ECLI:NL:GHAMS:2015:2310
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.149.934/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland (Haarlem): C/15/191756 / HA ZA 12-218
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juni 2015
inzake
WEA RANDSTAD ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
appellante,
advocaat: mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan,
tegen
1
[X] ADMINISTRATIES B.V.,
en
2. [X]
,
gevestigd en wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. V.G.T. van Emstede te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna WEA en gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [X] of als het alleen de persoon [X] aangaat [X] privé of de persoon [X] genoemd.
WEA is bij dagvaarding van 13 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen WEA als eiseres en [X] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven waarvan het petitum een vermeerdering van eis bevat, met producties;
- memorie van antwoord;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 februari 2015 doen bepleiten, WEA door mr. [NAAM][X] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
WEA heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in het petitum van de memorie van grieven geformuleerde primaire althans subsidiaire eis zal toewijzen, primair en subsidiair met hoofdelijke veroordeling van [X] tot betaling van kosten en van hetgeen zij ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft voldaan, alles vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, met beslissing over de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, met inbegrip van de beslagkosten en met nakosten.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van WEA in de kosten van het hoger beroep met nakosten vermeerderd met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Voor zover sprake is van een eisvermeerdering van WEA in hoger beroep is daartegen geen bezwaar gemaakt en is zij met de eisen van een goede procesorde niet in strijd, zodat in voorkomend geval op de vermeerderde eis zal worden beslist.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. R.o.v. 3.1 bevat een weergave van die feiten.
3
Beoordeling
3.1
Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
(i) [A] , [B] , [C] en [D] hebben (middels hun persoonlijke vennootschappen) voor gezamenlijke rekening onder de naam Maatschap WEA Randstad (hierna de maatschap WEA) een accountants- en belastingadvieskantoor gehad met vestigingen in [plaats] en [plaats] . [X] heeft in [plaats] (op een steenworp afstand) een administratiekantoor geëxploiteerd.
(ii) Op 18 oktober 2005 heeft de maatschap WEA met [X] een schriftelijke overeenkomst gesloten tot overdracht door [X] van zijn administratiekantoor (omzet, personeel en handelsnaam) aan de maatschap WEA per 1 januari 2006. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
3)De door WEA te betalen overnamesom (…) is gebaseerd op een goodwillvergoeding van 90% (…) van de omzet over het boekjaar 2006 (…).
4) De te realiseren omzet 2006 zal bestaan uit omzet door het personeel van WEA, de heer [X] en het personeel van [X] ten behoeve van de bestaande en nieuwe relaties van het kantoor van [X] .
5) Onder het begrip omzet wordt beschouwd alle declarabele uren in het boekjaar van de huidige bezetting van WEA en [X] tezamen voor het cliëntenbestand en de eventuele nieuwe relaties van het kantoor van [X] . (…).
6) Indien de beoogde omzet in het boekjaar 2006 van € 521.000,- niet wordt bereikt, dan wordt het percentage in artikel 3 voor elke € 90.000,- dat de omzet lager is dan € 521.000,- met 10% verlaagd.
9) Naast de overname som als bedoeld in artikel 3, betaalt WEA in de jaren 2006 en 2007 een management vergoeding aan [X] . Deze bedraagt 45% over de door de heer [X] persoonlijk te maken omzet. Als persoonlijke omzet wordt beschouwd de facturabele uren die de heer [X] maakt, omgerekend tegen het voor hem gehanteerde tarief minus alle afboekingen op zijn persoonlijke omzet. (…).
12) (…). Indien de persoonlijke omzet door de heer [X] in het jaar 2006 en/of 2007 lager is dan € 150.000,- per jaar, dan zal de overnamesom lager zijn. (…).
13) De in artikel 12 genoemde herziening van de overname som zal dan worden berekend volgens de onderstaande staffel:
(…)
Indien de persoonlijke omzet van de heer [X] in 2006 en/of 2007 minder bedraagt dan € 74.250,-, dan wordt de overname som in afwijking van artikel 6 berekend op basis van 65% van de omzet.
14) [X] blijft gedurende de twee jaarcycli verantwoordelijk voor de overgedragen relaties. Afboekingen of creditfactuur op omzet van medewerkers voor deze relaties zijn voor rekening van [X] en worden verrekend met de door WEA aan hem verschuldigde managementvergoeding tegen de kostprijs van WEA. De kostprijs wordt gesteld op 60% van de omzet exclusief b.t.w. Voor afboekingen wordt rekening gehouden met maximaal € 100.000,-.
(iii) Ter uitvoering van de overname- en managementovereenkomst is per 1 januari 2006 het personeel van [X] overgenomen door de maatschap WEA en is aan [X] een overnamesom betaald van € 471.791,- (mvg onder 5.31) en zijn aan hem managementvergoedingen betaald van € 99.365,- (2006) en € 72.185,- (2007).
(iv) Per 1 januari 2009 hebben [A] , [B] , [C] en [D] de maatschap WEA opgeheven. [A] en [B] zijn samen als maatschap onder dezelfde naam (Maatschap WEA Randstad) verder gegaan met de vestiging [plaats] ; [C] en [D] zijn verder gegaan met de vestiging [plaats] . Bij aktes van 28 mei 2010 zijn de activa en passiva van de maatschap van [A] en [B] via WEA Randstad Holding B.V. fiscaal geruisloos ingebracht in WEA (appellante).
3.2
WEA heeft vorderingen ingesteld die, hier kort samengevat, ertoe strekken dat [X] hoofdelijk wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens (primair) toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen (mvg onder 11). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, van oordeel zijnde dat WEA onvoldoende had onderbouwd dat bij beëindiging van de maatschap met [C] en [D] de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst op de maatschap van [A] en [B] zijn overgegaan. Tegen deze beslissing komt WEA met vijf grieven op.
3.3
De grieven strekken alle tot betoog dat bij de beëindiging van de maatschap met [C] en [D] de rechten en verplichtingen van de overeenkomst bij [A] en [B]
zijn gebleven
. Daartoe wordt onder meer verwezen naar de beëindigingsovereenkomst tussen [A] , [B] , [C] en [D] d.d. 9 november 2009 (mvg prod H2) c.q. hun vennootschsappen, waarin is bepaald (artikel 5) dat alle revenuen van een eventuele claim op [X] of diens vennootschappen (alsmede alle kosten samenhangende met deze eventuele claim) vanaf 1 januari 2009 volledig toekomen aan [A] en [B] .
3.4
Met de overeenkomst van 9 november 2009 in combinatie met de niet weersproken stelling dat de rechten en verplichtingen van de maatschap van [A] en [B] via WEA Randstad Holding B.V. fiscaal geruisloos zijn ingebracht in WEA, is genoegzaam komen vast te staan dat WEA ten deze vorderingsgerechtigd is. Bedoelde overeenkomst betekent eveneens dat geen sprake is geweest van een overdracht van een rechtsverhouding als bedoeld in art. 6:159 BW waarvoor de medewerking van [X] was vereist (mva onder 3.3). De grieven slagen, het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van WEA dient alsnog inhoudelijk te worden beoordeeld.
3.5
Vast staat dat [X] gedurende twee jaar verantwoordelijk is gebleven voor de overgedragen relaties (artikel 14). [X] is bovendien gedurende de eerste twee jaar verantwoordelijk gebleven voor het overgedragen personeel. Hij stuurde het personeel zelfstandig aan - het eerste jaar vanuit zijn oude kantoor - en had daarmee zelf in de hand welke medewerker welke omzet draaide op welke klant en wat er uiteindelijk aan de klant werd gefactureerd. De medewerkers hielden zelf hun uren bij in hun persoonlijke agenda’s waarna [X] aan de hand van de agenda’s besliste welke uren werden geregistreerd in het boekhoudprogramma Accountview en aan de klant werden gefactureerd.
3.6
Deze werkwijze is omstreeks september 2007 beëindigd vanwege de inmiddels bij WEA tegen [X] gerezen verdenking van onregelmatigheden bij de urenadministratie. In opdracht van WEA heeft Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna Deloitte) aan de hand van de persoonlijke agenda’s van het personeel en de registratie daarvan in Accountview onderzoek gedaan naar de urenadministratie van [X] gedurende de eerste twee jaar na de overname (2006 en 2007). Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport met bijlagen d.d. 28 augustus 2009.
3.7
WEA heeft aangevoerd - onder verwijzing naar het rapport van Deloitte - dat [X] directe (declarabele) uren in de persoonlijke agenda’s van het personeel heeft doorgestreept en voor zichzelf meer uren heeft gedeclareerd dan hij feitelijk heeft gewerkt, met als conclusie dat [X] aldus zijn persoonlijke omzet heeft ‘opgekrikt’, zodat zij daardoor een te hoge overnamesom en teveel managementvergoeding heeft betaald. Zij stelt voorts dat [X] het overgenomen personeel heeft laten werken voor aan hem gelieerde vennootschappen (die niet als relatie waren overgedragen), zonder de daarmee gemoeide uren van het personeel aan die vennootschappen in rekening te brengen, met als conclusie dat zij daardoor omzet heeft gemist. Verder heeft WEA berekend dat in de jaren 2006 en 2007 per saldo meer dan € 100.000,- is afgeboekt op de omzet van de overgenomen relaties als bedoeld in artikel 14 van de overeenkomst.
3.8
WEA vordert uiteindelijk in hoger beroep, primair:
- € 131.053,06 ( ex BTW) wegens teveel betaalde overnamesom;
- € 113.852,48 ( ex BTW) wegens teveel betaalde managementvergoedingen;
- €   45.421,- ( ex BTW) voor misgelopen omzet;
- € 60.000,- minus € 6.181,- =) 53.819,- (ex BTW) voor afboekingen;
- € 127.925,44 ( incl BTW), althans € 61.314,38 (incl BTW) aan kosten van het rapport van Deloitte, alles vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede een bedrag van € 600,- voor buitengerechtelijke kosten en kostenveroordelingen ter zake de eerste aanleg en het hoger beroep, met inbegrip van de beslagkosten, waartoe als productie 13 bij de inleidende dagvaarding de beslagstukken zijn overgelegd.
3.9
[X] heeft tot verweer een beroep gedaan op schending van de klachtplicht c.q. verjaring. Het verweer is gebaseerd op de redenering dat de vorderingen van WEA worden beheerst door het regime van artikel 7:17 BW e.v. Op grond van de stelling dat [X] in augustus/september 2007 op non-actief is gesteld, terwijl de inleidende dagvaarding dateert van januari 2012, wordt geconcludeerd dat de vordering van WEA op de voet van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard (mva onder 4.44 e.v.).
3.10
Het verweer faalt omdat de overeenkomst niet als de verkoop van een
zaak
(een voor menselijke beheersing stoffelijk object; art. 3:2 BW) in de zin van art. 7:17 BW kan worden beschouwd. De vordering van WEA tot schadevergoeding op grond van toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatige daad wordt dan ook beheerst door de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 BW. In aanmerking nemende dat de eerste verdenking tegen [X] dateert van na de verhuizing van het kantoor van [X] naar dat van WEA eind december 2006, [X] in augustus/september 2007 op non-actief is gesteld (volgens [X] ), althans zich niet meer met het [X] -personeel mocht bemoeien (volgens WEA), het rapport van Deloitte dateert van augustus 2009 en de inleidende dagvaarding - als overwogen - van januari 2012, is verjaring niet aan de orde en is het beroep op schending van de klachtplicht onvoldoende toegelicht.
overnamesom en managementvergoeding
3.11
Voor de stelling dat [X] meer uren heeft gedeclareerd dan hij feitelijk heeft gewerkt, voert WEA om te beginnen aan dat hij uren heeft geregistreerd onder de codes 351 (jaarrekening), 424 en 425 (uitstelregeling), 352 (publicatiestukken) en 450 (jaarafsluiting salarissen), welke werkzaamheden echter door het personeel werden uitgevoerd en niet door de persoon [X] , aldus WEA.
3.12
[X] beroept zich tot verweer op het door hem gehanteerde forfaitaire systeem van declareren, erop neerkomende dat sommige klanten werden bediend tegen betaling van een vast tarief. Hij heeft als drie grondslagen voor forfaitair declareren genoemd: a) beconregeling; b) salarisadministratie en c) vaste prijsafspraken (mva onder 2.7). Dat systeem werd al sinds jaar en dag gebruikt voor de bepaling van de persoonlijke omzet van [X] en is voorafgaand aan de overname met WEA besproken; met andere woorden - aldus [X] - de omzet in artikel 9 van de overeenkomst refereert aan de uren die in rekening zijn gebracht bij de [X] -klanten (dupliek onder 4.2).
3.13
Afgezet tegen het betoog van WEA heeft [X] niet voldoende betwist dat zogenoemde forfaitaire uren van het personeel als declarabele uren van de persoon [X] zijn geregistreerd en tot de persoonlijke omzet van [X] zijn gerekend. Dat is niet in overeenstemming met artikel 9 dat zo moet worden uitgelegd, dat slechts uren die daadwerkelijk door [X] zelf gemaakt zijn als persoonlijke omzet zijn te beschouwen. De gekozen bewoordingen zijn zo helder, dat voor de door [X] verdedigde uitleg geen ruimte bestaat. Dit handelen levert dus een toerekenbare tekortkoming op van [X] onder de overnameovereenkomst. Bovendien is niet ondenkbaar dat de persoon [X] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, in aanmerking nemende dat hij feitelijk de urenadministratie verzorgde (de secretaresse voerde alleen zijn instructies uit), terwijl de schade van WEA bestaande in een te hoge overnamesom en teveel aan managementvergoeding voorzienbaar was. Het beroep op de ten tijde van de overname bij [X] bestaande praktijk en de bekendheid daarmee van WEA gaat niet op, reeds omdat sprake was van een gewijzigde situatie waarin [X] niet langer werkte voor eigen rekening, maar voor die van WEA, en waarvoor partijen met het bepaalde in (onder meer) artikel 9 een regeling hebben getroffen.
3.14
Daarmee rijst de vraag naar het aantal uren waar het hier omgaat. De stellingen van WEA geven daarover vooralsnog onvoldoende duidelijkheid. Het hof ziet aanleiding om ter nadere instructie op dit punt een comparitie van partijen te gelasten. Aan WEA wordt gevraagd om op voorhand een lijst op te stellen van de uren die onder de door haar aangehaalde codes (rov. 3.11) als declarabele uren van de persoon [X] zijn geadministreerd, terwijl het in werkelijkheid uren van het personeel hebben betroffen, alsmede een berekening van de gevolgen daarvan voor de omvang van de overnamesom en managementvergoedingen en om die lijst en de berekening uiterlijk zes weken voor de comparitie aan [X] te zenden voor commentaar. [X] dient dit commentaar uiterlijk twee weken voor de comparitie aan het hof en WEA te zenden. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
3.15
Voor wat betreft de overige redenen waarom de persoon [X] ten onrechte declarabele uren zou hebben geschreven, ontbreekt het aan een voldoende toelichting. De enkele verwijzing naar producties 20 en 21 bij repliek, met het verzoek de producties als in de memorie van grieven herhaald en ingelast te beschouwen (mvg onder 5.44), volstaat niet. Voorts gaat het bij het betoog dat het vanwege de (vrije)tijdsbesteding van de persoon [X] (beheren van omvangrijke vastgoed- en effectenportefeuilles, vakanties, kantoortijden en een huis in Spanje) (mvg onder 5.36) onmogelijk is dat hij de opgegeven uren daadwerkelijk heeft gewerkt, om een conclusie. Verder is de stelling dat uren zijn geregistreerd als ‘overige fiscale werkzaamheden’, of zonder nadere toelichting, waarmee hele dagen soms zelfs hele weken werden gevuld, ten koste van de klant, maar vooral ten voordele van [X] (mvg. onder 5.15) te weinig concreet om daarop een veroordeling te kunnen baseren. Ook het citaat uit het rapport van Deloitte dat [X] substantieel meer dan 40 uren per week heeft verantwoord (met uitschieters van 75 en 76,5 uur), waaronder een week dat hij op vakantie was (76 uur) (mvg onder 5.5, blz. 21) biedt evenmin voldoende houvast voor een veroordeling; los daarvan is niet uitgesloten - alhoewel niet erg waarschijnlijk - dat [X] die aantallen uren daadwerkelijk heeft gewerkt. In zoverre zijn de vorderingen van WEA dus niet toewijsbaar.
misgelopen omzet
3.16
WEA heeft vijf overzichten overgelegd (producties 24A t/m 24B) met declarabele uren van vijf medewerkers voor aan [X] gelieerde vennootschappen die niet aan de vennootschappen in rekening zijn gebracht. Stellende dat zij wel de kosten van de uren (kantoor- en loonkosten) heeft gehad, maar niet de omzet, vordert WEA ten titel van schadevergoeding als misgelopen omzet betaling van het aantal uren vermenigvuldigd met de onderscheiden uurtarieven van de medewerkers, per saldo € 45.421,-. WEA heeft de vennootschappen ter beperking van haar schade facturen gestuurd; de facturen zijn onbetaald gebleven.
3.17
[X] voert aan dat de omzet van de vennootschappen niet aan WEA is overgedragen, oftewel dat  de vennootschappen niet behoorden tot de overgedragen relaties, met als conclusie dat reeds daarom geen sprake is van wanprestatie / onverschuldigde betaling en/of schade (dupliek 4.26 t/m 4.28). Subsidiair betoogt [X] dat de uren van twee van de medewerkers ( [E] en [F] ) gewoontegetrouw ten name van [X] Administraties zijn geschreven, terwijl de uren in werkelijkheid secretariële werkzaamheden hebben betroffen ten behoeve van WEA. [X] biedt daarvan bewijs aan door het horen van [E] en [F] als getuigen. Met betrekking tot de uren van een derde medewerker ( [G] ) heeft [X] aangevoerd dat WEA voor de uren provisie heeft ontvangen van de vennootschap in kwestie (A.J.R. Assurantiën B.V.) en bovendien 50% van de daarvoor aan die vennootschap in rekening gebrachte kosten betaald heeft gekregen, zodat WEA ruimschoots voor de uren is gecompenseerd. Ook van deze stelling biedt [X] getuigenbewijs aan door het horen van [G] . Voor het overige zou het om zogenoemde ‘leegloopuren’ zijn gegaan, onder andere besteed aan opleiding, waarin de medewerkers niets anders te doen hadden. Verder zou sprake zijn van dubbeltellingen voor wat betreft de doorgestreepte uren in de agenda’s van medewerkers die (naar het hof begrijpt) bij andere klanten in rekening zijn gebracht. Tot slot zouden de uren moeten meetellen bij de bepaling van de omzet en verrekend worden met de daaruit voortvloeiende aanspraken van [X] uit hoofde van de afgesproken overnamesom en managementvergoeding.
3.18
Het verweer behelst geen gemotiveerde betwisting van het verwijt dat het overgedragen personeel tijdens kantooruren ‘gratis’ is ingezet voor aan [X] gelieerde vennootschappen. Dat verwijt is op zichzelf dus gegrond. De overname door WEA van het personeel impliceert dat [X] gehouden was om het personeel alleen in te zetten ten bate van WEA. Het verweten handelen levert een schending op van die gehoudenheid en geldt daarmee als een toerekenbare tekortkoming van [X] jegens WEA. Bovendien lijkt het erop dat de persoon [X] (ook) van dit handelen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aangenomen dat hij desbewust en met opzet het personeel aldus heeft ingezet, waarmee de onrechtmatigheid en voorzienbaarheid van schade zijn gegeven. Daaraan doet niet af dat de vennootschappen in kwestie niet tot de overgedragen relaties hebben behoord.
3.19
Vervolgens rijst de vraag naar de omvang waarin [X] het personeel ‘gratis’ heeft laten werken voor bedoelde vennootschappen. Het verweer dat de betrokken uren van [E] en [F] gewoontegetrouw ten laste van [X] Administraties zijn geschreven en in feite secretariële werkzaamheden voor WEA hebben betroffen, is een bevrijdend verweer waarvan [X] de bewijslast draagt. Hetzelfde geldt voor het verweer dat WEA voor de uren van [G] al is gecompenseerd, met dien verstande dat WEA de 50%-betaling van [G] voor A.J.R. Assurantiën B.V. niet heeft betwist, zodat die betaling is komen vast te staan en in zoverre dus geen sprake is van schade. Het beroep op ’leegloopuren’ gaat echter sowieso niet op omdat het onverlet laat dat de uren toebehoorden aan WEA. Los daarvan is onvoldoende toegelicht dat het personeel niets anders te doen had, in aanmerking nemende dat het personeel ook had kunnen worden ingezet voor de bestaande relaties van WEA en gesteld noch gebleken is dat [X] - alhoewel dat op zijn weg lag - het ‘niets te doen hebben’ van het personeel onder de aandacht van WEA heeft gebracht; gesteld noch gebleken is dat ook WEA niets te doen had voor het personeel. Daarmee is wat betreft de door [X] bedoelde ‘leegloopuren’ het bestaan van schade voldoende komen vast te staan. Het beroep op verrekening met de aanspraken van [X] uit hoofde van de overnamesom en managementvergoeding faalt, reeds omdat de vennootschappen in kwestie geen overgedragen relaties waren.
3.20
Het hof ziet in de stellingen van partijen over en weer aanleiding om ook deze vordering onderwerp te maken van de comparitie. Alsdan kan WEA een nadere toelichting geven op de onderhavige vordering en kan het door [X] aangeboden bewijs worden besproken. Aan WEA wordt gevraagd om op voorhand haar vordering schriftelijk uit te splitsen naar medewerker en uurtarief en uiterlijk zes weken voor de comparitie aan [X] te zenden voor commentaar. [X] wordt verzocht dit commentaar uiterlijk twee weken voor de comparitie aan het hof en WEA te zenden. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
afboekingen
3.21
Deze vordering is gebaseerd op artikel 14 van de overnameovereenkomst. Volgens WEA is sprake van een afboeking in de zin van die bepaling als de kostprijs (op basis van uren van de medewerker vermenigvuldigd met diens tarief) de opbrengst overschrijdt (akte WEA d.d. 31 juli 2013 onder 20). Zij heeft als productie 26 bij repliek een overzicht overgelegd met afboekingen over de jaren 2006 en 2007 met conclusie dat het saldo aan afboekingen meer is dan het contractuele maximum van € 100.000,-.
3.22
[X] bestrijdt de uitleg van WEA en stelt dat de term afboeking ziet op het geval dat een bedrag dat in rekening is gebracht niet wordt voldaan en (al dan niet op verzoek van de klant) wordt afgeboekt of dat ter zake een creditfactuur wordt verzonden (dupliek onder 4.38). [X] stelt verder tot verweer dat bedoeld overzicht voornamelijk ziet op verschillen tussen enerzijds de gemaakte uren en anderzijds de vaste prijs die daarvoor aan de klanten in rekening werd gebracht; dat zijn geen afboekingen in de zin van artikel 14, aldus [X] (mva onder 4.28). Verder bevat het overzicht dubbeltellingen met de vordering ter zake misgelopen omzet (mva onder 4.30). Bovendien heeft WEA - kort gezegd - de afboekingen aan zichzelf te wijten, door de factoringovereenkomst van [X] op te zeggen, door bepaling dat er doorgewerkt moest worden voor dubieuze debiteuren en door de persoon [X] vanaf juli/augustus 2007 op non-actief te stellen, waardoor [X] zich niet meer kon bezighouden met het innen van debiteuren (mva onder 4.32).
3.23
WEA draagt de bewijslast van de door haar bepleite betekenis van de term afboeking. Ook overigens bevat het verweer van [X] stellingen die - indien juist - aan (gehele) toewijzing van de onderhavige vordering in de weg kunnen staan. Het lijkt opportuun om (ook) deze in het verweer van [X] aan de orde gestelde kwesties (betekenis afboeking, dubbeltellingen en eigen schuld van WEA) op de comparitie te bespreken, (mede) aan de hand van het door WEA als productie 26 bij repliek overgelegde overzicht. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.14, 3.20 en 3.23 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. A.S. Arnold, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 8 oktober 2015 om 9.30 uur;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.S. Arnold en E.J.H. Schrage, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.