat hij daardoor als medepleger van het ten laste gelegde kan worden aangemerkt.
Het hof verwerpt de verweren van de raadsman en overweegt daartoe als volgt.
De verdachte is op 16 december 2013 aangehouden op de luchthaven Schiphol. Hij had een geldbedrag van € 40.655 en 7 mobiele telefoons in zijn bezit. In één van deze telefoons (een Blackberry 9320 met pin [001], hierna: telefoon [001]) zijn zogenoemde pinggesprekken aangetroffen die met die telefoon onder de profielnaam “[C]” zijn gevoerd met gesprekspartners die gebruik maakten van de profielnamen “[D]” en “[E]”. De pinggesprekken hebben plaatsgevonden tussen 3 december 2013 en 15 december 2013 (p. 246 e.v.). In een pinggesprek, gevoerd tussen [C] en [D] op 3 en 4 december 2013, is gesproken over een auto die er niet was en die al weg was van de binnenplaats. Vervolgens heeft [D] een cijfer/letterreeks doorgegeven aan [C], te weten: “BL booking [003]”. [D] heeft [C] daarbij duidelijk gemaakt dat deze op het internet moest kijken om te zien of het gisteren al naar het bedrijf was gegaan. [C] heeft hierop geantwoord dat het nummer dat [D] hem heeft gegeven het “bill of loading nummer” is en voorts dat om 03.00 uur twee van zijn vrienden opnieuw naar binnen zouden gaan “om er een voor de auto te geven”. Op 4 en 5 december 2013 heeft [C] pinggesprekken met [D] [E] gevoerd waarin is gesproken over verzegelingen, over de naam [A] sa, over BL Booking [003] en over het toegang krijgen tot ‘de binnenplaats’ en dat daar door [C] met anderen naar binnen is gegaan.
Voorts is op de daarop volgende dagen gesproken over een container en dat er niets in bleek te zitten, over de mogelijkheid dat de douane de container zou hebben meegenomen naar een andere plek en over het verkrijgen van informatie om ‘het’ op te helderen. Tevens is gesproken over het feit dat het op het nieuws zou zijn als er door de douane iets gevonden zou zijn (p. 250-256).
Uit informatie van het Douane Informatiecentrum (p. 293-294) is gebleken dat het nummer BL [003] is gebruikt bij de rederij “Grimaldi Lines”. Vanuit Vitoria, Brazilië, was een zending verscheept in een container met nummer [002] met bestemming Antwerpen. Het schip dat de container vervoerde is op 30 november 2013, komende vanaf de Noordzee, de Nederlandse territoriale wateren binnengevaren en vervolgens via de Westerschelde naar Antwerpen (België) gevaren (p. 295 en 778 e.v.), alwaar het op 1 december 2013 is aangekomen. De verzender van de container was [A] te Brazilië. Op 3 december 2013 is de container opgehaald door het bedrijf [B] en vervolgens geplaatst op het omheinde terrein bedrijf van het bedrijf op het adres [a-straat 1] te Antwerpen. Op 5 december 2013 zijn daar bij het lossen van de container tussen zakken koffiebonen vijf sporttassen met daarin 139,7 kg – naar later bleek – cocaïne aangetroffen.
Drie van de telefoons die bij de verdachte bij zijn aanhouding zijn aangetroffen, waaronder telefoon [001], hebben in de periode 30 november 2013 tot en met 6 december 2013 zendmasten in België aangestraald, met name in Antwerpen (dossier doorgenummerde p. 310-319 en 795). Daarnaast bleek de toegangscode van telefoon [001] gelijk aan de toegangscode van twee andere bij de verdachte aangetroffen telefoons, waaronder een Blackberry 9320 met pinnummer [010] (hierna: roze telefoon) (p. 263-264). De roze telefoon bleek evenals telefoon [001] “[C]” als profielnaam te hebben.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de “[C]” van de roze telefoon is en dat hij in ieder geval tot 2 of 3 december 2013 de gebruiker van de telefoon [001] is geweest. In het bijzonder springt nog in het oog de omstandigheid dat de roze telefoon van de verdachte op 2 maart 2013 te 9.38 uur gebruik heeft gemaakt van een zendmast, uitgerekend op het adres [a-straat 1] te Antwerpen.
Het hof is van oordeel dat uit bovengenoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt dat de verdachte degene is die onder de naam [C] de pinggesprekken met [D] en [E] heeft gevoerd. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat niet hij, maar een zekere ‘[G]’ van 2 of 3 december 2013 tot kort voor de aanhouding van de verdachte gebruik maakte van telefoon [001] en dus onder de profielnaam “[C]” pinggesprekken heeft gevoerd, stelt het hof terzijde, nu op geen enkele wijze het bestaan van deze [G], laat staan diens betrokkenheid bij het ten laste gelegde, aannemelijk is geworden.
Verder staat buiten redelijke twijfel dat de pinggesprekken zagen op de container waarin de 139,7 kilogram cocaïne is aangetroffen. Het verweer dat de verdachte niet zou hebben geweten dat het om cocaïne zou gaan kan niet slagen, aangezien uit de pinggesprekken zonder meer blijkt dat de verdachte en de andere deelnemers aan die pinggesprekken op zoek waren naar de container en bezorgd waren dat de douane de inhoud van die container zou hebben onderschept. Voor de verdachte geldt nog in het bijzonder dat uit die gesprekken ook volgt dat hij de nodige inspanningen heeft verricht om op het terrein van [B] te geraken. Uit een en ander leidt het hof af dat de verdachte en zijn mededaders wisten welke waardevolle waar zich in die container bevond. In het andere geval laten de gesprekken en de moeite die de verdachte zich met betrekking tot de container heeft getroost zich simpelweg niet verklaren. Nu de inhoud van de container inderdaad cocaïne bleek te betreffen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de verdachte (en zijn mededaders) wist(en) dat er zich een partij cocaïne in de container bevond. Daarbij kan ook nog worden aangetekend dat de verdachte geen concrete verklaring heeft afgelegd over welke andere waar hij dan in de container veronderstelde aanwezig te zijn.
Gelet op de hoeveelheid van de aangetroffen partij cocaïne, de wijze waarop de cocaïne vanuit Brazilië via de Nederlandse territoriale wateren naar België is getransporteerd en de inhoud van de tot het bewijs gebezigde pinggesprekken kan het niet anders dan dat meerdere personen een wezenlijke bijdrage aan de in- en uitvoer van de cocaïne hebben geleverd. Uit de pinggesprekken blijkt naar het oordeel van het hof dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of de verspreiding van die cocaïne en hij daarbij nauw en bewust samenwerkte met anderen die bij het cocaïnetransport betrokken waren. Anders dan de raadsman heeft betoogd was daarmee de rol van de verdachte van voldoende gewicht om hem als medepleger van het ten laste gelegde aan te merken.”
4.3. Het hof heeft het onder 5 bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
“de voortgezette handeling van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod
en
medeplegen van opzettelijk in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.”
4.4. Art. 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet luidt:
“Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen.”
Art. 1, vierde en vijfde lid, van de Opiumwet luidt:
“4. Onder binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2 en 3, is begrepen: het binnen het grondgebied van Neerland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling, met betrekking tot die middelen, die binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht, of tot de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn.
5. Onder buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2 en 3, is begrepen: het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden, het ten uitvoer dan wel ten wederuitvoer aangeven, daaronder begrepen het in kennis stellen van de wederuitvoer, in de zin van de verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douaneboek (PbEG L 302) of het in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig aanwezig hebben van die middelen, of van die voorwerpen of goederen.”
4.5. Zoals blijkt uit de hierboven onder 3.2 aangehaalde nadere bewijsoverwegingen, heeft het hof de betrokkenheid van de verdachte als medepleger bij de invoer en uitvoer van de in de tenlastelegging genoemde cocaïne in de kern afgeleid uit de omstandigheden:
(i) dat de verdachte op 16 december 2013 op de luchthaven Schiphol is aangehouden in het bezit van een geldbedrag van € 40.655,- en zeven mobiele telefoons en dat met één van deze mobiele telefoons tussen 3 december 2013 en 15 december 2013 onder de profielnaam ‘[C]’ pinggesprekken zijn gevoerd met gesprekspartners die gebruikmaakten van de profielnamen ‘[D]’ en ‘[E]’;
(ii) dat verschillende gevoerde pinggesprekken op 3, 4 en 5 december 2013 betrekking hadden op een scheepslading met nr. BL Booking [003] die zich in een container op de binnenplaats van een bedrijf bevond, dat de genoemde scheepslading volgens informatie van het Douane Informatie Centrum deel heeft uitgemaakt van een zending die op 30 november 2013 vanuit Brazilië via het Nederlandse territoriale gedeelte van de Noordzee en de Westerschelde naar Antwerpen (België) is verscheept en dat de container met de scheepslading met nr. BL Booking [003] op 3 december 2013 is opgehaald door het Antwerpse bedrijf [B] en op 5 december 2013 bij het lossen van deze container op het omheinde terrein van het betreffende bedrijf vijf sporttassen met een totale hoeveelheid van 139,7 kilogram cocaïne zijn aangetroffen;
(iii) dat in het licht van de inhoud van de eigen verklaringen van de verdachte en bij gebreke van concrete aanwijzingen van het tegendeel kan worden aangenomen dat het de verdachte is geweest die tussen 3 december 2013 en 15 december 2013 onder de profielnaam ‘[C]’ pinggesprekken met betrekking tot de scheepslading met nr. BL Booking [003] heeft gevoerd en dat het gelet op de inhoud van de genoemde pinggesprekken en de aard van de goederen die op 5 december 2013 in de container op het terrein van het bedrijf [B] in Antwerpen zijn aangetroffen niet anders kan dan dat de verdachte en zijn mededaders wisten dat de op 30 november 2013 over Nederlands water verscheepte zending cocaïne bevatte; en
(iv) dat er vanwege de hoeveelheid van de aangetroffen cocaïne, de wijze waarop de cocaïne vanuit Brazilië naar België is getransporteerd en de inhoud van de gevoerde pinggesprekken van uit moet worden gegaan dat meerdere personen een wezenlijke bijdrage aan het binnen en weer buiten Nederland brengen van de cocaïne hebben geleverd en dat de rol van de verdachte blijkens de inhoud van de pinggesprekken bestond uit het veiligstellen van de cocaïne ten behoeve van verdere vervoer en/of de verspreiding daarvan.
4.6. Uit de tekst van art. 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet in verbinding met art. 1, vierde en vijfde lid, van de Opiumwet volgt dat als strafbare vormen van het invoeren c.q. uitvoeren van verdovende middelen niet alleen het binnen c.q. buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen zelf wordt begrepen, maar ook het verrichten van handelingen die zijn gericht op het verdere vervoer, de opslag, de aflevering, de ontvangst of de overdracht van verdovende middelen na de feitelijke invoer of voorafgaande aan de feitelijke uitvoer bijvoorbeeld het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden van verdovende middelen. In dit verband pleegt te worden gesproken van de ‘verlengde invoer’ of de ‘verlengde uitvoer’ van verdovende middelen.
4.7. Met betrekking tot de concrete rol van de verdachte bij de tenlastegelegde invoer en uitvoer van cocaïne heeft het hof in het bestreden arrest overwogen dat deze bestond in het veiligstellen en/of verder verspreiden van de cocaïne na aankomst in Antwerpen. Het betreft hier dus gedragingen van de verdachte die hebben moeten plaatsvinden op enig moment nadat de cocaïne al weer uit Nederland was uitgevoerd (30 november 2013). Aangezien het bij de genoemde verlengde uitvoer van verdovende middelen blijkens de tekst van art. 1, vijfde lid, van de Opiumwet bij uitsluiting gaat om gedragingen die aan het buiten Nederland brengen van verdovende middelen zelf voorafgaan of daar min of meer mee samenvallen, wordt in de schriftuur terecht opgemerkt dat de door het hof genoemde gedragingen van het veiligstellen en/of verder verspreiden van de cocaïne in België niet kunnen worden aangemerkt als gedragingen die strekken tot het buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen. Dat de betreffende gedragingen in casu geen onderdeel kunnen vormen van een (verlengde) uitvoer van verdovende middelen uit Nederland, kan overigens ook reeds worden afgeleid uit het feit dat deze uitvoer uiteindelijk niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, terwijl de invoer en uitvoer van cocaïne wel in voltooide vorm zijn tenlastegelegd en kennelijk betrekking hebben op de in- en uitvoer naar en van Nederland die tijdens de verscheping voorafgaand aan de aankomst in de haven in Antwerpen heeft plaatsgevonden.
4.8. De vraag is vervolgens of het hof uit de in de bewijsmiddelen besloten liggende gedragingen van de verdachte dan wellicht op meer indirecte wijze heeft kunnen afleiden dat de verdachte bij de tenlastegelegde invoer en uitvoer van cocaïne als medepleger betrokken is geweest. In dit verband geldt als uitgangspunt dat het bewijs van ‘medeplegen’ slechts dan kan worden aangenomen als de intellectuele en/of materiële bijdrage van een verdachte aan een tenlastegelegd feit van voldoende gewicht is en dat, wanneer de uit de bewijsmiddelen volgende gedragingen van de verdachte bijvoorbeeld in hoofdzaak na het betreffende tenlastegelegde feit zelf hebben plaatsgevonden, de rechter die tot een bewezenverklaring van medeplegen wil komen in zijn bewijsoverwegingen nauwkeurig dient te motiveren waarom hij een dergelijke bewezenverklaring gerechtvaardigd acht.
In de onderhavige zaak heeft het hof ten aanzien van het medeplegen – afgezien van de overwegingen van het hof over de beoogde rol van de verdachte na aankomst van de cocaïne in Antwerpen – niet meer overwogen dan dat “[het] gelet op de hoeveelheid van de aangetroffen partij cocaïne, de wijze waarop de cocaïne vanuit Brazilië via de Nederlandse territoriale wateren naar België is getransporteerd en de inhoud van de tot het bewijs gebezigde pinggesprekken […] niet anders [kan] dan dat meerdere personen een wezenlijke bijdrage aan de in- en uitvoer van de cocaïne hebben geleverd”. Hoewel ik wel begrijp dat het hof er in zijn bewijsoverwegingen op heeft willen wijzen dat de beoogde rol van de verdachte na aankomst van de cocaïne in Antwerpen het aannemelijk maakt dat hij ook bij de algehele organisatie van het drugstransport vanuit Brazilië naar België – en daarmee ook bij de invoer en uitvoer van de cocaïne in Nederland – nauw betrokken is geweest, vind ik deze overwegingen in het licht van de hierboven aangehaalde bijzondere motiveringsplicht onvoldoende. Daarbij weegt voor mij mee, dat ik uit het arrest van het hof als geheel onvoldoende kan opmaken dat het hof heeft ingezien dat de gedragingen van de verdachte na aankomst van de cocaïne in Antwerpen geen deel uitmaken van het tenlastegelegde en naar mijn mening dus evenmin kan worden uitgesloten dat het hof bij zijn bewijsbeslissing van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
4.9. Het middel treft doel. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het hof ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, m.nt. Mevis, rov. 3.2.1 e.v. en HR 25 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716.