ECLI:NL:RBDHA:2018:6642
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/8040
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juni 2018 in de zaak tussen
[eiser], te [plaats], eiser
(gemachtigde: mr. R. Paardekooper),
en
Burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
(gemachtigden: mr. O.M. Langemeijer, R.J. Baladin en H. Ameziane).
Procesverloop
Bij besluit van 29 mei 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser primair de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag, subsidiair de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar in combinatie met de overplaatsing in een niet-leidinggevende functie met vermindering van salaris, opgelegd.
Bij besluit van 26 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat de primaire ontslaggrond gehandhaafd blijft, als subsidiaire ontslaggrond ontslag op andere gronden wordt opgelegd, en meer subsidiair overplaatsing naar een niet-leidinggevende functie wordt opgelegd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 april 2018.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser is sinds 1976 werkzaam bij verweerder, laatstelijk als [functie] op de afdeling [afdeling], welke afdeling onderdeel uitmaakt van [onderdeel] (hierna: [onderdeel]).
Op 26 september 2016 heeft [klaagster] (hierna: klaagster), medewerkster op de afdeling waaraan eiser leiding geeft, een mondelinge klacht ingediend tegen eiser. Op 28 september 2016 is eiser door zijn leidinggevende, [leidinggevende], mondeling op de hoogte gesteld van het bestaan van de klacht.
Op 6 oktober 2016 is aan eiser buitengewoon verlof verleend vanwege de ontvangen klacht en de signalen van een onveilig werkklimaat op de afdeling. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan besloten een onderzoek te laten verrichten.
Op 10 oktober 2016 heeft klaagster een schriftelijke melding van haar klacht gemaakt.
Bij besluit van 12 oktober 2016 is het buitengewoon verlof van eiser omgezet in een schorsing in het belang van de dienst. Daarbij is eiser de toegang ontzegd tot alle gebouwen, kantoren en werkterreinen van verweerder, is zijn toegangspas geblokkeerd en is eiser opgedragen zijn werktelefoon en laptop in te leveren. Eisers bezwaar tegen deze omzetting is bij besluit van 8 februari 2017 ongegrond verklaard.
Op 16 december 2016 is de rapportage [onderdeel] 2016-8 (hierna: onderzoeksrapport) uitgebracht. Het onderzoeksrapport is opgesteld door [integriteitscoördinator], integriteitscoördinator bij [onderdeel]. Het onderzoeksrapport is bij brief van 19 december 2016 aan eiser verzonden.
Eiser heeft op 22 december 2016 een e-mail aan de Algemeen Directeur [onderdeel] verzonden, waarin hij zijn excuses heeft aangeboden. Bij brief van 10 januari 2017 heeft eiser een zienswijze op het onderzoeksrapport ingediend.
Bij brief van 8 maart 2017 is aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt eiser de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk strafontslag op te leggen. Daarbij is besloten de grondslag van de schorsing te wijzigen wegens een voorgenomen besluit tot onvoorwaardelijk strafontslag, waarbij het salaris is ingehouden. Tegen het besluit tot wijziging van de grondslag van de schorsing heeft eiser bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen bij uitspraak van 12 juni 2017 (SGR 17/2879). Verweerder heeft het bezwaar tegen de wijziging van de grondslag ongegrond verklaard op  20 juli 2017.
Op 7 april 2017 heeft eiser zijn zienswijze ingediend naar aanleiding van het voornemen van verweerder tot het opleggen van de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk strafontslag.
Bij het primaire besluit heeft eiser de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk strafontslag opgelegd. Subsidiair is voorwaardelijk strafontslag opgelegd met een proeftijd van twee jaar in combinatie met overplaatsing in een niet-leidinggevende functie met vermindering van salaris.
In de bezwaarfase heeft eiser een rapport van [persoon A] van 8 september 2017 overgelegd.
Op 5 oktober 2017 heeft de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten (hierna: commissie) geadviseerd het bezwaarschrift van eiser gegrond te verklaren. De commissie is van oordeel dat zowel de primair als subsidiair opgelegde straf onevenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser, in afwijking van het advies van de commissie, ongegrond verklaard. Verweerder heeft de primaire ontslaggrond, het onvoorwaardelijk strafontslag, gehandhaafd. Subsidiair heeft verweerder eiser op grond van artikel 8:8 van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag (ARG) ontslag op andere gronden, opgelegd. Meer subsidiair heeft verweerder de disciplinaire straf van overplaatsing in een niet-leidinggevende functie opgelegd.
2. Aan het strafontslag heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser zich heeft schuldig gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim, te weten:
Eiser heeft grensoverschrijdend gedrag vertoond in zijn rol als leidinggevende. De aard van het WhatsApp-contact met klaagster, waarbij inhoud, frequentie en tijdstippen een rol spelen, getuigen van een te intieme omgang van eiser met klaagster. Ook heeft eiser discriminerende opmerkingen gemaakt op de afdeling ten aanzien van klaagster. Ten slotte is uit het onderzoek naar voren gekomen dat eiser zich te dicht in de persoonlijke ruimte van klaagster en andere collega’s heeft bevonden.
Eiser heeft klaagster (seksueel) geïntimideerd. De opmerking die eiser op [congres] over klaagster heeft gemaakt, met betrekking tot het delen van een hotelkamer, valt als seksuele intimidatie te omschrijven. Ook is uit het onderzoek van verweerder gebleken dat eiser zowel klaagster als andere collega’s ongewenst heeft aangeraakt. Ook is gebleken dat eiser ongepast non-verbaal, als seksueel te omschrijven, gedrag vertoont. Uit verschillende gedragingen, zoals het klaagster volgen met een vliegtuig-applicatie en het overdreven veel foto’s maken voor een banner, maar ook uit het uitvragen van collega’s over andere collega’s, blijkt eveneens van intimidatie van werkneemsters.
Eiser heeft het onderzoek getracht te beïnvloeden. Uit het door verweerder verrichte onderzoek blijkt dat eiser zijn laptop en telefoon heeft geschoond en bestanden heeft verwijderd, voordat hij deze heeft ingeleverd. Dit ondanks het feit dat hem tevoren is aangegeven dat hij niets mocht wijzigen of verwijderen van deze apparaten. Ook heeft eiser niet eerlijk verklaard over het verwijderen van bestanden.
Eiser heeft zijn zoon gebruik laten maken van ICT-middelen van de gemeente, hoewel hij wist dat dit niet was toegestaan.
Verweerder is van mening dat de disciplinaire maatregel van strafontslag evenredig is aan de aard, ernst en omvang van het plichtsverzuim.
Indien en voor zover de primaire ontslaggrond aan het besluit ontvalt is verweerder van mening dat ontslag op andere gronden kan worden opgelegd, omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding waardoor voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van verweerder kan worden verwacht. Nu het grensoverschrijdend gedrag en de (seksuele) intimidatie door eiser naar de mening van verweerder voldoende vaststaan, is terugkeer op de werkvloer onwenselijk. Door eisers gedrag is een onveilige werksituatie ontstaan voor met name vrouwelijke collega’s. De betrouwbaarheid van eiser is daarnaast geschaad nu hij geen volledige medewerking heeft verleend aan het integriteitsonderzoek en interne regels met betrekking tot gebruik van werkcomputers niet heeft nageleefd, hetgeen hem extra wordt aangerekend wegens zijn leidinggevende functie. De belangenafweging in dit kader valt ten nadele van eiser uit.
Ten slotte is verweerder van mening dat, indien ook de subsidiaire ontslaggrond aan het besluit komt te ontvallen, meer subsidiair de disciplinaire straf van overplaatsing in een niet-leidinggevende functie kan worden  opgelegd. Verweerder legt hier dezelfde feiten aan ten grondslag als die gelden voor het strafontslag en het ontslag op andere gronden. Gelet op het grensoverschrijdend en (seksueel) intimiderend gedrag van eiser, past terugkeer in een leidinggevende functie niet. Gelet op zijn functie had eiser moeten zorgen voor een prettige en veilige werkomgeving. Gebleken is dat hij heeft bijgedragen aan een onveilige werksfeer. Verweerder sluit niet uit dat een nieuwe functie via detachering buiten de gemeentelijke zal organisatie liggen.
3. Eiser heeft in beroep gronden aangevoerd die zien op de wijze van onderzoek door verweerder en op de conclusies die verweerder aan het onderzoek verbindt. Onder verwijzing naar het onderzoeksrapport van [persoon A] stelt eiser zich op het standpunt dat het onderzoek van verweerder onzorgvuldig is geweest.
Eiser is niet op de hoogte gesteld van de inhoud van de klacht en heeft zich hierdoor niet afdoende kunnen verweren. Daarnaast heeft geen hoor- en wederhoor plaatsgevonden en is te weinig aanvullend onderzoek gedaan, buiten het horen van getuigen om.
[persoon A] concludeert in zijn onderzoeksrapport dat het door verweerder uitgevoerde onderzoek niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Bij het onderzoek, dat is opgestart om de beschuldigingen van klaagster te onderzoeken, is nagelaten de klachten nader te preciseren. Daarnaast is niet getoetst of mogelijk sprake zou kunnen zijn van een alternatief scenario, hoewel de tekenen daarvoor wel aanwezig waren. Getuigen zijn sturend gehoord, waarbij zij niet concreet zijn ondervraagd omtrent de geuite beschuldigingen. Daarnaast zijn de verweren van eiser niet nader getoetst. Het onderzoek is vooringenomen in die zin dat enkel is gezocht naar ondersteunend bewijs voor een negatief oordeel over eiser en niet naar bewijs dat de beschuldigingen kan toetsen.
Eiser wijst er op dat een aantal verwijten uiteindelijk niet meer zijn gemaakt, omdat ze niet konden worden bevestigd. Hij ontkent zich seksueel intimiderend en discriminerend te hebben gedragen en meent dat bij de beoordeling van de omgang met klaagster ten onrechte niet is betrokken dat zij zich ook zeer amicaal opstelde en geen bezwaar had tegen zijn wijze van communiceren. Voorts is ten onrechte geen acht geslagen op de bedrijfscultuur.
4. Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is het voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan en dat deze als plichtsverzuim zijn aan te merken. Voorts moet het plichtsverzuim de ambtenaar zijn toe te rekenen en dient de opgelegde straf evenredig te zijn aan de ernst van het gepleegde plichtsverzuim. De rechtbank wijst op de uitspraak van de CRvB van
5 september 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:1663).
5. Eiser bestrijdt de inhoud en de conclusies van het door verweerder uitgevoerde onderzoek. Ten aanzien van de formele punten volgt de rechtbank eiser in zijn commentaar op het onderzoek. Eiser is ten onrechte niet direct op de hoogte gesteld van de inhoud van de klacht en ook is eiser niet gewezen op zijn rechten om bijvoorbeeld een advocaat [NAAM]. Verweerder heeft hiermee het Centraal Onderzoeksprotocol Vermoedelijke Integriteitsschending (COVI) geschonden.
Dit betekent echter niet dat aan de resultaten van het onderzoek geen gewicht toekomt. Anders dan door [persoon A] gesteld is het naar het oordeel van de rechtbank niet noodzakelijk te werken middels een methode waarbij verschillende scenario’s worden onderzocht. Het gedrag van eiser ligt voor, en de wijze waarop dit gedrag middels interviews is onderzocht, is naar het oordeel de rechtbank niet onjuist. Wel is het zo dat bij het verzamelen van de informatie die middels interviews wordt verkregen, kritisch dient te worden bekeken of de verklaringen consistent zijn, passen binnen het gehele beeld en ook niet enkel van één persoon afkomstig zijn.
6. De rechtbank zal beoordelen of verweerders tegenwerpingen stoelen op objectieve gegevens.
Grensoverschrijdend gedrag
6.1.
Verweerder heeft eiser tegengeworpen dat hij grensoverschrijdend gedrag heeft getoond in zijn rol als leidinggevende. De rechtbank stelt vast dat het WhatsApp contact tussen eiser en klaagster uitvoerig is gedocumenteerd. Dit contact is door eiser niet ontkend en door eiser is erkend dat deze communicatie voor een deel grensoverschrijdend was, gelet op zijn rol als leidinggevende. De rechtbank acht in ieder geval de opmerkingen waarin eiser klaagster ‘princess’ noemt, de gehele correspondentie ten aanzien van de vlucht en de flight app, de opmerking ‘ik mis je’ gevolgd door emoticons in de vorm van hartjes en de tekst ‘ik voel me schuldig. Ik denk aan je’ grensoverschrijdend. Dat klaagster amicaal met eiser communiceerde maakt dit niet anders. Van dezelfde toon is geen sprake. Bovendien mag van eiser in zijn positie worden verwacht gepaste afstand te houden.
Ook het feit dat eiser fysiek in de persoonlijke ruimte van anderen zat, acht de rechtbank op basis van de verklaringen in het dossier voldoende aannemelijk. Gelet hierop heeft verweerder terecht aan eiser tegengeworpen dat hij grensoverschrijdend gedrag heeft getoond in zijn rol als leidinggevende.
De rechtbank vindt onvoldoende steun in het dossier voor verweerders stelling dat eiser discriminerende opmerkingen zou hebben gemaakt. Dit laat de conclusie dat sprake is van grensoverschrijdend gedrag evenwel onverlet.
Seksuele intimidatie
6.2.
Verweerder heeft eiser tevens tegengeworpen dat hij (seksueel) intimiderend gedrag heeft vertoond. De rechtbank stelt vast dat op [congres] door eiser meermaals een opmerking is gemaakt met betrekking tot het delen van een hotelkamer met klaagster in aanwezigheid van klaagster en anderen. Deze opmerking is door meerdere mensen gehoord en hierover is door meerdere mensen verklaard. Op zitting heeft eiser verklaard dat de aanleiding voor de opmerking een doorschijnende douchecabine in de hotelkamers was en niet was ingegeven door de wens met klaagster een kamer te delen. Het was een grap. De rechtbank is van oordeel dat het maken van een opmerking over het delen van een hotelkamer met een collega kan worden aangemerkt als seksuele intimidatie. Dit geldt te meer wanneer de collega een ondergeschikte betreft. Dat de opmerking vooral ging over een doorschijnende douchecabine in de hotelkamers, vormt eens te meer reden om de gestelde grap als seksueel intimiderend aan te merken.
Ook de app-conversatie tussen eiser en klaagster kan voor een deel intimiderend zijn opgevat. Het betreft daarbij met name de conversatie over de flight app, waarmee eiser klaagster tijdens haar vakantie heeft gevolgd.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht aan eiser tegengeworpen dat hij seksueel intimiderend gedrag vertoond heeft.
Voor de overige verwijten die verweerder in dit kader aan eiser heeft tegengeworpen vindt de rechtbank onvoldoende steun in het dossier. Dit laat de conclusie dat sprake is van seksueel intimiderend gedrag evenwel onverlet.
Beïnvloeding onderzoek
6.3.
Verweerder heeft eiser verweten dat hij het onderzoek heeft getracht te beïnvloeden door bestanden te verplaatsen. De rechtbank is van oordeel dat weliswaar vaststaat dat eiser vijf foto’s naar de prullenbak heeft verplaatst, maar dat niet kan worden vastgesteld dat dit is gebeurd om het onderzoek te beïnvloeden. Nu de rechtbank onvoldoende steun vindt in het dossier om dit verwijt te staven, heeft verweerder dit naar het oordeel van de rechtbank niet aan eiser kunnen tegenwerpen.
Gebruik ICT middelen door zoon
6.4.
Ten slotte heeft verweerder eiser het verwijt gemaakt dat hij zijn zoon gebruik heeft laten maken van de gemeentelijke laptop in strijd met de ‘Regeling gebruik ICT middelen en gemeentelijke informatie 2014’. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat eiser zijn zoon gebruik heeft laten maken van deze laptop. Zeker gelet op zijn rol als leidinggevende had eiser moeten weten dat dit niet was toegestaan en daar ook naar moeten handelen. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht aan eiser tegengeworpen dat hij onjuist gebruik heeft gemaakt van ICT-middelen.
7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser grensoverschrijdend gedrag vertoond in zijn rol als leidinggevende, heeft hij klaagster (seksueel) geïntimideerd en heeft hij onjuist gebruik gemaakt van ICT-middelen. Verweerder heeft deze gedragingen als plichtsverzuim kunnen aanmerken. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze gedragingen bovendien aan eiser worden toegerekend.
8. De rechtbank dient voorts te beoordelen of de opgelegde straf evenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim.
8.1.
Naar het oordeel van de rechtbank moet het gegeven strafontslag in relatie tot de aard en de ernst van het plichtsverzuim en de omstandigheden waaronder dit is begaan, onevenredig worden geacht aan de verweten gedragingen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gebleken dat eiser eerder disciplinair is bestraft en ook overigens geen negatieve beoordelingen heeft gekregen. Integendeel, uit de door eiser overgelegde stukken blijkt dat hij een goede staat van 40 dienstjaren achter de rug heeft en altijd goede beoordelingen heeft gekregen. De rechtbank weegt eveneens zwaar mee dat eiser niet is aangesproken op zijn gedragingen door zijn leidinggevende, terwijl onweersproken is gebleven dat deze wist van de spanningen en aanwezig was bij de opmerking(en) die eiser heeft gemaakt over het delen van de hotelkamer. Een waarschuwing had in de rede gelegen.
Het beroep, voor zover het betreft het strafontslag, is gegrond en het bestreden besluit komt voor wat betreft de primair door verweerder gehanteerde ontslaggrond voor vernietiging in aanmerking.
8.2.
In de bezwaarfase heeft verweerder een nieuwe ontslaggrond aan de besluitvorming ten grondslag gelegd, namelijk ontslag op andere gronden. De rechtbank constateert dat deze wijziging van de grondslag van het ontslag gedurende de bezwaarfase niet inhoudelijk aan de orde is gesteld, zodat eiser niet in de gelegenheid is gesteld hierop zijn reactie te geven. Voorts geldt dat volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep een ontslaggrond als deze kan worden toegepast indien voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd. Dit impliceert dat ten tijde van het ontslag duidelijk moet zijn dat herplaatsing elders binnen de organisatie niet mogelijk is of dat van verdere inspanningen daartoe geen resultaat te verwachten is. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerders besluitvorming op dit punt onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank zal daarom het beroep op dit punt gegrond verklaren. Het besluit komt ook voor wat betreft de subsidiair door verweerder gehanteerde ontslaggrond voor vernietiging in aanmerking.
8.3.
Naar het oordeel van de rechtbank doet de meer subsidiair opgelegde overplaatsing naar een niet-leidinggevende functie met vermindering van salaris, onvoldoende recht aan de ernst van de feiten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de inhoud van het dossier evenals de houding van eiser ter zitting de rechtbank er niet van hebben overtuigd dat eiser doordrongen is van de ernst van zijn handelingen en de impact die dit handelen gehad heeft op zijn omgeving, in het bijzonder op klaagster. Het voorgaande betekent dat het bestreden besluit ook op dit punt voor vernietiging in aanmerking komt.
8.4.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien.
Het bij het primaire besluit subsidiair opgelegde voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar in combinatie met overplaatsing naar een niet-leidinggevende functie, acht de rechtbank gelet op de aard en de ernst van het plichtsverzuim en de omstandigheden waaronder dit is begaan, passend en evenredig. Dit betekent dat het primaire besluit zal worden herroepen voor zover daarin het strafontslag is opgelegd. Het subsidiair opgelegde voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar in combinatie met de overplaatsing in een niet-leidinggevende functie met vermindering van salaris, blijft in stand.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, acht de rechtbank termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 1002,- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt € 501,- en een wegingsfactor 1).
10. Tevens dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij strafontslag is opgelegd en bepaalt dat deze uitsprak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van
€ 1002,-;
- bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht vergoedt tot een bedrag van € 168,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Dutrieux, voorzitter, en mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. I.M. Bijvank, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.