ECLI:NL:GHDHA:2018:729
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.192.842/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/459738 / HA ZA 14-958
arrest van 17 april 2018
inzake
de Gemeente Schiedam,
zetelend te Schiedam,
appellante,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J.C.G. Franken te Rotterdam,
tegen
VSM Sloopwerken B.V.,
gevestigd te Leiderdorp,
geïntimeerde,
hierna te noemen: VSM,
advocaat: mr. K. Aupers te Amsterdam.
Het geding
1. 	Bij exploot van 23 maart 2016 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2015, voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft de Gemeente twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. VSM heeft die grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. In december 2012 heeft de Gemeente aan [naam 1] de woning met ondergrond en verder toebehoren aan [de woning] (hierna: de woning) verkocht.
Solidé Projectadvies B.V. (hierna: Solidé) heeft de Gemeente bij brief van 16 november 2010 een offerte toegezonden voor het uitvoeren van een asbestonderzoek type A voor 103 panden van de Gemeente, waaronder de woning.
Bij brief van 21 december 2010 heeft de Gemeente Solidé opdracht verstrekt tot het uitvoeren van een asbestonderzoek type A.
Met betrekking tot de woning heeft Solidé een op 31 juli 2011 gedateerd rapport opgesteld (hierna: het eerste rapport van Solidé). Dit rapport houdt voor zover relevant het volgende in:
“8 Conclusies en aanbevelingen
8.1
Conclusies
Uit de visuele inspectie ondersteund met de materiaalmonsters kunnen wij het volgende concluderen:
- In de woonkamer is achter de radiator asbesthoudend plaatmateriaal aan getroffen.
- In de hal en de keuken is op de vloer een asbesthoudend vloerafwerking aangetroffen.
8.2
Aanbevelingen
Op basis van de hierboven staande conclusies, doen wij de volgende aanbevelingen:
Voorafgaand aan een eventuele renovatie en/of sloop van het gebouw dienen de asbesthoudende bronnen verwijderd te worden door een SC-530 gecertificeerd bedrijf.
De betrokken medewerkers, aannemers en de gebruikers van het gebouw te informeren over de aanwezigheid van asbesthoudende materialen.”
Solidé heeft aanvullend onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van asbest in de woning. Het rapport van Solidé van 20 februari 2013 (hierna: het tweede rapport van Solidé) houdt voor zover relevant het volgende in:
“1.2 Conclusies
In het bouwwerk is wel direct waarneembaar asbesthoudende producten, en asbestbesmettingen waargenomen. De volgende asbesthoudende toepassingen zijn aangetroffen:
 Bron 1: inventaris, gips, zolder
 Bron 2: beplating, cement, zolder
 Bron 4: dorpels, cement, woonkamer en keuken
 Bron 5: vormstuk, cement, woonkamer
 Bron 6: hitteschild, cement, woonkamer
 Bron 7: kozijn, cement, woonkamer
 Bron 8: afsmeerlaag, bitumen op vloeren van gang, woonkamer, overloop, keuken en fabriek
 Bron 9: trap, afsmeerlaag
 Bron 11: vloerafwerking, fabriek
 Bron 12: vloerafwerking, fabriek
 Bron 14: leidingisolatie, textiel, fabriek
 Bron 15: pakking, karton, fabriek
 Bron 17: vloerafwerking, bovenwoning
 Bron 18: hitteschild, bovenwoning
 Bron 19: verontreiniging, stof, fabriek
 Bron 23: schouw, bovenwoning
Op basis van de deskresearch ondersteund door de survey is wel een redelijk vermoeden ontstaan van in de constructie verborgen asbesthoudende materialen.”
Op 22 april 2013 heeft VSM aan de Gemeente een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van saneringswerkzaamheden in de woning. Die offerte is gebaseerd op de Solidé-rapporten. In de offerte is onder meer opgenomen dat niet in de prijs is meegenomen “asbestwerkzaamheden, anders dan genoemd in bovenstaande rapportages.”
De Gemeente heeft VSM opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden conform de offerte.
Na het uitvoeren van de werkzaamheden is een eindcontrole uitgevoerd door Détect Milieu Services (hierna: Détect), waarna de woning is vrijgegeven.
i. Op 27 september 2013 heeft [X Asbest Advies & Begeleiding B.V.] (hierna: [X B.V.] ) [naam 1] bericht dat uit kleefmonsters in de woning blijkt dat het stof in de lichtbalken en houten balk op zolder asbesthoudend is. Ook op de kleefmonsters K4 tot en met K9 is asbest aangetroffen.
Op 10 oktober 2013 heeft VSM de Gemeente toegezegd een nadere schoonmaak in de woning te zullen houden “d.m.v. stofzuigen”.
In opdracht van [naam 1] heeft TNO een onderzoek in de woning verricht. In het rapport van 6 februari 2014 (hierna: het TNO-rapport) is onder meer het volgende opgenomen:
“3.3.1 Visuele inspectie (zie ook foto's in bijlage 3)
-Tijdens een rondgang van TNO door het pand wordt geconstateerd dat buiten de voormalige containmentgrenzen zoals beschreven in de rapportages, op veel plaatsen duidelijk zichtbare hoeveelheden stof zijn achtergebleven. Zoals blijkt uit de resultaten die in tabel 1 zijn weergegeven bestaat er een reële kans dat dit stof met restanten asbest is verontreinigd.
-Ook binnen de grenzen van de voormalige containments is op de eerste verdieping en de zolder visueel zichtbaar stof tussen de planken vloeren en op de muren aanwezig.
-In een kabelgoot op de begane grond is zodanig veel stof aanwezig dat geconcludeerd moet worden dat deze niet gereinigd is.
(…)
1a. Vindt u dat de sanering correct en volledig is uitgevoerd?
Antwoord: Over een correcte uitvoering tijdens de sanering kunnen wij geen uitspraken doen. Beoordeling achteraf wijst er echter op dat men de containmentwanden te strak tegen de in kaart gebrachte verontreinigde gebieden heeft geplaatst, terwijl door ons juist op deze grenzen duidelijk stof aanwezig is aangetoond. Gevolg hiervan is dat bij demontage van de containments opnieuw verontreiniging kan optreden van het eerder vrijgegeven gebied. In de gebieden waar tijdens de SC 540 asbestinventarisatie asbestverontreinigingen zijn aangetoond is het niet toegestaan om kabelgoten stoffige deuren en plafonds af te plakken aangezien deze ook deel uitmaken van het besmette gebied en dus ook gereinigd moeten worden. Wel is het toegestaan om, teneinde de voorgeschreven 20 Pa onderdruk te behalen, bouw- /constructiedelen na reiniging tijdelijk af te plakken en deze pas tijdens de eindcontrole conform NEN 2990 te openen t.b.v. inspectie. Bij de eindcontrole conform NEN 2990 moeten de bouwdelen waarvan asbest is verwijderd altijd voor inspectie bereikbaar zijn.
1b. indien nee wat zijn uw bevindingen en resultaten van uw analyses?
Antwoord: Er is met name op containmentgrenzen en tussen vloerdelen veel stof
aanwezig, dat al met het blote oog zichtbaar is. Uit de analyseresultaten blijkt daarin op het merendeel van de monsternameplaatsen duidelijk asbest aantoonbaar is, voorts zie la.
1c. Vindt u, of denkt u, dat de wijze van saneren is uitgevoerd overeenkomstig
de daarvoor geldende normen?
Antwoord: Noch de omschrijving van de opdracht aan het asbestverwijderingsbedrijf, noch de werkopname door dit saneringsbedrijf zijn bij ons bekend. Over of er tijdens de saneringen conform de SC 530 is gewerkt kunnen wij geen uitspraak doen. Beoordeling achteraf wijst er echter op dat men de containmentgrenzen te krap had bemeten. Daarbij had men vooraf moeten onderkennen dat het effectief reinigen van de vloeren op problemen zou stuiten en daarvoor een oplossing moeten vinden.
(…)
2b. indien nee, denkt u dat uw resultaten en/of conclusies anders waren
geweest als u dit had gedaan volgens de NEN2990 normering?
Antwoord: Zoals beschreven in de NEN 2990:2005 paragraaf 7.3.1. dient een containment na uitvoering van de sanering stofvrij te worden opgeleverd. In dit geval is er door TNO duidelijk nog "historisch" stof in de ruimte waar de containments waren opgesteld aangetroffen. Aangezien dit stof al met een visuele inspectie aantoonbaar is zou dit conform de eisen uit de NEN 2990 in principe tot een afkeur hebben moeten leiden. Het saneringsbedrijf had dan een aanvullende schoonmaak moeten uitvoeren tot het voorgeschreven reinigingsniveau bereikt was.
(…)
2e. Denkt u dat er nader en/of opnieuw gesaneerd moet worden?
Antwoord: Ja, gezien onze bevindingen wordt niet volledig voldaan aan de opleveringseisen zoals gesteld in de NEN 2990 en achten wij een aanvullende sanering gewenst (zie ook het antwoord op de vorige vraag).
(…)
Het kan dus inderdaad zo zijn dat in strikte zin wordt voldaan aan de eisen uit de NEN 2990, terwijl, met de kleefmonstermethode nog asbestresten in het stof worden aangetroffen. Zoals eerder vermeld schrijft de NEN 2990 echter wel voor dat een grondige visuele inspectie op zichtbaar stof uitgevoerd moet worden. Aangezien in het beoordeelde pand ook nog visueel zichtbare resten stof binnen het (voormalige) saneringsgebied zijn aangetroffen wordt ook niet voldaan aan de eisen uit de NEN 2990.
(…)
3b. Vindt u dat er uit de resultaten van [X B.V.] conclusies getrokken mogen worden m.b.t de aanwezigheid van asbest of denkt u gezien
de rapportage dat deze analyses een juist beeld geven van de aanwezigheid
van asbest in het pand en de onjuistheid van de NEN 2990 vrijgave*?
Antwoord: Ja. die conclusies mogen wel getrokken worden. Strikt genomen treft [X B.V.]
het pand ook aan in een niet-sloopsituatie. De containments zijn al
afgebroken en de exacte situatie van direct na de sanering is niet meer te
reconstrueren. (…).
3c. is de constatering van de Gemeente Schiedam ( [naam 2] ) juist dat het pand [de woning] "al weken asbestvrij is conform NEN2990"
Antwoord: De gemeente Schiedam gaat er vanuit dat een gecertificeerd bedrijf en een geaccrediteerd laboratorium hun werk correct en volledig conform de geldende normen uitvoeren. In dit geval blijkt echter dat zowel op de uitvoering van de sanering als de daarop volgende vrijgave aanmerkingen gemaakt kunnen worden en dat de vrijgave niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in de NEN 2990.”
De Gemeente is door [naam 1] aangesproken in verband met het in de woning aanwezige asbest. [naam 1] heeft de koopoverkomst ontbonden en de Gemeente tot vergoeding van zijn schade aangesproken.
3. In deze vrijwaringszaak vordert de Gemeente dat VSM wordt veroordeeld tot voldoening aan de Gemeente van al datgene waartoe de Gemeente in de hoofdzaak jegens [naam 1] mocht worden veroordeeld en VSM te veroordelen in de kosten van het geding. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. De door VSM voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie, die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente jegens VSM onrechtmatig heeft gehandeld en wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, heeft de rechtbank onbesproken gelaten.
4. In hoger beroep vordert de Gemeente vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar in eerste aanleg geformuleerde vordering. Met
grief 1
keert de Gemeente zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet duidelijk heeft gemaakt uit welke onderdelen van het TNO-rapport volgt dat VSM is tekortgeschoten in een op haar rustende verbintenis. De Gemeente verwijst in dit verband naar de hierboven achter 2k. geciteerde passages uit het TNO-rapport.
Grief 2
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente ook niet voldoende duidelijk heeft gemaakt uit welke passages van het onderzoek van [X B.V.] volgt dat VSM is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen.
5. Het hof stelt bij beoordeling van de grieven voorop dat, naar VSM onweersproken heeft gesteld, en zoals ook uit haar offerte blijkt, haar werkzaamheden waren beperkt tot het verwijderen van het in de Solidé-rapporten gesignaleerde asbest. Om te kunnen vaststellen dat VSM niet heeft voldaan aan de voor haar uit de overeenkomst met de Gemeente voortvloeiende verbintenissen, moet dus komen vast te staan dat het na de werkzaamheden van VSM aangetroffen asbest, behoort tot het door Solidé gesignaleerde asbest. VSM heeft dat betwist en heeft er terecht op gewezen dat op haar, in haar verhouding tot de Gemeente, niet de verplichting rustte de woning asbestvrij op te leveren; de Gemeente stelt dat ook niet.
6. De Gemeente beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt in hoger beroep (uitsluitend) op het TNO-rapport en de bevindingen van [X B.V.] . De Gemeente concludeert dat uit het feit dat door TNO binnen het door VSM te saneren gebied nog asbest is aangetroffen, volgt dat VSM haar werkzaamheden “niet juist, maar in ieder geval onvolledig, heeft uitgevoerd” (randnummer 3 memorie van grieven). Het hof volgt de Gemeente niet in dat betoog.
7. Daartoe acht het hof in de eerste plaats van belang dat TNO in het rapport nadrukkelijk voorop stelt geen uitspraken te kunnen doen over de correcte uitvoering van de sanering door VSM en ook niet bekend te zijn met de opdracht aan en de werkopname door  het saneringsbedrijf (VSM). TNO heeft in haar rapport eveneens aangegeven (pagina 13) dat de “exacte situatie van direct na de sanering” niet meer is te reconstrueren. Ook om die reden kan uit het TNO-rapport niet volgen dat VSM is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Verder neemt het hof in aanmerking dat uit het TNO-rapport niet blijkt dat het door TNO aangetroffen asbest reeds was opgenomen in de Solidé-rapporten. Evenmin volgt daaruit dat bijvoorbeeld het door TNO genoemde “historisch stof” al door Solidé als besmet was gerapporteerd en daarom had moeten worden verwijderd. Het hof acht in dit verband ook van belang dat na de werkzaamheden van VSM door Détect een eindbeoordeling heeft plaatsgevonden, waaruit geen besmetting met asbest meer bleek. Dat later (opnieuw) asbest(stof) is aangetroffen kan ook om die reden niet leiden tot de conclusie dat VSM haar werkzaamheden niet naar behoren heeft verricht.
8. VSM heeft naar voren gebracht dat uit het feit dat er later op de door haar gesaneerde locaties toch weer asbest is gevonden, is af te leiden dat het gaat om herbesmettingen. Zij wijst er in dat verband op dat de woning een oude asbestfabriek is, waar de kans op een dergelijke herbesmetting groot is. Die conclusie heeft zij in eerste aanleg mede onderbouwd met een verwijzing naar een rapport van Search Ingenieursbureau van 13 februari 2015, waarin onder meer is opgenomen (laatste pagina) dat het vanwege de historie van het pand als asbestfabriek, niet is uitgesloten dat ook tijdens het verwijderen van het containment een nieuwe verontreiniging is opgetreden.
9. Tegenover die gemotiveerde betwisting door VSM kan uit de bevindingen van TNO en de in het rapport van TNO opgenomen kritische opmerkingen over de wijze van sanering als zodanig, niet met voldoende zekerheid worden geconcludeerd dat VSM tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Een bewijsaanbod van de Gemeente ontbreekt. Bij die stand van zaken kan de vordering van de Gemeente niet slagen.
10. Uit de bevindingen van [X B.V.] volgt niet iets anders. In de verhouding tussen VSM en de Gemeente dienen de werkzaamheden immers (slechts) te voldoen aan de norm van NEN 2990, zoals VSM onweersproken naar voren heeft gebracht. Het rapport van [X B.V.] is niet conform die norm opgesteld, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat VSM is tekortgeschoten in haar verbintenissen jegens de Gemeente, nog daargelaten dat de Gemeente niet stelt en onderbouwt dat het door [X B.V.] aangetroffen stof ook reeds door Solidé als besmet was aangemerkt.
11. VSM heeft er overigens nog terecht op gewezen dat zij door de Gemeente niet in gebreke is gesteld en dat zij niet in verzuim is geraakt. Aangezien de Gemeente niet heeft gesteld dat er wel sprake is van verzuim, stuit de vordering ook daarop af.
12. De conclusie is dat de grieven falen. De Gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2015;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van VSM tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 3.895,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.W. Frieling en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.