ECLI:NL:GHARL:2018:4647
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.166.587
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/381227)
arrest in kort geding van 22 mei 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mollen Metaal B.V.
,
gevestigd te Hapert en kantoorhoudende te Bladel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Velis Scholten Utrecht B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Y Sales B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
hierna: Mollen c.s.,
advocaat: mr. V.O. Agterberg,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bakker Hydraulic Products B.V.
,
gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Bakker,
advocaat: mr. E.M. Matser.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 december 2014 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 januari 2015,
■ de memorie van grieven tevens houdende onvoorwaardelijke vermeerdering van eis in reconventie met producties,
■ de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis met producties,
■ de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
■ een akte van Bakker met producties en een antwoordakte van Mollen c.s. met producties,
■ het proces-verbaal van comparitie van partijen van 27 november 2017. Hierbij is akte verleend van de stukken die mr. [NAAM]10 november 2017 namens Mollen c.s. heeft ingebracht en van de stukken die mr. [NAAM]13 november 2017 namens Mollen c.s. heeft ingebracht.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald.
2.4
Mollen c.s. vorderen in het principaal hoger beroep samengevat dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 24 december 2014 vernietigt en in conventie de vorderingen van Bakker alsnog afwijst en in reconventie Bakker veroordeelt de auteursrechtinbreuk als onder grief 17 beschreven te staken en gestaakt te houden, een en ander onder verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Bakker in de proceskosten ex artikel 1019h Rv en in voorwaardelijke reconventie Bakker te gebieden om de uiterlijke aanpassingen c.q. wijzigingen van de grijper (zoals weergegeven in productie 7) te accepteren, c.q. toe te staan, zodat dit type grijper zonder belemmering aan een ieder in het economische verkeer kan worden aangeboden en worden gebracht, nu het daarin opgenomen en omschreven nieuwe type Y-Grab 1 geen slaafse nabootsing van de RBOX is.
2.5
Bakker vordert in het incidenteel hoger beroep samengevat haar eis alsnog geheel toe te wijzen, die na vermeerdering inhoudt dat Mollen c.s. hoofdelijk worden veroordeeld:
I. 	om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van:
i. 	ieder voor het economisch verkeer aanbieden en ieder in het verkeer brengen van de namaakgrijpers en andere producten die het uiterlijk vertonen van reeds door Bakker in het verkeer gebrachte producten;
ii. 	ieder gebruik van de gebruikershandleiding met betrekking tot de Y-Grab 1 en andere verveelvoudigingen van werken in auteursrechtelijke zin van Bakker,
II. 	tot het doen van schriftelijke opgave (voorzien van orders, facturen, pakbonnen en vrachtbrieven) aan Bakker van:
i. 	de onder zich en de zich voor Mollen c.s. onder derden bevindende (voorraad) namaakgrijpers;
ii. 	de namen en adressen van derden van wie de namaakgrijpers zijn gekocht en/of aangenomen;
iii. 	de namen en adressen van derden aan wie de namaakgrijpers zijn verkocht, geleverd en/of anderszins in gebruik zijn gegeven;
iv. 	per betrokken derde, de (aantallen) namaakgrijpers die zijn gekocht, aangenomen, verkocht, geleverd en/of anderszins in gebruik zijn gegeven, met vermelding van de gehanteerde prijzen,
III. 	tot het om niet afstaan aan Bakker van de onder zich en de zich voor Mollen c.s. onder derden bevindende (voorraad) namaakgrijpers, gebruikershandleidingen en (technische) tekeningen van de namaakgrijpers,
IV.	tot het openbaar maken van de volgende tekst op de homepages van de websites mollenmetaal.nl, vsu.nl en ysales.nl:
“(Handelsnaam gedaagde) heeft onder de namen Y Sales en Y-grab openschalengrijpers in het verkeer gebracht en verhandeld. Door middel van het arrest van (datum arrest) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ons in kort geding verboden om de openschalengrijpers in het verkeer te brengen en te verhandelen. Deze openschalengrijpers zijn onrechtmatig nagebootst van de openschalengrijpers RBOX, RLOX, BDV en BDVEZ die door Bakker Hydraulic Products B.V. (Elst) in het verkeer worden gebracht.”
V. 	tot betaling aan Bakker van een dwangsom voor iedere gehele of gedeeltelijke schending van één of meer van de hiervoor onder sub I, II, III en IV bedoelde veroordelingen,
VI. 	[dat Y Sales wordt veroordeeld] tot betaling aan Bakker van € 27.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente,
VII. 	tot betaling van de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente.
3
De vaststaande feiten
3.1
Bakker exploiteert een onderneming die zich toelegt op het vervaardigen van uitrustingsstukken voor autolaadkranen en grondverzetmachines. De uitrustingsstukken worden onder het merk van Bakker in het verkeer gebracht. Tot het assortiment uitrustingsstukken behoren de hieronder afgebeelde openschalengrijpers:
RBOX 	RLOX 	BDV 	BDVEZ
3.2
Y Sales exploiteert een onderneming die zich hoofdzakelijk richt op levering van grijpers voor autolaadkranen van bekende merken. Y Sales brengt ook openschalengrijpers onder eigen merk op de markt, geproduceerd door Mollen. De hieronder afgebeelde openschalengrijpers stonden tot begin 2015 op de website van Y Sales:
3.3
Bij zowel de openschalengrijpers (hierna: de grijpers) van Bakker als die van Y Sales wordt een gebruikershandleiding verstrekt.
3.4
VSU koopt openschalengrijpers bij Y Sales.
3.5
Bij brieven van haar advocaat [NAAM]11 september 2014 heeft Bakker aan Mollen c.s. bericht dat de grijpers van Y Sales het resultaat zijn van onrechtmatige slaafse nabootsing van de grijpers van Bakker en dat de gebruikershandleidingen behorend bij de grijpers van Y Sales (door Bakker aangeduid als “namaakgrijpers”) in strijd met de Auteurswet zijn overgenomen van de gebruikershandleidingen van de grijpers van Bakker. Aan Mollen c.s. is onder meer verzocht zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het aanbieden en in het verkeer brengen van de namaakgrijpers en het gebruik van de gebruikershandleidingen, tekeningen en afbeeldingen van de namaakgrijpers. Mollen c.s. heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
3.6
Op verzoek van Bakker heeft de deurwaarder op 28 november 2014 een proces-verbaal van constatering opgemaakt. Bij dit proces-verbaal zijn foto’s gevoegd van de grijper “RBOX” van Bakker (hierna: RBOX) en de grijper “Y-Grab 1” van Y Sales (hierna: Y-Grab 1). De deurwaarder heeft geconstateerd dat de volgende uiterlijke kenmerken van deze grijpers identiek aan elkaar zijn: de zijplaten van de schaal, de borgsleutel op het brugstuk en de locatie van de boutgaten, de aanlashaken, de snijvorm van de oren, het model brugstuk (meer speciaal: de hoeken), de snijvorm van de arm en de locatie en (wijze van) uitsnijding van het logo. Voorts heeft de deurwaarder geconstateerd dat de brugstuksleutel behorend bij de RBOX exact past op de cylindermoer van de Y-Grab 1, dat de brugsleutel behorende bij de Y-Grab 1 exact past op de cylindermoer van de RBOX en dat de maatvoering van de schaal, (brugstuk)pennen, arm, buitenste boutgaten van het mes, montagegaten zijplaten en de boutgaten van de meenemerpen identiek zijn.
3.7
Hieronder zijn (elementen van) de RBOX (links) en de Y-Grab 1 (rechts) naast elkaar afgebeeld:
1. Vooraanzicht grijper
2. Borgsleutel
3. Zijaanzicht grijper
4. Hijshaken
5. Brug, moer en cilinderhouder
6. Oren
7. Diagonale kleppen en aansluitpunten voor de slangen
8. Schaaldelen
3.8
Mollen heeft onder meer de volgende vergelijkende foto’s van de RBOX en de Y Grab 1 in het geding gebracht:
3.9
Naast de hierboven genoemde openschalengrijpers worden ook de grijpers van de volgende merken aangeboden op de markt:
1.
Conwad					2. onbekend merk
3.
JKB						4. GL
5.
Eurograb					6. Tigergrip
7. Hyva						8. Kinshofer
3.10
Bakker heeft foto’s in het geding gebracht, waarin haar BDVEZ-grijper wordt vergeleken met de Y-Grab 2-grijper. Een aantal wordt hieronder getoond.
3.11
Inmiddels heeft Bakker het ontwerp van de BDVEZ aangepast, zoals blijkt uit de hieronder afgebeelde tekening uit de verkoopbrochure:
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Bakker heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd hoofdelijke veroordeling van Mollen c.s.:
I. 	om zich te onthouden van:
i. 	ieder voor het economisch verkeer aanbieden en ieder in het verkeer brengen van de namaakgrijpers en andere producten die het uiterlijk vertonen van reeds door Bakker in het verkeer gebrachte producten;
ii. 	ieder gebruik van de gebruikershandleidingen, de (technische) tekeningen en (andere) afbeeldingen van de namaakgrijpers en andere werken (in auteursrechtelijke zin) van Bakker,
II. 	tot het doen van opgave (voorzien van orders, facturen, pakbonnen en vrachtbrieven) aan Bakker van:
i. 	de onder zich en de zich voor Mollen c.s. onder derden bevindende (voorraad) namaakgrijpers;
ii. 	de namen en adressen van derden van wie de namaakgrijpers zijn gekocht en/of aangenomen;
iii. 	de namen en adressen van derden aan wie de namaakgrijpers zijn verkocht, geleverd en/of anderszins in gebruik zijn gegeven;
iv. 	per betrokken derde, de (aantallen) namaakgrijpers die zijn gekocht, aangenomen, verkocht, geleverd en/of anderszins in gebruik zijn gegeven, met vermelding van de gehanteerde prijzen,
III. 	tot het om niet afstaan aan Bakker van de onder zich en de zich voor Mollen c.s. onder derden bevindende (voorraad) namaakgrijpers, gebruikershandleidingen en (technische) tekeningen van de namaakgrijpers,
IV.	tot het openbaar maken van de volgende tekst op de homepages van de websites mollenmetaal.nl, vsu.nl en ysales.nl:
“(Handelsnaam gedaagde) heeft onder de namen Y Sales en Y-grab openschalengrijpers in het verkeer gebracht en verhandeld. Door middel van het vonnis van (datum vonnis) heeft de Rechtbank Midden-Nederland ons in kort geding verboden om de openschalengrijpers in het verkeer te brengen en te verhandelen. Deze openschalengrijpers zijn onrechtmatig nagebootst van de openschalengrijpers RBOX, RLOX, BDV en BDVEZ die door Bakker Hydraulic Products B.V. (Elst) in het verkeer worden gebracht.”
V. 	tot betaling aan Bakker van een dwangsom voor iedere gehele of gedeeltelijke schending van één of meer van de hiervoor onder sub I, II, III en IV bedoelde veroordelingen,
VI. 	tot betaling aan Bakker van het bedrag van de winst van Mollen c.s. uit ieder in het verkeer brengen en verhandelen van de namaakgrijpers, vermeerderd met de wettelijke rente,
VII. 	tot betaling van de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2
Mollen c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
- Bakker te bevelen de inbreuk op het auteursrecht van Mollen c.s. te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van Bakker in de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.
4.3
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 24 december 2014 als volgt beslist:
in conventie
6.1.
veroordeelt Mollen c.s. hoofdelijk om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het voor het economisch verkeer aanbieden en in het verkeer brengen van de grijper type Y-Grab 1,
6.2.
veroordeelt Mollen c.s. hoofdelijk om binnen dertig dagen na datum van dit vonnis aan Bakker schriftelijk volledig (voorzien van orders, facturen, pakbonnen en vrachtbrieven) opgave te doen van:
- de onder zich en zich voor Mollen c.s. onder derden bevindende (voorraad) grijpers van het type Y-Grab 1;
- de namen en adressen van derden van wie de grijpers van het type Y-Grab 1 zijn gekocht en/of aangenomen;
- de namen en adressen van derden aan wie de grijpers van het type Y-Grab 1 zijn verkocht, geleverd en/of anderszins in gebruik zijn gegeven;
- per betrokken derde, de (aantallen) grijpers van het type Y-Grab 1 die zijn gekocht, aangenomen, verkocht, geleverd en/of anderszins in gebruik zijn gegeven, met vermelding van de gehanteerde prijzen,
6.3.
veroordeelt Mollen c.s. hoofdelijk om binnen dertig dagen na datum van het vonnis de onder zich en de zich voor Mollen c.s. onder derden bevindende (voorraad) grijpers van het type Y-Grab 1 om niet aan Bakker af te staan en af te geven op de uitsluitend door Bakker aan te wijzen plaats aan het adres van de onderneming van Bakker in Elst (Nijverheidsweg 6),
6.4.
veroordeelt Mollen c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na datum van het vonnis door middel van de respectievelijke homepages mollenmetaal.nl (Mollen), ysales.nl (Y Sales) en vsu.nl (VSU) de volgende tekst openbaar te maken:
“[Naam van de desbetreffende gedaagde) heeft onder de namen Y Sales en Y-Grab openschalengrijpers in het verkeer gebracht en verhandeld. Door middel van het vonnis van 24 december 2014 heeft de Rechtbank Midden-Nederland ons in kort geding verboden om de openschalengrijper van het type Y-Grab 1 in het verkeer te brengen en te verhandelen. Deze openschalengrijper is onrechtmatig nagebootst van de openschalengrijper RBOX die door Bakker Hydraulic Products B.V. (Elst) in het verkeer wordt gebracht.”
6.5.
veroordeelt Mollen c.s. hoofdelijk om aan Bakker een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 6.1 tot en met 6.4 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, vermeerderd met € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag als een gehele gerekend, dat Mollen c.s. met deze veroordelingen in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
6.6.
veroordeelt Mollen c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Bakker tot op heden begroot op € 1.591,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
(…)
in reconventie
6.9.
verklaart Mollen c.s. niet-ontvankelijk in haar vordering,
6.10.
veroordeelt Mollen c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Bakker tot op heden begroot op nihil. (…)
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
in principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
In dit geding verwijt Bakker dat Mollen c.s. haar RBOX, RLOX, BDV en BDVEZ-grijpers slaafs heeft nagebootst. Bakker stelt voorts dat Mollen c.s. haar auteursrecht op de gebruikershandleidingen voor de grijpers schendt. In reconventie staat het omgekeerde verwijt centraal, te weten dat volgens Mollen c.s. Bakker inbreuk op hun auteursrecht op de gebruikershandleidingen heeft gepleegd. De voorzieningenrechter heeft voorshands geoordeeld dat de Y-Grab 1 een slaafse nabootsing van de RBOX-grijper is en daarop betrekking hebbende veroordelingen uitgesproken. De overige vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Hij heeft Mollen c.s. in hun reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Mollen c.s. zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 22 grieven, waarbij zij hun eis voorwaardelijk aldus hebben aangevuld dat Bakker wordt geboden de gewijzigde Y-Grab 1 te aanvaarden. Bakker is onder aanvoering van 3 grieven in incidenteel hoger beroep gekomen, waarbij zij haar eis aldus heeft gewijzigd dat zij in plaats van de door Mollen c.s. met de verkoop van hun grijpers behaalde winst thans € 27.000,00 aan verbeurde dwangsommen van Y-Sales vordert. De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
5.2
Bakker legt een voortdurende onrechtmatige daad aan haar vorderingen ter zake van slaafse nabootsing van haar grijpers ten grondslag. Beide partijen leggen een voortdurende auteursrechtinbreuk van hun gebruiksaanwijzingen voor de grijpers aan de daarop betrekking hebbende vordering ten grondslag. Daarmee is, ook in hoger beroep, het spoedeisende karakter van de vorderingen gegeven. Daaraan doet niet af dat Bakker, zoals Mollen c.s. aanvoeren, maar Bakker betwist,  een aantal maanden zou hebben gewacht met het starten van dit kort geding. Grief 5 in het principaal hoger beroep is ongegrond.
5.3
Bij de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten is rekening gehouden met de grieven 1 en 2 van Mollen c.s.. Deze behoeven geen verdere behandeling. Het onder grief 6 gemaakte verwijt dat de foto’s bij het in 3.6 genoemde proces-verbaal van de deurwaarder in zwart-wit waren overgelegd door Bakker, behoeft evenmin verdere behandeling. In hoger beroep zijn de foto’s in ieder geval in kleur overgelegd. In 3.8 en 3.9 is met de grieven 3 en 4 van Mollen c.s. rekening gehouden, zodat deze ook geen verdere bespreking behoeven.
Slaafse nabootsing
5.4
In rechtsoverweging 3.4.1 van HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938,
NJ
2017/315,
All Round/Simstars
heeft de Hoge Raad de toets voor slaafse nabootsing als volgt weergegeven:
“Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6999, NJ 2011/302 (Lego)). Nabootsing op een wijze die nodeloos verwarring veroorzaakt, is een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden opgekomen. Dit strookt met de in art. 10bis lid 1 en lid 3, onder 1, van het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom (Trb. 1980, 31, hierna: VvP) opgenomen verplichting voor de verdragslanden om bescherming te verlenen tegen oneerlijke mededinging, en uit dien hoofde te verbieden “alle daden, welke ook, die verwarring zouden kunnen verwekken door onverschillig welk middel ten opzichte van de inrichting, de waren of de werkzaamheid op het gebied van nijverheid of handel van een concurrent””
.
5.5
Mollen c.s. hebben in grief 7 het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat de vordering van Bakker moet worden beoordeeld aan de hand van het leerstuk van de slaafse nabootsing. Volgens hen zijn grijpers gebruiksvoorwerpen die geen bescherming hebben op grond van slaafse nabootsing. Deze grief faalt. Openschalengrijpers zijn weliswaar gebruiksvoorwerpen waarvan de uiterlijke verschijningsvorm voor een groot gedeelte wordt bepaald door eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid. Niettemin is er, zoals uit de volgende overwegingen ook blijkt, een beperkte ruimte waarin producenten van deze grijpers keuzes met betrekking tot vormgeving kunnen maken, welke keuzes aldus door concurrenten moeten worden gerespecteerd dat zij er alles aan moeten doen om verwarring te voorkomen.
5.6
De eerste vraag die voor de beoordeling van de vordering uit slaafse nabootsing moet worden beantwoord is of Bakker met de vier door hem genoemde openschalengrijpers een eigen gezicht in de markt heeft:
“Van verwarring ten aanzien van een nagebootst product kan eerst sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (ook wel ‘het Umfeld’ genoemd). De mate waarin dat product zich dient te onderscheiden van die gelijksoortige producten om bij het verschijnen van nabootsingen ervan een gevaar voor verwarring te kunnen doen ontstaan, hangt onder meer af van de aard en de hoeveelheid gelijksoortige producten die zich op dat moment op de desbetreffende markt bevinden”
(rechtsoverweging 3.4.2 van het bovengenoemde arrest)
.
5.7
Bakker heeft betoogd dat de RBOX zich van de andere op de markt verhandelde openschalengrijpers onderscheidt door (1) de (snij)vorm van de zijplaten, (2) de vorm, de positie en de (dubbele) functie van de borgsleutel, (3) de vorm en de positie van de hijshaken, (4) de (snijvorm) van beide verschillende oren, (5) de (snij- en buig)vormen van het brugstuk, (6) de (snij)vorm en de stand van de armen en (7) de positie en de wijze van aanbrengen van het merk in het brugstuk. Geen van deze elementen, laat staan de combinatie ervan, is volgens Bakker onderdeel van de andere grijpers. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 ten aanzien van de RBOX geoordeeld dat bijna alle elementen die Bakker onderscheidend noemt, niet terug te vinden zijn in de grijpers van de andere aanbieders, zodat de RBOX een andere totaalindruk heeft dan de andere grijpers op de markt.
5.8
Tegen deze oordelen richten zich de grieven 8, 9, 10 en 12. Volgens Mollen c.s. komt
(1) de snijvorm van de zijplaten ook voor in de Conwad-, de JKB-, de Eurograbgrijper en de grijper van het onbekende merk en in mindere mate in de Tigergrip-, de Hyva- en de Kinshofergrijper;
(2) de vorm, positie en functie van de borgsleutel ook voor in Conwad, de JKB-, de GL-, de Eurograbgrijper en de grijper van het onbekende merk, waarbij de vorm van bout en moer universeel zijn bepaald;
(3) de vorm en positie van de hijshaken ook voor in de Eurograb-, de Tigergrip-, de Hyva- en de Kinshofergrijper, waarbij de vorm van de hijshaken is gestandaardiseerd;
(4) de snij- en buigvorm van het brugstuk ook voor bij de JKB-, de GL- en de Eurograbgrijper en de snijvorm bij de Conwad- en Eurograbgrijper en de grijper van het onbekende merk.
5.9
Verder voert Mollen c.s. aan dat alle grijperonderdelen, zoals cilinders, bouten, schroeven, peertjesvormen, aanlashaken, etc. in standaarduitvoeringen op de markt verkrijgbaar zijn en dat uitwisselbaarheid van die onderdelen gunstig is voor kopers van openschalengrijpers.
5.10
Het hof oordeelt voorshands dat de RBOX-grijper een voldoende eigen gezicht op de markt heeft. De combinatie van de gewelfde vorm van de schalen en van de armen, van de wijze waarop de armen doorlopen in de schalen, de vorm van het brugstuk met buigingen en de vorm, de positie en de (dubbele) functie van de borgsleutel is niet terug te vinden in de 3.9 getoonde grijpers. Deze grijpers laten ook variaties in ontwerp zien, zodat de door Mollen c.s. aangevoerde behoefte aan standaardisatie er niet aan in de weg staat, dat keuzes met betrekking tot vormgeving worden gemaakt. De grieven 8, 9, 10 en 12 falen daarom.
5.11
Grieven 8, 11, 13, 14 en 15 richten zich tegen de beslissingen in rechtsoverwegingen 5.11 en 5.13 van het bestreden vonnis dat er verwarringsgevaar is tussen de RBOX en de Y-Grab 1. Deze beslissingen zijn juist en het hof neemt deze over en maakt deze tot de zijne. De grieven zijn daarom ongegrond.
5.12
Omdat het hof beslist dat de Y-Grab 1 een slaafse nabootsing is van de RBOX gaat de voorwaarde in vervulling waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie is ingesteld. Deze eis houdt in dat Bakker wordt veroordeeld het gewijzigde ontwerp van de Y-Grab 1 (productie 7 memorie van grieven) te accepteren, zodat dit type grijper in het economisch verkeer kan worden gebracht. Mollen c.s. hebben tekeningen overgelegd, waarmee zij de verschillen tussen het oude en het nieuwe model hebben geïllustreerd, waaronder de volgende:
5.13
De tekeningen laten zien dat in het gewijzigde ontwerp onder meer de grijperarmen en het brugstuk een andere vorm hebben gekregen. Met dit aangepaste model hebben Mollen c.s. naar het voorlopige oordeel van het hof voldoende afstand genomen van het model van de RBOX, zodat deze openschalengrijper geen slaafse nabootsing is van de RBOX. Voor toewijzing van de - overigens zonder dwangsom versterkte - eis is echter geen plaats, omdat dat in feite zou neerkomen op een declaratoire uitspraak. Grief 19 is in zoverre ongegrond. De overige weren van Bakker behoeven geen bespreking.
5.14
Grief 1 in het incidenteel hoger beroep van Bakker heeft onder meer betrekking op de afwijzing van het verbod de Y-Grab 2 als slaafse nabootsing van de BDVEZ op de markt te brengen. Om haar stelling uit te werken dat de Y-Grab 2 een slaafse nabootsing is van de BDVEZ heeft Bakker foto’s in het geding gebracht, waarvan een aantal is getoond onder 3.10. In 2016 heeft Bakker het model van de BDVEZ gewijzigd. Een tekening van het gewijzigde model is getoond onder 3.11. Die tekening laat zien dat het brugstuk wezenlijk is gewijzigd. Het brugstuk is blauw gekleurd en bestaat uit twee kappen en twee brugstukassen. Dit model wijkt daardoor zodanig af dat er geen verwarringsgevaar (meer) is met de Y-Grab 2. In het midden kan blijven of de Y-Grab 2 een slaafse nabootsing was van het oude model van de BDVEZ, nu dit model niet meer op de markt wordt gebracht. Grief 1 is daarom in zoverre ongegrond.
5.15
Grief 1 in het incidenteel hoger beroep heeft verder betrekking op de afwijzing door de voorzieningenrechter van het verbod de slaafse nabootsingen van de RLOX- en BDV-openschalengrijpers op de markt te brengen. Bakker heeft echter ook in hoger beroep onvoldoende uitgewerkt in welke mate er verwarringsgevaar is tussen haar grijpers en die van Mollen c.s.. Dit onderdeel van de vorderingen is daarom terecht afgewezen. Grief 1 is daarom ook voor het overige ongegrond.
5.16
In grief 16 in het principaal hoger beroep klagen Mollen c.s. erover dat de voorzieningenrechter de vorderingen ook heeft toegewezen tegenover VSU. Zij voeren aan dat VSU slechts een afnemer van Mollen is die in opdracht van haar klanten grijpers koopt. Deze grief is ongegrond, omdat ook VSU door de nagebootste RBOX-grijper op de markt te brengen onrechtmatig tegenover Bakker handelt.
Auteursrechtinbreuk
5.17
De grieven 17 en 21 in het principaal hoger beroep en 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep betreffen de over en weer geuite beschuldigingen dat partijen elkaars handleidingen hebben gekopieerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de handleiding in kwestie auteursrechtelijk beschermd is en dat de latere een ongeoorloofde verveelvoudiging/openbaarmaking is van de eerdere. Partijen twisten er echter over wie de oorspronkelijke handleiding heeft gemaakt en wie de nabootser is. Mollen c.s. hebben onvoldoende betwist dat de BDV-grijper van Bakker sinds 2003 op de markt wordt gebracht en de Y-Grab 1 sinds 2013. De handleiding van de BDV-grijper is gedateerd 11 november 2003 en die van de Y-Grab 1 25 november 2013. Gezien deze chronologie en gezien het feit dat de Y-Grab 1 een slaafse nabootsing is van de RBOX-grijper, acht het hof voorshands aannemelijk dat Mollen c.s. de handleiding van Bakker hebben gekopieerd. Dat de in het geding gebrachte handleidingen van Bakker niet zijn ondertekend en geen serienummer vermelden, verandert aan het voorgaande niets. Mollen c.s. hebben althans onvoldoende duidelijk gemaakt, waarom dat aspect van belang is. Het hof zal daarom het verbod tot gebruik van de handleiding van de Y-Grab 1 alsnog toewijzen, evenals de daaraan gekoppelde dwangsom, die op dezelfde wijze zal worden beperkt en gemaximeerd als de voorzieningenrechter heeft gedaan met betrekking tot het verbod de Y-Grab 1 op de markt te brengen. In zoverre zijn de grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep gegrond. Voor zover de vordering van Bakker ziet op andere verveelvoudigingen van haar auteursrechtelijk beschermde werken, wordt zij als onvoldoende uitgewerkt afgewezen. Verder volgt uit het voorgaande dat de grieven 17 en 21 in het principaal hoger beroep ongegrond zijn.
Overige vorderingen
5.18
De grieven 18 en 19 in het principaal hoger beroep betreffen de toewijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot het doen door Mollen c.s. van een opgave van de gegevens die in 6.2 van het dictum zijn genoemd. Mollen c.s. voeren aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat Bakker schade heeft geleden, dat Mollen c.s. niet verplicht zijn bedrijfsgeheimen en concurrentiegevoelige gegevens aan Bakker af te geven en dat Bakker geen recht heeft op de eigendommen van Mollen c.s. en van derden. De grieven zijn ongegrond. Het is voorshands aannemelijk dat Bakker schade heeft geleden door het onrechtmatig in het verkeer brengen van de Y-Grab 1. Bakker heeft er daarom belang bij te weten hoeveel van deze grijpers onrechtmatig in het verkeer zijn gebracht. Dat Bakker er aldus bekend mee wordt aan welke klanten Mollen c.s. de grijpers hebben geleverd, is inherent aan het begroten van de schadevergoeding na slaafse nabootsing en daarom niet een onaanvaardbare inbreuk op concurrentiegevoelige informatie van Mollen c.s. Ook heeft de voorzieningenrechter terecht afgifte van het inbreukmakend materiaal bevolen. Voor zover op p. 10 van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep wordt gegriefd tegen overige aspecten van het dictum van het bestreden vonnis, gaat het hof daaraan voorbij, omdat zulks op grond van de tweeconclusieregel had moeten gebeuren in de memorie van grieven.
5.19
De voorzieningenrechter heeft op goede gronden een dwangsom verbonden aan de veroordelingen. Grief 20 is ongegrond. Grief 22, die voortbouwt op de voorgaande grieven, is ook ongegrond.
5.20
Bakker heeft in hoger beroep haar eis in conventie aldus gewijzigd, dat zij onder VI niet langer vergoeding van haar gederfde winst vordert, maar betaling door Y Sales van een verbeurde dwangsom van € 27.000,00, omdat zij na betekening van het vonnis op 5 januari 2015 de Y-Grab 1 nog tot en met 22 januari 2015 heeft aangeboden op haar website www.ysales.nl. Bakker heeft uitdraaien van de website www.ysales.nl van 6, 9, 13 en 16 januari 2015 overgelegd (productie 14 memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis), waaruit blijkt dat de illustraties van de schalengrijpers, waaronder de Y-Grab 1, zoals die op haar website waren geplaatst vóór deze procedure (zie productie 2 inleidende dagvaarding) nog steeds worden getoond. Daarmee heeft Y Sales, anders dan zij aanvoert, de Y-Grab 1 na betekening van het vonnis in het economisch verkeer aangeboden en daarmee het verbod onder 6.1 van het bestreden vonnis overtreden. Ook houdt geen stand haar verweer dat op de website geen tekening was te zien van de Y-Grab 1. De meest rechtse tekening op de website verbeeldt immers de Y-Grab 1, zo blijkt uit een vergelijking met de als productie 7 bij memorie van grieven overgelegde tekeningen van de Y-Grab 1. Aan dit een en ander doet niet af dat zij wel tijdig de rectificatietekst, genoemd onder 6.4 in het dictum, op haar website heeft vermeld. Het verweer van Y Sales dat uit de stellingen van Bakker hooguit kan worden afgeleid dat zij tot en met 16 januari 2015 de Y-Grab 1 nog heeft aangeboden, treft wel doel. Het hof zal daarom aan verbeurde dwangsommen een bedrag van € 10.000,00, vermeerderd met 10 dagen (7 tot en met 16 januari 2015) x € 1.000,00, totaal € 20.000,00 toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, gezien het bepaalde in de artikelen 6:81-82 BW, vanaf 18 augustus 2015, te weten 7 dagen na de vermeerdering van eis met dit bedrag in de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis. De verjaring van de rechtsvordering tot inning van de dwangsommen is gezien artikel 611g Rv tijdig gestuit bij brief van de advocaat [NAAM]6 juli 2015 (productie 17 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met vermeerdering van eis).
5.21
Het verweer dat Bakker deze vordering had moeten instellen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland wordt verworpen. De vordering tot inning van verbeurde dwangsommen behoeft niet bij de rechter die hen heeft opgelegd aanhangig te worden gemaakt. Een vordering tot matiging van de dwangsom dient op grond van artikel 611d Rv wel aanhangig te worden gemaakt bij de rechter die haar heeft opgelegd, in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij. Omdat in 6.5 van het dictum van het bestreden vonnis is bepaald dat ook een dwangsom wordt verbeurd bij overtreding van 6.1 van het dictum, verwerpt het hof het daarop ziende verweer van Y Sales.
6
Slotsom
6.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep slagen, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Verder zal de vordering inzake verbeurde dwangsommen ten laste van Y Sales worden toegewezen. Het hof zal de veroordelingen in het bestreden vonnis in stand laten en daaraan het verbod met betrekking tot de gebruikershandleiding en de veroordeling tot betaling van verbeurde dwangsommen toevoegen.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Mollen c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Het auteursrechtelijke aspect is in deze zaak zo ondergeschikt, dat het hof de proceskostenveroordeling zal vaststellen op basis van het geliquideerde tarief. De kosten voor deze procedure aan de zijde van Bakker zullen worden vastgesteld op € 711,00 voor griffierecht en op € 2.148,00 voor salaris advocaat [NAAM](2 punten x tarief II).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.4
Omdat partijen in het incidenteel hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten tussen partijen compenseren zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 24 december 2014, met dien verstande dat in het dictum in conventie tussen 6.1 en 6.2, respectievelijk tussen 6.5 en 6.6, het volgende wordt toegevoegd:
6.1.a	veroordeelt Mollen c.s. hoofdelijk om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van  ieder gebruik van de gebruikershandleiding met betrekking tot de
Y-Grab 1;
6.5.a	veroordeelt Y Sales tot betaling aan Bakker van € 20.000,00 ter zake van verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 vanaf 18 augustus 2015;
veroordeelt Mollen c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bakker vastgesteld op € 711,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, F.J. de Vries en S.C.P. Giesen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.