ECLI:NL:RBGEL:2018:2625
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/307689 / HA ZA 16-439 / 103 / 167 / 766 / 512
Vonnis van 2 mei 2018
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
die het geding heeft hervat in plaats van
BOUWBEDRIJF MIDRETH B.V.
,
advocaat [NAAM]. J.H. Duyvensz te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARDSTAAL B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
[naam]
handelend onder de naam
[naam]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.
Partijen zullen hierna enerzijds Rabobank en anderzijds Hardstaal en [naam] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 december 2008 (zaak- en rolnummer 164969 / HA ZA 08-31)
- de conclusie van antwoord
- ambtshalve doorhaling op de rol
- het opbrengen, de schorsing en de hervatting onder het huidige zaak- en rolnummer
- de conclusie van repliek, tevens houdende een verandering van eis
- de conclusie van dupliek
- het proces-verbaal van de pleidooien.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 2002 was de gemeente Amsterdam eigenaar van het monumentale pakhuis ‘Australië’ met ondergrond, gelegen aan de oostelijke handelskade in Amsterdam. Dit pakhuis was onderdeel van herontwikkelingsplannen van de vennootschap onder firma Ontwikkelingscombinatie Nieuw Amerika V.O.F. (verder: OCNA), welke plannen Bouwbedrijf Midreth B.V. (verder: Midreth) wilde uitvoeren. Op 17 april 2002 hebben OCNA en Midreth een zogenoemde Bouwteamovereenkomst ondertekend, waarin zij zich over en weer hebben verbonden een aannemingsovereenkomst ter zake van de plannen te zullen nastreven.
2.2.
De plannen behelsden de sloop van het pakhuis, met uitzondering van de noord- en zuidgevel, die zouden worden opgenomen in een nieuw te bouwen appartementengebouw genaamd ‘Boston’. Hiertoe dienden deze gevels met een staalconstructie te worden gestabiliseerd. Bij faxbericht van 8 mei 2002 heeft OCNA Midreth opgedragen het sloop- en staalconstructiewerk te verrichten. Midreth heeft de uitvoering van het constructiewerk op 18 juli 2002 opgedragen aan Hardstaal, die dit werk heeft opgedragen aan [naam] .
2.3.
In de ochtend van 16 september 2002 waren lassers [naam lasser] en [naam lasser] en kraanmachinist [naam kraanmachinist] op het werk voor [naam] bezig met het constructiewerk. [naam lasser] heeft toen met behulp van een hoogwerker, die op de planken vloer van de tweede verdieping van het pakhuis stond, stalen balken gelast aan muurankers aan de binnenzijde van de noordelijke gevel van het pakhuis, op één à twee meter onder de dakrand. De hoger gelegen verdiepingsvloeren waren reeds gesloopt. [naam lasser] was toen bij de liftschacht, elders op de tweede verdieping, bezig met las- en slijpwerk. [naam kraanmachinist] hing die ochtend buiten het pakhuis de stalen balken in een kraan, waarmee deze balken op hun plek werden gehesen zodat deze door [naam lasser] vast konden worden gelast. [naam kraanmachinist] heeft toen ook stalen rijplaten op de tweede verdieping verlegd en een stekker gerepareerd. Timmerman [naam timmerman] en uitvoerder [naam uitvoerder] waren die ochtend voor Midreth op het werk aanwezig.
2.4.
Tegen 9.30 uur zijn [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] koffie gaan drinken in de schaftkeet naast de kade. Toen ze weer aan het werk gingen bleek in het pakhuis brand te zijn ontstaan. De brand is uiteindelijk door de brandweer geblust. Het pakhuis was toen al zo door de brand beschadigd dat het op last van de gemeente integraal is gesloopt. (Technisch) onderzoek naar de oorzaak van de brand heeft ter plaatse niet plaatsgevonden.
2.5.
Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., aansprakelijkheidsverzekeraar van zowel Hardstaal als [naam] , heeft technisch expertisebureau [expertisebureau] (verder: [naam ingenieur] ) en [betrokkene] , eerst werkzaam voor AEC experts en nadien voor expertisebureau [expertisebureau] (verder: V&J) onderzoek laten doen naar het ontstaan van de brand.
2.6.
Op 17 of 18 september 2002 heeft schade-expert [betrokkene] op verzoek van Midreth in een kantoor van Midreth een aantal betrokkenen bij de brand gesproken, onder wie [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] voornoemd. [betrokkene] heeft onder meer op schrift gesteld wat deze drie personen toen volgens hem hebben verklaard (opgenomen in bijlage A van het in 2.13 bedoelde rapport van [expertisebureau] ). Daaruit wordt geciteerd:
Op 16 september (…) dienden wij op de (reeds gesloopte) 5e verdieping balken, tegen inmiddels door ons ingelijmde ankers te lassen. Omdat op de 5e verdieping geen vloer meer aanwezig was gebruikten wij voor deze werkzaamheden een hoogwerker. [naam lasser] en [naam kraanmachinist] waren voor de uitvoering van deze werkzaamheden op de 2e verdiepingsvloer. [naam lasser] was bezig met het lassen van een rollenbaan voor de balken. (…) Tot ongeveer 09.30 uur hebben we eenzelfde balk (..) vast gelast. [naam lasser] zat in de hoogwerker en voerde deze laswerkzaamheden uit. (…) Tot 10.05 uur hebben [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] koffie gedronken. [naam lasser] en [naam kraanmachinist] verlieten als eerste de keet. Zij zagen op dat moment rook uit het pakhuis opstijgen, aan de noord-westzijde. Zij renden direct naar de 2e verdieping. Aangekomen op de 2e verdieping zagen zij achter de hoogwerker rook opstijgen. Toen zij dichterbij kwamen zagen zij de rook opstijgen uit de vloer. Deze plek op de vloer komt ongeveer overeen met de plek waarboven [naam lasser] de laswerkzaamheden had verricht.
2.7.
Op 24 september 2002 heeft [expertisebureau] een verklaring van [naam lasser] opgetekend, afgelegd in aanwezigheid van [naam lasser] , [naam kraanmachinist] , [naam] en [betrokkene] voornoemd en ondertekend door [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] (bijlage C van het in 2.13 bedoelde rapport van [expertisebureau] ).
2.8.
Op 16 oktober 2002 heeft [expertisebureau] een aanvullende verklaring van [naam lasser] opgetekend, tot stand gekomen op gelijke wijze als in 2.7 bedoeld (bijlage D van het in 2.13 bedoelde rapport van [expertisebureau] ).
2.9.
Bij brief van 25 september 2002 (bijlage 16 bij het expertiserapport van V&J van 20 oktober 2008, productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft Midreth Hardstaal aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van de brand.
2.10.
Bij brief van 2 oktober 2002 (bijlage 17 bij het hiervoor bedoelde expertiserapport) heeft Hardstaal [naam] aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van de brand.
2.11.
Bij brief van 21 oktober 2002 (bijlage 15 bij het hiervoor bedoelde expertiserapport) heeft OCNA Midreth aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van de brand, onder opgave van de schadeposten.
2.12.
Bij brief van 4 december 2002 heeft het Centrum voor Brandveiligheid van TNO onder meer het volgende aan [expertisebureau] geschreven (productie 4 bij de conclusie van antwoord):
Op uw verzoek heeft het Centrum voor Brandveiligheid TNO een reconstructie uitgevoerd met betrekking tot uitgevoerde laswerkzaamheden in het pakhuis Australië Oostelijke Handelskade te Amsterdam. (…)
Ten behoeve van de reconstructie was de medewerker van [naam] aanwezig die ten tijde van de brand de bewuste laswerkzaamheden uitvoerde. Ook tijdens de reconstructie zijn de laswerkzaamheden door hem uitgevoerd. De firma Kamphof heeft een tweetal staalconstructies geleverd gelijk als die tijdens de werkzaamheden in pakhuis Australië. De constructie bestond uit een HEA 140 profiel met een lengte van 1 mtr. Hierop was steeds een staalplaat met een dikte van 8 mm bevestigd. Los meegeleverd was een haaks omgezet profiel gelijk als die tijdens de werkzaamheden te Amsterdam werden vastgelast. Door de firma [naam] is een lasgenerator gehuurd bij de firma Boels te Amsterdam van hetzelfde type als gebruikt in Amsterdam. (…)
De staalconstructie is op een werkbak van een hoogwerker gemonteerd waarna de werkbak op hoogte werd gebracht totdat de afstand vanaf het werkoppervlak tot aan het vloeroppervlak 8,92 meter bedroeg. Vervolgens is op de vloer over een oppervlak van 2 x 3 m2 een laag tissuepapier van het merk M-Tork type standard uitgelegd. Hierna is de lasser verzocht zijn laswerkzaamheden aan te vangen op de wijze zoals in Amsterdam is uitgevoerd. Dit betekend dat de laswerkzaamheden “onder de hand” zijn uitgevoerd. Hierbij bevindt het te lassen oppervlak zich horizontaal en naar boven gericht. De lastijd bedroeg tenminste 1 ½ minuut waarbij twee lassen van een lengte van 2 x 15 [onleesbare eenheid,
rb
] waren geproduceerd. (…)
Waargenomen werd dat weliswaar op hoogte vonken werden geproduceerd maar dat  slechts een enkele vonk gloeiend het vloeroppervlak bereikt. Na de totale lastijd van  tenminste 1 minuut werden slechts 3 schroeigaatjes met een diameter van 3 mm waargenomen. Het tissue papier, wat van nature zeer eenvoudig met een kleine ontstekingsbron te ontsteken is, is tijdens de test niet tot vlam- of smeulfase gekomen. Ook in een tweede test waarbij totaal 3 lagen tissuepapier werden uitgelegd werden wederom geen smeul- of brandsituatie bereikt. In deze tweede test werden dezelfde hechtlassen gelegd zoals die in Amsterdam zijn aangebracht. Het betrof hier twee lassen met een lengte van 2 x 50 mm met een lastijd van 2 x 25 seconden. Hierbij werd slechts een schroeigaatje aangetroffen met een diameter van 2 mm. (…)
Conclusie:
Uitgaande van de ter beschikking gestelde gegevens en de uitgevoerde reconstructie is het naar de mening van TNO onwaarschijnlijk dat de laswerkzaamheden, zoals die volgens de verklaringen zijn uitgevoerd op een hoogte van 9 meter boven het vermoedelijk in brand geraakte bouwafval, tot een beginnende brand hebben geleid. Als zeer eenvoudig te ontsteken tissuepapier niet tot ontbranding is te brengen dan is een geïnitieerde brand in (waarschijnlijk zelfs vochtig) bouwafval niet voorstelbaar.
2.13.
Op 14 januari 2003 heeft [expertisebureau] onder meer het volgende gerapporteerd (bijlage 21 bij het rapport van V&J van 20 oktober 2008 dat als productie 1 bij de conclusie van antwoord is gevoegd):
6. Samenvatting en conclusie.
Gezien het vorenstaande kan als resultaat van de ingestelde technische expertise, daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen, het weerrapport, de gehouden reconstructie en de gedane mededelingen, worden gesteld dat:
- een technische expertise naar de oorzaak van deze brand niet meer kon worden
uitgevoerd;
- de brandoorzaak dan ook niet is vastgesteld;
- kort voor het ontdekken van deze brand door een medewerker van verzekerde
laswerkzaamheden zijn uitgevoerd in het onderhavige pakhuis is in de nabijheid van
de plaats waar naderhand deze brand is ontdekt. Het hoogteverschil tussen de plaats
waar is gelast en de plaats waar de brand is ontdekt ongeveer 9 meter bedroeg;
- deze brand is ontstaan in (bouw)afval, dat op dat moment al enige tijd aan weer en
wind was blootgesteld;
- het een week voor de brand nog heeft geregend en de gemiddelde luchtvochtigheid
op deze dag 81% bedroeg en
- de plaats waar deze brand is ontstaan op het moment van het ontdekken van de
brand, korte tijd ongecontroleerd is gebleven.
Resumerend wordt gesteld dat de oorzaak van het ontstaan van deze brand niet is vastgesteld en dat het, mede gelet op de resultaten van de gehouden reconstructie, onwaarschijnlijk is dat het ontstaan van deze brand in relatie staat met de door een medewerker van [naam] uitgevoerde laswerkzaamheden. Er dient rekening mee te worden gehouden dat het ontstaan van deze brand een gevolg kan zijn van het al dan niet opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur. Terwijl medewerkers van de [naam] in de kantine zaten kon een ieder ongemerkt het gebouw betreden. Naar is begrepen stonden de bouwhekken open en waren de toegangsdeur tot het pakhuis niet afgesloten. Naast brandstichting dient er ook rekening mee te worden gehouden dat het ontstaan van deze brand is ontstaan door een weggeworpen nog smeulende peuk. Een verklaarbare technische oorzaak voor het ontstaan van deze brand wordt minder waarschijnlijk geacht, gelet op het ter plaatse zeer wel mogelijk ontbreken van stroomverbruikers en onderdelen van de elektrische installatie.
2.14.
Bij beschikking van 23 april 2003 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van Midreth tegen Hardstaal en [naam] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Op 3 juni 2003 en 15 juli 2003 zijn Woltinge, [naam kraanmachinist] , [naam lasser] , [naam timmerman] en [naam uitvoerder] voornoemd als getuigen gehoord en ook [betrokkene] , ten tijde van het uitbreken van de brand werkzaam in de schaftkeet, en [betrokkene] voornoemd. Uit de verklaringen van de getuigen wordt het volgende geciteerd:
Die dag zouden liggers worden vastgemaakt aan muurankers. Ik was aan de andere kant van het gebouw tegen de liftschacht bezig om een rollerbaan te maken. Daarbij gebruikte ik lasapparatuur. Vanaf mijn werkplek kon ik ook het werk aan de liggers zien waarmee mijn collega [naam lasser] bezig was. Dat was op ongeveer twintig à vijfentwintig meter van mijn werkplek vandaan. Hij was aan het lassen. Dat vond plaats helemaal bovenaan de muur op circa twintig centimeter van de bovenkant, waar het dak zou beginnen, af. [naam lasser] werkte aan die liggers met behulp van een hoogwerker die op de tweede verdieping stond. De afstand tussen zijn werk en de vloer daaronder was ongeveer negen à tien meter. Op de vloer lag stof van gesloopte isolatie, een kurk/turfachtig iets en nog wat restjes hout. (…) We zijn toen naar de schaftkeet gegaan (…). Toen liepen [naam kraanmachinist] en ik naar buiten. Een timmerman die voor ons uitliep, vertelde dat het daarboven rookte. We zijn toen als een gek naar boven gelopen. Op de tweede verdieping aangekomen zak ik op ongeveer tien meter van de zijgevel af een rokende plek. Dat was ongeveer onder de plek waar die ochtend door [naam lasser] was gelast. (…) Het lukte niet om het te blussen. ( [naam lasser] .)
Ik zag daar op de tweede verdieping rook en vlammen, die gedeeltelijk onder de vloer vandaan kwamen. Dat was bij de sleuf aan de kant van de muur waar [naam lasser] heeft gewerkt. Ik weet niet meer of dit onder de plek was waar [naam lasser] heeft gewerkt, daarvoor is het te vlug gegaan. ( [naam kraanmachinist] .)
Ik moest balken tegen muurankers aanlassen. (…) Ik was vanuit een hoogwerker, die op de vloer van de tweede verdieping stond, aan het lassen aan een balk die zich op ongeveer anderhalve meter onder de dakrand bevond. (…) Ik laste onderhand en slepend. Daarbij komen altijd wel lasspetters vrij, ook toen. (…) Toen hebben we pauze genomen. (…) Toen gingen we naar buiten. (…) Een timmerman zei tegen mij dat er rook boven het pakhuis uit kwam. Ik zag dat toen ook. (…) Ik zag op de eerste verdieping wat vonken. (…) Ik ben toen naar de tweede verdieping gegaan en ik zag op dezelfde plek daarboven veel rook. ( [naam lasser] .)
2.15.
Op 29 april 2003 heeft Midreth een begroting, genaamd ‘BRANDSCHADE PAKHUIS’ afgedrukt, die sluit op een bedrag van € 1.557.742,61 (productie 11 bij conclusie van repliek).
2.16.
Bij brief van 20 augustus 2003 heeft het Centrum voor Brandveiligheid van TNO (hierna: TNO) het volgende aan V&J bericht (slot productie 4 bij de conclusie van antwoord):
Met betrekking tot bovenvermelde zaak kan ik u als volgt berichten:
De uitgevoerde reconstructie heeft aangetoond dat de enkele vonken die t.g.v. het lassen op de hoogte de grond bereiken, het tissuepapier niet ontbranding kunnen brengen. Het door u vermelde teer en turfafval zal aanzienlijk moeilijker met betreffende vonken tot ontbranding te brengen zijn dan het tissuepapier. De aanwezigheid van dit afval speelt naar de mening van ondergetekende dan ook geen rol van betekenis bij het ontstaan van de brand in relatie met de lasvonken. Wel toont het aan dat er zich divers bouwafval bevond op de locatie (zoals vermeld in de rapportage). Dit afval kan wellicht door een (andere) externe oorzaak tot ontbranding zijn gekomen. De uitgevoerde reconstructie met het tissuepapier is opgezet als “worst case scenario” om discussies met betrekking tot de aanwezigheid tot mogelijk divers afval te vermijden.
2.17.
In oktober of november 2003 hebben OCNA en Midreth ter zake van het in 2.2. bedoelde appartementsgebouw ‘Boston’ een aannemingsovereenkomst gesloten (productie 10 bij de conclusie van repliek). In de daarvan opgemaakte akte staat onder meer:
IN AANMERKING NEMENDE
(…)
F.	Als gevolg van de brand en de als gevolg daarvan voorgeschreven sloop van de gevels, is het voor Midreth niet meer mogelijk om het werk binnen het in de bouwteamovereenkomst genoemde budget te realiseren. De extra bouwkosten als gevolg van de brand zijn door Midreth begroot op € 1.557.742,16 exclusief BTW. Zonder deze extra bouwkosten had Boston gerealiseerd kunnen worden voor een bedrag ad € 19.115.036,-- exclusief BTW inclusief de uitbreiding van de kelder op -l niveau. De brand heeft dientengevolge geleid tot een hogere bouwsom voor het werk te weten een bedrag ad € 20.672.778,--.
G.	OCNA heeft Midreth aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden en zal lijden als gevolg van de brand, waaronder de hiervoor sub F bedoelde extra bouwkosten als gevolg van de brand.
H.	Omdat partijen van mening verschillen over de oorzaak van de brand en het antwoord op de vraag wie voor de gevolgen daarvoor aansprakelijk c.q. draagplichtig is, zijn partijen ‒ teneinde de voortgang van het werk niet te vertragen ‒ overeengekomen de extra bouwkosten als gevolg van de brand ad € 1.557.742,16 exclusief BTW , ieder voorlopig voor 50 % te ‘financieren’ totdat in een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of een tussen partijen getroffen schikking komt vast te staan wie daarvoor aansprakelijk c.q. draagplichtig is, één en ander zoals in deze overeenkomst in artikel 2 wordt vermeld;
(…)
Artikel 2 ‒ Aanneemsom / Extra bouwkosten als gevolg van brand / Betaling
2.1
De aanneemsom voor het in artikel 1.1. van het werk inclusief stelposten, algemene kosten, winst en risico en coördinatievergoeding, bestaat uit twee delen namelijk (A) een bedrag voor het werk ten bedrage van € 19.115.036,-- (…), exclusief BTW (BTW verlegd) en (B) een bedrag wegens de extra bouwkosten als gevolg van de brand ten bedrage van € 1.557.742.16 (…) exclusief BTW.
2.2
Bovengenoemde aanneemsom is een vaste prijs inclusief alle kosten van loon- en prijs stijgingen voor de duur van het werk.
(…)
2.5
Betaling van de extra bouwkosten als gevolg van de brand zoals bedoeld
sub B
zal in het kader van de tussen partijen getroffen regeling als bedoeld in de considerans sub I tot het moment dat door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking komt vast te staan wie aansprakelijk c.q. draagplichtig is voor de schade als gevolg van de brand, geschieden als volgt:
- De extra bouwkosten als gevolg van de brand zal door OCNA voor 50% en zonder erkenning van verschuldigdheid daarvan, doch bij wijze van voorschot aan Midreth worden voldaan, overeenkomstig het als
bijlage 3
aangehechte betalingsschema. Voorwaarde voor betaling van dit deel van de extra bouwkosten, betreft het stellen van een bankgarantie door Midreth jegens OCNA ter grootte van het door OCNA te betalen bedrag, welke door OCNA ingeroepen kan worden indien en zodra door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking is komen vast te staan dat Midreth aansprakelijk is voor (de gevolgen van) de brand.
- Midreth zal voorlopig afzien van inning van 50% van de extra bouwkosten als gevolg van de brand, mits OCNA jegens Midreth een bankgarantie stelt ter grootte van het door OCNA ingehouden bedrag, welke door Midreth ingeroepen kan worden indien en zodra door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking is komen vast te staan dat noch Midreth noch de onder haar werkende onder aannemers Hardstaal en/of [naam] aansprakelijk zijn voor de (oorzaak van) de brand en de gevolgen daarvan.
- De partij die na een rechterlijke uitspraak of een tussen partijen getroffen schikking aan de andere partij een (terug)betaling dient te verrichten met betrekking tot het in dit lid bedoelde bedrag wegens extra bouwkosten als gevolg van de brand, is aan die partij tevens een rentevergoeding verschuldigd over de periode vanaf de datum van opeisbaarheid van de betreffende termijnen op basis van het Termijnschema voor aanneemsom B, tot aan de datum van (terug)betaling, gelijk aan Euribor (zes-maands) ‒ 2 %.
2.6
Voor zover enige betaling van derden (waaronder begrepen de gemeente Amsterdam, assuradeuren van de gemeente Amsterdam, eigen assuradeuren of onderaannemers) wordt ontvangen ter compensatie van de extra bouwkosten als gevolg van de brand, zal dit pro rata in mindering worden gebracht op de bouwsom sub B c.q. de gestelde bankgaranties.
2.7
Zodra door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking komt vast te staan wie aansprakelijk c.q. draagplichtig is voor (de gevolgen van) de brand, zal afwikkeling van de betalingsverplichting ten aanzien van de extra bouwkosten als gevolg van de brand plaatsvinden. Ofwel door restitutie door Midreth aan OCNA van het door OCNA betaalde deel van het meerwerk, danwel door betaling door OCNA aan Midreth van het door OCNA ingehouden deel van de extra bouwkosten.
2.18.
Op 4 mei 2005 heeft OCNA Midreth in arbitrage betrokken, en na eiswijziging kort gezegd gevorderd dat de arbiters voor recht zullen verklaren dat Midreth aansprakelijk is voor alle schade die OCNA lijdt als gevolg van de brand, met veroordeling van Midreth tot schadevergoeding ter hoogte van € 5.761.631,90, zo volgt uit het arbitrale vonnis van 19 februari 2009 (productie 14 bij conclusie van repliek).
2.19.
Bij brief van 1 december 2005 heeft verzekeringstussenpersoon AON aan Midreth laten weten dat de CAR-verzekeraars van Midreth in verband met de brand in totaal een bedrag van € 833.328,55 aan schade zullen vergoeden aan Midreth (productie 19 bij de conclusie van repliek).
2.20.
Bij arbitraal incidenteel vonnis van 27 februari 2007 hebben de in 2.18. bedoelde arbiters zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil in vrijwaring tussen Midreth en Hardstaal (productie 3 bij dagvaarding).
2.21.
Bij brief en faxbericht van 13 september 2007 (productie 25 bij de conclusie repliek) heeft Midreth het volgende aan [naam] . bericht:
Zoals u bekend is, is er op 16 september 2002 brand uitgebroken in het pakhuis Australië aan de Oostelijke Handelskade te Amsterdam, waarbij aanzienlijke schade is ontstaan.
Reeds eerder bent u voor deze schade formeel aansprakelijk gesteld.
Middels deze brief worden de lopende verjaringstermijnen van de vorderingen van Fortis en Midreth op [naam] gestuit en houden zowel Midreth als Fortis zich ondubbelzinnig hun recht op nakoming voor. Deze brief dient te worden aangemerkt als een mededeling in de zin van art. 3:317 BW.
Van diezelfde dag is een telefoonnotitie van de afzender van de brief (productie 26 bij de conclusie repliek) waarin staat:
[naam] gebeld. Mijn fax van vandaag was ontvangen. Hij (man) weigerde zijn naam te geven. Ik hoefde niet vaker van dit soort berichten te sturen. Daar had hij geen behoefte aan. Hij begreep niet waarom ik me niet met andere zaken bezighield en heeft toen de hoorn op de haak gegooid.
2.22.
Bij arrest van 13 september 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BC0320) heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2005 bekrachtigd, in welk vonnis Fortis Corporate Insurance N.V. jegens Midreth is verplicht tot uitkering onder de AVB-verzekering van gevolgschade van de brand in het pakhuis.
2.23.
Onderzoeksbureau CED Forensic B.V. (verder CED) heeft op 25 september 2007 gerapporteerd over de brand in het kader van een door de rechtbank Amsterdam op verzoek van Baas Infra Services B.V., aan welke vennootschap Midreth de uitvoering van het sloopwerk had opgedragen, tegen [naam] verzocht voorlopig deskundigenbericht (producties 15 en 16 bij conclusie van repliek). In het deskundigenbericht staat onder meer het volgende:
Antwoord A
:
Ik acht het mede gelet op de getuigenverklaringen die zijn afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor op 3 juni 2003 en 15 juli 2003 enerzijds en de rapportage van TNO Bouw van 4 december 2002 met bijlagen en van 20 augustus 2003 anderzijds, redelijkerwijs mogelijk, dat de brand van 1 september 2002 is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [naam] , met name die van [naam lasser] .
Antwoord B
:
De omvang van de mogelijkheid waardeerde ik aanvankelijk op waarschijnlijkheid. Aan de hand van een schema brandonderzoeken kom ik uit op de waardering: bijna zekerheid.
Ik leg uit waarom ik op deze waardering ben uitgekomen. In mijn 30 jarige praktijk als brandonderzoeker maakte ik bij onduidelijke branden gebruik van onderstaand systeem van Grassberger. Aan de hand hiervan kunnen brandoorzaken worden uitgesloten. (…)
Aan de hand van bovenstaand schema zijn nagenoeg alle brandoorzaken uit te sluiten Een kwaadwillende derde is niet op het terrein gezien. De lasgenerator stond uit. De mobiele hoogwerker stond niet in de brandhaard. Andere (brandgevaarlijke) werkzaamheden zijn op de plaats van de brand niet uitgevoerd. Op de plaats was niet gerookt, etc.
Blijft alleen over brand door vonken veroorzakende laswerkzaamheden uitgevoerd door [naam lasser] . Hij had met een hoogwerker op ca 1,5 meter onder de dakrand de werkzaamheden uitgevoerd. De hoogwerker stond op de 2e verdiepingsvloer. Aan de las- c.q. noordoostzijde bevond zich in deze houten vloer een sleuf c.q. een opening. Door de opening waren losse planken en turf te zien. Er staken zelfs een paar planken boven de 2e verdiepingsvloer uit. Bij ontdekking van de brand had men op de 1e verdieping achter een deuropening (aan de noordoostzijde) waar de planken en het turf zich bevonden alleen wat vonken gezien. Op de 2e verdieping was op dezelfde plek veel rook gezien. Op een gegeven moment kwamen er aan de zuidzijde ook vlammen uit de gleuf in de 2e verdiepingsvloer.
Voor een brand moeten drie factoren gelijktijdig aanwezig zijn:
• Brandbaar materiaal;
• Verbrandingslucht.
• Een ontstekingsbron.
De eerste twee factoren zijn gelet op de losse planken / de gesloopte isolatie (kurk/turfachtig materiaal) / het stof en het open gebouw in voldoende mate aanwezig. Blijft over de laatste factor, te weten de ontstekingsbron. In de informatiefolder over schadepreventie van CED Preventie Brandgevaarlijk Werk Veilig Uitvoeren wordt bij lassen een minimum afstand in meters aangehouden van 10 meter zowel bij brandbaar, gemakkelijk ontvlambaar afval als bij brandbaar isolatiemateriaal. De afstand tussen de bovenzijde van het afval (stak boven de 2e verdiepingsvloer uit) en de laswerkzaamheden was maximaal 7.95 meter. (…)
Ik sluit niet uit gelet op de waarnemingen, dat de brand in de tussenruimte onder de 2e verdiepingsvloer en het nog aanwezige plafond van de 1e verdieping is ontstaan. In zo’n tussenruimte kunnen vonken door onderdruk naar binnen worden gezogen. Dat verklaart dat men bij ontdekking van de brand op de 1e verdieping aanvankelijk alleen wat vonken heeft gezien en vanaf de 2e verdieping alleen rook. Dat verklaart verder, dat op een gegeven moment ook vlammen uit de gleuf in de 2e verdiepingsvloer aan de zuidzijde kwamen en dat men later het plafond op de eerste verdieping heeft zien branden. De afstand tussen deze tussenruimte en de laswerkzaamheden was circa 8 meter.
Antwoord C
:
Ik acht de wijze van uitvoering van de laswerkzaamheden van [naam] , met name die van [naam lasser] , zoals daarvan blijkt uit de getuigenverklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor op 3 juni 2003 en 15 juli 2003 zijn afgelegd niet in overeenstemming met de daaraan destijds in redelijkheid te stellen eisen betreffende de daarbij in acht te nemen oordeelkundigheid en zorgvuldigheid en eventuele voorzorgs- c.q. veiligheidsmaatregelen. Preventiemaatregelen bij brandgevaarlijk werk richten zich voornamelijk op het verwijderen van brandbare materialen uit de ‘directe’ omgeving van de werkzaamheden. Dat ‘direct’ moet ruim worden opgevat: er moet een flinke afstand worden aangehouden. Bij lassen minimaal 10 meter, hetgeen niet het geval is geweest. (…)
Antwoord D
:
Ik heb enkele opmerkingen die voor de beoordeling van de materie waarop de hiervoor gestelde vragen betrekking hebben van belang zijn of van belang zouden kunnen zijn.
• De door TNO Bouw uitgevoerde reconstructie is niet conform de werkelijkheid. De papieren tissues werden plat op een betonnen vloer gelegd. Dit is geen ‘worst case scenario’, zoals de onderzoeker van TNO in zijn brief van 20 augustus 2003 schrijft. Lasvonken, die de tissues bereiken, zullen direct door de dunne papieren tissues branden en bij het bereiken van de koude betonnen vloer sneller worden afgekoeld, waardoor de tissues (ook bij drie lagen) niet verder in brand raken.
• Als hoogte is bij de reconstructie 8,92 meter aangehouden. De werkelijke situatie is circa 7,95 tot 8 meter geweest.
• De onderzoeker van TNO Bouw maakt een opmerking over de luchtvochtigheid. Vergeten wordt dat het gebouw open was, waardoor een droogmakende wind langs het bouwafval (o.a. enkele omhoog staande planken) heeft kunnen gaan.
• Bij het TNO Bouwonderzoek is geen rekening gehouden met de aanwezigheid van een plafond op de 1e verdieping, de zuigende werking die hiervan uitgaat, etc.
• Indien een brand door lasvonken wordt uitgesloten dan dient een brand door een niet goed gedoofde peuk zeker te worden uitgesloten. Als ontstekingsbron heeft een brandende peuk ‘slechts’ een temperatuur van 300 tot 400 graden Celsius. Een bij het lassen vrijgekomen vonk heeft aanvankelijk een veel hogere temperatuur. Bij het elektrisch lassen worden temperaturen van 4000 graden Celsius bereikt. (…)
• Tenslotte wil ik opmerken dat niet vergeten moet worden, dat de brand (nagenoeg) recht
onder de plek is begonnen waar [naam lasser] aan het lassen is geweest.
2.24.
Bij brief van 15 mei 2008 heeft Midreth aan de in 2.18. bedoelde arbiters laten weten dat Midreth op dat moment uit de van haar CAR-verzekeraars ontvangen uitkering van € 833.328,55, conform de afspraken tussen OCNA en Midreth, reeds een bedrag van € 275.000,00 aan OCNA had voldaan (productie 20 bij conclusie van repliek).
2.25.
Op 6 oktober 2008 heeft [betrokkene] , technisch onderzoeker van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., samenvattend het volgende gerapporteerd (bijlage 22 bij het rapport van V&J van 20 oktober 2008, dat als productie 1 bij de conclusie van antwoord is gevoegd):
4. SAMENVATTING
Uit het onderzoek is gebleken dat:
• Men tijdens de pauze / schaft op 16 september 2002 rook heeft zien opstijgen uit het pand waarin werkzaamheden werden verricht,
• De getuigen als eerste vonken en of vuur hebben waargenomen in het plafond van de eerste verdieping,
• De getuigen opstijgende rook hebben waargenomen op de tweede verdiepingsvloer en dit een gevolg moet zijn geweest van het vuur tussen het plafond op de eerste verdieping,
• Er geen brandhaard werd bepaald c.q. kon worden bepaald. Een brandhaard dient bepaald te worden teneinde een oorzakelijk verband te kunnen leggen,
• Niemand op de brandlocatie een goed brandonderzoek heeft kunnen verrichten doordat de gevels en vloeren direct na de brand werden gesloopt,
• Er tijdens een reconstructie, uitgevoerd door TNO, werd aangetoond dat een lasparel, na een val van ongeveer 9 meter, onvoldoende energie heeft om nog een brand te kunnen veroorzaken.
• Er op deze bouwlocatie, in de dagen / weken voorafgaande aan schadedatum eerder enkele beginnende brandjes zijn waargenomen die kennelijk een gevolg waren van werkzaamheden van een dag ervoor,
• Uit niets is gebleken dat de brand een gevolg is van werkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd,
• Men ten onrechte van de veronderstelling uitgaat dat de werkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd, waarbij ook gelast werd, direct de oorzaak is van de brand van 16 september 2008.
2.26.
Bij rapport van 20 oktober 2008 heeft V&J over de oorzaak van de brand het volgende aan Delta Lloyd bericht (productie 1 bij de conclusie van antwoord):
6
OORZAAK
Midreth en OCNA stellen dat de brand veroorzaakt is door de laswerkzaamheden die door [naam] op 16 september 2002 zijn uitgevoerd.
Uit de verklaringen van de werknemers van [naam] maken wij op dat zij in de weken voor schadedatum bij het op maat maken van stalen profielen gebruikt heeft gemaakt van een snijbrander en slijptollen. Deze werkzaamheden werden voornamelijk op de houten vloeren uitgevoerd, waarbij tevens voor het gebruik van bouwstroom kabelhaspels werden gebruikt. Volgens de werknemers zou toen nimmer brand zijn ontstaan. Op de houten vloer van de tweede verdieping waren ten behoeve van de hoogwerker stalen platen gelegd. De hoogwerker werd elektrisch aangedreven en was met elektriciteitskabels gevoed met bouwstroom.
Voor het lassen werd gebruikt gemaakt van een gehuurd lasaggregaat van Boels. Deze lasapparaat draaide op dieselolie. Het betreffend apparaat is praktisch intact uit de brand gekomen.(zie foto 7) [Foto 7]
Met betrekking tot het aanbrengen van de stalen verstevigingen diende [naam] onder de dakrand op circa 20 meter hoogte, stalen balken op stalen consoles aam te brengen. Op 14 september 2002 heeft [naam] hiervoor in het metselwerk direct onder de dakrand de stalen consoles aangebracht. Op 16 september 2002 is [naam] om omstreeks 07.30 uur met de werkzaamheden gestart.
Voor het omhoog takelen van de stalen liggers is gebruik gemaakt van een door Midreth bij Kreike BV ingehuurde hydraulische kraan met machinist de heer [betrokkene] . Nadat een stalen balk omhoog was getakeld werd deze onder de stalen console gehangen waarna [naam lasser] die op de hoogwerker stond, ter hoogte van de dakrand de balk, een HEA 160, elektrisch aan de console vast laste.
[naam] gebruikte hierbij Omnia laselektroden (…) Doordat er onderhands werd gelast, of te wel met de laselektrode onder de hand naar beneden gehouden (zie figuur 1) vielen er volgens mededeling van [naam lasser] nagenoeg geen lasdruppels naar beneden. Volgens de werknemers was de vloer van de tweede verdieping vochtig. Wij merken hierbij op dat om tijdens de sloopwerkzaamheden stofoverlast tegen te gaan water over de vloeren en het sloopafval werd gesproeid. Ook was volgens informatie van het KNMI de luchtvochtigheid op de dag van de brand en de dagen daarvoor 81 %.
Lasdruppels hebben bij het lassen een temperatuur van maximaal 4.000 0 doch zijn met een diameter van circa 3 mm, gering van omvang en koelen zeer snel af. Na het lassen op de stalen console zal een druppel over de bovengrens van deze console rollen en 9,44 cm naar beneden vallen. Een lasdruppel zal na deze val zodanig zijn afgekoeld dat deze onvoldoende energie meer heeft om hout en of ander sloopafval tot ontbranding te brengen. [Figuur 7]
De locatie waar door [naam] de laswerkzaamheden aan de gevel aan de IJzijde (noord) uitvoerde lag in de noordwesthoek van het pakhuis op circa 6 meter uit de hoek met de oostgevel.
Tijdens de laswerkwerkzaamheden stond de andere werknemer van [naam] , de heer [naam lasser] , buiten op de kade aan de IJzijde bij de hydraulische kraan.
De werknemer van HS de heer [naam kraanmachinist] was op de twee verdiepingsvloer in een andere hoek bij de lift van het pakhuis bezig met behulp van een slijptol reinigen van een stalen balk aan het reinigen alsmede met het elektrisch vastlassen van stalen rollen. Op de tweede verdiepingsvloer waren jerrycans met water en een waterslang aanwezig. De waterslang was aanwezig om de vloeren en vrijkomende sloopmaterialen nat te houden om stofoverlast te voorkomen.
De werknemers van [naam] alsmede van Midreth hebben volgens hun verklaringen bij het begin van de brand geconstateerd dat de brand woedde tussen de eerste en de tweede verdiepingsvloer in de hoek met de IJzijde en oostzijde. Zij hebben in eerste instantie getracht de brand te blussen met water uit de op de verdiepingsvloer liggende waterslang en de jerrycan hetgeen echter niet is gelukt daar de brand zich onder de vloer van de twee verdieping bevond.
In de vide tussen de gevel aan de IJzijde en de tweede verdiepingvloer waren volgens de overgelegde informatie door de slopers van [betrokkene] diverse sloopmaterialen; planken en hout e.d. geworpen. Van dit sloopafval zouden enkele planken boven de tweede verdiepingvloer hebben uitgestoken.
De hoogte tussen de tweede verdiepingsvloer en de dakrand alwaar de laswerkzaamheden werden uitgevoerd bedraagt zoals wij vaststelden 944 cm.
De sloopmaterialen lagen volgens de verklaringen van de betrokken werknemers op de eerste verdiepingsvloer die 315 cm lager lag dan de tweede verdiepingsvloer. Hierbij kan nog worden opgemerkt dat volgens de informatie van [betrokkene] deze eerste verdiepingsvloer plaatselijk was ingezakt.
Uit het bovenstaande maken wij op dat een lasparel om in het sloopafval tot stilstand te komen een afstand van minimaal 9,44 m moet hebben afgelegd, dat dit sloopafval vochtig was en dat er ook tevens elektriciteitskabels op de tweede verdiepingsvloer, alsmede een elektrisch aangedreven hoogwerker aanwezig was.
Ons niet is gebleken dat de brand een gevolg is van de laswerkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd,
Dat de laswerkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd, direct de oorzaak zijn van de brand van 16 september 2002 achten wij niet aannemelijk en ook niet waarschijnlijk.
2.27.
STE B.V. (verder: STE) heeft in opdracht van OCNA de bevindingen van TNO onderzocht. In het rapport van STE van 5 mei 2010 staat onder meer (productie 17 bij conclusie van repliek):
3.3
De waarde van het onderzoek
In het TNO-rapport (…) wordt gesteld dat tissuepapier het “worst case scenario” is om zodoende discussie te voorkomen. Uit de foto blijkt, dat het tissuepapier (Tork-papier) strak is gespannen op een betonnen vloer. Deze opstelling vertroebelt de test maximaal. Op het moment dat de hete lasvonk (gezien de felle lichtkleur van een lasvonk (witheet) is het te rechtvaardigen te stellen, dat de temperatuur van de lasvonk ten minste 1.000 °C is) het papier raakt, wordt deze zeer intens afgekoeld door de betonnen vloer. Beton heeft namelijk een thermische traagheid, waardoor direct afkoeling ontstaat, zeker omdat het papier bijna 100% contact heeft met het “koude” beton. (…)
Deze afkoeling is op geen enkele manier verdisconteerd, waardoor de stelling van het “worst case scenario” wordt betwist. Deze betwisting wordt gevoerd vanuit drie redenen. De eerste reden is zoals gemeld, dat TNO geen rekening heeft gehouden met de directe afkoeling van de vonk op het “koude” beton (verdiscontering thermische traagheid beton). De tweede reden is gelegen in het feit dat er vanuit de test geen lucht (zuurstof) kan worden toegevoerd vanuit de onderzijde, terwijl uit het rapport van het brandonderzoek blijkt, dat het hier een verdiepingsvloer betreft. De laatste reden is dat er geen rekening is gehouden met de leeftijd van de turf versus het papier. Turf (maar ook papier) wat een dergelijke lange termijn gebruikt is, wordt pyrofoor. Het aanwezig water wat nog aanwezig is, verdampt volledig, waardoor de ontstekingstemperatuur en ontbrandingstemperatuur aanzienlijk wordt verlaagd.
De test c.q. het onderzoek van TNO is niet uitgevoerd zoals de situatie was in het pand ten tijde van de brand. Er is op geen enkele manier rekening gehouden met het pyrofoor worden van de stof. De test zou een beter resultaat hebben gegeven als er pyrofoor papier was gebruikt (langdurig drogen in een oven) of als de test was uitgevoerd met extra oven gedroogd turf (minimaal 30 dagen drogen op een temperatuur van 80 °C), neergelegd op een verhoging met een eenzelfde structuur als de vloeren (open naden, zuurstoftoevoer en meer in overeenstemming met de werkelijkheid).
3.4
Papier versus turf
(…)
Het verschil
Hoewel turf en papier ontbrandingstemperaturen hebben die relatief dicht bij elkaar liggen, is het verschil gelegen in de benodigde energie om tot een zelfstandige brand(reactie) te komen. Zeker in de aanvang tot de ontbranding. De turf die al jaren in een gebouw aanwezig is als isolatie, bevat nauwelijks vocht (minder als 5% water). Hierdoor gaat er geen energie verloren vanuit een ontstekingsbron naar het overgaan tot een ontbranding. Een “brandende” sigaret heeft voldoende temperatuur en energie om turf (ook in grote hoeveelheden) of turflandschappen (bos en heide, veengebieden) te doen ontbranden.
Het tissuepapier heeft een relatief simpele celluloseverbinding, maar voor de sterkte een relatief hoog watergehalte (meet dan 10%). Hierdoor gaat er relatief veel energie verloren vanuit een ontstekingsbron naar het overgaan tot een ontbranding. Een “brandende” sigaret heeft voldoende temperatuur om het tissuepapier te ontsteken, echter om over te gaan tot een ontbranding wordt er teveel temperatuur aan de energiebron onttrokken (verdampen van het aanwezige water en het verbreken van de lange C-H-O ketens, waardoor er uiteindelijk onvoldoende energie in een sigaret zit om het papier te ontsteken). Los van de afkoelingsfactor van het beton, is het gebruik van tissuepapier aan turf niet gelijkwaardig.
3.5
Bijzonder gebruik
Turf wordt gewonnen uit zogenaamde veengronden. Nationaal en internationaal staan de branden in veengebieden bekend als zeer moeilijk te bestrijden en als gevaarlijk.
Het is algemeen bekend dat turf als brandstof is gebruikt in diverse processen, zoals het verwarmen van huizen, het distilleren van drank, het roken van vleeswaren e.d.
Daarnaast is turf veelvuldig gebruikt als isolatiemateriaal.
(…)
4
Brandproef Turf
4.1
Algemeen
Omdat er in hoge mate twijfel bestaat over de door TNO uitgevoerde proef met het papier als maatgevend voor de turf, is er op vrijdag 16 april 2010 een brandproef gehouden gelijk aan de proef van TNO. Er is echter geen op beton gespannen papier gebruikt, maat gedroogd turf.
4.2
Brandproef met turf
(…)
De uitgevoerde reconstructie (proef) toont aan dat de enkele vonken die t.g.v. het lassen op de hoogte de grond bereiken, de turf tot ontbranding kunnen brengen. Het blijkt, in tegenstelling tot wat TNO beweert, dat de turf (zonder toevoeging van teer) door de vonken tot ontbranding komt.
De uitgevoerde reconstructie met het tissuepapier kan niet dienen als “worst case scenario’. (…)
5
Conclusie
Het door TNO uitgevoerde onderzoek met tissuepapier als “worst case” scenario is absoluut niet in overeenstemming met de ontbranding van (pyrofoor) turf, wat jaren gebruikt is als gebouwisolatie. Uit de uitgevoerde test kan niet worden afgeleid, dat turf niet de oorzaak is geweest van het totaal verloren gaan van de OCNA.
De uitgevoerde TNO test is niet opgezet om aan te kunnen tonen of een lasvonk is staat zou zijn pyrofoor turf (wat jaren gebruikt is als gebouwisolatie) te doen ontbranden.
Gezien de resultaten van de test van TNO en de brandproef concludeert STE B.V., dat als de test was uitgevoerd in overeenkomst met de gebouwsituatie (alle zijden zuurstof) en er gebruik was gemaakt van pyrofoor turf of pyrofoor papier, de lasvonk het pyrofore turf of papier volledig had doen ontbranden.
Het bovenstaande is bevestigd in de op vrijdag 16 april 2010 met de in paragraaf 4 beschreven materialen. Het is bewezen dat lasvonken in staat zijn turf tot ontbranding te brengen.
2.28.
Bij arbitraal tussenvonnis in tussentijds arbitraal hoger beroep van 31 januari 2011 hebben de appelarbiters beslist dat Midreth aansprakelijk is voor alle schade als gevolg van de brand, ter zake van de materiële schade in de omvang als overeengekomen (productie 12 bij de conclusie van repliek).
2.29.
Bij vonnis van 14 februari 2011 is Midreth in staat van faillissement verklaard.
2.30.
Bij arbitraal eindvonnis van 5 juni 2013 hebben de in 2.18. bedoelde arbiters zakelijk weergegeven verstaan dat OCNA een vordering heeft op de failliete boedel van Midreth tot een bedrag van € 503.871,00, en de curatoren tot betaling van dit bedrag aan OCNA veroordeeld (productie 5 bij de akte tot schorsing en hervatting). Het bedrag van € 503.871,00 betreft blijkens deze arbitrale vonnissen de materiële schade van OCNA als gevolg van de brand. Het bedrag is berekend door op het gedeelte van de tussen OCNA en Midreth overeengekomen extra bouwkosten als gevolg van de brand ad € 1.557.742,16 dat OCNA aan Midreth had voldaan uit hoofde van de in 2.17. bedoelde afspraken, zijnde een bedrag van € 778.871,00, de betaling door Midreth aan OCNA van een bedrag van € 275.000,00 in mindering te brengen.
3
Het geschil
3.1.
Rabobank vordert ‒ na verandering van eis ‒ dat de rechtbank, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad,
( a)	voor recht zal verklaren dat Hardstaal en [naam] jegens Rabobank hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die Midreth, thans Rabobank als pandhouder, als gevolg van de brand van 16 september 2002 heeft geleden,
( b)	Hardstaal en [naam] primair hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 876,808,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.557.742,16 vanaf 16 september 2002 tot aan de dag van algehele voldoening, doch voor zover het de wettelijke rente betreft met inachtneming van de betaling van een bedrag van € 680.933,20 op 29 december 2005 door de CAR-verzekeraar zoals vermeld in de conclusie van repliek onder hoofdstuk 4,
( c)	Hardstaal en [naam] subsidiair hoofdelijk zal veroordelen tot een betaling van een bedrag van € 778.871,08 te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 97.359 vanaf 11 augustus 2003, over een bedrag van € 97.359 vanaf 3 november 2003, over een bedrag van € 97.359 vanaf 15 december 2003, over een bedrag van € 97.359 vanaf 3 mei 2004, over een bedrag van € 97.359 vanaf 28 juni 2004, over een bedrag van € 97.359 vanaf 20 september 2004, over een bedrag van € 97.359 vanaf 15 november 2004 (week 47, 2004) en over een bedrag van € 97.359 vanaf 24 januari 2005, steeds tot aan de dag van algehele voldoening,
met veroordeling van Hardstaal en [naam] in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na het vonnis.
3.2.
Aan haar vordering legt Rabobank, kort gezegd, primair ten grondslag dat een ondergeschikte van [naam] brand in het pakhuis heeft veroorzaakt, als gevolg waarvan schade aan het pakhuis is ontstaan, voor welke schade Hardstaal en [naam] uit hoofde van wanprestatie (art. 6:74 j° 6:76 BW) respectievelijk onrechtmatige daad (art. 6:162 j° 6:170 BW) jegens Midreth aansprakelijk zijn, welke schadevergoedingsvordering Rabobank jegens Hardstaal en [naam] te gelde kan maken omdat Rabobank een pandrecht heeft op die vordering en daarvan mededeling heeft gedaan aan Hardstaal en [naam] . De primair gevorderde hoofdsom van € 876.808,96 is berekend door op de tussen OCNA en Midreth overeengekomen € 1.557.742,16 aan extra bouwkosten als gevolg van de brand die uiteindelijk volledig ten laste zijn gekomen van Midreth, in mindering te brengen dat gedeelte ad € 680.933,00 van de door de CAR-verzekeraar van Midreth aan Midreth uitgekeerde schadevergoeding van € 833.328,55 dat ziet op deze extra bouwkosten.
Haar subsidiaire vordering baseert Rabobank erop dat Midreth tezamen met Hardstaal en [naam] hoofdelijk jegens OCNA gehouden is tot vergoeding van door de brand veroorzaakte schade, welke schuld Midreth tot een bedrag van € 778.871,08 heeft gedelgd, voor welk bedrag Midreth regres kan nemen op Hardstaal en [naam] , welke regresrecht Rabobank als pandhouder jegens Hardstaal en [naam] te gelde kan maken.
3.3.
Hardstaal en [naam] voeren verweer. Zij wijzen aansprakelijkheid van de hand, Hardstaal onder meer met een beroep op een omkering van de bewijslast en op exoneraties in artt. 13.1 en 13.2 van de volgens Hardstaal op de overeenkomst tussen haar en Midreth van toepassing zijnde Metaalunievoorwaarden, en [naam] onder meer met een beroep op verjaring van de tegen [naam] gerichte vorderingen. Zij betwisten voorts dat een ondergeschikte van [naam] de schade heeft veroorzaakt en dat Midreth schade heeft geleden als gevolg van de brand, althans in de omvang zoals Rabobank heeft gesteld, en beroepen zich ten slotte op eigen schuld van Midreth.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Dat Rabobank, als houder van een pandrecht op de door Midreth gepretendeerde vorderingen op Hardstaal en [naam] , thans op de voet van art. 3:246 BW bevoegd is deze vorderingen in rechte te innen hebben Hardstaal en [naam] niet weersproken. Hiervan wordt uitgegaan.
Regres
4.2.
De subsidiaire regresvordering is erop gebaseerd dat Midreth, Hardstaal en [naam] gedrieën hoofdelijk jegens OCNA aansprakelijk zijn voor schade die door de brand is veroorzaakt. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden afgeleid uit de aard van de vorderingen van Midreth op Hardstaal en [naam] , aldus Rabobank (randnummer 3.9 van de conclusie van repliek). Een nadere toelichting heeft Rabobank in dit verband niet verschaft. Vast staat dat OCNA alleen Midreth heeft aangesproken op schadevergoeding. Bij deze stand van zaken heeft Rabobank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarvoor had zij ten minste de grondslag voor de aansprakelijkheden van Hardstaal en [naam] jegens OCNA moeten aangeven. Dat heeft zij niet gedaan. Het subsidiair gevorderde is niet toewijsbaar.
De overige vorderingen op [naam] , verjaring
4.3.
Ter zake van het beroep van [naam] op verjaring van de tegen haar ingestelde primaire vordering geldt het volgende. Nadat Midreth bij exploot van 8 november 2007 [naam] had gedagvaard, heeft zij bij herstelexploot van 17 december 2007 in plaats van deze vennootschap alsnog [naam] in rechte betrokken en aldus de verjaring op de voet van art. 3:316 lid 1 BW gestuit voor zover deze toen niet reeds was voltooid. Sedert de brand op 16 september 2002 waren op 17 december 2007 al meer dan de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde vijf jaren verstreken. Het verjaringsverweer kan derhalve slagen als komt vast te staan dat Midreth eerder dan op 17 december 2002 (vijf jaren voor het herstelexploot) met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, zoals [naam] stelt en Rabobank betwist, maar moet dan alsnog worden verworpen als komt vast te staan dat de verjaring is gestuit in de zin van art. 3:317 BW voordat vijf jaren waren verstreken na deze bekendheid, zoals Rabobank stelt en [naam] betwist.
4.4.
Bekendheid met schade en aansprakelijke persoon houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid ‒ die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn ‒ heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. (HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, NJ 2016/197.)
4.5.
[naam] stelt dat de Midreth uiterlijk op 22 oktober 2002 bekend was met de schade en met de aansprakelijke persoon (randnummer 103 van de conclusie van dupliek). Daartoe heeft zij erop gewezen dat Midreth in haar brief van 16 september 2002 aan Hardstaal heeft verklaard dat de brand door laswerkzaamheden van of namens Hardstaal is ontstaan, dat ten kantore van Midreth één of twee dagen na de brand een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij de betrokken medewerkers van [naam] over de toedracht van de brand hebben verklaard, en dat Midreth bij brief van 21 oktober 2002 door OCNA voor de schade als gevolg van de brand aansprakelijk is gesteld onder opgave van de verschillende schadeposten.
4.6.
Rabobank erkent dat Midreth kort na de brand bekend was met haar schade, maar betwist dat zij al op 22 oktober 2002 bekend was met de aansprakelijke partij. Midreth wist weliswaar van laswerkzaamheden door medewerkers van [naam] voorafgaand aan de brand, maar pas na de voorlopig getuigenverhoren in 2003 heeft zij ontdekt hoe een en ander zich precies heeft toegedragen, aldus Rabobank (randnummer 4.3 van haar pleitnota).
4.7.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de benadeelde niets steeds ook met de oorzaak van de schade bekend dient te zijn, wil de verjaringstermijn een aanvang nemen. Voldoende is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat geacht kan worden een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113). De in 2.6. bedoelde verklaring van [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] wijkt niet wezenlijk af van wat deze personen in 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris hebben verklaard. Deze verklaring is weliswaar beknopter dan de latere verklaringen, maar ter zake van het voor Rabobank essentiële punt van de toedracht bevat deze in wezen dezelfde informatie als uit de getuigenverhoren naar voren is gekomen: voor het schaften heeft [naam lasser] vanuit een hoogwerker een stalen balk vastgelast, ongeveer boven de plek op de vloer waaruit na het schaften rook bleek op te stijgen. De informatie uit de voorlopig getuigenverhoren was volgens Rabobank wel voldoende om een schadevergoedingsvordering in te stellen. Rabobank heeft niet concreet aangegeven welke relevante meerwaarde deze informatie had boven de informatie die reeds door [betrokkene] voor haar was ingewonnen. Aldus heeft zij onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Midreth op 22 oktober 2002 daadwerkelijk in staat was een schadevergoedingsvordering tegen Hardstaal in te stellen. Dit laatste staat dan tussen partijen in deze procedure vast.
4.8.
Wat de gestelde stuiting betreft is het volgende van belang. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503). (Zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382).
4.9.
Rabobank stelt dat Midreth met haar faxbericht van 13 september 2007 de verjaring tijdig heeft gestuit. Dit faxbericht is weliswaar niet aan schuldenaar [naam] gericht maar aan [naam] een na de brand opgerichte vennootschap, maar [naam] heeft de brief ontvangen en voor [naam] moest duidelijk zijn dat het faxbericht voor hem was bestemd, nu de brand daarin specifiek wordt benoemd, de vennootschap pas na de brand is opgericht en [naam] dezelfde dag nog over het faxbericht is gebeld door de advocaat [NAAM]. De brief is dan ook een voldoende duidelijke waarschuwing als hiervoor bedoeld, aldus Rabobank (randnummer 6.84 van de conclusie van repliek en randnummer 4.5 van de pleitnota). [naam] heeft dit betwist  (randnummers 105 en 106 van de conclusie van dupliek). In dit verband geldt het volgende.
4.10.
Vast staat dat het faxbericht van 13 september 2007 [naam] die dag heeft bereikt. Gesteld noch gebleken is echter dat [naam] op dat moment al door Midreth aansprakelijk was gesteld voor de schade als gevolg van de brand in het pakhuis. Aangenomen moet dan worden dat dit niet is gebeurd. [naam] hoefde daarom op 13 september 2007 niet te verwachten dat Midreth jegens hem alsnog aanspraak op schadevergoeding wilde maken. Van belang is verder dat in het faxbericht expliciet is vermeld dat met het bericht is beoogd de lopende verjaringstermijn van vorderingen van Fortis en Midreth op [naam] te stuiten. Ook hieruit vloeit voort dat [naam] zich niet zelf aangesproken hoefde te voelen. Tegen deze achtergrond is de verwijzing in de brief naar de brand en de schade die daarbij is ontstaan, het telefonische contact daarover en de latere oprichting van de vennootschap onvoldoende om aan te nemen dat [naam] moest begrijpen dat het faxbericht een aan hem gerichte waarschuwing inhield in de hierboven bedoelde zin. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het telefoongesprek, blijkens de daarvan gemaakte notitie (paragraaf 2.21.), niet de strekking heeft gehad [naam] erop te wijzen dat de inhoud ervan hem in privé betrof. De conclusie is dat de verjaring van de primaire vordering, voor zover deze tegen [naam] is gericht, op 22 oktober 2007 is voltooid, voordat op 17 december 2007 het herstelexploot aan hem werd betekend. In zoverre slaagt het verweer en zal het gevorderde worden afgewezen.
4.11.
Nu de subsidiaire regresvordering op [naam] reeds op andere gronden niet toewijsbaar is geoordeeld (paragraaf 4.2.) behoeft de verjaring van die vordering geen bespreking. De slotsom in de procedure tegen [naam] is dan ook dat het gevorderde dient te worden afgewezen.
De overige vorderingen op Hardstaal, Metaalunievoorwaarden
4.12.
Ter zake van het beroep van Hardstaal op de Metaalunievoorwaarden geldt het volgende. Niet in geschil is dat de overeenkomst tussen Midreth en Hardstaal ter zake van het staalconstructiewerk, bij de uitvoering waarvan volgens Rabobank de brand is ontstaan, op 18 juli 2002 tot stand is gekomen door akkoordverklaring van Midreth met een aanbod van Hardstaal per faxberichten van deze datum (vergelijk randnummer 73 van de conclusie van antwoord en producties 5 en 6 bij de incidentele memorie van onbevoegdverklaring, die als productie 11 bij de conclusie van antwoord is gevoegd). Evenmin is in geschil dat Hardstaal in de onderhandelingen en in de correspondentie over deze overeenkomst, voorafgaand aan de totstandkoming ervan niet de Metaalunievoorwaarden van toepassing heeft verklaard. Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden op het staalconstructiewerk tussen Midreth en Hardstaal niet is overeengekomen. Dat Hardstaal ter zake van dit werk afleverbonnen en facturen aan Midreth heeft verzonden waarop staat dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn,  doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat Midreth de toepasselijkheid van deze voorwaarden alsnog heeft aanvaard. Het enkele feit dat Midreth de toepasselijkheid niet van de hand heeft gewezen is daartoe onvoldoende.
4.13.
Hardstaal werpt in dit verband verder op dat zij op eerdere overeenkomsten tussen Hardstaal en Midreth, waaronder de opdracht voor staalconstructiewerk ten behoeve van de schaftkeet bij het pakhuis, wel de Metaalunievoorwaarden van toepassing heeft verklaard (zie randnummer 71 van de conclusie van antwoord, de randnummers 42-46 van de memorie van repliek in het bevoegdheidsincident (productie 12 bij de conclusie van antwoord), randnummers 12 en 13 van de incidentele memorie tot onbevoegdverklaring (productie 11 bij de conclusie van antwoord) en randnummer 69 van de conclusie van antwoord). In dit verband is het volgende van belang.
4.14.
Weliswaar bestaat er, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 15 maart 1991, NJ 1991/416 heeft aangenomen, geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen ter zake van één of meer eerdere transacties zonder meer ertoe dwingt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere transacties te aanvaarden, doch dat betekent geenszins dat een dergelijke verwijzing die slotsom nimmer zou wettigen. Onder omstandigheden kan zo'n verwijzing die slotsom wel degelijk dragen en bij de beantwoording van de vraag of dit het geval is, mogen geen andere maatstaven worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst en neergelegd zijn in de art. 3:33 en 3:35 BW (HR 1 juli 1993, NJ 1993/688).
4.15.
Rabobank heeft onbetwist opgeworpen dat Midreth op eerdere overeenkomsten tussen Midreth en Hardstaal de Algemene onderaannemingsvoorwaarden van Midreth van toepassing heeft verklaard (randnummer 52 van de dagvaarding, randnummer 6.23 van de conclusie van repliek, randnummer 7 van de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident in vrijwaring (behorend tot de stukken die als productie 8 bij de dagvaarding zijn gevoegd) en randnummer 10 van de memorie van dupliek in het bevoegdheidsincident in vrijwaring (ook behorend tot de stukken die als productie 8 bij de dagvaarding zijn gevoegd). De toepasselijkheid van deze voorwaarden op die eerdere overeenkomsten staat dan in deze procedure tussen partijen vast.
4.16.
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat op 18 juli 2002 een bestendige handelsrelatie tussen Midreth en Hardstaal bestond. Daaruit volgt echter ook dat op de eerdere overeenkomsten niet steeds de Metaalunievoorwaarden van Hardstaal van toepassing waren. Anders dan Hardstaal klaarblijkelijk aanneemt kan dan niet worden vastgesteld dat Midreth en Hardstaal voor 18 juli 2002 steeds met toepassing van die voorwaarden hebben gecontracteerd. Aan de eerdere overeenkomsten heeft Hardstaal daarom niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat Midreth de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden aanvaardde op de opdracht tot het verrichten van het staalconstructiewerk aan het pakhuis. Nu in dat verband geen andere daarvoor relevante feiten of omstandigheden zijn aangevoerd valt daarom ook met toepassing van de maatstaven neergelegd in art. 3:33 en 3:35 BW niet aan te nemen dat Midreth de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden heeft aanvaard. Dat betekent dat deze voorwaarden ook niet kunnen doorwerken in de verhouding tussen Midreth en [naam] , zoals [naam] stelt en Rabobank betwist. De verweren die voortbouwen op de toepasselijkheid van deze voorwaarden kunnen niet slagen.
Causaal verband
4.17.
Voor toewijzing van de vordering op Hardstaal moet kunnen worden vastgesteld dat de brand is veroorzaakt door laswerk van [naam lasser] , zoals Rabobank stelt en Hardstaal betwist. Rabobank heeft haar stelling onder meer toegelicht met verwijzing naar de verklaringen van [naam lasser] , [naam kraanmachinist] en [naam lasser] en met een beroep op de bevindingen van deskundigen STE en CED. Hardstaal heeft haar betwisting toegelicht aan de hand van ingewonnen deskundigenadvies van [expertisebureau] , V&J en [betrokkene] voornoemd, alsmede door alternatieve scenario’s voor het ontstaan van de brand aan te dragen (randnummers 49-56 van de conclusie van dupliek). Bij deze stand van zaken kan de rechtbank zonder (tegen)bewijslevering niet vaststellen dat [naam lasser] de brand heeft veroorzaakt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Hardstaal noch Midreth betrokken is geweest bij de totstandkoming van het voorlopig deskundigenbericht door CED. Dit deskundigenbericht heeft daarom niet de in art. 207 Rv bedoelde bewijskracht in deze procedure. Nu reeds een aantal rapporten van partijdeskundigen met tegenstrijdige conclusies zijn overgelegd ligt in de rede dat de rechtbank op de voet van art. 194 e.v. Rv een onafhankelijk onderzoek door een deskundige op het gebied van brandschade zal gelasten. Aan de te benoemen deskundige zouden de volgende vragen ter beantwoording kunnen worden voorgelegd:
1	acht u het, mede gelet op de getuigenverklaringen die zijn afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor op 3 juni 2003 en 15 juli 2003, op de rapporten van [expertisebureau] , V&J, TNO, STE, CED en [betrokkene] en op de alternatieve scenario’s die door Hardstaal in de randnummers 49-56 van de conclusie van dupliek zijn geschetst, redelijkerwijs mogelijk of uitgesloten dat de brand van 16 september 2002 is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [naam] , met name die van [naam lasser] ?
2	indien u vraag 1 beantwoordt in deze zin dat het naar uw oordeel redelijkerwijs mogelijk is dat de brand van 16 september 2002 is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [naam] , met name die van [naam lasser] , hoe waardeert u dan de omvang van die mogelijkheid?
Gaat het dan om een puur theoretische mogelijkheid of om een meer dan dat en, in het laatste geval, een kleine of beduidende of aanzienlijke mogelijkheid of een waarschijnlijkheid of een bijna zekerheid of een volkomen zekerheid?
3	heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van de materie waarop de hiervoor gestelde vragen betrekking hebben van belang zijn of van belang zouden kunnen zijn en zo ja, welke?
4.18.
Aan partijen zal op hierna te vermelden wijze gelegenheid worden geboden zich over de persoon van de deskundige en over de vraagstellig uit te laten.
4.19.
Het gevorderde zal worden afgewezen indien de rechtbank niet zal kunnen vaststellen dat de brand door laswerk van [naam lasser] is ontstaan. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de rechtbank dit oorzakelijke verband wel zal vaststellen geldt het volgende.
Aansprakelijkheid en toerekening
4.20.
In het geval dat de rechtbank zal vaststellen dat de brand door laswerk van [naam lasser] is ontstaan, stelt Hardstaal zich op het standpunt dat het ontstaan van de brand niet aan hen kan worden toegerekend nu bij de uitvoering ervan geen zorgvuldigheidsnorm is geschonden. De hulppersonen van Hardstaal hebben volgens de geldende voorschriften gewerkt, aldus Hardstaal (randnummers 115-126 van de conclusie van antwoord, randnummers 73-87 van de conclusie van repliek en randnummers 44-51 van de pleitnota). Hardstaal beroept zich aldus op overmacht in de zin van art. 6:75 BW, op de grond dat zij geen schuld heeft aan het ontstaan van de brand. Ook als van dit laatste wordt uitgegaan slaagt dit verweer niet.
4.21.
Indien een hulppersoon van Hardstaal, zoals nu veronderstellenderwijs wordt aangenomen, tijdens het uitvoeren van het opgedragen werk brandschade veroorzaakt en Hardstaal aldus tekortschiet in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst met Midreth, dient deze tekortkoming, als uitgangspunt, volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Hardstaal te komen en op die voet en met toepassing van art. 6:76 BW aan haar te worden toegerekend, zoals Rabobank heeft opgeworpen (randnummer 6.73 van de conclusie van repliek en met name randnummer 3.6 van de pleitnota). Het ontstaan van brand als gevolg van laswerkzaamheden vormt een inherent en voorzienbaar risico van dergelijke werkzaamheden en ligt dan ook in de risicosfeer van degene die deze werkzaamheden door een hulppersoon laat verrichten. Hardstaal heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan dit anders zou moeten zijn. Haar beroep op overmacht dient als onvoldoende toegelicht te worden verworpen.
Schade
4.22.
Hardstaal betwist dat Midreth als gevolg van de brand vermogensschade heeft geleden. In de eerste plaats omdat de door Rabobank geraadpleegde deskundige [betrokkene] volgens Hardstaal heeft verklaard dat de sloop en de herbouw van de twee gevels minder kostbaar is geweest dan de voorziene inpassing van deze gevels in de nieuwbouw. Ook volgens Rabobank heeft de brand per saldo geen schade veroorzaakt, aldus Hardstaal. Voor deze conclusie bieden de verklaringen van [betrokkene] echter onvoldoende aanknopingspunten. In zijn brief van 22 september 2016 (productie 23 bij de conclusie van repliek) onderschrijft [betrokkene] dat de sloop van de gevels en de kelder de nieuwbouwkosten heeft gedrukt. Tegen de achtergrond van zijn nadere toelichting van 7 september 2017 (productie 30, door Rabobank voorafgaand aan de pleidooien overgelegd), is evident dat hij daarmee heeft willen aangeven dat nieuwbouw van gevels in de vrije ruimte in het algemeen minder kostbaar is dan het inpassen van bestaande gevels, maar dat dit voordeel niet opweegt tegen de materiële schade aan het pakhuis. Deze schade is volgens zijn rapport van 20 april 2016 (productie 22 bij de conclusie van repliek) op 29 april 2003 realistisch begroot. Aldus heeft [betrokkene] , zoals Rabobank in randnummer 6.2 van haar pleitnota heeft opgeworpen, voortgeborduurd op het standpunt van Rabobank dat de schade moet worden begroot op de herstelkosten van de gesloopte historische gevels. Wat van dit standpunt zij, daaruit kan niet worden geconcludeerd dat Rabobank onvoldoende heeft toegelicht dat Midreth als gevolg van de brand vermogensschade heeft geleden. Dit verweer van Hardstaal slaagt daarom niet.
4.23.
In geschil is voorts of de schade abstract moet worden begroot, zoals Rabobank stelt, of concreet, zoals Hardstaal en [naam] opwerpen. In dit verband is het volgende van belang. Rabobank stelt op zichzelf terecht dat de schade aan het pakhuis zaakschade betreft. De schade is immers het gevolg van het tenietgaan van de zaak. Aanvaard is dat dergelijke schade abstract wordt begroot; de eigenaar lijdt een nadeel in zijn vermogen dat gelijk is aan de waardevermindering van de zaak en deze waardevermindering kan worden begroot op de objectieve herstelkosten. Dat zijn in dit geval de kosten van het opnieuw optrekken van de twee gevels, ongeacht het al dan niet uitvoeren van herstel en ongeacht of daarmee een besparing op de voorziene bouwkosten van appartementengebouw Boston wordt gerealiseerd (vgl. HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219). Midreth was echter niet de eigenaar van het pakhuis toen daarin brand uitbrak. Het was niet haar zaak die verloren is gegaan. Zij is dan ook niet in haar vermogen benadeeld op de hiervoor bedoelde wijze. De benadeling van Midreth is daarin gelegen dat zij als gevolg van de brand en het verloren gaan van de gevels jegens OCNA tot schadevergoeding is gehouden. Dit betreft zuivere vermogensschade, die concreet wordt begroot door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468). Voor de vaststelling van de door Midreth als gevolg van de (nu veronderstellenderwijs aangenomen) tekortkoming van Hardstaal geleden schade dient derhalve een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na tekortschieten en de hypothetische situatie bij het wegdenken van deze tekortkoming. In dat verband is dus, zoals Hardstaal opwerpt, wel van belang of, en zo ja, in welke mate de sloop en nieuwbouw van de gevels OCNA kosten heeft bespaard vergeleken met de voorziene inpassing van de monumentale gevels in het appartementengebouw.
4.24.
Uit het voorgaande volgt dat thans niet kan worden aangesloten bij de door Rabobank als uitgangspunt voor de schadebegroting gehanteerde berekening, bedoeld in alinea 2.15. Berekend zijn immers de kosten van het optrekken van nieuwe gevels, zoals past bij de door Rabobank bepleite, maar hiervoor van de hand gewezen abstracte schadebegroting. Rabobank heeft ook desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien niet aangegeven op welke wijze met herbouw gepaard gaande besparingen in deze berekening zijn verdisconteerd. Bovendien betreft de berekening een tussen OCNA en Midreth overeengekomen schadevaststelling. Hardstaal was daarbij geen partij en is daaraan dus niet gebonden. Indien aansprakelijkheid van Hardstaal wordt aangenomen zal volgens de hiervoor bedoelde concrete begrotingswijze aan de orde moeten komen of, en zo ja, in welke mate Midreth daadwerkelijk schade heeft geleden. Partijen moeten ermee rekenen dat ook in dat verband behoefte kan bestaan aan voorlichting door een deskundige.
4.25.
Dat Midreth in betalingsmoeilijkheden is geraakt als gevolg waarvan zij haar schuld aan OCNA niet geheel heeft voldaan betekent, anders dan Hardstaal opwerpt, niet dat een vordering van Midreth op Hardstaal, die Rabobank thans te gelde probeert te maken, is verminderd met het bij OCNA openstaande bedrag. Ook voor zover de schuld aan OCNA door Midreth niet is voldaan, drukt deze schuld immers op het vermogen van Midreth. Midreth, later haar curator en thans op de voet van art. 3:246 BW Rabobank, kan in beginsel deze volledige schade op Hardstaal verhalen.
Eigen schuld
4.26.
Eerst indien komt vast te staan dat Hardstaal uit hoofde van wanprestatie jegens Midreth tot schadevergoeding is gehouden en de omvang van deze verplichting is vastgesteld, kan aan de orde komen of deze vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW moet worden verminderd. Hetzelfde geldt voor een eventuele betalingsverplichting van Hardstaal en/of [naam] uit hoofde van regres, zoals Rabobank subsidiair vordert, maar dan op de voet van art. 6:102 lid 1 j° 6:101 BW.
4.27.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
16 mei 2018
voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.18.,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen, mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en mr. J.M.J.M. Doon en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.