ECLI:NL:RBDHA:2016:2385
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 15/5230
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2016 in de zaak tussen
[eiser], eiser
(gemachtigde: mr. J.G.J.E. Franssen),
en
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigden: mr. [NAAM]. R.G.J. Wildermors en mr. R.L. Straathof).
Procesverloop
Bij besluit van 8 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser voor een vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen en de lotto inclusief cijferspel afgewezen.
Bij besluit van 5 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de beroepen met kenmerken SGR 15/5229 en SGR 15/5232, plaatsgevonden op 21 januari 2016. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [persoon A] en [persoon B]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens was [tolk] aanwezig als tolk in de Engelse taal.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken gesplitst. In de beroepen met kenmerken SGR 15/5229 en SGR 15/5232 is afzonderlijk uitspraak gedaan.
Overwegingen
1. Bij besluit van 25 november 2014 heeft verweerder aan de Stichting [X] ([X]) een vergunning verleend voor het organiseren van sportprijsvragen en de lotto inclusief cijferspel (sporttotalisatorvergunning), zoals bedoeld in artikel 15 en 16 van de Wet op de Kansspelen (Wok).
Bij brief van 23 december 2014 heeft eiser een sporttotalisatorvergunning aangevraagd. Bij het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit gehandhaafd.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat artikel 16, eerste lid, van de Wok bepaalt dat de sporttotalisatorvergunning slechts aan één vergunninghouder wordt verstrekt. De vergunning is bij besluit van 25 november 2014 verleend aan [X] en kan om die reden niet meer verleend worden aan eiser. Verweerder stelt dat hij niet was gehouden eiser te laten meedingen naar de vergunning in een transparante gunningsprocedure, omdat [X] is aan te merken als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Verweerder heeft verder gewezen op artikel 3 van de Beleidsregel aanvragen kansspelvergunningen (de Beleidsregel), waarin volgens verweerder is bepaald dat aan de bestaande vergunninghouders opnieuw een vergunning moet worden verleend. Verweerder acht zich gebonden aan de Beleidsregel, zodat het ook om die reden niet mogelijk was de aangevraagde vergunning aan eiser te verlenen.
3.1
Eiser voert aan dat de niet-transparante wijze van vergunningverlening onrechtmatig is, gelet op het arrest van het Hof van 3 juni 2010 (C-203/08, Betfair-arrest) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 23 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, Betfair-uitspraak). De Afdeling heeft in laatstgenoemde uitspraak geoordeeld dat [X] niet kan worden aangemerkt als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Eiser stelt dat ook na de statutenwijziging van [X] van 12 maart 2013 nog steeds geen sprake is van de vereiste strenge controle. Eiser stelt verder in dit verband dat de Beleidsregel onrechtmatig is, omdat deze in strijd is met het Europees recht. Verweerder heeft mede op grond van de Beleidsregel de sporttotalisatorvergunning opnieuw verleend aan [X], zonder de mogelijkheid tot mededinging te bieden. Eiser stelt dat de belangen die aan de Beleidsregel ten grondslag liggen geen rechtvaardiging vormen voor een beperking van de vrijheid tot het verrichten van diensten. Eiser betoogt dat verweerder de Beleidsregel buiten toepassing had moeten laten.
3.2
Eiser voert verder aan dat het éénvergunningstelsel zoals neergelegd in de Wok onrechtmatig is vanwege strijd met artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Eiser wijst er in dit verband op dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) blijkt dat een beperking van het vrij verrichten van diensten haar rechtvaardiging moet vinden in dwingende redenen van algemeen belang voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. Bovendien moet de beperking evenredig zijn, wat inhoudt dat zij geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken, niet overdreven mag zijn en niet vervangen kan worden door minder beperkende maatregelen. Eiser stelt dat in het onderhavig geval niet aan deze voorwaarden is voldaan.
3.3
Eiser voert tot slot aan dat het bestreden besluit in strijd is met het verbod van détournement de pouvoir, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd.
4. Het wettelijk kader is als volgt.
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok is het - voor zover hier van belang - verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Artikel 15, eerste lid, van de Wok bepaalt dat tot het organiseren van sportprijsvragen uitsluitend vergunning kan worden verleend overeenkomstig de bepalingen van titel III van de Wok. Op grond van artikel 15, tweede lid, worden onder sportprijsvragen verstaan prijsvragen, welke erop zijn gericht deelnemers uitslagen van tevoren aangekondigde sportwedstrijden, met uitzondering van harddraverijen en paardenrennen, te doen raden of voorspellen.
Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wok kan verweerder met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van sportprijsvragen.
Artikel 27b, eerste lid, van de Wok bepaalt dat verweerder met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan de krachtens artikel 16 aangewezen rechtspersoon voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van lotto's.
Op grond van artikel 2 van de Beleidsregel is de Beleidsregel van toepassing op de belangenafweging bij de besluitvorming omtrent aanvragen tot verlening van vergunningen op grond van artikel 15 van de Wok.
Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in zijn belangenafweging bij de besluitvorming omtrent een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2 de volgende belangen zwaar mee zal laten wegen:
a. het belang om het bestaande loterijstelsel in Nederland intact te houden tot de introductie van nieuwe wet- en regelgeving hieromtrent;
b. het belang om een vergunning als bedoeld in artikel 2, die thans verleend is en die voor 1 januari 2017 afloopt, tot voornoemde datum aan dezelfde vergunninghouder te verlenen;
c. het belang om het huidige aantal verleende vergunningen als bedoeld in artikel 2 tot 1 januari 2017 ongewijzigd te laten.
5. Ten aanzien van de omvang van het geding overweegt de rechtbank het volgende.
5.1
Verweerder heeft ter zitting betoogd dat de onderhavige procedure zich niet verder kan uitstrekken dan de beoordeling van de weigering van de sporttotalisatorvergunning aan eiser. De vragen of de vergunning terecht en volgens de juiste procedure is toegekend aan [X] en of de bepalingen uit de Wok al dan niet in strijd zijn met het Europees recht, kunnen volgens verweerder geen rol spelen in de thans voorliggende procedure. Deze vragen dienen aan de orde te komen in het beroep dat eiser inmiddels heeft ingesteld tegen het besluit tot toekenning van de vergunning aan [X], aldus verweerder.
5.2
De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat de onderhavige procedure niet ziet op de beoordeling van het besluit tot verlening van de sporttotalisatorvergunning aan [X], maar slechts ziet op de beoordeling van de vraag of de aanvraag van eiser terecht is afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit echter niet dat de vragen of de door verweerder gevoerde procedure ten aanzien van de vergunningverlening en het éénvergunningstelsel op zichzelf al dan niet in strijd zijn met het Europees recht buiten de omvang van het geding vallen. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat verweerder eiser en andere partijen de gelegenheid had moeten bieden mee te dingen naar de vergunning heeft verweerder immers niet de juiste procedure gevolgd en is het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand gekomen. Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat het éénvergunningstelsel in strijd is met het Europees recht, zou eiser bovendien naast [X] in aanmerking kunnen komen voor de gevraagde vergunning. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgronden voor zover gericht tegen de gunningsprocedure en het éénvergunningstelsel binnen de omvang van het geding vallen.
6. In het kader van de beoordeling van eisers beroepsgronden stelt de rechtbank voorop dat de beroepsgrond zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 de meest verstrekkende is. De gemachtigde van eiser heeft dit ter zitting bevestigd. De rechtbank beoordeelt daarom eerst of deze beroepsgrond slaagt en overweegt daartoe het volgende.
7. Eiser heeft reeds eerder een sporttotalisatorvergunning aangevraagd, waarop de minister van Justitie bij besluit van 9 augustus 2005 heeft geweigerd de vergunning te verlenen. Eiser heeft destijds bezwaar, beroep en hoger beroep ingesteld tegen deze weigering. In hoger beroep heeft de Afdeling prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. Het Betfair-arrest van het Hof en de Betfair-uitspraak van de Afdeling zien op deze procedure. Deze rechterlijke uitspraken vormen voor de rechtbank het vertrekpunt bij de beoordeling van de onderhavige procedure.
7.1
In het Betfair-arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 56 van het VWEU (destijds artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) aldus moet worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en verlenging van een vergunning op het gebied van kansspelen aan één exploitant, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant op wiens beheer de Staat rechtstreeks toezicht houdt of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In zijn arrest heeft het Hof onder meer verwezen naar zijn arresten van 21 september 1999 (Läärä, C-124/97) en van 8 september 2009 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, hierna Liga Portuguesa). Het Hof heeft verder bepaald dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of de Nederlandse vergunninghouders voor de organisatie van kansspelen aan de hiervoor genoemde voorwaarde voldoen.
7.2
De Afdeling heeft vervolgens in de Betfair-uitspraak geoordeeld dat [X] geen particuliere exploitant is op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen als bedoeld in het Betfair-arrest van het Hof. De Afdeling heeft in dit verband overwogen dat het feit dat destijds de minister van Justitie één van de vijf commissarissen in de Raad van Commissarissen (RvC) van [X] benoemde, niet uitsluit dat de minister daardoor een zekere controle op de activiteiten van [X] kon uitoefenen, maar dat niet is gebleken dat hij de mogelijkheid had tot het uitoefenen van strenge controle. Op grond hiervan is de Afdeling tot het oordeel gekomen dat er geen rechtvaardiging bestond om zonder enige oproep tot mededinging de sporttotalisatorvergunning aan [X] te verlenen dan wel te verlengen en dat het besluit tot weigering de vergunning aan eiser te verlenen in strijd was met artikel 56 van het VWEU.
7.3
Na de Betfair-uitspraak van de Afdeling heeft [X] op 12 maart 2013 haar statuten gewijzigd vastgesteld, waarbij (onder meer) een commissaris D is toegevoegd aan de RvC. Artikel 10, eerste lid, van de statuten bepaalt dat de commissarissen zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de stichting, daarbij in ogenschouw nemend het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op [X] van toepassing is. Het tweede lid bepaalt dat de RvC bestaat uit twee commissarissen A, twee commissarissen B, een commissaris C en een commissaris D. Op grond van het derde lid worden de commissarissen C en D benoemd door de minister van Veiligheid en Justitie, de commissaris C op voordracht van het NOC*NSF en de Stichting Aanwending Loterijgelden Nederland en de commissaris D gehoord hebben die organisaties. Op grond van artikel 11, eerste lid, van de statuten is de commissaris C voorzitter van de RvC. Op grond van het tweede lid ziet de commissaris D - naast zijn reguliere werkzaamheden als commissaris - toe op het kansspelbeleid van [X] in relatie tot het in Nederland vigerende kansspelbeleid, voor zover dat bij of krachtens de wet op [X] van toepassing is. In dat verband voert de commissaris D periodiek overleg met de minister of staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, welk overleg ook op initiatief van die minister of staatssecretaris kan plaatsvinden.
7.4
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de commissaris D vergaande bevoegdheden heeft en als specifieke taak heeft toe te zien op het kansspelbeleid van [X] in relatie tot het Nederlandse kansspelbeleid, waarover hij overleg voert met de minister of de staatssecretaris. Verder stelt verweerder dat de commissaris D een vetorecht heeft over besluiten die in strijd zijn met het Nederlands kansspelbeleid. Daarnaast is de commissaris C voorzitter van de RvC en ook hij wordt benoemd door de minister of de staatssecretaris. Op grond hiervan is verweerder van mening dat [X] kwalificeert als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.
8.	Gelet op de Betfair-uitspraak ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of [X] als gevolg van de statutenwijziging thans - anders dan de Afdeling destijds heeft geoordeeld in genoemde uitspraak - wel aan de voorwaarde van strenge controle door de overheid voldoet. In dit verband  overweegt de rechtbank het volgende.
8.1
In het hiervoor reeds aangehaalde arrest van het Hof inzake Liga Portuguesa heeft het Hof, zoals blijkt uit de punten 12 tot en met 19 en 66, de volgende kenmerken van Santa Casa meegewogen in zijn beoordeling:
Santa Casa is volgens de statuten een ‘rechtspersoon van openbaar nut’;
De directeur wordt benoemd bij besluit van de minister-president en de overige leden van de raad van bestuur bij besluit van de leden van de regering die toezicht houden op Santa Casa;
Aan Santa Casa zijn specifieke taken opgedragen op het gebied van bescherming van bepaalde groepen;
De inkomsten worden verdeeld onder Santa Casa en andere instellingen van openbaar nut of instellingen die actief zijn op sociaal gebied;
De afdeling Kansspelen ressorteert onder Santa Casa en heeft haar eigen bestuurs- en controleorganen;
De meeste leden van de wedstijdjury, van de jury die waakt over de trekkingen en van het klachtencomité vertegenwoordigers zijn van de publieke administratie, namelijk van de algemene belastinginspectie en van het bestuur van het district Lissabon;
Het klachtencomité wordt voorgezeten door een bij besluit van de minister van Justitie benoemde magistraat van de rechterlijke orde, die een doorslaggevende stem heeft, twee van de drie leden van dit comité worden benoemd bij besluit van respectievelijk de inspecteur-generaal van Financiën en van het hoofd van het district Lissabon en het derde lid wordt benoemd door de directeur van Santa Casa;
Aan de afdeling kansspelen zijn administratieve bevoegdheden verleend om inbreukprocedures in te leiden in geval van onrechtmatige exploitatie van kansspelen waarvoor een exclusief recht aan Santa Casa is verleend en om in het kader daarvan onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan.
Onder de punten 66 en 67 van het arrest overweegt het Hof dat uit het voorgaande blijkt dat de organisatie en het functioneren van Santa Casa worden beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met doelstellingen van algemeen belang. Het Hof wijst op de administratieve bevoegdheden om inbreukprocedures te voeren, onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan. Het Hof merkt Santa Casa aan als een door de overheid streng gecontroleerde marktdeelnemer.
8.2
Uit het arrest inzake Liga Portuguesa blijkt niet dat het Hof daarmee heeft beoogd de wijze waarop de Portugese overheid controle uitoefende op Santa Casa als norm te stellen voor het aannemen van de vereiste strenge overheidscontrole. De rechtbank stelt echter wel vast dat het Hof in het Betfair-arrest ten aanzien van de vereiste strenge controle nadrukkelijk verwijst naar de punten 66 en 67 van het arrest Liga Portuguesa. De rechtbank leidt hieruit af dat het Hof in het kader van de vraag of sprake is van de vereiste strenge controle bijzondere waarde toekent aan de organisatie en werkwijze van Santa Casa en de wijze waarop de Portugese overheid controle uitoefent over Santa Casa.
8.3
Ten aanzien van [X] overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 11, zesde lid, van de statuten bepaalt dat de RvC bij volstrekte meerderheid van stemmen beslist, tenzij de statuten anders bepalen en dat bepaalde besluiten geldig zijn, tenzij de commissaris D tegenstemt. De rechtbank is van oordeel dat met genoemd artikellid de stelling van verweerder dat de commissaris D een vetorecht heeft ten aanzien van alle besluiten die raken aan het Nederlands kansspelbeleid onvoldoende is onderbouwd. Verweerder heeft bovendien de stellingen van eiser dat de RvC besluiten kan nemen in afwezigheid van de door de minister benoemde commissarissen C en D en dat de functie van commissaris D niet vervuld hoeft te zijn niet weersproken, zodat dit als onbetwist moet worden aangenomen. De rechtbank neemt daarnaast in aanmerking dat verweerder op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in vorm en inhoud van het overleg tussen verweerder en de minister of staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. De rechtbank wijst er verder op dat de toezichthoudende rol van de commissaris D, zoals neergelegd in artikel 11, tweede lid, van de statuten, niet in bijzondere mate afwijkt van de rol van de overige commissarissen. Artikel 10, eerste lid, van de statuten bepaalt immers dat alle commissarissen zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de stichting, daarbij in ogenschouw nemend het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op [X] van toepassing is.
8.4
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat [X] met de toevoeging van de commissaris D aan de RvC of op andere wijze voldoet aan de vereiste strenge controle, vergelijkbaar met bijvoorbeeld het Portugese Santa Casa. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [X] niet kan worden gekwalificeerd als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.
9.	Ten aanzien van verweerders stelling dat hij reeds op grond van de Beleidsregel de sporttotalisatorvergunning opnieuw aan [X] diende te verlenen, overweegt de rechtbank het volgende.
9.1
Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in het kader van de verlening van onder andere de sporttotalisatorvergunning bepaalde belangen zwaar zal laten meewegen, waaronder het belang om de vergunning die afloopt voor 1 januari 2017 aan dezelfde als de bestaande vergunninghouder te verlenen. In de toelichting op de Beleidsregel is verwezen naar een brief van 11 juli 2014 van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer. De toelichting vermeldt dat het gelet op deze brief zaak is dat aan de huidige vergunninghouders (bij aanvraag) in ieder geval tot 1 januari 2017 opnieuw vergunningen worden verleend.
9.2
Wat ook zij van de (on)rechtmatigheid van de Beleidsregel, naar het oordeel van de rechtbank sluit deze niet uit dat een transparante gunningsprocedure had moeten worden gevoerd. De Beleidsregel bepaalt immers slechts dat een belangenafweging moet plaatsvinden en dat daarbij bepaalde belangen zwaar meegewogen moeten worden. De Beleidsregel biedt geen grond voor de stelling van verweerder dat hij geen andere mogelijkheid had dan de sporttotalisatorvergunning opnieuw aan [X] te verlenen en om die reden anderen niet had hoeven laten meedingen naar de vergunning.
10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder een transparante gunningsprocedure had moeten voeren en eiser en andere geïnteresseerden de mogelijkheid had moeten bieden mee te dingen naar de sporttotalisatorvergunning. De beroepsgrond van eiser zoals vermeld onder 3.1 slaagt. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 56 van het VWEU en met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
11. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.
12. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 744,- (1 punt voor het beroepschrift en - in verband met de gevoegde behandeling van het beroep met kenmerk SGR 15/5229 - 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 744,-;
draagt verweerder op het door eiser betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer, voorzitter, en mr. [NAAM]. L.B.M. Klein Tank en mr. I. Zetstra, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2016.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.