ECLI:NL:GHDHA:2018:1141
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.214.663/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/527785/KG ZA 17/262
arrest van 27 februari 2018
inzake
[appellant],
handelend onder de naam [...] Import,
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal beroep,
verweerder in het incidenteel beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. D. Evertsz te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellant in het incidenteel beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. K.Y. van Oosten te Rotterdam.
Het geding
Bij appeldagvaarding van 11 april 2017 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, Team handel, van 15 maart 2017 (hierna: het bestreden vonnis). Daarbij heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en voorts zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en in incidenteel appel een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en zijn eis (in reconventie) gewijzigd. [appellant] heeft de grief in het incidenteel appel bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Op 15 januari 2018 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte ingediend en [appellant] een akte tevens houdende eisvermindering (met producties). Daarna is een datum voor arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1.1
[geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijfspand, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het bedrijfspand).
1.2
Tussen partijen is een geschil over het bedrijfspand ontstaan. [appellant] stelt dat hij het bedrijfspand van [geïntimeerde] heeft gekocht en recht heeft op onbezwaarde levering daarvan.
[geïntimeerde] betwist dat; hij stelt dat hij geld van [appellant] heeft geleend en dat gesproken is over de verkoop van het bedrijfspand, dat [geïntimeerde] in dat kader heeft toegestaan dat [appellant] het bedrijfspand in gebruik nam maar dat geen overeenstemming over de verkoop is bereikt zodat [appellant] thans zonder recht of titel in het bedrijfspand verblijft.
1.3
[geïntimeerde] heeft in kort geding veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het bedrijfspand gevorderd. [appellant] heeft in reconventie onder meer veroordeling van [geïntimeerde] tot  medewerking aan de verkoop en levering van het bedrijfspand aan [appellant] gevorderd. Bij vonnis van 10 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter (samengevat) geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de essentialia van de gestelde koopovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] onder meer veroordeeld om binnen 14 werkdagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de notariële levering van het bedrijfspand aan [appellant], vrij van hypotheken en beslagen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat, indien [geïntimeerde] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet, het vonnis op de voet van artikel 3:300 Burgerlijk Wetboek (BW) in de plaats treedt van de voor de notariële levering van het bedrijfspand vereiste medewerking van [geïntimeerde]. Het gerechtshof Den Haag heeft in een arrest gewezen op 26 april 2016 zowel [geïntimeerde] als [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 10 februari 2016.
1.4
De notaris is daarna om meerdere redenen niet bereid geweest de leveringsakte te passeren. [appellant] heeft vervolgens de notaris in kort geding gedagvaard, en een veroordeling van de notaris gevorderd om op straffe van een dwangsom de levering van het bedrijfspand aan [appellant] tot stand te brengen. Bij vonnis in kort geding van 10 februari 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag deze vordering afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter had de notaris voldoende redenen om niet mee te werken aan levering van het bedrijfspand, niettegenstaande het feit dat [appellant] op grond van het vonnis van 10 februari 2016 jegens [geïntimeerde] recht had op levering van het bedrijfspand. In dat verband heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat niet was gebleken dat ING toestemming had gegeven voor overdracht van het bedrijfspand, dat [geïntimeerde] niet in de procedure was betrokken en dat de notaris kon menen dat hij in de gegeven omstandigheden niet kon voldoen aan zijn voorlichtingsplicht.
1.5
Bij dagvaarding van 27 februari 2017 is een volgend kort geding aanhangig gemaakt  waarin [appellant] onder meer heeft gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] om:
i. i) zijn medewerking te verlenen aan de notariële levering van het bedrijfspand aan [appellant], vrij van hypotheken en beslag(en), op straffe van een dwangsom;
ii) een bedrag van € 177.995,- op de kwaliteitsrekening van de notaris over te maken ter aflossing van de schuldverhoudingen van het bedrijfspand.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, samengevat, veroordeling van [appellant] tot betaling van:
i. i) bijdragen aan de VvE;
ii) een bedrag van € 250.000,-;
iii) een bedrag van € 73.500,-, zijnde de schadevergoeding tot en met de maand februari 2017, te vermeerderen met een bedrag van € 3.500,- voor iedere maand dat [appellant] het bedrijfspand vanaf 1 maart 2017 in gebruik heeft;
iv) de proceskosten.
Aan de vordering onder ii) ligt ten grondslag dat voor zover een of meer vorderingen in conventie worden toegewezen, [appellant] nog de helft van de koopsom van € 500.000,- moet betalen.
1.6
Bij dagvaarding van 28 februari 2017 heeft [geïntimeerde] een bodemprocedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt waarin hij ontruiming van het bedrijfspand heeft gevorderd en schadevergoeding ten bedrage van € 73.500,-, te vermeerderen met een bedrag van € 3.500,- voor iedere maand dat [appellant] het bedrijfspand vanaf februari 2017 in gebruik heeft. [appellant] heeft in reconventie onder meer levering van het bedrijfspand gevorderd.
De procedure in eerste aanleg en het vonnis in kort geding van 15 maart 2017
2.1
De procedure in dit hoger beroep betreft het kort geding genoemd onder 1.5.
2.2
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis in kort geding van 15 maart 2017 de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en heeft bepaald dat iedere partij de eigen kosten moet dragen. Hij heeft onder meer overwogen dat hoewel [appellant] terecht stelt dat [geïntimeerde] zijn medewerking aan de levering van het bedrijfspand aan [appellant] moet verlenen, voor toewijzing van de vorderingen van [appellant] simpelweg geen plaats is indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] daartoe feitelijk niet in staat is. Het lag volgens de voorzieningenrechter op de weg van [appellant] om nader te concretiseren dat [geïntimeerde] in staat is mee te werken aan onbezwaarde levering (r.o. 4.4).
Ondertussen in de bodemprocedure
3	Bij vonnis van 17 januari 2018 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in de tussen partijen gevoerde bodemprocedure (zie 1.6). De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat partijen een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand hebben gesloten voor de prijs van € 400.000,-. [geïntimeerde] is veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis zijn medewerking te verlenen aan de notariële levering van het bedrijfspand aan [appellant], vrij van hypotheken en beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-. [geïntimeerde] is in de proceskosten veroordeeld.
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. Wat betreft de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde gebruiksvergoeding heeft de bodemrechter overwogen dat [geïntimeerde] [appellant] heeft toegestaan het bedrijfspand vooruitlopend op de levering in gebruik te nemen. Daarom is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking en kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op een gebruiksvergoeding.
Het hoger beroep van het vonnis in kort geding van 15 maart 2017
4.1
Beide partijen hebben hun vorderingen in dit hoger beroep gewijzigd. [appellant] heeft zijn vorderingen uiteindelijk (bij akte na pleidooi) ingetrokken met uitzondering van de gevorderde vernietiging van het bestreden vonnis en de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. [appellant] heeft in dit kader aangevoerd dat de bodemrechter inmiddels uitspraak heeft gedaan en dat zijn vorderingen voor wat betreft de levering van het bedrijfspand daarbij zijn toegewezen.
[geïntimeerde] voert bij akte na pleidooi aan dat [appellant] in de proceskosten van het onderhavige kort geding moet worden veroordeeld omdat er geen enkele noodzaak voor [appellant] was om deze procedure te entameren en hij daardoor onnodig op kosten is gejaagd.
4.2
Het hof stelt voorop dat de bodemrechter inmiddels uitspraak heeft gedaan (zie onder 3). Anders dan bij een beslissing in kort geding geldt dat met een beslissing in de bodemprocedure de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] - afgezien van de mogelijkheid van het instellen van een rechtsmiddel daartegen - bindend is vastgesteld. Dit betekent dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen zijn kortgedingvonnis moet afstemmen op de beslissingen in het vonnis in de bodemzaak. Niet relevant is of het bodemvonnis kracht van gewijsde heeft; als een rechtsmiddel tegen het vonnis is ingesteld mag de kortgedingrechter de kans van slagen van het rechtsmiddel niet bij zijn voorlopige oordeel betrekken. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan worden aanvaard als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015).
4.3
Naar het oordeel van het hof doet zich in dit geval geen uitzondering voor op deze zogeheten afstemmingsregel. Het hof zal zijn arrest dan ook afstemmen op het bodemvonnis. Dat betekent dat [geïntimeerde] zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel de in het ongelijk te stellen partij is en in de proceskosten zal worden veroordeeld. Het verweer van [geïntimeerde] dat die proceskosten onnodig zijn gemaakt wordt verworpen; [geïntimeerde] heeft nagelaten het bedrijfspand aan [appellant] te leveren. De executie van het ten gunste van [appellant] gewezen vonnis van 10 februari 2016 bleek niet mogelijk en daarom kan niet worden gezegd dat het onderhavige kort geding onnodig was. Dat al een bodemprocedure aanhangig was maakte het onderhavige kort geding evenmin onnodig; [appellant] kon immers niet voorzien hoe lang die procedure zou duren.
4.4
De conclusie is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van 15 maart 2017;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, tot en met 15 maart 2017 aan de zijde van [appellant] in conventie begroot op € 982,21 (€ 99,21 + € 883,-) aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 408,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.727,21 (€ 99,21 + € 1.628,-) aan verschotten en € 11.685,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 5.842,50 aan salaris advocaat [NAAM];
- wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, J. Frieling en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2018, in aanwezigheid van de griffier.