ECLI:NL:RBDHA:2018:5211
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/550637 / KG ZA 18/311
Vonnis in kort geding van 2 mei 2018
in de zaak van
CEC (Circulaire Economie Consortium) B.V.,
statutair gevestigd te Best,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. P.C. van Nielen te Helmond en mr. R.L.A. van Buul te Eindhoven,
tegen:
Stichting voor Christelijk voortgezet onderwijs op reformatorische grondslag “De Driestar”,
statutair gevestigd te Gouda,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.H.J. Heutink te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘CEC’ en ‘Driestar’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met producties;
-	de akte houdende een wijziging van eis;
-	de akte houdende een eis in reconventie;
-	de door Driestar overgelegde producties;
-	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 april 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
CEC is een aannemer. Driestar is een scholengemeenschap. Driestar heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de verbouw en nieuwbouw van een deel van haar gebouwen en gronden, opgedeeld in vier kavels. De opdracht is aan CEC gegund.
2.2.
In vervolg op de gunning hebben partijen op 2 december 2016 een “Basisovereenkomst” gesloten voor “Engineering & Build van de Verbouw- en Renovatieopgave Ronsseplein te Gouda”. In de Basisovereenkomst staat onder meer vermeld:
“
Art. 2	Opdracht, Werk, prijs, datum van oplevering
1.
1. 	De Opdrachtgever draagt hierbij aan de Opdrachtnemer op, die verklaart deze opdracht te aanvaarden, het (...) door middel van Engineerings- en Uitvoeringswerkzaamheden realiseren van de verbouw- en renovatieopgave van de Ronsseplein 1 te Gouda, bestaande onder andere uit de het engineeren, realiseren en optioneel onderhouden van een sporthal aansluitende op het bestaande gebouw Alfa (kavel 1), het engineeren, realiseren en optioneel onderhouden van een onderwijsgebouw met in totaal negen theorielokalen en bijbehorende ruimten gesitueerd onder gebouw Delta (kavel 2), het engineeren, realiseren en optioneel onderhouden van de verbouw en renovatie van gebouw Gamma (kavel 3), het engineeren en realiseren van de herinrichting van de buitenruimte met onder andere auto- en fietsparkeerplaatsen (kavel 4), (...) conform hetgeen in deze Overeenkomst is bepaald.
(...)
4.
4.	Met inachtneming van het bepaalde in §3 lid 9 UAV-GC 2005, betaalt de Opdrachtgever voor de realisatie van het Werk een de Opdrachtnemer een totaalbedrag van € 5.045.000,- exclusief b.t.w., zegge vijf miljoen vijfenveertig duizend euro. (...)
5.
5.	Het Werk dient (...) door de Opdrachtnemer te worden gerealiseerd, en wel zodanig dat het conform het bepaalde in § 24 UAV-GC 2005 gereed is voor aanvaarding door de Opdrachtgever op uiterlijk 18 augustus 2017, conform de door de Opdrachtnemer in zijn Aanbieding overlegde Projectplanning. Deze datum wordt door partijen aangemerkt als de in de Overeenkomst vastgelegde uiterste datum van oplevering.
2.3.
Driestar heeft zich zowel in de voorbereiding op de aanbesteding als bij de uitvoering van de werkzaamheden laten bijstaan door bouwadviseur Ben van der Vlist Adviesburo B.V. (hierna: Van der Vlist).
2.4.
De uiterste datum van oplevering van het werk van 18 augustus 2017 is niet gehaald. Partijen hebben vervolgens overleg gehad over nieuwe opleverdata.
2.5.
Bij brief van 15 februari 2018 heeft de raadsman van Driestar aan de raadsman van CEC bericht:
1.	CEC is zowel op het punt van het meerwerk als bij de voldoening van termijnen door het Driestar College coulant behandeld. CEC is haar afspraken bij herhaling niet nagekomen. Ik hoef u er niet aan te herinneren dat het werk in augustus 2017 had moeten worden opgeleverd, dat is niet gelukt. Ook de nadien gedane toezeggingen over oplevering in december en januari niet zijn nagekomen.
(...)
4.	Behoudens het ontbreken van de planning en de verklaringen zijn door onderaannemers klachten geuit over betalingsachterstanden. Er is grote zorg en gerede twijfel over de liquiditeit en de cash flow van CEC. Voorshands lijkt de conclusie te moeten zijn dat CEC niet in staat is te voldoen de financiële voorwaarden die vereist zijn om het werk tijdig te kunnen voltooien. (...)
5.	De stand van zaken is – het voorgaande in aanmerking nemende – als volgt:
a. 	Zoals aangegeven is de meerwerkdiscussie gestald.
b.	Het door CEC aangevraagde gesprek kan geen doorgang vinden, omdat niet is voldaan aan de door CEC en u aanvaarde voorwaarden voor dat gesprek (acceptatie en bevestiging opleverdatum, planning & verklaringen leveranciers en onderaannemers).
c.	Hetgeen is aangezegd bij gebreke van voldoening aan de sommaties blijft onverkort van kracht. Er zullen zoals gezegd geen betalingen meer aan CEC plaatsvinden.”
2.6.
Op 5 januari 2018 heeft Van der Vlist een “rapport van voorlevering” opgemaakt van kavel 3. Kavel 3 is door Driestar in gebruik genomen.
2.7.
Bij brief van 16 februari 2018 heeft de raadsman van CEC aan de raadsman van Driestar bericht dat CEC recht heeft op termijnverlenging en meerwerkvergoeding. CEC heeft Driestar gesommeerd een bedrag van € 1.290.907,51 exclusief btw aan haar te betalen.
2.8.
Bij brief van 23 februari 2018 heeft de raadsman van Driestar aan de raadsman van CEC – voor zover hier relevant – bericht:
“4.	Op uw eerder bij mij neergelegde voorstel om op 16 februari 2018 in gesprek te gaan is – in weerwil van de stand van zaken op de bouwplaats – positief gereageerd, maar aan uw verzoek zijn wel twee herhaaldelijk aangegeven voorwaarden verbonden, te weten:
a.	de afgifte van een planning met oplevering per 14 maart 2018, en
b.	de garantie dat aan de onderaannemers van CEC is betaald wat hen verschuldigd is en dat zij kunnen worden betaald voor wat hen nog te doen staat (met daartoe strekkende verklaringen).
5.	Aan geen van deze voorwaarden is voor 16 februari 2018 voldaan. Het is mij daarom allereerst onduidelijk waarom CEC zich tekort gedaan voelt door mijn brief van 15 februari jl. waarin ik meedeel dat het gewenste gesprek zonder dat aan de voorwaarden is voldaan niet door kan gaan. Ten tweede is mij (...) niet duidelijk waarom CEC niet alsnog aan de voorwaarden heeft voldaan en in plaats daarvan de betaling van afgekeurde meerwerkposten vordert en het werk neerlegt. De gevraagde planning ontbreekt tot op de dag van vandaag, er zijn geen verklaringen van onderaannemers en CEC heeft ook geen opleverdatum kunnen bevestigen.
(...)
8.
Conclusies -
Ik meen dat met het voorgaande is komen vast te staan dat CEC het overeengekomen werk niet tijdig en behoorlijk zal afronden, of dat zij daartoe niet in staat is. Ik zie dat bevestigd in het achterwege blijven van de gevraagde planning en de verklaringen van onderaannemers en leveranciers. (...) Het werk ligt praktisch geheel stil, en aangenomen moet worden dat daarin geen verandering zal komen. CEC kan ook niet bevestigen dat haar financiële toestand zodanig gezond is dat het werk tijdig kan worden afgemaakt (op basis van betaling van verschuldigde bouwtermijnen en de voortgang van het werk), met het parkeren – zo nodig met zekerheidsstelling – van de door de stuurgroep afgekeurde meerwerkclaims van CEC.
9.
Ontbinding -
Het Driestar college acht het alles in aanmerking nemend niet langer verantwoord zo met CEC voort te gaan en ziet zich genoodzaakt de resterende werkzaamheden aan een derde op te dragen. In dat kader wordt de overeenkomst van 2 december 2016 met CEC bij deze ontbonden, waarbij ik mij namens het Driestar college alle rechten voorbehoud, in het bijzonder het recht op vergoeding van de geleden en nog te lijden schade en inning van verbeurde boetes.”
2.9.
Bij brief van 14 maart 2018 heeft CEC aan Driestar bericht:
“Het totaal openstaand en door Driestar aan ons opeisbaar verschuldigde bedrag is
€ 1.222.435,61 excl. BTW
(...)
Uit recente correspondentie tussen advocaten is gebleken dat Driestar bezig is met derden de bouw af te gaan maken (...) en al onze sommaties tot nakoming van de overeenkomst naast zich neerlegt en na herhaalde sommatie weigert het totaal aan ons verschuldigde te vermeerderen met 20% rente en kosten als zekerheid te storten op de derdenrekening bij uw advocaat. Dit voorstel was bedoeld als vervanging van uitoefening van het retentierecht om u gelegenheid te geven uw schade te beperken en in afwachting van een door ons aan te spannen kort geding tot nakoming van de overeenkomst. Eerder heeft u ook al geweigerd uw schade te beperken door niet in te gaan op ons aanbod terzake het wind-/waterdicht maken van kavel 1.
Daarom oefenen wij met ingang van heden 14-03-18 het recht van retentie uit op kavel 1.
Wij wijzen u erop dat het voor u en verder ieder ander verboden is om onze bouwhekken te verwijderen en dat het verboden is deze bouwplaats te betreden.”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
CEC vordert, zakelijk weergegeven:
onvoorwaardelijk:
I. Driestar te veroordelen tot betaling aan CEC van een voorschot van € 916.826,70, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
II. Driestar te veroordelen tot afgifte van deugdelijke financiële zekerheid, binnen twee weken na de betekening van dit vonnis, ter grootte van het totaal verschuldigde bedrag van € 1.222.435,61 exclusief btw minus het bedrag waartoe Driestar in dit vonnis wordt veroordeeld aan CEC te betalen, te vermeerderen met 20% rente en kosten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
en voorwaardelijk
, indien de vorderingen onder I en II worden toegewezen:
III. Driestar te gebieden dat zij CEC binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis toelaat tot het werk en in de gelegenheid stelt het werk af te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met bepaling dat (i) CEC zes weken de tijd krijgt om de bouwplaats opnieuw in te richten, onderaannemers opnieuw in te plannen, een planning te maken en al het overige te doen om het werk weer op te starten, (ii) Driestar in moet staan voor de opstartkosten en bouwplaatskosten en (iii) CEC het werk niet eerder hoeft aan te vangen dan nadat Driestar heeft voldaan aan alle (betalings)verplichtingen uit dit vonnis;
IV. Driestar te verbieden met derden het werk af te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom;
V. Driestar te gebieden op haar kosten eventuele met derden gesloten overeenkomsten voor hetzelfde werk te beëindigen.
3.2.
Daartoe voert CEC – samengevat – het volgende aan. Driestar komt haar (betalings)verplichtingen niet na en is in totaal een bedrag van € 1.222.435,61 exclusief btw aan CEC verschuldigd. Tijdens de werkzaamheden voor Driestar zijn problemen ontstaan. Die problemen en de gevolgen daarvan komen voor rekening en risico van Driestar. Driestar is verantwoordelijk voor funderings- en bodemonderzoek. In de aanbesteding die Driestar heeft uitgeschreven voor de gewenste verbouw en nieuwbouw is een aantal voorschriften opgenomen voor de te gebruiken materialen. Die voorschriften zijn gebaseerd op aannames over de ondergrond en benodigde bemaling. CEC heeft in haar inschrijving gewezen op de risico’s daarvan, maar Driestar wilde de bouw zo snel mogelijk aanvangen. Bij het grondonderzoek dat in opdracht van Driestar pas tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden, bleken de aannames onjuist en bleek de grond onvoldoende draagkrachtig. Als gevolg daarvan waren nieuwe berekeningen nodig voor fundering en constructie. Vervolgens bleek het door Driestar opgestelde bemalingsadvies niet juist te zijn geweest. De bodem bleek veel meer water te bevatten dan waarmee CEC op grond van informatie van Driestar rekening hield. Voor het verkrijgen van een nieuwe vergunning voor de noodzakelijke bemaling, was nieuw onderzoek nodig. Daarnaast ging een hoofdwaterleiding van Driestar kapot. Dit alles leidde tot zeer omvangrijke vertraging en tot omvangrijke meerwerken.
CEC heeft het grootste deel van het meerwerk en van de vertragingskosten, meer dan € 1 miljoen, voorgeschoten. Driestar is bij brief van 15 december 2017 teruggekomen op eerder gemaakte afspraken over betalingen. Op dat moment was al een aanzienlijk deel van het meerwerk goedgekeurd door Van der Vlist. Een deel van het gefactureerde meerwerk is ten onrechte afgekeurd. Daarnaast is de beslissing over een deel van het gefactureerde meerwerk aangehouden, omdat CEC die posten nader moest specificeren en toelichten. Dat heeft CEC inmiddels gedaan. Een deel van de facturen heeft betrekking op doorgelopen bouwplaatskosten. Dat zijn kosten die noodzakelijk zijn om de voorzieningen op de bouwplaats op peil te houden en om de bouw mogelijk te maken en die behoren voor rekening van Driestar te komen.
Nadat Driestar heeft betaald, kunnen partijen in goed overleg tot een afbouwplanning komen. Driestar heeft ten onrechte de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en wil het werk door een andere aannemer laten afbouwen.
3.3.
Driestar voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
3.4.
Driestar vordert, zakelijk weergegeven, CEC binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis te veroordelen:
I. de sleutels van het bouwwerk op kavel 1 te overhandigen aan Driestar;
II. de bouwhekken bij en de resterende bouwmaterialen en gereedschappen op kavel 1 te (laten) verwijderen en kavel 1 voor het overige geheel te ontruimen;
III. de door CEC op de bouwhekken aangebrachte uitingen over het gepretendeerde retentierecht te verwijderen;
IV. de kadastrale registratie van het retentierecht te doen doorhalen;
op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.5.
Daartoe voert Driestar – samengevat – het volgende aan. Aan CEC komt geen retentierecht toe. CEC heeft geen opeisbare vordering op Driestar en beschikte op het moment dat zij haar retentiebevoegdheid wilde uitoefenen niet over de feitelijke macht over kavel 1. De uitoefening van enig retentierecht door CEC is voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Driestar heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en is voornemens het werk door een ander te laten afbouwen.
3.6.
CEC voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.
4.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat CEC onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een vordering op Driestar heeft. Daarvoor is het volgende van belang.
4.3.
Aan de door CEC gepretendeerde vorderingen liggen facturen ten grondslag die Driestar onbetaald heeft gelaten. Die facturen hebben voor een groot deel betrekking op zogenoemd “meerwerk”, of, in de termen van de algemene voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn, “verzoeken tot wijziging”. Een ander deel van de facturen heeft betrekking op extra kosten die CEC stelt te hebben moeten maken als gevolg van de ontstane vertraging bij de uitvoering van de werkzaamheden, zoals bouwplaatskosten.
4.4.
CEC stelt zich op het standpunt dat Van der Vlist – de adviseur van Driestar – een aanzienlijk deel van de meerwerk-facturen heeft goedgekeurd en dat zij erop mocht vertrouwen dat Van der Vlist vertegenwoordigingsbevoegd was om die facturen namens Driestar goed te keuren. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. CEC heeft immers erkend dat dergelijke facturen op grond van vastgelegde afspraken tussen partijen moeten worden goedgekeurd door de zogenoemde stuurgroep van Driestar. Die afspraken waren dus bekend bij CEC. Vaststaat dat de stuurgroep van Driestar de facturen die onderwerp zijn van dit geschil niet heeft goedgekeurd. Dat in een verslag van een van de werkvergaderingen staat vermeld dat is afgesproken dat een meerwerkspecificatie zal worden doorgestuurd naar Van der Vlist, maakt niet dat CEC er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat Van der Vlist in afwijking van voornoemde afspraken bevoegd was om het meerwerk namens de stuurgroep c.q. Driestar goed te keuren. Dat meerwerkspecificaties aan Van der Vlist werden voorgelegd, kan immers ook goed worden verklaard door de adviserende rol die Van der Vlist kennelijk vervulde. Voor zover CEC zich op het standpunt stelt dat Van der Vlist namens de stuurgroep optrad bij de goedkeuring van de facturen, heeft zij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat Driestar de facturen die onderwerp zijn van dit geschil (voor een deel) heeft erkend. In het midden kan blijven of en in hoeverre Van der Vlist meerwerkfacturen als gerechtvaardigd heeft bestempeld.
4.5.
Partijen twisten vervolgens over de vraag of Driestar niettemin – dus ook afgezien van eventuele goedkeuring door Van der Vlist – gehouden is tot betaling van de facturen over te gaan. Driestar heeft bij brief van 23 februari 2018 gemeld de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Uit de stellingen van Driestar begrijpt de voorzieningenrechter dat is beoogd de overeenkomst partieel te ontbinden, enkel voor wat betreft toekomstige (dat wil zeggen: niet al correct nagekomen) verplichtingen. Driestar heeft immers niet aangevoerd dat CEC als gevolg van de ontbinding geen nakoming meer kan vorderen van enige op Driestar rustende betalingsverplichting die voortvloeit uit de overeenkomst. Een partiële ontbinding sluit ook aan bij de wens van Driestar om de resterende werkzaamheden aan een derde op te dragen. De partiële ontbinding betekent dat partijen in beginsel nakoming kunnen vorderen van verbintenissen die al vóór de ontbinding dienden te worden nagekomen. Vaststaat dat de facturen die hier in geschil zijn dateren van vóór 23 februari 2018.
4.6.
Driestar heeft ter zitting verklaard dat de facturen voor zover die betrekking hebben op meerwerk (inmiddels) door de stuurgroep zijn afgekeurd, in sommige gevallen omdat die niet zijn gemotiveerd en gespecificeerd en in andere gevallen omdat geclaimd werk niet is uitgevoerd. Of CEC de meerwerk-facturen voldoende heeft gemotiveerd en gespecificeerd, dan wel deze alsnog correct kan onderbouwen, kan niet in deze kortgedingprocedure worden beoordeeld. Dat geldt eveneens voor de vraag of de stand van het werk zich verhoudt tot het tot op heden door Driestar betaalde bedrag. Voor de beantwoording van die vragen is nader onderzoek nodig. Daarvoor leent dit kort geding zich niet.
4.7.
Voor zover de facturen betrekking hebben op extra kosten die CEC heeft moeten maken als gevolg van vertraging bij de uitvoering van de werkzaamheden, stelt Driestar dat die kosten niet (alle) voor haar rekening behoren te komen. Het geschil van partijen spitst zich in dit kader toe op de vraag wie van partijen verantwoordelijk is voor de ontstane vertraging. De voorzieningenrechter is met Driestar van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de vertragingen in de oplevering van het werk alle aan Driestar zijn te wijten. Zo valt niet in te zien dat de gevolgen van het kapot gaan van een waterleiding ter plaatse waar CEC werkzaamheden verrichtte voor rekening en risico van Driestar komen. CEC stelt zich voorts op het standpunt dat het meerwerk en de vertraging voor rekening van Driestar komen omdat Driestar pas toen de werkzaamheden al waren gestart correct bodem- en bemalingsonderzoek heeft verricht. Driestar heeft echter onweersproken aangevoerd dat de problematiek van bodemgesteldheid en bemaling volledig bij CEC bekend waren op het moment dat partijen de opleveringstermijn hebben verschoven naar de herfst en vervolgens naar de winter van 2017. Die nieuwe opleveringsdata, die kennelijk voor Driestar aanvaardbaar waren, heeft CEC echter niet gehaald. Ook dit maakt dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat Driestar verantwoordelijk is voor de vertraging. Geconcludeerd wordt dan ook dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat Driestar gehouden is tot betaling van de facturen over te gaan.
4.8.
De onvoorwaardelijke vordering zoals vermeld onder 3.1, sub I zal dan ook worden afgewezen. Dat geldt eveneens voor de onvoorwaardelijke vordering onder 3.1, sub II. Voor een plicht voor Driestar tot het stellen van zekerheid, bestaat immers geen grond.
4.9.
Nu de onvoorwaardelijke vorderingen zullen worden afgewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van de voorwaardelijke vorderingen. Die vorderingen zijn immers ingesteld onder de voorwaarde dat de onvoorwaardelijke vorderingen zullen worden toegewezen.
4.10.
CEC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in reconventie
4.11.
De vorderingen in reconventie strekken er gedeeltelijk toe CEC te gebieden de uitoefening van haar gepretendeerde retentierecht op kavel 1 te staken. Voor de beoordeling van die vorderingen is van belang dat het op de weg van Driestar ligt om – zoals zij stelt – aan te tonen dat CEC niet bevoegd is het retentierecht uit te oefenen.
4.12.
Artikel 3:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een schuldeiser de bevoegdheid heeft om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Volgens Driestar oefent CEC deze bevoegdheid ten onrechte uit, omdat zij geen vordering op Driestar heeft. In conventie is geconcludeerd dat CEC onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt een vordering op Driestar te hebben. Dat CEC in het geheel geen vordering op Driestar heeft, kan echter evenmin worden aangenomen. Immers, niet kan worden uitgesloten dat CEC in opdracht van Driestar meerwerk heeft verricht waarvoor Driestar nog moet betalen en ook niet kan worden uitgesloten dat CEC kosten heeft gemaakt als gevolg van de vertraging die voor rekening van Driestar behoren te komen. Daarbij is van belang dat Van der Vlist een aantal meerwerkposten kennelijk gerechtvaardigd heeft geacht zodat het de vraag is of de stuurgroep/Driestar goede argumenten heeft om alle geclaimde meerwerkposten af te wijzen.
4.13.
De stelling van Driestar dat CEC op het moment van het beroep op haar retentierecht niet meer de feitelijke macht had over kavel 1, kan evenmin worden gevolgd. Vaststaat immers dat steeds hekken met sloten om kavel 1 hebben gestaan. Daarnaast moeten, ook in de visie van Driestar, nog substantiële werkzaamheden aan kavel 1 worden verricht. Voorts is nog allerhande materiaal van CEC op kavel 1 aanwezig, zoals ook volgt uit de vordering van Driestar tot ontruiming. Dat Driestar kavel 1 op 23 februari 2018 in uitsluitend gebruik heeft genomen, is om die reden niet aannemelijk. Driestar heeft nog aangevoerd dat zij beschikte over een (reserve)sleutel van de hekken en daarmee het terrein van kavel 1 vrijelijk kon betreden. Dat het Driestar ook was toegestaan om die sleutel te gebruiken om kavel 1 vrijelijk te betreden, heeft CEC – mede onder verwijzing naar veiligheidsvoorschriften op bouwterreinen – voldoende gemotiveerd betwist.
4.14.
Geoordeeld wordt echter dat, zelfs al moet worden aangenomen dat CEC enige claim wegens verricht meerwerk heeft, instandhouding van het retentierecht in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor is relevant dat de werkzaamheden al geruime tijd vertraging hebben opgelopen en dat Driestar een groot belang heeft op continuering daarvan, ook om de op haar rustende maatschappelijke taken als scholengemeenschap behoorlijk te kunnen vervullen. Het retentierecht wordt uitgeoefend op een nog onafgebouwde sporthal, bedoeld voor de lessen voor middelbare scholieren. Door het uitoefenen van het retentierecht wordt dan ook niet alleen Driestar benadeeld, maar ook groepen leerlingen die de lessen lichamelijke opvoeding moeten kunnen ontvangen. Die lessen behoren tot een vast en verplicht onderdeel van het middelbaar onderwijs en nut en noodzaak daarvan staan buiten kijf. Driestar heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheid tot het geven van voldoende bewegingsonderwijs in het gedrang zal komen door een voortgaande uitoefening van het retentierecht. Gelet hierop zullen de vorderingen in reconventie worden toegewezen voor zover die strekken tot beëindiging van het retentierecht.
4.15.
Driestar vordert voorts ontruiming van kavel 1. Die vordering is gegrond op de brief van 23 februari 2018, waarin Driestar heeft gemeld de overeenkomst te ontbinden. Beoordeeld dient dan ook te worden of Driestar voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ontbinding gerechtvaardigd is. De bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst ontstaat eerst wanneer sprake is van niet-nakoming van één of meer verplichtingen uit de overeenkomst en de schuldenaar in verzuim is.
4.16.
Uit de overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat Driestar eerder heeft overwogen de overeenkomst op te zeggen op grond van een uit de algemene voorwaarden voortvloeiende bevoegdheid tot opzegging zonder dat daarbij sprake moet zijn van een tekortkoming. Anders dan CEC meent, kan uit die enkele omstandigheid niet worden geconcludeerd dat Driestar zelf (op dat moment) van mening was dat CEC niets te verwijten viel. Het stond Driestar immers vrij te kiezen uit verschillende mogelijkheden om tot beëindiging van de overeenkomst te komen en bij de afweging en keuze daarover kunnen ook praktische overwegingen een rol hebben gespeeld.
4.17.
Driestar is tot ontbinding overgegaan vanwege de termijnoverschrijding van de afgesproken uiterste opleverdatum. CEC heeft zich op het standpunt gesteld dat de termijnoverschrijding aan Driestar is te wijten. Zoals hiervoor ook overwogen, heeft Driestar voldoende aannemelijk gemaakt dat de termijnoverschrijding van de in tweede instantie afgesproken opleverdata niet aan haar, maar aan CEC is te wijten. De door Driestar veroorzaakte redenen voor vertraging waren immers bekend op het moment dat partijen de nieuwe opleverdatum overeenkwamen. Ter zitting hebben partijen verklaard dat het laatste rapport over de funderings- en bemalingsproblematiek dateert van februari 2017. Driestar heeft onweersproken aangevoerd dat de gevolgen van die rapporten in de zomer van 2017 voor partijen inzichtelijk waren en dat partijen in die periode een oplevering van het werk in de herfst van 2017 zijn overeengekomen en vervolgens in december 2017. Vaststaat dat ook die nieuwe opleverdata niet zijn gehaald. Daarmee is het verzuim van CEC van rechtswege ingetreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze tekortkoming niet zo gering is, dat ontbinding niet gerechtvaardigd is.
4.18.
CEC stelt voorts dat Driestar hoe dan ook niet gerechtigd was om tot ontbinding over te gaan, omdat zij in schuldeisersverzuim verkeerde. Vanaf 15 december 2017 – geruime tijd voordat Driestar tot ontbinding overging – was immers duidelijk dat Driestar haar betalingsverplichting niet na zou komen, aldus CEC.
4.19.
Artikel 6:58 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de schuldeiser is verzuim komt, wanneer nakoming van  de verbintenis verhinderd wordt doordat een beletsel van zijn zijde opkomt. Voor een geslaagd beroep op dit artikel in deze procedure zal daarom ten minste aannemelijk moeten worden dat de oorzaak van de verhindering van de nakoming van de verbintenis van de schuldenaar uitsluitend ligt in een beletsel aan de zijde van de schuldeiser. Dat is hier niet het geval. Gesteld noch gebleken is immers dat het niet halen van de bijgestelde oplevertermijn door CEC is veroorzaakt door het niet betalen van facturen door Driestar. Integendeel, CEC heeft gesteld dat zij alle kosten als gevolg van meerwerk en vertraging heeft voorgeschoten.
4.20.
Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen in reconventie worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Aan CEC zal daarbij een termijn van een week worden gegund. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
4.21.
CEC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237)
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt CEC om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Driestar te betalen, tot dusverre aan de zijde van Driestar begroot op € 4.926,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 3.946,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.5.
gebiedt CEC binnen een week na de betekening van dit vonnis:
a. de sleutels van het bouwwerk op kavel 1 te overhandigen aan Driestar;
b.	de bouwhekken inclusief daarop uitgebrachte uitingen van het retentierecht bij kavel 1 en de resterende bouwmaterialen en gereedschappen op kavel 1 te (laten) verwijderen en kavel 1 voor het overige geheel te ontruimen;
c.	de kadastrale registratie van het retentierecht te doen doorhalen;
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor elke dag of deel daarvan dat CEC niet aan het voorgaande voldoet, met een maximum van € 200.000,--;
5.6.
veroordeelt CEC om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan Driestar te betalen, tot dusverre aan de zijde van Driestar begroot op € 490,-- aan salaris advocaat;
5.7.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.
hvd