ECLI:NL:OGEAC:2018:62
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis in kort geding
in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van Dubai (Verenigde Arabische Emiraten)
Oren Hydrocarbons Middle East FZCO,
gevestigd te Dubai,
eiseres,
gemachtigden: mr. R.B. van Hees en mr. T.B. de Palm,
tegen
de naamloze vennootschap
Banco del Orinoco
,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigden: mr. H.M. Weijand en mr. P.M. Noordhoek.
Partijen zullen hierna Oren en de bank genoemd worden.
1
Verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
- het verzoekschrift van 31 januari 2018, met producties;
- de aanvullende producties van Oren;
- de producties van de bank;
- de incidentele conclusie als bedoeld in artikel 122 Rv;
- de mondelinge behandeling van 7 maart 2018;
- de pleitnota’s van beide gemachtigden.
1.2.
Uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Op 5 mei 2017 heeft de bank een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) verstrekt ten gunste van Oren in verband met een vordering van Oren op de Panamese vennootschap Corporación Naturgas S.A. (hierna: Naturgas). De bankgarantie luidt, voor zover van belang, als volgt:
The undersigned, Banco del Oririoco N.V., […] waiving and renouncing all rights and defences, conferred on guarantors, and in particular the provisions of the articles 7:852 and 7:855 Curacao Civil Code, hereby irrevocably declares to bind itself as surety solely to and in favour of Oren […] (the
"Creditor")
by way of security for the true and proper payment by Corporación Naturgas S.A., established in Panama City, Panama (the
"Principal Debtor")
of the amount the Principal Debtor may be found to be indebted to the Creditor by virtue of a judgment (which is not or no longer subject to appeal and/or has been declared immediately enforceable) rendered against the Principal Debtor by a competent court of law having jurisdiction in the matter hereinafter mentioned, or by virtue of a valid arbitration award […] in respect of the principal amount, interest and costs of suit relating to a claim estimated by the Creditor as per April 5, 2017 at USD 1,115,662.69, to be increased with interest and costs.
[…]
This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee and/or a reduction of the amount thereof), and for a maximum amount of USD 1,440,000.00 for the purpose of the release from a prejudgment attachment of March 9, 2017, which was placed under the undersigned in order to secure the abovementioned claim against the Principal Debtor, and the prevention of any further prejudgment attachments with respect to the abovementioned claim(s).
This guarantee is governed by the laws of Curacao. The undersigned and the Creditor submit to the exciusive jurisdiction of the competent court of law in Curacao for disputes and claims in respect of this guarantee.
Legal proceedings have been instituted with relation to the aforesaid claim by the Creditor against the Principal Debtor in the Court in First Instance of Curacao on March 24,2017.
This guarantee will expire if the proceedings before the court instituted by the Creditor, have led to a decision, which is not or no longer subject to appeal, that the court lacks jurisdiction or that the Creditor has no right to claim or that the claim of the Creditor is dismissed or that the proceedings are struck out for want of prosecution, or if the proceedings have been finally withdrawn by the Creditor without an amicable settlement having been concluded.
2.2.
De in de bankgarantie genoemde “legal proceedings” die is “instituted” op 24 maart 2017 betreft een bodemprocedure.
2.3.
Op 16 augustus 2017 heeft het gerecht bij vonnis in kort geding (hierna: vonnis 1) op vordering van Oren Naturgas veroordeeld tot betaling van USD 1.141.771,57 plus rente en kosten, en dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat Oren ter afdekking van het restitutierisico op haar beurt aan Naturgas een bankgarantie doet afgeven ter waarde van USD 1.440.000, dan wel dat partijen onderling andere zekerheid overeenkomen. Naturgas heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is nog aanhangig.
2.4.
Bij brief van 14 november 2017 heeft Oren de bank geïnformeerd dat, zodra zij (Oren) de in vonnis 1 bedoelde bankgarantie zou hebben verkregen, zal trekken onder de in 2.1 bedoelde bankgarantie van de bank.
2.5.
Bij vonnis in kort geding van 10 januari 2018 (hierna: vonnis 2) heeft het gerecht in een geschil van Oren tegen Naturgas als volgt geoordeeld, weergegeven voor zover hier van belang:
5.1.
verklaart, in zoverre in aanvulling op het vonnis van het gerecht van 16 augustus 2017 met zaaknummer KG 83302/2017, dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat de op basis van dat vonnis door Naturgas te betalen bedragen worden gestort op de derdengeldrekening van de gemachtigde van Oren (meer specifiek: op een bankrekening aangehouden door de Stichting Beheer Derdengelden Advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne) en daar worden gehouden totdat in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen, althans totdat in het hoger beroep tegen voornoemd vonnis en/of tegen onderhavig vonnis eindvonnis is gewezen;
2.6.
Bij brief van 14 februari 2018 heeft Oren de bank verzocht uit te keren onder de bankgarantie.
2.7.
Bij brief van 22 februari 2018 heeft de bank aan de gemachtigde van Oren laten weten niet op basis van de twee hiervoor genoemde kortgedingvonnissen te zullen uitkeren onder de bankgarantie.
3
Het geschil
3.1.
Oren vordert bij vonnis in kort geding, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bank te veroordelen tot betaling van:
1. USD 1.202.019,57, te vermeerderen met 9% rente per jaar te rekenen vanaf 15 februari 2018 tot de dag van algehele betaling, op de derdengelden rekening van de gemachtigde van Oren, onder de voorwaarde zoals bedoeld in het vonnis van 10 januari 2018;
2. NAf 20.558,68, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 februari 2018 tot de dag van algehele betaling op de derdengelden rekening van de gemachtigde van Oren, onder de voorwaarde zoals bedoeld in het vonnis van 10 januari 2018;
3. NAf 9.000 ter zake van buitengerechtelijke kosten, de proceskosten met inbegrip van de nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
De bank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens.
3.3.
In het incident als bedoeld in artikel 122 Rv vordert de bank dat Oren wordt bevolen zekerheid te stellen voor de proceskosten door middel van het stellen van een bankgarantie.
3.4.
Oren heeft verklaard dat zekerheid gesteld kan worden door middel van een garantie door het kantoor van haar gemachtigde.
4
De beoordeling
4.1.
Het onderhavige geding vloeit voort uit de bankgarantie. De bankgarantie bepaalt dat het gerecht bevoegd is kennis te nemen van dergelijke gedingen. De bevoegdheid van het gerecht staat dus terecht niet ter discussie. Ook vloeit uit de bankgarantie voort dat Curaçaos recht op het onderhavige geschil van toepassing is.
4.2.
Ter onderbouwing van het vereiste spoedeisend belang heeft Oren onder andere gesteld dat zij gegronde redenen heeft om te twijfelen aan de financiële positie van de bank en daarmee aan de deugdelijkheid van de gestelde bankgarantie. Zij heeft deze stelling onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat inmiddels een groot aantal procedures tegen de bank aanhangig is en voorts met berichten uit de media die inhouden dat rekeninghouders bij de bank al geruime tijd geen betalingen meer hebben ontvangen. Deze stellingen heeft de bank niet betwist.
4.3.
Naar het oordeel van het gerecht volgt uit deze stellingen in voldoende mate dat Oren een spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering. Dat belang is er kennelijk mede in gelegen dat het bedrag waarop zij meent ingevolge de bankgarantie aanspraak te kunnen maken zo snel mogelijk wordt veiliggesteld op een wijze die niet meer afhankelijk is van de positie van de bank. Uit dit belang volgt dat niet relevant is dat Oren zelf nog niet over het door Naturgas verschuldigde bedrag zal kunnen beschikken, omdat het onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag op de derdengeldrekening van de gemachtigde van Oren moet worden gestort. Het spoedeisend belang van Oren is er immers mede in gelegen dat het met de bankgarantie gemoeide bedrag uit de macht van de bank geraakt.
4.4.
De vorderingen strekken tot voldoening van geldsommen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de Naturgas voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.5.
Oren stelt zich op het standpunt dat voldaan is aan de voorwaarden om te kunnen trekken onder de bankgarantie. De bank bestrijdt dit. Volgens haar volgt uit de bankgarantie dat zij pas tot uitkering dient over te gaan indien het gerecht in een bodemprocedure tussen Oren en Naturgas laatstgenoemde tot betaling heeft veroordeeld. Een dergelijk vonnis in een bodemprocedure is nog niet gewezen, zodat niet aan de op de bankgarantie toepasselijke voorwaarden is voldaan.
4.6.
Partijen twisten dus over de uitleg van de bankgarantie. In dat kader is ook de aard van de bankgarantie van belang. Naar voorlopig oordeel van het gerecht betreft het hier, anders dan de bank meent, een abstracte bankgarantie. Uit de tekst ervan volgt immers dat de bank met de bankgarantie een eigen verplichting is aangegaan om aan Oren te betalen (mits aan de voorwaarden voldaan), zonder dat de bank zich kan beroepen op verweren die Naturgas mogelijk zou kunnen ontlenen aan haar overeenkomst met Oren. Dit abstracte karakter wordt geïllustreerd door de uitdrukkelijke buitentoepassingverklaring van de artikelen 7:852 en 7:855 BW.
4.7.
Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). Tegen deze achtergrond overweegt het gerecht verder als volgt.
4.8.
Uit de in de bankgarantie gebruikte bewoordingen volgt dat de bank moet betalen onder de bankgarantie indien (1.) Naturgas “may be found indebted” (2.) op grond van “a judgment” (3.) “in the matter hereinafter mentioned”, (4.) een en ander met betrekking tot een claim “estimated by the Creditor as per April 5, 2017 at USD 1,115,862.69 to be increased with interest and costs”. Uit deze bewoordingen kan niet worden afgeleid dat de bankgarantie is beperkt tot een rechterlijke beslissing in een bodemprocedure. De term “a judgment” wijst er eerder op dat iedere rechterlijke beslissing met betrekking tot de genoemde claim volstaat om onder de bankgarantie te trekken (mits die beslissing in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard). Naar voorlopig oordeel bestaat geen grond om de gebruikte bewoordingen “may be found indebted” uit te leggen in de door de bank bepleite beperkte zin, namelijk dat daarmee per definitie op een uitspraak in een bodemprocedure wordt gedoeld.
4.9.
De op een na laatste alinea van de bankgarantie luidt als volgt:
Legal proceedings have been instituted with relation to the aforesaid claim by the Creditor against the Principal Debtor in the Court in First Instance of Curacao on March 24, 2017.
De bank legt deze passage aldus uit dat daarmee wordt bevestigd dat in de daarin bedoelde “legal proceedings”, die een bodemprocedure betreffen, uitspraak moet zijn gedaan, alvorens een beroep te kunnen doen op de bankgarantie. Naar voorlopig oordeel van het gerecht moet deze passage niet aldus worden uitgelegd. Bij de omschrijving van de voorwaarden waaronder de bankgarantie kan worden ingeroepen ontbreekt iedere verwijzing naar de zojuist geciteerde passage. De tekst van de bankgarantie bevat dus geen aanknopingspunt voor de gedachte dat het met “a judgment” noodzakelijkerwijs zou moeten gaan om een beslissing in deze bodemprocedure. Zo bezien ligt voor de hand dat de onderhavige alinea moet worden begrepen als mededeling, vooruitlopend op de laatste alinea, die onder andere inhoudt dat de bankgarantie in elk geval vervalt als de vordering van Oren in die bodemprocedure definitief is afgewezen.
4.10.
Niet ter discussie staat dat de hiervoor in 4.8 onder (3.) bedoelde claim dezelfde is als die waarover in het kortgedingvonnis van 16 augustus 2017 is geoordeeld. Het ligt in de rede dat het verschil tussen het in dat kort geding gevorderde en toegewezen bedrag en het bedrag genoemd in de bankgarantie verklaard wordt door het tijdsverloop, te meer nu in de bankgarantie uitdrukkelijk wordt gesproken van een schatting per 5 april 2017 en het genoemde bedrag moet worden vermeerderd met rente en kosten.
4.11.
Ten slotte heeft de bank aangevoerd dat niet voldaan is aan het vereiste dat in “a judgment” is beslist dat Naturgas aan Oren moet betalen. Ingevolge het vonnis van 10 januari 2018 moet immers op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM]Oren zelf, aldus de bank. Dit verweer wordt verworpen. In het vonnis van 16 augustus 2017 heeft het gerecht Naturgas veroordeeld om aan Oren het in het dictum genoemde bedrag te betalen. De beslissing in het vonnis van 10 januari 2018 doet niet af aan deze betalingsverplichting aan Oren. Dat een vorm van zekerheidsstelling is opgelegd in de vorm van betaling van dit bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM], laat onverlet dat uit de twee vonnissen een betalingsverplichting van Naturgas jegens Oren voortvloeit. Overigens heeft Oren in haar vordering in dit kort geding rekening gehouden met genoemde vorm van zekerheidsstelling, zodat het eventuele restitutierisico in voldoende mate is afgedekt.
4.12.
De conclusie luidt dat naar voorlopig oordeel voldaan is aan de voorwaarden waaronder de bankgarantie kan worden ingeroepen. Nu de hoogte van de in dit kort geding gevorderde bedragen (bestaande uit de in het kortgedingvonnis van 16 augustus 2017 toegewezen vordering, vermeerderd met de rente tot 15 februari 2018, alsmede de in de twee kortgedingprocedures toegewezen proceskosten) niet door de bank is betwist, zullen de vorderingen onder 1 en 2 worden toegewezen.
4.13.
Oren vordert voorts veroordeling van de bank tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Oren heeft, onderbouwd met stukken, concreet gesteld dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt. Hiertegen heeft de bank slechts in algemene termen verweer gevoerd. Nu Oren haar vordering in dit verband heeft begroot overeenkomstig het bepaalde in het Procesreglement (artikel 136 sub III), is het gerecht al met al van oordeel dat de vordering toewijsbaar is.
4.14.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal de bank worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 7.500 voor griffierecht, NAf 517,96 voor explootkosten en NAf 1.500 voor salaris. De wettelijke rente en de nakosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.
4.15.
De bank heeft tijdig voorafgaande aan de zitting laten weten dat zij een incidentele vordering tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten zal instellen. Ter zitting hebben beide partijen te kennen gegeven er mee te kunnen instemmen dat een beslissing op deze incidentele vordering in dit vonnis gegeven zal worden. Uit het voorgaande wordt duidelijk dat Oren niet in de proceskosten zal worden veroordeeld. Dit brengt mee dat de bank geen belang heeft bij een zekerheidstelling door Oren van de proceskosten tot betaling waarvan Oren veroordeeld zal kunnen worden. De incidentele vordering zal worden afgewezen. Voor een beslissing omtrent de proceskosten in het incident bestaat geen aanleiding.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding:
5.1.
veroordeelt de bank tot betaling van USD 1.202.019,57, vermeerderd met 9% rente per jaar vanaf 15 februari 2018 tot de dag van algehele betaling, aldus door overmaking op de (USD offshore) derdengeldrekening van de gemachtigde van Oren, waarvan de gegevens zijn overgelegd als productie 16 bij het verzoekschrift, onder de voorwaarde dat deze gelden daar worden gehouden totdat in de bodemprocedure tussen Oren en Naturgas eindvonnis is gewezen, althans totdat in het hoger beroep tegen de kortgedingvonnissen van 16 augustus 2017 en/of 10 januari 2018 eindvonnis is gewezen;
5.2.
veroordeelt de bank tot betaling van NAf 20.558,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2018 tot de dag van algehele betaling, aldus door overmaking op de (NAf) derdengeldrekening van de gemachtigde van Oren, waarvan de gegevens zijn overgelegd als productie 17 bij het verzoekschrift, onder de voorwaarde dat deze gelden daar worden gehouden totdat in de bodemprocedure tussen Oren en Naturgas eindvonnis is gewezen, althans totdat in het hoger beroep tegen de kortgedingvonnissen van 16 augustus 2017 en/of 10 januari 2018 eindvonnis is gewezen;
5.3.
veroordeelt de bank tot betaling van Naf 9.000 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na heden tot aan de dag van voldoening;
5.4.
wijst de incidentele vordering van de bank af;
5.5.
veroordeelt de bank in de proceskosten van Oren, tot op heden begroot op NAf 9.517,96 alsmede in de nakosten, begroot op NAf 250 zonder betekening van dit vonnis en NAf 400 met betekening van dit vonnis, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van de vijftiende dag na heden tot aan de dag van voldoening;
5.6.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. [NAAM]. Veling, rechter in voormeld Gerecht, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.