ECLI:NL:RBOVE:2018:2942
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 7042741 CV EXPL  18-2166
Vonnis in kort geding van 19 juli 2018
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
gemachtigde: mr. R.W.A. Kroon, advocaat [NAAM],
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,
gemachtigde:  mr. G.J. Hollema, advocaat [NAAM].
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.1.
De namens [eiser] betekende dagvaarding van 6 juli 2018, waarbij [eiser] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en [gedaagde] heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.
1.2.
[eiser] heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht. Ook van de zijde van [gedaagde] zijn ter voorbereiding van de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht.
1.3.
De vordering is behandeld ter zitting van 17 juli 2018.
[eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook zijn [echtgenote]
is aanwezig bij de behandeling ter zitting. De gemachtigde heeft de vorderingen toegelicht en daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota.
[gedaagde] is verschenen, bijgestaan door haar zijn gemachtigde. Ook de vader van [gedaagde] , de heer [X] is aanwezig bij de behandeling ter zitting. De gemachtigde van [gedaagde] heeft het standpunt ter zitting toegelicht en heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen gemaakt.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft op 16 januari 2017 de eenmanszaak Broodje bij de Brug laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Als activiteiten van de eenmanszaak zijn vermeld eventcatering, verhuur van overige consumentenartikelen, catering en het geven van kookworkshops.
2.2.
Partijen hebben een schriftelijke huurovereenkomst gesloten op
8 februari 2017, waarbij [eiser] de aan hem toebehorende opstal, gelegen achter het woonhuis aan de [adres] te [plaats] , aan [gedaagde] verhuurt.
De overeenkomst is aangegaan op 1 februari 2017 met een looptijd van 2 jaar en 7 maanden; de huurprijs bedraagt € 325,00 per maand.
Het gehuurde wordt door partijen omschreven als
‘schuur met beperkte exploitatie’.
In de overeenkomst is opgenomen de volgende, niet genummerde, bepaling:
BESTEMMING
Het gehuurde mede-gebruiksrecht is uitsluitend bestemd zoals aangegeven in het bestemmingsrecht bij de [gemeente] .
In de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen gedeponeerd op 29 februari 1966 (andere bedrijfsruimte niet ex art. 7a:1624 BW) en ingeschreven bij de Rechtbank Den Haag onder nr. 34/1996, van toepassing verklaard.
2.3.
Ingevolge artikel 15.1. van het bestemmingsplan van de [gemeente] is het perceel aan de [adres] te [plaats] bestemd voor wonen en is een biljart en dartvereniging toegestaan. Volgens artikel 15.6. is een ‘kantine’ toegestaan.
2.4.
[gedaagde] heeft met ingang van 1 augustus 2017 en eindigend 1 augustus 2020 een onderverhuurovereenkomst gesloten met Dart en Biljart Vereniging [A] ; een deel van de schuur wordt gebruikt voor de uitoefening van dart en biljart.
2.5.
In het gehuurde wordt de onderneming Broodje bij de Brug geëxploiteerd, bestaande uit het bereiden van broodjes en maaltijden die aan klanten worden bezorgd. In het gehuurde is door [gedaagde] een professionele keuken geïnstalleerd.
2.6.
Op 9 augustus 2017 heeft [gedaagde] een omgevingsvergunning aangevraagd.
2.7.
Per brief van 10 augustus 2017 heeft de [gemeente] [eiser] aangeschreven in verband met het gebruik van het bijgebouw op zijn perceel in strijd met het bestemmingsplan. De brief wijst erop dat [eiser] het als perceeleigenaar in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, bijvoorbeeld door de huurovereenkomst te beëindigen. Daarbij worden dwangsommen aangezegd in het geval [eiser] de overtredingen niet tijdig laat beëindigen.
Op 11 augustus 2017 heeft [gedaagde] van de [gemeente] een vooraankondiging handhaving ontvangen, wegens het ontbreken van een Omgevingsvergunning voor haar exploitatie. In de brief wordt overwogen dat de activiteiten van [gedaagde] in het gehuurde – het bereiden van eten dat wordt bezorgd of afgehaald - naar het oordeel van de gemeente moeten worden aangemerkt als detailhandel, terwijl detailhandel op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan op de locatie. Het gebruik is in strijd met het bestemmingsplan. Tevens wordt in de brief overwogen dat men een cafetaria (detailhandel) op de locatie niet wenselijk vindt en dat de gemeente niet bereid is om medewerking te verlenen aan een afwijking van het bestemmingsplan voor detailhandel. Voor de huidige bedrijfsactiviteiten bestaat dan ook geen zicht op legalisatie.
2.8.
De gevraagde omgevingsvergunning is bij besluit van 11 december 2017 geweigerd. Het bezwaarschrift tegen dat besluit is gegrond verklaard, waarna de aanvraag bij besluit van 20 juni 2018 na heroverweging en onder verbetering van de motivering opnieuw is geweigerd.
2.9.
Op 6 juli 2018 heeft de [gemeente] [gedaagde] aangeschreven. In de brief wordt overwogen dat, na het doorlopen van de bezwaarprocedure de omgevingsvergunning is geweigerd, en er dus geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarom wordt een last onder dwangsom opgelegd om beëindiging van de strijdige activiteiten te bewerkstelligen. [gedaagde] dient uiterlijk 20 juli 2018 het handelen in strijd met het bestemmingsplan te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, door de bedrijfsactiviteiten van Broodje bij de Brug te (laten) staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per week met een maximum van € 1.000,00.
2.10
Eveneens op 6 juli 2018 heeft de [gemeente] [eiser] aangeschreven. Overwogen word dat het gebruik van het bijgebouw op het perceel [adres] in strijd is met het [bestemmingsplan] . [eiser] wordt als eigenaar van het perceel aangemerkt als overtreder. Daarbij wordt opgemerkt dat [eiser] het als perceeleigenaar in de macht heeft om de overtreding te beëindigen, bijvoorbeeld door de huurovereenkomst te beëindigen. [eiser] wordt gelast om uiterlijk 20 juli 2018 het handelen in strijd met het bestemmingsplan te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, door de bedrijfsactiviteiten van Broodje bij de Brug te (laten) staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per week met een maximum van € 1.000,00.
2.11.
Ter zitting heeft [gedaagde] aangegeven voornemens te zijn een beroepschrift in te dienen en een voorlopige voorziening te vragen tegen de last onder dwangsom, en niet bereid te zijn de exploitatie van haar cateringservice (tijdelijk) te staken in afwachting van de beslissing in beroep tegen de weigering van de omgevingsvergunning.
3
Het geschil
3.1.
De vordering
[eiser] vordert - samengevat – om [gedaagde] te veroordelen het gehuurde binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen en ontruimd te houden, met al het hare en de haren, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag, waarop gedaagde aan haar ontruimingsverplichting niet zal hebben voldaan, tot een maximum van € 50.000,00, onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
[eiser] voert daartoe het volgende aan. In de overeenkomst is bepaald dat de schuur alleen gebruikt mag worden in overeenstemming met de publieksrechtelijke bestemming. [gedaagde] handelt in strijd daarmee. Ook is in de toepasselijke algemene bepalingen bepaald dat [gedaagde] het gehuurde zelf dient te exploiteren. Dit is niet het geval, de onderneming in de schuur wordt feitelijk geëxploiteerd door de ouders van [gedaagde] en staat alleen voor de vorm op naam van [gedaagde] . Artikel 6.4 van de algemene bepalingen verplicht [gedaagde] om de verhuurder te vrijwaren tegen boetes die aan huurder worden opgelegd door gedragingen van de huurder.
[gedaagde] handelt dus in strijd met de verplichtingen uit de huurovereenkomst. De wanprestatie van [gedaagde] is zo ernstig dat verwacht mag en kan worden dat de bodemrechter de huurovereenkomst zal ontbinden.
Bij brief van de gemachtigde van [eiser] van 16 maart 2018 is [gedaagde] onder meer gesommeerd het gebruik in strijd met het bestemmingsplan te staken en de onderhuurovereenkomst te beëindigen, maar daaraan is niet voldaan.
De [gemeente] heeft inmiddels dwangsommen in het vooruitzicht gesteld aan [eiser] terzake een huursituatie waar hij, anders dan door dit kort geding, niets kan doen. Indien de thans aangekondigde dwangsommen verschuldigd zijn geworden, kan de gemeente opnieuw last doen met hogere dwangsommen. [eiser] heeft een spoedeisend belang omdat hij dwangsommen dreigt te verbeuren, nu [gedaagde] de exploitatie voortzet.
3.2.
Het verweer
[gedaagde] concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen. [eiser] ontbeert een spoedeisend belang omdat de dwangsom gemaximeerd is tot € 1.000,- en dit bedrag op de derdenrekening van de gemachtigde van [gedaagde] is gestort en op last van [gedaagde] aan [eiser] zal worden voldaan, indien de gemeente de dwangsom bij [eiser] incasseert
Dat [gedaagde] haar onderneming niet zelf exploiteert, klopt niet. Weliswaar heeft zij nog een andere parttime betrekking maar die laat haar voldoende tijd voor het werk bij Broodje bij de Brug. De onderverhuur aan de Biljartvereniging is met medeweten en toestemming van [eiser] ; [gedaagde] brengt onder meer WhatsApp conversatie in het geding waaruit blijkt dat [eiser] daarvan op de hoogte was en ermee instemde.
Tegen de weigering van de vergunning zal [gedaagde] beroep aantekenen - de uiterste datum daarvoor is 31 juli 2018 - en een voorlopige voorziening vragen dat gedurende het beroep geen dwangsommen worden verbeurd. Volgens [gedaagde] is de kans van slagen in beroep groot, zij verwijst daarvoor naar het voor haar positieve advies van 28 maart 2018 van de Commissie voor Bezwaarschriften en het memo van de heer [B] , senior adviseur gebiedsontwikkeling van het ingenieursbureau Aveco de Bondt. Catering is op grond van het bestemmingsplan wel toegestaan. Ontruiming voordat in beroep is beslist betekent het einde van de onderneming van [gedaagde] .
4
De beoordeling
4.1.
Ter onderbouwing van het spoedeisend belang heeft [eiser] betoogd dat de gemeente hem op 6 juli 2018 een last onder dwangsom heeft opgelegd waarin van [eiser] wordt verlangd binnen 14 dagen het illegale gebruik te staken en gestaakt te houden. Aangezien [gedaagde] volhardt in gebruik van het gehuurde in strijd met het bestemmingsplan/huurovereenkomst, meent [eiser] voldoende spoedeisend belang te hebben.  Het verweer dat de dwangsom is beperkt tot € 1.000,- en dat [gedaagde] ter zitting heeft aangegeven dat zij via de derdenrekening van haar gemachtigde daarvoor zekerheid heeft gesteld, maakt dat niet anders. [eiser] kan immers niet beschikken over dat geld en heeft geen garantie dat [gedaagde] dat geld op eerste verzoek aan hem zal betalen. Bovendien heeft [eiser] in dit verband onvoldoende weersproken gesteld dat niet uitgesloten moet worden geacht dat bij het niet binnen de gestelde termijn kunnen voldoen aan de last, een nieuwe last onder dwangsom zal kunnen worden opgelegd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat [eiser] voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
4.2.
In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek naar die feiten, beoordeeld worden of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop en gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vorderingen reeds nu gerechtvaardigd is. Daarvoor moet worden beoordeeld of voorshands aannemelijk moet worden geacht dat [gedaagde] zodanig tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, dat ontbinding van de huurovereenkomst in een bodemprocedure zal worden toegewezen en dat ontruiming van het gehuurde reeds nu daarom gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, dient de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Hetzelfde geldt ingeval gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd. Vaststaat dat de door [gedaagde] aangevraagde omgevingsvergunning waarmee beoogd werd afwijking toe te staan van het bestemmingsplan t.b.v. van haar cateringbedrijf, is geweigerd. Weliswaar heeft [gedaagde] aangekondigd tegen deze beslissing in beroep te gaan, doch op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter van de geldigheid van dit besluit uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.
4.4.
Nu vaststaat dat [gedaagde] handelt in strijd met het bestemmingsplan dient vervolgens de vraag te worden beoordeeld of zij daarmee ook in strijd handelt met de huurovereenkomst. De huurovereenkomst bepaalt – voor zover van belang – het volgende:
‘Het mede-gehuurde is uitsluitend bestemd zoals aangegeven in het bestemmingsrecht bij de [gemeente] ’.
[eiser] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat de bedoeling van deze bepaling is dat [gedaagde] het gehuurde gebruikt in overeenstemming met de bestemming die op grond van het bestemmingsplan is toegestaan. Nu vaststaat dat [gedaagde] in het gehuurde een cateringbedrijf exploiteert welk gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en dat zij ondanks sommatie van [eiser] niet voornemens is te staken, staat daarmee tevens vast dat [gedaagde] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de huurovereenkomst jegens [eiser] . Artikel 2.5.1. van de toepasselijke algemene voorwaarden bepaalt dat de huurder verplicht is te zorgen voor de vereiste vergunningen voor het uit te oefenen bedrijf. Nu vaststaat dat [gedaagde] niet beschikt over de  - ook naar haar inzicht - vereiste omgevingsvergunning voor haar cateringbedrijf, schiet [gedaagde] ter zake van de verplichting eveneens jegens [eiser] toerekenbaar tekort in de nakoming.
[eiser] heeft tenslotte gesteld dat [gedaagde] het gehuurde onbevoegd heeft onderverhuurd aan de Dart en Biljartvereniging, hetgeen [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist door te verwijzen naar communicatie via ‘WhatsApp’ tussen [echtgenote van eiser] en de vader van [gedaagde] ,
[X] . De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de betwisting door [gedaagde] nader onderzoek nodig is naar de vraag of onbevoegdelijk wordt onderverhuurd, waarvoor in het kader van een kort geding echter geen plaats is. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiser] dat [gedaagde] tevens zonder toestemming een ander deel van het gehuurde zou hebben onderverhuurd.
4.5.
[gedaagde] heeft er op gewezen dat bij toewijzing van de ontruiming het voortbestaan van haar onderneming op het spel staat. De voorzieningenrechter overweegt dat van een ondernemer als [gedaagde] kan en mag worden verwacht dat zij tijdig beschikt over de voor haar onderneming vereiste vergunningen en dat zij zich ervan vergewist dat dit bij aanvang van de huurovereenkomst, mede gelet op de daarin aan haar gelegde verplichtingen, het geval is. Dat [gedaagde] thans een onderneming exploiteert zonder over de vereiste vergunning te beschikken komt dan ook voor haar rekening en risico. Gelet op de verstrekkende gevolgen die de voortdurende wanprestatie voor [eiser] kan hebben, dient zijn belang om aan de illegale exploitatie door [gedaagde] via een civielrechtelijke vordering tot ontruiming een einde te maken, te prevaleren.
4.6.
De voorzieningenrechter is op grond van het bovenstaande van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk moet worden geacht dat de gevorderde ontruiming in een bodemprocedure zal worden toegewezen en dat [gedaagde] thans zodanig tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, dat ontbinding van de huurovereenkomst zal worden toegewezen en dat ontruiming van het gehuurde reeds nu daarom gerechtvaardigd is. De ontruiming zal dan ook worden toegewezen.
4.7.
[eiser] heeft een dwangsom gevorderd. De voorzieningenrechter ziet voldoende aanleiding om de dwangsom toe te wijzen met dien verstande dat het maximum zal worden bepaald op € 30.000,-.
4.8.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [eiser] begroot op:
- griffierechten:		€   79,00
- exploitkosten:		€   99,91
- salaris gemachtigde	€ 400,00
Totaal:			€ 578,91
4.9
De nakosten worden toegewezen met dien verstande dat het tarief wordt begroot op een half salarispunt van het in de hoofdzaak toegewezen salaris in rolzaken met een maximum van € 100,00.
1
De beslissing in kort geding
I	Veroordeelt [gedaagde] tot ontruiming van het gehuurde met al het hare en al de haren, binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop [gedaagde] niet aan haar ontruimingsverplichting zal hebben voldaan, met een maximum van € 30.000,-.
II	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 578,91, waaronder € 400,00 wegens het salaris van de gemachtigde en de nakosten op € 100,00.
III	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2018. (sre)