ECLI:NL:GHAMS:2018:1102
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				:	200.201.231/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	:	C/13/588337 / HA ZA 15-531
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 april 2018
inzake
[appellant]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
appellant,
advocaat: mr. L. Sjoerts te Amsterdam,
tegen
ORGANISATIE VOOR BEWINDVOERING & INSOLVENTIE NEDERLAND (OBIN) B.V.
handelend als bewindvoerder van
[X]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.F. Nijenhuis te Tiel.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Obin genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 7 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 januari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en Obin als eiseres, waarbij het hof aantekent dat Obin in eerste aanleg – evenals in hoger beroep – als bewindvoerder van [X] , hierna ‘ [X] ’, is opgetreden en zij in de aanhef van het genoemde vonnis abusievelijk niet als zodanig is vermeld.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellant] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Obin zoals in eerste aanleg ingesteld zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
Obin heeft haar oorspronkelijke eis verminderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen behoudens voor zover daarbij meer is toegewezen dan het bedrag van haar verminderde eis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat in plaats van de onder 2.8 genoemde datum ‘18 augustus 2013’ zal worden gelezen ‘16 augustus 2013’ en dat het hof mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
3
Beoordeling
3.1.
Bij beschikking van 4 april 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Lelystad) is Obin benoemd tot bewindvoerder van [X] . Het bewind is ingesteld omdat, kort gezegd, [X] als gevolg van een herseninfarct in augustus 2011 en hierdoor opgetreden hersenschade niet meer in staat was ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. [X] had bij de aanvang van het bewind schulden van tezamen € 19.913,37. Bij beschikking van 16 augustus 2013 heeft de kantonrechter Obin, in haar genoemde hoedanigheid, gemachtigd tot het voeren van een rechtsgeding namens [X] teneinde een vordering tegen [appellant] geldend te maken zoals door Obin in dit geding is ingesteld.
3.2.
[X] , geboren [in] 1936, is gehuwd geweest met [Y] . Deze is [in] 2009 overleden. [Y] dreef tot zijn overlijden een rijwielhandel te [plaats] onder de naam ‘ [naam] ’, hierna ‘de fietsenwinkel’. [X] en [Y] hadden een gemeenschappelijke (‘en/of’) betaalrekening bij ING Bank N.V. Deze rekening is na het overlijden van [Y] door [X] voortgezet, zonder wijziging van de tenaamstelling. Bij de genoemde rekening behoorde een pinpas, waarmee contante gelden konden worden opgenomen. Daarnaast heeft bij dezelfde bank een zakelijke rekening bestaan, die op naam van ‘ [Y] Fietsen’ was gesteld. Het adres van de rekeninghouder was voor beide rekeningen gelijk. Dit was het toenmalige woonadres van [X] .
3.3.
[appellant] , geboren [in] 1968, is een zoon van [X] . Hij is vanaf 7 januari 2008 tot en met 31 maart 2010 als bedrijfsleider werkzaam geweest in de fietsenwinkel, op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Na verkregen toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is de arbeidsovereenkomst namens de werkgever per laatstgenoemde datum opgezegd. [appellant] is gehuwd geweest met [A] , hierna ‘ [A] ’. [X] heeft verder nog een tweede zoon, te weten [Z] . Beide zonen onderhouden geen contacten met elkaar. [Z] heeft bij onderhandse akte van 11 januari 2009 verklaard € 82.000,- van [X] en [Y] te leen te hebben ontvangen en zich tot terugbetaling van dat bedrag, met rente, verbonden.
3.4.
Na het onder 3.1 genoemde herseninfarct is [X] bijgestaan door [B] , hierna ‘ [B] ’, die als ambulant begeleider werkzaam was bij Professionals in Niet Aangeboren Hersenletsel te Lochem. De ambulante begeleiding door [B] heeft plaatsgevonden in het tijdvak van 11 januari 2012 tot en met 27 mei 2013. [B] heeft schriftelijk verklaard over de toestand van [X] na het herseninfarct alsmede over haar financiën, administratie en het beheer daarvan. De desbetreffende verklaringen zijn gedateerd 4 januari 2013, 31 januari 2013 en 30 oktober 2015. De eerste en de derde verklaring zijn grotendeels aangehaald in het bestreden vonnis onder 2.5 en 2.6, waarnaar hier wordt verwezen. [B] heeft onder andere verklaard, kort gezegd, dat [appellant] sinds het overlijden van [Y] de financiën en de administratie van [X] beheerde, dat [Y] dit eerder had gedaan en dat [X] zich daarmee nooit had ingelaten, niet over een pinpas beschikte en evenmin wist hoe een pinpas kon worden gebruikt, en dat [X] eerst na aanvang van het bewind een pinpas heeft gekregen en toen van [B] heeft geleerd hoe deze te gebruiken. [B] heeft verder verklaard dat [appellant] de pinpas van [X] had, die hij op verzoek van [B] heeft afgegeven, en dat [X] contant geld ontving van [appellant] , waarmee zij aankopen betaalde.
3.5.
Met uitzondering van de juistheid van de verklaringen van [B] staan de hierboven weergegeven feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. Tegen de achtergrond van die feiten stelt Obin dat [appellant] in het tijdvak van juli 2010 tot en met december 2012 bedragen van de onder 3.2 genoemde betaalrekening van [X] , namelijk de voortgezette gemeenschappelijke (‘en/of’) betaalrekening van [X] en [Y] , heeft opgenomen of naar rekeningen van zichzelf, [A] of anderen heeft overgemaakt, tot een gezamenlijk beloop van € 284.364,75. Dit bedrag heeft Obin voor het eerst in hoger beroep genoemd, ter verbetering van het door haar in eerste aanleg genoemde bedrag van € 297.360,82. Obin stelt dat [appellant] de desbetreffende geldopnames en overmakingen zonder toestemming en medeweten van [X] heeft gedaan en daardoor tegenover [X] onrechtmatig heeft gehandeld en ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt. Op deze grondslagen heeft Obin, als bewindvoerder van [X] , in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] tot betaling van laatstgenoemd bedrag zou worden veroordeeld, met wettelijke rente. In hoger beroep heeft zij de gevorderde hoofdsom tot eerstgenoemd bedrag verminderd.
3.6.
Bij het bestreden vonnis is de oorspronkelijke vordering van Obin toegewezen en is [appellant] aldus veroordeeld tot betaling van € 297.360,82 aan [X] , met wettelijke rente. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, komt [appellant] op met drie grieven. Deze lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De grieven stellen de vraag aan de orde of [appellant] , zonder daartoe gerechtigd te zijn, bedragen aan het vermogen van [X] heeft onttrokken door geldopnames van haar betaalrekening en door overmakingen van die rekening naar zichzelf en anderen, ten koste van [X] en ten gunste van zichzelf en [A] . [appellant] beantwoordt deze vraag ontkennend en bestrijdt in dit verband dat hij de financiën en de administratie van [X] heeft beheerd, zoals door [B] is verklaard. Hij bestrijdt voorts dat hij beschikte over de pinpas met pincode behorend bij de betaalrekening van [X] en dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt. Het hof overweegt over een en ander als volgt.
3.7.
Niet in geschil is dat in het tijdvak van juli 2010 tot en met december 2012 van de betaalrekening van [X] bedragen van tezamen € 47.500,- naar een bankrekening van [appellant] zijn overgemaakt en bedragen van tezamen € 26.400,- naar een bankrekening van [A] , met wie [appellant] toentertijd gehuwd was. Evenmin in geschil is dat de desbetreffende bedragen zijn overgemaakt met gebruikmaking van overschrijvingskaarten en dat [appellant] niet gemachtigd was over de betaalrekening van [X] te beschikken. Zoals onder 3.4 vermeld, heeft [B] verklaard dat [appellant] de financiën en de administratie van [X] beheerde. [B] heeft daartoe gewezen op mededelingen en gedragingen van [appellant] zelf. In eerste aanleg hebben twee comparitiezittingen plaatsgevonden, op 6 oktober 2015 en op 3 december 2015, de eerste in een vrijwaringsgeding waarin [X] , [appellant] en [A] partij waren en de tweede in de huidige procedure, van welke zittingen processen-verbaal zijn opgemaakt. Tijdens de eerste comparitiezitting heeft [appellant] , blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met betrekking tot de omstreden overmakingen verklaard: ‘Alle transacties zijn in samenwerking met mijn moeder gegaan. (…) Alles ging via overschrijvingskaarten. (…) We waren bang dat er beslag zou worden gelegd, daarom zijn deze overschrijvingen zo gegaan.’ [A] heeft tijdens dezelfde zitting verklaard: ‘Ik was er van op de hoogte dat [appellant] het bankpasje van zijn moeder had en haar financiële huishouding deed.’ Tijdens de tweede comparitiezitting heeft [appellant] verklaard: ‘Ik heb geen administratie bijgehouden van de transacties die ik met instemming van mijn moeder met behulp van haar bankrekening heb gedaan.’ Gelet op de verklaringen van [B] , [A] en [appellant] zelf, die erop duiden dat [appellant] bedragen van de betaalrekening van [X] overmaakte, heeft [appellant] , ook in hoger beroep, niet voldoende betwist dat de omstreden overmakingen naar rekeningen van hemzelf en [A] , door hem zijn verricht. Hieraan doet niet af dat hij niet gemachtigd was over de betaalrekening van [X] te beschikken. Het staat dus rechtens vast dat die overmakingen door [appellant] zijn gedaan.
3.8.
Niet in geschil is verder dat in het tijdvak van juli 2010 tot en met december 2012 van de betaalrekening van [X] bedragen van tezamen € 56.930,- zijn opgenomen door opnames van contante gelden uit geldautomaten, waarbij gebruik is gemaakt van een bij die rekening behorende pinpas met pincode. [B] en [A] , de laatste tijdens de comparitiezitting op 6 oktober 2015, hebben onomwonden verklaard dat [appellant] de pinpas van [X] had. Die heeft hij volgens de verklaring van [B] eerst afgegeven nadat [B] hem daarom had verzocht. Tijdens de genoemde comparitiezitting heeft de advocaat [NAAM][appellant] met betrekking tot de pinpas verklaard: ‘ [appellant] is wel eens mee geweest met pinnen, maar zo raar is dat niet.’ Tijdens de comparitiezitting op 3 december 2015 heeft dezelfde advocaat [NAAM]: ‘ [appellant] heeft zo nu en dan de pas gehad, maar zeker niet de hele tijd.’ [appellant] zelf heeft tijdens laatstgenoemde comparitiezitting verklaard dat [X] vóór het herseninfarct dat haar is overkomen, in staat was om te pinnen en dat ook deed. [appellant] heeft echter tijdens geen van de comparitiezittingen, volgens de daarvan opgemaakte processen-verbaal, ontkend dat hij de beschikking heeft gehad over de bij de betaalrekening van [X] behorende pinpas. Gelet op de verklaringen van [B] en [A] , de erkenning namens [appellant] door zijn advocaat [NAAM][appellant] ‘zo nu en dan de pas [heeft] gehad’ en het ontbreken van een ontkennende verklaring van [appellant] ter comparitie, heeft [appellant] , ook in hoger beroep, niet voldoende betwist dat hij de pinpas behorende bij de betaalrekening van [X] heeft gehad. Hiermee staat rechtens vast dat [appellant] over die pas heeft beschikt. Dit feit, gevoegd bij de verklaring van [B] dat [appellant] de financiën van [X] beheerde, de verklaring van [A] dat hij ‘haar financiële huishouding deed’ en de verklaring van [B] dat [X] eerst na aanvang van het bewind heeft geleerd hoe een pinpas te gebruiken, maakt dat [appellant] evenmin voldoende heeft betwist dat hij met gebruikmaking van de pinpas en pincode van [X] de omstreden opnames van contante gelden uit geldautomaten heeft gedaan, zodat ook dit laatste rechtens vast staat.
3.9.
Niet in geschil is voorts dat ten laste van de betaalrekening van [X] contante geldopnames bij een kantoor van ING Bank N.V. hebben plaatsgevonden tot een gezamenlijk bedrag van € 94.500,- en dat deze opnames hebben plaatsgehad op 25, 28 en 30 juni 2010 (telkens € 12.000,-), op 2, 9, 20 en 25 juli 2010 (eveneens telkens € 12.000,-), op 8 december 2010 (€ 10.000,-) en op 9 november 2012 (€ 500,-). Noch [B] , noch [A] , heeft over deze geldopnames verklaard. [X] heeft, volgens een door de advocaat [NAAM], in eerste aanleg in het geding gebrachte verklaring verklaard: ‘Als er iets specifieks moest gebeuren dan ging zij met haar zoon naar het filiaal van de ING Bank. Dat is in haar beleving en in haar herinnering twee tot drie keer gebeurd.’ [appellant] heeft, bij monde van zijn advocaat, tijdens de comparitiezitting op 3 december 2015 op deze verklaring gewezen en niet iets anders verklaard. Met uitzondering van de laatste hebben alle genoemde contante geldopnames plaatsgevonden voorafgaand aan het herseninfarct van [X] in augustus 2011. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat na dat herseninfarct de ‘medische- en geestestoestand van [X] (…) achteruit [is] gehold’ en dat zij kampt met ‘ernstige vergeetachtigheid’. [appellant] heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat voor het doen van de omstreden geldopnames naast de pinpas, ook een legitimatiebewijs en de handtekening van [X] waren vereist (het hof begrijpt: aangezien [appellant] niet gemachtigd was over de betaalrekening van [X] te beschikken). Gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden, waaronder mede de ernstige vergeetachtigheid van [X] en de omstandigheid dat vrijwel alle geldopnames dateren van vóór het herseninfarct, en gelet op het ontbreken van verklaringen of andere feitelijkheden die haar standpunt ondersteunen, heeft Obin geen voldoende feiten gesteld die haar stelling kunnen dragen dat [appellant] zonder toestemming en medeweten van [X] door contante geldopnames bij een kantoor van ING Bank N.V. een bedrag van € 94.500,- aan de betaalrekening van [X] heeft onttrokken. Die stelling staat niet alleen op gespannen voet met de opgetekende verklaring van [X] , maar gaat ook voorbij aan het vereiste legitimatiebewijs en de vereiste handtekening van deze. De bedoelde stelling van Obin moet daarom, als onvoldoende onderbouwd, worden verworpen.
3.10.
Hetzelfde geldt met betrekking tot de stelling dat [appellant] , afgezien van de onder 3.7 genoemde bedragen, zonder toestemming en medeweten van [X] bedragen van € 49.426,75 en € 9.608,- aan het vermogen van [X] heeft onttrokken door overmaking daarvan naar anderen. Niet in geschil is dat het bedrag van € 49.426,75 op 31 augustus 2010 is overgemaakt naar de onder 3.2 genoemde zakelijke rekening van ‘ [Y] Fietsen’, die op hetzelfde adres werd aangehouden als de betaalrekening van [X] , te weten het woonadres van laatstgenoemde, ter aanzuivering van een tekort op die rekening. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] dat ‘ [Y] Fietsen’ een onderneming van hem was, heeft Obin geen feiten gesteld waaruit volgt dat de genoemde zakelijke rekening toebehoorde aan [appellant] of een door deze gedreven onderneming, zoals Obin in eerste aanleg heeft aangevoerd, althans aan een ander dan [X] . Alleen al hierom kan Obin niet worden gevolgd in haar stelling dat het genoemde bedrag van € 49.426,75 aan het vermogen van [X] is onttrokken door overmaking naar een ander. Niet in geschil is verder dat het bedrag van € 9.608,- op 20 juli 2010 is overgemaakt naar een rekening van de Belastingdienst, ter betaling van een belastingaanslag. Obin heeft niet gesteld dat het daarbij is gegaan om een aanslag die verschuldigd was door een andere persoon dan [X] , zodat alleen al hierom uit de overmaking van het bedrag van € 9.608,- niet volgt dat het vermogen van [X] daardoor is verminderd. Nu uit de stellingen van Obin niet volgt dat de overmakingen van de beide hiervoor genoemde bedragen onttrekkingen aan het vermogen van [X] inhielden, kan in het midden blijven of die overmakingen door [appellant] zijn gedaan.
3.11.
Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] van de betaalrekening van [X] € 47.500,- naar zichzelf heeft overgemaakt en € 26.400,- naar [A] en dat hij van die rekening bovendien € 56.930,- heeft opgenomen door opnames van contante gelden uit geldautomaten. De som van deze bedragen is € 130.830,-. [appellant] heeft geen feiten gesteld die de gevolgtrekking wettigen dat [X] deze som, of een deel daarvan, aan hem of [A] heeft geschonken of dat [Y] hem deze som, of een deel daarvan, verschuldigd was bij wijze van achterstallig loon in verband met zijn werkzaamheden als bedrijfsleider in de fietsenwinkel. Evenmin heeft [appellant] feiten gesteld waaruit volgt dat de van de betaalrekening van [X] overgemaakte of opgenomen bedragen iets hebben uit te staan met de onder 3.3 genoemde schuld van [Z] of zijn benut ter voldoening van bestaande schulden van [X] zelf, dit laatste behoudens hetgeen daaromtrent onder 3.10 is overwogen. Ten slotte heeft [appellant] niet voldoende met feiten onderbouwd dat hij de door hem overgemaakte of opgenomen bedragen in contanten aan [X] ter hand heeft gesteld, voor zover hij dit al heeft willen betogen. De desbetreffende stellingen van [appellant] worden dus verworpen. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] niet gerechtigd was van de betaalrekening van [X] bedragen van tezamen € 130.830,- over te maken of op te nemen, dat hij door dit wel te doen tegenover [X] onrechtmatig heeft gehandeld, ook wat betreft de naar [A] overgemaakte bedragen, en dat hij bovendien ongerechtvaardigd is verrijkt voor zover de overgemaakte en opgenomen bedragen aan hemzelf ten gunste zijn gekomen. [appellant] is daarom gehouden de schade van [X] ten belope van € 130.830,-, die het gevolg is van zijn gedragingen, te vergoeden, met wettelijke rente zoals door de rechtbank toegekend.
3.12.
De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven gedeeltelijk slagen en voor het overige falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd – uitsluitend – voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van een hoofdsom hoger dan € 130.830,- en voor al het overige worden bekrachtigd. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend – en overigens ook als te vaag –, worden gepasseerd. Bij deze uitkomst blijft [appellant] ten aanzien van het geding in eerste aanleg de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, zodat de bij het bestreden vonnis ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling in stand wordt gelaten. Partijen zijn in hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van het geding in hoger beroep tussen hen zullen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep – uitsluitend – voor zover [appellant] daarbij onder 5.1 van het dictum is veroordeeld om aan [X] te betalen een hoofdsom van meer dan € 130.830,- en,
in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat onder 5.1 van het dictum van dat vonnis in plaats van ‘€ 297.360,82 (tweehonderdzevenennegentigduizend driehonderdzestig euro en tweeëntachtig eurocent)’ moet worden gelezen: ‘€ 130.830,- (honderddertigduizend achthonderddertig euro)’;
wijst de vordering af voor zover deze bij het vonnis waarvan beroep tot een hogere hoofdsom is toegewezen;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
verrekent de kosten van het geding in hoger beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018.