ECLI:NL:PHR:2018:406
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/02446
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting:	 13 april 2018
Conclusie inzake:
Hotel Schylge Beheer B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema
tegen
Gemeente Terschelling,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. W.H. van Hemel
Na uitgebreide onderhandelingen tussen Hotel Schylge Beheer B.V. (hierna: Schylge Beheer) en het college van B&W van de gemeente Terschelling (hierna: de Gemeente) over een samenwerkingsovereenkomst betreffende de uitbreiding van het hotel, stemt de gemeenteraad niet met het plan van Schylge Beheer in. De vorderingen van Schylge Beheer uit hoofde van een samenwerkingsovereenkomst met dan wel een onrechtmatige daad van de Gemeente worden in beide instanties afgewezen. De cassatieklachten van Schylge Beheer zien op (1) door de gemeenteraad opgewekt en geschonden gerechtvaardigd vertrouwen; (2) de vraag of er sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud dan wel een opschortende voorwaarde en of de Gemeente zich daarop kan beroepen, en (3) schending van het zorgvuldigheidsbeginsel door de gemeenteraad.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Schylge Beheer (met als bestuurder: [betrokkene 1]) heeft in 2011 een plan gepresenteerd aan de Gemeente voor de uitbreiding van hotel Schylge op Terschelling met twee bouwvolumes van drie bouwlagen die onderling en met het bestaande hotel zijn verbonden. Een deel van het bouwvolume wordt volgens dit plan gerealiseerd in het duin. Het plan biedt ruimte voor 72 tweepersoons hotelkamers (overeenkomend met 36 hotelappartementen), circa 1.100 m² wellness, zaalruimte en een bioscoopzaaltje.
(ii) Het plan - dat niet overeenkomt met het geldende bestemmingsplan - is gesitueerd op grond die in eigendom toebehoort aan de Gemeente. Het betreft het complex Dellewal, dat in het jaar 2003 door de Gemeente is gekocht.
(iii) Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college) heeft in januari 2012 enkele financiële en ruimtelijke uitgangspunten voor de verdere ontwikkeling van het hiervoor bedoelde plan aan Schylge Beheer kenbaar gemaakt. In een brief van 12 januari 2012
heeft het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:
“(...) In deze brief willen wij gaarne enkele uitgangspunten benoemen die relevant zijn voor de verdere ontwikkeling.
(...)
Indien u zich kunt vinden in het bovenstaande stellen wij u voor dat u de stedebouwkundige studie verder uitwerkt en deze dit voorjaar presenteert in een besloten vergadering van de gemeenteraad. Indien er voldoende politiek draagvlak voor de plannen is, kunnen daarna definitieve afspraken worden gemaakt over de aankoop van de locatie en over de voorbereidingen van de planologische procedure.
Voor de volledigheid merken wij nog op dat de in deze brief door ons college geformuleerde ontwikkelingsrichting geschiedt onder voorbehoud van de instemming van de gemeenteraad van Terschelling.
(...)”
(iv) Op basis van de door het college geformuleerde uitgangspunten heeft Schylge Beheer de stedenbouwkundige studie verder laten uitwerken en in mei 2012 gepresenteerd aan de gemeenteraad van de Gemeente.
(v) Vervolgens zijn in het najaar van 2012 tussen Schylge Beheer en het college gesprekken gestart over de grondprijs en de verdere voorwaarden voor de realisatie van het plan. De afspraken hierover zijn opgenomen in een aantal concepten van een samenwerkingsovereenkomst.
(vi) In een brief van 8 november 2012
- waarbij de eerste conceptsamenwerkingsovereenkomst was gevoegd - heeft het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:
“(…)
Zoals bekend leggen wij de concept overeenkomst voor onder voorbehoud van instemming door de gemeenteraad. Wij zullen met het presidium in overleg treden over de wijze en de momenten waarop wij de raad bij het proces gaan c.q. moeten betrekken. Voordat wij de raad om bijvoorbeeld een principe standpunt over uw uitbreidingsplan, de te volgen procedure en de concept samenwerkingsovereenkomst vragen, willen wij het met u eens zijn over de inhoud van de concept samenwerkingsovereenkomst.”
(vii) Bij e-mailbericht van 9 april 2013
- waarbij de derde versie van de conceptovereenkomst aan Schylge Beheer is gezonden - is door het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:
“In vervolg op het overleg van 22 maart jl bijgaand de aangepaste samenwerkingsovereenkomst.
Ik stuur het jullie toe onder voorbehoud van instemming door college en raad.
De principe uitspraak van de raad staat geagendeerd voor de commissievergadering van 7 mei a.s.
Om deze datum te kunnen halen is jullie instemming met de overeenkomst
voor 15 april a.s.
noodzakelijk. Het college zal vervolgens op 23 april a.s. de overeenkomst en het raadsvoorstel (gemeenteblad) bespreken.
(...)”
(viii) In de planning
die bij dit derde concept was gevoegd, is onder meer het volgende vermeld:
Onderwerp
Aktie
Planning
samenwerkings-
overeenkomst
Principeakkoord [betrokkene 1]
voor 15 april 2013
Principeakkoord college
na akkoord [betrokkene 1], uiterlijk 23 april 2013
Principestandpunt gemeenteraad
raadscommissie 7 mei 2013. raad 28 mei 2013
ondertekening samenwerkingsovereenkomst door initiatiefnemer
voordat voorontwerp bestemmingsplan in college wordt behandeld (voor 17/9/2013)
besluit ondertekening
samenwerkingsovereenkomst door gemeenteraad
tijdens behandeling voorontwerp bestemmingsplan door de raad (22 okt 2013)
ondertekening samenwerkingsovereenkomst door burgermeester
datum plannen na collegebesluit
(ix) Schylge Beheer heeft vervolgens bij e-mailbericht van 23 april 2013
inhoudelijk gereageerd op het derde concept van de samenwerkingsovereenkomst.
(x) Op 25 juli 2013 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Schylge Beheer en het college. Naar aanleiding daarvan heeft het college bij brief van 25 juli 2013
onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:
“Als reactie op het 3e concept van de samenwerkingsovereenkomst uitbreiding hotel Schylge hebben wij op 23 april 2013 van u een e-mail ontvangen. In vervolg hierop heeft vanmorgen een gesprek (...) plaatsgevonden (...). Tijdens dit gesprek zijn de volgende afspraken gemaakt:
(...)
-
Bij toevoeging van deze bepaling zal, bij instemming door college en de gemeenteraad, voor het overige verkoop, planontwikkeling en realisatie plaatsvinden conform het derde concept van de samenwerkingsovereenkomst uitbreiding hotel Schylge d.d. 8 april 2013.
-
Na ontvangst van de schriftelijke bevestiging van deze afspraken door [betrokkene 1] zal het college in haar eerstvolgende voltallige vergadering een besluit nemen en de raad vervolgens om een principebesluit vragen.
(…)”
Schylge Beheer heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
(xi) Bij brief van 1 augustus 2013
heeft het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:
“(...)
Hierbij bevestigen wij de goede ontvangst van uw e-mail van 26 juli 2013. Met deze e-mail heeft u aangegeven in te stemmen met de 3e versie van de concept samenwerkingsovereenkomst aangevuld met de op 25 juli 2013 gemaakte afspraken.
Het college heeft, zoals afgesproken, op 30 juli 2013 de met u aanvullend op 25 juli j.l. gemaakte afspraken besproken. Het college heeft besloten om in te stemmen met het aldus aanpassen van de samenwerkingsovereenkomst. Wij zullen u binnenkort een nieuw concept toesturen waaraan is toegevoegd dat u de grond afneemt na verkoop van 11 hotelappartementen.
Nu tussen u en het college overeenstemming is bereikt over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst gaan wij als vervolgstap de gemeenteraad voorleggen of verdere planuitwerking plaats kan vinden op basis van de met u gemaakte afspraken. Vanwege het zomerreces en de volle raadsagenda in september kan dit helaas niet eerder dan in oktober. Wij gaan het Presidium verzoeken om het voorstel op 1 oktober 2013 in de raadscommissie en 22 oktober in de gemeenteraad te behandelen.
De planning behorende bij de samenwerkingsovereenkomst zullen wij aanpassen aan deze nieuwe behandeldatum.
(...)”
(xii) Op 15 augustus 2013 heeft Schylge Beheer het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst van het college ontvangen, evenals een begeleidende brief en een planning van het project. In de brief van 15 augustus 2013
is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Zoals aangekondigd in onze brief van 1 augustus j.l. doen wij u bijgaand de aan de laatste afspraken aangepaste concept samenwerkingsovereenkomst en planning toekomen. (...)
Mocht u van mening zijn dat de op 25 juli j.l. gemaakte afspraken niet juist in bijgaande overeenkomst zijn verwoord dan horen wij dat graag binnen 1 week na verzending van deze brief van u. Na deze datum gaan wij er van uit dat overeenstemming bestaat over de laatste aanpassingen en bijgaand concept bij de raadsstukken gevoegd kan worden.
Ter informatie treft u bijgaand tevens het voorstel van het college aan de gemeenteraad aan (het gemeenteblad) en het daarbij behorende concept-raadsbesluit.
(…)”
(xiii) In het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst
is opgenomen dat de Gemeente circa 8.900 m² grond (inclusief opstallen) aan Schylge Beheer zal verkopen. In de concept samenwerkingsovereenkomst is voorts onder meer het volgende vermeld:
“Ondergetekenden:
1. de gemeente Terschelling, (...) ingevolge artikel 171 van de Gemeentewet rechtsgeldig vertegenwoordigd door de burgemeester de heer mr. J.M. Visser, handelend ter uitvoering van het besluit van de raad van de gemeente Terschelling d.d. ........., nummer.../...
hierna te noemen: gemeente"
(…)
Artikel 3 Planologische en overige medewerking gemeente
3.1
De initiatiefnemer laat een bestemmingsplan en een beeldkwaliteitsplan opstellen.
(...)
De gemeente zal deze plannen begeleiden en heeft een inspanningsverplichting tot het in procedure brengen van deze plannen, één en ander conform de daarvoor geldende wettelijke bepalingen en de gemeentelijke inspraakverordening. De gemeente stelt het bestemmingsplan en het beeldkwaliteitsplan in ieder geval niet eerder vast dan nadat deze overeenkomst door partijen is getekend. Het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan en beeldkwaliteitsplan gelden als uitgangspunt voor de verdere ontwikkeling van het plan.
(...)
Artikel 10: Toerekenbare tekortkoming en faillissement
(...)
10.3
Het in de vorige leden bepaalde laat onverlet het recht van de andere partij om van de schuldenaar nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst te vorderen, en het recht van de andere partij op en de gehoudenheid van de schuldenaar tot vergoeding van alle ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming aan de andere partij opkomende kosten, schaden en interesse.
(...)”
(xiv) In de planning, behorende bij de vierde concept samenwerkingsovereenkomst
(zoals bedoeld in de brief van 15 augustus 2013) is onder meer vermeld:
Onderwerp
Aktie
Planning
Samenwerkings-
overeenkomst
akkoord [betrokkene 1]
ontvangen 26 juli 2013
Principeakkoord college
30 juli 2013
Principestandpunt gemeenteraad
raadscommissie 1 oktober 2013, raad 22 oktober 2013
besluit ondertekening
samenwerkingsovereenkomst door college
november 2013
ondertekening
samenwerkingsovereenkomst door [betrokkene 1] en Burgemeester
datum plannen na collegebesluit
(xv) In het Gemeenteblad van 2013
, dat als bijlage bij de brief van 15 augustus 2013 was gevoegd, is onder meer het volgende vermeld:
“(...)
Samenvatting
(...)
De afspraken hierover zijn opgenomen in een concept samenwerkingsovereenkomst. Over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst is eind juli 2013, onder voorbehoud van instemming door de gemeenteraad, overeenstemming bereikt.
(...)
In 2011 hebben diverse gesprekken met [betrokkene 1] plaatsgevonden. In reactie op het plan zijn in januari 2012 door het college enkele relevante financiële en ruimtelijke uitgangspunten voor de verdere ontwikkeling schriftelijk aan [betrokkene 1] kenbaar gemaakt. Deze uitgangspunten hebben betrekking op;
(...)
De uitgangspunten zijn kenbaar gemaakt onder voorbehoud van instemming door de raad.
[betrokkene 1] is uitgenodigd om, als hij zich in deze uitgangspunten kon vinden, de stedenbouwkundige studie verder uit te werken en te presenteren aan de gemeenteraad.
(...)
Juridische gevolgen/fatale termijnen/handhaving
Het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst is een bevoegdheid van het college. Met het oog op de actieve informatieplicht van het college aan de raad en in verband met de planologische- en welstandsbevoegdheden van de gemeenteraad wordt het concept samenwerkingsovereenkomst, voordat het college een besluit neemt over het aangaan van de overeenkomst, aan de raad ter instemming voorgelegd. Op deze wijze kan de raad haar wensen en bedenkingen ter kennis van het college brengen.
(...)
Financiële/personele/organisatorische gevolgen
(...)
Grondposities vormen momenteel voor veel gemeenten een groot risico. Het verheugt ons dan ook zeer dat wij overeenstemming hebben bereikt over een verkoopprijs die aansluit bij de in de balans opgenomen waardering van het complex Dellewal. Met de gemaakte afspraken is een discussie over het al dan niet af moeten waarderen van de locatie voorkomen. De overeenkomst is daarmee van groot financieel belang voor de gemeente. Dit ook met het oog op de financiële risico's die de gemeente mogelijk op andere grondposities loopt, waaronder bijvoorbeeld het risico van terugkoop van de huidige campuslocatie na realisatie van de nieuwe campus.
Communicatie/interactiviteit
Mocht de raad instemmen en het tot verdere planontwikkeling komen dan zal voorafgaand aan de definitieve besluitvorming over het bestemmingsplan en beeldkwaliteitsplan zoals gebruikelijk inspraak en overleg worden gevoerd.
(…)”
(xvi) Bij brief van 29 november 2013
heeft (de advocaat [NAAM]) Schylge Beheer onder meer het volgende aan het college medegedeeld:
“(…)
Deze samenwerkingsovereenkomst is tot stand gekomen na langdurige onderhandelingen met de terzake bevoegde organen van uw gemeente, tijdens welke door cliënte aanzienlijke inspanningen zijn verricht en kosten gemaakt. Dat deze samenwerkingsovereenkomst nog niet door partijen is ondertekend, doet aan de binding van partijen aan de gemaakte afspraken niet af.
Krachtens bedoelde samenwerkingsovereenkomst rust op uw gemeente onder meer de inspanningsverplichting de beoogde uitbreiding planologisch te faciliteren. Uitsluitend zwaarwegende planologische bezwaren van derden tegen de terzake nodige planologische besluitvorming kunnen in dit verband (in beroep) leiden tot wijziging/aanpassing van bedoelde inspanningsverplichting. Voorts is overeengekomen, dat cliënte de voor de uitbreiding benodigde grond, voor zover bij uw gemeente in eigendom, zal verwerven onder de in de samenwerkingsovereenkomst omschreven bedingen.
Cliënte bereiken signalen, dat u uw hiervoor vermelde inspanningsverplichting niet wenst na te komen. Voor cliënte is dit niet aanvaardbaar.
In verband hiermee verzoek ik u mij binnen 14 dagen na heden te bevestigen, dat u de onderhavige samenwerkingsovereenkomst onverkort zult nakomen, bij gebreke waarvan cliënte tegen deze niet-nakoming de nodige rechtsmaatregelen zal aanwenden. (...)”
(xvii) Bij brief van 10 december 2013
heeft de Gemeente onder meer het volgende aan (de advocaat [NAAM]) Schylge Beheer medegedeeld:
“(...)
Hierbij bevestigen wij dat wij op 30 november 2013 uw brief (...) hebben ontvangen.
(…)
De gemeenteraad van de gemeente Terschelling heeft de samenwerkingsovereenkomst opnieuw geagendeerd op de raadsvergadering van 17 december aanstaande.
Wij verzoeken u om het college uitstel te verlenen om te reageren op uw brief totdat de gemeenteraad van de gemeente Terschelling een besluit heeft genomen over de samenwerkingsovereenkomst.”
(xviii) Bij brief van 17 januari 2014
heeft de Gemeente vervolgens onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:
“(...)
De afgelopen periode hebben we meerdere malen contact gehad over de ontwikkellocatie aan de Dellewal, nabij uw hotel Schylge. Het college heeft hier steeds het voorbehoud gemaakt dat een en ander afhankelijk is van goedkeuring door de gemeenteraad. Het voornemen tot samenwerking is door het college en uzelf in een concept-samenwerkingsovereenkomst gegoten. Niet in de laatste plaats door uzelf, zijn in het kader van de mogelijke ontwikkelingen op de locatie de nodige inspanningen verricht teneinde een mooi plan voor te stellen aan de gemeenteraad van de gemeente Terschelling.
Op 17 december 2013 heeft de gemeenteraad aangegeven zich unaniem niet te kunnen vinden in de door ons voorgestelde samenwerkingsovereenkomst met Hotel Schylge Beheer BV.
Hoewel dit wellicht abrupt lijkt, komt hiermee onze samenwerking tot een vroegtijdig einde. De gemeenteraad wijst samenwerking met Hotel Schylge BV niet per definitie af, maar heeft aangegeven een nota van uitgangspunten te willen vaststellen alvorens verder te praten over de mogelijke uitwerking.
(...)”
(xix) Het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst is niet door de Gemeente ondertekend. Ook eerdere versies zijn niet door de Gemeente ondertekend.
(xx) Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft Schylge Beheer op 22 januari 2014 beslag tot levering gelegd op de onderhavige onroerende zaken (het complex Dellewal).
(xxi) Mr. J.M. Visser, burgemeester van Terschelling tot april 2013 heeft op 27 mei 2015 schriftelijk verklaard
:
“(...) De gemeente Terschelling heeft in 2003 de eigendom verworven van de voormalige bar dancing Dellewal. De gemeente ging tot deze aankoop over omdat de gemeente regie wilde houden over de uiteindelijke bestemming van deze locatie en omringende gronden. Sinds de aankoop is de bestemming van deze zogenaamde Dellewal-locatie een politiek zeer gevoelig onderwerp op het eiland. In de jaren na 2012 heeft geen enkel initiatief de eindstreep gehaald terwijl de aankoop voor de gemeente een zware financiële belasting betekende. Om deze impasse te doorbreken zijn in 2012 gesprekken gestart met Hotel Schylge Beheer BV over de verkoop van grond ten behoeve van een uitbreiding van hotel Schylge. Voor het toenmalige college van burgemeester en wethouders was van meet af aan duidelijk dat wat er ook zij van de formele bevoegdheidsverdeling in de Gemeentewet tussen college en gemeenteraad, een onderhandelingstraject alleen tot resultaat zou kunnen leiden indien de gemeenteraad goed geïnformeerd zou zijn over de verschillende stappen in het onderhandelingsproces.
Burgemeester en wethouders van de gemeente Terschelling hebben daarom van meet af aan de gemeenteraad van Terschelling bij de onderhandelingen met Hotel Schylge Beheer B. V. betrokken. Dit geschiedde in het bijzonder door tijdens het proces informatie te verstrekken onder meer in het presidium en het seniorenoverleg van de gemeenteraad en door de wethouders in het kader van de contacten met de college ondersteunende partijen. Tevens heeft in mei 2012 een informatieavond voor de gemeenteraad plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] de plannen van Hotel Schylge Beheer B. V. uiteen heeft gezet. Deze avond gaf het college voldoende vertrouwen dat het verantwoord was het onderhandelingsproces voort te zetten. Op basis daarvan is verder gewerkt aan een samenwerkingsovereenkomst en vond nadere planuitwerking plaats.
In de aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafgaande gesprekken en correspondentie is van meet af aan het voorbehoud gemaakt van instemming van de raad. De gemeenteraad is immers het bevoegde orgaan om uiteindelijk te beslissen over de planologische effectuering van de uitbreiding van hotel Schylge. Om zowel voor de college als voor Hotel Schylge Beheer BV zoveel als mogelijk duidelijkheid te scheppen over de positie van de gemeenteraad, is in het onderhandelingsproces afgesproken dat de gemeenteraad een principe uitspraak zou worden gevraagd. Na een positieve uitspraak van de raad, zou dan de samenwerkingsovereenkomst getekend kunnen worden. Het onderwerp is daartoe geagendeerd voor de gemeenteraadsvergadering in oktober 2013.
(...)”
1.2
Schylge Beheer heeft de Gemeente op 31 januari 2014 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland en gevorderd:
- primair:
de Gemeente te veroordelen tot nakoming van de afspraken zoals vastgesteld in de samenwerkingsovereenkomst versie 4 en de Gemeente te verbieden over te gaan tot verkoop en levering van enkele nader aangegeven percelen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- subsidiair:
voor recht te verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst versie 4 en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, onder meer, dat uit de vaststaande feiten – waaronder met name de brief van het college van 1 augustus 2013 – volgt dat overeenstemming tussen partijen is bereikt over het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst, zodat de Gemeente daaraan gebonden is en een inspanningsverplichting heeft om de plannen van Schylge Beheer in procedure te brengen.
1.3
De Gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd, onder meer, dat door het college steeds uitdrukkelijk het totstandkomingsvoorbehoud is gemaakt van instemming door de gemeenteraad, zodat bij gebreke van die instemming geen samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.
Subsidiair heeft zij gesteld dat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming van de gemeenteraad.
1.4
Ten aanzien van genoemd primair verweer (totstandkomingsvoorbehoud) heeft Schylge Beheer zich op het standpunt gesteld (primair) dat van een voorbehoud geen sprake is en (subsidiair) dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen het inroepen daarvan verzetten (art. 6:248 lid 2 BW).
Ten aanzien van het subsidiaire verweer (opschortende voorwaarde) heeft Schylge Beheer 	zich op het standpunt gesteld (primair) dat geen sprake is van een opschortende voorwaarde en (subsidiair) dat art. 6:23 BW aan een beroep op de voorwaarde in de weg staat.
1.5
Bij vonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
Zij heeft daartoe geoordeeld, kort samengevat, dat het college ter zake van de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst met Schylge Beheer uitdrukkelijk het voorbehoud van instemming van de gemeenteraad heeft gemaakt (rov. 4.6-4.7). Aangezien de gemeenteraad niet heeft ingestemd met de plannen van Schylge Beheer is er geen samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen (rov. 4.10). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de redelijkheid en de billijkheid zich niet verzetten tegen het inroepen van het totstandkomingsvoorbehoud door de Gemeente (rov. 4.8-4.9).
1.6
Schylge Beheer is onder aanvoering van drie grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft daarbij haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens heeft gevorderd:
-
meer subsidiair:
voor recht te verklaren dat de Gemeente ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.7
Bij arrest van 21 februari 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof oordeelde daartoe:
“5.3
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het college met betrekking tot de samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk het totstandkomingsvoorbehoud van instemming door de gemeenteraad heeft gemaakt (rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het vonnis van 11 februari 2015). Schylge Beheer heeft aangevoerd dat zij altijd heeft gedacht en ook heeft mogen denken dat de raad niet bevoegd was ter zake van het al dan niet sluiten van de samenwerkingsovereenkomst en dat de stem van de raad enkel zag op de verdere planologische uitwerking van het project. Volgens Schylge Beheer valt dat af te leiden uit de gehele gang van zaken, zoals die heeft plaatsgevonden vanaf 2012 tot met 2013, waarbij zij heeft verwezen naar besprekingen, e-mails, brieven, planningen en met name ook de verklaring van oud-burgemeester Visser. Schylge Beheer heeft benadrukt dat de gemeenteraad zich in mei 2012 positief heeft uitgelaten over haar plannen.
5.4
Het hof overweegt ter zake het volgende.
5.5
Op grond van artikel 160, lid 1 aanhef en onder e Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders bevoegd tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten.
Krachtens artikel 169 lid 4 Gemeentewet geven het college en de afzonderlijke leden de raad vooraf inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 160, eerste lid, onder e, indien de raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval neemt het college geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.
Maar ook buiten het in artikel 169 lid 4 Gemeentewet genoemde geval, waarin het college verplicht is om de gemeenteraad te raadplegen, is het college van burgemeester en wethouders vrij om kwesties ter zake waarvan het bevoegd is aan de gemeenteraad ter beoordeling voor te leggen (vgl. Hoge Raad 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737).
5.6
Het vorenstaande betekent dat het college bevoegd was om zijn instemming met de samenwerkingsovereenkomst afhankelijk te maken van het oordeel van de gemeenteraad over de samenwerkingsovereenkomst. Daar komt bij dat als onweersproken is komen vast te staan dat de invulling van de locatie Dellewal, gezien de unieke ligging, een politiek zeer gevoelige kwestie was met belangrijke financiële gevolgen, zodat het college, zoals de Gemeente ook heeft gesteld, niet alleen bevoegd maar tevens gehouden was de gemeenteraad te raadplegen.
5.7
Verder blijkt naar het oordeel van het hof uit de brieven van 12 januari 2012 en 8 november 2012, het e-mailbericht van 9 april 2013, met bijbehorende planning, de brieven van 25 juli 2013, 1 augustus 2013 en 15 augustus 2013 en de bij de brief van 15 augustus 2013 meegezonden planning en een exemplaar van het Gemeenteblad en de brief van 10 december 2013, dat het college tegenover Schylge Beheer van begin af aan duidelijk heeft gemaakt dat het college alleen bereid was tot het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst als de gemeenteraad akkoord zou gaan met de door het college en Schylge Beheer voorgestane ontwikkeling van het gebied Dellewal. Anders dan Schylge Beheer heeft betoogd hebben de in de planningen bedoelde woorden "principestandpunt" en "principe" betrekking op het onderwerp "samenwerkingsovereenkomst", zoals ook uitdrukkelijk in die planningen is vermeld. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat de aanhef van de conceptsamenwerkingsovereenkomst ter zake van de ondertekening van deze overeenkomst de stellingen van de Gemeente ondersteunt. De verklaring van oud burgemeester Visser waar Schylge Beheer naar heeft verwezen werpt geen ander licht op de zaak; integendeel deze bevestigt eerder het door de Gemeente ingenomen standpunt.
5.8
Naar het oordeel van het hof kan zo de gemeenteraad in mei 2012 al akkoord zou zijn gegaan met de verdere uitwerking van de plannen, zoals Schylge Beheer heeft gesteld, daar niet uit worden afgeleid dat de gemeenteraad reeds op voorhand heeft ingestemd met het eindresultaat, dan wel het vertrouwen heeft gewekt dat zij met het eindresultaat zou instemmen. Alleen al op grond van het feit dat het een besloten bijeenkomst betrof waar geen verslag van is opgemaakt en geen formele raadsvergadering, moet het voor Schylge Beheer duidelijk zijn geweest dat het traject tot realisering van haar plannen zich nog bevond in de fase van informeren en afstemmen. Dat blijkt ook uit de brief van het college van 12 januari 2012 en de gang van zaken na mei 2012, waarbij het college in brieven en e-mails telkens duidelijk heeft gemaakt eerst de samenwerkingsovereenkomst te willen sluiten na instemming van de gemeenteraad met de inhoud van de overeenkomst. De verklaring van oud burgemeester Visser bevestigt deze gang van zaken nog eens, waar hij heeft verklaard:
"Tevens heeft in mei 2012 een informatieavond voor de gemeenteraad plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] de plannen van Hotel Schylge Beheer B. V. uiteen heeft gezet."
5.9
Aangezien de gemeenteraad in haar vergadering van 17 december 2013 niet heeft ingestemd met de beoogde ontwikkeling van Dellewal heeft het college ervan kunnen afzien de samenwerkingsovereenkomst met Schylge Beheer te sluiten. Er is dan ook, anders dan Schylge Beheer heeft bepleit, geen overeenkomst tussen de Gemeente en Schylge Beheer tot stand gekomen.
5.10
Met
grief 2
komt Schylge Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat een beroep van de Gemeente op een door haar gemaakt totstandkomingsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het vonnis van 11 februari 2015). In dat verband heeft Schylge Beheer vooropgesteld dat er geen sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud. Naar haar mening, die zij heeft gebaseerd op een passage uit het Gemeenteblad, bestaat er een overeenkomst tussen de Gemeente en Schylge Beheer, waarvan de werking eerst ingaat zodra de gemeenteraad haar instemming heeft gegeven. Volgens Schylge Beheer betreft het daarom een opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW. Met een beroep op de redelijkheid en billijkheid en onder verwijzing naar artikel 6:23 BW heeft zij betoogd dat het voorbehoud als vervuld heeft te gelden, omdat de Gemeente belang had bij de niet-vervulling van de voorwaarde en de vervulling daarvan heeft belet.
5.11
Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat er sprake is van een voorbehoud ter zake van de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst. Het op de artikelen 6:22 BW en 6:23 BW gebaseerde betoog treft reeds daarom geen doel.
5.12
Schylge Beheer heeft onder grief 2 daarnaast aangevoerd dat de Gemeente, meer in het bijzonder de gemeenteraad, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door zich voortdurend positief uit te laten over de uitbreiding van haar hotel in het gebied Dellewal en twee jaren later opeens te besluiten geen goedkeuring te verlenen aan de samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente en Schylge Beheer, zonder zich de belangen van Schylge Beheer aan te trekken. Schylge Beheer acht dit onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW, al dan niet in samenhang met artikel 3:14 BW.
5.13
Het hof volgt Schylge Beheer niet in haar betoog. Het invullen van het planologisch kader voor het gebied Dellewal is met inachtneming van de Wet ruimtelijke ordening voorbehouden aan de gemeenteraad. Het college heeft dat steeds kenbaar gemaakt aan Schylge Beheer en heeft haar instemming met de samenwerkingsovereenkomst afhankelijk gemaakt van het oordeel van de gemeenteraad over de planologische invulling van het gebied. Het college kan de gemeenteraad op het terrein van de ruimtelijke ordening niet binden. Met andere woorden de gemeenteraad had de handen vrij op dit punt en Schylge Beheer was daarmee bekend, althans had daarmee bekend kunnen zijn.
5.14
Schylge Beheer heeft haar stelling dat de gemeenteraad in 2012 akkoord is gegaan met de uitbreiding van haar hotel in het gebied Dellewal niet voldoende onderbouwd. Zoals hiervoor is overwogen betrof het een informatieve bijeenkomst om de gemeenteraad te informeren over de plannen van Schylge Beheer en ging het niet om een formele raadsvergadering. Bovendien kon de gemeenteraad zich op dat moment ook niet binden, omdat nog geen procedure tot vaststelling van een (herzien) bestemmingsplan voor dit gebied in gang was gezet. Deze procedure is neergelegd in de Wet ruimtelijke ordening en de Algemene wet bestuursrecht en biedt onder andere belanghebbenden mogelijkheden tot het indienen van zienswijzen, waar de gemeenteraad acht op dient te slaan.
5.15
Schylge Beheer heeft onder grief 2 meer subsidiair gesteld dat de Gemeente onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW.
5.16
Het hof stelt vast dat Schylge Beheer deze stelling niet nader heeft uitgewerkt, anders dan door te stellen dat zij schade heeft geleden. Met name heeft zij niet aangegeven waar het onrechtmatige karakter van het handelen van het college uit heeft bestaan. Het hof zal daar dan ook aan voorbij gaan. Voor zover Schylge Beheer heeft beoogd te stellen dat het onrechtmatige handelen voortvloeit uit het verloop van de gang van zaken zoals bij de weergave van de vaststaande feiten is geschetst, is het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de bevoegdheid van het college en de wijze waarop het college van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt van oordeel dat het college niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Schylge Beheer. Evenmin is gebleken van onrechtmatig handelen van de gemeenteraad, nu de bijeenkomst in mei 2012 geen raadsvergadering betrof en de gemeenteraad eerst in haar vergadering van 17 december 2013 formeel een standpunt heeft bepaald. Het stond de gemeenteraad bovendien vrij om de besluitvorming rond de samenwerkingsovereenkomst af te voeren van de agenda van de vergadering van 22 oktober 2013 en dit onderwerp opnieuw te agenderen voor de vergadering van 17 december 2013.”
1.8
Schylge Beheer heeft (tijdig
) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel keert zich tegen het oordeel van het hof als vermeld in de rov. 5.6-5.9, 5.11, 5.13, 5.14, 5.16-5.18, 6 en 7. Het omvat vier onderdelen.
Onderdeel 1: gerechtvaardigd vertrouwen
2.2
Onderdeel 1
begint met een inleiding, waarin een aantal rechtsoverwegingen van het hof wordt weergegeven. Het valt uiteen in vijf klachten (1.1-1.5).
2.3
Onderdeel 1.1
berust op de lezing dat het hof in de aangehaalde rechtsoverwegingen, en in het bijzonder in rov. 5.8, 5.14 en 5.16, heeft beslist
dat de Gemeente, en meer in het bijzonder de gemeenteraad, slechts het vertrouwen kan wekken dat zij instemt met de (uitbreidings)plannen van Schylge Beheer, indien (i) de raad terzake (tijdens een raadsvergadering) een formeel besluit heeft genomen en (ii) een procedure tot vaststelling van een (herzien) bestemmingsplan voor dit gebied in gang is gezet.
Het onderdeel klaagt dat die aldus gelezen beslissing rechtens onjuist is. Daartoe wordt aangevoerd dat de gemeenteraad ook op andere wijze dan door het nemen van een formeel besluit gerechtvaardigd vertrouwen kan wekken. Daarnaast is daarvoor, anders dan het hof heeft overwogen, niet noodzakelijk dat de procedure tot vaststelling van een (herzien) bestemmingsplan in gang is gezet. De gemeenteraad kan immers ook daaraan voorafgaand het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat hij met een (uitbreidings)plan instemt. Daarmee perkt hij de bij het vaststellen van een dergelijk plan bestaande beleidsvrijheid bij voorbaat in, hetgeen rechtens mogelijk is. Aan het vorenstaande doet niet af dat de gemeenteraad de besluitvorming over de samenwerkingsovereenkomst kon afvoeren van de agenda van de vergadering van 22 oktober 2013 en opnieuw kon agenderen op 17 december 2013, aldus het onderdeel.
2.4
Onderdeel 1.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat de gemeenteraad slechts vertrouwen kan wekken dat hij instemt met de (uitbreidings)plannen van Schylge Beheer indien hij terzake een formeel besluit heeft genomen (tijdens een raadsvergadering) en een procedure tot vaststelling van een (herzien) bestemmingsplan voor dit gebied in gang is gezet. Dat blijkt uit het volgende.
2.5.1
In de bestreden rov. 5.8 heeft het hof (in het kader van grief 1) geoordeeld dat, zo de gemeenteraad in mei 2012 al akkoord zou zijn gegaan met de verdere uitwerking van de plannen (zoals Schylge Beheer heeft gesteld), daar niet uit kan worden afgeleid dat de gemeenteraad op voorhand
heeft ingestemd
met het eindresultaat, dan wel het
vertrouwen
heeft gewekt dat hij met het eindresultaat
zou instemmen
. Het hof is van oordeel dat het voor Schylge Beheer duidelijk moet zijn geweest dat het traject tot realisering van haar plannen zich nog bevond in de fase van informeren en afstemmen. Dit oordeel wordt door het hof gebaseerd op een aantal argumenten: (i) het feit dat de bijeenkomst in mei 2012 een besloten bijeenkomst betrof waar geen verslag van is opgemaakt en geen formele raadsvergadering, (ii) de brief van het college van 12 januari 2012, (iii) de gang van zaken na mei 2012, waarbij het college in brieven en e-mails telkens duidelijk heeft gemaakt eerst de samenwerkingsovereenkomst te willen sluiten na instemming van de gemeenteraad met de inhoud van de overeenkomst, en (iv) de verklaring van oud-burgemeester Visser waarin deze de bijeenkomst in mei 2012 aanduidt als ‘informatieavond’. Het hof heeft voor zijn oordeel aldus
mede
gewicht toegekend aan het louter informatieve karakter van de (besloten) bijeenkomst in mei 2012, hetgeen het hof vrijstond.
2.5.2
In de bestreden rov. 5.14 beoordeelt het hof (in het kader van grief 2) de stelling van Schylge Beheer dat de gemeenteraad in 2012
akkoord is gegaan
met de uitbreiding van haar hotel. Zijn oordeel dat Schylge Beheer die stelling niet voldoende heeft onderbouwd, baseert het hof op (i) het in rov. 5.8 aangegeven louter informatieve karakter van de bijeenkomst in mei 2012 en (ii) de omstandigheid dat de gemeenteraad zich op dat moment nog niet kon binden omdat nog geen procedure tot vaststelling van een (herzien) bestemmingsplan voor dit gebied in gang was gezet waarin andere belanghebbenden zienswijzen kunnen indienen waarop de gemeenteraad acht dient te slaan. Dat het hof gewicht hecht aan deze omstandigheden is noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk.
2.5.3
Ook uit rov. 5.16 (vanaf p. 12, “Evenmin”), die betrekking heeft op het meer subsidiair gevorderde, valt niet af te leiden dat naar het oordeel van het hof de gemeenteraad
slechts
het vertrouwen kan wekken dat hij instemt met de uitbreidingsplannen van Schylge Beheer indien hij terzake een formeel besluit heeft genomen tijdens een raadsvergadering.
2.6
Onderdeel 1.2
neemt tot uitgangspunt dat het hof het vorenstaande in onderdeel 1.1 betoogde niet heeft miskend. Het komt op tegen rov. 5.9, waarin het hof heeft beslist dat het college heeft kunnen afzien van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst aangezien de gemeenteraad in zijn vergadering van 17 december 2013 niet heeft ingestemd met de beoogde ontwikkeling van Dellewal. Geklaagd wordt dat die beslissing in bedoeld geval eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
Daartoe wordt gewezen op:
(i) de in rov. 3.22 geciteerde verklaring van de oud-burgemeester, inhoudende dat de gemeenteraad door het college bij de onderhandelingen met Schylge Beheer werd betrokken, dat de raad tijdens het onderhandelingsproces informatie werd verstrekt (in onder meer het presidium en het seniorenoverleg van de gemeenteraad; door de wethouders in het kader van de contacten met de college ondersteunende partijen) en dat voor de gemeenteraad in mei 2012 een informatieavond is gehouden, waarbij [betrokkene 1] de plannen van Hotel Schylge Beheer B.V. uiteen heeft gezet;
(ii) de vaststelling (in rov. 5.9) dat de gemeenteraad pas op 17 december 2013 niet heeft ingestemd met de beoogde ontwikkeling van de Dellewal;
(iii) de veronderstelling (in rov. 5.8) dat de gemeenteraad in 2012 akkoord is gegaan met de verdere uitwerking van de plannen van Schylge Beheer;
(iv) de – niet kenbaar door het hof verworpen – stelling van Schylge Beheer dat de gemeenteraad gedurende het onderhandelingstraject van twee jaar (tot oktober 2013) niet heeft aangegeven geen vertrouwen te hebben in het project en dat de uitingen van de raadsleden continu positief waren, en
(v) het uit (iii) en (iv) af te leiden uitgangspunt in cassatie dat gedurende de periode vanaf mei 2012 tot oktober 2013 door de gemeenteraad niet de indruk is gewekt dat hij in oktober/december 2013 een geheel andere richting op wilde gaan door het gebied niet tot hotel maar tot woningbouw (of een natuurgebied) te bestemmen.
Betoogd wordt dat op grond van het vorenstaande de Gemeente(raad) in beginsel het door haar gewekte (gerechtvaardigde) vertrouwen dat in de Dellewal
enigerlei
hotel zou kunnen worden gevestigd, had moeten honoreren door (enigerlei) samenwerkingsovereenkomst over de uitbreiding van het hotel goed te keuren. Zij kon derhalve niet, althans niet zonder meer, in oktober/december 2013 plotseling besluiten in het geheel geen hotel van welke aard dan ook meer in de Dellewal toe te staan. In ieder geval heeft het hof geen inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom dat in de omstandigheden van het onderhavige geval anders is, aldus onderdeel 1.2.
2.7
Deze klacht faalt eveneens. Tegen de achtergrond van het door het hof in rov. 5.3-5.7 aangenomen totstandkomingsvoorbehoud ten behoeve van de gemeenteraad en het oordeel in rov. 5.8 dat, zo de gemeenteraad in mei 2012 al akkoord zou zijn gegaan met de verdere uitwerking van de plannen (zoals Schylge Beheer heeft gesteld), daar niet uit kan worden afgeleid dat de gemeenteraad op voorhand heeft ingestemd met het eindresultaat, dan wel het vertrouwen heeft gewekt dat hij met het eindresultaat zou instemmen, is ’s hofs oordeel ook in het licht van de door het onderdeel aangehaalde (vast)stellingen niet onjuist danwel onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is er volgens het hof evenmin sprake van door de Gemeente(raad) gewekt (gerechtvaardigd) vertrouwen dat in de Dellewal enigerlei hotel gevestigd zou kunnen worden, welk sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet verdergaand kan worden getoetst.
2.8
Onderdeel 1.3
klaagt
ten eerste
dat het hof althans in rov. 5.16 heeft miskend dat de Gemeente, mede gelet op de hiervoor in onderdeel 1.2 genoemde feiten en omstandigheden, door het wekken van (gerechtvaardigd) vertrouwen dat zij niet heeft gehonoreerd
onrechtmatig
jegens Schylge Beheer heeft gehandeld en dat zij de schade die Schylge Beheer daardoor heeft geleden dient te vergoeden.
2.9
Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1.2 en faalt eveneens nu er volgens het hof geen sprake is van (gerechtvaardigd) vertrouwen dat niet is gehonoreerd.
2.10
Volgens de
tweede
klacht valt, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het hof in rov. 5.16 (eerste volzin) heeft beslist dat Schylge Beheer haar standpunt in verband met het door haar gestelde onrechtmatige handelen van de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd, namelijk
enkel door te stellen dat zij schade heeft geleden.
Daartoe wordt aangevoerd dat Schylge Beheer, mede gelet op de hiervoor in onderdeel 1.2 aangehaalde stellingen, aan de hand van andere feiten en omstandigheden dan het enkele geleden zijn van schade heeft onderbouwd waarom sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente.
2.11
Ook de motiveringsklacht faalt.
Verdedigbaar is dat ’s hofs – aan hem als feitenrechter voorbehouden – uitleg van de gedingstukken niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van Schylge Beheer in haar memorie van grieven nr. 3.14:
“3.14 Meer subsidiair stelt Schylge Beheer dat de gemeente verplicht is de schade van Schylge Beheer te vergoeden op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, indien zou komen vast te staan dat er geen samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dat Schylge Beheer schade heeft geleden is meer dan aannemelijk. Immers heeft zij gelet op de planvorming van de uitbreiding (...) een architect, ontwikkelaars en andere adviseurs aangetrokken in het onderhandelingsproces teneinde tot een (concept) samenwerkingsovereenkomst te komen.”
Daar staat tegenover dat, zoals het middel (in voetnoot 6) aangeeft, Schylge Beheer  ook eerder in haar memorie van grieven, te weten onder 3.11 e.v. (beginnend met
“Daarnaast”
), heeft betoogd dat de gemeenteraad onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 6:162 BW al dan niet in combinatie met art. 3:14 BW, en wel op de grond dat hij na 2 jaar plotseling besloot geen goedkeuring te verlenen aan de samenwerkingsovereenkomst zonder zich de belangen van Schylge Beheer aan te trekken. Dit betoog volgde aldaar direct op de – in het kader van grief 2 – ingenomen stelling dat bedoeld onzorgvuldig handelen meebrengt dat de Gemeente niet in redelijkheid een beroep kan doen op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde (MvG nr. 3.10). De niet glasheldere opzet van de memorie van grieven – waarbij op de pagina’s 10 en 11 onder het kopje “
3. Grief 2
” het handelen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel
en
in het kader van grief 2 wordt opgevoerd als argument om een beroep op de opschortende voorwaarde te ontzeggen (art. 6:23 BW)
en
tegelijkertijd dient als grondslag voor de eerst in appel meer subsidiair ingestelde vordering uit onrechtmatige daad, zonder dat sprake is van een scherpe afbakening – heeft waarschijnlijk veroorzaakt dat het hof de onderbouwing van die laatste vordering uitsluitend in MvG nr. 3.14 heeft gelezen.
Indien niettemin zou moeten worden geoordeeld dat het hof ook het gestelde in MvG nr. 3.11 als onderbouwing van de meer subsidiaire vordering had moeten opvatten, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Het hof heeft die stellingen immers onder ogen gezien in rov. 5.12 (“Schylge Beheer heeft daarnaast aangevoerd”) en vervolgens in rov. 5.13 verworpen.
Dit oordeel wordt, naar hierna bij de bespreking van onderdeel 3 zal blijken, in cassatie tevergeefs bestreden.
2.12
Onderdeel 1.4
klaagt dat de beslissing in rov. 5.16 rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Daartoe wordt gewezen op het betoog van Schylge Beheer dat de Gemeente(raad) mede onrechtmatig heeft gehandeld door zich haar belangen onvoldoende aan te trekken en bij de presentatie in mei 2012 akkoord te gaan met een verdere uitwerking van haar plannen om daarna definitieve afspraken te maken over onder andere de planologische invulling en vervolgens in oktober/december 2013 abrupt af te wijken van haar eerdere standpunt en alleen woningbouw (of een natuurgebied) toe te willen staan, waardoor Schylge Beheer schade heeft geleden onder meer in de vorm van kosten van door haar ingeschakelde adviseurs.
2.13
De
primaire klacht
(procesinleiding p. 5) berust op de lezing dat het hof heeft beslist dat
dergelijke kosten niet op de voet van artikel 6:162 BW voor vergoeding in aanmerking komen
; zij luidt dat die beslissing rechtens onjuist is. Daartoe wordt aangevoerd dat, samengevat, het abrupt wijzigen van het standpunt van de gemeenteraad in oktober/december 2013 jegens Schylge Beheer onrechtmatig kan zijn indien de door Schylge Beheer gemaakte kosten niet worden vergoed.
2.14
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft beslist dat de genoemde kosten niet op de voet van artikel 6:162 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Zij mist tevens feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat de gemeenteraad zijn standpunt (in oktober/december 2013) heeft gewijzigd, aangezien de gemeenteraad naar het tevergeefs bestreden oordeel van het hof (rov. 5.8) in de daaraan voorafgaande periode juist nog geen standpunt had bepaald en eerst in de vergadering van 17 december 2013 zijn standpunt zou bepalen en heeft bepaald.
2.15
De
subsidiaire klacht
(p. 6) veronderstelt dat het hof heeft beslist dat van dergelijk onrechtmatig handelen in de omstandigheden van het onderhavige geval geen sprake is. Deze beslissing zou evenzeer rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd zijn.
2.16
Hetgeen in dit verband wordt aangevoerd is grotendeels een herhaling van onderdeel 1.2 en mondt uit in de conclusie dat de Gemeente(raad), door haar standpunt abrupt te wijzigen zonder de door Schylge Beheer gemaakte kosten te vergoeden, onrechtmatig heeft gehandeld. In ieder geval valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom een zo plotselinge wijziging  van het standpunt van de gemeenteraad er in casu onder meer toe moet leiden dat Schylge Beheer alle nodeloos gemaakte kosten voor haar rekening moet nemen, aldus het onderdeel.
2.17
Mijns inziens faalt de klacht. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1.2 en naar alinea 2.14 hiervoor.
2.18
Onderdeel 1.5
komt op tegen de vaststelling (in rov. 5.14) dat de bijeenkomst in mei 2012
niet een formele raadvergadering
was. Deze vaststelling zou (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk zijn in het licht van de door het hof  in rov. 3.4 geciteerde brief van 12 januari 2012 van het college aan Schylge Beheer, waarin is vermeld dat de presentatie door Schylge Beheer zou plaatsvinden in een “besloten raadsvergadering”.
2.19
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 5.14 (jo rov. 5.8) slechts tot uitdrukking gebracht dat het een informatieve bijeenkomst betrof om de gemeenteraad te informeren over de plannen van Schylge Beheer en niet een vergadering waarin de raad formeel zijn standpunt bepaalde. Dat laatste geschiedde in de vergadering van 17 december 2013 (rov. 5.16).
Onderdeel 2: samenwerkingsovereenkomst onder voorbehoud van instemming
2.20
Onderdeel 2
komt op tegen rov. 5.9 en 5.11 van het bestreden arrest.
2.21
Onderdeel 2.1
keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen ’s hofs kwalificatie van het gemaakte voorbehoud als een
totstandkomingsvoorbehoud
en niet als een
opschortende voorwaarde
in de zin van art. 6:22 BW.
Het beroept zich in dit verband op de stand van het debat tussen partijen:
(i) naar de vaststelling van het hof heeft Schylge Beheer zich er op beroepen dat sprake is van een opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:22 BW (rov. 5.10);
(ii) dat ook de Gemeente is uitgegaan van een opschortende voorwaarde, blijkt uit de vermelding in het Gemeenteblad (rov. 3.16) dat over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst eind juli 2013 ‘overeenstemming’ is bereikt, onder voorbehoud van instemming van de gemeenteraad (verwezen wordt naar MvG  nr. 3.4);
(iii) naar de vaststelling van het hof heeft het college aan Schylge Beheer bij brief van 1 augustus 2013 medegedeeld dat tussen hen ‘overeenstemming’ is bereikt over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst (rov. 3.12);
(iv) de Gemeente heeft daartegenover slechts gesteld dat sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud en artikel 6:23 BW daarom niet van toepassing is (verwezen wordt naar MvA nr. 3.2);
(v) partijen hebben, naar het hof in rov. 5.3-5.8 heeft onderkend, (in eerste aanleg en) in hoger beroep met name gedebatteerd over de vraag of, gelet op de bevoegdheidsverdeling tussen het college en de gemeenteraad, het college de samenwerkingsovereenkomst afhankelijk kon maken en heeft gemaakt van instemming van de gemeenteraad of dat de gemeenteraad slechts over het planologische kader diende te besluiten en dus geen instemming met de samenwerkingsovereenkomst hoefde te geven, waardoor deze al onvoorwaardelijk tot stand zou zijn gekomen, ook als de gemeenteraad daar niet mee zou instemmen, en
(vi) partijen hebben, blijkens de zojuist bedoelde overwegingen van het hof, gedebatteerd over de beantwoording van de vraag of de Gemeente dit voorbehoud voldoende duidelijk aan Schylge Beheer heeft gecommuniceerd.
Mede gelet op deze stand van het debat tussen partijen valt niet, althans niet zonder meer in te zien waarom de omstandigheid dat de gemeenteraad ook daadwerkelijk moest instemmen over de samenwerkingsovereenkomst, meebrengt dat sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud en niet van een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:22 BW, aldus het onderdeel.
2.22
Dit onderdeel mist voor een gedeelte feitelijke grondslag. Zoals aangegeven hiervoor onder 1.2-1.4 hebben partijen in eerste aanleg reeds gedebatteerd omtrent de vraag of er sprake was van onvoorwaardelijk tot stand gekomen overeenkomst (standpunt Schylge Beheer) dan wel (primair) een totstandkomingsvoorbehoud althans (subsidiair) een opschortende voorwaarde (standpunt Gemeente)
, waarna de rechtbank in rov. 4.2-4.7 heeft geoordeeld dat er sprake is van een  totstandkomingsvoorbehoud. Tegen dit oordeel is Schylge Beheer in hoger beroep opgekomen met grief 1, waarbij zij zich opnieuw, evenals in eerste aanleg, op het standpunt stelde dat
geen
sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud,
noch
van een opschortende voorwaarde.
Pas in het kader van grief 2 (betreffende het beroep op het voorbehoud/de opschortende voorwaarde) heeft zij zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat sprake is van een opschortende voorwaarde, waartegenover de Gemeente zich, evenals in eerste aanleg, gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud.
Gelet op de bestendige stellingname van de Gemeente en de motivering van het hof in rov. 5.6-5.7 – waaronder de als zodanig in cassatie niet bestreden vaststelling dat het college tegenover Schylge Beheer van begin af aan duidelijk heeft gemaakt dat het college alleen bereid was tot het
sluiten
van de samenwerkingsovereenkomst als de gemeenteraad akkoord zou gaan met de voorgestane ontwikkeling – is het oordeel van het hof dat er sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud geenszins onjuist of onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat in de door het onderdeel aangehaalde stukken wordt gesproken van ‘overeenstemming’, nu deze naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof slechts ziet op de
tekst
van de samenwerkingsovereenkomst, waarvan het concept ter goedkeuring aan de raad zou worden voorgelegd.
2.23
Volgens
onderdeel 2.2
heeft het hof in rov. 5.11 miskend dat indien in cassatie uitgangspunt moet zijn dat sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud als door het hof bedoeld, een beroep op dit totstandkomingsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Schylge Beheer heeft verschillende omstandigheden aangevoerd waarom het in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid dat de gemeente zich op het door haar gemaakte voorbehoud beroept (in welk verband Schylge Beheer zich in eerste aanleg op de artikelen 6:248 lid 2 en 6:23 BW en in hoger beroep op artikel 6:23 BW heeft beroepen
). Gelet op deze door Schylge Beheer aangevoerde omstandigheden, had het hof, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden als bedoeld in artikel 25 Rv, moeten onderzoeken of het beroep op het totstandkomingsvoorbehoud door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Schylge Beheer, zoals het hof heeft beslist, geen beroep kon doen op artikel 6:23 BW.
2.24
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat een beroep op het totstandkomingsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:248 lid 2 BW), maar het heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat Schylge Beheer in het kader van grief 2 heeft vooropgesteld dat geen sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud maar van een opschortende voorwaarde en dat die voorwaarde als vervuld heeft te gelden op de voet van art. 6:23 BW (rov. 5.10). In het oordeel in rov. 5.11 ligt besloten dat een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW in hoger beroep niet meer aan de orde was. Dit oordeel – dat spoort met de eigen stelling van Schylge Beheer in cassatie – berust  mijns inziens op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitleg van de processtukken. Bijgevolg was het hof niet gehouden om ambtshalve aan art. 6:248 lid 2 BW te toetsen.
2.25
De klacht faalt ook anderszins. Al zou het hof wel op de voet van art. 25 Rv aan art. 6:248 lid 2 BW moeten toetsen, dan zou de uitkomst geen andere kunnen zijn. Het hof heeft immers wel degelijk de stellingen beoordeeld die Schylge Beheer in het kader van grief 2 heeft aangevoerd en die neer komen op het betoog dat de gemeenteraad heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (rov. 5.12), welk betoog het hof vervolgens – in cassatie tevergeefs bestreden, zie hierna onderdeel 3 – heeft verworpen (rov. 5.13).
Onderdeel 3: eigen onrechtmatige daad van de gemeenteraad
2.26
Onderdeel 3
keert zich tegen het oordeel in rov. 5.13 dat de gemeenteraad niet heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
2.27
Onderdeel 3.1
klaagt dat 's hofs beslissing rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Op zichzelf genomen is juist dat de gemeenteraad op het gebied van de ruimtelijke ordening een eigen bevoegdheid heeft en het college de gemeenteraad in beginsel niet kan binden. Dat neemt niet weg dat de gemeenteraad zelf het zorgvuldigheidsbeginsel kan schenden door zich voortdurend positief uit te laten over de uitbreiding van het hotel in het gebied Dellewal en twee jaren later opeens te besluiten geen goedkeuring aan de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en Schylge Beheer te verlenen. Het gaat in dit geval, naar hiervoor in onderdeel 1 is uiteengezet, om zelfstandige (onrechtmatige) handelingen van de gemeenteraad door het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen dat hij niet gestand heeft gedaan, althans door het plotseling wijzigen van zijn beleid zonder de door Schylge Beheer nodeloos gemaakte kosten te vergoeden. In een dergelijk geval bindt het college de gemeenteraad niet, maar raakt de gemeenteraad door eigen handelen gebonden, althans schendt hij zelf het zorgvuldigheidsbeginsel.
In ieder geval valt, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de omstandigheid dat het college de gemeenteraad niet kan binden op het gebied van de ruimtelijke ordening in de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengt dat de gemeenteraad het zorgvuldigheidsbeginsel niet zelf kan hebben geschonden door, naar het hof in rov. 5.8 veronderstellenderwijs heeft aangenomen, na de presentatie in mei 2012 in te stemmen met de verdere uitwerking van de plannen van Schylge Beheer en door, naar Schylge Beheer heeft gesteld, gedurende het onderhandelingstraject van twee jaar (tot oktober 2013) niet aan te geven geen vertrouwen te hebben in het project waarbij de uitingen van de raadsleden continu positief waren.
2.28
Het betoog – dat eveneens vertrekt vanuit het onjuiste uitgangspunt dat er sprake is van het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen door de gemeenteraad althans het wijzigen van beleid – bouwt voort op onderdeel 1 en kan om dezelfde redenen niet tot cassatie leiden. Het onderdeel veronderstelt voorts ten onrechte dat het hof zou hebben geoordeeld dat de gemeenteraad het zorgvuldigheidsbeginsel niet kan schenden; het hof heeft geoordeeld dat de raad dit beginsel niet heeft geschonden.
2.29
Onderdeel 4
stelt dat de vorenstaande onderdelen bij gegrondbevinding ook 's hofs beslissingen in rov. 5.17, 5.18, 6 en 7 vitiëren.
2.30
Dit voortbouwende onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen en faalt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1530, onder verwijzing naar rov. 2.1-2.20 van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 11 februari 2015.
Prod. 1 bij CvA.
Prod. 2 bij CvA.
Prod. 3 bij CvA.
Prod. 3 bij CvA.
Prod. 4 bij CvA.
Prod. 5 bij CvA.
Prod. 6 bij CvA.
Prod. 3 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 4 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 4 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 4 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 2 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 5 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 6 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 7 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 1 bij MvG.
Rov. 4.1 van het bestreden arrest.
Rov. 4.1 van het vonnis van 11 februari 2015.
Rov. 4.2 van het vonnis.
CvA nr. 3.5.
CvR nr. 3.1 resp. nr. 3.5.
CvR nr. 5.3 resp. nr. 5.4.
Vgl. rov. 4.2 van het bestreden arrest.
Rov. 5.1 van het arrest.
De procesinleiding is op 18 mei 2017 ingediend.
Zie ook s.t. zijdens eiseres, onder 4.6.
Zie voorts het slot van rov. 5.16, waarin het hof op inhoudelijke gronden aangeeft dat er niet is gebleken van onrechtmatig handelen van de gemeenteraad.
Inleidende dagvaarding nrs. 12 en 15; CvA nrs. 2.3-2.21, 3.1-3.4 en 3.5; CvR hoofdstuk 3 en nrs. 5.3-5.4, en CvD hoofdstuk 2 en nr. 3.3.
MvG nr. 2.7.
Vgl. MvG, nrs. 3.4-3.5; MvA hoofdstuk 2 (i.h.b. nr. 2.7) en nrs. 3.2-3.3; pleitnota Gemeente nrs. 2-4 en 16, en pleitnota Schylge Beheer nr. 12.
Verwezen wordt naar CvR nrs. 3.5 en 5.4; MvG nrs. 3.6-3.10.