ECLI:NL:GHAMS:2016:4307
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.158.364/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/517386 / HA ZA 12-621
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 november 2016
inzake
1
[appellant],
2. [appellante],
beiden wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
TALER INVESTMENT CONSULTING B.V. in liquidatie,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als [appellant] in mannelijk enkelvoud en afzonderlijk als de heer [appellant] en mevrouw [appellante]. Geïntimeerde wordt aangeduid als Taler.
[appellant] is bij dagvaarding van 22 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen in verzet van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2013 (hierna: het tussenvonnis) en 28 mei 2014 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als oorspronkelijke eiser en gedaagde in het verzet en Taler als oorspronkelijke gedaagde en eiseres in het verzet.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 december 2015 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. D.A. Apperlo, advocaat [NAAM]. Hopman voornoemd. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog twee producties in het geding gebracht. Met het oog op het beproeven van een schikking is de zaak op verzoek van partijen aangehouden tot de rolzitting van 19 januari 2016 voor uitlating royement dan wel het vragen van arrest.
Partijen hebben geen schikking bereikt en hebben op de rolzitting van 15 maart 2016 arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant], zoals vermeerderd bij memorie van grieven, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Taler in de kosten van beide instanties, met nakosten. Taler heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van hoger beroep, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.13, de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. [appellant] betoogt met grief I dat de rechtbank de feiten onvolledig en onjuist heeft vastgesteld. Vervolgens geeft hij aan welke aanvullingen/correcties de vastgestelde feiten zijns inziens behoeven. Voor zover nodig zal het hof hierna op de in de grief geuite bezwaren ingaan. Voor zover de door de rechtbank als vaststaand beschreven feiten in hoger beroep niet zijn bestreden, binden zij ook het hof. Daarnaast zal het hof hieronder enkele feiten beschrijven die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist en daarom eveneens tussen partijen vaststaan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Taler is op 17 juli 2006 opgericht en houdt zich bezig met de advisering over beleggingsstrategie, selectie van beleggingsproducten en het vervaardigen van beleggingsrapportages.
3.1.2
Op 6 juni 2007 hebben Taler en [appellant] een intakegesprek gehouden in het kader van het voornemen een beleggingsadviesovereenkomst aan te gaan. Taler heeft van dit gesprek aantekening gemaakt op een intern formulier.
3.1.3
Tussen 13 en 22 juni 2007 is tussen enerzijds [appellant] (als ‘Cliënt’) en anderzijds Taler (als ‘Adviseur’) schriftelijk een overeenkomst inzake investment consulting (hierna: de Overeenkomst) met 1 juli 2007 als ingangsdatum gesloten.
De Overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1.
Diensten en verplichtingen
Adviseur zal in het kader van deze overeenkomst onderstaande diensten voor Cliënt verrichten:
1.1
Het geven van een kwantitatieve indicatie van de mogelijke risico’s en rendementen van beleggingsportefeuilles met verschillende asset allocaties teneinde Cliënt beter in staat te stellen strategische beleggingsbeslissingen (...) te nemen zoals de verdeling van het vermogen over verschillende beleggingscategorieën; (...)
1.2
Het adviseren over de selectiecriteria die relevant kunnen zijn bij de keuze voor vermogensbeheerders en beleggingsproducten, mede op basis van door cliënt geuite voorkeuren hieromtrent. Het verzamelen van informatie voor Cliënt met betrekking tot de selectiecriteria zodat Cliënt zelf weloverwogen keuzes kan maken ten aanzien van vermogensbeheerders en beleggingsproducten. (...)
(...)
Daarnaast zal Cliënt, zowel bij aanvang van de adviesrelatie met Adviseur als daarna zolang deze overeenkomst niet is opgezegd, Adviseur informeren over de voor de belegging van het vermogen relevante zaken zoals de doelstelling(en), de randvoorwaarden en de mate waarin Cliënt bereid is om beleggingsrisico’s te nemen.
(...)
3.
Belangen van Cliënt
Adviseur zal zich primair laten leiden door de belangen van Cliënt en op Adviseur rust de plicht Cliënt op adequate wijze van informatie voorzien waardoor Cliënt in staat gesteld wordt om zich een oordeel te vormen.
4.
Aansprakelijkheid en risico’s
4.1
Adviseur zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Adviseur zal niet aansprakelijk zijn voor door Cliënt geleden schade door welke oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van Adviseur in de uitoefening van deze overeenkomst met Bijlage. (...)
(…)
4.6 (… )
Iedere aansprakelijkheid voortvloeiend uit of in verband met de uitvoering van deze overeenkomst is beperkt tot het bedrag dat in het voorkomende geval uit hoofde van de door Adviseur afgesloten verzekeringen wordt uitbetaald (...). Indien om welke reden dan ook geen uitkering krachtens de bedoelde verzekeringen mocht plaatsvinden, is iedere aansprakelijkheid beperkt tot driemaal het aan Adviseur in de desbetreffende zaak in het desbetreffende kalenderjaar door de Cliënt betaalde bedrag, tot een maximum van EUR 100.000. (...)”
3.1.4
Taler heeft in het kader van de overeenkomst een cliëntprofiel van [appellant] vastgesteld en bij brief van 13 juni 2007 aan [appellant] meegedeeld. In het cliëntprofiel is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“
Uw persoonlijke financiële situatie
Op dit moment beschikt u in privé over een belegbaar vermogen van € 1,8 miljoen. Het vermogen in privé hebt u verkregen uit de uitkering van uw onderneming in mei 2007. U bent werkzaam als directeur/grootaandeelhouder bij Budgetphone BV en geniet daar een inkomen. Als aanvulling op uw inkomen wenst u niet jaarlijks nog aan uw privé beleggingen te onttrekken. U bent niet getrouwd en u hebt twee dochters die uw erfgenamen zijn.
Doelstelling van uw vermogen
De gelden die belegd worden, zullen in de toekomst geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor pensioenuitkering. Het vermogen in privé kan op enig moment ook nodig zijn voor levensonderhoud. Op middellange termijn streeft u voor uw totale belegbare vermogen naar een gemiddeld jaarlijks rendement van minimaal 7% per jaar.
Uw risicoprofiel
U hebt besloten om uw vermogen te gaan beleggen omdat u meer rendement wilt maken dan de rentevergoeding die u op een spaarrekening kunt krijgen. U realiseert zich dat beleggen risico’s met zich meebrengt. Zo kunt u geconfronteerd worden met een waarde[da]ling van uw vermogen. Uit oogpunt van risicospreiding wilt u uw vermogen beleggen in meerdere beleggingscategorieën zoals aandelen, obligaties, vastgoed, hedgefunds, structured products etcetera. Deze spreiding, ook wel asset allocatie genoemd, dient zodanig plaats te vinden dat het neerwaartse risico van de portefeuille als geheel niet groter is dan -9% over een periode van 1 jaar en -15% ongeacht de looptijd. Deze risicomaatstaven van de strategische asset allocatie (dit is de door uw gewenste asset allocatie) vormen uw ‘risicobudget’: de hoeveelheid risico die uw bereid bent te nemen om rendement te maken.
Wij hebben dit neerwaartse risico berekend aan de hand van de historische statistische kenmerken van de verschillende beleggingscategorieën en met een statistische betrouwbaarheid van 99%.
Na afloop van ieder kwartaal maken wij voor u een rapportage waarin wij het neerwaartse risico (ongeacht de looptijd) van uw portefeuille vermelden. Hierdoor wordt u periodiek geïnformeerd en kunt u de risicograad van de portefeuille (laten) aanpassen indien deze afwijkt van uw risicobudget.
Liquiditeit van uw beleggingen
U hebt ons laten weten dat het grootste gedeelte van uw portefeuille goed verhandelbaar dient te zijn. Dat wil zeggen, binnen 1 á 2 maanden te gelde te maken. Een beperkt gedeelte van uw portefeuille, zo’n 10 à 20%, kan eventueel belegd worden in illiquide beleggingsproducten.”
3.1.5
Bij e-mail van 13 juni 2007 heeft Taler de volgende beleggingen aan [appellant] geadviseerd:
Aandelen		GLG Performance Fund
GLG European Equity Fund
VPV Value Fund
Obligaties		Faxtor Credit Value Fund
Hedgefunds	GLG Mult-strategy Fund
GLG MMI Enhanced
3.1.6
Bij brief van 18 juni 2007 heeft Taler, voor zover van belang, het volgende aan [appellant] bericht:
“Naar aanleiding van uw besluit om een Overeenkomst inzake Investment Consulting met onze organisatie aan te gaan, doen wij u hierbij onze notitie over asset allocatie alsmede een beleggingsvoorstel toekomen. Aan de hand van uw uitgangspunten zoals aangegeven tijdens de bespreking op 6 juni jongstleden, zijn wij in dit beleggingsvoorstel uitgegaan van een licht offensieve asset allocatie.
In bijgaande updates van de fundmanagers treft u een nadere omschrijving aan over deze beleggingsfondsen. Desgewenst verstrekken wij u graag de bijbehorende prospectussen. Bij de bespreking op 22 juni aanstaande zullen wij u een nadere toelichting geven op dit voorstel. Vervolgens kan worden overgegaan tot uitvoering van dit voorstel of, indien u dat wenst, tot aanpassing van een en ander.”
3.1.7
In een bijlage bij de brief van 18 juni 2007 zijn de door Taler gehanteerde modelportefeuilles weergegeven, profielen A t/m E. Profiel A kent het hoogste, en profiel E kent het laatste risico. De asset allocatie van profiel B is als volgt:
- liquide middelen	 3%
- aandelen			33%
- obligaties		20%
- hedgefunds		22%
- private equity		 6%
- vastgoed			 8%
- commodities		 8%
3.1.8
Op 22 juni 2007 heeft een bespreking tussen Taler en [appellant] plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [appellant] door hem ondertekende exemplaren van de Overeenkomst en het hierboven aangehaalde cliëntprofiel aan Taler overhandigd. Verder hebben partijen gesproken over de door Taler voorgestelde beleggingen en de brief van 18 juni 2007. Slotsom van dit gesprek was dat partijen het er over eens waren dat [appellant] conform het daartoe gegeven advies van Taler (i) op hoofdlijnen volgens profiel B zou gaan beleggen en (ii) in het bijzonder het reeds gegeven beleggingsadvies (zie 3.1.5) zou opvolgen.
3.1.9
De beleggingsportefeuille van [appellant] is vervolgens, onder begeleiding van Taler als volgt opgebouwd:
- GLG Performance Fund		€    275.000
- GLG European Equity Fund		€    250.000
- VPV Value Fund.			€    250.000
- Faxtor Credit Value Fund		€    500.000
- GLG Multi-Strategy Fund		€    225.000
- GLG MMI Enhanced Fund		€    225.000
Totaal					€ 1.725.000
3.1.10
Nadien hebben diverse evaluatiegesprekken plaatsgevonden. Verder heeft Taler, mede gezien het intreden van de kredietcrisis in 2008, adviezen strekkende tot verkoop en wijziging van de portefeuille aan [appellant] uitgebracht. [appellant] heeft de verkoopadviezen wel, maar vanaf zeker moment de wijzigingsadviezen niet opgevolgd. [appellant] heeft wel het advies van Taler opgevolgd om € 100.000 van de belegde en liquide gemaakte gelden, op een spaarrekening te plaatsen Ten slotte heeft [appellant] in de loop der tijd bedragen aan de portefeuille onttrokken.
3.1.11
Bij brief van 14 maart 2011 heeft Taler, voor zover van belang, het volgende aan [appellant] bericht:
“Tijdens onze laatste contacten (telefonisch in november 2010 en hier op kantoor in juni 2010) hebben jullie aangegeven te overwegen om de adviesrelatie met TIC te beëindigen. Tot op heden hebben wij echter nooit een formele opzegging mogen ontvangen. Gezien deze ontwikkelingen en het feit dat jullie onze factuur over 2009 niet wensen te betalen, hetgeen wij overigens zeer incorrect vinden, zijn wij thans van mening dat een beslissing genomen dient te worden. Uiteraard zouden wij jullie graag als cliënt behouden, maar dan vernemen wij dat ook graag met zoveel woorden en verwachten wij dat onze nog uitstaande en toekomstige facturen conform onze overeenkomst betaald zullen gaan worden. Derhalve zien wij ons genoodzaakt om onze overeenkomst (...), conform het bepaalde in artikel 6.1, per 30 juni 2011 op te zeggen tenzij jullie voor 1 april aanstaande aangeven deze overeenkomst voort te willen zetten.”
3.1.12
[appellant] heeft de overeenkomst niet willen voorzetten, waarmee de opzegging definitief is geworden.
3.1.13
Bij brief van 14 juni 2011 heeft [appellant] Taler aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en te lijden schade bestaande in waardevermindering van het belegde vermogen als gevolg van de advisering van Taler en het nalaten van Taler om schadebeperkende maatregelen te nemen. Bij brief van 4 november 2011 heeft [appellant], nadat hij desgevraagd het cliëntdossier van Taler had ontvangen, de aansprakelijkstelling van Taler nader onderbouwd en een schadevergoeding van € 732.473 gevorderd.
3.1.14
Taler is met ingang van 15 september 2011 ontbonden met benoeming van een vereffenaar. De vereffening is op 12 april 2012 beëindigd.
3.2
[appellant] vorderde in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) voor recht te verklaren dat Taler toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellant] en/of dat Taler onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld;
(ii) Taler te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden en te lijden schade, thans begroot op € 732.473, althans een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(iii) Taler te veroordelen in de kosten van de procedure en de buitengerechtelijke kosten alsmede de nakosten.
[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Taler zich niet heeft gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur mag worden verwacht. Daartoe heeft [appellant], kort samengevat, aangevoerd dat Taler het cliëntprofiel van [appellant] ten aanzien van de pensioendoelstelling niet volledig in kaart heeft gebracht. Het advies om te beleggen conform profiel B was niet alleen in strijd met het voor Taler kenbare cliëntprofiel maar ook te offensief gegeven de pensioendoelstelling. Bovendien had de rendementsdoelstelling van [appellant] ook kunnen worden behaald met een defensiever profiel. De conform de concrete beleggingsadviezen opgebouwde beleggingsportefeuille was zowel in kwantitatieve als in kwalitatieve zin zodanig beperkt gespreid dat hiermee een risico ontstond dat te groot was gezien de pensioendoelstelling en de maximale risicoacceptatie van [appellant]. De beleggingsadviezen waren in strijd met het uitgangspunt dat de portefeuille voor minimaal 80 à 90% uit liquide beleggingen diende te bestaan. Taler heeft verzuimd om [appellant] te informeren en indringend te waarschuwen voor specifieke risico’s die zijn verbonden aan de afzonderlijke geadviseerde beleggingsproducten alsmede aan de beleggingsportefeuille als geheel, mede afgezet tegen het cliëntprofiel.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis de stelling van [appellant] dat de adviezen van Taler niet strookten met de pensioendoelstelling en met de liquiditeitswensen verworpen en wat betreft de vraag of de adviezen van Taler pasten binnen het cliëntprofiel overwogen dat de rechtbank voor de beantwoording van die vraag in beginsel advies van één of meer deskundigen noodzakelijk achtte. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] slechts schadevergoeding vordert voor geleden koersverlies, en zoals Taler volgens de rechtbank terecht stelt, is koersverlies op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, geen schade die voor vergoeding in aanmerking komt en dergelijke bijkomende omstandigheden doen zich hier niet voor. De beleggingsadviesrelatie was niet gericht op het regelmatig aan- en verkopen van effecten, maar op het inrichten van de portefeuille voor de lange termijn, ten minste tien jaar vanaf 1 juli 2007. Dat de koers gedurende een dergelijke periode fluctueert, doet dan niet ter zake. Wat wel van belang is, is de mate van zekerheid van het ontvangen van rendement uit de obligaties waarin is geïnvesteerd en - vooral - het terugkrijgen van de hoofdsom. [appellant] heeft echter niets gesteld over het mislopen van rendement en hij heeft ook niet gesteld dat het debiteurenrisico van onderliggende instellingen zich heeft verwezenlijkt. Afgezien van koersdaling, waarvan Taler onweersproken heeft gesteld dat die vooral is veroorzaakt door de kredietcrisis heeft [appellant] dus niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat hij schade heeft geleden die door Taler moet worden vergoed, aldus de rechtbank.
[appellant] komt met zeven grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust.
Preliminaire verweren van Taler
Klachtplicht
3.3
Taler heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op artikel 6:89 BW. De rechtbank heeft op goede gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt geoordeeld dat de door [appellant] geschetste gang van zaken, die als zodanig niet door Taler is betwist, voldoende is voor de conclusie dat bij [appellant] niet eerder dan begin januari 2011 het vermoeden behoefde te rijzen dat mogelijk van wanprestatie sprake was en dat hij vervolgens voldoende voortvarend advies heeft ingewonnen alvorens tot aansprakelijkstelling over te gaan.
Rechtsverwerking
3.4
Voorts voert Taler het verweer dat [appellant] zijn recht om schadevergoeding van Taler te vorderen heeft verwerkt door tijdsverloop in combinatie met het feit dat [appellant] zelf niet de overeenkomst heeft opgezegd en dat Taler hierdoor in een nadeliger positie is komen te verkeren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de gang van zaken niet de conclusie kan worden getrokken dat [appellant] bij Taler het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij zijn vorderingsrecht niet geldend zou maken of dat hij de positie van Taler onredelijk heeft bezwaard door alsnog zijn aanspraak geldend te maken. Dat Taler inmiddels haar werkzaamheden heeft beëindigd, de vennootschap zich in liquidatie bevindt en de betrokken accountmanagers Taler hebben verlaten maken dat niet anders, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat Taler [appellant] heeft geïnformeerd over de voorgenomen beëindiging van haar activiteiten, de opzeggingsbrief van 14 maart 2011 bevat daarover geen enkele mededeling, en [appellant] Taler aansprakelijk heeft gesteld voordat de relatie tussen partijen was geëindigd.
Exoneratie
3.5
Met grief II betoogt [appellant] dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat de exoneratieclausule in artikel 4 van de Overeenkomst niet voor vernietiging in aanmerking komt, omdat [appellant] niet heeft toegelicht waarom de betreffende voorwaarde als algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:237 sub a BW zou moeten worden aangemerkt. [appellant] betoogt dat uit een uitspraak van rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:2441) blijkt dat Taler in een op 1 juli 2006 gedateerde overeenkomst een gelijkluidende exoneratieclausule gebruikt, waaruit volgt dat het wél een standaardclausule betreft die voor vernietiging in aanmerking komt. Voorts geldt nog dat de overeenkomst door Taler is opgesteld en dat over de overeenkomst geen overleg is geweest. Ook om die reden kan een exoneratieclausule worden aangemerkt als een algemene voorwaarde die voor vernietiging in aanmerking komt, aldus [appellant].
Taler betwist dat het enkele feit dat zij in nog een andere overeenkomst een gelijksoortige exoneratieclausule heeft opgenomen, de conclusie kan rechtenvaardigen dat de exoneratieclausule wel als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:237 sub a BW is te beschouwen. Pas bij gebruik in vijf of meer overeenkomsten is sprake van een algemene voorwaarde en de exoneratieclausule is in minder dan vijf overeenkomsten opgenomen, aldus Taler.
Het hof is van oordeel dat Taler, als opsteller van de Overeenkomst, het niet bij die enkele betwisting heeft kunnen laten, maar feiten had dienen te stellen waaruit volgt dat zij ten overstaan van slechts enkele adviesrelaties haar aansprakelijkheid met behulp van de bedoelde bepaling heeft beperkt en dat in de overeenkomsten met bijna al haar adviesrelaties een dergelijke exoneratieclausule ontbreekt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de overeenkomsten in de twee procedures die het hof bekend zijn dezelfde exoneratieclausule bevatten. Nu zij dat heeft nagelaten, staat als onvoldoende betwist vast dat genoemde beperking van de aansprakelijkheid een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a BW is, die op grond van artikel 6:237 sub f BW weerlegbaar wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Taler kan het vermoeden dat de clausule onredelijk bezwarend is weerleggen. Daartoe moet zij stellen (en zo nodig bewijzen) dat de exoneratieclausule in het onderhavige geval niet onredelijk bezwarend is, hetgeen zij niet doet. Taler gaat er ten onrechte van uit dat [appellant] moet stellen dat de exoneratieclausule onredelijk bezwarend is. Uit het voorgaande volgt dat de grief en daarmee het beroep van [appellant] op vernietiging van het exoneratieclausule slaagt.
Bespreking van de grieven
Uitgangspunt
3.6
[appellant] is met Taler geen vermogensbeheerrelatie aangegaan, maar een adviesrelatie. Het beheer van het belegde vermogen – dat onder andere ziet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten – is door [appellant] in eigen hand gehouden. Bij [appellant] is daarom de verantwoordelijkheid blijven berusten voor de in het kader van het beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan. De taak van Taler bestond uit het uitvoeren van orders en het geven van advies.
3.7
Beoordeeld dient te worden of de door Taler gegeven adviezen toentertijd door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven hadden mogen worden. In dat verband dient in aanmerking te worden genomen dat op Taler als professionele en deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht houdt onder meer in dat de beleggingsadviseur naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Verder dient de beleggingsadviseur de cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Bij beleggingen die bestemd zijn voor pensioen of levensonderhoud geldt een extra zorgvuldigheidseis.
3.8
Het is een feit van algemene dat aan beleggen risico’s zijn verbonden en dat tegenover een kans op een hoger rendement in de regel een hoger risico staat.
Cliëntprofiel
3.9
Grief III strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verwijt van [appellant] dat Taler bij de opstelling van het cliëntprofiel onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de pensioendoelstelling niet opgaat. [appellant] betoogt dat de wensen van [appellant], zoals vastgelegd in het cliëntprofiel (doelstelling van het vermogen en liquiditeit van de beleggingen) voor Taler op zijn minst aanleiding hadden moeten zijn om door te vragen. Door dit niet te doen, heeft Taler over zich zelf het risico afgeroepen, dat zij over onvoldoende concrete informatie beschikte om zorgvuldig te kunnen adviseren, aldus [appellant].
3.10
In de stukken van eerste aanleg en ook bij memorie van grieven licht [appellant] niet toe welke concrete informatie hij met betrekking tot de pensioendoelstelling zou hebben verstrekt, indien Taler zou hebben doorgevraagd. Bij gebreke van concrete stellingen omtrent de pensioendoelstelling en de verwachte onttrekkingen vanaf welk moment is niet komen vast te staan dat het cliëntprofiel dan anders zou hebben geluid, zodat in het midden kan blijven of Taler had moeten doorvragen. Anders dan [appellant] betoogt staat de door hem gewenste liquiditeit van de portefeuille los van de (gedeeltelijke) pensioendoelstelling van het vermogen en de eventuele voorziening in het levensonderhoud. Die doelstellingen brengen nu juist mee dat de portefeuille (heel) geleidelijk te gelde zal worden gemaakt. De gewenste liquiditeit geeft veeleer weer dat [appellant] de mogelijkheid wilde openhouden op korte termijn de portefeuille te liquideren. Het hof gaat voorbij aan hetgeen de partijdeskundige Capital Consult & Coaching B.V. in haar rapport van november 2015, dat als productie 53 bij pleidooi in het geding is gebracht (hierna: het Rapport), vermeldt over de financiële positie van [appellant] (blz. 3 e.v.). In de eerste plaats betreffen die gegevens nieuwe feiten, die [appellant] gezien de twee-conclusieregel bij memorie van grieven naar voren had moeten brengen. Nu die feiten zijn eigen financiële positie betreffen, moet hij daarmee immers al jarenlang bekend zijn geweest. Voorts wijken de in het Rapport vermelde gegevens zozeer af van hetgeen met instemming van [appellant] in het cliëntprofiel is vermeld, dat geconcludeerd moet worden dat [appellant] Taler onvolledig dan wel onjuist heeft geïnformeerd, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. De grief faalt.
Advies in overeenstemming met het profiel van [appellant]?
3.11
Met grief IV betoogt [appellant] dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat de discussie over de vraag of [appellant] al dan niet heeft ingestemd met risicoprofiel B niet relevant is, omdat de schadeberekening eveneens uitgaat van risicoprofiel B. [appellant] stelt dat Taler op grond van haar bekende feiten omtrent de korte beleggingshorizon van [appellant] en zijn beperkte risicobereidheid nooit profiel B had mogen adviseren.
3.12
Dienaangaande geldt het volgende. Anders dan [appellant] aanvoert, volgt uit de aan Taler bekende feiten niet dat [appellant] een korte beleggingshorizon had. [appellant] was in juni 2007 51 jaar en in het cliëntprofiel is opgenomen dat hij op
middellange
termijn naar een gemiddeld rendement van 7% per jaar streefde. Voorts paste het neerwaartse risico van de portefeuille van 15% dat [appellant] blijkens het cliëntprofiel accepteerde, bij risicoprofiel B zo volgt uit tabel 3 op blz. 6 van de brief van 18 juni 2007. Ook het beoogde rendement van 7% paste bij Risicoprofiel B. Uit het gespreksverslag van 30 januari 2008 blijkt dat Taler van mening was, dat de keuze voor het risicoprofiel B destijds wellicht te offensief is geweest en dat Taler toen heeft voorgesteld het iets defensievere profiel C te volgen. Op dat moment voldeed de portefeuille reeds aan risicoprofiel C en [appellant] heeft dat zo gelaten (zie memorie van grieven onder 3.27). Gezien het cliëntprofiel zoals vastgelegd bij brief van 13 juni 2007 valt niet in te zien dat een licht offensief tot neutraal profiel niet passend was.
Passen geadviseerde beleggingen binnen het risicoprofiel?
3.13
In het kader van grief IV voert [appellant] aan dat Taler onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld door niet te voldoen aan het spreidingsvereiste. Taler adviseerde immers slechts drie beleggingen in het aandelengedeelte, één belegging van € 500.000 in het obligatiegedeelte en twee beleggingen in het hedgefundgedeelte. Taler had in het onderhavige geval niet mogen adviseren een bedrag van € 500.000 te investeren in het Faxtor Credit Value Fund. Het obligatiegedeelte van een beleggingsportefeuille dient immers voor zekerheid te zorgen. Dit vereiste geldt nog meer, indien het overige gedeelte van de portefeuille reeds risicovol en weinig gespreid is samengesteld, zoals in het onderhavige geval. Het Faxtor Credit Value Fund zorgde echter allerminst voor zekerheid in de portefeuille, omdat hierin eveneens de risico’s werden gezocht door te beleggen in onder meer niet-gesecureerde achtergestelde en mezzanine leningen, high yield bedrijfsobligaties en gestructureerde producten. In de pleitnota voegt [appellant] daar nog aan toe dat uit de omschrijving van het Faxtor Credit Value Fund (productie 4 inleidende dagvaarding) blijkt dat het fonds zich volledig richtte op obligaties met een lage kredietwaardigheid (high yield), waardoor het neerwaartse risico in de portefeuille is vergroot ten opzichte van een belegging in obligaties met een hoge kredietkwaliteit (investment grade). Voorts is opvallend dat Taler ook binnen de beleggingscategorieën ‘aandelen’ en ‘hedgefunds’ heeft gekozen voor offensieve beleggingsproducten, aldus nog steeds [appellant] in zijn pleitnota onder verwijzing naar hoofdstuk 3 van de inleidende dagvaarding. Het advies om binnen de beleggingscategorie ‘obligaties’ te beleggen in het Faxtor Credit Value Fund is onzorgvuldig, zulks ongeacht van welk risicoprofiel wordt uitgegaan. [appellant] citeert in dat verband uit het Rapport. De deskundige concludeert op blz. 7 dat het ontbreken van ‘investment grade’ obligaties in de portefeuille tot gevolg heeft dat de feitelijke invulling van de portefeuille volledig offensief is.
3.14
Taler merkt in haar pleitnota op dat de feitelijke invulling van het obligatiegedeelte binnen de beleggingsportefeuille van [appellant] inderdaad iets offensiever is dan het geval zou zijn bij een wereldwijde obligatie-index. Het enkele feit dat een belegging in het Faxtor Credit Value Fund niet als traditioneel vastrentend kwalificeert, betekent niet dat het advies van Taler aan [appellant] om hierin te gaan beleggen ondeugdelijk was. Om een reële kans te maken op het behalen van de hoge rendementsdoelstelling van [appellant] was het nodig [appellant] te adviseren te beleggen in een fonds met iets risicovollere obligaties, aldus Taler. Taler gaat echter niet in op de mate van risicovolheid van de aandelen- en hedgefondsen waarin is belegd. Zij besteedt alleen aandacht aan de spreiding van de beleggingen en betwist dat [appellant] voldoende heeft gesteld om te concluderen dat de asset allocatie en de individuele beleggingen niet overeenstemden met het afgesproken cliëntprofiel.
3.15
Dienaangaande geldt het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of Taler toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als beleggingsadviseur, moet een beleggingsportefeuille in beginsel als één geheel worden beschouwd. Het is een feit van algemene bekendheid dat aan de verschillende soorten beleggingen waaruit een portefeuille kan zijn opgebouwd (zoals bijvoorbeeld liquiditeiten, aandelen en obligaties) verschillende beleggingsrisico’s zijn verbonden. De asset-verdeling van een portefeuille is bedoeld om zowel de beleggingsrisico’s te spreiden als de beleggingsdoelstelling(en) te realiseren. De vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur bepaalde beleggingen heeft kunnen adviseren, dient daarom niet alleen te worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken en risico’s van de specifieke beleggingen, maar mede aan de hand van de overige omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de gehanteerde belegginsprofielen en de samenstelling van de portefeuille als geheel.
3.16
De door Taler onderscheiden risicoprofielen verschillen ten aanzien van het percentage dat van een bepaalde beleggingscategorie in de portefeuille mag worden opgenomen. Het hof begrijpt uit de toelichting op de asset allocatie (productie 13 bij inleidende dagvaarding van [appellant]) dat een relatief hoge rendementsdoelstelling wordt vertaald in een modelportefeuille met een relatief hoog percentage aandelen (inclusief private equity) en een relatief laag percentage obligaties, maar niet in risicovollere aandelen en obligaties. In zoverre begrijpt het hof de opmerking van Taler niet dat de hoge rendementsdoelstelling het nodig maakte [appellant] te adviseren te beleggen in een fonds met iets risicovollere obligaties. De rendementsdoelstelling heeft zich immers vertaald in een portefeuille met een relatief hoog percentage aandelen. Naast de asset allocatie is ook belangrijk welke individuele beleggingen binnen een beleggingscategorie in de portefeuille zijn opgenomen: het ene aandeel/aandelenfonds is risicovoller dan het andere en hetzelfde geldt voor obligaties/obligatiefondsen en hedgefondsen. Naast sectorale en geografische spreiding binnen een fonds moet daarom ook acht worden geslagen op de mate van risicovolheid van de aandelen/obligaties waarin binnen een fonds wordt belegd (kwalitatieve spreiding).
3.17
Uit de beschrijvingen van de fondsen in de inleidende dagvaarding onder 3, die Taler niet gemotiveerd heeft betwist, leidt het hof af dat de geadviseerde aandelenfondsen en het mixfonds relatief risicovol zijn. De aandelenfondsen GLG Performance Fund en GLG European Equity Fund zijn beide beleggingsfondsen met een offensieve beleggingsstrategie. Het VPV Value Fund is een zogenoemd mixfonds; het belegt zowel in aandelen als in obligaties. Taler rekent 60% van het bedrag dat [appellant] in dat fonds heeft belegd toe aan de categorie aandelen en 40% aan de categorie obligaties (zie bijv. productie 1 bij memorie van antwoord). De doelstelling van het fonds is vermogensgroei op de lange termijn door te beleggen in beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde financiële instrumenten die volgens de analyse van de beheerder onder hun intrinsieke waarde worden verhandeld. De beleggingen hebben daardoor een speculatief karakter. Daarbij komt dat ten aanzien van de obligaties geen minimaal niveau voor de kredietwaardigheid van de uitgevende instellingen geldt.
De hedgefondsen GLG. Multi-Strategy Fund en het GLG MMI Enhanced Fund zijn beide fondsen van hedgefondsen. Het is een feit van algemene bekendheid dat beleggingen in hedgefondsen in het algemeen risicovoller zijn dan beleggingen in obligaties. In de toelichting op het GLG MMI Enhanced Fund wordt vermeld dat het fonds “will employ more risk than bonds and a typical fund of hedge funds but still substantially less than equities”.
3.18
De instellingen waarin het Faxtor Credit Value Fund belegt, hebben in principe geen of een non-investment grade rating (Standard & Poor’s: D, C, CC, CCC, B, BB) (blz. 2 van productie 4 bij Inleidende dagvaarding). Taler erkent dat de feitelijke invulling van het obligatiegedeelte binnen de beleggingsportefeuille van [appellant] inderdaad iets offensiever is dan het geval zou zijn bij een wereldwijde obligatie-index. Zoals gezegd rekent Taler 40% (€ 100.000) van de € 250.000 die in het mixfonds VPV Value Fund is belegd tot de categorie obligaties (en 60%; € 150.000 tot de categorie aandelen). Geconcludeerd is dat de beleggingen in dat fonds een speculatief karakter hebben. Als gevolg van het feit dat het fonds voor 60% in aandelen belegd, is aannemelijk dat het fonds risicovoller is dan een fonds dat uitsluitend in obligaties belegt. Daarbij komt dan nog dat ten aanzien van de beleggingen in obligaties geen minimaal niveau voor de kredietwaardigheid van de uitgevende instellingen geldt.
3.19
Uit het voorgaande volgt dat Taler [appellant] niet heeft geadviseerd om (ook) investment grade obligaties, dat zijn obligaties met een credit rating van (Standard & Poor’s) AAA tot en met BBB in de portefeuille op te nemen. In het licht van het licht offensieve tot neutrale risicoprofiel van [appellant], dat samenhangt met de pensioendoelstelling van (een deel van) het belegde vermogen, en gezien het offensieve karakter van de geadviseerde aandelenfondsen, het speculatieve karakter van het geadviseerde mixfonds en de geadviseerde beleggingen in hedgefondsen had dat wel op haar weg gelegen en was haar advies om € 500.000 te beleggen in het speculatieve obligatiefonds Faxtor Credit Value Fund niet passend. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, dient een beleggingsadvies niet alleen te worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken en risico’s van de geadviseerde belegging zelf maar mede aan de hand van de samenstelling van de portefeuille als geheel. Bijgevolg heeft Taler niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. In zoverre slaagt grief IV. Bijgevolg slagen ook de grieven V en VII. [appellant] heeft geen belang bij grief VI, omdat als de grief slaagt de zaak niet kan worden terugverwezen naar de rechtbank.
3.20
Nu [appellant] bij het inrichten van de portefeuille alle adviezen van Taler heeft opgevolgd, is aannemelijk dat [appellant] niet in het Faxtor Credit Value Fund zou hebben belegd, indien Taler hem dat niet zou hebben geadviseerd. Dat [appellant] wel in genoemd fonds zou hebben belegd, indien Taler hem voor de risico’s zou hebben gewaarschuwd, is onvoldoende gesteld of gebleken.
3.21
Bij de begroting van de schade die [appellant] door de niet passende advisering heeft geleden, zal het hof de obligatie-index hanteren die Taler in haar kwartaaloverzichten hanteert, de Citigroup World Bond Index (gehedged naar €), veronderstellende dat de beleggingen in het obligatiefonds c.q. de obligatiefondsen die Taler zou hebben moeten adviseren, zich conform die index zouden hebben ontwikkeld. Het hof zal daarbij uitgaan van de periode juli 2007, de aanvang van de beleggingsadviesrelatie, tot 31 maart 2010, dezelfde periode als waarop productie 37 bij inleidende dagvaarding betrekking heeft. In die periode is de Citigroup World Bond Index gestegen met 17,9% (zie Kwartaalrapportage beleggingen: 1 januari 2010 -31 maart 2010; productie 19 bij verzetdagvaarding). Indien de waarde van de met het bedrag van € 500.000 aangekochte obligaties/obligatiefondsen zich conform die Index zou hebben ontwikkeld, zou de waarde op 31 maart 2010 € 589.500 hebben bedragen. In werkelijkheid hebben de beleggingen in het Faxtor Credit Value Fund een bedrag opgebracht van € 177.088, zo blijkt uit genoemde productie 37. Uitgaande van die bedragen bedraagt de schade van [appellant] (€ 589.500 - € 177.088 =) € 412.412.
3.22
In verband met het beroep van Taler op eigen schuld van [appellant] wordt het volgende overwogen. Aangenomen moet worden dat de hiervoor bedoelde schade mede is veroorzaakt door een omstandigheid aan de zijde van [appellant]. Binnen de beleggingsadviesrelatie was [appellant] verantwoordelijk voor het beheer van de portefeuille. Het beheer van de portefeuille omvat zowel beslissingen om effecten te kopen als om effecten te verkopen. Bij het inrichten van de portefeuille heeft [appellant] de aankoopadviezen van Taler opgevolgd, hetgeen zijn keuze was. Het hof is voorshands van oordeel dat de tekortkomingen van Taler en de omstandigheden aan de zijde van [appellant] in gelijke mate aan het ontstaan van de hiervoor bedoelde schade hebben bijgedragen. De billijkheid vereist evenwel een andere verdeling. Taler is een professionele en deskundige dienstverlener op het risicovolle terrein van beleggingen. Taler heeft daarom een bijzondere zorgplicht om particuliere cliënten, zoals [appellant], te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. In dat verband is ook van belang dat (een deel van) het belegde vermogen een pensioendoelstelling had. De enkele bekendheid van [appellant] met beleggingen in het algemeen en met de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder, kunnen niet leiden tot het oordeel dat [appellant] voldoende deskundig is en binnen een adviesrelatie voor zijn eigen handelen aansprakelijk is. Van belang is dat gesteld noch gebleken is gebleken dat [appellant] reden had om te twijfelen aan de juistheid van het advies van Taler om € 500.000 te beleggen in het Faxtor Credit Value Fund. [appellant] mocht ervan uitgaan dat Taler hem volledig had ingelicht omtrent de risico’s van de geadviseerde belegging in het Faxtor Credit Value Fund, mede tegen de achtergrond met haar overige beleggingsadviezen en de daaraan verbonden risico’s en hem zou hebben gewaarschuwd indien, het opvolgen van dat advies zou leiden tot een risicovollere portefeuille dan afgesproken, hetgeen zij heeft nagelaten. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellant] verkoopadviezen van Taler betreffende het Faxtor Credit Value Fund heeft genegeerd. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de billijkheidscorrectie meebrengt dat de schade geheel voor rekening van Taler komt. Omstandigheden die tot een andere verdeling aanleiding kunnen geven, zijn gesteld noch gebleken.
3.23
Alvorens verder te beslissen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte omtrent de hierboven uiteengezette (wijze van) schadeberekening en de bedragen die daarbij tot uitgangspunt zijn genomen uit te laten, eerst [appellant] en vervolgens Taler. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
3.24
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
wijst de zaak naar de rol van 29 november 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld onder 3.23;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en M. Jurgens en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 november 2016 door de rolraadsheer.