ECLI:NL:OGEAM:2018:61
OGEAM — Uitspraak 


Beschikking van 7 augustus 2018
Zaaknummer: EJ 2018/160
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Beschikking
inzake
[de werknemer],
wonende in Duitsland,
verzoekster,
hierna: de werknemer,
gemachtigde: mr. C.M. Marica
tegen
de naamloze vennootschap [de werkgever],
gevestigd te Sint Maarten,
verweerster,
hierna: de werkgever (mannelijk enkelvoud),
gemachtigde: mr. R.F. Wouters.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 13 april 2018 (ontvangen door het Gerecht op 23 april 2018),
brief d.d. 15 juni 2018 namens de werknemer met producties,
verweerschrift en pleitnotities met producties namens de werkgever,
pleitnota namens de werknemer,
akte uitlating producties namens de werkgever,
akte uitlating producties namens de werknemer.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2018. De werknemer is niet naar de zitting gekomen. Haar gemachtigde was wel aanwezig. Namens de werkgever zijn haar beide directeuren …….. en …… gekomen, bijgestaan door mr. [NAAM].
1.3.
De uitspraak vindt vandaag plaats.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Op 1 mei 2017 is de werknemer in loondienst van de werkgever getreden voor de duur van één jaar als fysiotherapeut.
2.2.
Op 6 september 2017 heeft de Orkaan Irma huis gehouden op Sint Maarten. Er is ernstige schade toegebracht aan de infrastructuur. De praktijkruimte van de werkgever is toen ook ernstig beschadigd.
2.3.
Op 13 september 2017 heeft er een vergadering plaatsgevonden tussen de werkgever en de werknemers.
2.4.
Op 19 september 2017 plaatst de werknemer op social media een oproep dat ze werk zoekt.
2.5.
Bij e-mail van 27 september 2017 aan de werknemers geeft de werkgever contactgegevens door van personen in Curaçao en in Nederland om vervangend werk als fysiotherapeut te kunnen zoeken.
2.6.
Op 30 september 2017 heeft de werkgever aan de clientèle kenbaar gemaakt te zijn verhuisd naar een tijdelijke praktijkruimte en de hele dag open te zijn.
2.7.
De werknemer schrijft in de e-mail van 30 september 2017 onder andere het volgende aan de werkgever:
“Graag kom ik met een voorstel ter voortzetting van onze samenwerking. Op het moment dat Irma Sint Maarten raakte had ik nog 8 maanden over op mijn contract. Wat als ik nu ‘sabbatical’ neem tot mid 2018 (juni/juli) en vervolgens de 8 overgebleven maanden kom werken zodat ons contract zou lopen tot en met januari/februari 2019?”
2.8.
Op 5 oktober 2017 reageert de werkgever per e-mail als volgt:
“Wij zijn hier hard aan het werk om de praktijk enigszins op de rails te krijgen maar of het lukt en hoe lang het gaat duren kan niemand zeggen. Bedankt voor je voorstel maar nogmaals is het onmogelijk om nu in de toekomst te kijken. Vandaar dat ons voorstel blijft om tot, in ieder geval, begin Januari een waarneming te zoeken. Hopelijk dat we in de komende maanden een beeld kunnen krijgen hoe het herstel verloopt zodat we een verdere planning kunnen maken.”
2.9.
Diezelfde dag reageert de werknemer per e-mail onder andere als volgt:
“Ik woon op Sint Maarten en ik werk voor jou. Je kunt niet simpelweg van mij verlangen in Nederland werk te zoeken totdat jij besluit dat ik weer terug kan komen.”
“Ik wil nogmaals benadrukken dat ik zoals ik op 14 september aangaf ik graag wil werken, beschikbaar blijf en zo snel als mogelijk op het werk zal verschijnen wanneer je me oproept.”
2.10.
Per e-mail van 11 oktober 2017 schrijft de werknemer aan de werkgever:
“Jou reactie op mijn laatste mail is slechts een herhaling van wat je al eerder gemaild hebt daar komen we niet mee vooruit. Ik heb al aangegeven dat ik het niet eens ben met je besluit om mij niet te betalen en niet te laten werken. Met mijn huisbezoeken en ziekenhuis patiënten kom ik nog minimaal aan 16.5 werkuren per week.”
Verderop:
“Wederom benadruk ik dat ik beschikbaar ben om te werken en ik de eerst mogelijke vlucht naar Sint Maarten neem op het moment dat je me oproept.”
2.11.
Op 18 oktober 2017 schrijft de werkgever aan de werknemer onder andere het volgende:
“Zoals mondeling aangegeven op 13 September jl. zal het September salaris, door de problemen die er zijn ontstaan door Orkaan Irma, bestaan uit 50% van het oorspronkelijke loon.”
2.12.
Per e-mail van dezelfde dag laat de werknemer weten het hier niet mee eens te zijn.
2.13.
Op 14 november 2017 stuurt de werkgever per e-mail een update over de huidige werkbezetting van de praktijk. Daarin staat dat voor Irma 5 werknemers nodig waren maar na Irma slechts 2,5 werknemers.
“Mocht je ondertussen ander werk vinden of hebben gevonden begrijpen we dat ook en geven we onze volledige medewerking daaraan.”
2.14.
Diezelfde dag antwoordt de werknemer dat ze geen werk heeft.
2.15.
Op 11 december 2017 verstrekt de werkgever weer een update. Nu zijn er 3 werknemers nodig.
“Ons voorstel is daarom als volgt;
per 2 Januari 2018 kan je weer beginnen met werken
salaris zal op commissie basis zijn (betaling per patiënt); waarbij je bruto salaris bij een 36-urige werkweek hoger zal liggen dan het bruto salaris wat je de eerste 4 maanden hebt ontvangen
(…).
Daarnaast kunnen we nu al aangeven dat we het jaarcontract dat eind April 2018 in principe afloopt niet zullen verlengen.
Nogmaals mocht je ondertussen ander werk hebben gevonden of niet akkoord gaan met het bovenstaand voorstel (en dus op zoek gaat naar ander werk) dan begrijpen we dat ook en geven we onze volledige medewerking daaraan.”
2.16.
Op dit voorstel is de werknemer niet ingegaan.
2.17.
Op 1 januari 2018 heeft de werkgever een vacature online geplaatst voor een “Algemeen fysiotherapeut”. Op 30 april 2018 is eenzelfde vacature nogmaals geplaatst.
2.18.
De werknemer heeft op enig moment werk in Duitsland gevonden.
2.19.
Bij brief namens de werknemer van 23 april 2018 aan de werknemer heeft zij aanspraak gemaakt op het achterstallige loon en eist zij een schadevergoeding.
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
De werknemer verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
“[de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] (het verschil in) haar achterstallig salaris vanaf 1 september 2017 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% en wettelijke rente van 1 november 2017.
[de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van [werknemer]’s salaris verschuldigd vanaf datum vonnis totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, met bepaling dat over salarissen betaald na de 5e van elke betalingsdag de wettelijke verhoging ad 50% en wettelijke rente verschuldigd zullen zijn.
[de werkgever] te veroordelen aan [de werknemer] ten titel van buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 BW een bedrag van Usd,= te betalen.
[de werkgever] te veroordelen om aan de werknemer als schadevergoeding voor gemaakte reis- en verblijfskosten een bedrag van Usd 7500,= te betalen.
[de werkgever] voorts te veroordelen in de proceskosten.”
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht de vorderingen van de werknemer af te wijzen, dan wel te matigen, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.
4
De standpunten van partijen
Het standpunt van de werkgever
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven verweert de werkgever, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, zich als volgt. Na Irma stortte de praktijk in en was er nauwelijks werk voor fysiotherapeuten. In Nederland was werk in overvloed. Vandaar dat met de werknemer (en een van haar collega’s) op 13 september 2018 werd afgesproken dat zij tot 1 januari 2018 zou worden vrijgesteld  van werk, zich niet beschikbaar daarvoor zou hoeven te houden en daarvoor ook niet betaald zou worden. Natuurlijk mocht de werknemer wel elders aan de slag, en daar heeft de werkgever zich ook voor ingespannen. Als er werk was dan zou de werknemer worden teruggeroepen. Verwezen wordt naar onderhandse verklaringen van personen aanwezig bij deze vergadering waaruit blijkt dat de werknemer met dit voorstel heeft ingestemd. Daags daarna heeft de werknemer laten weten niet akkoord te gaan en met een tegenvoorstel te komen. Op 15 september 2017 is de werknemer alsnog naar Curaçao vertrokken zodat de werkgever er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de werknemer uiteindelijk toch akkoord was gegaan. De werknemer reageert niet op het aanbod van de werkgever van 11 december 2018 om op 2 januari 2018 weer aan de slag te gaan op Sint Maarten. De werkgever laat het daarbij om hij zich kon voorstellen dat de werknemer inmiddels elders wilde gaan werken. Op enig moment is de werknemer weer gaan werken bij haar oude werkgever in Duitsland. De werkgever stelt dat hij de werknemer een redelijk aanbod heeft gedaan toen zij beiden werden geconfronteerd met de rampzalige gevolgen van Orkaan Irma. Terecht dat de werknemer daarmee akkoord is gegaan en daar mag ze niet op terugkomen. Subsidiair, zo begrijpt het Gerecht, wordt gesteld dat de werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden voor de overeengekomen werkzaamheden. De werknemer is mede verantwoordelijk voor het oplopen van de schade. De werkgever heeft te kampen met financiële tekorten omdat zij deels wordt betaald door SZV die onvoldoende wordt gefinancierd na Irma. Voor de USD 7.500,00 schadevergoeding wordt door de werknemer feitelijk noch juridisch een grondslag gegeven zodat die vordering moet worden afgewezen. Er is niet gebleken van buitengerechtelijke werkzaamheden die het gevorderde bedrag rechtvaardigen. Ook mag een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Het standpunt van de werknemer
4.2.
De werknemer betwist de argumenten van de werkgever gemotiveerd. Daarop gaat het Gerecht zo nodig hierna in.
5
De beoordeling van het geschil
Overeenstemming over geen loon na Orkaan Irma?
5.1.
Het Gerecht stelt voorop dat op grond van artikel 7A:1614d BW de werkgever gehouden is om het loon van de werknemer door te betalen als de werknemer daartoe bereid is,
“doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs tengevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.”
Op grond van artikel 7A:1614 c lid 7 BW mag bij schriftelijke arbeidsovereenkomst hiervan (dus voorafgaande aan de “verhindering”) worden afgeweken. In de zaak van werknemers / Little Switzerland  (ECLI:NL:OGEAM:2018:38) heeft het Gerecht geoordeeld dat de loonbetalingsverplichting maximaal 3 maanden mag worden opgeschort. Gesteld noch gebleken echter is dat in de arbeidsovereenkomst van deze wettelijke regeling is afgeweken zodat deze wettelijke regeling gewoon geldt.
5.2.
Tegen deze achtergrond overweegt het Gerecht dat de volgens de werkgever op 13 september 2017 gemaakte afspraken (zie 4.1.) niet zijn komen vast te staan. In de eerste plaats omdat deze, nu zij neerkomen op het staken van de loonbetaling achteraf, zeker schriftelijk hadden moeten worden vastgelegd. Dat had de werkgever moeten doen. Daaraan doet niet af dat de werkgever onderhandse verklaringen van deelnemers aan de vergadering heeft ingebracht omdat, anders dan de werkgever stelt, in die verklaringen niet staat dat de werknemer akkoord ging. In een van die verklaringen staat over de werknemer bijvoorbeeld:
“she did not disagree”
en dat is echt niet hetzelfde als akkoord gaan met het voorstel. Zie in dit verband ook het Sint Maartense Point Pirouette-arrest (HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2575) waarin de Hoge Raad onder meer heeft overwogen dat het niet toegestaan is dat de werkgever geheel naar eigen inzichten bepaalt of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd. Weliswaar gaat het hier om loonbetaling maar het staken daarvan  maakt van de arbeidsovereenkomst een lege huls zodat dezelfde regel opgaat.
5.3.
In de tweede plaats is duidelijk dat de werknemer met het voorstel van de werkgever niet akkoord is gegaan omdat zij op 30 september 2017 een tegenvoorstel doet. Dat is tijdig genoeg om terug te komen op de vermeende overeenstemming van 13 september 2017 nu het immers gaat om primaire arbeidsvoorwaarden (loon en werk) . Tot slot geldt dat de werkgever zelf zich niet heeft gehouden aan de volgens hem bereikte overeenstemming door bij e-mail van 11 december 2017 een primaire loonvoorwaarde te wijzigen; in plaats van het overeengekomen vaste salaris zou de werkgever voortaan op commissiebasis worden verloond. Het zou dan ook niet redelijk zijn om de werknemer wel te houden aan de gestelde overeenstemming terwijl de werkgever dat zelf niet doet. Conclusie luidt dus dat tussen partijen op 13 september 2017 geen overeenstemming is bereikt, althans dat de werknemer daar niet aan mag worden gehouden.
Redelijk voorstel
5.4.
De werkgever doet een beroep op het Stoof/Mammoet arrest (HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204):
“3.3.2. Er is geen grond in afwijking van de in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het - redelijke - voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”
5.5.
Het Gerecht is van oordeel dat het voorstel van de werkgever niet redelijk is in de zin van deze uitspraak. Het staken met vrijwel onmiddellijke ingang van het salaris vanwege de gevolgen van de Orkaan Irma is evident onredelijk. Overigens overweegt het Gerecht dat deze jurisprudentie ook andersom werkt, namelijk de gehoudenheid van de werkgever om in te gaan op een redelijk voorstel van de werknemer in geval van verwoesting van de praktijkruimte. Het voorstel van de werknemer als vermeld in haar e-mail van 30 september 2017 komt het Gerecht niet onredelijk voor omdat het de werkgever maar liefst tot juni 2018 de tijd geeft om de praktijk op orde te krijgen zonder dat hij het salaris hoeft door te betalen. Daarna zou de werknemer tegen de oude voorwaarden weer komen werken. Als de werkgever daarmee akkoord zou zijn gegaan was er geen conflict ontstaan.
Geen werk geen loon
5.6.
Het subsidiaire verweer van de werkgever kan evenmin slagen. Op 5 oktober 2017 en op 11 oktober 2017 heeft de werknemer geschreven zich ter beschikking te houden voor het werk. De werknemer reageert alert op mails van de werkgever. De werkgever voert aan dat de werknemer niet kon werken omdat zij
off island
was. Dat verweer kan hem echter niet baten omdat de werkgever zelf wilde dat de werkgever niet meer zou werken, de werknemer direct reageert en zich ter beschikking heeft gehouden om te gaan werken. Ook is het onjuist dat de werknemer niet naar Sint Maarten kon komen: in de maanden september tot en met november 2017 kon de werknemer (die ingeschreven was op Sint Maarten en tijdelijk op Curaçao verbleef) gebruik maken van de militaire evacuatievluchten en, daarna, de BZK luchtbrug. Daarna namen de reguliere airlines (Insel Air en later ook Winair) het over, zo weet de rechter uit eigen ervaring. Dat de werknemer intussen op vakantie was gegaan naar Brazilië en ook in Duitsland heeft verbleven doet hier niet aan af.
Matiging
5.7.
De werkgever bepleit matiging van de loonvordering. De werknemer had immers zelf elders kunnen gaan werken zodat de inkomsten die zij had kunnen verdienen in mindering moeten worden gebracht haar loon. Het Gerecht overweegt dat nu de arbeidsovereenkomst heeft voortbestaan en de werknemer zich ter beschikking heeft gehouden om de werkzaamheden te verrichten arbeidsrechtelijk er geen mogelijkheid is om het loon te matigen.
5.8.
Matiging zou dus uitsluitend kunnen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Omdat de werkgever einde september 2017 de praktijk heropende,  per 1 januari 2018 alweer een vacature plaatste en aan de werknemer heeft gevraagd te komen werken maar tegen een andere primaire arbeidsvoorwaarde is er geen sprake van dat door het niet komen werken van de werknemer een situatie voor de werkgever is ontstaan die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar is. Met name niet nu de werknemer zelf een niet onredelijk voorstel heeft gedaan per e-mail van 30 september 2017. De werkgever heeft de onderhavige situatie voor een groot gedeelte aan zich zelf te danken.
5.9.
De loonvordering wordt dus toegewezen tot 1 mei 2018 omdat vaststaat dat toen de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde.
5.10.
De wettelijke verhogingen worden wel ambtshalve, zoals gebruikelijk, gematigd tot maximaal 10%.
Schadevergoeding van USD 7.500,00
5.11.
In de pleitnota namens de werknemer wordt (voor het eerst) inhoudelijk ingegaan op de schadeposten. Die zien op:
USD 2.300,00 aan tickets;
USD 3.000,00 verhuiskosten;
USD 2.200,00 aan op Sint Maarten achtergelaten spullen.
5.12.
Nu de werknemer geen enkel bewijsstuk in het geding brengt is het Gerecht het eens met de werkgever dat deze vordering moet worden afgewezen. De werknemer stelt wel dat alle “kwitanties” door Orkaan Irma verloren zijn gegaan maar het Gerecht kan niet begrijpen dat zij in het geheel geen bewijs heeft van deze schadeposten. Vliegtickets worden  online of via een reisbureau geboekt en zijn dus te achterhalen, een verhuizer kan een factuur nazenden en er kan een lijst worden gemaakt van achtergebleven spullen. Veel inwoners van Sint Maarten hebben in hun mobiele telefoon bovendien foto’s van de vernielingen waarmee zij te kampen hebben gehad, al was het maar voor verzekeringsdoeleinden.
De buitengerechtelijke incassokosten
5.13.
Een specificatie ontbreekt en de sommatiebrief is niet in het geding gebracht. Daarom kent het Gerecht geen buitengerechtelijke incassokosten toe.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.14.
De werkgever stelt dat uitvoerbaarheid bij voorraad moet uitblijven omdat nergens blijkt van een financiële noodzaak van de werknemer. Anders dan de werkgever kennelijk bedoelt is het niet zo dat de werknemer die een loonvordering heeft moet aantonen dat hij een financieel belang heeft bij uitvoerbaarheid bij voorraad. Dat belang ligt in de aard van de vordering besloten zodat de werkgever andere argumenten moet aanvoeren. Dat is echter niet gebeurd zodat het Gerecht deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
Proceskosten
5.15.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij moet de werkgever de proceskosten van de werknemer betalen.
6
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer het achterstallig salaris vanaf 1 september 2017 tot 1 mei 2018 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van maximaal 10% en de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid van de onderscheiden loonbestanddelen tot de dag van algehele voldoening,
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf 249,50 aan oproepingskosten, NAf 50,00 aan griffierecht en op Naf 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is ter openbare zitting van 7 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.