ECLI:NL:GHAMS:2018:1089
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.116.871/02
zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar	: 387482/CV EXPL 11-6479
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 april 2018
inzake
STICHTING INTERACTIEV FOUNDATION
,
gevestigd te Alkmaar,
appellante in principaal appel in de hoofdzaak,
geïntimeerde in incidenteel appel in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar,
tegen
[geïntimeerde sub 1]
en
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel in de hoofdzaak,
appellanten in incidenteel appel in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer de Stichting en [geïntimeerden] (afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ) genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 28 maart 2017 een arrest in het incident gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.
De Stichting heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoordakte, met producties ingediend.
Partijen hebben de zaak op 23 januari 2018 doen bepleiten, de Stichting door mr. K.M. Janssen, advocaat [NAAM][geïntimeerden] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Stichting heeft bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Stichting heeft, na eiswijziging in hoger beroep, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen en de vorderingen van de Stichting, zoals gewijzigd, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incidentele appel heeft zij geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben eveneens in hoger beroep hun eis gewijzigd en hebben in principaal appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en subsidiair tot bepaling dat het eventueel door hen verschuldigde kan worden verrekend met het door de Stichting verschuldigde bedrag aan dwangsommen en kosten ad € 5.581,28, met beslissing over de proceskosten en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij hun vorderingen zijn afgewezen en tot toewijzing van die vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, met beslissing over de proceskosten .
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven I en II in principaal appel komt de Stichting tegen deze feitenvaststelling op.
Grief I in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter een te beperkte omschrijving heeft gegeven van het gehuurde. Deze grief zal hieronder worden besproken.
Grief II in principaal appel
behelst de klacht dat de kantonrechter een te eenzijdig beeld heeft geschetst van het incident op 21 mei 2011. Die grief faalt, omdat de weergave door de kantonrechter neutraal is en de feitelijke juistheid ervan door de Stichting niet is bestreden. Met hetgeen de Stichting in het kader van die grief heeft aangevoerd zal het hof in het navolgende waar nodig rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen die derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerden] hebben met ingang van 1 april 2011 voor een periode van vijf jaar aan de Stichting verhuurd een horecabedrijfsruimte met terras en een gedeelte van de naastgelegen loods aan de [adres] . De huurprijs bedroeg € 3.000,= per maand, te verhogen met btw en met een voorschot servicekosten van € 500,= per maand. Afgesproken is dat gedurende het eerste jaar de huur werd verlaagd tot € 1.500,= per maand exclusief btw.
3.1.2
Boven en naast het gehuurde bevindt zich de woonruimte van [geïntimeerden] en hun twee volwassen zonen.
3.1.3
Partijen hebben diverse conflicten gehad over de uitvoering van de huurovereenkomst. Naar aanleiding van een incident op 21 mei 2011 tussen [geïntimeerde sub 1] en een aantal vrijwilligers van de Stichting, dat leidde tot een handgemeen, heeft [geïntimeerde sub 1] bij de politie aangifte van mishandeling gedaan.
3.1.4
Bij kortgedingvonnis van 25 juli 2011 zijn [geïntimeerden] onder meer  veroordeeld om de met de Stichting gesloten huurovereenkomst na te komen en in dat verband de Stichting het volledige en ongestoorde genot van het gehuurde te verschaffen, de Stichting de vrije toegang tot de horecabedrijfsruimte met terras en gedeelte van de loods te verschaffen en de Stichting in staat te stellen tot exploitatie van haar onderneming Café/bootverhuur [X] , dit alles op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag.
3.1.5
Bij de inleidende dagvaarding hebben [geïntimeerden] , samengevat, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Stichting altijd vrije toegang tot het gehuurde heeft gehad en [geïntimeerden] geen dwangsommen hebben verbeurd, de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur over de maanden april tot en met november 2011, althans de periode van 28 juli 2011 tot en met 30 november 2011, de huurovereenkomst wordt ontbonden en de Stichting wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van schadevergoeding en boete. Subsidiair hebben zij gevorderd dat de Stichting wordt veroordeeld tot, kort gezegd, behoorlijke nakoming van de huurovereenkomst. De Stichting heeft de vorderingen weersproken en in reconventie, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om aan de Stichting het ongestoorde huurgenot te verschaffen en tot vergoeding van schade zolang de Stichting dat huurgenot niet heeft en dat voor recht wordt verklaard dat de Stichting zolang zij dat huurgenot niet heeft geen, althans een lagere huur verschuldigd is.
3.1.6
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie de huurovereenkomst ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden en de Stichting veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van bedragen ter zake van achterstallige huurpenningen, schadevergoeding en boete en het meer of anders gevorderde afgewezen en in reconventie het gevorderde eveneens afgewezen. De Stichting en [geïntimeerden] zijn tegen deze beslissingen en de gronden waarop die berusten, opgekomen met tien, respectievelijk zes grieven.
3.2
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd. De Stichting heeft hiertegen bezwaar gemaakt op de grond dat haar op die manier beoordeling in twee feitelijke instanties wordt onthouden. Het uitgangspunt van de wet is dat de eis in hoger beroep kan worden vermeerderd. Gelet op het feit dat de eisvermeerdering ziet op exact hetzelfde feitencomplex als de rest van de vorderingen, namelijk de uitvoering van de huurovereenkomst van partijen, ziet het hof geen grond de eiswijziging in strijd met de eisen van een goede procesorde te oordelen en daarmee ontoelaatbaar te achten.
3.3
Grief I in principaal appel
betreft de omvang van het gehuurde. De Stichting betoogt dat tot het gehuurde, naast de horecaruimte met terras en een deel van de loods, ook behoort een ruimte die de Stichting in verbouwing had om te dienen als kantoor c.q. kantine en invalidentoilet (hierna gezamenlijk: de kantoorruimte). Zij verwijst daarbij naar de door [geïntimeerde sub 1] gedane aangifte (hiervoor onder 3.1.2 vermeld), waarin deze heeft verklaard:
Via een vaste trap kan je naar boven lopen waarna je uitkomt in een klein halletje. Via dit kleine halletje kun je via een wenteltrap naar een kantoor in aanbouw. Dit kantoor wordt gehuurd door de stichting. Dit kantoor heeft verder nog een buitendeur die uitkomt op de voorzijde van het pand, vlak naast het terras van het cafe.
De Stichting meent dat niet ter zake doet dat de kantoorruimte niet met zoveel woorden in de huurovereenkomst is beschreven. [geïntimeerden] wisten dat de Stichting in die ruimte bouwwerkzaamheden uitvoerde en hebben de Stichting nooit daarop aangesproken
3.4
[geïntimeerden] hebben betwist dat de kantoorruimte tot het gehuurde behoort en daartoe in de memorie van antwoord/grieven het volgende aangevoerd. Er is wel eens gesproken over de mogelijkheid dat [A] (een betrokkene bij de Stichting) die ruimte zou gaan gebruiken, maar deze was al snel bij de Stichting vertrokken na een conflict. De ruimte is te klein om door de Stichting te worden gebruikt. Dat die zou zijn gehuurd blijkt nergens uit. Dat [geïntimeerde sub 1] in de aangifte onder hoogspanning en vol stress iets anders heeft verklaard, levert geen bewijs op. De Stichting heeft de kantoorruimte eigenmachtig in gebruik genomen. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde sub 1] aan het voorgaande toegevoegd dat het voor het vertrek van [A] bij de Stichting de bedoeling was dat deze die ruimte zou onderhuren om die als woning te gebruiken en dat aan de Stichting nooit een sleutel van de ruimte is overhandigd.
3.5
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] de stelling van de Stichting dat de kantoorruimte tot het gehuurde behoort, onvoldoende gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde sub 1] heeft dat immers in zijn aangifte zelf verklaard. Die aangifte is gedetailleerd en is pas de dag na het incident door [geïntimeerde sub 1] ondertekend, zodat stress en hoogspanning voor de beweerdelijk onjuiste inhoud ervan geen afdoende verklaring kunnen vormen. Voorts impliceert ook de door [geïntimeerde sub 1] ter zitting gebezigde term “onderhuren” dat de Stichting huurder van die ruimte was. Dat het volgens [geïntimeerde sub 1] niet de bedoeling was dat na het vertrek van [A] een ander die ruimte zou gaan gebruiken, doet aan het voorgaande niet af, nog daargelaten dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat zij wisten dat de Stichting bezig was de ruimte te verbouwen tot kantoor en daartegen nooit hebben geprotesteerd. In het licht van het voorgaande komt aan het omstandigheid dat de kantoorruimte niet in de huurovereenkomst is beschreven en de Stichting daarvan volgens [geïntimeerden] geen sleutel heeft ontvangen, geen beslissende betekenis toe; het hof neemt tot uitgangspunt dat ook de kantoorruimte tot het gehuurde behoort. De eerste grief van de Stichting slaagt.
3.6
Op 27 juli 2011 is aan [geïntimeerden] het kortgedingvonnis van 25 juli 2011 betekend, waarbij [geïntimeerden] ertoe werden veroordeeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de Stichting het volledige en ongestoorde genot van het gehuurde te verschaffen. Na die datum is de kantoorruimte echter voor de Stichting gesloten gebleven. Dit betekent dat [geïntimeerden] dwangsommen hebben verbeurd. In het in opdracht van de Stichting uitgebrachte exploot van 28 juli 2016 is het op grond van het kortgedingvonnis per saldo nog aan dwangsommen en kosten verschuldigde berekend op € 87.961,86, van welk bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, de Stichting in hoger beroep betaling vordert. Afgezien van het op voorgaande vaststellingen te verwerpen verweer dat niet in strijd met de veroordeling is gehandeld, hebben [geïntimeerden] de juistheid van het gevorderde bedrag niet betwist, zodat dat in beginsel zou kunnen worden toegewezen, zij het dat [geïntimeerden] een beroep op verrekening hebben gedaan voor een bedrag van € 5.581,28 dat de Stichting hun nog schuldig is op grond van het kortgedingvonnis van 25 juli 2011. De Stichting heeft dat beroep op verrekening niet bestreden, zodat per saldo een bedrag van € 82.380,58 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de eiswijziging, zijnde 6 september 2016.
3.7
De omstandigheid dat [geïntimeerden] , zelfs in strijd met de veroordeling in het kortgedingvonnis van 25 juli 2011, de Stichting de toegang tot de gehuurde kantoorruimte heeft ontzegd, rechtvaardigt de in hoger beroep door de Stichting gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst. Hieraan doet niet af dat de Stichting zelf achterstallig was met de betaling van de huur, waarover hierna meer.
3.8
De toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting tot ontbinding van de huurovereenkomst brengt met zich dat de voorwaarde die de Stichting (voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi) heeft verbonden aan
grief III in principaal appel
, is vervuld. Met die grief betoogt de Stichting dat de kantonrechter ten onrechte de huurovereenkomst heeft ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden, erin bestaande dat partijen elkaar over en weer gedragingen verwijten die als een tekortkoming van de huurovereenkomst kunnen worden beschouwd, hetgeen wordt veroorzaakt door de fysieke aanwezigheid van partijen rond het gehuurde en de (onderlinge) bemoeizucht ten aanzien van trivialiteiten, op grond waarvan de kans op een conflictloze en passende nakoming van de huurovereenkomst in de toekomst als verwaarloosbaar klein moet worden geacht. Hoewel zonder nader feitenonderzoek naar de wederzijdse verwijten, dat in eerste aanleg niet is verricht, de aangevallen beslissing inderdaad niet als juist kan worden aanvaard, slaagt de grief niet, omdat waar gronden zijn voor een ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming, geen ruimte bestaat voor een ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden. Het hof zal het bestreden vonnis op het punt van de uitgesproken ontbinding dus bekrachtigen onder verbetering van (ontbindings)gronden. Aan de door [geïntimeerden] in eerste aanleg ingestelde vordering tot ontbinding op grond van artikel 6:265 BW komt het hof hoe dan ook niet meer toe, omdat tegen de afwijzing daarvan door [geïntimeerden] geen grief is gericht.
3.9
Met de
grieven IV en V in principaal appel
bestrijdt de Stichting het oordeel van de kantonrechter dat de hoogte van de op grond van het kortgedingvonnis van 25 juli 2011 verschuldigde dwangsommen is betwist en niet eenvoudig is vast te stellen, zodat het beroep op verrekening moet worden verworpen en opschorting van de gehele huursom op die grond niet is gerechtvaardigd en evenmin op grond van de stelling van de Stichting dat zij geen huurgenot heeft gehad, doordat [geïntimeerden] de toegang tot het gehuurde (blijvend) onmogelijk hebben gemaakt. In de toelichting op de grieven voert de Stichting aan dat het bedrag aan verschuldigde dwangsommen wel degelijk eenvoudig is vast te stellen, en wel op een bedrag van € 87.961,86 (zie hierboven onder 3.6) en betoogt zij dat zij geen huur verschuldigd is, omdat [geïntimeerden] hun kernverplichting tot het verstrekken van het genot van het gehuurde niet zijn nagekomen. In reactie op het door [geïntimeerden] gedane beroep op het verbod van opschorting en verrekening in artikel 26.1 van de toepasselijke algemene bepalingen, heeft de Stichting dat beding als onredelijk bezwarend vernietigd en aangevoerd dat een beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.10
Hoewel vast staat dat de Stichting na 21 mei 2011 geen gebruik meer heeft kunnen maken van de gehuurde kantoorruimte, kan niet worden geoordeeld dat zij sindsdien geen enkel huurgenot heeft gehad. De bevindingen van de kantonrechter bij gelegenheid van de descente wijzen daar in het geheel niet op. Het hof sluit niet uit dat de Stichting in het gebruik van het gehuurde is gehinderd door gedragingen van de zijde van [geïntimeerden] , maar dat is, ook in combinatie met de afsluiting van het kantoor, niet voldoende grond om af te zien van iedere huurbetaling. Daarbij komt dat opschorting van de huurbetaling contractueel is uitgesloten. Het hof acht dat beding, ook al is daarover niet afzonderlijk onderhandeld, niet onredelijk bezwarend en ook het beroep erop niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het verbod van opschorting maakt immers niet dat de Stichting met lege handen staat, zoals in de praktijk is gebleken, toen zij met succes een kort geding aanhangig maakte. Het verbod de huurpenningen te verrekenen met de verbeurde dwangsommen acht het hof evenmin onredelijk bezwarend of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Niet is gesteld of gebleken dat de dwangsommen niet op andere wijze kunnen worden uitgewonnen. Dit betekent dat de grieven IV en V in principaal appel falen. Terecht heeft de kantonrechter de Stichting tot betaling van de achterstallige huur veroordeeld. In hoger beroep heeft [geïntimeerden] haar eis vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de achterstallige huur. Ook die is toewijsbaar. Niet toewijsbaar is echter de eveneens voor het eerst in hoger beroep gevorderde btw over de huur, voor zover [geïntimeerden] dat deel van de vordering bij gelegenheid van het pleidooi al hebben gehandhaafd, nu [geïntimeerden] niet hebben betwist dat zij de Stichting nooit facturen met btw hebben gestuurd en ook nooit btw aan de fiscus hebben afgedragen. Het hof gaat dan ook ervan uit dat partijen op dit punt hun afspraken hebben gewijzigd ten opzichte van de tekst van de huurovereenkomst.
3.11
Grief VI in principaal appel
is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter de aan de Stichting toekomende schadevergoeding te begroten op het bedrag van de huur tot 23 mei 2011 en de onbetaald gebleven borg. De Stichting, die in eerste aanleg voor de door haar tot en met 13 juni 2011 geleden schade een bedrag van € 22.500,= heeft gevorderd en voor de periode daarna een bedrag van € 200,= per dag, heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert thans veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Zij verwijt [geïntimeerden] niet alleen dat zij het gehuurde na het incident op 21 mei 2011 volledig hebben afgesloten en de gehuurde kantoorruimte ook na het kortgedingvonnis van 25 juli 2011 niet hebben vrijgegeven, maar ook dat zij de exploitatie van het gehuurde feitelijk onmogelijk hebben gemaakt dan wel hebben gehinderd door, onder meer, zich dreigend en agressief te gedragen jegens vrijwilligers, bestuursleden of klanten van de Stichting, voertuigen en andere voorwerpen te plaatsen op het terrein dat de Stichting in gebruik heeft en de Stichting niet de vrije toegang te geven tot de horecaruimte met terras en loods en het daarnaast gelegen stuk grond en haar niet het gebruik te geven van de botenin- en uitlaat. De kantonrechter heeft de gevorderde schadevergoeding, voor zover die het bedrag van de huur tot 23 mei 2011 en de borg oversteeg, als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Met haar zesde grief betoogt de Stichting dat zij drie soorten schade heeft geleden waarvoor zij verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert: gemiste exploitatie vanaf  23 mei 2011, de kosten die zij heeft gemaakt voor het verbouwen en opknappen van het gehuurde en de betaalde koopsom voor de overgenomen onderneming. [geïntimeerden] hebben betwist de exploitatie onmogelijk te hebben gemaakt of te hebben gehinderd en de verweten gedragingen te hebben verricht. Voorts hebben zij de omvang van de schade betwist; de door de Stichting berekende omzetderving achten zij niet realistisch, gelet op het feit dat het bedrijf al jaren stil lag toen het werd verkocht aan de Stichting.
3.12
Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, leidt het hof af dat de Stichting in de periode tussen de vrijgave van het grootste deel van het gehuurde na de betekening van het kortgedingvonnis en de ontbinding van de huurovereenkomst door de kantonrechter, in feite geen pogingen meer heeft ondernomen te komen tot een commerciële exploitatie van het gehuurde. Het gehuurde is nog wel bezocht, maar toch met name om foto’s te maken van (al dan niet vermeende) overtredingen van het kortgedingvonnis. De Stichting heeft echter op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat de (gestelde) pesterijen van de zijde van [geïntimeerden] de exploitatie werkelijk hebben verhinderd. Zij had immers de beschikking over het grootste deel van het gehuurde, dat zij had kunnen uitbaten. De waarnemingen van de kantonrechter tijdens de descente wijzen ook in die richting. Het is kennelijk een eigen keus van de Stichting geweest de exploitatie na de betekening van het kortgedingvonnis niet opnieuw op te starten. De financiële gevolgen van die keuze, welke dat ook zijn, kan de Stichting niet voor rekening van [geïntimeerden] brengen.
3.13
Anders moet worden geoordeeld over de gevorderde schadevergoeding op grond van de afsluiting van het gehuurde tussen 23 mei 2011 en 27 juli 2011. De betwisting door [geïntimeerden] van de stelling van de Stichting dat haar op 23 mei 2011 de toegang tot het gehuurde volledig is ontzegd, is gelet op de inhoud van het kortgedingvonnis van 25 juli 2011, onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat in de daarop volgende periode iedere exploitatie van het gehuurde onmogelijk was. De Stichting heeft de mogelijkheid van schade in die periode voldoende aannemelijk gemaakt, zodat verwijzing naar de schadestaat zal volgen voor de vaststelling van die schade.
3.14
Hetzelfde geldt voor de door de Stichting opgevoerde vergeefs gemaakte kosten van de verbouwingen en de overname van het bedrijf van [geïntimeerden] De ontbinding van de huurovereenkomst wegens de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] brengt met zich dat [geïntimeerden] op grond van het bepaalde in artikel 6:277 BW verplicht zijn de schade te vergoeden die de Stichting lijdt doordat geen nakoming van de huurovereenkomst, maar ontbinding plaatsvindt. De gevorderde posten kunnen daaronder vallen.
3.15
Het feit dat thans verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd, brengt mee dat de door de kantonrechter toegepaste verrekening met de huur over de periode tot 23 mei 2011 niet meer aan de orde is. Dat huurbedrag dient daarom alsnog te worden toegewezen. In zoverre slaagt derhalve
grief 2 in incidenteel appel
, waarin [geïntimeerden] de toewijzing van de huur tot 23 mei 2011 bepleiten, zij het op de hiervoor reeds verworpen grond dat zij het gehuurde niet zouden hebben afgesloten.
3.16
Grief VII in principaal appel
heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorgaande grieven.
3.17
Met
grief VIII in principaal
bestrijdt de Stichting de toewijzing van de door [geïntimeerden] gevorderde boete op grond van artikel 34 van de algemene bepalingen ten bedrage van € 42.000,=. De kantonrechter heeft overwogen dat de Stichting de verschuldigdheid van deze boete onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. In de toelichting op de grief betoogt de Stichting dat zij geen verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft geschonden. Subsidiair voert zij aan dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] aanspraak maken op de boete, die zij ook disproportioneel hoog acht. Meer subsidiair verzoekt zij om matiging van de boete.
3.18
Artikel 34 van de algemene bepalingen zet een algemene boete van € 250,= per dag op overtreding van bepalingen van de huurovereenkomst waarin geen bijzonder boetebeding is opgenomen. Deze boete is dus niet van toepassing op geldschulden, nu daarvoor het boetebeding in artikel 26.2 van de algemene bepalingen geldt. Hetgeen de Stichting over de cumulatie van de boete met de wettelijke rente heeft aangevoerd is dus niet ter zake. Dat de boete verschuldigd wordt zonder ingebrekestelling of aanmaning, dat over het boetebeding door partijen niet is onderhandeld en dat de boete geldt voor een veelheid aan overtredingen van de huurovereenkomst, ongeacht de aard en ernst daarvan, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat [geïntimeerden] zich daarop niet zouden mogen beroepen.
3.19
Wel terecht is de klacht van de Stichting dat onduidelijk is voor welke overtredingen de kantonrechter de boete heeft toegewezen. Uit de door [geïntimeerden] overgelegde stukken kan het hof niet afleiden hoe de boete is berekend, meer in het bijzonder op welk handelen of nalaten van de Stichting gedurende welke periode het gevorderde boetebedrag ziet. [geïntimeerden] hebben weliswaar verwezen naar hun brief van 16 november 2011, maar ook daaruit kan niet worden afgeleid hoe de boete is berekend. Uit de akte vermeerdering eis in eerste aanleg van [geïntimeerden] leidt het hof af dat het aanvangsmoment berust op een brief van 8 september 2011, maar die brief heeft het hof in het (nogal onoverzichtelijke) dossier niet aangetroffen. [geïntimeerden] worden in de gelegenheid gesteld bij akte gedetailleerd uiteen te zetten hoe de boete is berekend, op welke gedragingen of welk nalaten het boetebedrag berust, waaruit blijkt dat de Stichting zich daaraan schuldig heeft gemaakt, wat de eventuele bewijsmogelijkheden zijn en welke contractuele bepalingen met die gedragingen of dat nalaten zijn overtreden. De Stichting zal bij antwoordakte op een en ander kunnen reageren.
3.20
Voor matiging van een verbeurde contractuele boete is slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. Of daarvoor in dit geval grond bestaat zal het hof te zijner tijd beoordelen, na de aktewisseling en eventuele bewijslevering.
3.21
Grief IX in principaal appel
is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerden] gevorderde bedragen van € 523,30 voor kosten om te voldoen aan de NEN 1010-norm en € 822,92 ter zake van de helft van de kosten van containerhuur. In de toelichting op de grief stelt de Stichting dat de werkzaamheden om te voldoen aan de NEN-norm door [geïntimeerden] voor eigen rekening zijn verricht omdat die betrekking hadden op een gebrek en dat de Stichting geen opdracht heeft gegeven een container te huren voor het afval en zelf haar eigen afval heeft verzameld en afgevoerd.
3.22
[geïntimeerden] hebben voor eerstgenoemde kosten verwezen naar artikel 9.1 van de huurovereenkomst, waarin is bepaald dat op kosten van de huurder de elektrische installatie periodiek moet worden gekeurd en eventuele gebreken moeten worden hersteld. Naar het oordeel van het hof kan een periodieke keurings- en herstelverplichting van de huurder, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, echter niet afdoen aan de verplichting van [geïntimeerden] om het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst in bruikbare staat aan de huurder ter beschikking te stellen en dus in overeenstemming met geldende normen, zoals de NEN 1010-norm. De Stichting mocht daar, gelet op de e-mail die als productie 13 bij memorie van grieven is overgelegd, ook op rekenen. [geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat de container moest worden gehuurd omdat de Stichting haar (hout)afval niet afvoerde. Dit betoog wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, omdat de overgelegde rekeningen betrekking hebben op containerhuur vanaf 1 april 2011, dus direct na ingang van de huurovereenkomst, zodat geen verband kan worden gelegd met enig nalaten van de zijde van de Stichting, terwijl bovendien niet is gebleken dat de Stichting in die periode op dit punt in gebreke is gesteld.
3.23
De beoordeling van
grief X in principaal appel
, die betrekking heeft op de proceskosten en de beslagkosten wordt aangehouden tot het eindarrest.
3.24
Grief 1 in incidenteel appel
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde verklaring voor recht dat de Stichting altijd vrije toegang tot het gehuurde heeft gehad en [geïntimeerden] geen dwangsommen hebben verbeurd, heeft afgewezen en de Stichting niet heeft veroordeeld tot terugbetaling van de geïncasseerde dwangsommen, door [geïntimeerden] in hoger beroep bij eiswijziging bepaald op een bedrag van € 15.538,38. Deze grief faalt op grond van hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen; de dwangsommen zijn wel degelijk verbeurd. Op dezelfde grond faalt ook
grief 3 in incidenteel appel
, waarmee [geïntimeerden] opheffing van de door de Stichting gelegde beslagen bepleiten.
3.25
Grief 2 in incidenteel appel
is onder 3.15 reeds besproken.
3.26
Met
grief 4 in incidenteel appel
vragen [geïntimeerden] hun vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten alsnog toe te wijzen. De kantonrechter heeft overwogen dat niet is gebleken dat (voldoende) andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. In de toelichting op de grief wijzen [geïntimeerden] op de uitgebrachte sommatiedagvaarding en op artikel 33.1 van de algemene bepalingen, waarin is bedongen dat in het geval van een noodzakelijk geworden ingebrekestelling of sommatie de huurder alle daarvoor gemaakte kosten aan de verhuurder moet voldoen. Zij voeren aan dat de Stichting ook in de correspondentie herhaaldelijk op haar betalingsverplichtingen is gewezen. De Stichting heeft een en ander niet betwist, maar daartegen ingebracht dat de verrichte werkzaamheden geen vergoeding rechtvaardigen omdat die beperkt zijn gebleven tot het uitbrengen van een (herhaalde) sommatie. Het hof ziet gezien de door [geïntimeerden] verrichte incassowerkzaamheden in samenhang met artikel 33.1 van de algemene bepalingen, geen grond de gevorderde incassokosten, waarvan de hoogte redelijk is, af te wijzen of te matigen. Deze grief slaagt derhalve.
3.27
Grief 5 in incidenteel appel
ziet op de door [geïntimeerden] gevorderde schadevergoeding op grond van artikel 25 van de algemene bepalingen, waarin is bedongen dat de huurder gehouden is om verhuurder te vergoeden alle kosten, schade en rente die het gevolg zijn van een tussentijds beëindiging van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen op grond van de overweging dat dat artikel, hoewel het naar de letter geen onderscheidt maakt tussen een beëindiging wegens een tekortkoming van aan de zijde van de huurder en een beëindiging op andere gronden, mede gelet op het feit dat daarover niet afzonderlijk is onderhandeld, niet geacht kan worden betrekking te hebben op een ontbinding als in het vonnis uitgesproken, namelijk op grond van onvoorziene omstandigheden die geen van beide partijen in overwegende mate zijn aan te rekenen. In de toelichting op deze grief betogen [geïntimeerden] dat de Stichting een zakelijke en professionele partij is die in staat moet worden geacht te hebben kunnen beoordelen welke verplichtingen zij aanging en welke risico’s daaraan waren verboden. Nu volgens [geïntimeerden] de ontbinding volledig door toedoen van de Stichting is uitgesproken achten zij schadevergoeding 100% gerechtvaardigd.
3.28
In het voorgaande is geoordeeld dat de ontbinding toewijsbaar is op grond van de tekortkoming van [geïntimeerden] zelf. Toewijzing van schadevergoeding aan [geïntimeerden] kan dan redelijkerwijs niet aan de orde zijn. Deze grief is dus tevergeefs voorgedragen.
3.29
Grief 6 in incidenteel appel
, die de kosten van het geding in eerste aanleg betreft, wordt aangehouden tot het eindarrest.
3.30
Partijen wordt in overweging gegeven, ter voorkoming van verdere kosten en moeite, te trachten op grond van hetgeen in dit arrest is overwogen tot een totale regeling van hun geschil te komen. Desgewenst is het hof bereid daartoe een comparitie van partijen te gelasten.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 1 mei 2018 voor een akte aan de zijde van [geïntimeerden] als omschreven onder 3.19;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018.