ECLI:NL:GHSHE:2018:1742
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.166.024/01
arrest van 24 april 2018
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. R.E. Izeboud te Breda,
tegen
1
[geintimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geintimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. D.J. Smits LLM. te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 december 2016, 4 april 2017 en 30 mei 2017.
11
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 30 mei 2017;
het deskundigenbericht van 22 november 2017;
de memorie na deskundigenbericht van [appellanten c.s.] ;
de (antwoord)memorie na deskundigenbericht van [geintimeerden c.s.]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
12
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
12.1.1.
Bij het tussenarrest van 4 april 2017 heeft het hof Y. Kraak, architect, benoemd als deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
A)	 Kunt u aangeven wanneer er in de tijdsperiode van 17.00 tot 20.30 uur (per half uur) gedurende de maanden mei tot en met september (telkens op de vijftiende dag van de maand) op een meter hoogte (zithoogte) in de tuin van [geintimeerden c.s.] sprake is van schaduw:
1.  op het punt te bepalen door uit te gaan van het midden van de scheidsmuur en vervolgens twee meter loodrecht naar het midden van de tuin te gaan en
2.  op het punt precies in het midden van het terras, dat punt te bepalen door vast te stellen waar de twee diagonaal tussen de zich daar bevindende bomen getrokken lijnen elkaar kruisen?
B) Kunt u dit overzicht maken voor zowel de oude situatie zonder de overkapping als voor de situatie met overkapping?
C) Wordt er op enig moment in de genoemde tijdsperiode schaduw veroorzaakt door de bomen op het terras ter hoogte van de hiervoor genoemde meetpunten en/of zijn er nog andere oorzaken voor de schaduw aan te wijzen ter hoogte van de hiervoor bedoelde meetpunten en zo ja in welke mate (in tijdsduur)?
D) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
12.1.2.
Bij het tussenarrest van 30 mei 2017 heeft het hof het te betalen voorschot ten behoeve van de deskundige aangepast.
12.1.3.
In overleg met de griffier van het hof (die daaromtrent weer overleg heeft gehad met de raadsheer-commissaris) is op verzoek van de deskundige het aanvangstijdstip waarop gemeten is uitgebreid van 17.00 uur naar 16.00 uur.
12.2.1.
De deskundige heeft een 3D model opgesteld voor zijn berekeningen. Hij heeft twee meetpunten gehanteerd, onder vraag A weergegeven als 1 (bij de muur) en 2 (op het terras). In de periode 15 mei-15 september heeft de deskundige de bezonning vastgesteld tussen 16:00 uur en 20:30 uur in het achterste deel van de tuin.
De deskundige is in zijn rapport uitgegaan van vier situaties:
( a)	de situatie zonder overkapping en zonder bomen;
( b)	de situatie met overkapping en zonder bomen;
( c)	de situatie zonder overkapping en met bomen (de oude situatie);
( d)	de situatie met overkapping en met bomen (de nieuwe situatie).
12.2.2.
Uit (theoretische) vergelijkingen tussen de verschillende situaties heeft de deskundige afgeleid:
(i) - de impact van puur de overkapping
(afgeleid uit de vergelijking tussen a en b). Op meetpunt 1 (bij de muur) ontstaat in de periode van 15 mei tot 15 juli ten hoogste een afname van de bezonningsduur van 47%,  op meetpunt 2 (op het terras) ontstaat in die periode een afname van de bezonningsduur van ten hoogste 17%. (Na 15 juli was de afname op meetpunt 2 0%).
Bekeken naar oppervlakte van de bezonning blijkt uit de vergelijking van deze situaties in de periode van 15 mei tot 15 september een afname van de bezonning van ten hoogste 13%.
(ii) - de impact van de overkapping in combinatie met de bomen
(afgeleid uit de vergelijking tussen c en d). In de periode 15 mei tot 15 juli treden er afnames van de bezonningsduur op van maximaal 33% op meetpunt 1 en 50% op meetpunt 2. (Na 15 juli was de afname op meetpunt 2 0%)
Bekeken naar oppervlakte van de bezonning blijkt in de periode van 15 mei tot 15 augustus een afname van de bezonning van 30-40% (en op 15 september 78%).
(iii) -  de impact van de bomen in de oude situatie
(afgeleid uit de vergelijking tussen c en a).  De afname van de bezonningsduur blijkt alleen op meetpunt 2 in de periode van 15 mei tot 15 september ruim boven de 50% te liggen.
Bekeken naar oppervlakte van de bezonning blijkt in de periode van 15 mei tot 15 augustus een afname van 47-50% (en op 15 september 81%).
(iv) - de impact van de bomen in de huidige situatie
(afgeleid uit de vergelijking tussen d en b). (Logischerwijze) alleen op meetpunt 2 treedt (zonder de bomen) een verbetering van de bezonning op van ten hoogste 375%.
Bekeken naar oppervlakte van de bezonning blijkt hier in de periode van 15 mei tot 15 augustus een toename van de bezonning van 140-203%  (en op 15 september 1950%).
12.2.3.
De conclusie van de deskundige is dat ten gevolge van de overkapping sprake is van een afname van de bezonning in de periode 15 mei-15 juli. De oppervlakte met een redelijk bezonningsklimaat (˃2 uur) neemt met 30-41% af van ongeveer 17m2 naar 12 m2. (Precies) op de meetpunten 1 en 2 is er een iets grotere afname van 33%-50%.
De deskundige voegt hier aan toe: “
Doordat de hoeveelheid bezonning al relatief laag was door de 4 boompjes in het achterdeel van de tuin zal de afname ten gevolge van het aanbrengen van een overkapping relatief hoog zijn. Kanttekening is dat in zijn algemeenheid
de bomen
de grootste impact hebben op [de] bezonningsduur op het achterdeel van de tuin
.” (blz 8 laatste alinea).
12.2.4.
Het hof maakt de conclusies van de deskundige over de bezonning tot de zijne en neemt deze over.
in principaal hoger beroep
12.3.1.
In het tussenarrest van 27 december 2016 heeft het hof overwogen dat het beperken van de inval van zonlicht in het achterste deel van de achtertuin (van [geintimeerden c.s.] ) door de plaatsing van de overkapping (door [appellanten c.s.] ) onder omstandigheden kan meebrengen dat er sprake is van onrechtmatige hinder. Of daarvan sprake is hangt onder meer af van de mate waarin de inval van zonlicht wordt beperkt.
Uit het rapport van de door het hof benoemde deskundige blijkt dat vanwege de plaatsing van de overkapping - in combinatie met de reeds aanwezige bomen - sprake is van een (serieuze) afname van de bezonning in de door hem gemeten periode, en wel van 15 mei tot 15 juli.
12.3.2.
Toch is het hof van oordeel dat alleen het plaatsen van de overkapping in de huidige omstandigheden van dit geval geen onrechtmatige hinder oplevert jegens [geintimeerden c.s.] vanwege de geconstateerde afname van de bezonning. Uit het rapport van de deskundige blijkt namelijk eveneens dat de bomen van [geintimeerden c.s.] zelf de grootste invloed hebben op het gebrek aan zon in het achterste deel van de achtertuin. Niet alleen in zijn eindconclusie (hierboven geciteerd) maar ook elders in het rapport heeft de deskundige aangegeven dat de impact van de bomen zeer groot is. Zo schrijft hij dat de hoeveelheid bezonning in een situatie zonder bomen flink zou verbeteren (blz. 8 een na laatste alinea). En “
Ons standpunt is dat de hoeveelheid bezonning sterk zou toenemen zonder de aanwezigheid van de bomen. Dit betekent een toename van 1 uur tot 3 uur gemiddeld
”. (blz. 67 2e alinea).
In bijlage 5b heeft de deskundige de gemiddelde bezonningsduur van (het achterste deel van) de tuin berekend en toegelicht, ten aanzien van dezelfde peildata gedurende dezelfde periode. “
Ook hieruit blijkt dat de invloed van de overkapping minder groot is dan de invloed van de bomen zelf
” (blz. 67 laatste alinea).
Voorts schreef de deskundige: “
Al zouden we de hele dag (van zonsopgang tot zonsondergang) wel beschouwen dan zal de invloed van de overkapping logischerwijs lager liggen, immers er is nog bezonning mogelijk eerder op de dag. Dit betekent dat de gemiddelde bezonningsduur hoger zal uitvallen en de potentiele afname (impact) dus lager wordt.
” (blz. 68 1e alinea).
Ook blijkt uit het rapport van de deskundige (5.2.1. onder A) dat de invloed van de overkapping zelf in de periode van 15 mei- 15 juli naar gelang de plaats in de tuin fluctueert van 11- 47%, en na deze datum tussen 0-19%.
12.3.3.
[geintimeerden c.s.] hebben hun woning gekocht, met de daarbij behorende zon/schaduw-situatie in de achtertuin: de daar geplante bomen beschaduwden reeds bij aankoop van de woning een (zeer) substantieel deel van de achtertuin. Slechts een klein stukje aan de zijde van [appellanten c.s.] had weinig schaduw en veel zon. [geintimeerden c.s.] hebben ervoor gekozen de situatie met de schaduw-gevende bomen te handhaven. Zij stellen daarentegen dat [appellanten c.s.] in hun eigen tuin geen overkapping mochten bouwen, omdat daarmee (overdreven gesteld)  hun laatste restje zon ook nog weg is, omdat de overkapping het kleine schaduwvrije stukje van de tuin van [geintimeerden c.s.] ook nog beschaduwt. [appellanten c.s.] zijn evenwel in beginsel volledig gerechtigd om in hun eigen tuin te bouwen. Deze bouwactiviteiten hebben in deze omstandigheid, waarin de eigen bomen van [geintimeerden c.s.] voor de meeste schaduw zorgen, weliswaar voor [geintimeerden c.s.] erg vervelend uitgepakt, maar dat is vooral te wijten aan het feit dat de eigen bomen van [geintimeerden c.s.] toch al veel schaduw gaven.
12.3.4.
Dit betekent dat de schaduw van de door [appellanten c.s.] gebouwde overkapping aan Donkersloot niet zodanig veel onrechtmatige hinder oplevert, dat de vordering van [geintimeerden c.s.] tot afbraak van de overkapping kan slagen. In zoverre slagen de grieven I tot en met V in principaal hoger beroep, gezamenlijk beschouwd met het eerste deel van grief VI en grief VII, en dient het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigd te worden.
12.4.1.
[geintimeerden c.s.] hebben echter ook aangevoerd dat de waarde en de verkoopbaarheid van hun huis is gedaald door de overkapping van [appellanten c.s.] Zij voeren daartoe aan dat - behalve dat de overkapping (zon)licht onthoudt aan de achtertuin van [geintimeerden c.s.] - de achtertuin daardoor ook een sterk ingesloten karakter krijgt. Mensen zullen om deze redenen minder geïnteresseerd zijn in een eventuele aankoop van het huis, hetgeen zal leiden tot een lagere waarde, aldus [geintimeerden c.s.]
12.4.2.
[geintimeerden c.s.] verwijzen naar het door hen ingebrachte taxatierapport van [deskundige] RMT van 5 juli 2013, waarin valt te lezen dat de waardevermindering tussen
€ 10.000,00 en € 19.000,00 zal liggen (bijlage 1 bij prod 5 bij inl. dagv.). [deskundige] schat namelijk dat als gevolg van het meer besloten karakter en vooral de mindere bezonning het huis van [geintimeerden c.s.] circa 3% tot 5% van de marktwaarde minder zal opbrengen.
12.4.3.
Nu de grieven van [appellanten c.s.] tegen de (primair) toegewezen afbraak van de overkapping slagen, brengt de positieve zijde van de devolutieve werking mee dat deze in eerste aanleg door [geintimeerden c.s.] aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten, stellingen alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld.
Subsidiair hebben [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg gevorderd dat zodanige maatregelen zullen worden getroffen, als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. [geintimeerden c.s.] hebben deze subsidiaire vordering in hoger beroep niet laten vallen. Het hof verstaat dat een vergoeding van de waardevermindering hieronder is begrepen.
12.4.4.
Bij de opname door [deskundige] zijn [appellanten c.s.] niet betrokken geweest. Zij hebben echter diens conclusies niet (gemotiveerd) betwist. Evenmin hebben zij de stelling van [geintimeerden c.s.] betwist dat hun huis in waarde is gedaald door de overkapping van [appellanten c.s.] Wel hebben zij, naast tegen de klacht omtrent de bezonning, betwisting aangevoerd tegen de klacht dat de tuin van [geintimeerden c.s.] een meer ingesloten karakter heeft gekregen. Gelet op de bestaande bouw van dat huis in combinatie met de (hoge) overkapping van [appellanten c.s.] passeert het hof deze betwisting als onvoldoende onderbouwd. Uitgangspunt is dus dat de overkapping bij [appellanten c.s.] een verkokerend effect heeft op de tuin van [geintimeerden c.s.]
12.4.5.
Daarbij dient te worden betrokken dat het hof weliswaar heeft geoordeeld dat de verminderde bezonning bij [geintimeerden c.s.] niet van die omvang is, dat daarmee aan [geintimeerden c.s.] zodanige onrechtmatige hinder wordt toegebracht dat de overkapping moet worden afgebroken, maar dat neemt niet weg dat op grond van het deskundigenrapport wel is komen vast te staan dát er sprake is van verminderde bezonning door de overkapping. Ook dit drukt de waarde van de woning van [geintimeerden c.s.] , zo heeft [deskundige] onvoldoende betwist aangegeven in zijn partijtaxatierapport.
12.4.6.
Door een overkapping te bouwen, die een - onbetwist - waarde verminderend effect heeft op het buurhuis hebben [appellanten c.s.] onrechtmatig gehandeld jegens [geintimeerden c.s.] , omdat [geintimeerden c.s.] hierdoor schade in hun vermogen hebben geleden. Het hof zal [appellanten c.s.] daarom veroordelen tot vergoeding van de schade die [geintimeerden c.s.] hebben geleden.
Het hof zal deze schade begroten met inachtneming van de stellingen van [geintimeerden c.s.] ( [appellanten c.s.] hebben op dit punt geen stellingen ingenomen). Als leidraad daarbij geldt het rapport van [deskundige] (dat er overigens de schijn ervan heeft dat het is opgesteld zonder dat [deskundige] de (definitieve) uitbouw in ogenschouw heeft genomen.)
Met inachtneming daarvan begroot het hof de waardevermindering van het pand van [geintimeerden c.s.] op € 10.000,00.
[appellanten c.s.] zullen worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Nu door [geintimeerden c.s.] geen wettelijke rente hierover is gevorderd, zal het hof dat ook niet toewijzen.
12.5.
Grief VI in principaal hoger beroep klaagt daarnaast over het eerste zinsdeel van rov 3.13 van het vonnis, waarin staat dat [appellanten c.s.] de door [geintimeerden c.s.] gevorderde schadevergoeding niet heeft betwist. Deze toegewezen schadevergoeding zag op de kosten van het bezonningsrapport dat [geintimeerden c.s.] hadden laten opstellen. Dit tweede deel van de grief is echter van geen enkele toelichting voorzien, zodat het hof dit verder passeert als onvoldoende onderbouwd.
in incidenteel hoger beroep
12.6.1.
In incidenteel hoger beroep hebben [geintimeerden c.s.] aangevoerd dat zij naar aanleiding van de grieven in principaal hoger beroep een architect in de arm hebben genomen voor een bedrag van € 278,30, die onderzocht heeft of [appellanten c.s.] de overkapping ook elders hadden kunnen plaatsen. Dit bedrag vorderen zij bij wege van vermeerdering van eis.
12.6.2.
Deze vordering is door [appellanten c.s.] op geen enkele wijze betwist en zal derhalve worden toegewezen.
12.7.
Wel betwisten [appellanten c.s.] de andere vermeerdering van eis van [geintimeerden c.s.] Die betreft een bedrag van € 1.454,46 incl. btw in verband met gemaakte kosten ter zake aan [appellanten c.s.] uitgebrachte sommaties. Door [geintimeerden c.s.] is echter niet nader toegelicht waarom deze kosten niet onder de reeds door de rechtbank toegewezen kosten zouden vallen. Reeds hierom faalt deze grief.
in principaal en incidenteel hoger beroep
12.8.1.
De slotsom is dat het beroepen vonnis vernietigd moet worden, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. De overkapping behoeft niet afgebroken te worden, maar [appellanten c.s.] zal wel aan [geintimeerden c.s.] een schadevergoeding van € 10.000,00 moeten betalen, vanwege de waardevermindering die de woning van [geintimeerden c.s.] heeft ondergaan als gevolg van de overkapping. Het hof ziet hierin aanleiding de proceskosten in eerste aanleg en in principaal hoger beroep te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten - waaronder begrepen de reeds betaalde kosten voor de deskundige – draagt.
12.8.2.
In incidenteel hoger beroep wordt slechts een klein deel van het gevorderde toegewezen en heeft op dit punt ook geen debat tussen partijen plaatsgevonden. Hierin ziet het hof eveneens aanleiding de kosten te compenseren.
12.8.3.
Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
13
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 september 2014, doch slechts voor zover [appellanten c.s.] daarin onder rov 4.1. zijn veroordeeld tot afbraak van de overkapping en in rov 4.3. en 4.4. zijn veroordeeld tot betaling van proceskosten en nakosten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten c.s.] tot betaling aan [geintimeerden c.s.] van het bedrag van € 10.000,00 en het bedrag van € 278,30;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2018.
griffier					rolraad