ECLI:NL:GHAMS:2018:2721
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:			200.211.514/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam:	C/13/601446 / HA ZA 16-127
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 juli 2018
inzake
1
AMSTELSIDE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
en
2.
CRADLESTONE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.D.A. Zwart te Amsterdam.
Appellanten worden hierna Amstelside, Cradlestone dan wel Amstelside c.s. genoemd en geïntimeerde wordt als de gemeente geduid.
1
Het geding in hoger beroep
Amstelside c.s. is bij dagvaarding van 8 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Amstelside c.s. als eiseres en de gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met één productie;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 maart 2018 doen bepleiten, Amstelside c.s. door mr. N.B.M. Vink, advocaat [NAAM], en de gemeente door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Amstelside c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Amstelside c.s. zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van Amstelside c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.37 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep in hoofdzaak niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
Inleiding
2.1
De gemeente heeft in mei 2005 in de zogenaamde “Visie OverAmstel” een transformatie van het noordelijk deel van het Amstel Business Park tot een stedelijk, gemengd woon- en werkgebied voorgesteld. Een onderdeel van het transformatiegebied Overamstel is het Amstelkwartier.
2.2
Amstelside is een projectontwikkelaar, die de herontwikkeling van het Amstelkwartier gedeeltelijk heeft gerealiseerd. Cradlestone is enig statutair bestuurder van Amstelside.
Voorbereiding herontwikkeling
2.3
In het kader van de voorbereiding van deze herontwikkeling heeft de gemeente vanaf 2005 met diverse partijen, waaronder Liander N.V. (hierna: Liander) en Waternet, overleg gevoerd over onder meer de ligging van bestaande kabels en leidingen en het eventueel verleggen of verwijderen daarvan. Dit overleg vond plaats in het zogenaamde “Procuwo Planvorming Algemeen-overleg” (hierna: PPA-overleg) en de zogenaamde “wenstracéprocedure kabels en leidingen”.
2.3.1
In het verslag van het PPA-overleg van 15 september 2005 is met betrekking tot de elektriciteitskabels van Liander onder meer opgenomen:
“Op dit moment worden proefsleuven gegraven, vooral langs de Spaklerweg. Het zal erom spannen of een aantal tracé’s verplaatst moeten worden. Nuon-E heeft er een sleuf van 2 m. breed liggen.”
2.3.2
In een notitie van 10 juni 2006, gericht aan de deelnemers van het PPA-overleg, heeft de gemeente onder meer medegedeeld:
“De resultaten van de gemaakte proefsleuven zijn verwerkt in de dwarsprofielen 1, 5 en 7. Vooralsnog wordt er niet vanuit gegaan dat er tracés langs de Spaklerweg verplaatst moeten worden.”
2.3.3
In het verslag van het PPA-overleg van 22 juni 2006 is onder meer opgenomen:
“ COLT: er zal een tijdelijke damwand geslagen worden langs de Spaklerweg. Lopen de tracés op die plek dan geen gevaar? Er is 4 m. ruimte, dus dat moet voldoende zijn.”
2.4
Eveneens in het kader van de voorbereiding van deze herontwikkeling heeft de gemeente in 2007 een sloopaannemer opdracht gegeven sloopwerkzaamheden uit te voeren op het terrein gelegen binnen het Amstelkwartier, waar voorheen de rioolwaterzuiveringsinstallatie (hierna: RWZI) was gesitueerd. In het sloopbestek van 8 oktober 2007 is onder meer opgenomen:
“
KABELS EN LEIDINGEN.
(…)
b. Diepte tot waarop gesloopt moet worden : 2,0 m minus bestaand maaiveld tenzij anders is aangegeven of uit de bouwaard anders blijkt.
(…)
ONDERGRONDSE KABELS EN LEIDINGEN.
Verwijderen objecten.
(…)
Verwijderen riolen.
(…)
Diepte tot waarop gesloopt moet worden:
bovenzijde paalkoppen
(…)
WERKEN VAN ALGEMENE AARD.
(…)
Inmeten funderingspalen.
Betreft: het vastleggen van alle paalkoppen van de in de grond achter gebleven funderings- palen van alle gesloopte objecten cq onderheide leidingensystemen.”
2.5
De gemeente heeft de sloopaannemer een bundel van archieftekeningen verstrekt, die volgens het bestek uitsluitend ter informatie bij het bestek zijn gevoegd maar hiervan geen onderdeel vormen. Het betrof 125 archieftekeningen, waaronder een tekening uit 1973 waarop diverse kespen zijn ingetekend.
Bouwenvelopovereenkomsten Amstelside c.s.
2.6
De herontwikkeling van het Amstelkwartier is verdeeld in negen zogenaamde bouwenveloppen. De gemeente heeft door middel van aanbestedingsprocedures marktpartijen gezocht voor de ontwikkeling van het door de gemeente vastgestelde vastgoedprogramma binnen die bouwenveloppen (hierna: het bouwplan).
2.7
Op 30 januari 2009 heeft de gemeente met Amstelside een (schriftelijke) bouwenvelopovereenkomst gesloten ter zake bouwenvelop 3C (hierna te noemen: bouwenvelopovereenkomst 3C) voor de ontwikkeling van het perceel kadastraal bekend Amsterdam, sectie [sectie] , nummer [nummer 1] gedeeltelijk en [nummer 2] gedeeltelijk. Dit bouwprogramma betrof een hotel van maximaal 18.500 m2 b.v.o. met ondergrondse parkeervoorziening.
2.8
In bouwenvelopovereenkomst 3C zijn, voor zover relevant, de volgende artikelen opgenomen:
“
Artikel 1. Definities en bijlagen
(…)
g) Bouwrijp maken: het bewerken van de Bouwkavel zoals omschreven in de terreinspecificatie die als onderdeel van bijlage 6 aan de Overeenkomst is gehecht, waarbij de garantie wordt gegeven dat de Bouwkavel kwalificeert als bouwterrein in de zin van artikel 11 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968
(…)
Bij deze Overeenkomst horen voorts de navolgende bijlagen, die onderdeel uitmaken van deze Overeenkomst.
Bijlage 1..: Bouwenvelop 3c van november 2007;
(…)
Bijlage 6 ..: de Model erfpachtbevestigingen met bijlagen,
(…)
Artikel 3. Doel van de Overeenkomst
De Ontwikkelaar ontwikkelt en realiseert, zoveel mogelijk met inachtneming van de Planning, het in artikel 2 genoemde Bouwprogramma Bouwkavel geheel voor eigen rekening en risico, behoudens voorzover expliciet andersluidende afspraken in de Overeenkomst zijn opgenomen.
Artikel 4. Taken van de Gemeente
De Gemeente draagt met inachtneming van de Planning en de bepalingen van deze Overeenkomst in haar privaatrechtelijke hoedanigheid van eigenares van de Bouwkavel (limitatief) zorg voor:
a) het Bouwrijp en Woonrijp maken van de Bouwkavel,
(…)
c) het ontwerpen en aanleggen van de Openbare ruimte (inclusief infrastructuur), (…)”
2.9
In de bijlage terreinspecificatie, waarnaar in artikel 1 onder g van bouwenvelopovereenkomst 3C wordt verwezen (hierna: de terreinspecificatie), is voor zover relevant, opgenomen:
“
3. AANVAARDEN ERFPACHTTERREIN
Op de overeengekomen ingangsdatum van de erfpacht zal de gemeente het erfpachtterrein bouwrijp aan u opleveren. In grote lijnen houdt dit in, dat:
1. de eventueel aanwezige bebouwing is gesloopt en de funderingen/funderingsresten tot op de paalkoppen zijn verwijderd;
(…)
Bij het bouwrijp maken zijn niet inbegrepen:
(…)
f. de bescherming en/of (tijdelijke) omlegging van kabels, leidingen, masten ten behoeve van openbare verlichting, enz. voor zover de bescherming of omlegging gegeven de ligging van het erfpachtterrein en het uit te voeren grondwerk noodzakelijk mocht zijn.
De punten 1 tot en met 4 en a t/m f zijn hierna onder A tot en met E nader uitgewerkt.
A. VERWIJDEREN FUNDERINGEN/FUNDERINGSRESTEN EN/OF ANDERE OBSTAKELS NA OPLEVERING
De gemeente laat de in het terrein aanwezige funderingen of funderingsresten in beginsel slechts tot op de paalkoppen verwijderen. De ervaring leert, dat de achterblijvende funderingspalen in het algemeen weinig hinder voor de bouw veroorzaken.
Mocht evenwel tijdens de bouw blijken, dat zich in het erfpachtperceel nog funderingen, funderingsresten en/of andere obstakels bevinden, welke de bouw hinderen, dan dient u direct contact op te nemen met mijn dienst dan wel met een door mijn dienst opgegeven ingenieursbureau teneinde vooraf en in onderling overleg een oplossing te regelen. Bij uw melding kunt u een voorstel voor de door u gewenste oplossing voorleggen.
De gemeente verplicht zich na deze kennisgeving van de funderingsresten of obstakels en de daarvoor voorgestelde oplossing met grote voortvarendheid mee te werken aan de keuze voor een de uit te voeren oplossing teneinde gevolg- en stagnatieschade zo mogelijk te voorkomen.
De aan de in onderling overleg gekozen oplossing eventueel voor u verbonden directe kosten, zoals extra palen en/of een overdompconstructie, zal ik aan u vergoeden na de beoordeling van deze kosten. Nadrukkelijk zijn de kosten van stagnatie- en gevolgschade van vergoeding uitgesloten. Wellicht ten overvloede wijs ik u er op, dat ik alleen die maatregelen/kosten zal vergoeden, die vooraf door mijn dienst zijn goedgekeurd.
(…)
5. UITVOERING BOUWPLAN
A. INRICHTING WERK- EN BOUWTERREIN
(…)
3. Aanvaarding werkterrein buiten erfpachtperceel
Voor de goede orde wijs ik u er op, dat het werkterrein voor zover dat buiten het in erfpacht uit te geven perceel ligt, aanvaard dient te worden in de staat waarin het zich bevindt. De gemeente is niet gehouden deze terreindelen functievrij te maken en/of maatregelen ten behoeve van de bouw te treffen.”
2.10 In de erfpachtbevestiging ter zake bouwenvelop 3C is opgenomen dat het terrein dient te worden aanvaard in de staat waarin het zich bevindt.
2.11
In het document “Amstelkwartier Bouwenvelop 3C” (hierna: de bouwenvelop), dat als bijlage 1 aan bouwenvelopovereenkomst 3C is aangehecht en ook onderdeel uitmaakte van de inschrijfbrochure in het kader van de aanbestedingsprocedures, is onder meer opgenomen:
“
Persleiding DWR
Met het opheffen van de rioolwaterzuivering-zuid is een zware persleiding gemaakt die het afvalwater naar de nieuwe zuivering op Wespoort transporteert. Het tracé van de persleiding ligt grotendeels onder de rijbaan in de binnenstraat tussen bouwstrook 3 en 4. (…)
(…)
Kabel- en leidingenstrook Spaklerweg
Parallel aan de Spaklerweg loopt een kabel en leidingentracé. Voor dit tracé gelden de volgende randvoorwaarden:
(…)
 heien van palen en/of trillen van een damwand dient te geschieden 2 meter uit de kabels en/of leidingen; (…)”
2.12
In de bouwenvelop zijn met betrekking tot de kabel- en leidingenstrook enkele tekeningen opgenomen. In de digitale versie hiervan is opgenomen dat de afstand van de rooilijn tot het leidingenpakket van 10 kV-leidingen van Liander 3,8 meter bedraagt.
Uitvoering werkzaamheden Amstelside
2.13
Amstelside heeft vanaf juli 2010 in het kader van de voorbereiding van de uit te voeren werkzaamheden deelgenomen aan het kabels- en leidingenoverleg (hierna: K&L-overleg) met betrekking tot het Amstelkwartier.
2.14
Omstreeks januari 2012 is Amstelside aangevangen met de bouwwerkzaamheden. Zij heeft vanaf dat moment diverse problemen ondervonden, met betrekking tot (i) in de grond van het erfpachtterrein achtergebleven funderingsresten, (ii) buiten het erfpachtterrein gelegen 10 kV-leidingen van Liander en (iii) een buiten het erfpachtterrein gelegen persriool van Waternet.
(i) funderingsresten
2.15
Blijkens de verslagen van de K&L-overleggen heeft een andere projectontwikkelaar in 2010 geïnformeerd naar achtergebleven palen in de grond. In verband hiermee zijn in januari 2011 ook aan de (onder)aannemer van Amstelside, BAM Utiliteitsbouw B.V. (hierna: BAM-U), vier e-mailberichten verstuurd door het Ingenieursbureau Amsterdam (hierna: IBA).
2.15.1
Op 10 januari 2011 heeft IBA BAM-U onder meer bericht:
“Hierbij de opgezochte gegevens van de palen en funderingen van de gesloopte gebouwen bij RWZI Zuid. (…) De bijbehorende tekeningen van de palenplannen en funderingen (voor zover traceerbaar) zal ik separaat aan je toezenden.
Houd daarnaast wel rekening met de nieuw aangelegde persleiding van Waternet in het gebied !”
2.15.2
Op 10 januari 2011 heeft IBA nog twee e-mailberichten aan BAM-U verstuurd, met bijgevoegde tekeningen betreffende funderingen en palenplannen.
2.15.3
Voorts heeft IBA BAM-U op 21 januari 2011 onder meer als volgt bericht:
“Hierbij stuur ik zoals afgesproken de bouwtekening (DWG en PDF) van blok 3B/C geprojecteerd op:
- bestand met de ingemeten palen
- ondergrond met de bestaande situatie in 2007, vóór sloop RWZI en gebouwen Waternet.
Voor detailinfo over de palen verwijs ik naar de eerder verstuurde PDF bestanden, (gemaild naar de heer [A] ) met o.a. bouwtekeningen van de RWZI.”
2.16
Uit de verstrekte informatie valt af te leiden dat er met betrekking tot bouwenvelopovereenkomst 3C sprake was van 59 met het bouwplan conflicterende palen.
2.17
Naar aanleiding van deze informatie hebben Amstelside en de gemeente gezamenlijk een veldonderzoek laten uitvoeren naar de aldus aan het licht gekomen conflicterende palen. In november 2011 hebben Amstelside en de gemeente vervolgens ingestemd met het door BAM-U voorgestelde werkplan (hierna: werkplan 1.0) met betrekking tot het trekken van een aantal conflicterende palen en het verschuiven van een aantal nieuw te plaatsen palen.
2.18
Bij e-mailbericht van 15 november 2011 is van de zijde van de gemeente aan Amstelside onder meer geschreven:
“Vorige week spraken wij elkaar over het Amstelkwartier. Daar kwamen vier discussiepunten ter sprake.
1. (…)
2. de kosten ivm verwijderen oude paalfundering (Overdomp)
3. grondkosten parkeerplaatsen tbv hotel onder kavel 3B
4. reserveringsvergoedingen
(…)
Ten aanzien van punt 2 is er inmiddels overeenstemming. De gemeente is in principe akkoord met de door u voorgestelde werkwijze t.a.v. de in de grond aanwezige oude funderingspalen en de vergoeding van de daardoor veroorzaakte meerkosten. U ontvangt deze week daarover een separaat schrijven van de gemeente.
Ten aanzien van punt 3 en 4 (…)
Daarom stellen we voor om Amstelside tegemoet te komen t.a.v. de reserveringsvergoedingen en aldus de facturen van het 2e jaar en de eerste 4 maanden van het 3e jaar (…) terug te trekken.
In ruil voor deze toezegging verwachten wij dat we er op alle nog openstaande punten uit zijn en dat niets het ondertekenen van het erfpachtcontract in de weg staat. Voorwaarde voor het kwijtschelden van de reserveringsvergoedingen voor het 2e en 3e jaar is, dat (…)”
2.19
De gemeente heeft bij brief van 15 november 2011 aan Amstelside toegezegd de begrote kosten verbonden aan werkplan 1.0 voor haar rekening te nemen. In deze brief heeft de gemeente onder meer geschreven:
“De werkwijze houdt in het kort in dat er een aantal palen getrokken zal worden en dat de werkvolgorde hierop zal moeten worden aangepast.
De aangepaste werkvolgorde houdt in dat er eerst een bouwkuip wordt gemaakt voordat er kan worden geheid in plaats van andersom. Dit leidt tot het 6 weken langer in stand houden van de bouwkuip. De kosten die hiermee gemoeid gaan zijn:
Een langere huurperiode van de damwanden, ontlastbemaling, drainage, lozingsbelastingen, bemalingsdebieten en lozingskosten en stroomverbruik.
(volgt een opsomming van werkzaamheden, hof).
De hierboven in het kort omschreven werkwijze is uitvoerig door uw adviseurs besproken met de gemeente, en er ligt een door BAM Utiliteitsbouw opgestelde kostenraming. De gemeente heeft aangegeven akkoord te gaan met de voorgestelde werkwijze, hetgeen ik hierbij bevestig. De kosten voor de werkzaamheden zoals hierboven beknopt weergegeven en zoals opgenomen in de kostenraming van BAM zullen door de gemeente worden vergoed met inachtneming van de volgende afspraken.
(volgt beschrijving declaratiewijze, hof)”
2.20
Ir. [B] van 4Building B.V. heeft mede namens Amstelside hierop bij brief van 28 november 2011 onder meer als volgt gereageerd:
“Wij zijn verheugd dat de gemeente alle kosten voor het vrijmaken van het bouwterrein (het verwijderen van oude palen) zal vergoeden. Wij kunnen ons ook vinden in de voorgestane werkwijze: declaratie van werkelijk uitgevoerde werkzaamheden en hoeveelheden op basis van nacalculatie.
De gemeente wil opdracht geven aan Amstelside (…), en dus niet direct aan de uitvoerende partijen, zoals ons uitgangspunt was. (…) In onderling overleg hebben Amstelside en AM besloten in te stemmen met deze werkwijze. Wij moeten echter nog een voorbehoud maken voor aanvaarding van het opdracht- en verrekeningsregime door de uitvoerende partijen.
Aan de voorgestane werkwijze willen wij ook een aantal aandachtspunten, verduidelijkingen en voorwaarden toevoegen.
(…)
Stagnatiekosten a.g.v. quantity en quality surveying zijn verrekenbaar.”
2.21
Nadat in januari 2012 met de uitvoering van werkplan 1.0 was aangevangen, hebben de bouwwerkzaamheden in verband met andere, hierna onder (ii) en (iii) te bespreken problemen, enige tijd stilgelegen.
2.22
In juni 2012 is de uitvoering van werkplan 1.0 hervat. De oude conflicterende palen werden getrokken en de nieuwe palen werden ingeheid. Bij het inheien van de nieuwe palen is BAM-U gestuit op een groot aantal andere oude, houten palen. De bovenkant van deze palen bevond zich op een diepte van circa 4 meter onder maaiveldniveau (circa 4,5 meter onder N.A.P.) en deze palen stonden niet op de in januari 2011 verstrekte tekeningen. De werkzaamheden zijn vervolgens stilgelegd.
2.23
Op 28 juni 2012 heeft [X] Engineering B.V. (hierna: [X] ), de constructeur van AM B.V. (hierna: AM), een projectontwikkelaar die op dezelfde voet als Amstelside de herontwikkeling van het Amstelkwartier heeft gerealiseerd ingevolge bouwenvelopovereenkomst 3B, de gemeente onder meer als volgt bericht:
“Er is inmiddels een pdf in omloop met daarop aangegeven de palen en fundering welke wij nu aantreffen in de grond op ca. 4,5m – N.A.P. Deze wil ik graag in dwg hebben, zodat ik de werkzaamheden buiten hierop af kan stemmen.”
2.24
Naar aanleiding van het verzoek van [X] heeft de gemeente op 29 juni 2012 een tekening verstrekt die door partijen “kespentekening” wordt genoemd (hierna: de kespentekening). Onder de op die tekening ingetekende (vroeger aanwezige) kespen, die hadden gediend ter ondersteuning van inmiddels verwijderde rioleringsbuizen, bleken zich telkens twee of meer houten palen te bevinden. Hieronder is een verkleinde weergave van de kespentekening opgenomen.
2.25
In totaal bleken er op de percelen [perceel 1] en [perceel 2] uiteindelijk 812 met het bouwplan conflicterende palen te zijn.
2.26 Amstelside en de gemeente hebben vervolgens afspraken gemaakt over een nieuw werkplan (hierna: werkplan 2.0). Omdat de damwanden ten behoeve van werkplan 1.0 waren berekend op een ontgravingsdiepte van ca. 2 meter – N.A.P., moesten de (dieper gelegen) houten palen die in 2012 waren ontdekt op een ongebruikelijke en tijdrovende wijze sleufsgewijs worden uitgegraven.
2.27 De gemeente heeft met de uitvoering van werkplan 1.0 en werkplan 2.0 gemoeide directe kosten ter hoogte van € 2.000.000,00 aan AM en Amstelside vergoed.
2.28 In een verslag van 30 oktober 2012 van AM van een voortgangsoverleg met de gemeente van 16 oktober 2012, waar AM mede namens Amstelside aanwezig was, is opgenomen:
“(…) De afspraken over vergoeding van de directe kosten (overdompregeling) worden nu door alle partijen goed nagekomen. Er loopt nog een discussie over vergoeding van de tijdgebonden kosten. […] / […] geven aan dat de gemeente de tijdgebonden fysieke kosten (dus geen gevolgschade zoals te
late oplevering aan afnemers) wil vergoeden mits gespecificeerd ter beoordeling voorgelegd en mits een direct gevolg van de palenproblematiek. (…)”
(ii) 10 kV-leidingen van Liander
2.29
Begin mei 2012 is BAM-U, nadat haar werkzaamheden in verband met een ander, hierna onder (iii) te bespreken probleem, enige tijd hadden stilgelegen, ten behoeve van onder meer de realisatie van het (ondergrondse) bouwprogramma op de kavels [kavel 1] en [kavel 2] , aangevangen met het slaan van een damwand. In verband hiermee heeft BAM-U voorafgaand een KLIC-melding gedaan en proefsleuven gegraven. Uit de naar aanleiding van de KLIC-melding verkregen informatie kwam geen van de bouwenvelop afwijkende informatie naar boven. Bij het graven van de proefsleuven bleek echter dat niet (alleen) op 3,8 meter uit de toekomstige rooilijn een leidingenpakket lag, maar ook een leidingenpakket op een afstand van 2,1 meter vanaf de rooilijn.
2.30
Nadat BAM-U haar werkzaamheden aanvankelijk, onder door Liander gestelde voorwaarden, kon voortzetten, zijn de werkzaamheden op 8 mei 2012 weer stilgelegd. Tijdens het intrillen van de damwand bleken er ernstige verzakkingen op te treden aan het nabijgelegen talud en voetpad, die grote risico’s met zich brachten voor de 10 kV-leidingen van Liander.
2.31
Op 14 juni 2012 heeft CRUX Engineering B.V. (hierna: CRUX) in opdracht van AM en Amstelside een rapportage opgesteld, waarin CRUX heeft geadviseerd de damwanden in te trillen door middel van de zogenaamde
silent piler-
methode, waarvoor speciale damwanden dienden te worden gewalst.
2.32
Bij het drukken van de damwanden volgens de
silent piler
-methode bleek vervolgens dat ook deze werkwijze te veel zettingen opleverde voor de 10 kV-leidingen van Liander, naar aanleiding waarvan de werkzaamheden op 18 september 2012 wederom zijn stilgelegd.
2.33
In november 2012 is besloten dat de kabels verlegd moesten worden. Deze verlegging is (op voorschotbasis) bekostigd door AM, Amstelside, de gemeente en BAM-U, omdat Liander zich daartoe niet bereid heeft getoond. De verlegging heeft plaatsgevonden in december 2012.
(iii) persriool van Waternet
2.34
In een verslag van een overleg tussen onder meer BAM-U en IBA op 7 februari 2011, is onder meer opgenomen:
“Tevens ligt de A4 persleiding dicht op de gewenste damwandlocatie. Er dient te worden afgestemd over de bouwwijze. Deze kan de persleiding beschadigen.”
2.35
Bij e-mailbericht van 23 november 2011 heeft Waternet aan BAM-U medegedeeld dat de tolerantie voor grondvervormingen met betrekking tot het persriool 14 mm bedraagt.
2.36
Enkele dagen nadat BAM-U in januari 2012 was aangevangen met haar bouwwerkzaamheden, heeft Waternet aan BAM-U medegedeeld dat die werkzaamheden ernstige risico’s met zich brachten voor het nabij gelegen persriool. Bij een zetting van meer dan 14 mm zouden de leidingen ter plaatse van de mof, die de twee delen van de persleiding verbond, bezwijken. Dit werd mede veroorzaakt doordat een gedeelte van de persleiding, ter hoogte van de Spaklerweg, niet onderheid was. De werkzaamheden van BAM-U zijn vervolgens stilgelegd.
2.37
Tijdens een bespreking op 6 maart 2012 met onder andere Waternet, de gemeente en Amstelside is van de zijde van Waternet onder meer opgemerkt:
“Bij bouw zonder de huidige voorgenomen kelder, zou er geen probleem ontstaan zijn met de leidingen. Het grondlichaam geeft voldoende steun aan de leidingen.
Gevraagd wordt of bij Waternet bekend was dat er op -2 meter gebouwd zou gaan worden. Dit was destijds niet bekend.”
2.38
Na overleg is besloten een tijdelijk bovengrondse “bypass” aan te leggen, waarna de bouwwerkzaamheden konden worden hervat.
3
3.	De beoordeling
3.1
Amstelside c.s. heeft gevorderd, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, dat:
a. voor recht zal worden verklaard dat het door de gemeente in erfpacht uitgegeven perceel niet bouwrijp was op het moment van overdracht;
b. voor recht zal worden verklaard dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd uit hoofde van de bouwenvelopovereenkomst dan wel uit hoofde van enig ander in goede justitie te bepalen overeenkomst door het leveren van de grond in de toestand waarin deze zich bevond;
c. voor recht zal worden verklaard dat de gemeente misbruik van bevoegdheid heeft gepleegd door haar verplichting uit de privaatrechtelijke bouwenvelopovereenkomst niet na te komen onder verwijzing naar haar publiekrechtelijke bevoegdheid uit de erfpachtovereenkomst;
d. voor recht zal worden verklaard dat sprake is van onaanvaardbare doorkruising door als eigenaar niet-bouwrijpe grond, die krachtens privaatrechtelijke overeenkomst bouwrijp had moeten zijn, te leveren met beroep op een nauwere definitie van bouwrijp uit een later gesloten publiekrechtelijke erfpachtovereenkomst ten aanzien van hetzelfde object en doel;
althans dat:
e. voor recht zal worden verklaard dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de kwestie niet voortvarend heeft aangepakt (in de zin van artikel 6:23 BW), waardoor de schade nog groter is geworden;
f. voor recht zal worden verklaard dat Amstelside schade heeft geleden ten gevolge van wanprestatie door de gemeente;
g. de gemeente zal worden veroordeeld om alle schade die Amstelside door de toerekenbare tekortkoming althans de onaanvaardbare doorkruising, althans het détournement de pouvoir, althans het niet voortvarend handelen van de gemeente heeft geleden te vergoeden en dat zal worden bepaald dat de schade zal worden begroot door vergelijking van de kosten, zoals deze uitvoerig aan de hand van de bouwenvelop waren begroot met de kosten die inclusief vertragingsschade door overlegging van facturen daadwerkelijk zijn gemaakt, daarbij inbegrepen vertragingsschade, financieringsschade alsmede schade door te late oplevering en gederfde winst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2012 althans vanaf de dag der dagvaarding;
althans dat:
h. voor recht zal worden verklaard dat de bouwenvelop uit hoofde van een beroep op dwaling gedeeltelijk is vernietigd en dan wel in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met het bedrag van de omvang van de ten gevolge van de dwaling geleden en nog te lijden schade, op te maken zoals voornoemd onder g. van het petitum althans op een ander door de rechter in goede justitie vast te stellen wijze;
i. de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente van de bedoelde termijn voor voldoening.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van Amstelside c.s. afgewezen en Amstelside c.s. in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Amstelside c.s. met vier grieven op. De gemeente heeft verweer gevoerd.
3.3
Amstelside c.s. heeft gesteld dat Amstelside bij het ontwikkelen van perceel [perceel 2] - het ter plaatse realiseren van een hotel met ondergrondse parkeervoorziening - verregaande hinder heeft ondervonden van een grote hoeveelheid palen in de grond, waarvan er 572 conflicterend waren en getrokken moesten worden om de bouw mogelijk te maken, alsmede van 10kV elektriciteitsleidingen en een actief en instabiel persriool. Door de grote hoeveelheid palen in de grond kon niet meteen worden begonnen met de bouw. Amstelside moest daaraan voorafgaand honderden palen laten opgraven en trekken. Waternet heeft de bouw vervolgens doen stilleggen in januari 2012, omdat de bouwwerkzaamheden risico’s met zich brachten voor het persriool. In mei 2012 is de bouw nogmaals stilgelegd, ditmaal op aansturen van Liander, omdat toen genoemde leidingen gevaar liepen. Dit alles heeft geleid tot extra advieskosten, extra bouwkosten, extra financieringskosten en een vertraging van de bouw van ruim anderhalf jaar. Amstelside heeft naar de stellingen van Amstelside c.s. in totaal
€ 9.020.608,- aan directe schade geleden en € 7.200.000,- tot 10.200.000,- aan indirecte schade, die nog onvergoed zijn gebleven. De gemeente heeft slechts een deel van de kosten van het trekken van de palen vergoed uit hoofde van de overdompregeling. Amstelside c.s. wenst dat de gemeente ook de overige door Amstelside c.s. geleden schade vergoedt. De gemeente heeft niet weersproken dat Amstelside tegen genoemde kwesties is aangelopen en daardoor stagnatie- en gevolgschade heeft geleden, maar acht zich vanwege de tussen partijen geldende contractuele bepalingen niet aansprakelijk voor deze soorten schade.
(i) funderingsresten
3.4
De eerste grief is er vooreerst tegen gericht - kort gezegd - dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit onderhavige overeenkomst. De rechtbank heeft ter zake het volgende overwogen.
(5.5) (…) Het verweer van de gemeente dat zij ter zake de aangetroffen funderingsresten niet kan worden aangesproken omdat overeengekomen is dat de grond moet worden aanvaard in de staat waarin deze zich bevindt en de ontwikkeling door de projectontwikkelaars voor eigen rekening en risico geschiedt, wordt verworpen voor zover de gemeente hiermee heeft betoogd dat zij het erfpachtterrein niet bouwrijp hoeft op te leveren. Deze algemene regeling ontslaat de gemeente niet van haar specifieke verplichting om de grond bouwrijp te maken, zoals is opgenomen in artikel 4 van de bouwenvelopovereenkomsten.
(5.6) In de bouwenvelopovereenkomst(…) is in artikel 1 onder g voor de definitie van “bouwrijp maken” verwezen naar de Terreinspecificatie. Uit artikel 3.1 van de Terreinspecificatie blijkt dat “bouwrijp maken” onder meer inhoudt dat de eventueel aanwezige bebouwing is gesloopt en dat de funderingen/funderingsresten tot op de paalkoppen zijn verwijderd (…). Daarnaast is in artikel 3 onder A van de Terreinspecificatie een regeling opgenomen (door partijen en hierna aangeduid als de overdompregeling), waarin staat welke procedure van toepassing is als er wel nog funderingen, funderingsresten of andere obstakels in de grond zitten die de bouw hinderen, dat de gemeente meewerkt aan een gezamenlijk te zoeken oplossing en dat de gemeente de directe kosten vergoedt voor deze oplossing. Partijen twisten over de vraag hoe artikel 3 moet worden uitgelegd, althans wat daarvan de reikwijdte is.
(5.6.1) Bij de beoordeling staat voorop dat de verwijzingen van (…) Amstelside c.s. naar jurisprudentie waarin een andere uitleg aan het begrip “bouwrijp” wordt gegeven en waaruit zou volgen dat geen funderingsresten aanwezig mogen zijn, bij de uitleg in deze zaak niet relevant zijn. Anders dan in de aangehaalde jurisprudentie, zijn partijen hier immers expliciet overeengekomen wat de term “bouwrijp” inhoudt c.q. welk precieze opleveringsniveau hierbij hoort en dat de gemeente in geval van funderingsresten deze slechts tot de paalkoppen hoefde te verwijderen; voorts hebben zij in de vorm van de overdompregeling een specifieke regeling getroffen voor het geval er wel nog funderingsresten in de grond zitten.
Voorts geldt dat voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, het ingevolge de zgn. Haviltex-maatstaf aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook het gedrag van partijen in de uitvoeringsfase van een overeenkomst kan voor de uitleg van die overeenkomst van belang zijn (vgl. HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574).
(5.6.2) (…) Amstelside c.s. en de gemeente zijn professionele partijen, die een overeenkomst hebben gesloten naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure. Gesteld noch gebleken is dat is onderhandeld, overlegd of vragen zijn gesteld over de Terreinspecificatie en de overdompregeling. Gelet hierop hecht de rechtbank in het bijzonder waarde aan de letterlijke tekst van de bouwenvelopovereenkomst en de Terreinspecificatie blijkens welke partijen specifiek hebben gecontracteerd over het probleem dat zich bleek voor te doen en ter zake een risico(verdelings)regeling zijn overeengekomen. (…) Amstelside c.s. (…) (heeft, hof) gesteld dat uit de overdompregeling blijkt dat slechts incidenteel funderingsresten konden worden aangetroffen en/of dat de overdompregeling alleen geldt voor incidenten. De tekst van de bouwenvelopovereenkomsten en de Terreinspecificatie/overdompregeling biedt voor deze lezing echter geen aanknopingspunt. Nergens is verwoord dat de overdompregeling slechts van toepassing is op incidentele resten of is vermeld dat in bijzondere gevallen afwijkende afspraken dienen te worden gemaakt. Dat ook partijen daar blijkbaar van uitgingen wordt nog ondersteund door het feit, zoals uit het gespreksverslag van 16 oktober 2012 valt af te leiden, dat ook na het aantreffen van de grote hoeveelheid funderingsresten in 2012 uitvoering is gegeven aan de overdompregeling (rechtsoverweging 3.27). Gelet op het voorgaande is de overdompregeling dus van toepassing op de ontstane situatie. Voorts staat als onbetwist vast dat de gemeente de verplichting is nagekomen de paalkoppen vooraf aan de start van de werkzaamheden tot op de paalkoppen te verwijderen, zoals vermeld in 3.1 van de Terreinspecificatie. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de gemeente in de nakoming van de verplichting tot het “bouwrijp maken” is tekortgekomen.
(5.6.3) Nu partijen specifiek zijn overeengekomen dat funderingsresten door de gemeente tot op de paalkoppen verwijderd moesten worden en partijen een specifieke regeling hebben getroffen voor mogelijk aanwezige funderingsresten in het bouwterrein (waaronder dus ook de in 2012 aangetroffen funderingsresten), is ook geen sprake van een impliciete garantie waaruit zou volgen dat het de gemeente voorgestane bouwplan kon worden uitgevoerd zonder dat funderingsresten te verwachten zouden zijn. De door (…) Amstelside c.s. geschetste specifieke status van de bouwenvelop maakt dit, afgezet tegen de specifiek op dit punt overeengekomen regeling, niet anders. Ook het antwoord in de aanbestedingsstukken, dat de gemeente de geschiktheid van de grond voor woningbouw door middel van een bodemonderzoek heeft gegarandeerd, brengt dit niet met zich. De toelichting van de gemeente dat dit antwoord betrekking had op een bodemonderzoek in milieuhygiënische zin, is door (…) Amstelside c.s. niet weersproken. De gemeente heeft (…) dan ook geen garantie geschonden en is ook daardoor niet tekortgeschoten (…).
(5.6.4) (…) (De rechtbank volgt evenmin de, hof) stelling dat de gemeente toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen door pas in 2012 de relevante gegevens over de funderingsresten te verstrekken. De (…) gestelde feiten en omstandigheden (…) zijn, mede gelet op het door de gemeente gevoerde verweer (…), onvoldoende voor het oordeel dat de gemeente ten tijde van het aangaan van de bouwenvelopovereenkomsten daadwerkelijk wist dat de in juni 2012 aangetroffen funderingsresten zich in de grond bevonden. Hierna zal worden geoordeeld dat de gemeente op grond van de genoemde omstandigheden van de funderingsresten behoorde te weten. Een “behoren te weten“ is echter onvoldoende voor het oordeel dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen.
(5.7) Voor zover uit de stellingen (…) nog moet worden afgeleid dat (…) – voor het geval de overdompregeling op de onderhavige situatie wel van toepassing is – de gemeente (…) (wordt verweten, hof) dat de gemeente de overdompregeling niet is nagekomen doordat zij (…) niet alle kosten voor het verwijderen van de funderingsresten heeft vergoed, wordt het volgende overwogen.
(5.7.1) De gemeente heeft aangevoerd, zoals hiervoor al vermeld, dat zij op grond van de schadebepaling geen gevolg- en stagnatieschade hoeft te betalen. Thans is aan de orde de vraag of dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals de projectontwikkelaars naar voren hebben gebracht. Bij de beantwoording van die vraag dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daaronder moet onder meer worden verstaan de vraag of de gemeente een verwijt kan worden gemaakt ter zake het niet mededelen dat zich in de grond (zoveel) funderingsresten bevonden, zoals de projectontwikkelaars hebben gesteld (en zo ja, hoe ernstig dat verwijt is). Verder zijn de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest van belang.
(5.7.2) Hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat de gemeente ten tijde van het sluiten van de bouwenvelopovereenkomsten (daadwerkelijk) wist dat de in juni 2012 aangetroffen funderingsresten zich in de grond bevonden (zie 5.6.4). Haar kan ter zake het niet mededelen dat deze funderingsresten zich in de grond bevonden daarom niet het verwijt worden gemaakt van grove schuld of opzet. Dit neemt niet weg dat de gemeente naar het oordeel van de rechtbank wel had behoren te weten van de aanwezigheid van de (grote hoeveelheid) funderingsresten, gelet op het feit dat de RWZI in opdracht van de gemeente is gebouwd en ook in haar opdracht is gesloopt.
(5.7.3) Daar staat tegenover dat de projectontwikkelaars professionele vastgoedpartijen zijn, die expliciet met de gemeente zijn overeengekomen dat de ontwikkeling “geheel voor eigen rekening en risico” van de projectontwikkelaars geschiedt (…). Voorts heeft de gemeente, zoals hiervoor reeds overwogen, niet de garantie verstrekt dat de grond zonder meer geschikt was voor het voorgestane bouwplan. Partijen zijn immers overeengekomen dat zich in de grond nog funderingsresten konden bevinden, die bij eventuele hinder zouden kunnen worden verwijderd. Over de (hoeveelheid) te verwachten funderingsresten hebben de projectontwikkelaars geen vragen gesteld in het kader van de aanbestedingsprocedure of het sluiten van de bouwenvelopovereenkomsten. Daarnaast geldt dat het geen algemene, ruim geformuleerde schade-uitsluitingsbepaling betreft en deze ook niet in toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden staat, maar dat de schadebepaling onderdeel uitmaakt van een tussen partijen specifiek overeengekomen regeling (de Terreinspecificatie/de overdompregeling) voor een concrete situatie (het aantreffen van funderingsresten in de grond) en dat deze specifiek geldt voor uitsluitend een bepaalde soort kosten, te weten de gevolg- en stagnatieschade die verband houdt met het aantreffen van de funderingsresten in de grond. Hieraan doet niet af dat deze regeling de bij gronduitgifte door de gemeente Amsterdam gebruikelijke is. Ten slotte geldt dat, hoewel in de Terreinspecificatie staat dat de ervaring leert dat achtergebleven funderingsresten in het algemeen weinig hinder voor de bouw veroorzaken, de projectontwikkelaars als professionele partijen geacht moeten worden te hebben begrepen dat het risico dat de funderingsresten hinder zouden veroorzaken niet was uitgesloten.
(5.7.4) De in de twee voorgaande alinea vermelde omstandigheden in samenhang bezien en tegen elkaar afgewogen brengen de rechtbank tot het oordeel dat het inroepen van de schadebepaling door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het feit dat de gemeente had behoren te weten van de aanwezigheid van de (grote hoeveelheid) funderingsresten weegt daarbij onvoldoende zwaar voor een andersluidend oordeel (vgl. ook HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383). De slotsom is dat de gemeente geen gevolg- en stagnatiekosten aan (…) (Amstelside c.s., hof) hoefde te betalen in verband met de in 2012 aangetroffen funderingsresten en in zoverre ook niet in de nakoming van dergelijke verplichtingen is tekortgekomen.
(5.7.5) Wat mogelijke overige kosten verband houdend met de verwijdering van de in 2012 aangetroffen funderingsresten betreft, heeft de gemeente het verweer gevoerd dat zij, behoudens de hiervoor genoemde gevolg- en stagnatiekosten, deze kosten voor haar rekening heeft genomen en de overdompregeling is nagekomen. (…) (Amstelside c.s. heeft, hof) daartegenover onvoldoende nader toegelicht en onderbouwd (voor zoverre, zoals gezegd, (…) (haar, hof) stellingen überhaupt in die zin moeten worden gelezen) in hoeverre de gemeente enige (andere) verplichting tot betaling van kosten niet is nagekomen. Daarom is ook op dat punt niet komen vast te staan dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van de overdompregeling, aldus nog steeds het oordeel van de rechtbank.
3.5 Het hof sluit zich geheel aan bij het door de rechtbank overwogene zoals hierboven weergegeven en overweegt aansluitend naar aanleiding van het in hoger beroep aangevoerde het volgende. Amstelside c.s. heeft met de eerste grief benadrukt dat een afwijkende manier van gronduitgifte aan de orde is. Bij gronduitgifte door middel van een bouwenvelop is de voorbereiding van de grond aan de gemeente. De projectontwikkelaar heeft daarbij geen inspraak en ook geen toegang tot het terrein. Amstelside kon dus zelf geen onderzoek verrichten. De gemeente was in deze situatie volgens Amstelside c.s. contractueel verplicht de grond volledig bouwrijp voor het overeengekomen object te leveren. Partijen hebben evenwel zeer specifieke afspraken gemaakt betreffende de verplichtingen van de gemeente ter zake de bouwrijpheid van de grond. Deze afspraken hielden de risico’s die zich hebben verwezenlijkt in zich. Amstelside heeft die risico’s vrijwillig geaccepteerd. De door Amstelside c.s. genoemde omstandigheden doen hier niet aan af.
3.6
Amstelside c.s. heeft zich voorts beroepen op een garantie die de gemeente zou hebben gegeven. Volgens Amstelside c.s. zijn de tussen partijen geldende voorwaarden buiten de bouwenvelopovereenkomst ook vastgelegd in de correspondentie tussen Amstelside en de gemeente van de tweede helft van november 2011, zoals hierboven weergegeven onder 2.18 tot en met 2.20. In de brief van 15 november 2011 en het e-mailbericht van dezelfde datum heeft de gemeente gegarandeerd dat de vertraging door de palen zes weken zal duren. Amstelside c.s. wordt door het hof niet in deze zienswijze gevolgd. Voor zover in voormeld schrijven van 15 november 2011 al een garantie kan worden gelezen voor wat betreft de duur van de vertraging door de aanwezige palen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat deze periode slechts ziet op de palen waarvan op dat moment de aanwezigheid bekend was. Met deze mededeling wordt in elk geval geenszins gegarandeerd dat er overigens geen met het bouwplan conflicterende palen meer in de grond aanwezig zouden zijn.
3.7
Amstelside c.s. heeft aangevoerd dat de gemeente in voormelde brief van 15 november 2011 en in voormeld e-mailbericht van dezelfde datum een toezegging heeft gedaan de schade te vergoeden. In de nadere correspondentie van november 2011 is vervolgens vastgelegd dat stagnatieschade door Amstelside mag worden verrekend. Van de zijde van Amstelside c.s. is immers, zo heeft Amstelside c.s. geconcludeerd, in de hierboven onder 2.20 weergegeven brief van 28 november 2011 vergoeding van ook stagnatieschade als voorwaarde voor een akkoord gesteld en de gemeente heeft in haar reactie bij brief van 30 november 2011 niet tegen deze voorwaarde geprotesteerd. Het hof overweegt dat de toegezegde vergoeding in de brief van 15 november 2011 zeer concreet is toegespitst op de in deze brief genoemde werkzaamheden. Uit niets blijkt van een verder strekkende toezegging. Amstelside c.s. heeft die ook niet geconcretiseerd. Het in voormelde brief van 28 november 2011 gemaakte voorbehoud betreft de aanvaarding van het verrekeningsregime door de uitvoerende partijen. Amstelside c.s. heeft althans niet toegelicht dat de desbetreffende zin een voorbehoud voor aanvaarding van het verrekeningsregime door Amstelside betreft. Dit valt zonder nadere toelichting niet uit de tekst te begrijpen, vooral niet, omdat Amstelside volgens de voorafgaande zin haar instemming reeds had gegeven. De stelling dat de in deze brief gestelde voorwaarde ‘stagnatiekosten a.g.v. quantity en quality surveying zijn verrekenbaar’ door stilzwijgende acceptatie een verplichting tot vergoeding van de in geschil zijnde stagnatieschade heeft doen ontstaan, is evenmin nader toegelicht. Dit was wel aangewezen gezien de formulering van deze door Amstelside c.s. gestelde voorwaarde en het geheel van het reeds specifiek en expliciet uitgewerkt samenstel van gemaakte afspraken in dit kader tussen partijen, zoals bij de feitenvaststelling weergegeven. Genoemde stellingen worden daarom verworpen.
3.8
Naar de stellingen van Amstelside c.s. is de overdompregeling niet van toepassing op de schadevergoedingsplicht van de gemeente. De overdompregeling is slechts bedoeld voor incidentele hinder. Deze regeling kan volgens Amstelside c.s. in casu niet worden toegepast, omdat de aanwezigheid van meer dan 572 met het bouwplan conflicterende palen niet meer als incidentele hinder te duiden valt. Amstelside c.s. is in haar redenering kennelijk uitgegaan van een schadevergoedingsplicht beperkend karakter van de overdompregeling. Zij heeft daarbij miskend dat de overdompregeling juist een schadevergoedingsplicht in het leven heeft geroepen voor het geval waarin de geleverde grond weliswaar aan de tussen partijen overeengekomen definitie van bouwrijp voldoet, maar hinder wordt ondervonden van achterblijvende funderingen of funderingsresten. Amstelside c.s. heeft overigens onvoldoende toegelicht waarom van de gestelde bedoeling zou moeten worden uitgegaan. Dit ligt op zich niet besloten in het kennelijke gegeven (‘de ervaring leert’) dat de achterblijvende funderingspalen in het algemeen weinig hinder voor de bouw opleveren. De rechtbank ziet in het hierboven onder 2.28 weergegeven gedeelte van een verslag van een overleg van 16 oktober 2012 terecht ondersteuning van de vaststelling dat partijen op die datum uitgingen van de toepasselijkheid van de overdompregeling.
3.9
Amstelside c.s. heeft voorts aangevoerd dat voor zover de overdompregeling van toepassing moet worden geacht, deze regeling niet is nagekomen door de gemeente. De overdompregeling was volgens Amstelside c.s. bedoeld om directe schade die voortvloeide uit de achtergelaten funderingspalen in voorkomende gevallen te vergoeden en tevens om stagnatie- en gevolgschade te voorkomen. De gemeente heeft maar een deel van de directe schade vergoed en de gevolgschade voorkomen noch beperkt, aldus Amstelside c.s.. Amstelside c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de gemeente slechts een deel van de directe schade heeft vergoed verwezen naar een e-mailbericht van 5 december 2012 van de gemeente.  In dit e-mailbericht is beargumenteerd uiteengezet dat de opgevoerde weken niet volledig toe te rekenen zijn aan het trekken van palen. Amstelside c.s. heeft niet toegelicht waarom dit wel het geval zou zijn en ook overigens onvoldoende concreet gesteld welke schade zij onder directe schade schaart. Er kan daarom niet worden vastgesteld dat de gemeente een deel van de ingevolge de overdompregeling te vergoeden schade niet heeft voldaan.
3.10
Amstelside c.s. heeft ook naar voren gebracht dat bekendheid met de aanwezigheid van de conflicterende palen aan de gemeente dient te worden toegerekend. De relevante stukken bevonden zich in de archieven van Waternet en de wetenschap van de aanwezigheid van grote hoeveelheden funderingsresten en palen was de gemeentelijke Dienst Waterbeheer en Riolering bekend. De aan de sloper overhandigde tekeningen bevatten concrete aanwijzingen. Het hof begrijpt de stellingen van Amstelside c.s. aldus dat zij van mening is dat het inroepen van de schadebepaling door de gemeente onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook in hoger beroep heeft Amstelside naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de gemeente ten tijde van het aangaan van de bouwenvelopovereenkomst daadwerkelijk wist dat de in juni 2012 aangetroffen funderingsresten zich in de grond bevonden. De enkele omstandigheid dat een gemeentelijke instelling een waterzuiveringsinstallatiebedrijf heeft opgericht op het aan Amstelside uitgegeven terrein, deze heeft geëxploiteerd, onderhouden en verbouwd, is daarvoor onvoldoende. Met name kan daaruit niet worden afgeleid dat de namens de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst met Amstelside handelende personen kennis als hiervoor bedoeld hebben gehad. Ook de omstandigheid dat in de archieven van Waternet in 2012 tekeningen zijn teruggevonden waarop funderingspalen in het door Amstelside te ontwikkelen gebied zijn gemarkeerd, is voor die conclusie onvoldoende. De gemeente heeft immers gemotiveerd gesteld, primair, dat bij Waternet aanwezige kennis niet aan haar kan worden toegerekend omdat Waternet ten tijde van (de voorbereiding van) het onderhavige project een separate rechtspersoon was en dus geen onderdeel van de gemeente, alsmede dat die tekeningen geen informatie bevatten over funderings
resten
doch alleen informatie over de bouw en sloop van riolen in het verleden zonder dat daaruit duidelijk wordt wat er met de funderingen daarvan is gebeurd. Amstelside heeft daartegenover niet geconcretiseerd gesteld dat dit anders is en zulks is ook niet gebleken. Het hof verenigt zich voorts met de overwegingen van de rechtbank onder 5.7.2 en 5.7.3 en haar oordeel dat onder de aldaar genoemde omstandigheden het inroepen van de schadebepaling door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Voorgaande overwegingen doen de eerste grief falen.
3.11
Met de tweede grief heeft Amstelside zich voor het geval geen tekortkoming van de gemeente in de nakoming van het overeengekomene wordt vastgesteld, gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente geen onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het hof overweegt dat de gemeente onderhavige gevolg- en stagnatieschade contractueel heeft afgedekt. De door Amstelside c.s. gestelde omstandigheden, die zij ook reeds in het kader van de eerste grief naar voren heeft gebracht, zijn geen van alle van dien aard dat de gemeente desondanks uit hoofde van een onrechtmatige daad kan worden aangesproken. De tweede grief faalt.
3.12
Ook de derde grief, die is gericht tegen de afwijzing van het beroep van Amstelside c.s. op dwaling, faalt. Dit is reeds het geval omdat de gestelde dwaling gelet op de hierboven besproken inhoud van onderhavige overeenkomst en gezien de mate van professionaliteit die Amstelside mag worden toegedicht gelet op haar optreden, niet als verschoonbaar is te beschouwen.
(ii) 10 kV-leidingen en (iii) persriool
3.13
Met de vierde grief is Amstelside opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichting om juist of volledig te informeren met betrekking tot de 10 kV-leidingen en het persriool. De rechtbank heeft ter zake de 10 kV-leidingen als volgt overwogen.
(5.14) Ten aanzien van het eerste verweer van de gemeente over de uitsluiting van de aansprakelijkheid, geldt, gelijk in rechtsoverweging 5.5 is overwogen, dat deze regeling de gemeente niet ontslaat van haar specifieke verplichting om de grond bouwrijp op te leveren. Voorts wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de 10 kV-leidingen. In de Terreinspecificatie is in artikel 3 onder f opgenomen dat bij “bouwrijp maken” niet is inbegrepen de bescherming en/of (tijdelijke) omlegging van kabels en leidingen voor zover dit gegeven de ligging van het erfpachtterrein en het uit te voeren grondwerk noodzakelijk mocht zijn. In artikel 5 onder 3 Terreinspecificatie is voorts opgenomen dat de gemeente niet is gehouden de terreindelen buiten het erfpachtterrein functievrij te maken en/of maatregelen ten behoeve van de bouw te treffen. De aanwezigheid van de 10 kV-leidingen nabij het in erfpacht uitgegeven terrein, brengt aldus niet met zich dat niet bouwrijp is geleverd. De rechtbank begrijpt de stellingen van (…) (Amstelside c.s., hof) verder aldus, dat de door (…) (Amstelside c.s., hof) gestelde niet-reguliere gronduitgifte (middels de bouwenveloppen) met zich brengt dat de gemeente impliciet heeft gegarandeerd dat het door haar voorgeschreven bouwplan zonder meer kon worden uitgevoerd. De rechtbank verwerpt deze stelling, nu partijen specifiek zijn overeengekomen dat tot de taken van de gemeente niet behoort het verleggen van kabels c.q. het functievrij maken van het werkterrein voor zover dat niet tot het erfpachtterrein behoort en dat (…) (Amstelside c.s.) dat werkterrein (…) (aanvaardt, hof) in de staat waarin het zich bevindt. Gelet hierop is er geen sprake van een garantie dat geen andere leidingen of kabels in de omgeving van het erfpachtterrein aanwezig zouden zijn en (…) (moest Amstelside c.s., hof) er redelijkerwijs rekening mee houden dat zij bij de uitvoering van het bouwplan gehinderd zou(…) kunnen worden door (in functie zijnde) kabels en leidingen gelegen nabij het erfpachtterrein. De stelling van (…) (Amstelside c.s., hof), dat door het verstrekken van de specifieke informatie dat de leidingen 3,8 meter van de rooilijn zijn gelegen is afgeweken van de hiervoor genoemde algemene artikelen, wordt niet gevolgd. Uit de tekst van de bouwenvelop, die evenals de Terreinspecificatie als bijlage is gehecht aan de bouwenvelopovereenkomsten, blijkt dat niet, terwijl een verdere onderbouwing van deze stelling ontbreekt. De gemeente is dan ook niet tekortgekomen in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomsten. AM en Amstelside c.s. hebben voorts niet onderbouwd gesteld in de nakoming van welke verplichting de gemeente zou zijn tekortgekomen door onvoldoende of onjuist te informeren met betrekking tot de 10 kV-leidingen, zodat ook deze stelling door de rechtbank wordt verworpen.
(5.15) De rechtbank is verder van oordeel dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door (…) (Amstelside c.s., hof) niet op de hoogte te brengen van (de ligging van) dit leidingenpakket. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte was van de aanwezigheid van het leidingenpakket dat hinder heeft veroorzaakt. Zij is in het PPA-overleg geïnformeerd over een ander leidingenpakket, ten aanzien waarvan zij de ligging (3,8 meter van de rooilijn) in de bouwenvelop heeft opgenomen. Met betrekking tot dat leidingenpakket is ook gesproken over de mogelijk noodzakelijke verlegging, maar dit bleek niet nodig te zijn. De gemeente heeft gelet hierop de informatie verstrekt die zij diende te verstrekken. Nu niet is komen vast te staan dat de gemeente van de aanwezigheid van het andere, dichterbij het erfpachtperceel gelegen leidingenpakket wist, heeft zij niet onrechtmatig gehandeld door daarover geen informatie te verstrekken.
Ten aanzien van het persriool heeft de rechtbank overwogen:
(5.21) (…) Ook hier geldt, gelijk in rechtsoverweging 5.5 is overwogen, dat de bepaling dat de grond moet worden aanvaard in de staat waarin deze zich bevindt, de gemeente niet ontslaat van haar specifieke verplichting om de grond bouwrijp op te leveren. Voorts wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot het persriool, gelet op het bepaalde in de artikelen 3 onder f en 5 onder 3 Terreinspecificatie (vgl. rechtsoverweging 5.14). De aanwezigheid van het persriool nabij het in erfpacht uitgegeven terrein, brengt aldus niet met zich dat niet bouwrijp is geleverd. De rechtbank begrijpt de stellingen van (…) (Amstelside c.s., hof) verder aldus, dat de door (…) (Amstelside c.s., hof) gestelde niet-reguliere gronduitgifte (door middel van de bouwenveloppen) met zich brengt dat de gemeente impliciet heeft gegarandeerd dat het door haar voorgeschreven bouwplan zonder meer kon worden uitgevoerd. De rechtbank verwerpt deze stelling, nu partijen specifiek zijn overeengekomen dat tot de taken van de gemeente niet behoort het verleggen van kabels c.q. het functievrij maken van het werkterrein voor zover dat niet tot het erfpachtterrein behoort en dat (…) (Amstelside c.s., hof) dat werkterrein (…) (aanvaardt, hof) in de staat waarin het zich bevindt. Gelet hierop (…) (moest Amstelside c.s., hof) er redelijkerwijs rekening mee houden dat zij bij de uitvoering van het bouwplan gehinderd zou(…) kunnen worden door (in functie zijnde) kabels en leidingen gelegen nabij het erfpachtterrein. De rechtbank is voorts van oordeel dat de gemeente niet is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichting om de openbare ruimte inclusief infrastructuur te ontwerpen en aan te leggen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daartoe onvoldoende dat Waternet buiten het erfpachtterrein een (eventueel gebrekkig) persriool heeft aangelegd. Voor zover (…) (Amstelside c.s. heeft, hof) bedoeld te stellen dat uit de verplichting om de infrastructuur aan te leggen volgt dat het bouwplan en de buiten het erfpachtterrein gelegen kabels en leidingen op elkaar afgestemd moeten zijn, (…) (wordt zij, hof) daarin niet gevolgd. Voor die lezing van artikel 4 van de bouwenvelopovereenkomst bestaat geen aanknopingspunt.
3.14 Het hof sluit zich ook bij deze overwegingen van de rechtbank aan. De bij de vierde grief door Amstelside c.s. naar voren gebrachte stellingen komen hierop neer dat de gemeente Liander en Waternet onvoldoende heeft ingelicht over hetgeen dat door Amstelside c.s. zou worden gebouwd waardoor de nodige maatregelen door Liander, Waternet en de gemeente niet werden getroffen. De gemeente was daarmee volgens Amstelside c.s. onzorgvuldig en onvolledig. De gemeente had voorts op de hoogte moeten zijn van de aanwezigheid van de 10 kV-leidingen ter plaatse, aldus Amstelside c.s. Voor zover een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen door de gemeente niet kan worden vastgesteld, is, zo heeft Amstelside c.s. nog gesteld, een onrechtmatige daad aan de orde. Het hof benadrukt dat ook hier geldt dat de gemeente aansprakelijkheid als gevolg van een eventuele tekortkoming als de onderhavige contractueel heeft afgedekt. De gestelde omstandigheden zijn, bezien in het geheel aan omstandigheden, onvoldoende om op grond daarvan deze contractuele bepalingen te doorbreken. De door Amstelside c.s. gestelde omstandigheden zijn evenmin van dien aard dat de gemeente desondanks uit hoofde van een onrechtmatige daad kan worden aangesproken. Niet weersproken is de vaststelling door de rechtbank dat de gemeente niet op de hoogte was van de toestand van het persriool. Evenmin is de overweging aangevochten dat niet is komen vast te staan dat de gemeente wist van de ligging van de leidingen. Ook de vierde grief faalt.
3.15
Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Amstelside c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
4.	De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Amstelside c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.C. Toorman en
J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.