ECLI:NL:GHSHE:2018:1989
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.192.010/01
arrest van 8 mei 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen [appellante] ,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer te Roosendaal,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/02/263876/HAZA 13/345 gewezen vonnis van 27 januari 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 5 december 2017;
het pleidooi op 5 april 2018 waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
In principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een datum voor pleidooi bepaald en iedere verdere beslissing aangehouden.
De feiten
6.2.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
6.2.2.
[appellante] exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de groothandel in machines en apparaten voor industrie en handel. [geïntimeerde] exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen en produceren van machines.
6.2.3.
[appellante] heeft zich met haar wens een zogeheten container ontlaadsysteem (hierna: [container ontlaadsysteem] of [container ontlaadsysteem] ) te doen ontwikkelen en bouwen gewend tot [geïntimeerde] . Na onderhandelingen is tussen partijen op 10 juli 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). De samenwerkingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
(…) In aanmerking nemende:
-	dat [appellante] zich bezig houdt met de verkoop van Container Ontlaadsysteem genaamd “ [container ontlaadsysteem] ”;
-	dat [geïntimeerde] zich bezig houdt met het ontwikkelen en produceren van machines, onder meer Container Ontlaadsystemen.
-	dat [appellante] [geïntimeerde] heeft gevraagd een idee technisch nader te ontwikkelen, aan welk verzoek [geïntimeerde] zal voldoen, hetgeen zal resulteren in een Container OntlaadSysteem genaamd “ [container ontlaadsysteem] ”.
-	dat partijen met deze overeenkomst een exclusieve samenwerking beogen, waarbij [geïntimeerde] exclusief (…) “ [container ontlaadsysteem] ” produceert en levert aan [appellante] en [appellante] de exclusieve afnemer is van (…) “ [container ontlaadsysteem] ” van [geïntimeerde] ;
komen als volgt overeen:
Artikel 1: Verplichtingen van partijen
1. [geïntimeerde] verplicht zich het in samenwerking met [appellante] ontwikkelde Container OntlaadSysteem genaamd “ [container ontlaadsysteem] ”, verder te noemen het COS [container ontlaadsysteem] , exclusief te produceren en leveren aan [appellante] . (…).
4. [appellante] oefent haar bedrijf geheel voor eigen rekening en risico uit. Alle exploitatiekosten zijn te zijnen laste, alle exploitatiewinsten zijn te zijnen gunste.
Artikel 2: Prijzen
1. [geïntimeerde] verkoopt en levert het COS [container ontlaadsysteem] aan [appellante] , (…) tegen de prijzen, zoals vermeld op de orderbevestiging (als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehecht) èn onder uitdrukkelijke uitsluiting van uw Algemene- of Inkoopvoorwaarden en onder toepassing van de Metaalunie-voorwaarden (…). Een kopie van de toepasselijke Metaalunie-voorwaarden is aan deze overeenkomst gehecht en door beide partijen geparafeerd.
(…)
Artikel 3: Ontwikkelingskosten
1. De ontwikkelingskosten worden door [geïntimeerde] aan [appellante] doorberekend in het eerste COS [container ontlaadsysteem] . De prijs van deze eerste machine bedraagt aldus de ontwikkelingskosten +/+ de productiekosten. (…)
Artikel 5: Betaling
1. Betaling vindt plaats (…) binnen 30 dagen na factuurdatum, tenzij anders is overeengekomen op de orderbevestiging. (…)
Artikel 9: Looptijd
1. De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
(…)
3. Opzegging door ieder der partijen met onmiddellijke ingang is toegestaan:
a. indien de andere partij ook binnen 8 dagen na schriftelijke ingebrekestelling niet aan één of meer van haar verplichtingen voldoet (…);
6.2.3.
De op dezelfde datum door partijen ondertekende orderbevestiging (hierna: de orderbevestiging of de aannemingsovereenkomst) houdt onder meer in:
“
Orderbevestiging: [orderbevestiging]
(…)
In deze opdracht zijn zowel alle mechanische-, elektrische- alsmede softwarematige werkzaamheden voorzien waardoor er bij oplevering sprake zal zijn van een afgewerkt geheel.
Functionele omschrijving
Het container ontlaadsysteem heeft als doel zeecontainers met kartonnen dozen op automatische wijze zelfstandig te kunnen ledigen om deze dozen vervolgens -in een vastgesteld patroon- op pallets te plaatsen. Hierbij gaan we ervan uit dat iedere container steeds geheel gevuld is met dozen volgens één specifiek model, welke allen op gelijke wijze (met de doosnaden naar boven en onder gericht) gestapeld zijn.
(…)
Capaciteit
De uiteindelijke capaciteit is mede afhankelijk van factoren zoals gewicht, doos kwaliteit, (…) en de wijze van stapeling in de container. Er wordt hoe dan ook gestreefd naar een capaciteit van 700 picks per uur.
(…)
Machineopbouw (basisframe container ontlaadsysteem):
(…)
◦ Camera-vision systeem tbv ontlaadproces.
(…)
Fasering
Het container ontlaadsysteem zal in meerdere fases opgebouwd en getest worden. Op het moment dat de gehele constructie gereed is voor de testfase, zal er een container met demodozen door [appellante] aangeleverd worden voor het uitvoeren van de testen.
Pre-engineeringsfase:
(…)
Engineeringsfase:
(…)
Productiefase:
(…)
Opbouwfase:
(…)
- Het camera-vision systeem wordt geïnstalleerd.
1e Testfase:
(…)
- De robotcommunicatie met het camera-vision systeem wordt in bedrijf gesteld en getest.
(…)
- Storingsanalyses worden gemaakt en gecontroleerd.
(…)
Modificatiefase:
(…)
2e Testfase:
- Hierbij wordt het geheel voor de eerste keer tegen een container geplaatst en zullen er stapsgewijs programma’s getest en verbeterd worden totdat de machine uiteindelijk optimaal functioneert.
(…)
Testmateriaal
Indien door [geïntimeerde] (…) gewenst worden alle benodigde producten (= afgevulde dozen) door uw bedrijf aangeleverd voor het testen en proefdraaien van het aangeboden Container ontlaadsysteem.
(…)
F.A.T. (= Factory Acceptation Test)
Alvorens het aangeboden container ontlaadsysteem vervoerd wordt naar uw bedrijf, dient deze bij onze vestiging in [plaats 1] door u geïnspecteerd en goedgekeurd te worden voor de levering. Uiteraard kunnen er ook tussentijdse inspecties plaatsvinden tijdens het fabricageproces.
Installatie en inbedrijfsname:
De installatie bevat alle, door [geïntimeerde] (…), aangeboden onderdelen en werkzaamheden. (…)
Vereisten en montagevoorwaarden:
De montage plus inbedrijfsname “on site” (…) Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, gelden de onderstaande ”Montagevoorwaarden” (…) Indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden afgeweken wordt en niet aan [geïntimeerde] (…) verwijtbaar is, waar onder mede zal zijn begrepen overmacht aan de zijde van [geïntimeerde] (…) in elk geval aan de zijde van (een van) haar toeleveranciers, alsmede het niet nakomen van enige verplichting van de zijde van [appellante] (…) behouden wij ons het recht voor om de hieruit voortvloeiende kosten separaat door te berekenen. Indien er vertragingen ontstaan, kan dit de vastgestelde planning uiteraard beïnvloeden.
(…)
Prijsomschrijving:
Post
Omschrijving
Totaal netto
A)
Ontwikkeling, tekenwerk plus projectbegeleiding
*
€ 186.000,--
B)
Basismachine container ontlaadsysteem
*
€ 428.000,--
C)
Software (exclusief software voor robotsysteem plus camera-vision system
D)
)
*
€ 24.000,--
D)
Software voor robotsysteem en plus camera-vision systeem
*
€ 19.000,--
E)
Testen bij [geïntimeerde] (…) te [plaats 1]
*
€ 54.000,--
F)
Testen plus aanpassingen bij klant “on site” in Noord-Brabant
*
€ 145.000,--
RICHTPRIJS TOTAAL
voor één stuks Container ontlaadsysteem
€ 856.000,--
* Deze post(en) zal/zullen op basis van nacalculatie aan u doorberekend worden. Doordat er een groot aantal posten zijn vernoemd, die op basis van nacalculatie zijn opgenomen is het eindbedrag van de machine niet vast, en kan deze zowel negatief als positief afwijken van de richtprijs.
Speciale voorwaarde
Op de richtprijs van € 856.000,00 zal [geïntimeerde] (..) maximaal € 110.000,00 investeren (12,58%) welk maximum bedrag naar rato van de uiteindelijke prijs die zal zijn vastgesteld bij de oplevering van het project na die oplevering in mindering zal worden gebracht op de koopsom.
(…)
[geïntimeerde] (…) gaat ervan uit dat het container ontlaadsysteem, aangaande van de vier opgegeven doosformaten, horizontaal op gelijke hoogte gestapeld, kortom “comfortabele” condities, de 700 picks per uur kan verwerken.
Indien mocht blijken dat dit uiteindelijk bij de F.A.T. niet het geval is en dit resultaat niet binnen een maand nadien alsnog te realiseren is, dan heeft [appellante] het recht om na die maand de samenwerking te beëindigen, zich terug te trekken uit de ontwikkeling van het container ontlaadsysteem [container ontlaadsysteem] en een maximum bedrag van € 250.000,00 terug te vorderen van [geïntimeerde] (…) (29,20% van de richtprijs). Dit bedrag is berekend over het werkelijk doorberekende bedrag van minimaal € 856.000,00 - € 110.000,00 = € 746.000,00.
(…)
Betalingen
bij opdracht : 100.000,--
na 5 weken : 115.000,--
na 10 weken : 125.000,--
na 15 weken : 125.000,--
na 19 weken : 125.000,--
na 27 weken : 125.000,--
na 33 weken : 85.500,--
na 40 weken ev : overige betalingen
na inbedrijfstelling wordt er op maandelijkse basis een rekening opgesteld.
(…)
Opdrachtaanvaarding:
(…)
In het kort komt het er op neer dat [appellante] de rechten en plichten van marketing en verkoop van de machines heeft. [geïntimeerde] de rechten en plichten van de ontwikkeling en productie heeft. (…)
Leveringscondities:
(…)
Leveringsvoorwaarden: op al onze offertes, overeenkomsten en diensten zijn, met uitdrukkelijke uitsluiting van uw Algemene- of Inkoopvoorwaarden, de Metaalunie-voorwaarden van toepassing (…) waarvan bijgaand een exemplaar aan te treffen op de achterzijde c.q. als separate bijlage.
(…)
”
6.2.4.
[geïntimeerde] is aan het werk gegaan. Zij heeft als volgt bij [appellante] gefactureerd, waarbij de facturen vermelden ‘
(…) volgens orderbevestiging (…) [orderbevestiging]
’:
- op 10 juli 2009 ‘
1e termijn
’ € 119.000,-- (€ 100.000,-- excl. btw);
- op 24 juli 2009 ‘
2e termijn
’ € 136.850,-- (€ 115.000,-- excl. btw);
- op 3 september 2009 ‘
3e termijn
’ € 148.750,-- (€ 125.000,-- excl. btw);
- op 16 september 2009 ‘
4e termijn
’ € 148.750,-- (€ 125.000,-- excl. btw);
- op 2 oktober 2009 ‘
5e termijn
’ € 148.750,-- (€ 125.000,-- excl. btw);
- op 5 november 2009 ‘
6e termijn
’ € 148.750,-- (€ 125.000,-- excl. btw);
- op 30 november 2009 ‘
7e termijn
’ € 101.745,-- (€ 85.500,-- excl. btw);
- op 14 december 2009 ‘
8e termijn
’ € 66.045,-- (€ 55.500,-- excl. btw);
- op 24 september 2012 ‘
afrekening (…) [orderbevestiging]
’ € 32.105,-- (€ 26.979,-- excl. btw).
De eerste vier facturen zijn door [appellante] betaald, zij het soms enkele dagen tot enkele weken nadat het gefactureerde bedrag volgens het in de orderbevestiging afgesproken betalingsschema opeisbaar was geworden.
De factuur van 2 oktober 2009 heeft [appellante] op 15 maart 2010 betaald, een kleine vier maanden nadat dit bedrag op grond van genoemd betalingsschema op 20 november 2009 opeisbaar was geworden.
Van de factuur van 5 november 2009 is op 30 september 2010 – acht en een halve maand nadat het gefactureerde bedrag (op 15 januari 2010) opeisbaar was geworden – een bedrag van € 80.000,-- betaald door een aan [appellante] gelieerde vennootschap. Deze factuur is voor het overige onbetaald gebleven.
Eind 2011/begin 2012 zijn nog bedragen van € 200,-- en € 248,41 betaald. De overige facturen zijn niet betaald.
6.2.5.
Van 10 tot en met 14 november 2009 vond in [plaats 2] de beurs [beurs] plaats. [container ontlaadsysteem] is daar getoond, zonder dat het camera-vision systeem werkte. [container ontlaadsysteem] was genomineerd voor de [beurs] Award. [container ontlaadsysteem] heeft uiteindelijk niet deze prijs, maar wel de zogeheten Publieksprijs gewonnen.
6.2.6.
Partijen hebben in mei/juni 2012 afspraken gemaakt met betrekking tot een test van [container ontlaadsysteem] bij [de vennootschap 3] (hierna: de [de vennootschap 3] -overeenkomst). In verband hiermee heeft [appellante] in augustus 2012 nog € 11.900,-- (€ 10.000,-- excl. btw) aan [geïntimeerde] betaald. De test in verband met [de vennootschap 3] is niet door [geïntimeerde] uitgevoerd.
6.2.7.
Bij brief van 17 september 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd de afspraken met betrekking tot [de vennootschap 3] zonder nadere voorwaarden na te komen en voorts om binnen veertien dagen aan te geven binnen welke termijn [geïntimeerde] tot een succesvolle F.A.T. kan komen, waarbij de snelheid van 700 picks per uur wat [appellante] betreft niet zonder meer een vereiste is.
6.2.8.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 21 september 2012 gemotiveerd medegedeeld aan die sommatie niet te zullen voldoen. [geïntimeerde] schreef daarin onder meer:
“
[appellante] is al een hele tijd in gebreke en/of verzuim. Dit heeft ons destijds genoodzaakt om alle activiteiten betreffende het project op hold te zetten. De heer [aandeelhouder van appellante 1] van [appellante] heeft ons medegedeeld dat het geld voor verder ontwikkeling en verbeteringen aan de machine op was, en dat hij naar een oplossing zou gaan zoeken. Hij is er dan ook van op de hoogte dat er geen verdere ontwikkelingen aan de machine plaatsvinden. Deze situatie duurt nu al ruim 2 jaar.
”
6.2.9.
Bij brief van 9 oktober 2012 heeft [appellante] de aannemingsovereenkomst van 10 juli 2009 en de [de vennootschap 3] -overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
De procedure bij de rechtbank
6.3.1.
[appellante] heeft [geïntimeerde] op 26 april 2013 gedagvaard en gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de samenwerkingsovereenkomst en, voor zover niet al ontbonden, de aannemingsovereenkomst en de [de vennootschap 3] -overeenkomst te ontbinden;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van bedragen van
( a) € 800.398,41 ten titel van ongedaanmakingsverbintenissen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 24 oktober 2012, en
( b) € 457.025,-- als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 26 april 2013;
subsidiair:
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 800.398,41 ten titel van (restitutie van) onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 24 oktober 2012;
primair en subsidiair:
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van:
- een bedrag van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 26 april 2013 en
- de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen.
6.3.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft geen werkend container ontlaadsysteem gebouwd en is aldus tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en de aannemingsovereenkomst. [appellante] heeft een bedrag van € 800.398,41 betaald, maar heeft daarvoor niets ontvangen. Verder heeft [appellante] voor de uitvoering van de [de vennootschap 3] -overeenkomst € 11.900,-- incl. btw betaald, maar [geïntimeerde] heeft deze overeenkomst evenmin uitgevoerd.
6.3.3.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst en de aannemingsovereenkomst en eventuele nadere overeenkomsten zoals de [de vennootschap 3] -overeenkomst niet rechtsgeldig zijn ontbonden;
- [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 387.523,05, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% over € 268.645,-- vanaf 19 februari 2013;
- [appellante] te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen.
6.3.4.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het is juist [appellante] die, door openstaande facturen niet te betalen, in verzuim is. Aan [appellante] kwam daarom geen opschortingsrecht toe. [appellante] dient nog een bedrag van € 268.645,-- aan openstaande facturen te betalen.
6.3.5.
Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover in hoger beroep nog van belang, hierna aan de orde.
6.3.6.
Bij tussenvonnis van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Die zitting heeft op 22 januari 2014 plaatsgevonden. Partijen hebben toen afgesproken om te trachten hun geschil door middel van mediation op te lossen. Dat is niet gelukt. Vervolgens is op 13 januari 2015 nog een comparitie gehouden. De processen-verbaal van beide zittingen bevinden zich bij de stukken.
6.3.7.
Bij het bestreden eindvonnis van 27 januari 2016 heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot (terug)betaling aan [appellante] van een bedrag van € 11.900,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2012. De overige vorderingen van [appellante] wees de rechtbank af.
In reconventie verklaarde de rechtbank voor recht dat de aannemingsovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden. Bovendien veroordeelde de rechtbank [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 170.495,-- vermeerderd met de contractuele rente van 12% vanaf dertig dagen na de betreffende factuurdata en tot betaling van een bedrag van € 5.520,- aan buitengerechtelijke kosten. [appellante] werd in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten. Voor het overige wees de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] af.
6.3.8.
De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt.
Ook indien [geïntimeerde] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dan is niet komen vast te staan dat nakoming niet alsnog mogelijk is. [container ontlaadsysteem] kan verder ontwikkeld worden. Dat dat niet binnen de destijds overeengekomen tijdsplanning kan doet daar niet aan af, omdat die planning al door partijen was verlaten zonder daar consequenties aan te verbinden (4.3).
Van een fatale termijn was geen sprake. [geïntimeerde] beroept zich er terecht op dat zij vóór de bij [de vennootschap 3] afgesproken test niet in gebreke is gesteld en aldus niet in verzuim is geraakt (4.4).
Partijen zijn in mei 2012 overeengekomen dat [container ontlaadsysteem] bij [de vennootschap 3] zou worden getest. In die situatie kunnen eventuele gebreken aan [container ontlaadsysteem] ten opzichte van de afspraken in de samenwerkings- en aannemingsovereenkomst niet ontbinding van die overeenkomsten, voorafgaand aan de test bij [de vennootschap 3] , rechtvaardigen (4.5).
Bij de [de vennootschap 3] -overeenkomst was echter een vaste prijs van € 10.000,-- excl. btw afgesproken en [appellante] hoefde de door [geïntimeerde] geëiste nadere betaling niet te accepteren. Nu [geïntimeerde] ter zake in gebreke is gesteld en niet aan de daarbij gedane sommatie heeft voldaan heeft [appellante] de [de vennootschap 3] -overeenkomst rechtsgeldig ontbonden (4.6.1 en 4.6.2).
Alle overige betalingen door [appellante] zijn op basis van niet ontbonden overeenkomsten gedaan zodat zij niet zonder rechtsgrond zijn geweest. Van onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake (4.7).
De door [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedragen van € 68.750,-- en € 101.745,--, beide incl. btw volgen rechtstreeks uit het in de orderbevestiging opgenomen betalingsschema en zijn door [appellante] verschuldigd. De andere twee factuurbedragen, € 66.045,-- en € 32.101,-- (hof: moet zijn € 32.105,01), beide incl. btw, vallen kennelijk onder de in dat overzicht genoemde ‘overige betalingen’. Die bedragen zijn kennelijk op basis van nacalculatie in rekening gebracht. [geïntimeerde] had die moeten onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan zullen die bedragen niet worden toegewezen (4.11).
Er is geen sprake van twee sets, met elkaar strijdige voorwaarden. De Metaalunie-voorwaarden zijn dus wel van toepassing. De daarop gebaseerde contractuele rente is toewijsbaar (4.12).
Datzelfde geldt voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke kosten (4.13).
Hoger beroep, principaal en incidenteel.
6.4.1.
[appellante] heeft tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft veertien grieven aangevoerd en vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis, toewijzing alsnog van haar vorderingen (conventie) en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] (reconventie). Zij heeft haar eis vermeerderd in die zin dat zij subsidiair ook vordert [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de bedragen van € 110.000,-- en € 250.000,-- ten titel van ongerechtvaardigde verrijking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2012. Daarnaast vordert zij een ander bedrag aan buitengerechtelijke kosten (€ 6.422,--) dan in eerste aanleg. Ten slotte vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.4.2.
Met haar eerste grief bestrijdt [appellante] een weergave door de rechtbank van een stelling van [appellante] met betrekking tot de [de vennootschap 3] -overeenkomst. [appellante] voert in de toelichting op deze grief aan dat partijen met de [de vennootschap 3] -overeenkomst nadere afspraken hebben gemaakt die pas effect zouden hebben op de aannemingsovereenkomst indien de test bij [de vennootschap 3] zou slagen en dat zou leiden tot een order van [de vennootschap 3] .
De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat nakoming door [geïntimeerde] blijvend onmogelijk is.
Met de derde grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen van de planning zijn afgeweken en daar geen gevolgen aan hebben verbonden.
Grief vier betreft het niet halen van de 700 picks per uur en het feit dat [appellante] [geïntimeerde] niet op dat punt in gebreke heeft gesteld.
Met haar vijfde grief bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat gelet op de [de vennootschap 3] -overeenkomst, eventuele gebreken aan [container ontlaadsysteem] ten opzichte van de afspraken in de samenwerkings- en aannemingsovereenkomsten geen ontbinding van die overeenkomsten voorafgaand aan de test bij [de vennootschap 3] kunnen rechtvaardigen.
Met de zesde grief voert [appellante] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de vorderingen tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst ook kunnen zijn gestoeld op het verzuim van [geïntimeerde] ten aanzien van de [de vennootschap 3] -overeenkomst.
De zevende grief is gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van onverschuldigde betaling en tegen de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding.
Met haar achtste grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar subsidiaire vorderingen onbesproken heeft gelaten.
Grief negen is gericht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten en de beslissing inzake de proceskosten in conventie.
Grief tien is gericht tegen de toegewezen verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden.
Met de elfde grief maakt [appellante] bezwaar tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde, openstaande factuurbedragen.
Grief twaalf bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zowel de Metaalunie-voorwaarden als de Montagevoorwaarden van toepassing zijn. Voorts wordt met deze grief betoogd dat de contractuele rente van 12% onredelijk bezwarend is.
Grief dertien is gericht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten.
Grief veertien bestrijdt de veroordeling van [appellante] in de proceskosten in reconventie.
6.4.3.
[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] vordert bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van de in het incidenteel hoger beroep bestreden onderdelen en vernietiging voor zover het de door haar bestreden overwegingen betreft en alsnog toewijzing van haar vorderingen.
De eerste grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de eerste vier facturen tijdig door [appellante] zijn betaald. Deze grief, die slaagt maar niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, behoeft gelet op de opnieuw door het hof vastgestelde feiten geen nadere bespreking.
Grief twee betreft de opschorting door [geïntimeerde] en de afspraken inzake [de vennootschap 3] .
Grief drie bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] inzake [de vennootschap 3] na de betaling door [appellante] van € 10.000 excl. btw geen nadere voorwaarden kon stellen.
De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de [de vennootschap 3] -overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden en dat [geïntimeerde] € 11.900,-- incl. btw aan [appellante] terug moet betalen.
Grief vijf betreft eveneens de ontbinding van de [de vennootschap 3] -overeenkomst.
Grief zes bestrijdt de afwijzing door de rechtbank van twee door [geïntimeerde] gefactureerde en gevorderde bedragen.
6.5.
Het hof ziet aanleiding de door zowel de principale als de incidentele grieven aan de orde gestelde punten per onderwerp te behandelen.
[beurs] een fatale termijn? Overigens een planning die als fatale termijn kwalificeert?
6.6.1.
[appellante] heeft aangevoerd dat partijen hadden afgesproken dat [container ontlaadsysteem] tijdens de [beurs] (14-18 november 2009) als werkend systeem zou worden getoond. Zij verwijst daarvoor naar verschillende e-mails tussen partijen in de weken voorafgaande aan de [beurs] . Verder heeft zij gesteld dat partijen een planning hadden afgesproken op grond waarvan [appellante] ervan mocht uitgaan dat in ieder geval vóór de [beurs] een F.A.T. (Factory Acceptation Test; rov. 6.2.3) zou plaatsvinden.
[geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat partijen zich weliswaar hebben ingespannen om [container ontlaadsysteem] zo veel mogelijk als werkend systeem te tonen op deze beurs en dat in dat kader een planning was gemaakt, maar dat geen fatale termijn is afgesproken. De in februari 2009 door [appellante] aan [geïntimeerde] toegezonden planning betrof slechts een voorlopige planning waarbij het goed mogelijk was dat daarvan gaande het project zou (moeten) worden afgeweken. Nadien zijn geen nadere afspraken omtrent een fatale termijn of fatale termijnen gemaakt, aldus [geïntimeerde] .
6.6.2.
Naar het oordeel van het hof is noch uit de in juli 2009 tussen partijen gesloten overeenkomsten noch uit de e-mailwisseling voorafgaande aan de [beurs] af te leiden dat partijen fatale termijnen hebben afgesproken of dat [appellante] dat redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen. De overeenkomsten zelf bieden geen aanknopingspunten voor een strakke planning (in de zin van fatale termijnen) voor wat betreft de verplichtingen van [geïntimeerde] . De door [geïntimeerde] in februari 2009 toegezonden planning (prod. 5 inl. dv.) is  blijkens de begeleidende e-mail van [geïntimeerde] en het stuk zelf een voorlopige. Bovendien lag op dat moment het opstellen van een definitieve, als fataal bedoelde, planning niet voor de hand; partijen hadden immers nog geen samenwerkings- en aannemingsovereenkomsten gesloten. Dat gebeurde pas vijf maanden later. Overigens zou, als deze planning uit februari 2009 al definitief en fataal zou zijn, de F.A.T. pas in februari 2010 plaatsvinden en dus niet al in oktober of november 2009. Anders dan [appellante] stelt ligt het niet voor de hand dat de in die planning genoemde weken de weeknummers van 2009 betreffen. Zou dit, gemotiveerd door [geïntimeerde] betwiste, standpunt worden gevolgd, dan zou met de ontwikkeling van [container ontlaadsysteem] al zijn begonnen in januari 2009, zeven maanden voordat partijen overeenstemming over de samenwerking hadden bereikt. Het hof volgt hier [geïntimeerde] in haar betoog dat met de in de voorlopige planning genoemde weken productieweken zijn bedoeld. Deze – voorlopige – planning volgend zou de F.A.T. in de 32ste week plaatsvinden. Dat is, gerekend vanaf de start in juli 2009, eind februari 2010.
6.6.3.
De door [appellante] aangehaalde e-mails van [geïntimeerde] van 7 september 2009 en 2 november 2009,  (prod. 71 en 77 cva/cve), waarin [geïntimeerde] rept van ‘
Planning (...) machine klaar 16 oktober voor FAT
’, ‘
Planning vanaf nu 16 nov geheel gereed voor FAT
’ en schrijft ‘
Ik denk dat we aan (…) moeten laten weten dat het niet acceptabel is dat we zonder lazer
[hof: bedoeld is
laser
]
naar de beurs gaan
’ laten geen afgesproken fatale termijnen zien, wel een inspanning van partijen om [container ontlaadsysteem] zover mogelijk “af” te hebben voor demonstratie tijdens de [beurs] .
6.6.4.
Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat er geen enkele aanwijzing is dat [appellante] na afloop van de beurs [geïntimeerde] erop heeft aangesproken dat zij een fataal afgesproken termijn niet zou hebben gehaald. Hoewel partijen blijkens het procesdossier veelvuldig met elkaar communiceerden via e-mail, is daarbij geen enkele e-mail van bedoelde strekking aangetroffen.
6.6.5.
Het standpunt van [appellante] dat de datum van aanvang van de [beurs] een fatale termijn was en/of dat partijen een planning met de strekking van een fatale termijn hadden afgesproken houdt dus geen stand. Bewijslevering op dit punt is niet aan de orde, omdat de stellingen die [appellante] in dit verband in neemt onvoldoende onderbouwd zijn in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] .
[appellante] in verzuim?
6.7.1.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] al vóór de [beurs] in verzuim was doordat zij facturen niet op tijd betaalde. [appellante] heeft betoogd dat zij haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort toen [appellante] [container ontlaadsysteem] niet tijdig voor de [beurs] (voldoende werkend) gereed had.
6.7.2.
Zoals hiervoor is geoordeeld bestond er voor [geïntimeerde] geen verplichting om [container ontlaadsysteem] vóór de [beurs] , kort gezegd, F.A.T.-klaar te hebben. Er was dus geen sprake van het niet-nakomen door [geïntimeerde] van een opeisbare verbintenis (artikel 6:262 BW). [appellante] was dan ook niet bevoegd haar verplichting tot betaling van de opeisbare bedragen op te schorten. Evenmin was toen sprake van omstandigheden die [appellante] goede grond gaven te vrezen dat [geïntimeerde] haar verplichtingen niet zou nakomen (artikel 6:263 BW). Voor zover [appellante] heeft bedoeld dat te betogen, heeft zij dat gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Zelfs op grond van de voorlopige planning zou [container ontlaadsysteem] pas een aantal maanden later F.A.T.-klaar hoeven te zijn. Bovendien is het enkele feit dat er toen, in november 2009, problemen waren om het vision-systeem foutloos te laten werken onvoldoende voor het aannemen van een ‘goede grond’ in de zin van artikel 6:263 BW.
6.7.3.
Vast staat daarom dat [appellante] op 20 november 2009 in verzuim is geraakt ter zake de betaling van de factuur van 2 oktober 2009. Weliswaar betaalde zij die factuur uiteindelijk in maart 2010, maar toen was zij ook in verzuim komen te verkeren ter zake de betaling van de factuur van 5 november 2009, die op 15 januari 2010 betaald had moeten zijn. Eveneens staat vast dat [appellante] van laatstgenoemde factuur, door tussenkomst van een aan haar gelieerde vennootschap, slechts een deel heeft betaald. Aldus is [appellante] vanaf 20 november 2009, althans vanaf 15 januari 2010 in verzuim komen te verkeren. Dat verzuim is naderhand niet gezuiverd.
Ontbinding van de aannemingsovereenkomst door [appellante]
6.8.1.
[appellante] heeft de aannemingsovereenkomst bij brief van 9 oktober 2012 ontbonden, zich daarbij beroepend op een tekortkoming van [geïntimeerde] , omdat, kort gezegd, [geïntimeerde] nog steeds geen bedrijfsklare [container ontlaadsysteem] had afgeleverd. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat de nakoming van haar verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was en dat zij niet eerder dan bij brief van 17 september 2012 in gebreke was gesteld. Zij heeft voorts aangevoerd dat zij in reactie op de ingebrekestelling [appellante] erop heeft gewezen dat zij, [geïntimeerde] , haar verplichtingen had opgeschort in verband met het niet nakomen door [appellante] van haar betalingsverplichtingen.
6.8.2.
Dit verweer van [geïntimeerde] slaagt. [appellante] heeft weliswaar betoogd dat nakoming door [geïntimeerde] van haar verplichtingen blijvend onmogelijk was, maar zij heeft dat onderbouwd met de stelling dat [appellante] al veel eerder, namelijk ten tijde van de [beurs] dan wel in de maanden daarna [container ontlaadsysteem] bedrijfsklaar had moeten hebben. Zoals hiervoor is geoordeeld was van een zodanige verplichting van [geïntimeerde] geen sprake. Verder kan uit het feit dat [geïntimeerde] in het najaar van 2012 (ruim drie jaar na het sluiten van de aannemingsovereenkomst) nog steeds geen bedrijfsklare [container ontlaadsysteem] had afgeleverd, evenmin worden afgeleid dat nakoming blijvend onmogelijk was. [geïntimeerde] heeft er immers op gewezen dat zij het project ‘
op hold
’ (rov. 6.2.8) heeft gezet toen [appellante] achterbleef met het betalen van de openstaande facturen. [geïntimeerde] heeft aldus haar verplichtingen onder de overeenkomsten van juli 2009 opgeschort en zij mocht dat gelet op de betalingsachterstand bij [appellante] ook doen. Dat [geïntimeerde] dat niet eerder uitdrukkelijk aan [appellante] zou hebben gecommuniceerd, hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist, betekent niet dat zij de buitengerechtelijke ontbinding door [appellante] niet meer zou kunnen bestrijden met het verweer dat zij de nakoming van haar verplichtingen heeft opgeschort.
[appellante] heeft nog betoogd dat het inroepen door [geïntimeerde] van haar opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij heeft dat verweer onderbouwd met de stellingen dat [geïntimeerde] haar facturen onvoldoende gespecificeerd heeft, [geïntimeerde] gehouden was tot een F.A.T vóór de [beurs] en [geïntimeerde] nooit consequenties heeft verbonden aan het niet nakomen door [appellante] van haar betalingsverplichtingen. Die standpunten zijn hiervoor respectievelijk worden hierna echter niet gehonoreerd.
6.8.3.
[geïntimeerde] heeft haar verplichtingen voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst dus bevoegdelijk opgeschort, zodat van een tekortkoming aan haar zijde geen sprake was. Dat betekent ook dat [appellante] de aannemingsovereenkomst niet kon ontbinden (artikel 6:265 BW) en dat haar buitengerechtelijke ontbinding niet rechtsgeldig is.
6.8.4.
Het voorgaande wordt niet anders door de wijze van bewaring van [container ontlaadsysteem] door [geïntimeerde] , die volgens [appellante] niet conform ‘goed huisvaderschap’ plaatsvindt. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [container ontlaadsysteem] niet goed zou zijn opgeslagen en [appellante] heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende nader onderbouwd. Zij heeft evenmin betwist dat [geïntimeerde] de kennelijk op sommige plaatsen door muizen aangevreten bekabeling heeft vervangen. Maar ook indien op de wijze van bewaring door [geïntimeerde] iets zou zijn af te dingen, dan levert dat gelet op het voorgaande niet alsnog een grond voor een rechtsgeldige ontbinding door [appellante] op.
6.8.5.
De vorderingen van [appellante] tot vergoeding van schade stuiten reeds af op voorgaande oordelen.
Facturen [geïntimeerde] . Redelijke prijs
6.9.1.
Nu de aannemingsovereenkomst dus niet is ontbonden, is [appellante] de op grond van die overeenkomst door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen in beginsel verschuldigd. [appellante] heeft aangevoerd dat die bedragen onvoldoende zijn gespecificeerd en onderbouwd en dat zij daarom niet tot betaling ervan gehouden is. Ook betwist zij dat de bedragen een ‘redelijke prijs’ in de zin van artikel 7:752 BW zijn.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de gefactureerde bedragen deugdelijk zijn gespecificeerd en onderbouwd. Zij verwijst in dat verband naar de specificatie die als productie 52 is overgelegd en naar een onderbouwing in productie 142. In randnummers 168 tot en met 170 mva/mvg geeft [geïntimeerde] een toelichting op deze productie. In de productie is gespecificeerd vermeld wie wanneer welke werkzaamheden heeft uitgevoerd en welke bedragen aan materialen zijn besteed. Verder staan op de laatste pagina van deze productie de met de werkzaamheden corresponderende codes vermeld, aldus [geïntimeerde] .
6.9.2.
Het hof verwerpt het verweer van [appellante] . Gelet op de door [geïntimeerde] overgelegde specificaties en onderbouwing mocht van [appellante] worden verwacht dat zij haar stelling dat de in rekening gebrachte bedragen niet voldoende zijn gespecificeerd/onderbouwd en niet redelijk zijn, nader zou onderbouwen. Dat klemt te meer nu de drie aandeelhouders van [appellante] , de heren [aandeelhouder van appellante 1] , [aandeelhouder van appellante 2] en [aandeelhouder van appellante 3] , althans in ieder geval de heren [aandeelhouder van appellante 1] en [aandeelhouder van appellante 2] , nauw bij dit project [container ontlaadsysteem] betrokken waren. Dat blijkt uit de vele overgelegde producties, de eigen stellingen van [appellante] en de verklaringen van de heren [aandeelhouder van appellante 1] en [aandeelhouder van appellante 2] tijdens het pleidooi. Het moge zo zijn dat zij onvoldoende technisch onderlegd waren en daarvoor juist [geïntimeerde] hadden ingeschakeld, maar dat neemt niet weg dat zij gedurende de ontwikkeling van [container ontlaadsysteem] veelvuldig contact hadden met [geïntimeerde] en met diens onderaannemers omtrent de gang van zaken rond [container ontlaadsysteem] en ook regelmatig bij [geïntimeerde] waren voor overleg en/of het bijwonen van demonstraties. Uiteraard neemt dat de verplichting van [geïntimeerde] om de door haar in rekening gebrachte bedragen te specificeren en te onderbouwen niet weg. [geïntimeerde] heeft echter die specificatie en onderbouwing verstrekt. Gelet daarop en op voornoemde betrokkenheid van [appellante] bij c.q. zicht op het project [container ontlaadsysteem] kan [appellante] niet volstaan met een niet of nauwelijks onderbouwde betwisting.
6.9.3.
Dat betekent dat ook de twee gefactureerde bedragen die in het bestreden vonnis zijn afgewezen toewijsbaar zijn.
[de vennootschap 3] .
6.10.1.
[appellante] heeft betoogd dat zij met [geïntimeerde] had afgesproken dat [geïntimeerde] voor een vast bedrag van € 10.000,-- excl. btw een demonstratie van [container ontlaadsysteem] voor [de vennootschap 3] zou uitvoeren. [appellante] heeft dat bedrag betaald. Nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] de toegezegde data steeds uitstelde, eiste zij ook ineens nadere betalingen van [appellante] voordat zij bereid was de demonstratie uit te voeren, aldus [appellante] .
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] een onjuist stapelpatroon had opgegeven, waardoor [geïntimeerde] aanpassingen moest doorvoeren die nadere kosten met zich zouden brengen. Gelet op de betalingsachterstand van [appellante] mocht [geïntimeerde] van [appellante] verlangen dat zij eerst die nadere kosten zou betalen alvorens [geïntimeerde] de demonstratie voor [de vennootschap 3] zou uitvoeren, aldus [geïntimeerde] .
6.10.2.
Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Vast staat dat partijen afspraken dat [geïntimeerde] de demonstratie/test voor [de vennootschap 3] zou uitvoeren voor € 10.000,-- excl. btw (prod. 16, 17, 18 inl. dv) en dat [appellante] dat bedrag (€ 11.900,-- incl. btw) heeft voldaan. De test zou worden uitgevoerd met dozen cacaoboter die [appellante] bij [geïntimeerde] had laten bezorgen. [geïntimeerde] zou de dozen in de (bij de test te ontladen) container plaatsen. [geïntimeerde] was dus in staat om te controleren of de dozen in werkelijkheid overeenkomstig het voorgenomen stapelpatroon in de container konden worden geladen. [geïntimeerde] verwijst naar een e-mail van [appellante] van 13 augustus 2012 (prod. 47 cva/cve), in welke productie het hof niet leest dat [appellante] aan [geïntimeerde] een stapelpatroon aanlevert ‘
dat [geïntimeerde] dient te gebruiken bij de aanpassing van de machine voor
[de vennootschap 3] ’ (cva/cve 71). Daarbij komt dat de e-mail van [aandeelhouder van appellante 2] van diezelfde dag (prod. 121 cva in reconventie) anders dan [geïntimeerde] stelt niet een stellig voorschrijven door [appellante] van een stapelpatroon inhoudt. [aandeelhouder van appellante 2] schrijft immers: “
Hier een foto van een container met cacaoboter. Ze stapelen dus 6 kort en 1 lang. Mijn voorstel is 2 kort en 4 lang.
Als het zojuist voorgestelde stapelpatroon past
[
onderstreping hof
]
, dan kan [de vennootschap 3] 10% meer dozen in de container verpakken. (…)
Dus als dat lukt
[
onderstreping hof
]
, zou het prima zijn.
”
6.10.3.
Onder de gemaakte afspraak (‘de [de vennootschap 3] -overeenkomst’) was het naar het oordeel van het hof de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] om te controleren of de dozen in werkelijkheid overeenkomstig het voorgestelde stapelpatroon in de container konden worden geladen, dus om vooraf te checken of het in de computer in te stellen stapelpatroon in werkelijkheid zou passen. [geïntimeerde] heeft dat kennelijk niet gedaan, zodat zij, toen zij er achter kwam dat niet volgens het voorgestelde stapelpatroon kon worden geladen, met extra kosten van aanpassing geconfronteerd werd. Die extra kosten kwamen voor haar rekening en risico. [geïntimeerde] heeft dus ten onrechte van [appellante] verlangd dat [appellante] die extra kosten eerst zou betalen. Ook nadat [geïntimeerde] door [appellante] op dit punt in gebreke was gesteld, bleef [geïntimeerde] weigeren de [de vennootschap 3] -overeenkomst uit te voeren. Bij die stand van zaken was [appellante] gerechtigd de [de vennootschap 3] -overeenkomst te ontbinden, hetgeen zij ook heeft gedaan. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van de betaalde € 11.900,-- met rente is terecht door de rechtbank toegewezen.
6.10.4.
[geïntimeerde] heeft nog gewezen op een e-mail van [aandeelhouder van appellante 2] van 29 augustus 2012 (prod. 48 cva/cve) waarin [aandeelhouder van appellante 2] schrijft “
mijn excuses dat ik je voor dit project heb voorzien van onjuiste informatie waardoor jullie op het allerlaatste moment er achter kwamen dat het verwerken van de dozen, die al een paar maanden bij jullie staan niet mogelijk was. Het zal echt nooit meer gebeuren van mijn kant, dat beloof ik bij deze.
” Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] daarmee haar fout zonder voorbehoud toegegeven.
Het hof acht de toelichting door [appellante] op deze mail, te weten dat de inhoud daarvan juist cynisch was bedoeld, aannemelijk. Het hof leest dus, anders dan [geïntimeerde] , in de e-mail geen erkenning van een fout door [appellante] noch een andere visie op de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] , die over de dozen beschikte, om de hiervoor (rov. 6.10.3) omschreven controle uit te voeren.
6.10.5.
Het beroep van [geïntimeerde] op de artikelen 2.2 en 4.2 van de Metaalunie-voorwaarden ten slotte leidt niet tot een ander oordeel. Die artikelen regelen dat de opdrachtnemer ( [geïntimeerde] ) mag afgaan op de juistheid van de door de opdrachtgever ( [appellante] ) verstrekte gegevens en voorgeschreven materialen. Daarvan is hier echter geen sprake, nu duidelijk is dat [appellante] een stapelpatroon slechts heeft
voorgesteld
en dan nog onder het voorbehoud ‘
dat het past’
. Óf het paste was aan [geïntimeerde] om na te gaan.
6.10.6.
Anders dan [appellante] heeft betoogd, rechtvaardigt de tekortkoming door [geïntimeerde] binnen de [de vennootschap 3] -overeenkomst niet de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en de aannemingsovereenkomst. Of de [de vennootschap 3] -overeenkomst nu als voortbouwende of samenhangende overeenkomst zou moeten worden gezien of als aparte afspraak, naar het oordeel van het hof heeft de ontbinding van de [de vennootschap 3] -overeenkomst geen effect op die overeenkomsten van juli 2009. Het hof verwijst voor het overige kortheidshalve naar hetgeen hiervoor onder rov. 6.8.1 tot en met 6.8.4 is overwogen.
Onverschuldigde betaling? Ongerechtvaardigde verrijking?
6.11.1.
Het verweer van [appellante] dat zij onverschuldigd heeft betaald stuit reeds af op het feit dat, voor zover zij bedragen aan [geïntimeerde] heeft betaald, zij dat op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft gedaan, dus niet zonder rechtsgrond (artikel 6:203 lid 1 BW).
6.11.2.
[appellante] heeft bovendien aangevoerd dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt voor bedragen van € 110.000,-- en 250.000,-. Zij heeft in dat verband gewezen naar de door partijen afgesproken korting van € 100.000,-- die [geïntimeerde] zou verlenen en de afspraak omtrent terugbetaling van een bedrag van € 250.000,-- indien [container ontlaadsysteem] geen 700 picks per uur zou halen; de ‘Speciale voorwaarde’ in de aannemingsovereenkomst (rov. 6.2.3).
6.11.3.
Het hof verwerpt ook dit verweer van [appellante] . [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat zij de korting van € 100.000,-- al heeft verwerkt in haar afrekening. Dat is inderdaad in de hiervoor genoemde productie 52 terug te zien en [appellante] heeft dit ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Voor wat betreft de afspraak omtrent het bedrag van
€ 250.000,-- valt niet in te zien hoe [geïntimeerde] op dat punt ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt, reeds niet nu de situatie waarvoor de terugbetaling van € 250.000,-- is afgesproken zich niet heeft voorgedaan, zoals [geïntimeerde] ook terecht heeft betoogd.
Contractuele rente van 12 %
6.12.1.
[geïntimeerde] heeft over de door [appellante] verschuldigde bedragen een contractuele rente van 12% gevorderd. Zij baseert dat op de volgens haar toepasselijke Metaalunie- voorwaarden. [appellante] heeft betoogd dat die voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat [geïntimeerde] ook heeft verwezen naar Montagevoorwaarden en bij verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden geen van tweeën geldt. [appellante] heeft in dit verband verwezen naar een arrest van de Hoge Raad uit 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2507).
[appellante] heeft verder gesteld dat het betreffende beding onredelijk bezwarend is.
6.12.2.
Dit verweer van [appellante] slaagt niet. Pas indien een gebruiker van twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op de door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei – voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende – wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zijn, maakt geen van de onderling verschillende sets algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst.
6.12.3.
Die situatie doet zich hier niet voor. Duidelijk is, ook voor [appellante] , dat de Metaalunie-voorwaarden van toepassing zijn en dat in geval van montage plus inbedrijfsname op die specifieke levering – montage – de Montagevoorwaarden van toepassing zijn. Overigens is daarin geen beding omtrent contractuele rente opgenomen, dus van verschillende voorwaarden ten aanzien van de situatie waarin de opdrachtgever ( [appellante] ) tekort schiet in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen is geen sprake.
6.12.4.
Verder maakt [appellante] onvoldoende duidelijk waarom de bepaling als onredelijk bezwarend zou moeten worden gekwalificeerd. Twee ondernemingen hebben hier commerciële afspraken gemaakt en onderdeel daarvan is de bedongen rente in geval van betalingsachterstand. Aan [appellante] komt geen consumentenbescherming toe. Zij heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat en waarom het beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. In ieder geval is daarvoor onvoldoende dat geen bedrijfsklare [container ontlaadsysteem] is opgeleverd (dat betrof immers geen tekortkoming van [geïntimeerde] ; rov. 6.8.2-6.8.4), dat [geïntimeerde] niet steeds direct nadat de betalingstermijn was verstreken [appellante] tot betaling heeft aangemaand en dat sprake zou zijn van geringe inflatie en een veel lagere marktrente.
Buitengerechtelijke kosten
6.13.1.
[appellante] heeft de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten betwist. Zij stelt dat de algemene voorwaarden op grond waarvan [geïntimeerde] de buitengerechtelijke kosten vordert niet van toepassing zijn, dat de kosten niet zijn gemaakt en dat zij volgens rapport Voorwerk II moeten worden begroot.
[geïntimeerde] heeft verwezen naar de toepasselijke Metaalunie-voorwaarden.
6.13.2.
Zoals hiervoor is overwogen zijn die voorwaarden van toepassing. In artikel 17.7 daarvan is het volgende opgenomen:
“
Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van € 75,--.
De kosten worden berekend op basis van de volgende tabel:
over de eerste € 3.000,--                     15%
over het meerdere tot € 6.000,--         10%
over het meerdere tot € 15.000,--         8%
over het meerdere tot € 60.000,--         5%
over het meerdere vanaf € 60.000,--    3%
Als de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt, zijn de werkelijk gemaakte kosten verschuldigd.
”
6.13.3.
[geïntimeerde] had een bedrag van ruim € 9.000,-- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. De rechtbank heeft in verband met de afwijzing van een deel van de vorderingen van [geïntimeerde] het toe te wijzen bedrag aan buitengerechtelijke kosten verminderd tot
€ 5.520,--. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen incidentele grief gericht. In ieder geval valt het bedrag van € 5.520,-- ruim onder het bedrag dat [geïntimeerde] op basis van haar algemene voorwaarden zou kunnen vorderen. De tegen de toewijzing van dit bedrag gerichte grief van [appellante] kan niet slagen.
Bewijslevering
6.14.
Partijen hebben over en weer bewijsaanbiedingen gedaan. Bewijslevering is echter niet aan de orde, deels niet omdat partijen hun stellingen of verweren, al dan niet in het licht van hetgeen de wederpartij op dat punt heeft aangevoerd, onvoldoende hebben onderbouwd, deels omdat geen bewijs is aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Slotsom
6.15.
De slotsom is dat de principale grieven en de incidentele grieven 2,3,4 en 5 niet slagen en de incidentele grieven 1 en 6 wel. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, doch uitsluitend met betrekking tot de afwijzing van de twee door [geïntimeerde] gevorderde factuurbedragen van € 66.045,-- incl. btw en € 32.105,-- incl. btw. Op dat punt zal het hof opnieuw recht doen.
[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep (principaal en incidenteel) worden veroordeeld.
6.16.
Het is duidelijk dat het ‘project [container ontlaadsysteem] ’ partijen niet heeft gebracht wat zij ervan hadden gehoopt. [appellante] heeft een aanzienlijk bedrag geïnvesteerd en kan niet beschikken over een bedrijfsklaar container ontlaadsysteem. Ook [geïntimeerde] heeft echter geïnvesteerd in het project. Verder is het [appellante] die haar (betalings)verplichtingen niet na kwam (uitgezonderd de [de vennootschap 3] kwestie) terwijl een harde, strakke planning met de strekking van fatale termijnen en heldere afspraken over de gevolgen van het niet halen daarvan ontbraken. Het is voorstelbaar dat [appellante] minst genomen teleurgesteld is in de afloop, maar een juridisch relevante aanspraak ontbreekt.
7
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellante] tot betaling van € 98.150,-- incl. btw (€ 66.045,-- incl. btw en € 32.105,-- incl. btw) vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar per 19 februari 2013 is afgewezen;
en doet op dat punt opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 98.150,--, vermeerderd met de contractuele rente daarover van 12% per jaar vanaf 19 februari 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,-- aan griffierecht en op € 20.610,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2018.
griffier					rolraadsheer