ECLI:NL:RBMNE:2018:2596
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 6076415 UC EXPL  17-8406 aw/1370
Vonnis van 30 mei 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Berenschot Groep B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen Berenschot,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. B.O. Eschweiler,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
Commerz Real Investmentgesellschaft mbH
,
gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,
verder ook te noemen CRI,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. J.A. Tuinman.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 4 oktober 2017
de akte overlegging producties van Berenschot, tevens vermeerdering eis in conventie/ antwoord in reconventie
het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 18 december 2017
de comparitie-aantekeningen van Berenschot
de conclusie van repliek in conventie
de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
Berenschot is een organisatieadviesbureau dat publieke organisaties en private bedrijven (wereldwijd) adviseert bij het ontwikkelen en realiseren van nieuwe bedrijfsstrategieën.
2.2.
CRI is een internationaal investeringsfonds gevestigd in Wiesbaden, Duitsland. Het fonds is opgericht door Commerz Real AG, een dochtermaatschappij van de Duitse Commerz Bank. Een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij van Commerz Real AG is gedelegeerd asset manager over de vastgoedportefeuille van CRI in (onder andere) Nederland en destijds ook over de vastgoedportefeuille in Nederland van het fonds Commerz Real Specialfondsgesellschaft GMbH (CRS). CRI en CRS hadden in 2010-2014 tussen de 25 en 30 grote kantoorpanden in de randstad in bezit en ca. 120 (grote) huurders.
2.3.
Voor de Nederlandse vastgoedportefeuille van CRI en CRS was Axima Services B.V. tot 2010 de technisch beheerder. Daarna heeft [bedrijfsnaam] B.V. het technisch beheer overgenomen tot 31 december 2013. Per 1 januari 2014 is Bilfinger Real Estate B.V. (Bilfinger) beheerder van de Nederlandse vastgoedportefeuille van CRI.
2.4.
Sinds 1996 huurt Berenschot van (de rechtsvoorgangster van) CRI kantoorruimte in het gebouw gelegen aan het [adres] te [vestigingsplaats] .
2.5.
Aanvankelijk huurde Berenschot het gehele kantoorgebouw, dat ook wel wordt aangeduid als “het Berenschotgebouw”. Dit gebouw heeft in totaal 16.375 m2 kantoorruimte, verdeeld over bouwdeel A: 6.999 m2 en bouwdeel B: 9.376 m2. Per mei 2001 is de huurovereenkomst wegens onderverhuur door Berenschot aan de Rabobank opgesplitst in twee delen, namelijk een deel onbelast met BTW (4.640 m2 ten behoeve van onderverhuur) en een deel belast met BTW (11.842 m2 in eigen gebruik).
2.6.
Tijdens de looptijd van deze twee gesplitste huurovereenkomsten (tot 31 oktober 2010) zijn op verzoek van Berenschot veelvuldig aanpassingen doorgevoerd in het aantal gehuurde m2. Berenschot heeft grote delen van het gehuurde, die door haar werden onderverhuurd, teruggegeven aan CRI, waarna CRI rechtstreeks met de voormalige onderhuurders (zoals Rabobank, de Rijksgebouwendienst en DBC-Onderhoud) huurovereenkomsten heeft gesloten.
2.7.
Op 18 december 2008 hebben CRI en Berenschot een nieuwe huurovereenkomst gesloten, ingaande op 1 november 2010 en lopende tot en met 31 oktober 2020 (verder aangeduid als: de huurovereenkomst). Dit betreft 8.257,1 m2 v.v.o. kantoorruimte (begane grond en de 1e tot en met de 5e verdieping), alsmede 156 parkeerplaatsen in de parkeergarage. Bij aanvang van de huurovereenkomst bedroeg de huurprijs voor de kantoorruimte en de parkeerplaatsen op jaarbasis in totaal € 1.600.992,50 inclusief BTW en exclusief voorschot servicekosten. De huur is per kwartaal en bij vooruitbetaling verschuldigd. Bij het sluiten van de huurovereenkomst is afgesproken dat de door de verhuurder te verzorgen leveringen en diensten (servicekosten) op een later moment, in overleg met alle huurders van het kantoorgebouw, zullen worden vastgesteld.
2.8.
De “Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW van juli 2003” (hierna: de Algemene Bepalingen), maken deel uit van de huurovereenkomst.
2.9.
In de huurovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“
LEVERINGEN EN DIENSTEN
5.0
Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen:
- kosten van de premie voor een glasverzekering;
- administratiekosten ad 5% over de hierboven genoemde leveringen en diensten.
(…)
5.3
Op alle leveringen en diensten in het kader van dit artikel is de onderhoudsverdeling zoals bepaald in artikel 13 van de Algemene Bepalingen van overeenkomstige toepassing.
BIJZONDERE BEPALINGEN
8.7
Opleveringsniveau
Het is bij aanvang van de huur reeds in gebruik bij huurder op basis van de tot in de huuringangsdatum geldende “oude” huurovereenkomsten. Het gehuurde is bij de eerste ingebruikname door verhuurder opgeleverd in een standaard staat, dat wil zeggen zonder de nadien door of in opdracht van huurder aangebrachte inbouwzaken zoals scheidingswanden, vloerbedekking, pantry’s, data- en telefoniebekabeling etc. (…)
(…)
8.12
Boeteberekening
Als toevoeging op het bepaalde in artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen zal verhuurder de boete niet meteen in rekening brengen als er een keer incidenteel sprake is van een te late betaling voor een korte periode.
8.13
Klimaatinstallatie
Verhuurder verplicht zich daar waar er gebouwgerelateerde problemen zijn aangaande de klimaatinstallatie en alle overige installaties naar behorend werkend te maken voor 1 januari 2009, of zoveel eerder of later als mogelijk, een en ander in goed overleg tussen huurder en verhuurder. Problemen die het gevolg zijn van aanpassingen die in het gehuurde gemaakt zijn door huurder en buiten de verantwoordelijkheid van verhuurder liggen, daarvan zullen de kosten, na goedkeuring van de installatie adviseur, in rekening worden gebracht bij de huurder.
(…)”
2.10.
Bij de huurovereenkomst horen drie allonges. De eerste allonge betreft de nadere vaststelling van het aantal gehuurde metrages, de tweede allonge de nadere vastlegging van de leveringen en diensten door de verhuurder en de derde allonge betreft de onderverhuur door Berenschot van een deel van het gehuurde aan een derde.
2.11.
In de tweede allonge is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“1. het leveringen en diensten pakket, zoals vermeld in artikel 5 van de huurovereenkomst, zal per 1 november 2010 worden uitgebreid;
2. artikel 5.1 dientengevolge als volgt is aangepast:
Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen:
levering van gas, water en elektra;
onderhoud liftinstallaties;
onderhoud elektrisch hek;
onderhoud tourniquets;
onderhoud en beheer parkeerinstallatie;
onderhoud brandmeldcentrale + haspels voor zover gebouwgebonden;
onderhoud noodverlichtingsarmaturen;
onderhoud verwarmings en luchtbehandelingsinstallatie;
onderhoud hydrofoor installatie;
onderhoud gevelinstallatie;
groen onderhoud terrein / garage;
dakonderhoud / dakveiligheid;
schoonmaak garage;
glasbewassing buitenzijde en binnenbeglazing van de algemene ruimten;
gladheidsbestrijding;
vuilafvoer;
beveiliging (surveillance ronde in het weekend);
ongediertebestrijding;
verzekeringen;
BHV/ontruimingsoefeningen;
administratiekosten ad 5% over de hierboven genoemde leveringen en diensten.
3.artikel 4.8 dientengevolge als volgt is aangepast:
”Per betaalperiode van 3 kalendermaanden bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst:
de huurprijs € 396.055,56
de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting € 75.250,56
voorschot op de vergoeding van door of vanwege verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en diensten inclusief BTW € 64.705,61
(…)”
2.12.
In de Algemene Bepalingen is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Onderhoud, herstel en vernieuwingen, inspecties en keuringen
13.1
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de hierna in 13.3 weergegeven onderhoud-, herstel- en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde. Voor rekening van huurder zijn de kosten van de overige onderhoud-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden, waaronder begrepen de kosten van inspecties en keuringen aan het gehuurde. (…)
13.2
Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, worden de in 13.3 en 13.4 bedoelde werkzaamheden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn. (…)
13.3
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde, zoals funderingen, kolommen, balken, bouwvloeren, daken, platten, bouwmuren, buitengevels;
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van tot het gehuurde behorende trappen, traptreden, rioleringen, goten, buitenkozijnen. Terzake van rioleringen geldt onverminderd het in 13.4 sub k. gestelde.
c. vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties;
d. buitenschilderwerk.
De onder a t/m d genoemde werkzaamheden zijn voor rekening van verhuurder, tenzij het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als kleine herstellingen waaronder begrepen gering en dagelijks onderhoud in de zin van de wet dan wel werkzaamheden aan zaken die niet door of vanwege verhuurder in, op of aan het gehuurde zijn aangebracht.
13.4
Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op  13.1 zijn voor rekening van huurder:
a. het uitwendig onderhoud indien en voor zover het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als kleine herstellingen waaronder begrepen gering en dagelijks onderhoud in de zin van de wet, alsmede inwendig onderhoud niet zijnde onderhoud als bedoeld in 13.3 een en ander onverminderd het hier verder bepaalde;
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van hang- en sluitwerk, beglazing en glasdeuren, spiegel-, venster- en andere ruiten;
c. onderhoud en herstel van rolluiken, jaloezieën, markiezen en andere zonwering;
d. onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, belinstallaties, lampen, verlichting (inclusief armaturen), accu’s, vloerbedekking, stoffering, binnenschilderwerk, gootstenen, pantryinrichting, sanitair;
e. onderhoud, herstel en vernieuwing van leidingen en kranen van gas, water en elektriciteit, brand-, braak- en diefstalpreventieve voorzieningen met al wat daartoe behoort;
f. onderhoud, herstel en vernieuwing van erfafscheidingen, tuin en erf waaronder de bestrating;
g. het periodiek en correctief onderhoud, alsmede de periodieke keuringen en het afstandsbeheer van de tot het gehuurde behorende technische installaties, waaronder mede begrepen vernieuwing van kleine onderdelen. Deze werkzaamheden mogen slechts worden verricht door bedrijven die door verhuurder zijn goedgekeurd;
h. al dan niet van overheidswege voorgeschreven en andere redelijkerwijs noodzakelijk geachte (zowel periodieke als incidentele) keuringen en inspecties op het gebied van deugdelijkheid en veiligheid of ter controle van de goede werking van tot het gehuurde of zijn onroerende aanhorigheden behorende (al dan niet technische) installaties; bedoelde keuringen en inspecties worden in opdracht van verhuurder verricht; wat betreft de daaraan verbonden kosten is het hierna gestelde in 16.3 tot en met 16.8 voor zover mogelijk van toepassing;
i. onderhoud, herstel en vernieuwing van zaken die door of vanwege huurder al dan niet uit hoofde van een aan huurder door verhuurder ter beschikking gestelde stelpost, zijn of worden aangebracht;
j. de zorg voor het schoonmaken en schoonhouden van het gehuurde, zowel in- als uitwendig, waaronder mede wordt verstaan het schoonhouden van ramen, van rolluiken, jaloezieën, markiezen en andere zonwering, kozijnen en gevels van het gehuurde, alsook het verwijderen graffiti aangebracht op het gehuurde;
k. de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonmaken en ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde, het vegen van schoorstenen en het reinigen van ventilatiekanalen.
13.5
Onderhoud, herstel en vernieuwing van door of vanwege huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen zijn voor rekening van huurder.
(…)
13.10
Indien huurder en verhuurder zijn overeengekomen dat de voor rekening van huurder komende werkzaamheden in verband met het onderhoud, herstel en vernieuwing in, op of aan het gehuurde, het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt als genoemd in 13.1, 13.4 en 13.5 niet in opdracht van huurder maar van verhuurder worden uitgevoerd, dan worden de kosten hiervan door verhuurder aan huurder doorberekend. In een aantal gevallen worden daartoe door verhuurder onderhoudscontracten afgesloten.
(…)
Kosten van leveringen en diensten
16.1
Boven de huurprijs zijn voor rekening van huurder de kosten van levering, transport, de meting en het verbruik van water en energie ten behoeve van het gehuurde, waaronder begrepen de kosten van het aangaan van de betreffende overeenkomsten en de meterhuur, alsmede eventuele andere kosten en boetes die door nutsbedrijven in rekening worden gebracht. Huurder dient zelf de overeenkomsten tot levering met de betrokken instanties af te sluiten, tenzij het gehuurde geen afzonderlijke aansluitingen heeft en/of verhuurder als onderdeel van de overeengekomen leveringen en diensten hiervoor zorgdraagt.
(…)
16.3
Indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt. Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex volledig in gebruik zou zijn.
16.4
Verhuurder verstrekt huurder over elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van, voor zover van toepassing, het aandeel van huurder in die kosten.
(…)
16.6
Wat blijkens het overzicht over de betreffende periode, rekening houdend met voorschotbetalingen, door huurder te weinig is betaald of door verhuurder te veel is ontvangen, wordt binnen een maand na verstrekking van het overzicht bijbetaald of terugbetaald. Betwisting van de juistheid van het overzicht heeft geen schorsing van deze verplichting tot betaling tot gevolg.
16.7
Verhuurder heeft het recht de leveringen en diensten, na overleg met huurder, naar soort en omvang te wijzigen of te laten vervallen.
(…)”
2.13.
Naar aanleiding van aanhoudende klachten van haar huurders over de klimaatinstallatie in het kantoorgebouw heeft CRI, in overleg met haar huurders, in 2012 een deskundige, [expertisebureau 1] , ingeschakeld om onderzoek te doen naar het functioneren van de klimaatinstallatie en te adviseren over de te verrichten aanpassingen. TIBN heeft vervolgens de door [expertisebureau 1] geadviseerde werkzaamheden uitgevoerd. De totale kosten van de werkzaamheden aan de klimaatinstallatie bedroegen € 219.793,00. CRI heeft een deel van die kosten aan haar huurders, waaronder Berenschot, doorberekend. Berenschot heeft de desbetreffende twee facturen gedateerd 31 juli 2013 ten bedrage van in totaal € 55.221,87 aanvankelijk niet betaald.
2.14.
CRI heeft jaarlijks aan Berenschot een gespecificeerde afrekening servicekosten verstrekt. Berenschot heeft de afrekeningen over 2012, 2013 en 2014 deels onbetaald gelaten, omdat zij het met die afrekeningen niet eens was.
2.15.
Bilfinger heeft namens CRI in februari 2016 aan Berenschot € 49.938,03 in rekening gebracht ter zake van contractuele rente, wegens te late betaling van de afrekeningen servicekosten, en € 8.981,88 ter zake van wettelijke handelsrente, wegens te late betaling van de facturen betreffende aanpassing klimaatinstallatie.
2.16.
Berenschot heeft omstreeks 7 maart 2016 alle nog openstaande bedragen ter zake van de servicekostenafrekeningen 2012, 2013 en 2014, alsook de betwiste facturen ter zake van de aanpassing van de klimaatinstallatie, onder protest betaald.
2.17.
CRI heeft op 15 maart 2016 de facturen ter zake van contractuele boete en wettelijke handelsrente (als hiervoor genoemd onder 2.15.) gecrediteerd, onder de voorwaarde dat Berenschot geen vorderingen zou instellen tegen CRI ter zake van de bedragen die Berenschot (onder protest) aan CRI had voldaan.
2.18.
In juli 2016 heeft Berenschot een deskundige, [expertisebureau 2] ( [expertisebureau 2] ), opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de berekening van de servicekosten over de jaren 2010 t/m 2014. Ten behoeve van dat onderzoek heeft [expertisebureau 2] via de beheerder van CRI, dat is Bilfinger, inzage gekregen in de servicekostenadministratie en de achterliggende stukken. [expertisebureau 2] heeft de resultaten van haar onderzoek in juli 2016 gerapporteerd. [expertisebureau 2] concludeert in die rapportage dat CRI over de jaren 2010 t/m 2014 in totaal € 163.134,25 teveel aan Berenschot heeft doorbelast.
2.19.
Berenschot heeft het rapport van [expertisebureau 2] omstreeks 14 juli 2016 aan CRI en beheerder Bilfinger toegezonden. Na kennisneming van de reactie van Bilfinger op de rapportage heeft Berenschot CRI bij brief van 14 februari 2017 (abusievelijk gedateerd 14 februari 2016) aangesproken op terugbetaling van € 152.524,74 vóór 1 maart 2017. CRI is niet tot betaling overgegaan.
3
De vordering in conventie
3.1.
Berenschot vordert – na vermeerdering van eis – veroordeling van CRI om aan haar te betalen:
€ 144.797,32 (te vermeerderen met BTW) ter zake teveel betaalde servicekosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente vanaf de diverse data van betaling, althans vanaf 1 maart 2017, althans vanaf de datum van dagvaarding tot de voldoening
de kosten van de deskundige van € 2.720,00 te vermeerderen met BTW, alsmede te vermeerderen met 35% van het door de kantonrechter ter zake van teveel betaalde servicekosten plus de daarop vallende rente toe te wijzen bedrag, althans (subsidiair) een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
€ 41.902,01 (te vermeerderen met BTW) ter zake van aanpassing klimaatinstallatie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2017 tot de voldoening;
de proceskosten en nakosten.
3.2.
Berenschot legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat CRI aan haar kosten in rekening heeft gebracht voor geleverde diensten die niet zijn overeengekomen of waarvan de kosten op grond van de huurovereenkomst voor rekening van CRI moeten blijven. Berenschot heeft de servicekostennota’s over de jaren 2010 t/m 2014 en de nota’s voor de werkzaamheden aan de klimaatinstallatie onder protest betaald. Zij vordert in deze procedure terugbetaling van de teveel betaalde bedragen en vergoeding van haar schade, primair op grond van wanprestatie door CRI, subsidiair op grond van onverschuldigde betaling.
3.3.
CRI voert gemotiveerd verweer.
4
De vordering in reconventie
4.1.
CRI vordert veroordeling van Berenschot om aan haar te betalen:
€ 64.201,11 ter zake van contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de achtste dag na aanschrijving;
de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
CRI legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat Berenschot de afrekeningen servicekosten en de facturen ter zake de aanpassingen aan de klimaatinstallatie niet binnen de overeengekomen termijn heeft voldaan. Op grond van de Algemene Bepalingen heeft Berenschort niet het recht de betaling op te schorten of de afrekeningen servicekosten onbetaald te laten omdat zij de juistheid daarvan betwist (artikelen 18.1 en 16.6 Algemene Bepalingen). CRI heeft de facturen ter zake van contractuele boete voorwaardelijk gecrediteerd. Omdat Berenschot CRI toch in rechte heeft betrokken ter zake van eerder betaalde bedragen, vordert CRI betaling van de contractuele boete, berekend volgens artikel 18.2 Algemene Bepalingen.
4.3.
Berenschot voert gemotiveerd verweer.
5
De beoordeling
In conventie en reconventie
Rechtsmacht en bevoegdheid
5.1.
CRI is een vennootschap naar Duits recht. Zij is gevestigd in Wiesbaden, Duitsland. De verbintenis die aan de wederzijdse vorderingen ten grondslag ligt ziet op de huur van een onroerend goed dat is gelegen in Utrecht, Nederland. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is daarom bevoegd van de vorderingen kennis te nemen (artikel 24 lid 1
EEX-Verordening II
; artikel 6, artikel 93 aanhef en onder sub c en artikel 103 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
Toepasselijk recht
5.2.
Niet is gesteld of gebleken dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan. Het Nederlands recht is in dat geval van toepassing op de onderhavige huurovereenkomst, omdat het gehuurde onroerend goed in Nederland is gelegen (artikel 4 lid 1 aanhef en onder c Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (
Rome I
)).
In conventie
5.3.
Het geschil betreft de afrekeningen servicekosten over de jaren 2010 t/m 2014 en de kosten voor aanpassing van de klimaatinstallatie. Berenschot meent dat CRI aan haar kosten in rekening heeft gebracht die niet zijn overeengekomen dan wel die op grond van de huurovereenkomst voor rekening van CRI moeten blijven. De vordering van Berenschot zoals in de dagvaarding omschreven wordt door CRI deels erkend, tot een bedrag van            € 12.554,21 (namelijk een bedrag van € 7.252,36 gevelconserveringskosten incl. administratiekosten en € 5.301,85 onderhoudskosten inclusief administratiekosten, die ten onrechte zijn doorbelast, zie punt 1.2. conclusie van antwoord in conventie). In geschil blijft een bedrag van € 108.726,66, dat CRI aan Berenschot in rekening heeft gebracht onder de noemer “Operation MM”, “Operation FM” en “Service Techniker” (hierna tezamen ook wel aangeduid als: Operation-kosten), een bedrag van € 24.114,28 dat is opgenomen onder de noemer “onderhoudskosten en reparatiekosten” en een bedrag van € 41.902,01 ter zake van aanpassing klimaatinstallatie. Berenschot stelt dat de Operation-kosten - blijkens allonge 2 bij de huurovereenkomst, waarin alle servicekosten zijn gespecificeerd - niet zijn overeengekomen en dat de diverse bedragen ter zake van onderhoudskosten, reparatiekosten en aanpassing klimaatinstallatie voor rekening van de verhuurder zijn, omdat deze kosten niet zien op gering en dagelijks onderhoud.
Rechtsverwerking
5.4.
CRI voert als meest verstrekkend verweer aan dat Berenschot het recht heeft verwerkt om de door haar betaalde servicekostenafrekeningen over de jaren 2010 t/m 2014 en facturen ter zake de klimaatinstallatie nog ter discussie te stellen dan wel dat zij niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 6:89 BW (klachtplicht).
5.5.
Dit verweer van CRI kan niet slagen. Uit hetgeen over en weer is aangevoerd, onder verwijzing naar de producties, volgt dat Berenschot sinds 2012 herhaaldelijk bij CRI heeft geklaagd over de hoogte van de servicekosten en dat zij CRI om een nadere toelichting op de in rekening gebrachte bedragen heeft gevraagd. Berenschot heeft de betaling van de jaarafrekeningen en de facturen betreffende de aanpassing van de klimaatinstallatie (deels) opgeschort, in afwachting van de nadere toelichting op diverse posten. Zij heeft de afrekeningen over 2012 t/m 2014 en de facturen uiteindelijk onder protest alsnog volledig betaald. Dat Berenschot aanvankelijk over andere kosten heeft geklaagd dan zij in deze procedure doet – namelijk de hoogte van de energiekosten – maakt dat niet anders. CRI heeft in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd mogen vertrouwen dat Berenschot het eens was met de jaarafrekeningen en facturen en dat zij afzag van haar recht om terugbetaling te vorderen van de volgens haar ten onrechte in rekening gebrachte bedragen. Daarbij komt nog dat de betreffende jaarafrekeningen servicekosten – naar onbetwist is gebleven – door CRI niet tijdig aan Berenschot zijn verstrekt en dat Berenschot - mede als gevolg van diverse beheerderswisselingen - lang op beantwoording van haar vragen heeft moeten wachten (punt 17 sub d conclusie van repliek in conventie).Voor zover CRI nadeel mocht ondervinden van het aanzienlijke tijdsverloop tussen het moment dat zij de jaarafrekening heeft opgemaakt en deze procedure, dan is dat in elk geval niet alleen aan Berenschot te wijten.
Onderhouds- en reparatiekosten
5.6.
Partijen zijn een uitvoerige regeling overeengekomen omtrent de verdeling van het onderhoud. Volgens de Algemene Bepalingen is – kort samengevat – het uitwendig onderhoud en onderhoud aan de installaties voor rekening van de verhuurder, tenzij het betreft kleine herstellingen, waaronder begrepen gering en dagelijks onderhoud. Het inwendig onderhoud is voor rekening van de huurder (zie onder r.o. 2.12. en 2.13.). Daarnaast is in dit geval overeengekomen dat de verhuurder al het onderhoud aan het gehuurde zal (laten) verrichten, dus zowel het onderhoud dat voor rekening van verhuurder komt als het onderhoud dat voor rekening van huurder is. Voor zover het onderhoud op grond van de huurovereenkomst voor rekening van huurder komt, zullen de kosten daarvan aan huurder in rekening worden gebracht via de servicekosten (artikel 2 en 3 van de tweede allonge bij de huurovereenkomst, in samenhang met artikel 13.10 Algemene Bepalingen).
5.7.
Berenschot heeft de betwiste kosten al aan CRI voldaan en vordert terugbetaling daarvan. Berenschot heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gemotiveerd gesteld dat het om onderhoudskosten gaat die niet voor haar rekening zijn, onder verwijzing naar het rapport van [expertisebureau 2] . Dit betekent dat het op de weg van CRI ligt om voldoende te onderbouwen dat de onderhouds- en reparatiekosten die zij heeft gemaakt en die zij aan Berenschot heeft doorberekend, op grond van de huurovereenkomst wel degelijk voor rekening van Berenschot komen.
5.8.
[expertisebureau 2] schrijft op pagina 8 van het rapport:
“Op meer dan één installaties heeft vervanging van onderdelen en/of revisies plaatsgevonden die niet vallen onder gering en dagelijks onderhoud, maar wel meegenomen zijn in de servicekostenafrekening. Normaliter wordt het gering en dagelijks onderhoud grotendeels ondervangen door een servicecontract, aangevuld met incidenteel een storingsmelding. (…)”
Op pagina’s 13-15 van het rapport wordt e.e.a. nader uitgewerkt. [expertisebureau 2] heeft, onder verwijzing naar het betreffende documentnummer van CRI, gedetailleerd aangegeven op welke kosten zij doelt. Het betreft vervanging van onderdelen van en reparatiewerkzaamheden aan diverse installaties, waarvan reeds gelet op de bijbehorende kosten weinig aannemelijk is dat deze vallen onder kleine herstellingen. Daarnaast heeft [expertisebureau 2] ook de kosten voor het schoonmaken van de parkeergarage na overstroming opgevoerd als kosten die voor rekening van de verhuurder zijn, omdat de herhaalde overstromingen volgens [expertisebureau 2] (en Berenschot) het gevolg zijn van bouwkundige gebreken aan de parkeergarage, dat zijn gebreken die voor rekening van de verhuurder komen en die de verhuurder heeft nagelaten te verhelpen. Berenschot heeft ter nadere onderbouwing notulen overgelegd van het overleg tussen verhuurder en huurders, waarin diverse malen door of namens CRI gesproken wordt over de noodzaak van bouwkundige aanpassingen aan de parkeergarage door CRI, teneinde het probleem van de herhaalde wateroverlast definitief te verhelpen.
5.9.
CRI is ingegaan op enkele posten uit het gedetailleerde overzicht van [expertisebureau 2] , waarvan CRI stelt dat zij deze terecht aan Berenschot in rekening heeft gebracht. Deze posten zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
-
het aanpassen van bewegwijzering (portalsigns in 2010)
Volgens Berenschot zijn dit geen kleine herstellingen die voor haar rekening komen. Zij verwijst naar het rapport van [expertisebureau 2] en naar het overzicht dat zij heeft overgelegd bij conclusie van repliek in conventie, dat is opgesteld naar aanleiding van het overleg dat tussen partijen heeft plaatsgevonden over de diverse door Berenschot betwiste posten.
CRI verwijst enkel naar artikel 13.5 Algemene Bepalingen. Daarin is opgenomen dat onderhoud, herstel en vernieuwing van door of vanwege huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen voor rekening van huurder zijn. Zonder enige nadere toelichting, die ontbreekt, is het standpunt van CRI niet begrijpelijk. De kantonrechter aanvaardt daarom als juist dat dit geen kosten zijn die op grond van de huurovereenkomst voor rekening van Berenschot komen.
-
onderhoudswerkzaamheden van liften
Volgens CRI komen deze werkzaamheden voor rekening van de huurder, op grond van artikel 5.1 van de huurovereenkomst.
De kantonrechter overweegt dat het onderhoud van de lift in artikel 5.1 van de huurovereenkomst (dat is aangevuld in de tweede allonge) inderdaad is opgenomen als onderdeel van de door de verhuurder te verzorgen leveringen en diensten, die worden doorbelast aan de huurder via de servicekosten. In artikel 5.3 van de huurovereenkomst is echter ook bepaald dat op alle in artikel 5 genoemde leveringen en diensten de onderhoudsverdeling zoals bepaald in artikel 13 van de Algemene Bepalingen van overeenkomstige toepassing is (zie hiervoor onder r.o. 2.9.). Dit houdt in dat het onderhoud van de lift alleen voor rekening van Berenschot komt als het gaat om periodiek en correctief onderhoud, periodieke keuringen en/of het vervangen van kleine onderdelen. Voor het overige, zoals het groot onderhoud en de vervanging van grotere onderdelen, is het onderhoud van de lift voor rekening van CRI. Nu Berenschot stelt dat het haar in rekening gebrachte onderhoud aan de lift niet valt onder het huurdersonderhoud, omdat het vervanging van grote onderdelen betreft (volgens de specificatie in het rapport van [expertisebureau 2] , pagina 12-15) had CRI per post moeten onderbouwen waarom dit volgens haar anders is. Omdat zij dit niet heeft gedaan moet er in rechte van uit worden gegaan dat de betreffende onderhoudskosten voor de lift ten onrechte door CRI zijn doorberekend aan Berenschot.
het schoonmaken van bijvoorbeeld de riolering in de parkeergarage
het verhelpen van wateroverlast in de parkeergarage door putten, goten en afvoeren schoon te maken en te ontstoppen
CRI verwijst in dit verband naar artikel 13.4 onder k Algemene Bepalingen, waarin is opgenomen dat de huurder moet zorgdragen voor het schoonmaken en ontstoppen van afvoeren en rioleringen.
De betreffende kosten zien blijkens het overzicht van [expertisebureau 2] op wateroverlast in de parkeergarage. Berenschot stelt dat deze kosten voor rekening van CRI moeten blijven omdat de herhaalde wateroverlast het gevolg is van bouwkundige gebreken aan de parkeergarage, die door CRI niet op tijd zijn verholpen.
CRI heeft betwist dat sprake is van bouwkundige gebreken aan de parkeergarage, maar uit de stukken die Berenschot in het geding heeft gebracht blijkt reeds voldoende dat van een bouwkundig probleem sprake is en dat CRI dat (buiten rechte) ook heeft erkend. De voortdurende wateroverlast in de parkeergarage is jarenlang onderwerp geweest in het overleg tussen huurders en verhuurder. CRI heeft de huurders beloofd maatregelen te nemen door het treffen van bouwkundige aanpassingen. De schoonmaakkosten die het gevolg zijn van de nog steeds niet afdoende verholpen gebreken aan de parkeergarage moeten daarom voor rekening van CRI blijven.
5.10.
Op de overige in het rapport van [expertisebureau 2] genoemde posten is CRI niet ingegaan. Gelet op die onvoldoende betwisting moet er in rechte van uit worden gegaan dat CRI ook de overige door [expertisebureau 2] genoemde onderhoudskosten ten onrechte aan Berenschot heeft doorbelast.
5.11.
CRI heeft voldaan aan haar verplichting om jaarlijks aan Berenschot een afrekening servicekosten te verstrekken. Dat die afrekeningen niet geheel juist zijn geweest omdat zij een deel van de onderhoudskosten ten onrechte blijkt te hebben doorbelast, levert naar het oordeel van de kantonrechter geen wanprestatie op van CRI. De bedoeling van de jaarlijkse afrekening is dat de betalingsverplichting van de huurder ter zake van servicekosten over dat jaar wordt vastgesteld. Net als bij het verstrekken van een factuur kan over die betalingsverplichting tussen partijen verschil van inzicht bestaan. Dit deel van de vordering van Berenschot is daarom niet toewijsbaar op de primaire grondslag, dat is wanprestatie, maar zal worden toegewezen op de subsidiaire grondslag, namelijk onverschuldigde betaling.
Operation-kosten
5.12.
Berenschot stelt dat CRI de Operation-kosten niet in rekening heeft mogen brengen, omdat die kosten geen deel uitmaken van de overeengekomen leveringen en diensten zoals deze zijn opgesomd in artikel 5.1 van de huurovereenkomst.
5.13.
CRI stelt dat de opsomming in artikel 5.1 van de huurovereenkomst onvolledig is, omdat de post Operation-kosten ontbreekt. Volgens haar zijn de Operation-kosten tussen partijen wel degelijk overeengekomen. Berenschot betaalde die kosten ook al vóór 2010, onder het vorige huurcontract. Zij benadrukt dat het om een niet onaanzienlijk bedrag gaat. Berenschot was altijd kritisch over de servicekosten. Zij heeft CRI over de Operation-kosten, tot het rapport van [expertisebureau 2] , nooit vragen gesteld.
5.14.
De kantonrechter stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13-03-1981; NJ 1981/635).
5.15.
CRI heeft de Operation-kosten als volgt toegelicht. De post “Operation MM” ziet op het maintenance management, waarvoor een maintenance manager was aangesteld. Onder het maintenance management dat voor de huurder werd uitgevoerd viel onder andere het aanbesteden van de onderhoudscontracten die ten behoeve van de huurder werden afgesloten (voor het dagelijks, preventief en correctief onderhoud). Ook werden sub-contractanten door de maintenance manager aangestuurd. Verder viel onder het maintenance management het aansturen van de gebouwinstallaties door middel van het in het pand aanwezige gebouwbeheersysteem (GBS). De maintenance manager kon door zijn deskundigheid voorkomen dat materiaal onnodig werd vervangen en dit leidde tot besparing van onderhoudskosten van de huurder. Daarnaast werden door die dienst van het maintenance management kostenbesparingen gerealiseerd door verhuurder- en huurderonderhoud centraal aan te besteden en centraal te managen. Ditzelfde geldt voor het facility management (de post “Operation FM”). Met deze taak was de facility manager belast. Uit hoofde van facility management werd ten behoeve van de huurders extra toezicht gehouden op zaken als de schoonmaak, de beveiliging en de glasbewassing. De post “Service Techniker” werd in rekening gebracht voor de werkzaamheden van de Technisch Manager. Deze laatste hield toezicht op het onderhoud van bepaalde onderdelen van gebouwinstallaties, welke voor rekening van huurder kwam. Ook worden door de Technisch Manager kleine technische onderhoudswerkzaamheden uitgevoerd en viel het begeleiden van de technische leveranciers en onderhoudspartijen onder het takenpakket van de Technisch Manager. De Maintenance Manager, Facility Manager en Technisch Manager konden allen inloggen op het GBS en fungeerden als eerste-lijn bij storing op het betreffende gebied. Na constatering van herkomst of aard van een eventueel defect of storing kon efficiënt de subcontractor aangestuurd worden bij het herstel of vervanging van technische onderdelen. CRI vermoedt dat het Operation-management en Facility-management rond 2007/2008 als uitbreiding van de levering en diensten zijn geïntroduceerd voor het Berenschotgebouw en sindsdien is het huurdersdeel van die werkzaamheden via de servicekosten aan Berenschot in rekening gebracht. CRI heeft de servicekostenafrekening over 2008 overgelegd, waaruit blijkt dat ook de toenmalige beheerder, Axima, over dat jaar Operation-kosten aan Berenschot in rekening heeft gebracht (productie 10). De post Service Techniker komt (waarschijnlijk) voor het eerst voor in de afrekening van 2010. CRI betwist dat aan de introductie van deze diensten geen overleg met Berenschot vooraf is gegaan.
5.16.
De kantonrechter begrijpt dat de posten Operation MM, Operation FM en Service Techniker voornamelijk zien op
het organiseren
van het huurdersonderhoud (technisch onderhoud en schoonmaak), door contracten met derden te sluiten, deze derden in te schakelen als dat nodig is en erop toe te zien dat zij de werkzaamheden naar behoren verrichten en door deels ook zelf onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van de huurder te verrichten. Het huurdersonderhoud is het onderhoud dat op grond voor de huurovereenkomst door de huurder moet worden verricht en dat voor rekening van de huurder komt, maar waarvan partijen in dit geval zijn overeengekomen dat CRI dit voor Berenschot zal verzorgen en de kosten daarvan aan Berenschot zal doorberekenen (artikel 13.2 en 13.10 Algemene Bepalingen). Dat huurdersonderhoud kan niet plaatsvinden zonder dat iemand daartoe het initiatief neemt door ofwel het onderhoud zelf uit te voeren, ofwel derden in te schakelen en erop toe te zien dat dezen het onderhoud correct uitvoeren. De kosten van het organiseren van het huurdersonderhoud vallen dan ook – net als de kosten van de onderhoudswerkzaamheden zelf – onder het huurdersonderhoud zoals dat is opgesomd in artikel 5.1 van de huurovereenkomst en waarvan partijen zijn overeengekomen dat CRI de kosten aan Berenschot zal doorbelasten. Berenschot heeft dat in de gegeven omstandigheden niet anders kunnen en mogen begrijpen. Als Berenschot het huurdersonderhoud op zich had genomen, dan had zij zelf ook (personeels)kosten moeten maken om dat onderhoud te organiseren. Mede in aanmerking wordt genomen dat het gehuurde een groot kantorencomplex betreft, waarbij de organisatie van het onderhoud aanzienlijk bewerkelijker zal zijn dan in het geval het gehuurde een relatief kleine kantoorruimte is. Het subsidiaire standpunt van Berenschot inhoudende dat de Operation-werkzaamheden vallen onder de overeengekomen administratiekosten – een standpunt dat overigens door [expertisebureau 2] niet wordt ingenomen – kan om die reden niet worden gevolgd.
5.17.
Berenschot voert nog aan dat zij met bedoelde werkzaamheden niet is gebaat, omdat het beheertaken betreft die zij ook zelf had kunnen doen.
5.18.
Dit standpunt van Berenschot wordt verworpen. Partijen zijn immers uitdrukkelijk overeengekomen dat niet Berenschot, maar CRI het huurdersonderhoud zal verzorgen. Dat heeft CRI ook gedaan: Berenschot heeft niet betwist dat de betreffende werkzaamheden door CRI zijn verricht. Berenschot stelt dat zij zelf geen onderhoud pleegt, noch onderhoudstaken coördineert (conclusie van repliek in conventie, punt 15). Dat Berenschot door de gebruikte afkortingen niet heeft begrepen of niet had kunnen begrijpen waarop de Operation-kosten betrekking hebben is overigens weinig aannemelijk geworden. Berenschot verklaart namelijk dat zij jarenlang in de veronderstelling was dat de posten “iets met maintenance” te maken hadden en dat zij CRI nooit om uitleg heeft gevraagd omdat de hoogte van de bedragen van jaar tot jaar vrijwel gelijk bleef. De posten zien inderdaad op onderhoud en Berenschot heeft dat dus niet verkeerd begrepen. Berenschot was daarnaast bijzonder kritisch op de servicekosten die aan haar in rekening werden gebracht. Weinig aannemelijk is dan ook dat zij geen vragen zou hebben gesteld bij een niet onaanzienlijke post als de Operation-kosten, als de herkomst haar inderdaad niet duidelijk was.
5.19.
Berenschot heeft tegen de berekening van de betreffende bedragen op zich geen verweer gevoerd. Geconcludeerd wordt dat CRI de Operation-kosten over de jaren 2010 t/m 2013 aan Berenschot heeft mogen doorbelasten. Dit deel van de vordering van Berenschot, strekkende tot terugbetaling van de betaalde Operation-kosten, zal worden afgewezen.
Aanpassing klimaatinstallatie
5.20.
Het zogenaamde klimaatproject is – naar CRI onbetwist heeft gesteld – een uitvloeisel van hetgeen partijen in artikel 8.13 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen. Er bestonden ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst al langere tijd klachten over het functioneren van de klimaatinstallatie. CRI heeft in haar conclusie van dupliek in conventie onder de punten 2.2 t/m 2.17 uitvoerig uiteengezet hoe het klimaatproject is tot stand gekomen, namelijk in nauw overleg met haar huurders, waaronder ook Berenschot. Zij heeft haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd, door overlegging van de tussen partijen gevoerde correspondentie en het rapport van [expertisebureau 1] . Uit die correspondentie blijkt dat het voor Berenschot geen verrassing was dat een deel van de kosten van het klimaatproject aan haar werd doorberekend. Gelet op al die feiten en omstandigheden is voldoende komen vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat Berenschot een deel van de kosten van het klimaatproject zal dragen.
5.21.
In geschil is welke uitleg moet worden gegeven aan artikel 8.13 als het gaat om de wijze van verdeling van de kosten. Berenschot stelt dat zij zelf nooit aanpassingen aan het klimaatsysteem heeft gedaan of laten doen en dat CRI reeds daarom ten onrechte kosten aan haar heeft doorberekend. De uitleg die Berenschot aan artikel 8.13 van de huurovereenkomst geeft, namelijk dat alleen die kosten voor haar rekening komen die het gevolg zijn van aanpassingen die zij zelf heeft gedaan of laten doen
aan de klimaatinstallatie
, kan echter niet als juist worden aanvaard. Artikel 8.13 spreekt namelijk van: “aanpassingen die
in het gehuurde
gemaakt zijn door huurder en buiten de verantwoordelijkheid van verhuurder liggen”. CRI heeft toegelicht dat het gehuurde casco aan Berenschot ter beschikking is gesteld en dat Berenschot de indeling van het gehuurde sindsdien voortdurend heeft gewijzigd, door wanden te verplaatsen. Die wijzigingen in de indeling hebben logischerwijze invloed op het klimaat in het gehuurde en vergen dus aanpassing van het klimaatsysteem. Mede door de vele wijzigingen in de indeling van het gehuurde, waarbij kennelijk niet steeds ook de klimaatinstallatie is aangepast, zijn er klimaatproblemen in het gebouw ontstaan. Die klimaatproblemen waren de aanleiding voor het klimaatproject. Berenschot heeft dit alles op zich niet weersproken. Ook uit de rapportage van [expertisebureau 1] blijkt dat het onderzoek onder andere inhield dat geïnventariseerd zou worden welke te verrichten werkzaamheden het gevolg zijn van aanpassingen op verzoek van de gebruikers, wegens een wijziging van de indeling van het gehuurde, en welke te verrichten werkzaamheden nodig zijn wegens gebreken die te wijten zijn aan de oorspronkelijke bouw, veroudering van de installatie en benodigd onderhoud. Eerstgenoemde werkzaamheden komen voor rekening van de huurders, laatstgenoemde voor rekening van de verhuurder (pagina 1 van het rapport).
5.22.
CRI heeft de kosten verdeeld volgens de aanbevelingen van [expertisebureau 1] . Berenschot heeft vervolgens geprotesteerd tegen een viertal posten die aan haar zijn doorberekend. CRI heeft op die specifieke posten een nadere toelichting gegeven, waarna Berenschot bij brief van 20 maart 2013 schrijft aan CRI: “Uw uitleg over de 3 posten uit het overzicht met verrekenkosten is duidelijk (...)”. Berenschot protesteert in die brief alleen nog tegen de vierde post, de post “inventarisatie en projectmanagement/directie-uitvoering”. Zij eist dat CRI die post uit de verrekenstaat haalt, omdat die kosten niet zouden zijn overeengekomen. Berenschot is op de andere drie posten niet meer teruggekomen. Onder die omstandigheden heeft CRI gerechtvaardigd mogen vertrouwen dat Berenschot het, na de verkregen toelichting, met de drie posten eens was. Berenschot heeft het recht verwerkt om die posten nu nog ter discussie te stellen.
5.23.
Wat betreft de betwiste post “inventarisatie en projectmanagement/directie-uitvoering” overweegt de kantonrechter als volgt.
De aanpassingen aan de klimaatinstallatie zijn niet mogelijk zonder dat de problemen eerst worden geïnventariseerd en iemand leiding geeft aan het project en de uitvoering van de werkzaamheden. Ook dit zijn kosten die vallen onder het klimaatproject, waarvan partijen zijn overeengekomen dat de kosten door verhuurder en huurders tezamen zullen worden gedragen. CRI heeft die kosten blijkens de overgelegde notulen aan de orde gesteld in het overleg tussen verhuurder en huurders. Ook namens Berenschot is aan dat overleg deelgenomen. Als juist is dat de bij dat overleg aanwezige medewerker van Berenschot niet ging over het klimaatproject, zoals Berenschot heeft aangevoerd, dan kan dat CRI niet worden tegengeworpen. In dat geval had die medewerker de betreffende informatie moeten doorgeven aan de juiste persoon binnen Berenschot. Dat dit kennelijk niet is gebeurd en Berenschot door die kosten is overvallen, ligt in de risicosfeer van Berenschot. Geconcludeerd wordt dan ook dat CRI de post “inventarisatie en projectmanagement/directie-uitvoering” aan Berenschot heeft mogen doorbelasten, conform de tussen partijen gemaakte afspraken. De vordering van Berenschot betreffende terugbetaling van de kosten voor de aanpassing van de klimaatinstallatie dient te worden afgewezen.
Kosten [expertisebureau 2]
5.24.
Berenschot vordert vergoeding van de kosten van [expertisebureau 2] op grond van de artikelen 6:74 lid 1 jo. 6:95 en 6:96 lid 2 sub a en/of sub b BW. Zij baseert haar vordering op het standpunt dat CRI jegens haar wanprestatie heeft gepleegd door onjuiste jaarafrekeningen servicekosten te verstrekken, waardoor zij schade heeft geleden. Om die schade te kunnen vaststellen heeft zij kosten moeten maken, namelijk kosten van een deskundige.
5.25.
Zoals hiervoor reeds is overwogen is van wanprestatie door CRI geen sprake. Dat Berenschot kennelijk zelf onvoldoende kennis in huis heeft om de jaarafrekeningen servicekosten op juistheid te kunnen beoordelen en om die reden een externe deskundige heeft ingeschakeld, moet voor haar rekening blijven. De gevorderde onderzoekskosten zullen worden afgewezen.
Conclusie
5.26.
CRI is aan Berenschot een bedrag verschuldigd van € 24.114,28 (de onderhouds- en reparatiekosten incl. 5% administratiekosten) en een bedrag van € 12.554,21 (ter zake van gevelconserveringskosten en onderhoudskosten incl. 5% administratiekosten, waarvan zij erkent dat zij deze ten onrechte heeft doorbelast en ten aanzien waarvan zij zich beroept op verrekening met door Berenschot aan haar verschuldigde contractuele boete). Het beroep op verrekening zal worden gehonoreerd. De kantonrechter verwijst naar hetgeen in reconventie wordt overwogen omtrent de verschuldigdheid van contractuele boete door Berenschot. Na verrekening resteert door CRI aan Berenschot te betalen € 24.114,28. Dit bedrag zal worden toegewezen.
5.27.
De gevorderde wettelijke handelsrente over die bedragen is niet verschuldigd, omdat de vordering niet is gebaseerd op een handelsovereenkomst, maar op de wet (onverschuldigde betaling). In plaats daarvan is CRI de wettelijke rente verschuldigd over      € 24.114,28 vanaf 1 maart 2017, de dag waartegen zij CRI heeft gesommeerd te betalen (productie 22 bij dagvaarding, de sommatie van 14 februari 2017) tot de voldoening en over € 12.554,21 vanaf 1 maart 2017 tot 30 augustus 2017, de dag dat CRI zich op verrekening heeft beroepen (zie hierna bij de beoordeling van de reconventionele vordering).
In reconventie
5.28.
CRI heeft aan Berenschot de contractuele boete van 2% per maand in rekening gebracht wegens te laat betaalde servicekosten en huur, een bedrag van € 49.938,03 (de specificatie overgelegd als productie 4 bij conclusie van eis). Ook over de facturen met betrekking tot de klimaatinstallatie heeft zij de contractuele boete gevorderd ter hoogte van   € 26.817,29 (de specificatie overgelegd als productie 6 bij conclusie van eis). In totaal is Berenschot volgens CRI € 76.755,32 aan boetes verschuldigd. Daarop brengt CRI in mindering een bedrag van € 12.554,21 dat zij aan Berenschot nog verschuldigd is wegens teveel doorbelaste servicekosten, waarna volgens CRI resteert door Berenschot te betalen een bedrag van € 64.201,11.
5.29.
Berenschot heeft tegen de wijze van berekening van de boete op zich geen verweer gevoerd. Zij stelt zich primair op het standpunt dat zij geen boete is verschuldigd, omdat zij van mening is dat zij de betaling terecht heeft opgeschort. Zij doet subsidiair een beroep op matiging, omdat de onverkorte toepassing van het boetebeding volgens haar in de gegeven omstandigheden tot een onaanvaardbaar en onredelijk resultaat leidt. Zij doelt op de volgende omstandigheden: de servicekostenafrekeningen zijn in het algemeen en in deze zaak in het bijzonder weinig doorzichtig en moeilijk te doorgronden en na te rekenen. Berenschot heeft een deskundige in moeten schakelen om onderzoek te doen. Daarnaast zijn partijen lang in gesprek geweest om helderheid te verkrijgen over de gegrondheid van de facturen en heeft CRI niet op alle vragen van Berenschot antwoord gegeven. Na onderzoek van [expertisebureau 2] is gebleken dat CRI kosten ten onrechte heeft doorbelast. CRI heeft de boeterente ingezet om Berenschot ervan te weerhouden de zaak aan de rechter voor te leggen. De gevorderde boete is bovendien disproportioneel hoog, zo stelt Berenschot.
5.30.
Uit al hetgeen hiervoor in conventie is overwogen volgt dat Berenschot de betaling van de haar in rekening gebrachte servicekosten en kosten klimaatinstallatie voor het overgrote deel ten onrechte heeft opgeschort. Op grond van de huurovereenkomst heeft zij bovendien niet het recht de betaling op te schorten. Zij is de contractuele boete daarom verschuldigd geworden.
5.31.
De kantonrechter kan een overeengekomen boete alleen matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). Als het gaat om de boete over de te laat betaalde afrekeningen servicekosten ziet de kantonrechter onvoldoende grond om tot matiging over te gaan. De discussie die Berenschot lange tijd met CRI heeft gevoerd over de (on)juistheid van de afrekeningen betrof – naar onbetwist is gebleven – aanvankelijk alleen de hoogte van de energiekosten, waarover zij in deze procedure niet meer heeft gerept. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat die door CRI in rekening gebrachte bedragen ter zake van energiekosten juist waren. De afrekeningen die CRI heeft opgesteld zijn naar het oordeel van de kantonrechter voldoende inzichtelijk en voldoende gespecificeerd. Die afrekeningen zijn niet moeilijker te begrijpen dan een willekeurige, voldoende gespecificeerde factuur. In aanmerking wordt genomen dat Berenschot een professionele partij is en geen consument. De tijdige betaling van de afrekeningen en facturen waarover geschil bestaat staat er daarnaast niet aan in de weg dat Berenschot het geschil over de hoogte van haar betalingsverplichting aan de rechter voorlegt, zoals zij immers nu ook heeft gedaan. Mede gelet op de hoogte van de wettelijke handelsrente waarop CRI aanspraak had kunnen maken als geen contractuele boete(rente) zou zijn overeengekomen is de contractuele boete(rente) naar het oordeel van de kantonrechter niet als disproportioneel hoog aan te merken. Die boete is namelijk tevens een prikkel tot nakoming.
5.32.
Berenschot is uiteraard geen contractuele boete verschuldigd over de ten onrechte in rekening gebrachte bedragen aan servicekosten.
Dat is over 2010 een bedrag van € 4.313,19 gevelreinigingskosten incl. 5% administratiekosten; over 2011 een bedrag van € 2.593,82 gevelreinigingskosten incl. 5% administratiekosten; een bedrag van in totaal € 29.163,66 inclusief administratiekosten ter zake van onderhouds- en reparatiekosten, waarvan € 6.043,57 (€ 5.755,78 plus 5% administratiekosten) ziet op 2010, € 3.326,07 (€ 3.167,69 plus 5% administratiekosten) op 2011, € 8.184,27 (€ 7794,54 plus 5% administratiekosten) op 2012, € 6.795,50 (€ 6.471,90 plus 5% administratiekosten) op 2013, € 4.814,25 (€ 4.585,00 plus 5% administratiekosten) op 2014, volgens het overzicht overgelegd als productie 19 bij dagvaarding.
CRI heeft als productie 4 een berekening overgelegd van de contractuele boete over de servicekosten (en huur). Die berekening gaat uit van de (deels) openstaande afrekeningen servicekosten over 2012, 2013 en 2014. De afrekeningen 2010 en 2011 komen op dat overzicht niet voor en daarover is geen boete berekend. Op het gevorderde bedrag strekt aldus in mindering over 2012: € 8.184,27 x 2% x 27 maanden = € 4.419,50; over 2013:         € 6.795,50 x 2% x 12 maanden = € 1.630,92; over 2014: € 4.814,25 x 2% x 3 maanden =      € 288,85.
In totaal komt op de vordering ter zake van contractuele boete over de servicekosten in mindering een bedrag van € 6.339,27 (€ 4.419,50 + € 1.630,92 + € 288,85). Dit resulteert in een te betalen bedrag van € 43.598,76 (€ 49.938,03 minus € 6.339,27).
5.33.
CRI heeft buiten rechte aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente over de facturen ter zake klimaatinstallatie en niet op de contractuele boete. Dat zij nu in rechte alsnog de contractuele boete vordert acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet billijk. CRI heeft de facturen ter zake contractuele boete en wettelijke handelsrente namelijk gecrediteerd onder de voorwaarde dat Berenschot niet opnieuw in discussie zou gaan over de onder protest betaalde bedragen. Berenschot heeft dan ook kunnen voorzien dat zij door CRI in rechte weer aangesproken zou worden op die facturen. Zij heeft bij de afweging om de servicekosten toch in rechte ter discussie te stellen echter geen rekening kunnen en hoeven houden met het feit dat CRI alsnog aanspraak zou maken op de (hogere) contractuele boete over de facturen ter zake van de klimaatinstallatie. De over die facturen gevorderde contractuele boete zal daarom worden gematigd tot € 8.981,88, dat is de hoogte van de aanvankelijk gevorderde wettelijke handelsrente (productie 5 bij conclusie van eis).
5.34.
CRI brengt op haar vordering in mindering een bedrag van € 12.554,21 dat zij aan Berenschot teveel in rekening heeft gebracht ter zake servicekosten.
Dit resulteert in een door Berenschot te betalen bedrag aan contractuele boete en wettelijke handelsrente van in totaal € 40.026,43 (namelijk € 43.598,76 contractuele boete + € 8.981,88 wettelijke handelsrente minus € 12.554,21). De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen als gevorderd.
In conventie en in reconventie
5.35.
Partijen zijn zowel in conventie als in reconventie over en weer in het (on)gelijk gesteld. De proceskosten worden daarom gecompenseerd.
5.36.
De nakosten - en in reconventie de wettelijke rente over de nakosten - zullen worden toegewezen als hierna in het dictum te melden.
6
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
6.1.
veroordeelt CRI om aan Berenschot tegen bewijs van kwijting te betalen € 24.114,28 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2017 tot de voldoening en met de wettelijke rente over € 12.554,21 vanaf 1 maart 2017 tot 30 augustus 2017;
6.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
6.3.
veroordeelt CRI, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Berenschot volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
6.6.
veroordeelt Berenschot om aan CRI tegen bewijs van kwijting te betalen € 40.026,43 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag ingaande 8 dagen na de datum van aanschrijving door CRI tot de voldoening;
6.7.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
6.8.
veroordeelt Berenschot, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door CRI volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde,
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
6.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.10.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. van Steenbeek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018.