ECLI:NL:OGEAA:2018:458
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 31 juli 2018
Behorend bij AUA201801055
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[verzoeker]
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. H.G. Figaroa,
tegen:
de naamloze vennootschap
CALABAS HOTELS N.V.
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Calabas,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.R. Zeppenfeldt.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- het verweerschrift;
- de overgelegde aantekeningen ter zitting van [verzoeker];
- de overgelegde aantekeningen ter zitting van Calabas;
- de behandeling ter zitting van 3 juli 2018 en de daarvan gemaakte aantekeningen ven de griffier.
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
[verzoeker], geboren op [datum] 1959, is bij Calabas in dienst getreden op 13 december 2010.
2.2
Op 5 december 2017 is hij op staande voet ontslagen. Het telegram van die datum luidt voor zover van belang:
Notificashon: - Abandono di trabao – Terminashon di contrato laboral
(…)
Mediante e presente telegram nos kier notifica na sr. (…) [verzoeker] cu bo persona no a presenta traha for di dia 27 november 2017 te cu awe 5 di December 2017. Nos no  a recibi ningún yamada ni justificante di bo ausencia.
Nos kier notifica bo persona di parti di human resources e terminación di bo contrato laboral pa e motibo di abandono di trabao.(…)
2.3 [
[verzoeker] heeft de nietigheid van het ontslag bij brief van 11 december 2017 ingeroepen.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
[verzoeker] verzoekt verklaring voor recht dat het ontslag nietig is en verzoekt – uitvoerbaar bij voorraad –veroordeling van Calabas tot betaling van het salaris met wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van Calabas tot vergoeding van de proceskosten.
3.2 [
[verzoeker] grondt het verzoek erop dat er geen reden was om hem op staande voet te ontslaan en het ontslag nietig is.
3.3
Calabas voert hiertegen verweer, met verzoek – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
4
DE BEOORDELING
4.1 [
[verzoeker] erkent dat hij afwezig is geweest. Volgens [verzoeker] heeft hij psychische klachten, mogelijk gepaard aan een schizofreen ziektebeeld dat in de familie vaker voorkomt. [verzoeker] krijgt dan last van auditieve en visuele hallucinaties en drukkende hoofdpijn. Sinds 2007 is [verzoeker] hiermee bekend. [verzoeker] voelt dergelijke episodes van te voren aankomen en zorgt dan dat hij vakantie opneemt. Als hij geen betaalde vakantiedagen meer over heeft, neemt hij onbetaald verlof. [verzoeker] zorgt er zelf voor dat zijn werk door een vervanger wordt gedaan. [verzoeker] schaamt zich voor zijn ziekte en wil niet dat dat bekend wordt bij de werkgever. Hij heeft er geen vertrouwen in dat een bezoek aan de bedrijfsarts en de reden daarvoor niet op enig moment bij de werkgever bekend raakt.
4.2
Ook op 28 november 2017 voelde [verzoeker] een episode komen en is thuisgebleven. Hij heeft op 29 november gemeld dat hij niet zou komen werken en voor de drie dagen van zijn dienst de heer [X] bereid te hebben gevonden hem te vervangen. Dat heeft niet tot organisatorische problemen voor Calabas geleid. Wel heeft mw [Y] (general manager) – vergeefs – gevraagd of [verzoeker] dan de dag daarvoor ziek was en hem – vergeefs – erop gewezen dat hij een doktersbrief moest overleggen. Op 2 en 3 december 2017 heeft dhr. [X] op zijn verzoek voor hem waargenomen. Ook dat leverde geen organisatorische probleem op. Op 1 december was [verzoeker] hoe dan ook vrij. Op 4 december heeft [verzoeker] zijn directe leidinggevende een WhatsApp bericht gestuurd waarin hij hem vraagt met mw. [Y] te regelen dat [verzoeker] onbetaald verlof zou krijgen omdat hij zich niet lekker voelde. Dat is uiteindelijk niet verleend. In plaats daarvan is [verzoeker] op 5 december op staande voet ontslagen.
4.3
Dat sprake is van ongeoorloofd verzuim is duidelijk. [verzoeker] had zich immers ziek moeten melden en naar de bedrijfsarts moeten gaan. Hij heeft dat niet gedaan omdat hij zich schaamde voor zijn klachten. De gevolgen daarvan komen echter voor rekening van [verzoeker]. [verzoeker] kon ook niet zelf beslissen dat hij zou worden vervangen en wie dat zou zijn. Dergelijke organisatorische beslissingen moet het management van Calabas nemen. De enkele omstandigheid dat [verzoeker]s vervanging niet voor organisatorische problemen heeft gezorgd doet daaraan niet af.
4.4
Dat houdt echter niet in dat het ontslag op staande voet, als zwaarste sanctiemiddel, dus gerechtvaardigd is. Op Calabas rust de stel- en bewijsplicht met betrekking tot de reden voor het ontslag op staande voet. Dat [verzoeker] arbeidsgeschikt was is door Calabas niet voldoende gemotiveerd gesteld in het licht van het verweer van [verzoeker] en de stukken die hij ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd. Het gerecht gaat er daarom vanuit dat hij ziek was en daarom niet kon gaan werken. Zijn afwezigheid heeft niet voor organisatorische problemen gezorgd. Hij had zelf voor vervanging gezorgd. Uit het WhatsApp verkeer van 29 november 2017 tussen [verzoeker] en [Y] blijkt dat zij in ieder geval op die dag en eigenlijk ook de dag ervoor al wist dat [verzoeker] niet kwam werken. Toen is niet ingegrepen. Ook niet toen hij niet op het bericht en verzoek van [Y] om terug te bellen reageerde. Kennelijk omdat het probleem van [verzoeker]s afwezigheid was ondervangen. Uit het WhatsApp verkeer tussen [verzoeker] en [X] van 4 december blijkt ook dat [verzoeker]s afwezigheid geen probleem opleverde; hem werd geadviseerd het rustig aan te doen.
4.5
In dit geval komt het er dus vooral op neer dat [verzoeker] ziek was en daarom niet kon komen werken maar dat niet eerlijk heeft gemeld omdat hij zich schaamde voor zijn ziekte. In combinatie met de leeftijd van [verzoeker], zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt en de lengte van zijn dienstverband is het gerecht van oordeel dat, de belangen van [verzoeker] afgezet tegen die van Calabas, een ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] in januari 2012 door [Z] is gewaarschuwd voor ongeoorloofde afwezigheid. Niet gebleken is dat het hier om dezelfde oorzaak ging, noch of in dat geval [verzoeker] zelf ook al voor vervanging had gezorgd. Daarmee is het ontslag nietig. Het gevorderde komt daarom voor toewijzing in aanmerking. Bij gebrek aan verweer op dit punt zal het gerecht de wettelijke verhoging beperken tot 15%.
4.6
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Calabas de proceskosten van [verzoeker] moeten vergoeden.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
verklaart voor recht dat het op 5 december 2017 aan [verzoeker] verleende ontslag op staande voet nietig is;
veroordeelt Calabas tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van zijn volledige loon (salaris puls gemiddelde ‘points pay’) vanaf 5 december 2017tot de dag dat aan de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een einde komt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot 15% en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon vanaf de dag dat het desbetreffende loon opeisbaar werd, steeds over het saldo van de dan openstaande hoofdsom;
veroordeelt Calabas in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [verzoeker] worden begroot op Afl. 50, aan griffierecht, Afl. 2.500, aan salaris van de gemachtigde;
verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 31 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.