ECLI:NL:PHR:2018:399
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:  17/04106
mr. R.H. de Bock
Zitting:   6 april 2018
Conclusie inzake:
de besloten vennootschap Walmaro B.V.
verzoekster tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel beroep
advocaat: mr. M. Littooij
tegen
1. de naamloze vennootschap Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij N.V.
2. de besloten vennootschap Cunningham Lindsey Nederland B.V.
verweerders in cassatie, tevens verzoekers in het incidenteel beroep
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel
1
Feiten
1.1
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het hof Den Haag van 23 mei 2017.
1.2
In 1988 heeft Walmaro als gevolg van een fout van [de curator], curator in het faillissement van Faros B.V., bij het verkopen en leveren van een pakket aandelen, schade geleden.
1.3
Walmaro heeft [de curator] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.
1.4
Bij arrest van 23 april 1997 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch [de curator] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Walmaro, nader op te maken bij staat.
1.5
In de daarop volgende schadestaatprocedure heeft Nationale Nederlanden, als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [de curator], een door [betrokkene 1] opgemaakt rapport van 10 december 1997 in het geding gebracht. In dit rapport is de waarde van de betreffende aandelen vastgesteld op F 34.950,-. Het dossier waarop [betrokkene 1] zijn onderzoek naar de schade van Walmaro baseerde, was hem verstrekt door [betrokkene 2], register-expert in dienst van Nationale Nederlanden.
1.6
Bij vonnis van 25 juni 1999 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de door Walmaro geleden schade vastgesteld op F 34.950,-.
1.7
Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 april 2000. Het daartegen door Walmaro ingestelde cassatieberoep is verworpen bij arrest van 12 juli 2002 (met toepassing van art. 81 RO).
1.8
Bij beslissing van 19 februari 2003 heeft de Commissie van Beroep van het NIVRE (Nederlands Instituut van Register-Experts) geoordeeld dat [betrokkene 2] kon worden verweten dat hij onduidelijk was geweest over de opdracht die [betrokkene 2] van Nationale Nederlanden had gekregen en dat [betrokkene 2] niet het complete dossier aan [betrokkene 1] had verstrekt ten behoeve van diens onderzoek. [betrokkene 2] is de maatregel van waarschuwing opgelegd.
1.9
Naar aanleiding van deze klachtprocedure heeft Walmaro een vordering tot herroeping op de voet van art. 382 Rv van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 april 2000 ingesteld, wegens het verzwijgen van feiten dan wel het achterhouden van stukken van beslissende aard. Deze vordering is bij arrest van 27 juli 2004 afgewezen door het hof. Overwogen is, kort samengevat, dat de bedoelde stukken niet van beslissende aard zijn geweest voor de beslissing in het arrest van 11 april 2000. Hetzelfde geldt voor feiten die zouden zijn verzwegen.
1.10
Vervolgens heeft Walmaro een procedure ingesteld tegen Nationale Nederlanden, [betrokkene 2], Cunningham Europe (voorheen Cunningham & Lindsey) en [betrokkene 1], en een verklaring voor recht gevorderd dat zij tekort geschoten zijn in hun verplichtingen jegens haar en daarom schadeplichtig. Na een afwijzend vonnis van de rechtbank heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 29 september 2009 de vorderingen afgewezen. Overwogen is, kort samengevat, dat het onthouden van informatie door [betrokkene 2] aan [betrokkene 1], niet heeft geleid tot de vaststelling van een lager schadebedrag in de eerdere schadestaatprocedure bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het cassatieberoep dat Walmaro tegen deze uitspraak heeft ingesteld is verworpen bij arrest van 8 juli 2011 (met toepassing van art. 81 RO).
1.11
[betrokkene 3] (aandeelhouder/bestuurder van Walmaro) en [betrokkene 4] hebben derdenverzet ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 september 2009. Daarin zijn zij bij arrest van het hof van 9 juli 2013 niet-ontvankelijk verklaard. Het cassatieberoep tegen dat arrest is verworpen bij arrest van 28 november 2014 (met toepassing van art. 81 RO).
1.12
In februari 2015 hebben Walmaro en [betrokkene 3] bij de rechtbank Den Haag een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor gedaan. Dit verzoek is bij beschikking van 11 juni 2015 afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij beschikking van 22 december 2015 deze beschikking bekrachtigd.
2
Procesverloop
2.1
Walmaro heeft de rechtbank Den Haag op 22 april 2016 verzocht om (i) Nationale Nederlanden c.s. op grond van art. 843a Rv te bevelen binnen 30 dagen afschrift, althans uittreksel of inzage te geven aan Walmaro van of in de volledige dossiers over de schadeclaim van Walmaro en (ii) een voorlopig getuigenverhoor te gelasten teneinde [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen te horen.
2.2
Bij beschikking van 25 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag.
2.3
Bij beschikking van 23 mei 2017 heeft het hof het verzoek afgewezen wegens gebrek aan een redelijk, althans voldoende belang.
2.4
Bij verzoekschrift van 23 augustus 2017 heeft Walmaro cassatieberoep ingesteld. Nationale Nederlanden c.s. hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping en hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Walmaro heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.
3
Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.1
Bij de bespreking van het cassatiemiddel is voorop te stellen dat geen klachten zijn gericht tegen de weergave door het hof (onder 2) van de achtergrond van het verzoek van Walmaro, onder verwijzing naar het verzoekschrift van Walmaro. Die weergave houdt in, samengevat, dat reden voor het verzoek is dat Walmaro nog steeds de overtuiging heeft dat de schade door de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij vonnis van 25 juni 1999 in de procedure tegen [de curator], in navolging van het rapport van [betrokkene 1], onjuist is vastgesteld en dat dit is veroorzaakt doordat aan [betrokkene 1] essentiële informatie is onthouden
en dat Walmaro niet weet welke specifieke stukken uit het dossier niet aan [betrokkene 1] zijn verstrekt.
Het verzoekschrift is erop gericht om te kunnen vaststellen of er mogelijk gronden zijn voor een herroepingsverzoek, in het bijzonder om te achterhalen of, en zo ja welke stukken voor de rechter zijn achtergehouden.
Voorts is vast te stellen dat in cassatie alleen klachten zijn gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor.
3.2
Volgens
onderdeel A
is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden dan wel heeft het de feitelijke grondslag van de stellingen van partijen verlaten, doordat het in rov. 1.2 tot en met 1.12 van de beschikking onder het kopje ‘achtergrond’ feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die niet zijn ontleend aan de processtukken. Voorts heeft het hof de eisen van hoor en wederhoor geschonden door Walmaro niet de gelegenheid te bieden om te reageren op deze feitelijke vaststellingen.
3.3
Het hof geeft onder het kopje ‘achtergrond’ een overzicht van de eerdere procedures tussen partijen. Dat dit overzicht redelijk lang uitvalt is niet vreemd, gezien het feit dat het oorspronkelijke schadetoebrengende voorval zich dertig jaar geleden heeft voorgedaan (in 1988) en Walmaro sedertdien vele procedures aanhangig heeft gemaakt. Het hof heeft de als ‘achtergrond’ vermelde feiten kennelijk opgenomen om duidelijk te maken hoe de onderhavige procedure zich verhoudt tot de eerdere procedures die tussen partijen zijn gevoerd. Op zich zelf klopt het dat de als ‘achtergrond’ vermelde feiten niet alle te herleiden zijn tot specifieke feitelijke stellingen die partijen in hun processtukken in de onderhavige procedure hebben ingenomen. De feiten zijn echter wel alle traceerbaar tot de bij de processtukken gevoegde producties, en dan met name tot de rechterlijke beslissingen die bij de processtukken zijn gevoegd. Het stond het hof vrij om gebruik te maken van de informatie die naar voren komt uit die eerdere rechterlijke beslissingen, nu deze zich in het dossier bevonden en het derhalve gaat om feiten die ‘behoorlijk ter kennis van de rechter zijn gebracht’ en ‘ten processe zijn gebleken’.
Het hof heeft níet buiten partijen om (aanvullende) informatie verzameld, waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten en die voor hen als een verrassing had kunnen komen. Derhalve is geen sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
3.4
Van belang is verder dat het hof voor zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor géén gebruik heeft gemaakt van (rechts)feiten die niet zijn te vinden in het verweer van Nationale Nederlanden c.s. Hierna zal onder 3.14 op die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde argumenten nader worden ingegaan. Voor geen van die argumenten geldt dat het hof daarvoor gebruik heeft gemaakt van stellingen die Nationale Nederlanden c.s. níet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd is dan ook geen sprake van het ‘aan de beslissing ten grondslag leggen’ van feiten die niet aan de processtukken zijn ontleend. Een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd of het verlaten van de feitelijke grondslag van het geschil is daarmee niet aan de orde. Hiermee faalt het onderdeel.
3.5
Onderdeel B
houdt in dat het hof in rov. 3.2 tot en met 3.5 van zijn beschikking een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Althans heeft het hof miskend dat een dergelijk verzoek in beginsel dient te worden toegewezen. Als het hof het recht wel juist zou hebben toegepast, dan heeft het de gronden voor afwijzing van het verzoek ten onrechte toegepast of zijn beslissing daarover niet begrijpelijk gemotiveerd.
3.6
Volgens
subonderdeel B.1.1
heeft het hof miskend dat een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in beginsel moet worden toegewezen. In rov. 3.2-3.5 anticipeert het hof op de uitkomst van een door Walmaro te entameren herroepingsprocedure, door te beoordelen of het bewijs (dat sprake is van een grond voor herroeping) wel of niet geleverd zou kunnen worden. Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering in de hoofdzaak niet voorligt bij een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel onbegrijpelijk.
Voorlopig getuigenverhoor
3.7
Volgens vaste rechtspraak heeft het voorlopig getuigenverhoor meerdere doelen. Enerzijds dient het om de verzoeker bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die in een aanhangige of een nog te starten procedure door hem bewezen dienen te worden. Anderzijds strekt het er toe dat verzoeker aan de hand van afgelegde verklaringen meer zekerheid verkrijgt over voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, zodat verzoeker beter kan beoordelen of het raadzaam is om een procedure te starten of een procedure voor te zetten, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.
Als aanvullende doelen kunnen worden genoemd de mogelijkheid dat spoedig nadat de feiten plaatsvonden daarover getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd en voorkomen wordt dat bewijs verloren gaat.
3.8
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.
3.9
Voor toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is niet vereist dat de verzoeker in het verzoekschrift al nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en over welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.
3.10
Ondanks het woord ‘kan’ in art. 186 lid 1 Rv, heeft de rechter dus geen discretionaire bevoegdheid om een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor al dan niet toe te wijzen. Wanneer het verzoek voldoet aan de hiervoor genoemde eisen, dient het te worden toegewezen, behoudens de aanwezigheid van een afwijzingsgrond. Gronden voor afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor zijn de volgende:
- verzoeker heeft bij de voorlopige bewijsmaatregel geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW;
- van de bevoegdheid tot het doen van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor wordt misbruik gemaakt, bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten;
- strijd met de goede procesorde;
- het verzoek stuit af op een ander, door de rechter als zwaarwichtig beoordeeld bezwaar.
De afwijzingsgronden zijn niet altijd scherp van elkaar te scheiden.
3.11
Hoewel, zoals gezegd, bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor uitgangspunt is dat niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voorligt, is het niet ondenkbaar dat een verzoek wordt afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak
kansloos
is.
De afwijzingsgrond zal in een dergelijk geval ‘gebrek aan belang’ zijn: omdat sprake is van een kansloze vordering heeft verzoeker geen belang bij een voorlopig getuigenverhoor.
3.12
Duidelijk is dat de rechter bij afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor wegens het kansloos zijn van de vordering in de hoofdzaak, grote terughoudendheid moet betrachten.
Anders handelt hij in strijd met het uitgangspunt dat de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering niet ter toetsing voorligt. Groot stelt in dit verband als criterium voor dat het verzoek kan worden afgewezen ‘
als bij oppervlakkige beoordeling van de vordering in de hoofdzaak kan worden aangenomen dat de vordering in de hoofdzaak hoogstwaarschijnlijk zal worden afgewezen’
.
Toepassing van dit criterium leidt er volgens haar toe dat een verzoek, dat niet kansloos is maar wel kansarm, wél dient te worden toegewezen.
Naar mijn mening legt dit criterium de lat nog te hoog. Volgens mij zou het
evident
moeten zijn dat de vordering in de hoofdzaak niet kan slagen.
3.13
Het hof heeft in rov. 3.5 als afwijzingsgrond gehanteerd dat Walmaro ‘geen voldoende belang’ heeft bij toewijzing van haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof miskend heeft dat een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in beginsel dient te worden toegewezen, faalt het dan ook; het hof heeft immers geoordeeld dat sprake is van een afwijzingsgrond, waardoor de hoofdregel geen toepassing heeft.
3.14
Het oordeel van het hof dat Walmaro geen voldoende belang heeft bij haar verzoek berust op drie argumenten. Deze argumenten kunnen elk, zo volgt uit de eerste zin van rov. 3.5, zelfstandig het oordeel dragen dat Walmaro geen voldoende belang heeft. Deze argumenten zijn:
(i)	het feit dat [betrokkene 2] destijds niet het volledige claimdossier aan [betrokkene 1] ter beschikking heeft gesteld en zijn daarop gebaseerde tuchtrechtelijke veroordeling waren reeds aanleiding voor het eerdere herroepingsverzoek. Tegen de afwijzende uitspraak op dat verzoek is geen rechtsmiddel aangewend, zodat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen. Walmaro kan die procedure niet nog een keer op diezelfde grondslag(en) overdoen (rov. 3.2).
(ii)	de termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel van herroeping (drie maanden nadat de grond voor herroeping zich heeft voorgedaan) is reeds lang verstreken, nu Walmaro al lang bekend is met het gegeven dat [betrokkene 1] niet over het volledige dossier beschikte. Dit geldt temeer nu Walmaro – waar zij thans stelt dat zij niet weet welke stukken niet aan Walmaro ter beschikking zijn gesteld – niet heeft toegelicht hoe die stelling zich verhoudt tot het eerder door haar ingenomen standpunt (in de eerdere herroepingsprocedure) dat bepaalde, specifieke informatie door [betrokkene 1] is achtergehouden (rov. 3.3).
(iii)	in de rechterlijke uitspraken in de schadestaatprocedure is geen steun te vinden voor de juistheid van de veronderstelling van Walmaro dat het rapport van [betrokkene 1] van beslissende betekenis is geweest bij het rechterlijk oordeel over de omvang van de schade (rov. 3.4).
3.15
Deze drie argumenten, leidend tot het oordeel dat Walmaro geen voldoende belang heeft bij haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, komen erop neer dat de vordering die Walmaro in de hoofdzaak wil instellen, evident kansloos is. Hiervoor is uiteengezet dat een verzoek om een getuigenverhoor kan worden afgewezen indien sprake is van een vordering in de hoofdzaak die als evident kansloos moet worden aangemerkt. ’s Hofs oordeel om op grond hiervan het verzoek af te wijzen berust dan ook niet op een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee faalt subonderdeel B.1.1.
3.16
Bij
subonderdeel B.1.2
wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het geen van de afwijzingsgronden van toepassing heeft geacht. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof het verzoek heeft afgewezen wegens gebrek aan belang.
3.17
Verder wordt bij dit subonderdeel geklaagd dat aan de eisen van toepassing voor de afwijzingsgrond 'gebrek aan belang’ niet is voldaan, althans dat het hof zijn beslissing op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Hiervoor is onder 3.14 vermeld op grond van welke argumenten het hof tot het oordeel is gekomen dat Walmaro onvoldoende belang heeft bij haar verzoek. Van een niet gemotiveerd oordeel is dan ook geen sprake. Een nadere uitwerking van de motiveringsklacht wordt in dit subonderdeel niet gegeven, waarmee de klacht faalt.
3.18
In
subonderdeel B.1.3
wordt aangevoerd dat wanneer het hof heeft gemeend dat zich een andere uitzonderingsgrond voordoet, deze beslissing onvoldoende kenbaar is gemotiveerd. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof het verzoek heeft afgewezen wegens het ontbreken van voldoende belang.
3.19
Subonderdeel B.2.1
is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.2, dat al eerder op dezelfde grond een herroepingsverzoek is gedaan en dat niet nog eens op dezelfde grond herroeping kan worden gevraagd. Walmaro voert aan dat zij het onderhavige verzoek juist heeft ingediend om aanvullend bewijs te verzamelen om ten grondslag te leggen aan een tweede herroepingsverzoek.
Subonderdeel B.2.2
voegt daaraan toe dat het hof miskent dat de  eerdere herroepingsvordering is gedaan in het geschil tussen Walmaro en de verzekerde van Nationale Nederlanden, [de curator], dat is beslecht door het hof ‘s-Hertogenbosch. De herroepingsvordering waarop het onderhavige verzoek betrekking heeft ziet echter op de procedure tussen Walmaro en Nationale Nederlanden, die is geëindigd met het arrest van het hof Den Haag van 29 september 2009. Van dit arrest is niet eerder herroeping gevorderd.
3.20
Voorop te stellen is dat de klacht slechts tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden, als alle drie de argumenten die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing dat Walmaro geen belang heeft bij toewijzing van haar verzoek (zie onder 3.14), met succes worden bestreden. Zoals gezegd zijn de drie argumenten elk op zichzelf dragend voor het oordeel van het hof dat Walmaro geen voldoende belang heeft bij haar verzoek.
3.21
De klacht die is gericht tegen het eerste argument van het hof, neergelegd in rov. 3.2, gaat niet op. Niet duidelijk is waarop het aanvullend bewijs dat Walmaro wil verzamelen anders betrekking zou moeten hebben, dan ter onderbouwing van haar stelling dat [betrokkene 1] onvolledig was geïnstrueerd en niet over het volledige dossier beschikte. Walmaro heeft dat ook niet toegelicht. Dat het daarom gaat volgt ook uit de – in cassatie niet bestreden – weergave door het hof van de vordering van Walmaro (onder rov. 2 van zijn beschikking) “
18. (…)
[dat]
het onderhavige verzoekschrift erop is gericht te kunnen vaststellen of er mogelijk gronden zijn voor een herroepingsverzoek, in het bijzonder om te achterhalen of en zo ja welke stukken voor de rechter zijn achtergehouden.”
Dit betekent dat het bewijs dat Walmaro wil verkrijgen met een voorlopig getuigenverhoor ook nu dient ter onderbouwing van haar stelling dat [betrokkene 1] niet over het volledige dossier beschikte toen hij rapporteerde over de schade van Walmaro dan wel dat [betrokkene 1] voor zijn onderzoek niet goed is geïnstrueerd door of namens Nationale Nederlanden. Dat is dezelfde grond als Walmaro ten grondslag had gelegd aan haar eerdere vordering tot herroeping, dat heeft geleid tot het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 juli 2004 (zie hiervoor onder punt 1.9). Weliswaar stelt Walmaro in de onderhavige procedure dat zij (ook) herroeping wil vorderen van het arrest van het Den Haag van 29 september 2009 en is het op zichzelf juist dat zij daarvan niet eerder herroeping heeft gevorderd. Deze procedures zijn echter niet los van elkaar te zien. Zij vinden hun grondslag in hetzelfde feitencomplex en het oordeel van het hof Den Haag in zijn arrest van 29 september 2009 steunt in grote mate op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 juli 2004, zoals blijkt uit rov. 14 van dat arrest.
Dat betekent dat materieel sprake is van dezelfde vordering tot herroeping. Het oordeel van het hof dat Walmaro niet twee keer op dezelfde grond herroeping kan vorderen, is daarmee alleszins begrijpelijk. Het hof bedoelt daarmee kennelijk dat gelet op de eerdere afwijzing van de vordering tot herroeping, ook de tweede vordering gedoemd is te worden afgewezen.
3.22
Subonderdeel B.2.3
houdt in dat, indien het hof geacht moet worden te hebben beslist dat geen herroeping meer gevorderd zou kunnen worden van het arrest van het hof Den Haag van 29 september 2009, dit berust op een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt indien het hof geacht moet worden te hebben beslist dat slechts eenmaal herroeping kan worden gevorderd van een arrest.
3.23
Deze klachten missen feitelijke grondslag, nu het hof niet is uitgegaan van de gestelde rechtsopvattingen.
3.24
Subonderdeel B.3.1
houdt in dat het hof met zijn tweede argument, dat de termijn waarbinnen herroeping kan worden gevorderd reeds lang is verstreken (rov. 3.3), over het hoofd ziet dat Walmaro niet aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dat bewezen moet worden dat [betrokkene 1] niet beschikte over het volledige dossier. Walmaro heeft namelijk gesteld te willen onderzoeken om
welke stukken
het gaat. Volgens
subonderdeel B.3.2
heeft het hof een te strenge eis gesteld met zijn overweging dat Walmaro niet zou hebben toegelicht in hoeverre de situatie thans verschilt van de situatie ten tijde van de eerdere herroepingsprocedure in 2009 (Walmaro verwijst hier naar rov. 3.4, maar de betreffende overweging is te vinden in rov. 3.3), indien daarmee bedoeld is dat uitvoeriger had moeten worden toegelicht om welke redenen de nog onbekende stukken nu wel tot een geslaagde herroeping zouden kunnen leiden. Verder houdt
subonderdeel B.3.3
in dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als het zou hebben aangenomen dat de termijn voor herroeping reeds is verstreken drie maanden nadat het niet-verschaffen van het complete dossier aan [betrokkene 1] bekend is geworden aan Walmaro. Walmaro wil namelijk bewijs verzamelen van haar vermoeden dat [betrokkene 1] nog meer informatie heeft achtergehouden. Die termijn gaat pas lopen op het moment dat Walmaro daadwerkelijk bekend is met het achterhouden van informatie.
3.25
Ook als Walmaro nadere informatie zou verkrijgen over de vraag welke stukken (eveneens) niet ter beschikking zijn gesteld aan [betrokkene 1], zal zij aanlopen tegen de door het hof in rov. 3.3 van zijn beschikking gesignaleerde termijn van drie maanden voor het instellen van een vordering tot herroeping, te rekenen vanaf het moment van het bekend worden met de grond voor herroeping. Die nadere informatie brengt immers geen verandering in het moment waarop Walmaro bekend is geraakt met het feit dat [betrokkene 1] niet over het volledige dossier beschikte. De klachten uit subonderdeel B.3.1 en B.3.3 stuiten hierop af.
Met de overweging dat Walmaro niet heeft toegelicht waarin de situatie thans verschilt met die ten tijde van de eerdere herroepingsprocedure (bestreden met subonderdeel B.3.2), bedoelt het hof kennelijk dat het
in theorie
denkbaar is dat er thans een andere grond voor herroeping is, anders dan dat [betrokkene 1] niet over het complete dossier heeft beschikt, en dat in dat geval
in theorie
de termijn van drie maanden nog niet is gaan lopen, maar dat daarover niets blijkt uit de stellingen van Walmaro. Deze overweging is niet onbegrijpelijk en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee faalt ook deze klacht.
3.26
Onderdeel B.4
is gericht tegen het derde argument dat het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Walmaro onvoldoende belang heeft bij haar verzoek. Dat argument is dat Walmaro er kennelijk vanuit gaat dat het rapport van [betrokkene 1] van beslissende betekenis is geweest bij het oordeel over de omvang van de schade, terwijl uit de rechterlijke uitspraken in de schadestaatprocedure blijkt dat dat niet het geval is geweest (rov. 3.4).
3.27
Subonderdeel B.4.1
houdt in dat Walmaro heeft gesteld dat het rapport van [betrokkene 1] wél essentieel is geweest voor de schadevaststelling door de rechtbank. Geklaagd wordt dat het hof met zijn beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, ofwel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, nu Nationale Nederlanden c.s. de betreffende stelling pas bij dupliek van het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd.
3.28
De klacht kan niet slagen. Nationale Nederlanden c.s. heeft reeds bij verweerschrift in eerste aanleg aangevoerd (onder 4.10), in verband met de kwestie rond het rapport-[betrokkene 1], dat “dient te worden opgemerkt dat het hof in navolging van de rechtbank uiteindelijk overigens
zelf
de schade heeft begroot (…).” Dat het hof deze stelling heeft uitgelegd in de in rov. 3.4 verwoorde zin, is niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer nu Nationale Nederlanden c.s. in haar verweerschrift ook heeft aangevoerd, onder verwijzing naar rov. 14 en 15 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 september 2009
(verweerschrift onder 4.14), dat “gelet op het voorgaande […] zonder nadere motivering niet [valt] in te zien op grond waarvan Walmaro nog in staat zal zijn een geslaagde vordering tot herroeping [in te stellen]” (verweerschrift onder 4.15).
3.29
Volgens
subonderdeel B.4.2
heeft het hof een te strenge eis gesteld, omdat het geen voorwaarde voor een voorlopig getuigenverhoor is dat verzoeker moet motiveren waarom het bewijs dat hij wil verzamelen van doorslaggevende betekenis is voor de beslechting van het geschil.
3.30
Deze klacht berust op een onjuiste uitleg van het arrest. Het niet van doorslaggevende betekenis zijn van het rapport van [betrokkene 1] is geen eis voor het toewijzen van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, maar een (derde) argument waarom de vordering die Walmaro in de hoofdzaak wil instellen – een vordering tot herroeping – naar ’s hofs oordeel evident kansloos is.
3.31
Bij
subonderdeel B.4.3
wordt ten slotte aangevoerd dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte overweegt dat sprake is van ‘een herhaling van zetten’. Geklaagd wordt dat geen sprake is van een herhaling van zetten.
3.32
De klacht kan niet slagen, nu de opmerking van het hof dat sprake is van een herhaling van zetten, geen relevantie heeft voor zijn oordeel dat het verzoek van Walmaro moet worden afgewezen wegens gebrek aan voldoende belang.
3.33
Subonderdeel 5
heeft geen zelfstandige betekenis.
3.34
De conclusie is dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen.
4
Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
4.1
Het incidenteel cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5, dat Walmaro als in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de volgens het gebruikelijke tarief vast te stellen proceskosten. De door Nationale Nederlanden c.s. verzochte veroordeling in de volledige proceskosten is afgewezen. Geklaagd wordt dat het hof hiermee voorbij gaat aan de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid c.q. van procesrecht. Althans heeft het hof dit standpunt impliciet afgewezen met de overweging dat het liquidatietarief een redelijke vergoeding oplevert in het licht van het feit dat sprake is van een herhaling van zetten. Volgens de klacht (i) kent het hof daarbij ten onrechte relevantie toe aan wat volgens het hof een redelijke vergoeding is, althans (ii) legt het hof een verkeerde maatstaf aan door bij het oordeel dat geen sprake is van misbruik belang toe te kennen aan wat een redelijke vergoeding zou zijn, althans (iii) is het oordeel onbegrijpelijk nu geen inzicht wordt geboden in de gedachtegang die leidt tot de conclusie dat geen sprake is van misbruik, terwijl bovendien een argument wordt gehanteerd dat juist pleit vóór het aannemen van misbruik van procesrecht. Nationale Nederlanden c.s. verzoekt de Hoge Raad om de zaak zelf af te doen en de gevorderde volledige proceskostenveroordeling alsnog toe te wijzen, inclusief de kosten in cassatie.
4.2
Bij de bespreking van de klacht is voorop te stellen dat de rechter in
verzoekschriftprocedures
op grond van art. 289 Rv (en gelet op art. 362 Rv ook in hoger beroep) de vrijheid heeft om al dan niet een kostenveroordeling uit te spreken. Anders dan in de dagvaardingsprocedure, waar het hoofdregel is dat de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld wordt in de kosten van de procedure (art. 237 Rv), is het in de verzoekschriftprocedure overgelaten aan het inzicht van de rechter om te beoordelen of er reden is om een proceskostenveroordeling uit te spreken.
De reden hiervoor is dat de verzoekschriftprocedure zich minder dan de dagvaardingsprocedure zou lenen voor een veroordeling in de proceskosten, omdat verzoekschriftprocedures veelal een niet-contradictoir karakter hebben. Het onderscheid tussen kostenveroordelingen in verzoekschriftprocedures en dagvaardingsprocedures wordt dan ook kleiner naarmate de verhouding in de verzoekschriftprocedure tussen partijen meer contradictoir is.
Het oordeel van de rechter in een verzoekschriftprocedure dat al dan niet een kostenveroordeling dient te worden uitgesproken, hoeft in beginsel niet te worden gemotiveerd, maar de omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen kunnen nopen tot afwijking van deze hoofdregel.
4.3
Voor wat betreft
dagvaardingsprocedures
is vaste rechtspraak dat onrechtmatig handelen door het instellen van een procedure of misbruik van procesrecht aanleiding kunnen zijn voor een veroordeling in de volledige proceskosten. Dit doet zich echter niet snel voor:
“Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op de stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.”
4.4
In de literatuur is regelmatig bepleit om vaker af te wijken van het liquidatietarief en dus ook in meer gevallen gebruik te maken van het instrument van de volledige proceskostenveroordeling, ter voorkoming of bestraffing van ongewenst proces- of procedeergedrag.
De feitenrechter maakt echter slechts bij grote uitzondering gebruik van deze mogelijkheid.
4.5
In verzoekschriftprocedures
kan
de rechter, zoals gezegd, een proceskostenveroordeling uitspreken. De rechter is daarbij niet gebonden aan het liquidatietarief en kan derhalve ook de werkelijke kosten toewijzen.
Uit het arrest
Vehmeijer/Janssens
is af te leiden dat ook in verzoekschriftprocedures het toetsingskader uit
Duka/Achmea
kan worden toegepast bij de beoordeling of een volledige proceskostenveroordeling op zijn plaats is wegens misbruik van procesrecht:
“5.3.4 	Hetgeen in het zojuist weergegeven arrest Duka/Achmea is overwogen ten aanzien van het onrechtmatig of met misbruik van procesrecht handelen van de eiser die een vordering instelt, geldt overeenkomstig ten aanzien van een verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen of verzoeken van de eiser of verzoeker verdedigt.”
Er zijn ook geen goede argumenten om te veronderstellen dat in een verzoekschriftprocedure, zeker als deze een contradictoir karakter heeft, geen volledige proceskostenveroordeling zou kunnen worden toegewezen wegens misbruik van procesrecht. Dat betekent dat in de onderhavige procedure een volledige proceskostenveroordeling op zichzelf mogelijk is.
4.6
Nationale Nederlanden c.s. heeft in haar verweerschrift in cassatie (onder 1.5 en vanaf 5.1) betoogd dat de onderhavige situatie zich bij uitstek leent voor toewijzing van een volledige proceskostenveroordeling, nu Walmaro al dertig jaar procedeert over haar schade. Dit geldt zeker nu het hof Den Haag in zijn eerdere beschikking van 22 december 2015 (zie hierboven onder 1.12) heeft overwogen dat “
Walmaro c.s. wordt gewezen op de mogelijkheid dat een volgende keer wel tot een volledige proceskostenveroordeling zal worden besloten
” (rov. 8.1).
4.7
Op zichzelf stelt Nationale Nederlanden c.s. terecht dat het hof in rov. 3.5 niet expliciet is ingegaan op de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht door Walmaro. In ’s hofs overweging “
dat de onderhavige procedure neerkomt op een herhaling van zetten
” zodat “
het aldus begrote bedrag in dit geval geacht wordt een redelijke vergoeding te vormen voor de gemaakte kosten
”, ligt echter besloten dat het hof onvoldoende aanleiding ziet voor een volledige proceskostenveroordeling en derhalve van oordeel is dat geen sprake is van misbruik van procesrecht. Kennelijk weegt het hof daarbij mee dat de mate waarin Nationale Nederlanden c.s. ‘op kosten is gejaagd’ meevalt, omdat sprake is van ‘een herhaling van zetten’. Daarmee zal het hof bedoelen dat Nationale Nederlanden c.s. in de onderhavige procedure geen nieuwe argumenten of stellingen behoefde in te nemen of uit te werken, ten opzichte van het verweer dat zij had gevoerd naar aanleiding van het eerdere verzoek van Walmaro om een voorlopig getuigenverhoor. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Hierbij is mede in aanmerking te nemen dat een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor niet snel misbruik van procesrecht zal opleveren vanwege de omstandigheid dat verzoeker ‘
op voorhand moest begrijpen dat zijn verzoek geen kans van slagen had’.
Een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor dient immers in beginsel te worden toegewezen – behoudens het bestaan van een afwijzingsgrond – en de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ligt niet ter toetsing voor.
4.8
Hiermee falen de klachten van het incidenteel cassatieberoep.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Gerechtshof Den Haag 23 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1491. De feitenvaststelling in deze beschikking is uitvoeriger dan hier vermeld.
HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2338.
HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2289.
HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3452.
Prod. 11 inleidend verzoekschrift.
Inleidend verzoekschrift onder 9.
Inleidend verzoekschrift onder 11.
Inleidend verzoekschrift onder 18.
Zie onder meer HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550,
NJ
2004/672 en HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381,
NJ
2006/507.
De navolgende nrs. 3.7-3.12 zijn overgenomen uit mijn conclusie van 2 februari 2018 in de zaak met nummer 17/02985, ECLI:NL:PHR:2018:112. In deze zaak is nog geen arrest gewezen.
HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683,
NJ
1998/414 m.nt. PV en HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2574,
NJ
1999/478 m.nt. H.J. Snijders.
HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:344,
NJ
2017/350 m.nt. H.B. Krans.
HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250,
NJ
2018/45 (
Bencis Buyout Fund
).
HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250,
NJ
2018/45 (
Bencis Buyout Fund
). Zie ook HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146,
NJ
2010/172; HR 6 juni 2008, ECLI:HR:2008:BC3354,
NJ
2008/323; HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878,
NJ
1994/345. Zie voorts Asser Procesrecht/Asser Bewijs 3 2017/241.
HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809,
NJ
2005/442 m.nt. W.D.H. Asser (
Frog/Floriade
). Herhaald in onder meer HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938,
NJ
2008/608 en recentelijk in HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250,
NJ
2018/45 (
Bencis Buyout Fund
), rov. 4.2.3.
E.F. Groot,
Het voorlopig getuigenverhoor
(diss.), 2015, par. 7.5.2.
In de feitenrechtspraak worden verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor (zeer) regelmatig afgewezen wegens het kansloos of kansarm zijn van de vordering in de hoofdzaak. Asser schrijft hierover: “
Het is uiteraard verleidelijk voor een rechter om een verzoek tot het houden van een voorlopige bewijsverrichting af te wijzen omdat de in de procesinleiding vermelde vordering naar zijn oordeel toch nooit zou kunnen worden toegewezen. In principe is dat geen afwijzingsgrond
.” Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2017/241.
E.F. Groot,
Het voorlopig getuigenverhoor
(diss.), 2015, nr. 267.
E.F. Groot,
Het voorlopig getuigenverhoor
(diss.), 2015, nr. 267, noot. 54.
Geciteerd onder rov 1.10 van de onderhavige hofbeschikking.
Het hof overweegt daar, samengevat, dat het achterhouden van stukken door [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] in de schadestaatprocedure niet heeft geleid tot een lager schadebedrag voor Walmaro. Daarbij wordt tevens verwezen naar het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2004.
HR 4 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB8898,
NJ
1984/86.
P. Sluijter, Naar één regeling voor de proceskosten. In:
Tijdschrift voor de Procespraktijk
2014-1, p. 5.
HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9444,
NJ
2006/656 en HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7995,
NJ
2009/234.
HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828,
NJ
2012/233 (
Duka/Achmea
), rov. 5.1; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, rov. 5.3.3.
Voor een overzicht zij verwezen naar A.N.A. Buyserd, De volledige proceskosten-veroordeling: voor-en nadelen in beleidsmatig perspectief. In:
Tijdschrift voor de Procespraktijk
2015-6, p. 163. Zie ook P. Sluijter,
Sturen met proceskosten
(diss.), Kluwer 2011, p. 329 e.v.
P. Sluijter,
Sturen met proceskosten
(diss.), Kluwer 2011, p. 47 en 351 Zie ook C. Vrendenbarg,
Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken
(diss.), Kluwer 2018, p. 118.
HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4769,
NJ
2000/239; HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7995,
NJ
2009/234, rov. 3.5.
HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, rov. 5.3.4.