ECLI:NL:GHSHE:2015:1144
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.145.266/01
arrest van 31 maart 2015
in de zaak van
[schadeverzekeringen] Schadeverzekeringen N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
ATF GmbH,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Duitsland,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ATF ,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 juni 2011, 5 oktober 2011 en 8 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en ATF als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/221302/HA ZA 10-1228)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het tussenvonnis van 27 oktober 2010.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met productie;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de na het pleidooi door [appellante] toegezonden producties 6 en 7, zoals genoemd in het vonnis van 8 januari 2014, welke producties zich ten onrechte niet bevonden bij de ter voorbereiding op het pleidooi door [appellante] overgelegde stukken.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in 3.1 van het vonnis van 15 juni 2001 de feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn gericht, zal het hof van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist in dit hoger beroep tussen partijen vast. Het hof zal hierna de relevante feiten kort weergeven.
a. ATF heeft een soldeermachine van het model “Wave Soldering System ATF 11.25” geproduceerd en in maart 2002 in het verkeer gebracht door middel van verkoop en levering aan een in Nederland gevestigd bedrijf.
b. [engineering] Engineering B.V. (hierna: [engineering] ) heeft in 2006 deze soldeermachine gekocht van een vennootschap naar Belgisch recht Contax Benelux NV (hierna: Contax). Contax heeft in mei 2006 deze soldeermachine aan [engineering] geleverd en op 6 november 2006 bij [engineering] geïnstalleerd.
c. Met voornoemde soldeermachine kunnen elektrische componenten op een printplaat worden gesoldeerd. Hiertoe worden de te bewerken printplaten op een zogenaamde carrier geplaatst, die op een loopband is bevestigd. Middels deze loopband wordt de printplaat voor bewerking door de verschillende gedeeltes van de soldeermachine verplaatst. Allereerst passeert de printplaat een zogenaamd spraygedeelte, waar onder druk vernevelde flux wordt aangebracht op het te solderen oppervlak. Vervolgens ondergaat de printplaat een warmtebehandeling waarna de printplaat naar een bak met vloeibare tin wordt geleid (soldeerbad). Na afkoeling is het soldeerproces afgerond. De onderhavig soldeermachine bevatte ten tijde van de productie in 2002 aan de bovenzijde één afzuigpunt ter plaatse van het soldeerbad. De op dit afzuigpunt aangesloten afzuiginstallatie is geen onderdeel van
de door ATF in het verkeer gebrachte soldeermachine.
Flux bestaat voor 80 % uit de zeer vluchtige en brandbare stof isopropanol. De flux wordt vanuit een onder in de soldeermachine geplaatste voorraadtank met flux (inhoud ca 7,5 l) gepompt naar een daar schuin boven gelegen fluxbad (inhoud ca 2,8 l); het fluxbad is voorzien van een overloop met terugvoer naar de voorraadtank. Onder de voorraadtank is een open lekbak geplaatst.
d. [directeur van engineering] , directeur bij [engineering] , heeft de soldeermachine op 20 december 2006 voor het eerst in gebruik genomen. Na de eerste soldeergang bleek de soldering onvoldoende te zijn, vermoedelijk ten gevolge van de aanvoer van onvoldoende flux. [directeur van engineering] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met Contax en gesproken met een daar werkzame monteur [monteur bij contax] . De monteur heeft naar [directeur van engineering] het vermoeden uitgesproken dat de fluxpomp wellicht defect was en heeft [directeur van engineering] geadviseerd om het fluxbad zelf handmatig bij te vullen, hetgeen [directeur van engineering] vervolgens heeft gedaan. De tweede soldeergang verliep goed. Kort nadat [directeur van engineering] een derde soldeergang in werking had gezet, heeft [directeur van engineering] een lichtflits, gevolgd door een harde knal waargenomen, waarna er brand is ontstaan in de soldeermachine.
e. Ten gevolge van de brand is de bedrijfsruimte van [engineering] , waarin de soldeermachine stond, alsmede de daaraan verbonden woning van [directeur van engineering] nagenoeg volledig door brand verwoest. [directeur van engineering] zelf is door deze brand zwaar gewond geraakt.
f. [appellante] , althans haar rechtsvoorganger AXA/Winterthur, heeft in haar hoedanigheid van inboedel-opstalverzekeraar van [directeur van engineering] (prod. 2 inl. dagv.) de door de brand ontstane schade aan hem vergoed middels uitkering van in totaal € 728.343,-- vanwege opstalschade en € 93.833,73 vanwege inboedelschade.
3.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd ATF te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 822.176,73 met rente en kosten. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij als verzekeraar gesubrogeerd is in de rechten van haar verzekerde [directeur van engineering] en dat zij regres wenst te nemen op ATF voor de door haar uitgekeerde schade. Voorts stelt [appellante] – kort weergegeven – dat ATF een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de gebruiker van de soldeermachine door als producent een machine in het verkeer te brengen die schade veroorzaakt bij normaal gebruik. Volgens [appellante] bevat deze machine een ontwerpfout en voldoet deze niet aan de veiligheidseisen. ATF verwijst hiertoe naar de door haar in het geding gebrachte rapporten van [deskundige 1] en Partners, het rapport van [deskundige 2] Consult en van [deskundige 3] Technisch Bureau Nederland B.V. (hierna resp. rapport [deskundige 1] , rapport [deskundige 2] en rapport [deskundige 3] I, alle prod. 1 inl. dagv.) en rapport [deskundige 3] II (prod. 8 tgv pleidooi). De voorraadtank met flux en de lekbak hadden volgens [appellante] fysiek gescheiden moeten zijn van de rest van de soldeermachine en voorzien moeten zijn van een separate afzuiging, teneinde te voorkomen dat vrijkomende fluxdampen langs het hete oppervlak (droogsectie, soldeerbad) gezogen zouden worden met het risico van zelfontbranding.
3.2.2
ATF heeft gemotiveerd verweer gevoerd; hiertoe heeft zij onder meer een beroep gedaan op een rapport van Ingenieursbüro [ingenieursbüro] & partner (hierna: rapport [deskundige 4] , prod. 6 en 7 tgv pleidooi).
3.2.3
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 juni 2011 zich bevoegd verklaard om van de vordering van [appellante] jegens ATF kennis te nemen en heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op het geschil. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 5 oktober 2011 dr. ir. Zevenbergen (hierna: Zevenbergen) als deskundige benoemd ten aanzien van de in het dictum van dat vonnis genoemde vraagpunten betreffende – kort gezegd – diverse aspecten van de soldeermachine, waaronder de daarvoor geldende veiligheidseisen, de oorzaak van de brand en de vraag of de handelwijze van [directeur van engineering] valt onder normaal gebruik van de soldeermachine.
Nadat Zevenbergen zijn rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat er sprake was van een opeenstapeling van bedieningsfouten door [directeur van engineering] , welke fouten niet kunnen worden aangemerkt als een redelijkerwijs voorspelbaar verkeerd gebruik of een te voorziene abnormale omstandigheid waarmee ATF rekening had behoren te houden. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat niet geconcludeerd kan worden dat de soldeermachine niet de veiligheid bood die men daarvan mocht verwachten, zodat de soldeermachine niet als gebrekkig kan worden aangemerkt. Op die grond heeft de rechtbank de vordering van [appellante] jegens ATF afgewezen en [appellante] in de proceskosten verwezen.
3.2.4
In eerste aanleg hebben ook [directeur van engineering] en [engineering] een vordering ingesteld tegen ATF . [directeur van engineering] en [engineering] zijn bij eindvonnis niet ontvankelijk verklaard in hun vordering.
3.3
Alleen [appellante] heeft hoger beroep ingesteld. In de memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd, die zich richten tegen de rechtsoverwegingen 2.6, 2.8 en 2.9 van het eindvonnis. Rechtsoverweging 2.6 houdt kort gezegd in dat het rapport van Zevenbergen geen steun biedt voor de stelling van [appellante] dat er sprake is van een ontwerpfout in de soldeermachine en dat Zevenbergen concludeert dat er voorafgaand aan de brand geen sprake was van normaal gebruik/normale werking van de soldeermachine. De inhoud van de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9 heeft het hof hierboven (2e alinea van 3.2.3 van dit arrest) kort weergegeven.
Het hof zal hierna deze grieven gezamenlijk beoordelen.
3.4
Geen grieven zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat in casu Nederlands recht van toepassing is, terwijl ATF ook niet anderszins heeft bepleit. Het hof begrijpt hieruit dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Het hof zal eveneens Nederlands recht toepassen.
3.5
Het hof zal de onderhavige vordering van [appellante] – als gesubrogeerd verzekeraar van [directeur van engineering] - beoordelen op basis van art. 6:162 BW.
Dit betekent dat op [appellante] in beginsel de stelplicht en zonodig de bewijslast rust a) dat ATF bij het in het verkeer brengen van de soldeermachine heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijk betamende zorgvuldigheid, dan wel heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht, b) dat de onrechtmatige daad aan ATF kan worden toegerekend en c) dat de schade van [directeur van engineering] een gevolg is van deze onrechtmatige daad.
Voor de beoordeling van de relevante stellingen zal het hof daarbij uitgaan van de overwegingen van de rechtbank in 3.8 van het tussenvonnis van 15 juni 2011 alsmede van de overwegingen 2.2 tot en met 2.5 van het eindvonnis, waartegen niet is gegriefd.
Met name is in casu relevant of de soldeermachine niet de veiligheid bood die men daarvan mocht verwachten, alle omstandigheden daarbij in aanmerking genomen, waaronder in casu de omstandigheid dat de soldeermachine in 2002 in het verkeer is gebracht en het redelijkerwijs te verwachten gebruik van de soldeermachine.
3.6
Het hof zal bij de beoordeling van de vordering van [appellante] voorts uitgaan van de weergave van de feitelijke verrichtingen van [directeur van engineering] vlak voor de explosie en het uitbreken van de brand, zoals vermeld in 2.7 van het eindvonnis, aangezien tegen deze weergave niet is gegriefd. Deze feitelijke verrichtingen van [directeur van engineering] zijn – sterk verkort – al weergegeven in 3.1 sub d. van dit arrest.
[appellante] verzoekt in eerste aanleg om [directeur van engineering] te horen als getuige met als motivering: “De voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van ATF relevante feiten zijn immers nog onvoldoende in kaart gebracht door Zevenbergen (…)”. Voor zover [appellante] met haar algemene bewijsaanbod in hoger beroep bedoelt dit eerdere verzoek te handhaven, verwerpt het hof dit bewijsaanbod als te algemeen. In de door [appellante] overgelegde rapporten bevinden zich immers uitvoerige verklaringen van [directeur van engineering] , waarvan ATF de juistheid niet heeft betwist. ATF heeft slechts op enkele onduidelijkheden en/of inconsequenties in deze verklaringen gewezen. Evenmin heeft [appellante] een grief gericht tegen de door de rechtbank in 2.7 van het eindvonnis vastgestelde verrichtingen van [directeur van engineering] . Derhalve is het voor het hof onduidelijk op welke – relevante – door ATF betwiste stelling van [appellante] [directeur van engineering] als getuige gehoord moet worden.
Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat de laatste volzin van 2.7 van het eindvonnis niet gaat over de handelingen van [directeur van engineering] vlak voor de brand, maar over de oorzaak van de brand. Het hof zal de inhoud van deze laatste volzin van 2.7 van het eindvonnis niet zonder meer als vaststaand aannemen; het hof verwijst hiervoor naar 3.7 van dit arrest.
3.7
Met betrekking tot de oorzaak van de brand geldt het volgende. Het hof begrijpt uit de laatste volzin van 2.7 van het eindvonnis dat de rechtbank ervan uitgaat dat de brand is ontstaan doordat de - door toedoen van [directeur van engineering] ontstane overmaat aan - flux in de open lekbak verdampt is en door de afzuiging van de soldeermachine naar boven is gezogen langs een heet verwarmingselement waar de licht ontvlambare damp tot ontbranding is gekomen op het moment dat [directeur van engineering] een nieuwe soldeergang aan het voorbereiden was.
ATF bestrijdt dat vaststaat dat de brand op deze wijze is ontstaan. Volgens ATF spreken de diverse rapporten slechts over de waarschijnlijke of mogelijke oorzaak van de brand en is niet met zekerheid meer vast te stellen wat de exacte oorzaak van de brand is. ATF wijst er in dit kader op dat volgens [directeur van engineering] zelf op enkele meters afstand van de soldeermachine een brandende sigaret in een asbak lag, en dat hij tijdens het bijvullen van het fluxbad met flux gevulde jerrycan open heeft gelaten.
Voor zover ATF hiermee bedoelt te betogen dat de brandende sigaret de oorzaak van de brand is, verwerpt het hof voorshands dit betoog. Immers, in het rapport van [deskundige 3] d.d. 26 oktober 2007 wordt voldoende aannemelijk dat de brand is ontstaan in of in de onmiddellijke omgeving van de soldeermachine, en dus niet op enkele meters afstand daarvan ter plaatse van de brandende sigaret.
Het [deskundige 3] rapport vermeldt als zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand dat het licht ontvlambare mengsel van isopropanoldamp en lucht in de open lekbak door de aanzuigende werking van de afzuiginstallatie werd afgezogen langs o.a. de keramische elementen en het elektrische circuit en dat dit onderdelen zijn waarin potentiele ontstekingsbronnen aanwezig waren, die uiteindelijk tot ontsteking hebben geleid. Het rapport van [deskundige 2] sluit zich bij deze conclusie van [deskundige 3] aan.
Naar het oordeel van het hof heeft ATF niet voldoende gemotiveerd betwist dat zich een overdaad aan flux bevond in de open lekbak en dat de dampen hiervan uiterst brandbaar zijn. Het hof acht derhalve gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde rapporten voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de zeer waarschijnlijke oorzaak van de brand mede is gelegen in de grote hoeveelheid vrijkomende fluxdampen in de soldeermachine. Het hof wijst erop dat in voornoemde rapporten niet staat vermeld wat de exacte oorzaak is geweest van de ontsteking van voornoemde fluxdampen. Het hof maakt uit de diverse rapporten op dat dit mogelijk ook niet meer is te achterhalen.
Volgens de in het rapport van [deskundige 1] weergegeven verklaring van [directeur van engineering] was de stroomtoevoer van de dampafzuiging van de soldeermachine aangesloten middels een V220 stekker. ATF heeft dit niet betwist. Het hof heeft geen reden om te veronderstellen dat de afzuiging niet in werking was ten tijde de derde soldeergang vlak voor het uitbreken van de brand. De enkele omstandigheid dat [directeur van engineering] blijkens zijn verklaring in het rapport [deskundige 1] zich niet meer herinnert of de afzuiging aanstond ten tijde van het bijvullen van het fluxbad, noopt in ieder geval niet tot een dergelijke conclusie. Het hof gaat derhalve voorbij aan de louter speculatieve opmerking van ATF , dat niet duidelijk is of de afzuiging van de soldeermachine überhaupt wel in werking was gezet door [directeur van engineering] .
Hetgeen overigens door ATF in het kader van de oorzaak van de brand is aangevoerd, doet niet af aan het voorgaande. De enkele omstandigheid, dat een jerrycan met flux vlakbij de soldeermachine heeft gestaan, lijkt hoogstens de brand te kunnen hebben verergerd; ATF heeft niet duidelijk gesteld hoe dit de brand kan hebben veroorzaakt. Ten slotte heeft ATF nog gewezen op de mogelijkheid van achterstallig onderhoud als oorzaak van de brand. Wat hiervan ook zij, dit doet niet af aan de hiervoor getrokken voorlopige conclusie dat de vrijgekomen fluxdampen uit de lekbak zeer waarschijnlijk mede een oorzaak zijn van de brand.
Voor zover Zevenbergen in zijn rapport een enigszins sterker getoonzette oorzaak van de brand weergeeft dan hiervoor genoemd, gaat het hof hieraan voorbij. Zevenbergen baseert zich immers voor deze conclusie uitsluitend op de voornoemde rapporten en geeft geen inzicht in een eventueel verder strekkend oordeel.
3.8.1
Voor de beoordeling van de vordering van [appellante] is het voorts van belang of de soldeermachine, zoals deze in 2002 door ATF in Nederland in het verkeer is gebracht, naar de regelgeving van die tijd voldoende veilig was. [appellante] heeft een aantal rapporten uitgebracht waarin - kort gezegd - als conclusie vermeld staat dat de soldeermachine niet voldeed aan de destijds geldende regels, omdat er sprake was van een ontwerpfout in de soldeermachine. Deze ontwerpfout bestond hierin dat de voorraadtank met flux en de daaronder geplaatste lekbak in een apart compartiment geplaatst hadden moeten worden, gescheiden van het resterende gedeelte van de soldeermachine. Voorts had in dat aparte compartiment een afzuiginstallatie aanwezig moeten zijn om de dampen, die vrijkomen bij het gebruik van soldeerflux, op een veilige wijze af te voeren.
Ook onafhankelijk van de destijds bestaande regelgeving bezat de soldeermachine op bovengenoemde gronden volgens [appellante] niet die veiligheid die noodzakelijk was voor het gebruik van een dergelijke machine.
ATF betwist deze stellingen van [appellante] gemotiveerd, onder meer door verwijzing naar het rapport [deskundige 4] .
3.8.2
Voorts acht het hof van belang of en zo ja: in welke mate de wijze van vullen van de soldeermachine door [directeur van engineering] op zich zelf bezien – derhalve onafhankelijk van de vraag of de fluxpomp wel of niet werkte – valt onder het redelijkerwijs te verwachten gebruik van de soldeermachine. Het hof merkt hierbij op dat niet voldoende duidelijk is op welke wijze de flux normaal gesproken bijgevuld had moeten worden. Evenmin acht het hof niet duidelijk of de soldeermachine – gelet op hetgeen vaststaat omtrent de verrichtingen van [directeur van engineering] vlak voor de brand – te warm was om bijgevuld te worden. Indien dit wel het geval was, acht het hof van belang om te weten waarom kennelijk na het bijvullen van de flux in de soldeermachine er nog een gehele (tweede) soldeergang kon plaatsvinden en pas bij het klaarzetten van de derde soldeergang de brand is uitgebroken. Welke periode heeft – gelet op het relaas van [directeur van engineering] - minimaal gezeten tussen het moment waarop [directeur van engineering] is gestopt met het bijvullen van de flux en het uitbreken van de brand? Zegt deze (minimale) periode iets over de oorzaak van de brand? Daarnaast acht het hof van belang om te weten welke impact een eventueel niet werkende fluxpomp heeft gehad op het uitbreken van de brand. Ten slotte wenst het hof te weten welke specifieke handelingen van [directeur van engineering] bijgedragen hebben aan het uitbreken van de brand.
3.8.3
Voorts acht het hof gelet op het partijdebat van belang dat de onderhavige soldeermachine in 2006 – vlak voor de installatie daarvan bij [engineering] – is gewijzigd, welke wijziging kennelijk heeft bestaan in het vervangen van de oude soldeerpot door een loodvrije soldeerpot. [appellante] heeft de hierop gebaseerde stelling van ATF niet betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid van deze stelling. Deze wijziging is niet aangebracht door ATF . Het hof wenst indien mogelijk enige duidelijkheid over de vraag of deze wijziging van de soldeermachine deugdelijk is geschied en in hoeverre deze wijziging van invloed kan zijn geweest op het ontstaan van de onderhavige brand.
3.8.4
Ten slotte wenst het hof nog - voor zover mogelijk - een deskundig oordeel over de mogelijke oorzaak van de brand; het hof verwijst hiervoor naar het voorlopig oordeel van het hof in 3.7 van dit arrest.
3.8.5
Naar het oordeel van het hof biedt het door Zevenbergen uitgebrachte deskundigenrapport onvoldoende duidelijkheid voor het hof om deze vragen te beantwoorden. Dit komt deels omdat het rapport [deskundige 4] en het rapport van [deskundige 3] II van 22 november 2013 van een latere datum zijn dan de datum waarop het deskundigenbericht van Zevenbergen is uitgebracht. Maar voorts geldt dat in het deskundigenrapport van Zevenbergen de daarin getrokken conclusies niet of nauwelijks gemotiveerd zijn. Voor zover Zevenbergen in het deskundigenrapport heeft aangegeven dat hij bepaalde vragen niet kon beantwoorden, acht het hof het relevant of een daadwerkelijk onderzoek aan een vergelijkbare machine wel tot een (gedeeltelijke) beantwoording van deze vragen zou kunnen leiden.
3.8.6
Mede gelet op het uitdrukkelijk verzoek van [appellante] acht het hof termen aanwezig om een nieuw deskundigenonderzoek te bevelen, derhalve door een andere deskundige dan Zevenbergen. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de hiervoor in 3.8 vermelde vraagpunten voor te leggen.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellante] te brengen.
3.9
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2015 voor akte aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in 3.8.6 vermelde doeleinden, waarna ATF in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt voor het overige iedere  beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, S.M.A.M. Venhuizen en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
griffier					rolraadsheer