ECLI:NL:RBROT:2018:3063
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/3413
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2018 in de zaak tussen
[naam] B.V., te [plaats] , eiseres,
gemachtigden: mr. [NAAM]. J.J.M. Sluijs en mr. H.L. Verweel,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. T. Telder en mr. J.A.H. Koomen.
Procesverloop
Bij besluit van 12 oktober 2016 (het sanctiebesluit) heeft ACM voor overtreding van de
Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 220.000,-.
Bij besluit van 21 april 2017 (het bestreden besluit I) heeft ACM het bezwaar van eiseres
ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten afgewezen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
Bij besluit van eveneens 21 april 2017 (het bestreden besluit II) heeft ACM het verzoek van 22 november 2016 van eiseres om uitstel van betaling van de bestuurlijke boete afgewezen en de wettelijke rente tot 5 mei 2017 vastgesteld op € 433,97 en daarmee het totaalbedrag op   € 220.433,97.
Bij brief van 22 mei 2017 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit II. ACM heeft bij brief van 11 juli 2017 dit bezwaar naar de rechtbank gezonden.
Eiseres heeft op 25 juli 2017 opnieuw verzocht om een betalingsregeling. Bij besluit van
7 augustus 2017 (het bestreden besluit IIA) heeft ACM het bestreden besluit II gewijzigd in die zin dat conform het verzoek van eiseres een betalingsregeling (onder voorwaarden) is vastgesteld. Eiseres heeft haar bezwaar tegen het bestreden besluit II ingetrokken.
Bij brief van 2 augustus 2017 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 25 augustus 2017 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit IIA. ACM heeft bij brief van 30 augustus 2017 dit bezwaar doorgezonden aan de rechtbank.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek ex artikel 8:29 van de Awb. Bij brief van 28 augustus 2017 heeft eiseres ingestemd met het verzoek van ACM en daarmee toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 1 december 2017 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.
Het onderzoek ter zitting (en dat in zaak ROT 17/3412) heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [X] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door
mr. J.C. de Ruijter en mr. L. Beltman.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.	Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Onderzoek en besluitvorming ACM
2.1
Eiseres is een pandhuis. Consumenten die behoefte hebben aan contant geld kunnen met dit pandhuis een overeenkomst van pandbelening aangaan. De consument verkoopt in dat geval een door hem meegebracht voorwerp aan het pandhuis tegen contante betaling en onder de voorwaarde dat hij het voorwerp binnen twee maanden mag terugkopen. Bij het terugkopen zal de consument de voor het voorwerp ontvangen geldsom vermeerderd met een pandbeleningsvergoeding (een rentebedrag) aan het pandhuis moeten betalen. Per 1 juli 2015 geldt het wettelijk verbod om een hogere rente te rekenen dan 4,5%. Indien de consument het voorwerp niet binnen twee maanden terugkoopt, blijft het voorwerp eigendom van het pandhuis en kan het pandhuis het voorwerp verkopen.
2.2
Op 6 januari 2016 en 27 januari 2016 zijn er signalen ontvangen dat eiseres een te hoge rente (9%) heeft gerekend. Omdat dit pandhuis onderdeel uitmaakt van een relatief grote keten op de markt van pandhuizen voor consumenten is ACM een onderzoek gestart. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in het onderzoeksrapport van 28 juli 2016. In dit rapport is geconstateerd dat eiseres in de periode van 1 juli 2015 tot en met 24 maart 2016 een pandbeleningsvergoeding heeft gerekend van 9%, terwijl het toegestane maximumpercentage 4,5% bedraagt.
2.3
In het sanctiebesluit heeft ACM eiseres een bestuurlijke boete opgelegd wegens de in het rapport geconstateerde gedraging. Eiseres is beboet wegens overtreding van artikel 8.10 van de Whc in samenhang met artikel 7:137 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1 van de Algemene Maatregel van Bestuur (AMVB) percentage pandbeleningsvergoeding. Bij de boetevaststelling heeft ACM de Boetebeleidsregel van de minister van Economische Zaken (de beleidsregel) toegepast die 1 augustus 2014 in werking is getreden. Volgens de beleidsregel valt de overtreding onder boetecategorie III (bandbreedte € 100.000 - € 300.000). In het sanctiebesluit heeft ACM een boete van             € 220.000,- (inclusief een boeteverhoging van 10%) passend geacht en de boete voor eiseres vastgesteld op dit bedrag.
3. Eiseres betwist niet dat zij een hogere pandbeleningsvergoeding heeft berekend dan wettelijk is toegestaan. Zij stelt dat de betreffende regelgeving inbreuk maakt op internationaalrechtelijke en Unierechtelijke bepalingen en dat ACM als zorgvuldig handelend bestuursorgaan in dit geval geen boete had mogen opleggen anders dan van symbolische aard. Verder voert eiseres aan dat de ernst van de overtreding niet is vastgesteld, ACM ten onrechte geen boeteverlagende maar wel een boeteverhogende omstandigheid in aanmerking neemt en gelijke gevallen ongelijk behandelt. Tot slot stelt zij dat ACM de draagkracht ten onrechte mede baseert op de financiële middelen en/of mogelijkheden van de holding/moedermaatschappij [Z] B.V. en dat het onjuist is dat eiseres een vordering heeft op de holding/moedermaatschappij. Eiseres stelt dat zij onvoldoende draagkracht heeft om de opgelegde boete ineens te voldoen. Zij komt tevens op tegen de samenstelling van de hoorcommissie van ACM in de bezwaarfase.
Samenstelling hoorcommissie
4. Eiseres stelt dat ACM de waarborgen genoemd in artikel 7:5, eerste lid, van de Awb heeft geschonden en daarmee de schijn op zich heeft gelaten dat eiseres niet door een onafhankelijke commissie is gehoord. Dit omdat één - direct bij het sanctiebesluit betrokken - lid van de hoorcommissie “cruciale” en “leidende” vragen heeft gesteld en daarmee sturing gaf aan het horen als zodanig. Dit commissielid vroeg naar de zienswijze van eiseres op de door haar naar voren gebrachte schending van fundamentele rechten. Gelet op de veroordeling in het sanctiebesluit waarbij dat commissielid betrokken was, kan onmogelijk worden volgehouden dat dit commissielid op dit punt niet al het (veroordelende) oordeel opnieuw klaar had. De gebrekkige motivering in het bestreden besluit op dit onderdeel bevestigt dat ook.
5. De rechtbank overweegt dat in overeenstemming met artikel 7:5 van de Awb de hoorcommissie heeft bestaan uit meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest. De rechtbank heeft kennis genomen van het verslag van de hoorzitting en uit dat verslag blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet van een sturende rol van het betrokken commissielid en ook niet van vooringenomenheid van dit lid of de andere leden van de commissie. Het beroep van eiseres slaagt op dit punt dan ook niet.
Strijd met internationaalrechtelijke en Unierechtelijke bepalingen
6.1
Eiseres stelt dat de besluiten van ACM geen stand kunnen houden, omdat zij zijn gebaseerd op regelgeving die inbreuk maakt op internationaalrechtelijke en Unierechtelijke bepalingen, te weten artikel 1 Eerste Protocol (EP) van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 14 van het EVRM en op artikelen 16, 17 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU Handvest). Eiseres stelt haar maandrente te hebben verlaagd naar 4,5% zodra dat volgens haar mogelijk en aanvaardbaar was.
6.2
In het bestreden besluit stelt ACM - kort gezegd - dat de door eiseres genoemde bepalingen van het EVRM weliswaar op de onderhavige situatie van toepassing zijn, maar dat zij niet ziet hoe de bepaling met betrekking tot de hoogte van de pandbelenings-vergoeding binnen het bereik van deze bepalingen valt. ACM stelt verder - onder verwijzing naar artikel 51 van het EU-Handvest - dat de bepalingen van het EU-Handvest niet van toepassing zijn, nu de Nederlandse wetgever met het opstellen van de nieuwe Pandhuiswet geen recht van de Europese Unie ten uitvoer heeft gebracht.
Artikel 1 EP EVRM
7.1
In artikel 1 EP van het EVRM is bepaald: Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
7.2
Eiseres stelt dat het beperken van de maximale pandbeleningsvergoeding (voor eiseres van 20% naar 4,5% in een tijdsbestek van 15 maanden) een concrete beperking meebrengt van haar verdiencapaciteit en dat direct daardoor haar “goodwill” minder waard is geworden. Volgens eiseres wordt dergelijke goodwill, dan wel de waarde van een onderneming, op grond van rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aangemerkt als eigendom in de zin van artikel 1 EP van het EVRM. Dit is slechts anders wanneer het bestaan van de goodwill uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten en daarvan is in dit geval geen sprake. Eiseres voert aan dat de beperking van de verdiencapaciteit dusdanig groot is dat, gelet op de concrete omstandigheden waaronder zij haar bedrijf uitoefende en naar objectieve maatstaven gemeten, het maken van een ‘decent profit’ niet meer mogelijk is, althans niet in de korte overgangsperiode die haar daarvoor was gegund. Ook die omstandigheid kwalificeert op grond van rechtspraak van het EHRM als een inbreuk of inmenging op eigendom in de zin van artikel 1 EP. In de rechtspraak van het EHRM wordt het recht op een ‘decent profit’ ook in een breder verband geplaatst (arrest van 19 juni 2006, no. 35014/97 (Hutten-Czapska), namelijk het recht om inkomen te vergaren (inclusief winst/een ‘decent profit’). Eiseres meent dat ACM tenminste had moeten nagaan of de beperking dan wel inmenging gerechtvaardigd was in het licht van de rechtspraak van het EHRM en dat daarvoor van belang is of de beperking dan wel inmenging bij wet is voorzien, een gerechtvaardigd algemeen belang dient en proportioneel is. Eiseres stelt dat de nieuwe Pandhuiswet botst met deze eisen. In dit verband stelt eiseres ook dat de overgangsperiode te kort is geweest.
7.3
ACM bestrijdt niet dat goodwill ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM onder bepaalde omstandigheden als eigendom in de zin van artikel 1 EP van het EVRM worden aangemerkt, maar stelt dat toekomstige inkomsten alleen dan als zodanig kunnen worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Dat brengt mee dat goodwill dan wel de waarde van een onderneming niet als eigendom in de zin van artikel 1 EP heeft te gelden, als het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten (verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Pelsdierhouders, ECLI:NL:HR:2016:2888). Volgens ACM gaat het bij een beperking van de verdiencapaciteit, waar de goodwill volgens eiseres kennelijk uit bestaat, om toekomstige inkomsten die niet reeds zijn verdiend of waarop reeds rechtens afdwingbare aanspraken bestaan. ACM stelt verder dat ook in geval de door eiseres bedoelde goodwill wel zou vallen onder het beschermingsbereik van artikel 1 EP van het EVRM, de mogelijke aantasting daarvan als gevolg van de inwerkingtreding van de nieuwe Pandhuiswet, niet onrechtmatig is. De inmenging is immers bij wet voorzien, dient een gerechtvaardigd algemeen belang en is proportioneel zoals reeds genoegzaam uit het voorgaande is gebleken.
7.4
Eerst ter zitting heeft eiseres betoogd dat de franchiseformule door de drastisch verlaagde maandrente per direct minder waard is geworden. Eiseres heeft aangevoerd dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM de waarde van (aandelen in) een vennootschap, goodwill en de economische belangen bij het exploiteren van een onderneming onder het eigendomsbegrip vallen. De eigenaren van eiseres (en van de eiseressen in zaak ROT 17/3412) zijn niet alleen eigenaar van de franchiseformule in Nederland (waarvoor zij overigens nog steeds een bedrag aan de [...] franchisegever moeten voldoen), zij exploiteren ook zelf winkels onder die formule. De franchiseformule is evident een asset waarop de goodwill - ook in de zin van waardering - van de ondernemingen kan worden gebaseerd. Door de drastisch verlaagde maandrente is die asset per direct minder waard geworden.
8. De rechtbank verenigt zich met de opvatting van ACM dat voor zover de goodwill bestaat uit een beperking van de verdiencapaciteit, het gaat om toekomstige inkomsten die niet reeds zijn verdiend of waarop reeds rechtens afdwingbare aanspraken bestaan. Wat betreft het door eiseres ter zitting ingenomen standpunt overweegt de rechtbank dat [Y] (betrokken bij eiseressen in de zaak ROT 17/3412) bij het verhoor op 17 mei 2016 heeft verklaard dat hij en [X] als zodanig niets doen met de franchiseorganisatie, behalve dat er een winkel is in [plaats] en die winkel is een franchisenemer. Verder is door [Y] ter zitting verklaard dat de franchise ertoe dient dat ondernemingen onder die naam met dat concept geld kunnen verdienen. Hij heeft ter zitting ook verklaard dat de franchiseformule niet het eigendom is van hem en [X] . Zij kunnen wel nuances aanbrengen omdat op grond van nationaal recht niet overal dezelfde formule kan gelden, maar zij huren de franchiseformule. De rechtbank is van oordeel dat eiseres onder deze omstandigheden onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een aantasting van eigendomsrecht en voor zover dat al het geval zou zijn, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gaat om goodwill die zou vallen onder het beschermingsbereik van artikel 1 EP van het EVRM.
Artikel 14 EVRM
9. Eiseres stelt dat dit artikel waarborgt dat ondernemingen niet ongelijk worden behandeld op grond van vermogen (‘property’) en dat dit fundamentele recht hier is geschonden. Weliswaar is de sector en de dienstverlening van pandhuizen door middel van de nieuwe Pandhuiswet geharmoniseerd en worden de pandhuizen sindsdien gelijk behandeld, de weg ernaartoe is voor de pandhuizen destijds zeer verschillend geweest. Vooral eiseres die een franchiseformule exploiteerde is ten opzichte van andere pandhuizen, in het bijzonder de gemeentelijke pandhuizen, ongelijk en nadeliger behandeld. Dit had door het hanteren van een ander overgangsregime kunnen worden voorkomen.
10. ACM stelt dat uit de Memorie van Toelichting (MvT, Kamerstukken TK, 2011 -2013, 33 334, nr. 3) blijkt dat voor alle pandhuizen geldt dat het percentage van 4,5% is gebaseerd op het bedrijfsmodel van particuliere pandhuizen met de laagste kosten, vermeerderd met een winstopslag. Om de pandhuizen de gelegenheid te geven zich aan te passen aan de nieuwe situatie is de maximale pandbeleningsvergoeding stapsgewijs ingevoerd en is het percentage op zo’n niveau vastgesteld dat de meest efficiënte pandhuizen nog winst kunnen maken. Dat eiseres een bedrijfsmodel hanteerde waarmee zij zich, voorafgaand aan inwerkingtreding van de nieuwe wet, kennelijk in een andere positie bevond dan andere pandhuizen, in het bijzonder de gemeentelijke pandhuizen, is een commerciële keuze die eiseres zelf heeft gemaakt en is daarmee voor eigen rekening en risico. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van ACM.
Artikelen EU-Handvest
11.1
Partijen zijn verdeeld over de vraag of het EU-Handvest van toepassing is. ACM stelt - onder verwijzing naar artikel 51 van het Handvest en het arrest van 26 februari 2013 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, zaak C-617/10, Äklagaren/Hans Akerberg Fransson) dat de bepalingen van het EU-Handvest niet van toepassing zijn, nu de Nederlandse wetgever met het opstellen van de nieuwe Pandhuiswet geen recht van de Europese Unie ten uitvoer heeft gebracht. Eiseres meent dat ACM miskent dat de dienstverlening van eiseres kwalificeert als ‘dienst’ in de zin van (artikel 56 e.v. van) het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en dat de nationale regulering van de pandhuissector - en de daarop gebaseerde handhaving - naar aard en inhoud externe werking heeft en derhalve het vrij verkeer van dienstverleners en dienstontvangers uit andere lidstaten daadwerkelijk kan belemmeren.
11.2
ACM stelt dat uit de MvT (p. 9) blijkt dat er expliciet is getoetst aan Unierecht: vastgesteld is immers dat de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L376/36, Dienstenrichtlijn) niet van toepassing is op pandbeleningen. ACM heeft dan ook geen aanleiding gezien om in het bestreden besluit alsnog expliciet aan Unierecht te toetsen. ACM is voorts van mening dat met de in dit geval toepasselijke bepalingen van de Pandhuiswet het vrij verkeer van dienstverleners en dienstontvangers niet wordt geraakt.
12.	De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht geen aanleiding heeft gezien om in het bestreden besluit aan Unierecht te toetsen nu de Nederlandse wetgever met het opstellen van de nieuwe Pandhuiswet geen recht van de Europese Unie ten uitvoer heeft gebracht.
Nu er geen sprake is van grensoverschrijdendheid, is geen sprake van beperkingen op het vrij verrichten van diensten.
(Hoogte van de) boete
13.1
Volgens eiseres had ACM geen boete mogen opleggen anders dan van symbolische aard. De snelle invoering naar de zeer lage maandrente is een omstandigheid om de boete te matigen. Eiseres wijst in dit verband ook naar de kritiek van de Afdeling Advisering van de Raad van State van 10 april 2012 op het wetsvoorstel voor de nieuwe Pandhuiswet. Verder stelt eiseres - kort gezegd - dat ACM de impact van de overtreding op de individuele consument of klant had moeten beoordelen, omdat deze tevreden was met de dienstverlening van eiseres. Bovendien had ACM, voor zover dat is gebeurd, de ernst van de overtreding niet mogen vaststellen aan de hand van het ”berekende” voordeel dat eiseres zou hebben genoten, maar had dat moeten gebeuren op basis van de gevolgen in de praktijk van de geconstateerde overtreding.
13.2
Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
14. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid die noopt tot matiging. De Raad van State heeft indertijd geadviseerd de keuze voor een (uniform) maximaal rentepercentage nader te onderbouwen en daarbij in te gaan op de mogelijkheid van een gedifferentieerd tarief. De keuze voor het maximale rentepercentage is in de MvT nader onderbouwd en toegelicht. Duidelijk is dat al vanaf 2009 is gesproken over het verlagen van de maandrente en dat voor elk pandhuis geldt dat hij zich heeft moeten instellen op de mogelijke wijziging in de wet. Niet valt in te zien waarom eiseres niet eerder haar bedrijfsvoering heeft aangepast. Het geschil met de Belastingdienst over de BTW en de stelling van eiseres dat zij langer de tijd nodig heeft gehad om haar bedrijfsprocessen aan te passen, maakt niet dat de overtreding eiseres niet zou kunnen worden verweten. Het gaat hier om bedrijfsmatige keuzes die eiseres heeft gemaakt en waarvan de gevolgen voor haar rekening en risico komen.
15. ACM heeft de ernst van de overtreding beoordeeld in het licht van de door de nieuwe Pandhuiswet beoogde bescherming van belangen van kwetsbare consumenten en van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Eiseres heeft de belangen en het vertrouwen van kwetsbare consumenten geschaad door in enkele tienduizenden gevallen overeenkomsten te sluiten waarbij een te hoge rente in rekening is gebracht, zij het niet buitensporig. Al deze omstandigheden in aanmerking genomen, acht ACM een basisboete geïndiceerd in het middelste deel van de bandbreedte. ACM heeft de ernst van de overtreding onder meer gebaseerd op het aantal overeenkomsten (in totaal 24.198) waarbij een te hoge vergoeding in rekening is gebracht en de extra inkomsten die hiermee zijn gegenereerd (in totaal € 135.260,33). Voor zover eiseres beoogt te stellen dat dit niet bij de beoordeling van de ernst van de overtreding zou mogen worden betrokken, slaagt dat betoog niet. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de winst en ook het bedrijfsresultaat niet relevant zijn voor de beoordeling van de ernst van de overtreding, nu de hoogte hiervan onderhevig is aan overige in dit verband niet relevante factoren. Dat klanten, zoals eiseres stelt, (kennelijk) op zich tevreden zijn met de dienstverlening van eiseres, doet niet af aan de ernst van de overtreding.
Boeteverhogende omstandigheid
16. ACM stelt onweersproken dat eiseres ten tijde van het bedrijfsbezoek wist dat zij een te hoge pandbeleningsvergoeding in rekening bracht bij consumenten en daar vervolgens ruim drie maanden doelbewust mee is doorgegaan. Eiseres heeft de overtredingen doelbewust voortgezet en gedurende deze periode de belangen van consumenten geschaad. ACM acht dit dusdanig kwalijk, dat een boeteverhoging van 10% hiervoor passend en geboden is.
17. De rechtbank volgt het standpunt van ACM dat - anders dan eiseres meent - de Boetebeleidsregel wel een grondslag voor de boeteverhogende omstandigheid biedt. Omdat de opsomming van boeteverhogende omstandigheden in de beleidsregel niet limitatief is, is het aan ACM om te bepalen welke omstandigheden zij bij de bepaling van een boete in aanmerking neemt. Dat de toelichting bij de beleidsregel belemmering van onderzoek en recidive in ieder geval als mogelijke boeteverhogende omstandigheden aanmerkt, doet daar dan ook niet aan af.
Boeteverlagende omstandigheid
18. Eiseres stelt dat ACM met haar al snel overeenstemming kreeg over de gedragingen en feiten en dat in een dergelijke situatie een vereenvoudigde afdoening van de besluitvorming voor de hand ligt, waar het aanbieden van een boetereductie van 10% voor de vlotte medewerking bij hoort. ACM heeft niet gemotiveerd waarom zij in dit geval geen aanleiding zag gebruik te maken van het instrument. ACM schaart de zeer vlotte en overtuigende medewerking van eiseres tot en met het sanctiebesluit te gemakkelijk onder de categorie reguliere medewerking op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.
19. De rechtbank overweegt dat het al dan niet vereenvoudigd afdoen van een zaak een discretionaire bevoegdheid van ACM betreft en dat de medewerking van eiseres niet verder is gegaan dan vereist op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Ook de snelle invoering van de Pandhuiswet levert geen boeteverlagende omstandigheid op. De wetgever heeft een zorgvuldige afweging gemaakt en gekozen voor een haalbare termijn met gefaseerde invoering; andere pandhuizen hebben immers wel tijdig aan de verplichtingen van de nieuwe Pandhuiswet voldaan.
Gelijkheidsbeginsel
20. Eiseres beroept zich er op dat zij anders en ongelijk wordt behandeld ten opzichte van eiseressen in zaak ROT 17/3412 (eiseressen), die ACM eveneens op 12 oktober 2016 een boete heeft opgelegd. ACM heeft de basisboete in beide (vergelijkbare) gevallen verschillend vastgesteld. Dat de matiging van de boete voor eiseressen met 70% louter zou hebben plaatsgevonden vanwege de onvoldoende draagkracht van deze eiseressen blijkt niet uit het desbetreffende besluit. De zeer beperkte verschillen tussen beide zaken rechtvaardigen volgens eiseres niet zo’n grote matiging in voor het overige nagenoeg gelijke gevallen.
21. De rechtbank overweegt dat er geen sprake is van een ongelijke behandeling.
Dat de basisboete voor eiseres enerzijds en de basisboetes voor eiseressen anderzijds verschillend zijn vastgesteld, is onder meer het gevolg van het feit dat er een verschil is in het aantal gesloten overeenkomsten waarbij een te hoge rente in rekening is gebracht en in de duur van de overtreding. Voor matiging op grond van draagkracht is steeds een individuele beoordeling nodig, waarbij gelet op de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de boete evenredig is en of de betrokken onderneming in staat is om de boete te betalen. Anders dan eiseressen beschikt eiseres volgens ACM wél over voldoende draagkracht om de boete te kunnen betalen. Van gelijke gevallen is dus geen sprake.
Draagkracht
22. Eiseres voert aan dat ACM zich hierbij ten onrechte ook heeft gebaseerd op de financiële middelen en/of - mogelijkheden van holding/moedermaatschappij [Z] B.V. ACM heeft de boete niet toegerekend aan de holding. Omdat draagkracht en toerekening twee afzonderlijke vraagstukken zijn die los van elkaar moeten worden gezien - aldus ACM zelf in het bestreden besluit I - kan de boete op grond van de toerekening niet worden verhaald op de holding. Eiseres stelt dat zij onvoldoende draagkracht heeft om de opgelegde boete ineens te voldoen.
23. ACM wijst er op dat volgens haar vaste beleidslijn de financiële situatie van de holding wordt betrokken bij het bepalen van de draagkracht, in geval overtreder en haar moedermaatschappij feitelijk als één entiteit zijn te beschouwen. In dit geval is de holding enig aandeelhoudster en bestuurster van eiseres, heeft zij zelf geen werkzame personen in dienst, zijn de activiteiten van de holding in het handelsregister slechts omschreven als “beheer en houdstermaatschappij” en bestaat er tussen de holding en eiseres een rekening-courant verhouding. Gezien deze omstandigheden worden eiseres en de holding feitelijk als één entiteit beschouwd en is het betrekken van de financiële gegevens van de holding, geoorloofd.
24. De rechtbank is van oordeel dat ACM de financiële draagkracht van de holding heeft kunnen betrekken bij het bepalen van de draagkracht. Wat betreft de stelling van eiseres dat zij onvoldoende draagkracht heeft de opgelegde boete ineens te voldoen, overweegt de rechtbank dat bij bestreden besluit IIA een betalingsregeling conform het verzoek van eiseres is vastgesteld.
Beroep tegen bestreden besluit IIA
25. Het beroep van eiseres richt zich niet tegen het dictum van het bestreden besluit IIA. Het beroep richt zich tegen de daarin opgenomen overweging dat - kort gezegd - niet gebleken is dat eiseres de opgelegde boete financieel niet kan dragen. De rechtbank overweegt dat deze overweging geen op zelfstandig rechtsgevolg gericht onderdeel van de bijkomende beschikking is. Het is niet mogelijk om uitsluitend beroep in te stellen tegen een overweging, indien het dictum van het besluit overeenstemt met de beslissing die men van het bestuursorgaan verlangde (vergelijk de uitspraak van ABRvS van 24 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR6296). Nu eiseres een besluit met het door haar verlangde dictum heeft verkregen, is beroep tegen uitsluitend voornoemde overweging dan ook niet mogelijk.
Conclusie
26. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en
mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
griffier							voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Op grond van artikel 8:10 van de Whc neemt een pandhuis de bepalingen van Titel 2D van Boek 7 van het BW in acht.
In titel 2D van Boek 7 van het BW (regels met betrekking tot pandbeleningen) is artikel 137 opgenomen. Dit artikel bepaalt dat de pandbeleningsvergoeding wordt berekend in de vorm van een maandrente van ten hoogste een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld percentage van de in artikel 130, eerste lid, bedoelde geldsom.
Artikel 130, eerste lid, luidt:
1. De overeenkomst van pandbelening is de overeenkomst waarbij de ene partij, het pandhuis, aan de andere partij, de pandbelener, een geldsom ter beschikking stelt en de pandbelener daartegenover een roerende zaak, niet zijnde een registergoed, in de macht van het pandhuis brengt met het beding:
a. hetzij dat het pandhuis de zaak aan de pandbelener teruggeeft, indien deze binnen de beleentermijn de geldsom volledig aan het pandhuis heeft terugbetaald en de pandbeleningsvergoeding volledig heeft voldaan, en dat het pandhuis eigenaar van de zaak wordt, indien volledige terugbetaling van de geldsom en volledige voldoening van de pandbeleningsvergoeding binnen de beleentermijn uitblijft;
b. hetzij dat de pandbelener de zaak terstond aan het pandhuis in eigendom overdraagt, maar het pandhuis gehouden is de zaak aan de pandbelener terug te geven, indien deze binnen de beleentermijn de geldsom volledig aan het pandhuis heeft terugbetaald en de pandbeleningsvergoeding volledig heeft voldaan.
Op grond van artikel 1 van de AMVB percentage pandbeleningsvergoeding bedraagt het percentage maximaal 4,5%.
Op grond van artikel 2.9 van de Whc kan ACM indien zij van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.
Artikel 4:125 van de Awb luidt - voor zover relevant - als volgt:
1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, heeft mede betrekking op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent verrekening, uitstel van betaling, verlening van een voorschot, vaststelling van de rente of gehele of gedeeltelijke kwijtschelding, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
2. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen een bijkomende beschikking heeft mede betrekking op een latere bijkomende beschikking met betrekking tot dezelfde geldschuld, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.