ECLI:NL:GHDHA:2018:816
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 11 april 2018
Zaaknummer	: 200.235.320/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-9557
Zaaknummer rechtbank	: C/09/544810
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. J.E.C. Verhoeff te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Chili,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. A. van Toorn te Rotterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[de bijzondere curator] ,
kantoorhoudende te Den Haag,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Eindhoven,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 14 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 2 maart 2018 van de rechtbank Den Haag (hierna te noemen: de bestreden beschikking).
De vader heeft op 26 maart 2018 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 21 maart 2018 een brief van diezelfde datum met bijlagen ingekomen en op 27 maart 2018 een faxbericht met bijlagen.
De zaak is op 28 maart 2018 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader (via Skype), bijgestaan door zijn advocaat [NAAM][naam tolk] , tolk in de taal Spaans;
- de bijzondere curator;
- [naam tolk] en [naam tolk] namens de raad.
De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige] is in aanwezigheid van de bijzondere curator in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank de terugkeer van [de minderjarige] gelast, uiterlijk op 19 maart 2018, waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar Chili en bevolen, dat indien de moeder dit nalaat, de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 19 maart 2018 opdat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Chili. Voorts is de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding ter hoogte van € 221,- en is het meer of anders verzochte afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- De moeder en vader hebben van 2002 tot 2017 een affectieve relatie met elkaar gehad.
- Zij zijn de ouders van de volgende minderjarigen:
[de broer van de minderjarige] , geboren [in] 2003 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: de broer van [de minderjarige] , en
[de minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [de minderjarige] , en gezamenlijk ook te noemen: de minderjarigen.
- De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit, de vader de Chileense en [de minderjarige] de Nederlandse en Chileense.
- De moeder is op 3 mei 2017 met [de minderjarige] naar Nederland gegaan en zij verblijven sindsdien hier.
- [naam] verblijft bij de vader in Chili.
- Het verzoek van de vader om de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Chili is op 10 augustus 2017 door de Chileense Centrale Autoriteit naar de Nederlandse Centrale Autoriteit verzonden en hier geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de bestreden beschikking te vernietigen althans een nieuwe beschikking te wijzen zodanig dat de teruggeleiding van [de minderjarige] wordt afgewezen nu het belang van haar zich hiertegen verzet. Een en ander onder verwijzing naar de motieven van de grieven als genoemd in het appelschrift en waaruit volgt dat de belangen van [de minderjarige] met zich brengen dat [de minderjarige] alsnog in Nederland kan blijven wonen;
de raad opdracht te geven een onderzoek te doen naar de belangen van [de minderjarige] en haar verblijf hier in Nederland alsmede de wijze waarop de zorgregeling tussen haar en beide ouders tot stand dient te komen;
crossborder mediation tot stand te brengen via het IKO te Hilversum;
[de minderjarige] te horen in een kindgesprek.
2. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de vrouw af te wijzen met veroordeling van de vrouw in de proceskosten.
Ongeoorloofd overbrengen en vasthouden in de zin van artikel 3 HKOV
3. Ingevolge artikel 3 HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
4. Dat [de minderjarige] voor de overbrenging haar gewone verblijfplaats in Chili had staat vast. De moeder stelt - onder verwijzing naar een “legal opinion” van haar advocaat [NAAM]- dat de vader geen gezag had over [de minderjarige] op het moment dat zij werd overgebracht naar Nederland. Doordat de ouders vanaf 19 februari 2017 gescheiden zijn gaan wonen zou het recht op de persoonlijke verzorging van [de minderjarige] in de zin van artikel 225 Chileens BW alleen aan de moeder toekomen, nu de ouders na het uiteengaan hierover geen regeling hebben getroffen met toepassing van de in de wet opgenomen formaliteiten. Het recht op de persoonlijke verzorging van [de minderjarige] is in het Chileens BW gelijkgesteld aan het gezag over [de minderjarige] indien de ouders gescheiden wonen.
5. Het hof overweegt als volgt. Blijkens de brief  van 10 augustus 2017 van de  Chileense Centrale Autoriteit omvat het gezagsrecht naar Chileens recht de volgende rechten: de “voogdij”, de “persoonlijke verzorging van het kind”, de “hoede”, het “ouderlijk gezag” en het “recht op het toestaan van het vertrek van minderjarigen uit het land”. In artikel 49 van de Chileense Wet inzake Minderjarigen (Wet nr. 16.618) is het recht vervat op het toestaan van het vertrek van minderjarigen uit het land. Dit artikel bepaalt: “Als de voogdij over het kind niet door de rechter is toevertrouwd aan een van zijn ouders of aan een derde partij, dan mag hij het land niet verlaten zonder de toestemming van beide ouders.” Dit betekent dat - wat er zij van het recht op persoonlijke verzorging - het vertrek van een kind zonder toestemming van de andere ouder wanneer er geen sprake is van voogdij, raakt aan het gezagsrecht van die ouder en als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV moet worden aangemerkt.
6. Voorts stelt de moeder dat zij met toestemming van de vader, zoals vervat in de notariële akte van 3 februari 2017, met [de minderjarige] naar Nederland is vertrokken. Dat de vader bij notariële akte van 18 april 2017 de gegeven toestemming heeft ingetrokken, was de moeder niet bekend. De vader heeft er bewust voor gekozen om dit aan de moeder noch aan de Chileense autoriteiten kenbaar te maken. Zij is hiervan pas op de hoogte gesteld in december 2017 toen de vader een verzoekschrift indiende tot teruggeleiding van [de minderjarige] . De moeder had dan ook volledig mogen vertrouwen op de eerste notariële akte en de hierin gegeven toestemming van de vader. Hij heeft de moeder en [de minderjarige] ook naar Nederland laten vertrekken en hiermee nogmaals expliciet zijn toestemming gegeven. Dit blijkt ook uit de what’s app conversatie tussen partijen. Dat het de bedoeling was om als gezin naar Nederland af te reizen, zoals door de rechtbank overwogen, bestrijdt de moeder.
7. De vader stelt dat de moeder in de zomervakantie met de kinderen naar Nederland zou reizen, waarna de vader zich later bij hen zou voegen. Toen de relatie was verbroken, werd het de vader duidelijk dat de moeder zich ook zonder hem in Nederland wilde vestigen. Omdat de verhouding tussen partijen verslechterde, heeft de vader bij notariële akte van 18 april 2017 de verleende toestemming ingetrokken. Ter zitting heeft de vader aangevoerd dat hij uit onwetendheid de autoriteiten en de moeder niet heeft ingelicht over zijn intrekking bij notariële akte van 18 april 2017. Hij zegt niet op de hoogte te zijn geweest van het vertrek van de moeder en [de minderjarige] op 3 mei 2017. Toen hij daar eenmaal achter kwam, hield de moeder hem voor dat zij op 30 mei 2017 zouden terugkeren. Dat laatste is niet gebeurd. Hij stelt haar nooit toestemming te hebben gegeven om op 3 mei 2017 met [de minderjarige] naar Nederland te reizen en zich hier definitief met haar te vestigen.
8. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de notariële akte van 3 februari 2017 door partijen gezamenlijk is opgemaakt met het oog op een gezinsverhuizing naar Nederland in de zomer van 2017. Kort nadien echter is de situatie gewijzigd. Omdat de relatie van partijen op 19 februari 2017 werd verbroken, had de moeder er niet vanuit kunnen en mogen gaan dat de in de akte vervatte toestemming voor een verhuizing met het gezin ook gold voor een verhuizing van haar met één of twee van de kinderen naar Nederland. Bovendien gaf de broer van [de minderjarige] te kennen niet langer naar Nederland te willen verhuizen, waardoor ook een gewijzigde situatie ontstond. Het hof is van oordeel dat niet gebleken is dat de vader bij akte van 3 februari 2017 heeft ingestemd met het overbrengen van enkel [de minderjarige] naar Nederland door de moeder en het wijzigen van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] . De andere overgelegde stukken, waarop de moeder zich beroept, geven evenmin blijk van toestemming van de vader voor de overbrenging en vasthouding van [de minderjarige] in Nederland.
9. Op basis van de voornoemde overwegingen is het hof met de rechtbank van oordeel dat [de minderjarige] ongeoorloofd is overgebracht naar en vastgehouden in Nederland in de zin van artikel 3 HKOV.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 en 2 HKOV
10. Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
11. Volgens de moeder is [de minderjarige] geworteld in Nederland. Het gaat hier heel goed met haar en teruggeleiding naar Chili is niet in haar belang.
12. De vader voert hiertegen aan dat de moeder niet in het belang van [de minderjarige] heeft gehandeld door haar geen Spaans meer te laten spreken. Hierdoor verleert zij de taal waardoor het contact tussen [de minderjarige] en de vader wordt bemoeilijkt.
13. Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de vader kan een beroep op het geworteld zijn van [de minderjarige] in de zin van artikel 12 lid 2 HKOV niet slagen. Volgens lid 1 van artikel 12 HKOV dient [de minderjarige] onmiddellijk terug te keren, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV.
Weigeringsgronden in de zin van artikel 13 lid 1 onder b HKOV
14. Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
15. De moeder stelt dat de (economische) situatie in Chili erbarmelijk is. De slechte omstandigheden qua huis, werk en inkomen waren juist reden om toestemming aan de moeder te verlenen om zich in Nederland te vestigen. De vader heeft nimmer bijgedragen aan het gezin in financiële zin door middel van inkomen en kan de kinderen dan ook niet financieel onderhouden. Het door de ouders van de moeder gekochte appartement hebben partijen moeten verkopen om schulden af te lossen. De vader woont met de broer van [de minderjarige] in een schuur van zijn ouders waar de hygiëne slecht is. Toen de moeder in april 2017 in Nederland was om voorbereidingen voor de verhuizing te treffen, bleven de kinderen bij de vader achter. Zij waren verwaarloosd, zaten zonder eten en het was de broer van [de minderjarige] , die haar verzorgde. Bovendien heeft de vader een agressief en explosief karakter. Het risico dat [de minderjarige] in een ondragelijke toestand belandt is groot, nu de vader op basis van eerdere dreigementen de moeder het gezag zal ontnemen in Chili en de moeder [de minderjarige] nooit meer zal zien. Door de dreigementen is de moeder ook niet teruggegaan naar Chili op 30 mei 2017 zoals zij van plan was en heeft zij de tickets laten verlopen. De rechtbank heeft op geen enkele wijze rekening gehouden met de stem van [de minderjarige] , terwijl haar leeftijd en mate van rijpheid rechtvaardigen dat met haar mening rekening wordt gehouden.
16. De vader bestrijdt de stellingen van de moeder en is van mening dat niet geconcludeerd kan worden dat [de minderjarige] in een ondragelijke toestand komt te verkeren bij terugkeer naar Chili. De broer van [de minderjarige] zit op een privéschool en is gezond. Bovendien heeft de vader inkomen uit werk voor taxidienst Uber.
17. Het hof is van oordeel dat de moeder ook in hoger beroep niet heeft aangetoond dat [de minderjarige] door haar terugkeer naar Chili zal worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zal worden gebracht. [de minderjarige] is geboren en getogen in Chili en heeft daar tot mei 2017 gewoond. Gesteld noch gebleken is dat het niet goed ging met [de minderjarige] aldaar. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de moeder niet over de financiële middelen of woonruimte kan beschikken wanneer zij met [de minderjarige] terugkeert naar Chili. Door de moeder is onvoldoende onderbouwd dat [de minderjarige] zal worden gescheiden van de moeder en aldus in een ondragelijke toestand zal komen te verkeren bij terugkeer. Van verzet van [de minderjarige] in de zin van artikel 13 lid 2 HKOV - nog afgezien van de vraag of [de minderjarige] een mate van rijpheid heeft die rechtvaardigt dat met haar mening rekening wordt gehouden - is het hof niet gebleken.
Conclusie
18. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, met dien verstande dat het hof, nu de door de rechtbank bepaalde datum van teruggeleiding vanwege dit hoger beroep is achterhaald, de teruggeleiding van [de minderjarige] naar  Chili zal gelasten op uiterlijk 29 april 2018.
Proceskosten
19. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moeder, zijnde degene die [de minderjarige] in Nederland heeft vastgehouden, moet worden verplicht tot betaling van de noodzakelijk kosten die de vader naar aanleiding daarvan heeft gemaakt. Het hof acht de door de vader in hoger beroep opgevoerde kosten van € 514,- voldoende onderbouwd.
20. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met dien verstande dat:
het hof de terugkeer van de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , gelast uiterlijk op 29 april 2018, waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar Chili en beveelt, indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Chili, dat de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 29 april 2018, opdat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Chili;
veroordeelt de moeder tot betaling aan de vader van de door de vader gemaakte kosten in hoger beroep in verband met de ontvoering en teruggeleiding ter hoogte van € 514,-;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
ontslaat de bijzondere curator [de bijzondere curator] met ingang van 9 mei 2018 van [de] taak;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, I. Obbink-Reijngoud en C.M. Warnaar, bijgestaan door mr. W.J. Boon als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2018.