ECLI:NL:OGHACMB:2018:139
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak van
:
[de moeder]
,
wonende in Nederland,
hierna te noemen: de moeder,
appellante,
gemachtigde: mr. M.M. Malmberg,
tegen
[de vader],
wonende in Aruba,
hierna te noemen : de vader,
gemachtigde: mr. R.L.F. Dijkhoff.
De moeder en vader zijn de ouders van:
[kind], geboren op [geboortedatum] 2011 in Aruba,
hierna te noemen: het kind.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) wordt verwezen naar de op 10 januari 2017 uitgesproken tussenbeschikking en de op 19 september 2017 uitgesproken eindbeschikking. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.
1.2.
De moeder heeft in een beroepschrift met producties, op 10 oktober 2017 ingediend ter griffie van het GEA, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen de eindbeschikking van 19 september 2017. Hierin heeft zij haar hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en – overeenkomstig haar tegenverzoek in eerste aanleg – de hoofdverblijfplaats van het kind zal handhaven bij de moeder en alsnog vervangende toestemming aan de moeder zal verlenen om met het kind te emigreren naar Nederland. Subsidiair verzoekt de moeder – eveneens overeenkomstig hetgeen zij in eerste aanleg heeft verzocht – dat een omgangsregeling wordt bepaald, indien de bestreden beschikking (deels) wordt bevestigd.
1.3.
De vader heeft in een verweerschrift het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden beschikking.
1.4.
Op 16  mei 2018 heeft de moeder producties ingezonden. Op 18 mei 2018 heeft de vader producties ingezonden.
1.5.
Op 22 mei 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De moeder en de vader zijn in persoon verschenen, vergezeld van hun gemachtigden. Voor de Voogdijraad zijn verschenen mw. A. Emmanuel en mw. Y. Arends. Iedereen heeft het woord gevoerd, de gemachtigden van partijen aan de hand van overgelegde pleitnota’s.
1.6.
Beschikking is bepaald op heden.
2
De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
3
Beoordeling
3.1.
De moeder en de vader zijn niet gehuwd geweest. De vader heeft het kind erkend. Op verzoek van de vader heeft het GEA op 19 februari 2013, EJ 2228/12 (productie 4 bij inleidend verzoekschrift) de moeder en de vader gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over het kind. Het kind behield op dat moment zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder en uit de beschikking volgt dat ook het GEA daarvan uitging. Uit de moeder en de vader is een tweede kind geboren, dat ook door de vader is erkend. Over dit tweede kind heeft de vader geen gezag. Dit kind is thans 4 jaren. De vader had omgang met beide kinderen.
3.2.
De moeder is op 4 december 2015 uitgeschreven uit het bevolkingsregister in Aruba, met plaats van bestemming Rotterdam Nederland (productie 2 bij inleidend verzoekschrift). Zij heeft toen haar twee kinderen achtergelaten bij haar moeder in Aruba met de bedoeling dat dit voorlopig zou zijn, totdat zij in Nederland haar zaken op orde had. De kinderen in Aruba verbleven steeds vaker bij de vader. De vader heeft, toen de moeder de kinderen kwam ophalen, geweigerd het kind (jongetje), waarover hij mede het gezag uitoefent, naar Nederland te laten vertrekken. Het andere kind (meisje), waarover hij geen gezag uitoefende, heeft hij wel naar Nederland laten gaan, zodat dit thans bij de moeder in Nederland woont.
3.3.
De vader is hertrouwd. De moeder heeft in Nederland een nieuwe liefdesrelatie, en wel een LAT-relatie, maar men is in afwachting van een voldoende grote woning om samen te kunnen gaan wonen. De moeder heeft met haar nieuwe partner een kind (een jongetje) gekregen.
3.4.
In deze procedure heeft de vader verzocht dat het kind zijn hoofdverblijfplaats bij hem zal hebben. Bij wijze van tegenverzoek heeft de moeder verzocht dat aan haar toestemming wordt verleend met het kind naar Nederland te vertrekken opdat het kind, met zijn zusje, zijn hoofdverblijfplaats bij haar kan voortzetten. Het GEA heeft op 10 januari 2017 de Voogdijraad verzocht een onderzoek in te stellen. De Voogdijraad heeft in een rapport van 13 juni 2017 geadviseerd om de hoofdverblijfplaats van het kind te bepalen bij de moeder in Nederland. Het GEA heeft in de eindbeschikking van 19 september 2017 het advies niet gevolgd en de hoofdverblijfplaats van het kind bepaald bij de vader. Hiertegen richt zich het hoger beroep van de moeder.
3.5.
Artikel 1:253a BW luidt (de wijziging bij landsverordening van 23 september 2016, AB 2016 no. 51 is thans nog niet in werking):
‘In geval van gezamenlijke gezagsuitoefening kunnen geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beiden of van een van hen aan de rechter in eerste aanleg worden voorgelegd. Deze beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen de ouders. De rechter neemt een zodanige beslissing, als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.’
3.6.
Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in artikel 1:253a BW is bepaald dat de rechter zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414).
3.7.
Het Hof heeft ter zitting de Voogdijraad gehoord. De Voogdijraad heeft een uitvoerig onderzoek verricht. De Voogdijraad blijft bij zijn standpunt dat in de gegeven omstandigheden voor de continuering van de gewone verblijfplaats bij de moeder moet worden gekozen. Beide grootmoeders zijn kennelijk dezelfde mening toegedaan (rapport, p. 6 en p. 8).
3.8.
Beide ouders zijn naar het oordeel van het Hof geschikt het kind bij zich te hebben: in Aruba  onderscheidenlijk in Nederland (de moeder volgt aldaar een opleiding). Beide partijen hebben ook legitieme belangen te blijven in het land waar zij thans wonen (de vader is militair in Aruba en is gehuwd, de moeder volgt een opleiding in Nederland en heeft een liefdesrelatie). Het gaat om de vraag in welke richting de balans iets overhelt. Volgens de Voogdijraad is dit in de richting van de moeder. Het Hof heeft onvoldoende reden, mede gelet op de stukken, het verhandelde ter zitting en zijn daarbij opgedane indruk, van dit advies af te wijken, ook al verblijft het kind inmiddels al geruime tijd bij de vader. De moeder, die op heel jonge leeftijd de kinderen heeft gekregen (zij was in de examenklas toen zij zwanger raakte), is naar Nederland vertrokken om daar haar leven met het kind en zijn zusje, die beiden bij haar hoofdverblijfplaats hadden, voor te zetten en een opleiding doktersassistent te volgen. De moeder had de kinderen voorlopig bij oma achtergelaten om zaken in Nederland op orde te maken. De vader heeft de kinderen evenwel bij oma weggehaald en alleen het zusje naar Nederland laten vertrekken toen de moeder de kinderen kwam ophalen. Zij was reeds eerder (in 2012) in Nederland met het kind, maar is ter verzoening met de vader teruggekeerd naar Aruba (rapport Voogdijraad, p. 2). Van groot belang is dat het andere kind ook bij de moeder woont; het kind zal verenigd worden met zijn zusje en halfbroertje. De huisvestingssituatie van de moeder in Nederland is weliswaar niet zo goed als die van de vader, maar is voldoende bevredigend en er bestaat uitzicht op verbetering. De moeder heeft familie in Nederland. Er zijn wederzijds goede contacten met de familie van de andere zijde. Het Hof heeft geen reden aan te nemen dat als het kind in Nederland is het contact met de vader zal worden verbroken of onaanvaardbaar zal worden belemmerd.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Het verzoek van de vader zal worden afgewezen en dat van de moeder toegewezen. Het Hof zal voor de duidelijkheid bepalen dat het hoofdverblijfplaats van het kind bij de moeder is en dat het de moeder is toegestaan met het kind te emigreren naar Nederland.
3.10.
De kosten worden, gelet op de hoedanigheid van partijen en de aard van de zaak, gecompenseerd.
4
Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
- bepaalt de hoofdverblijfplaats van het kind bij de moeder;
- staat de moeder toe met het kind te emigreren naar Nederland;
- wijst af het meer of anders verzochte;
- compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, M.W. Scholte en D. Radder, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.