ECLI:NL:PHR:2018:481
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/03381
Zitting: 6 maart 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Bosch heeft bij arrest van 1 juli 2016 de verdachte veroordeeld ter zake van
‘medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd’
,
‘medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’
en
‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel’
tot een gevangenisstraf van negentwintig maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof respectievelijk de onttrekking aan het verkeer bevolen en de teruggave gelast van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen als in het arrest genoemd. Tot slot heeft het hof de schadevergoedingen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd als in het arrest omschreven.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/04191. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de verdachte is cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt dat ’s hofs verwerping van het namens de verdachte gevoerde bewijsverweer, te weten dat de verdachte ten tijde van de schietpartij niet in de bus zat, in het licht van zijn overwegingen ten aanzien van de getuige [getuige 1] , onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“1. hij op 19 juli 2011 te Prinsenbeek, gemeente Breda, tezamen en in vereniging met anderen, de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers hebben verdachte en zijn mededaders, terwijl zij reden in een Volkswagenbusje en terwijl zij op korte afstand werden achtervolgd door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opzettelijk dreigend vanuit dat Volkswagenbusje met vuurwapens door de achterruit heen meerdere schoten afgevuurd hoorbaar en zichtbaar voor [verbalisant 1] en [verbalisant 2] ;”
“2. hij op 19 juli 2011 te Prinsenbeek en Breda, tezamen en in vereniging met anderen, wapens van categorie III, te weten:
- een vuurwapen, (merk Glock) en
- een vuurwapen (merk Zastava) en
- een gas/alarmpistool (Valtro, type OSS 117) en munitie van categorie III, te weten:
- 2 patronen (GFL 9mm KNALL) en
- 42 patronen (Sellier & Bellot, type 9mm PARA) en
- 19 patronen (GFL 9mm LUGER), voorhanden heeft gehad;”
en
“3. hij op 19 juli 2011 te Prinsenbeek en Breda, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van ongeveer 100 kilo hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.”
6. De bewezenverklaring berust op de (32) bewijsmiddelen als in het arrest genoemd.
7. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt:
“Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van de overige ten laste gelegde feiten, is ten minste vereist dat wettig en overtuigend wordt bewezen dat cliënt t.t.v. schieten in de bus zat. De verdediging meent dat uw Hof die conclusie niet uit de bewijsmiddelen kunt trekken.
De Rechtbank heeft voor het bewijs én de overtuiging – kortgezegd – gebruikt i) de schietproef/reconstructie (waaruit blijkt dat er, naast de bestuurder, minimaal 1 ander persoon in de laadruimte moet hebben gezeten,
ii) de verklaring van getuige [getuige 2] die "donker getinte mannen" heeft gezien,
iii) de verklaringen van cliënt, [medeverdachte] en de buren over de mogelijke verhuizing van spullen uit een woning te Amsterdam,
iv) het DNA van cliënt op peuken en werkhandschoenen en
v) het DNA van [medeverdachte] op de buitenzijde van de VW.
De verdediging constateert dat bovengenoemde bewijsmiddelen (zonder uitzondering!) hooguit als indirect bewijs voor de aanwezigheid van cliënt in de bus ten tijde van het schieten kunnen worden aangemerkt.
Ad. 1: uit de schietproef/reconstructie is vastgesteld dat er, naast de bestuurder, minimaal 1 ander persoon in de laadruimte aanwezig moet zijn geweest. Dit zegt niets over de aanwezigheid van cliënt de bus t.t.v. het schieten.
Ad. 2: de getuige [getuige 2] zegt "donker getinte mannen" te hebben gezien, vermoedelijk Antillianen of Surinamers met een krachtig postuur (pag. 237). Dit signalement is onvoldoende specifiek om een aan een specifieke dader (of daders) te kunnen koppelen.
Ad. 3 en 4: De verklaring van cliënt omtrent de (mogelijke) herkomst van zijn DNA op de peuken en werkhandschoenen worden als onbetrouwbaar terzijde gesteld. Dat is haar goed recht, doch hierbij wordt eraan voorbij gegaan dat de aanwezigheid van het DNA van cliënt op verplaatsbare goederen helemaal niets zegt over de aanwezigheid van cliënt in de bus ten tijde van het schieten (de verdediging komt daar zo direct uitvoerig over te spreken). Het legt hooguit een verband tussen de peuken en handschoenen enerzijds en cliënt anderzijds maar dat verband kan niet in de tijd worden geplaatst, laat staan in combinatie met het gebruik van de bus.
Ad. 5: en tenslotte vermag de verdediging niet in te zien op welke wijze de aanwezigheid van het DNA van [medeverdachte] op de buitenzijde van de VW bus belastend voor cliënt zou kunnen zijn. Ik merk in dit verband op dat uit het vonnis blijkt (pag. 3 van 15, Ie alinea) dat de Officier van Justitie er ten onrechte van uitging dat het DNA van cliënt op de buitenzijde was aangetroffen. Dat is pertinent onjuist.
De verdediging is van oordeel dat, op basis van de bovengenoemde indirecte bewijsmiddelen de conclusie dat cliënt in de bus zat ten tijde van het schieten niet gerechtvaardigd is.
Bovendien worden de belangrijke contra-indicaties buiten beschouwing gelaten. De verdediging doelt hierbij allereerst op het feit dat de eerder genoemde getuige [getuige 2] de door haar omschreven personen omschreef als mannen met een "krachtig postuur". Dat signalement gaat wel op voor enkele medeverdachten, maar zeker niet voor cliënt (die eerder corpulent is).
En ook miskent het oordeel van de Rechtbank het feit dat er juist géén sporen van cliënt zijn aangetroffen op (met de misdrijven direct samenhangende) goederen, zoals de bus zelf (bijv. stuurhendels, pook, deuren, etc) noch op de wapens, de munitie, de tie-rips of de tassen met hennep. De verdediging meent dat dit belangrijk contra-bewijs oplevert dat cliënt t.t.v. het schieten op 19 juli 2011 niet in de bus heeft gezeten. En tenslotte wordt de verklaring van cliënt (over de mogelijke aanwezigheid van zijn DNA op de peuken en handschoenen), naar het oordeel van de verdediging, wel degelijk ondersteund door onafhankelijke getuigen.
Client heeft verklaard dat hij ongeveer 3 maanden daarvoor met [medeverdachte] , [betrokkene 1] en een Marokkaan zijn woning hebben ontruimd. Hierbij zou, volgens cliënt, gebruik zijn gemaakt van een bus. Cliënt stelt dat het daardoor heel goed mogelijk is dat zijn sporen op die wijze in de bus terecht zijn gekomen. En als [medeverdachte] en [betrokkene 1] hierover wordt bevraagd verklaren zij eensluidend over de ontruiming van de woning.
Daar bovenop doet de recherche ook nog een buurtonderzoek in de omgeving van de woning van cliënt in Amsterdam. En dan blijkt dat ook de buren zich de ontruiming van de woning kunnen herinneren. Zo verklaart buurvrouw [betrokkene 2] dat er inderdaad laminaat uit de woning werd gebroken door mensen met een Surinaamse afkomst en een Marokkaan. Een andere buurvrouw, [betrokkene 3] , heeft eveneens gezien dat 3 a 4 personen, waaronder een Surinamer, bij de woning stonden en er vervolgens laminaatvloerdelen aan de overkant van de straat lagen.
Maar zelfs indien uw Hof geen geloof zou hechten aan de verklaring van cliënt omtrent de aanwezigheid van zijn DNA op de werkhandschoenen en peuken kan bewezenverklaring niet volgen omdat, hetzij herhaald, niet kan worden vastgesteld op welk moment de handschoenen en peuken in de bus zijn achtergelaten. En dat is cruciaal om te kunnen komen tot een bewezenverklaring.
De verdediging verwijst uw Gerechtshof in dit verband naar een recente uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 16 december jongstleden (ECLI:NL:GHAMS:2015:5213) waarin het volgende werd overwogen:
"Uit de stukken in het dossier leidt het hof af dat tijdens het sporenonderzoek in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] in Amsterdam, alwaar op 16 maart 2014 een inbraak heeft plaatsgevonden, DNA-materiaal! van de verdachte is aangetroffen op een peuk (van de grond in de wc op de tweede verdieping) en op een coca cola flesje (op een bureau in spreekkamer 2). Die aanwijzingen, wat daarvan ook zij, volstaan niet voor een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit Hieruit volgt immers niet buiten enige twijfel dat de verdachte op het moment van de inbraak in het pand is geweest en derhalve evenmin dat hij de desbetreffende inbraak ook daadwerkelijk heeft (mede)gepleegd. Nu geen ander (direct) bewijs voorhanden is dat redengevend is voorde betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde, zat het hof de verdachte daarvan vrijspreken".
De verdediging ziet geen essentieel verschil met de casus van cliënt nu in beide gevallen het moment waarop de sporen zijn achtergelaten van doorslaggevende betekenis is.
Dit betekent, leden van uw Hof, resumerend, dat er geen directe bewijsmiddelen zijn die cliënt in de bus plaatsen ten tijde van het schieten, terwijl de indirecte bewijsmiddelen daarvoor onvoldoende overtuigen. Als niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat cliënt in de bus zat ten tijde van het schieten, dient hij, naar het oordeel van de verdediging, integraal te worden vrijgesproken.
8. Ten aanzien van de verklaring van de getuige [getuige 1] vermeldt proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 20 juni 2016 het volgende:
“(…)
De raadsman geeft desgevraagd te kennen dat hij op die verklaring
[van [getuige 1] D.A.]
bij pleidooi zal reageren.
(…)
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. Hij voegt hier het navolgende aan toe.
(…)
2. De rechtbank heeft de verklaringen van [betrokkene 4] en [getuige 1] niet tot het bewijs gebezigd. De advocaat-generaal doet dat wel. Om de DVD van het verhoor van [betrokkene 4] was door mij verzocht omdat ik [betrokkene 4] wilde horen. Ik wilde het gehele beeld van het verhoor weten. Ik heb nooit de indruk willen wekken dat de verbalisanten hadden gelogen en onzin hadden opgeschreven. Ik wilde de betrouwbaarheid van [betrokkene 4] kunnen toetsen. Tevens wilde ik zijn reden van wetenschap weten.
Het is mogelijk dat er meer mensen betrokken zijn bij de ripdeal, bijvoorbeeld een man of tien en dat eerst andere personen in de laadbak van de Transporter hebben gezeten en dat, later bij de schietpartij, anderen daarin zaten. Die mogelijkheid is niet uit te sluiten en daarover wilde ik [betrokkene 4] horen. Nu dat niet meer mogelijk is, heb ik het er bij gelaten. Ik hoef de DVD niet meer ter terechtzitting te zien. Ook wilde ik daarom [getuige 1] horen, maar zij weigerde nog te verklaren.”
9. Ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer heeft het hof het volgende overwogen:
“Aanwezigheid van de verdachte in de Volkswagen Transporter
Ten aanzien van het primair gevoerde verweer dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte in de Volkswagen Transporter zou hebben gezeten ten tijde van de ten laste gelegde feiten, overweegt het hof als volgt.
Het hof is van oordeel dat de zijdens verdachte bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen. Het hof heeft, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van de verdediging afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof hecht in dat verband zwaarwegende betekenis aan de verklaring van de getuige [getuige 1] , waarin zij heeft aangegeven dat de verdachte een van de vier personen was die in de Volkswagen Transporter zat ten tijde van de schietpartij op 19 juli 2011. Volgens haar zaten na een gepleegde ripdeal waar acht personen aan mee deden de verdachten [verdachte] , [medeverdachte] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] in de Volkswagen Transporter.
Anders dan de rechtbank bezigt het hof deze verklaring wel tot het bewijs en overweegt in dat verband als volgt.
Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met artikel 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM, indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is evenmin ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.
In de onderhavige zaak is [getuige 1] tijdens het opsporingsonderzoek door een onder dekmantel opererende opsporingsambtenaar van het KLPD in het kader van een zogenaamde “prikkelactie” op 10 juli 2012 benaderd bij haar werk in Amsterdam teneinde communicatie tussen de verdachte [betrokkene 1] en zijn vriendin [getuige 1] op gang te brengen die (in)direct betrekking had met de gepleegde strafbare feiten op 19 juli 2011. [getuige 1] heeft naar aanleiding van deze benadering contact gezocht met verbalisant [verbalisant 3] en vervolgens is er een afspraak gemaakt voor een gesprek op 13 juli 2012 bij Schiphol Plaza. Bij dat gesprek heeft zij tegenover de politie een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd, waarvan door de betreffende opsporingsambtenaren een proces-verbaal van bevindingen is opgemaakt. Vervolgens is zij later uitgenodigd om als getuige bij de politie een verklaring af te leggen maar daartoe was zij niet bereid.
In eerste aanleg is [getuige 1] op 19 december 2012 door de rechter-commissaris gehoord, waarbij zij weigerde op essentiële vragen antwoord te geven. Vervolgens is zij in gijzeling genomen. Nadien, op 12 februari 2013, wilde zij tijdens het tweede verhoor bij de rechtercommissaris op die vragen opnieuw geen verklaring afleggen. Ook in hoger beroep is [getuige 1] op verzoek van de verdediging gehoord door de raadsheer-commissaris in dit gerechtshof op 18 februari 2016. Zij heeft echter tijdens dat verhoor opnieuw geweigerd te verklaren op vragen over wat er tussen haar en haar partner [betrokkene 1] is besproken met betrekking tot de schietpartij op 19 juli 2011 en over de inhoud van het gesprek dat op Schiphol heeft plaatsgevonden tussen haar en verbalisant [verbalisant 3] . Ze heeft zich daarbij, gelet op het op 27 februari 2013 tussen haar en [betrokkene 1] gesloten geregistreerd partnerschap, beroepen op het haar inmiddels toekomende verschoningsrecht. [betrokkene 1] is namelijk in het onderhavige opsporingsonderzoek (Princeville) ook als verdachte aangemerkt.
Het hof stelt vast dat de getuige [getuige 1] ondervraagd is kunnen worden door de verdediging maar dat deze getuige op essentiële vragen heeft gezwegen. De verdediging heeft aldus niet de gelegenheid gehad om de gewraakte verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen. Het hof is niettemin van oordeel dat het gebruik van de gewraakte verklaring voor het bewijs is geoorloofd. De operatie rondom het horen van [getuige 1] heeft op rechtmatige wijze plaatsgevonden, hetgeen door de verdediging niet is betwist en voorts vindt de verklaring van [getuige 1] in belangrijke mate steun in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder in het aantreffen van het DNA-materiaal van de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 5] op onder andere peuken en handschoenen die in de Volkswagen Transporter lagen, alsmede het aantreffen van net geoogste hennepplanten, tiewraps, een vuurwapen en een politie-uniformjasje in de laadruimte.
Voorts is ook DNA-materiaal aangetroffen van de door [getuige 1] genoemde medeverdachte [betrokkene 4] . Daarnaast zijn in de buurt van de Transporter in een kliko nog twee vuurwapens aangetroffen waaronder een Glock. Ten slotte is in de woning [b-straat 1] te Breda, waar de medeverdachte [betrokkene 5] de sleutel van had, DNA-materiaal aangetroffen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] . Dit terwijl de verdachte bij de politie heeft verklaard nooit in Breda te zijn geweest. Van de medeverdachte [betrokkene 5] is een handpalmafdruk in de berging van die woning aangetroffen. Deze woning is gelegen aan de vluchtroute van de personen die de Volkswagen Transporter hebben verlaten.
De belastende verklaring van [getuige 1] kan derhalve niet worden aangemerkt als een “sole and decisive” bewijsmiddel, dat wil zeggen het enige bewijsmiddel waaruit verdachtes betrokkenheid bij het ten laste gelegde feit in beslissende mate kan volgen. Een situatie als in de jurisprudentie van het EHRM beschreven (Vidgen tegen Nederland EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06, LJN BX3071/NJ 2012/649) doet zich naar het oordeel van het hof in casu niet voor.”
10. De Hoge Raad heeft zich in overzichtsarresten van 4 juli 2017 nader gebogen over de problematiek van het ondervragingsrecht van de verdediging in het licht van art. 6 EVRM. Hij overwoog daartoe – voor zover in dit kader relevant – als volgt:
“Nadere beschouwing
3.5. De rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal houdende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige, door de rechter ten laste van de verdachte voor het bewijs kan worden gebruikt, maar dat dit uitgangspunt slechts geldt voor zover het in art. 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd.
Met betrekking tot dit recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de "overall fairness of the trial", mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde, met elkaar samenhangende subvragen (zoals genoemd in de onder 3.3.2 weergegeven uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland, §107). Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Die uiteindelijke balans kan eerst achteraf worden opgemaakt.
Bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen dient te nemen omtrent het oproepen en het horen van getuigen
.”
11. Bij de beoordeling of een beperking van het ondervragingsrecht niettegenstaande het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige een schending van art. 6 EVRM oplevert, is het volgende beslismodel (‘driestappenplan’) leidend:
(i) 	was er een goede reden voor het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting;
(ii) 	vormt de verklaring van de niet-ondervraagde getuige het enige of beslissende (‘sole or decisive’) bewijsmateriaal? en, zo ja:
(iii) 	waren er voldoende compenserende factoren (‘counterbalancing factors’) aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen?
12. Namens de verdediging is – kort gezegd – aangevoerd dat de verdachte tijdens het schietincident niet aanwezig was in de bus. In afwijking van dit namens de verdediging gevoerde (bewijs)verweer heeft het hof vastgesteld dat de verdachte wél in de bus aanwezig was en overwoog hieromtrent
“zwaarwegende betekenis”
te hechten aan het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van de niet ter terechtzitting afgelegde en de verdachte belastende verklaring van de getuige [getuige 1] . [getuige 1] heeft verklaard “
dat de verdachte één van de vier personen was die in de Volkswagen Transporter zat ten tijde van de schietpartij
”
.
Het middel klaagt dat ’s hofs oordeel hieromtrent niet begrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het hof ook (in strijd met die overweging) heeft vastgesteld dat die verklaring niet als
‘sole or decisive’
bewijsmiddel heeft te gelden.
13. De klacht berust op de veronderstelling dat ’s hofs toekenning van
“zwaarwegende betekenis”
aan de verklaring van [getuige 1] , impliceert dat die verklaring ook het enige of beslissende bewijsmiddel voor de aanwezigheid van de verdachte in de Volkswagen Transporter betreft. In het verlengde van deze veronderstelling had het hof zich daarom ook moeten uitlaten over de factoren die dit gebrek hadden moeten compenseren (zie stap (iii) in het hierboven geciteerde ‘driestappenplan’).
14. Ik kan de steller van het middel in deze redenering niet volgen. In ’s hofs overweging ten aanzien van de door hem toegekende (zwaarwegende) betekenis aan de verklaring van de getuige [getuige 1] voor de bewijsvoering inzake de aanwezigheid van de verdachte in de Volkswagen Transporter, ligt niet noodzakelijkerwijs besloten dat die verklaring het enige of beslissende (
‘sole of decisive’
) bewijsmiddel voor die aanwezigheid betreft. Integendeel, het hof heeft vastgesteld dat die verklaring
“in belangrijke mate steun (vindt) in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen”
. In zijn (uitgebreide) motivering hieromtrent doelt het hof daarbij onder andere op het in de Volkswagen Transporter op verschillende zaken aangetroffen DNA-materiaal van de verdachte en zijn medeverdachten, de in die bus aangetroffen hennepplanten en vuurwapen en de twee vuurwapens die in een kliko in de buurt van de Volkswagen Transporter zijn aangetroffen. ’s Hofs oordeel is derhalve toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
15. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het hof voorts niet uitdrukkelijk te toetsen of aan de verdachte een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige. Deze maatstaf kan doorslaggevend zijn in die gevallen waarin voldoende steunbewijs ontbreekt.
Zoals hiervoor is uiteengezet, is dat in deze zaak niet het geval.
16. Het eerste middel faalt.
17. Het
tweede middel
klaagt dat de bewijsmotivering tekortschiet voor de bewezenverklaring van het medeplegen. Het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat (1) sprake is geweest van een vooropgezet plan waarbij een mogelijke vlucht was ingecalculeerd, noch (2) dat de verdachte (vooraf) heeft ingestemd met dit plan en/of voldoende nauw met zijn medeverdachten heeft samengewerkt om dit plan uit te voeren.
18. De verdediging heeft ter terechtzitting bij het hof d.d. 20 juni 206 ten aanzien van ‘medeplegen’ het volgende aangevoerd (onderstreping in het origineel):
“
Medeplegen
Maar zelfs indien uw Hof bewezen acht dat cliënt wel in de bus zat op 19 juli 2011 ten tijde van het schieten, kan – naar het oordeel van de verdediging – een bewezenverklaring van feit 1 en 2 niet volgen. Daarvoor is immers vereist dat vaststaat dat cliënt heeft geschoten, dan wel zo nauw en bewust heeft samengewerkt met de schutter of schutters dat van medeplegen sprake is. Voor beide opties ontbreekt echter het bewijs.
De Rechtbank heeft in haar vonnis gesteld dat het er niet toe doet wie van de verdachten in de Volkswagen nu precies geschoten heeft. Volgens de Rechtbank was cliënt, gelet op het (vlucht)gedrag en de goederen (zoals drugs en wapens) die in de bus zijn aangetroffen, "er hoe dan ook alles aan gelegen om de achtervolgende politiemensen van zich af te schudden. De nauwe en bewuste samenwerking (....) ligt als het ware opgesloten in genoemde feiten en omstandigheden".
De Rechtbank sluit hier aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad van 17 december 2013 (NJ 2014,514) naar aanleiding van de Nijmeegse scooterzaak. In deze kwestie wordt een dezer dagen door uw Hof eveneens uitspraak gedaan.
De Rechtbank miskent daarbij, naar het oordeel van de verdediging, dat de Hoge Raad slechts heeft gesteld dat
i) het Hof had moeten onderzoeken of de wilde vlucht met de gevolgen daarvan onderdeel was van de samenwerking in het kader van de voorbereiding van de overval;
ii) het Hof, volgens de Hoge Raad, had moeten nagaan of in het gezamenlijke plan om een gewapende overval te plegen besloten lag dat de verdachten bij betrapping koste wat kost zouden vluchten. Nu het Hof dat niet had gedaan was haar oordeel niet zonder meer begrijpelijk.
Het enkele feit dat er hennep en vuurwapens zijn aangetroffen maakt, naar het oordeel van de verdediging, niet dat aan bovengenoemde criteria is voldaan, terwijl bovendien niet valt in te zien hoe de persoon (of personen) in de laadruimte van de Volkswagen Transporter op enigerlei wijze invloed hebben kunnen uitoefenen op het (plotselinge) vluchtgedrag van de bestuurder.
Conclusie moet dan ook zijn dat cliënt niet als pleger, noch als medepleger kan worden aangemerkt zodat tenminste vrijspraak van feit 1 en 2 dient te volgen. Ten aanzien van feit 2 merkt de verdediging nogmaals op dat er op de wapens en de munitie geen sporen van cliënt zijn aangetroffen.
”
en:
“(…)
Ik verwijs naar de noot van mr. [NAAM]. De jurisprudentie is op het punt van medeplegen juist veel strakker getrokken. Het Scooterarrest is een hele specifieke zaak, met fatale gevolgen en veel media-aandacht. Die zaak moet worden afgezonderd van de algemene redenering van de Hoge Raad over medeplegen. Waaruit blijkt nu de nauwe en bewuste samenwerking. Het is noodzakelijk om dat vast te stellen om tot medeplegen te kunnen komen.
(…)
”
19. Het hof heeft, voor zover relevant voor het middel, het volgende overwogen:
“Plegen of medeplegen?
Het hof is van oordeel dat wegens het ontbreken van duidelijk technisch en/of ander betrouwbaar bewijs niet met voldoende overtuiging kan worden vastgesteld wie de daadwerkelijke schutter of schutters zijn geweest.
De vraag waar het hof zich thans voor ziet gesteld is of er sprake is geweest van medeplegen van de bewezen verklaarde feiten, in het bijzonder de bedreiging. Deze vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden maar vergt een beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Om tot een bewezenverklaring van medeplegen te komen, dient sprake te zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte(n) bij het plegen van het feit, waarbij de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Bij de vorming van het oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip, waarbij overigens aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het accent ligt op de samenwerking en de verdachte moet in ieder geval een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan het delict voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Het is niet van belang dat men van tevoren weet wat er gaat gebeuren en dat de verdachte op de hoogte is geweest van de precieze gedragingen van zijn mededader(s), laat staan dat de verdachte van alle voorbereidingen op de hoogte moet zijn geweest. Maar dat doet niet af aan de eis van de nauwe en bewuste samenwerking en dus ook van minstens voorwaardelijk opzet op de grote trekken van het handelen van de mededader(s).
Het hof overweegt dat de verdachte blijkens de bewijsmiddelen deel heeft uitgemaakt van een groep die bij een onbekend gebleven persoon in Nederland hennepplanten heeft weggenomen (een zogenaamde ripdeal), onder medebrenging van onder meer vuurwapens, munitie en voor het vastmaken/binden gebruiksklare tie-wraps. Verdachte heeft derhalve blijkens de bewijsmiddelen met anderen bewust deelgenomen aan een beroving waarbij voorafgaand, blijkens de aanwezige wapens en andere attributen, werd geanticipeerd op mogelijk gebruik van geweld of dreiging met geweld. Na de beroving zijn in ieder geval vier personen van voornoemde groep, waaronder verdachte, met de Volkswagen Transporter met daarin de geroofde hennepplanten gaan rijden.
Blijkens de verklaringen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] bleek bij een kentekencontrole dat de betreffende Volkswagen Transporter als gestolen stond gesignaleerd, waarna de bestuurder van de bus werd gesommeerd de politiewagen te volgen, na aanvankelijk daaraan te voldoen heeft de bestuurder van de Volkswagen Transporter plots weer via de vluchtstrook ingevoegd op de snelweg en is met hoge snelheid weggereden. Aansluitend heeft een achtervolging plaatsgevonden waarbij optische en geluidssignalen zijn gebruikt en op de snelweg zijn snelheden bereikt tot 180 kilometer per uur. Daarbij werd ander verkeer met hoge snelheid ingehaald en werd de politieauto meermalen afgesneden om te voorkomen dat de politieauto de Volkswagen zou inhalen. Vervolgens is de Volkswagen de afrit Breda-Noord/Prinsenbeek opgereden en is aan het eind van de afrit door de rechterberm tussen een voor het verkeerslicht stilstaande bestelbus en een hectometerpaal door gereden, terwijl het verkeerslicht rood licht uitstraalde. Daarbij werd tegen de hectometerpaal aan gereden. Op de weg naar Prinsenbeek is de bestuurder op de verkeerde weghelft en tegen het verkeer in gaan rijden met een snelheid van ongeveer 80 tot 100 kilometer per uur waar 50 kilometer per uur is toegestaan. De bestuurder moest op enig moment een tegemoetkomende personenauto met daarachter een motorrijder ontwijken en is abrupt naar links de grasberm ingereden en een aldaar gelegen voetpad opgereden. Vervolgens is de Volkswagen de rotonde opgereden en is bij de derde afslag linksaf geslagen de Beeksestraat in. Direct daarop is door een of twee inzittenden meermalen geschoten met vuurwapens door de achterruit van de Volkswagen, hetgeen hoorbaar en zichtbaar was voor [verbalisant 1] en [verbalisant 2] .
Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte en zijn medeverdachten zijn gevlucht voor de politie en dat zij, gelet op de zich in de bus bevindende goederen, de wijze waarop is gereden en vervolgens is geschoten, koste wat kost wilden ontkomen aan een aanhouding. De vlucht voor de politie en het daarmee gepaard gaande gevaarlijk rijgedrag, alsmede het schieten met vuurwapens vloeien rechtstreeks voort uit het zich niet willen laten betrappen en aanhouden met de gestolen buit. Naar het oordeel van het hof ligt in het genoemde handelen van verdachte en zijn medeverdachten besloten dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten, waaronder de bedreiging.
Of de verdachte zich tijdens de vlucht al dan niet heeft kunnen distantiëren van het vluchtgedrag van de bestuurder, zoals door de verdediging is aangevoerd, doet hieraan niet af. Door met anderen onder andere bewust deel te nemen aan een beroving waarbij voorafgaand, blijkens de aanwezigheid van wapens en andere attributen, werd geanticipeerd op mogelijk gebruik van geweld of dreiging met geweld, heeft verdachte zich verbonden aan hetgeen in de uitvoering daarvan besloten lag, te weten een eventuele vlucht waarbij wapengeweld niet zou worden geschuwd. Overigens zijn bij het onderzoek geen aanwijzingen naar voren gekomen waaruit zou volgen dat de verdachte niet met de vlucht en het daarmee samenhangende rijgedrag en het schieten met vuurwapens instemde, mocht hij niet zelf de schutter of een van de schutters zijn geweest. Daarbij neemt het hof tevens het gedrag van de inzittenden in de Volkswagen Transporter in aanmerking na de bedreiging. Getuigen zien vier personen van de bus wegvluchten. Geen van de inzittenden is bij de Volkswagen Transporter gebleven om aan de even later arriverende politiemensen uit te leggen dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de gepleegde delicten.
”
20. Naar vaste rechtspraak is voor de strafbaarheid van het
medeplegen
van enig delict vereist dat de daders bij het begaan daarvan nauw en bewust hebben samengewerkt. De bewezenverklaring van medeplegen verlangt dat de – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De toetsing in cassatie wordt sterk gekleurd door de precieze bewijsvoering van de feitenrechter, waaronder begrepen een eventuele op het medeplegen toegesneden nadere motivering.
21. Het genoemde beslissingskader kan, met begrippen die niet steeds precies van elkaar zijn af te grenzen, niet anders dan globaal zijn.
Dat hangt enerzijds samen met de variëteit van concrete omstandigheden in afzonderlijke gevallen, waarbij ook de aard van het delict een rol kan spelen.
Anderzijds is van belang de variëteit in de mate waarin de concrete omstandigheden kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen. In concrete zaken kan een en ander leiden tot een moeilijke afweging bij de beantwoording van de vraag of sprake is van medeplegen. Daaraan valt niet te ontkomen omdat er altijd zogenoemde grensgevallen zullen zijn.
22. Naar mijn mening kan in de onderhavige zaak uit de bewijsvoering van het hof worden afgeleid dat de verdachte als medepleger betrokken is geweest bij bewezen verklaarde feiten. Gezien de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en zijn (uitgebreide) bewijsoverweging op dit punt, heeft hij (onder andere) vastgesteld dat de verdachte onderdeel was van een groep die, onder medebrenging van (onder meer) vuurwapens en munitie (zie o.a. bewijsmiddelen 14, 15 en 17), van een onbekend gebleven persoon hennepplanten heeft weggenomen (een zogenoemde rip deal) (zie o.a. bewijsmiddel 32). De verdachte heeft derhalve deelgenomen aan een beroving waarbij geanticipeerd werd op het gebruik van geweld of de dreiging met geweld, aldus het hof. Na de beroving zijn vier personen, waaronder de verdachte, in een gestolen Volkswagen Transpoter weggereden (zie o.a. bewijsmiddel 1, 3 en 23). Nadat de inzittenden van die Volkswagen Transporter door politieambtenaren in een politieauto werden gesommeerd te stoppen, is die bus op hoge snelheid weggereden (zie o.a. bewijsmiddel 1 en 3). De bestuurder van de Volkswagen Transporter heeft daarop een aantal (zeer) gevaarlijke verkeerssituaties gecreëerd en op een gegeven moment is door de achteruit van de Volkswagen Transporter meermalen met een vuurwapen in de richting van de politieauto geschoten (zie o.a. bewijsmiddelen 5, 6, 7, 9 en 26). Het hof heeft hieruit afgeleid dat de verdachte en zijn medeverdachten koste wat kost wilden ontkomen aan een aanhouding. Voorts hebben verschillende getuigen verklaard dat zij, gelet op de door hen genoemde tijdstippen en plaats, na het incident vier mannen hebben gezien in de buurt van de Volkswagen Transporter (zie o.a. bewijsmiddelen 10 en 11). Uit de vlucht voor de politie, het daarmee gepaard gaande (gevaarlijke) rijgedrag en het schieten met vuurwapens leidt het hof af dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten. Voorts hecht het hof geen waarde aan de verklaring van de verdachte dat zijn DNA in de bus is aangetroffen vanwege het gebruik van die bus bij een ontruiming van zijn woning. In de eerste plaats omdat een eventuele ontruiming door buurtbewoners op een later tijdstip wordt geplaatst en voorts vanwege de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachten onderling afwisselend hebben verklaard over die vermeende ontruiming.
Het oordeel van het hof dat het niet anders kan dan dat de verdachte en zijn medeverdachten de bewezen verklaarde feiten gezamenlijk hebben uitgevoerd en derhalve zo nauw en bewust hebben samengewerkt dat sprake is van medeplegen van die feiten, is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor zover het middel in dit kader klaagt dat er geen sprake was van een (vooropgesteld en ingecalculeerd) vluchtplan, noch dat de verdachte hierin zou hebben toegestemd, acht ik dat, in het licht van de omstandigheden van dit specifieke geval, niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van medeplegen.
23. Het tweede middel faalt.
24. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een motivering die aan art. 81 RO is ontleend.
25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Zie: arrest hof Den Bosch d.d. 1 juli 2016, p. 4-20.
Ontleend aan HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,
NJ
2017/441 m.nt. Kooijmans.
Zie EHRM (Grote Kamer) 15 december 2011, 26766/05 & 22228/06,
NJ
2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), o.a. § 152. Zie ook: EHRM 15 december 2015, 9154/10,
NJ
2017/294 m.nt. B.E.P. Myjer (Schatschaschwili/Duitsland), § 107.
Zie: HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480,
NJ
2013/193, r.o.v. 3.5.
Pleitaantekeningen mr. J.M. Keizer d.d. 20 juni 2016, p. 5-7, gevoegd bij het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 20 juni 2016 van het hof Den Bosch.
Proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 20 juni 2016 van het hof Den Bosch, p. 5.
Zie: arrest hof Den Bosch d.d. 1 juli 2016, p. 24-26.
Zie over het ‘medeplegen’ als deelnemingsvorm: HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ
2015/390, waaruit ik citeer:
“
3.1.De art. 47 tot en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).
In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.
3.2.1.De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. (..)
”
Zie bijvoorbeeld HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316,
NJ
2016/411.
Zie bijvoorbeeld: HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1320,
NJ
2016/418 over art. 141 Sr en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,
NJ
2016/419 over bedreiging met geweld.
Zie bijvoorbeeld HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, r.o. 4.2.3:
“In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.
”