ECLI:NL:GHSHE:2018:2270
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.151.871/01
arrest van 29 mei 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als “ [appellanten] ”,
advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis te Eindhoven,
tegen
[projektontwikkeling] Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: mr. C.M. van de Corput te Veldhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 26 april 2016, 10 januari 2017 en 25 april 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 891727\CV EXPL 13-4533 gewezen vonnis van 13 maart 2014.
11
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 april 2017;
het deskundigenbericht van 20 december 2017;
de memorie na deskundigenbericht zijdens [appellanten] van 30 januari 2018 met producties, tevens houdende vermeerdering van eis;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 27 februari 2018 met producties.
Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat de producties van [geïntimeerde] bij de antwoordmemorie na deskundigenbericht niet bij de beoordeling zullen worden betrokken zonder [appellanten] - voor zover de stukken van [geïntimeerde] tijdig in het geding zijn gebracht en voor zover deze in het nadeel van [appellanten] zouden kunnen meewegen bij de beoordeling – in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.
12.	De verdere beoordeling
Ten aanzien van de vermeerdering van eis.
12.1.1.
Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellanten] zijn eis vermeerderd door het bij inleidende dagvaarding gevorderde bedrag te vermeerderen met 21% btw tot € 11.765,88. Voorts heeft [appellanten] verzocht een deskundige te benoemen om de schade te begroten en gevorderd dat, mocht de schade op een hoger bedrag begroot worden, dat hogere bedrag zal worden toegewezen.
[geïntimeerde] heeft inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Tegen de vermeerdering op zich heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt.
12.1.2.
Het hof overweegt op dit punt als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.
12.1.3.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
12.1.4.
Naar het oordeel van het hof is geen van de hiervoor genoemde uitzonderingen op de eiswijziging met betrekking tot de btw van toepassing.
[appellanten] heeft in de inleidende dagvaarding verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.723,86 exclusief btw, althans een nader te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.
heeft niet ondubbelzinnig ingestemd met de door [appellanten] verlangde btw-vermeerdering. Deze berust ook niet op feiten of omstandigheden die eerst na het nemen van de memorie van grieven bekend zijn geworden. Ook op dat moment was al bekend, althans had al bekend moeten zijn, dat bij het in eerste aanleg gevorderde bedrag de btw niet in aanmerking was genomen, terwijl ook op dat moment (14 oktober 2014) al meer dan een jaar was verstreken sedert het opstellen van de offerte (gedateerd op 21 februari 2013).
12.1.5.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vermeerdering van eis met betrekking tot de btw in strijd is met een goede procesorde en zal deze vermeerdering daarom buiten beschouwing laten. De gewijzigde vordering, inhoudende dat indien het hof een deskundige benoemt om de schade te begroten en de schade hoger blijkt te zijn dan het aanvankelijk door [appellanten] gevorderde bedrag, dat hogere bedrag (exclusief btw) zou moeten worden toegewezen, is op zichzelf wel toelaatbaar.
Ten aanzien van het geschil.
12.2.
Bij laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof ing. H.J.M. Cornelissen benoemd tot deskundige met opdracht om een onderzoek in te stellen naar de vraagpunten die waren geformuleerd in r.o. 6.2 van het tussenarrest van 10 januari 2017. Dat betreft de navolgende vraagpunten:
kunt u in een korte omschrijving aangeven uit welke onderdelen het mechanisch ventilatiesysteem in de woning van [appellanten] bestaat, op welke wijze het is aangelegd en hoe via dit systeem in de praktijk de aan- en afvoer van luchtstromen plaatsvindt? Het hof gaat er daarbij van uit dat het huidige systeem nog gelijk is aan het systeem zoals dat in 2009/2010 door [geïntimeerde] is geplaatst. Voor zover er aanwijzingen zijn dat deze veronderstelling onjuist is, verzoekt het hof de deskundige daarvan melding te maken.
vindt de afvoer van lucht uit de woonruimte/keuken enerzijds en de badkamer en het toilet anderzijds plaats via één kanaal of via gescheiden kanalen?
voldoet de voorziening van de luchtverversing in de woning aan de eis dat daardoor het ontstaan van een voor de gezondheid nadelige kwaliteit van de binnenlucht voldoende wordt beperkt (pagina 30 van de onder d genoemde installatie-eisen)?
voldoet het mechanisch ventilatiesysteem, zoals thans aanwezig in de woning van [appellanten] , aan de eisen zoals die voortvloeien uit de Regeling installatie-eisen nieuwbouw eensgezinswoningen en appartementen 2007 (GIW ISSO 01-01-2007) en het Bouwbesluit 2003 voor wat betreft:
1. de wijze waarop de aan- en afvoer van luchtstromen installatietechnisch is 	    aangelegd
2. de capaciteit van de installatie in verhouding tot de inhoud van de te
ventileren ruimten?
Het hof verzoekt u daarbij ook aandacht te besteden aan de klacht van partij [appellanten] dat een elektriciteitsleiding in strijd met de toepasselijke regelgeving door één van de ventilatiekanalen is aangelegd.
indien vraag c. of vraag d. (deels) negatief wordt beantwoord, welke maatregelen zijn dan nodig om het mechanisch ventilatiesysteem zo aan te passen dat het wel aan de genoemde eisen voldoet?
indien aanpassingen noodzakelijk zijn, hoe hoog zullen dan naar uw schatting de kosten zijn voor het realiseren van de aanpassing of aanpassingen?
geven uw bevindingen u overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen die voor een beslissing op het onderhavige geschil van belang kunnen zijn?
12.3.
Bij rapport van 20 december 2017 heeft de deskundige de voorgelegde vragen als volgt beantwoord.
Ad a:
De woning is voorzien van systeem C, mechanische afvoer in de natte ruimten en natuurlijke toevoer in de verblijfsruimten. In de keuken, badkamer, toilet, wasruimte (berging met opstelplaats voor wasautomaat) en werkkast (installatieruimte) bevinden zich afzuigventielen (mechanische afvoer). In de woonkamer en slaapkamers bevinden zich toevoerroosters (natuurlijke toevoer). De afzuigunit betreft het type CVE ECO 2E van ITHO.
Ad b:
Er zijn 2 kanalen die zeer waarschijnlijk met elkaar in verbinding staan. Voor de wijzigingen van de oorspronkelijke kanalen waren er twee afzonderlijke kanalen. Kanaal A voor de afvoer van de keuken en kanaal B voor de afvoer van de badkamer en toilet. Bij de wijziging zijn de twee oorspronkelijke afzuigventielen in de keuken komen te vervallen. Het is zeer aannemelijk dat kanaal A door middel van een verbindingskoker is aangesloten op kanaal B. In de verbindingskoker tussen kanaal A en kanaal B zijn 2 nieuwe afzuigventielen voor de keukenventilatie geplaatst. Deze staan zeer waarschijnlijk in verbinding met kanaal A.
Ad c:
Er hebben metingen plaatsgevonden in de aangetroffen situatie en na opdraaien van de ventilatie-unit en inregeling van de afzuigventielen.
Aangetroffen situatie:
Bij het keukengedeelte wordt niet aan de eis van 21 dm3/s voldaan.
In de aangetroffen situatie (tabel 3) voldoet de badkamer en toilet niet aan de eisen (tabel 1). De mechanische afvoer van de woonkamer voldoet aan de eis volgens het bouwbesluit. Er wordt niet voldaan aan de eis van het GIW. Bij de GIW eisen moet namelijk tegelijkertijd in alle ruimten het ventilatiedebiet worden gehaald.
Na opdraaien van de ventilatie-unit en inregeling van de afzuigventielen:
Na opdraaien van de potmeter van de ventilatie-unit en inregeling voldoet het totale afvoer debiet van de woning.
De ventilatie van de badkamer voldoet niet. De ventilatie van de berging met wasruimte is, zoals gemeten in de bijgestelde situatie, ruim voldoende. Mogelijk kan aan de eisen voor de badkamer worden voldaan indien de afvoer van berging met wasruimte verlaagd wordt.
Capaciteit toevoervoorzieningen:
De capaciteit van de toevoervoorzieningen voldoet niet aan de Bouwbesluiteis en voldoet ook niet aan de GIW eis. Dit kan bij voldoende afzuiging leiden tot hogere luchttoevoersnelheden dan beoogd. Indien er geen tochtklachten zijn is dit (bij voldoende afzuiging) geen belemmering voor het onderhouden van de gewenste luchtverversing.
Ad d:
Het Bouwbesluit geeft alleen prestatie eisen en geen eisen ten aanzien van de uitvoering. Het GIW geeft evenmin eisen ten aanzien van de uitvoering.
Er is geen belemmering van de afvoerlucht waargenomen door de elektriciteitsbuizen. Uiteraard verdient e.e.a. geen schoonheidsprijs. Niet duidelijk is of richtlijnen zijn waar de doorvoer uitdrukkelijk wordt verboden.
Voor beantwoording van de onder d.2 geformuleerde vraag verwijst de deskundige naar het antwoord op vraagpunt c.
Ten aanzien van de afzuigkap merkt de deskundige op dat zich in het keukengedeelte een recirculatiekap bevindt. Het ventilatiesysteem van de woning heeft geen invloed op de werking van de afzuigkap.
Ad e:
De luchtvolumestromen van de afzuigventielen dienen nogmaals ingeregeld te worden.
Er zijn geen eisen ten aanzien van de recirculatiekap. Een afzuigkap met voldoende capaciteit en een afvoer naar buiten zal bij gebruik bijdragen aan een betere afvoer van de bij het koken vrijkomende deeltjes. Het feit dat op inductie wordt gekookt zorgt dat er geen verbrandingsproducten zoals bij koken op gas vrijkomen in de woonkamer/keuken. Hetgeen gunstig is voor de luchtkwaliteit.
De ventilatie van de badkamer voldoet niet. De ventilatie van de berging met wasruimte is, zoals gemeten in de bijgestelde situatie, ruim voldoende. Mogelijk kan aan de eisen voor de badkamer worden voldaan indien de afvoer van berging met wasruimte verlaagd wordt.
De capaciteit van de toevoerroosters is volgens de specificaties te gering. Echter zal de lucht die afgezogen wordt, door de roosters en ondichtheden in de schil van de woning worden toegevoerd. Zolang de toevoer tochtvrij plaatsvindt behoeft dit geen probleem op te leveren.
Ad f:
TNO doet geen uitspraken m.b.t. de kosten. Met de gegeven oplossingsrichtingen kan een onafhankelijke installateur een passende kosten inschatting maken. Het inschakelen van een externe partij valt niet binnen de scope van deze werkzaamheden.
Ad g:
Na het beschouwen van de vragen en opmerkingen van de beide partijen, hoofdstuk 7, zijn de oorspronkelijke conclusies gehandhaafd. Er zijn geen verdere opmerkingen.
12.4.
De beoordeling in hoger beroep vindt plaats binnen het kader van de door [appellanten] aangevoerde grieven. Grief 1 is gericht tegen r.o. 4.5 van het bestreden vonnis en het oordeel dat [geïntimeerde] haar verplichtingen tot het aansluiten van de ventilatiepunten is nagekomen en dat de ventilatiepunten voldoende capaciteit leveren. Met grief 2 voert [appellanten] aan dat de kantonrechter ten onrechte niets heeft overwogen ten aanzien van de geconstateerde aanwezige doorboring van ventilatiekanaal B met een elektriciteitsbuis. Grief 3 is gericht tegen de r.o. 4.6.1 en r.o. 4.6.2. waarin de kantonrechter heeft overwogen dat afzuiging via twee ventilatiepunten voldoende is. Grief 4 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
12.5.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat op grond van artikel 19 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst [geïntimeerde] garant staat voor de nakoming van alle uit de GIW-garantie- en waarborgregeling voortkomende verplichtingen. In deze garantieregeling wordt met betrekking tot de eisen voor de verwarmingsinstallatie c.q. warmwaterinstallatie en ventilatie verwezen naar Bijlage A. Deze bijlage vermeldt aan het hoofd “Eisen verwarmingsinstallatie, tapwaterinstallatie, ventilatie, installatiegeluid en temperatuuroverschrijding, conform de wettelijke en GIW-eisen als genoemd in de GIW/ISSO-publicatie 2007”. Deze GIW-eisen zijn de “Installatie-eisen nieuwbouw eengezinswoningen en appartementen 2007”. Deze laatste publicatie zal verder worden aangeduid als “de GIW-bepalingen”. Ten aanzien van de ventilatie vermeldt de garantieregeling:
“Ingevolge het Bouwbesluit en GIW-eisen dienen de navolgende ruimten voorzien te zijn van een natuurlijke/mechanische ventilatievoorziening:

Verblijfsgebied/verblijfsruimte

Toiletruimte

Badruimte

Meterruimte met gasaansluiting

Opstelruimte voor wasautomaat en/ofwasdroger

Bergruimte (niet zijnde een trapkast)

Stallingsruimte

Gemeenschappelijke verkeersruimte

Liftkooi

Opslagruimte afval”
Door verwijzing naar de GIW-eisen en de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de descente/comparitie in hoger beroep op 27 juni 2016 dat de GIW-garantie van toepassing is, mag [appellanten] erop vertrouwen dat de geleverde ventilatie voldoet aan de GIW-bepalingen. Mocht blijken dat dat niet het geval is, dan is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en is zij gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.
12.6.
Bij memorie na deskundigenbericht voert [appellanten] een aantal argumenten aan ter onderbouwing van zijn standpunt dat de uitvoering van het ventilatiesysteem gebrekkig is. Meer in het bijzonder betreft dat de navolgende klachten:
de toevoervoorziening voor lucht van buiten het appartement voldoet niet aan de eisen van het Bouwbesluit en het GIW;
de kanalenloop is in strijd met de geldende regelgeving;
er is sprake van een doorboring van een afvoerkanaal door elektriciteitsleidingen.
12.7.
[appellanten] merkt allereerst op dat blijkens het rapport van de deskundige de capaciteit van de toevoervoorzieningen niet aan de eisen van het Bouwbesluit 2003 en evenmin aan de GIW-bepalingen (rapport p. 23) voldoet. Hoewel tot nu toe in deze procedure met betrekking tot de ventilatie niet uitdrukkelijk en in het bijzonder is geklaagd over de toevoercapaciteit, zal het hof dit punt toch bij de verdere beoordeling betrekken, omdat [appellanten] aan zijn vordering ten grondslag legt dat het ventilatiesysteem niet voldoet aan de GIW-normen en het hof in r.o. 6.2 van het tussenarrest van 10 januari 2017 bij de vraagstelling onder d.1. ook de aanvoercapaciteit van lucht heeft betrokken. [geïntimeerde] heeft voorts geen bezwaar gemaakt tegen het betrekken van dit aspect van het systeem bij de verdere beoordeling. Ten slotte merkt het hof op dat uitsluiting van deze klacht bij de verdere behandeling ertoe zou leiden dat [appellanten] een nieuwe procedure zou moeten starten als hij wil dat de rechter zich over deze klacht uitlaat. Uit proceseconomische overwegingen is dat niet wenselijk.
12.8.1.
Ing. Cornelissen heeft in zijn rapport vastgesteld dat de capaciteit van de toevoervoorzieningen niet voldoet aan de Bouwbesluiten en ook niet aan de GIW-eis. Hij heeft nog opgemerkt dat het feit dat de toevoercapaciteit niet aan de specificaties voldoet, geen probleem hoeft te zijn zolang de toevoer tochtvrij plaatsvindt, maar of dit het geval zal zijn is niet bekend. Dat de toevoercapaciteit niet aan de eisen voldoet, levert een tekortkoming op (zie ook overweging 12.5). Voor de vraag welke schade daaruit voortvloeit, is relevant welke maatregelen nodig zijn om het mechanisch ventilatiesysteem zo aan te passen dat het wel aan de genoemde eisen voldoet en wat de bijbehorende kosten zijn. Op die vragen heeft ing. Cornelissen echter geen concreet antwoord gegeven (zie overweging 12.3 onder e en f).
12.8.2.
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om op dit punt met partijen van gedachten te wisselen over de vragen welke concrete werkzaamheden nodig zijn om de toevoercapaciteit aan de GIW-eisen en de eisen van het Bouwbesluit te laten voldoen en wat  de daarmee gemoeide kosten zijn. Partijen dienen hun standpunten te onderbouwen met een prijsopgaaf. Het hof gaat er daarbij van uit dat [appellanten] medewerking zal verlenen aan [geïntimeerde] of een door deze in te schakelen derde, indien die daartoe toegang behoeft tot het appartement van [appellanten] . Het hof gaat er vanuit dat partijen eventueel te gebruiken bescheiden tijdig voor de zitting aan het hof en de wederpartij zullen doen toekomen.
12.9.
Met betrekking tot de vraag of het ventilatiesysteem qua kanaalontwerp conform de gemaakte afspraken is uitgevoerd stelt het hof vast dat uit de verklaringen van partijen bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden descente/comparitie blijkt dat er geen tekeningen zijn die deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor de aankoop en bouw van het appartement. Voorts hebben zij verklaard dat ook ten bate van de meerwerkopdracht geen tekening bestaat.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat bij de verkoop van het appartement van [appellanten] een technische omschrijving hoorde, waarvan pagina 19 als productie 12 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Deze omschrijving vermeldt daar achter het nummer 6:
“Ventilatievoorzieningen
Het ventilatiesysteem wordt uitgevoerd als een mechanisch ventilatiesysteem wat inhoudt dat de lucht op een natuurlijke manier wordt aangevoerd (d.m.v. ventilatieroosters in de beglazing) en op mechanische wijze wordt afgevoerd, waarbij de motor van de ventilatorbox door middel van een 3-standenschakelaar in de keuken te regelen is.
De afvoerkanalen vanaf de afzuigpunten naar de ventilatorbox worden uitgevoerd als een individueel systeem, in gegalvaniseerde kokers en spiraalbuis van voldoende afmeting en diameter. Deze leidingen worden weggewerkt in de betonvloeren.
In de keuken boven het kooktoestel, toilet, badkamer, technische ruimte en/of opstelplaats van de wasmachine wordt lucht afgezogen.
In de keuken wordt een extra aansluitpunt voorzien waarop de afzuigkap (motorloos) wordt aangesloten.
Het systeem wordt per woning aangesloten op het ventilatiekanaal wat in de daarvoor bestemde schacht per stramien wordt voorzien. Bovendek wordt dit kanaal voorzien van een afdekkap.”
12.10.
De door [appellanten] als productie 3 bij dagvaarding in het geding gebrachte opdrachtbevestiging betreffende uit te voeren meerwerk vermeldt:
“Keuken en badkamer verplaatsten
Het verschuiven van de badkamer zodat de woonkamer/keuken groter wordt. De lichtpunten in keuken, badkamer en slaapkamer 1 worden mee verplaatst. Alle standaard aanwezige afvoeren voor water, waterleidingen en de aansluitpunten voor mechanische ventilatie worden verplaatst.”
12.11.
Voor het verloop van de kanalen en de plaatsing van de ventilatieventielen gaat het hof uit van de situatie zoals die is afgebeeld op figuur 4, pagina 19 van het rapport van de deskundige. [appellanten] heeft betoogd dat de aansluiting van het Y-stuk op kanaal B meer naar onderen, in de richting van ventilatieventiel nr. 4 is aangebracht, maar het hof acht de vraag waar die aansluiting op kanaal B nu precies is gerealiseerd van ondergeschikt belang. Niet gebleken is dat het verschil van invloed is op de (technische) prestaties van het ventilatiesysteem, terwijl het voor de vraag of sprake is van twee gescheiden kanalen of van twee met elkaar in verbinding staande kanalen niet van belang is. Door het aanbrengen van de verbinding tussen kanaal A en kanaal B is nu een situatie gecreëerd waarin beide kanalen met elkaar in verbinding staan.
Het hof stelt voorts vast dat in de oorspronkelijk voorziene situatie (tekening pagina 11 van het rapport) de op figuur 4 bovenste twee dichtgemaakte ventilatieventielen zich in de woonkamer/keuken zouden bevinden en het onderste dichtgemaakte ventiel in de badkamer. Ten bate van de badkamer is in de nieuwe situatie een ventilatieventiel aangebracht bij het nummer 6 op figuur 4.
12.12.
Het hof merkt op dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat het ten tijde van de bouw toepasselijke Bouwbesluit 2003 en de GIW-bepalingen geen concrete eisen stellen aan het kanaalontwerp. Het hof verwijst ook naar blad 2.6-1 van de GIW-bepalingen. Deze regelingen stellen slechts kwaliteitseisen. Dat betekent dat het ontwerp van de kanalen, zoals dat nu is toegepast en aangegeven op figuur 4 van het deskundigenbericht, op zich wettelijk niet is verboden. Artikel 3.46, lid 1 van het Bouwbesluit 2003 stelt enkel in het algemeen de eis dat een te bouwen bouwwerk over een zodanige voorziening voor luchtverversing van een verblijfsgebied, een verblijfsruimte, een toiletruimte en een badruimte moet beschikken dat het ontstaan van een voor de gezondheid nadelige kwaliteit van de binnenlucht voldoende wordt beperkt.
12.13.
Bij akte d.d. 7 februari 2017 heeft [appellanten] als productie 50 (overigens zonder nadere inhoudelijke toelichting) een uitvoerig rapport in het geding gebracht met betrekking tot onder meer de gevolgen van de aanpassing van de kanalen voor de brandscheiding tussen zijn appartement en andere appartementen in het complex, naar het hof aanneemt: met name dat van de bovenburen. [geïntimeerde] heeft niet de gelegenheid gehad om op dit rapport te reageren. [appellanten] heeft bij akte ook geen bijzondere vraagstelling ten behoeve van de deskundige aan dit rapport verbonden. Het hof is van oordeel dat een verwijzing naar (mogelijke) gevolgen van de aanpassing van de kanalen voor de brandscheiding met het appartement van de bovenburen een nieuwe omstandigheid is die [appellanten] in deze procedure in eerste aanleg niet heeft aangevoerd en in hoger beroep pas bij akte na tussenarrest, op een moment dat [geïntimeerde] daar niet meer op kon reageren. De aktewisseling was immers en bovendien uitsluitend bedoeld om partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op de door het hof voorgestelde vragen aan de deskundige over de wél tijdig gestelde gebreken. [appellanten] heeft dit nieuwe vermeende gebrek te laat naar voren gebracht. Zulks is, zoals al is overwogen ten aanzien van de vermeerdering van eis, in strijd met de twee-conclusieregel en in strijd met een goede procesorde. Voor zover [appellanten] beoogt te betogen dat het kanalenverloop ondeugdelijk is, omdat daarmee de brandwerendheid wordt aangetast, gaat het hof daaraan voorbij.
12.14.1.
[appellanten] heeft er verder op gewezen dat lucht uit de badkamer en het toilet rechtstreeks naar buiten moet worden afgevoerd. Die situatie deed zich volgens hem in het oorspronkelijk ontwerp voor, omdat de kanalen A en B toen van elkaar gescheiden waren. In de gerealiseerde situatie staat het kanaal waarlangs de lucht uit de badkamer en het toilet wordt afgevoerd in verbinding met het kanaal waarlangs de lucht uit de woon-/leefruimte wordt afgevoerd en daardoor wordt de lucht uit het toilet en de badkamer langs de ventilatieventielen nummers 4 en 5 afgevoerd. Volgens [appellanten] is dit in strijd met de GIW-bepalingen, meer in het bijzonder de eisen die zijn vermeld op blad 2.4 van deze bepalingen.
12.14.2.
Het hof overweegt op dit punt als volgt. Artikel 3.53 van het Bouwbesluit 2003, aangehaald op blad 2.4 van de GIW-bepalingen, luidt als volgt:
De toevoer van verse lucht naar een niet-gemeenschappelijk verblijfsgebied vindt rechtstreeks of via een ander niet-gemeenschappelijk verblijfsgebied of via een niet-gemeenschappelijke verkeersruimte plaats. Ten minste 50% van een toevoercapaciteit bepaald volgens artikel 3.48, vindt rechtstreeks van buiten plaats.
De toevoer van verse lucht naar een gemeenschappelijk verblijfsgebied vindt rechtstreeks van buiten plaats.
De toevoer van verse lucht naar een verblijfsgebied vindt rechtstreeks van buiten plaats.
Ten minste 21 dm3/s van de capaciteit van de afvoer van binnenlucht uit een verblijfsgebied of een verblijfsruimte waarin zich een opstelplaats voor een kooktoestel, als bedoeld in artikel 3.48, derde lid, bevindt, wordt rechtstreeks naar buiten afgevoerd.
De afvoer van binnenlucht uit een toiletruimte of een badruimte vindt rechtstreeks naar buiten plaats.
De afvoer van binnenlucht uit een ruimte vindt rechtstreeks naar buiten plaats.
Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van hetgeen moet worden verstaan onder “rechtstreeks naar buiten”. In de visie van [appellanten] betekent dit dat de af te voeren lucht vanuit de ruimte vanwaar deze afkomstig is direct naar buiten moet worden afgevoerd via een eigen, daartoe aangebracht kanaal. Volgens [appellanten] voldoet de afvoer dus niet aan artikel 3.53 lid 5 (en 6) van het Bouwbesluit 2003. [geïntimeerde] heeft bij memorie na deskundigenbericht verwezen naar een reactie van [betrokkene] ter onderbouwing van zijn standpunt dat het kanalenverloop niet relevant is voor een goede werking van het systeem. Deze merkt op dat [appellanten] de aangehaalde bepaling verkeerd uitlegt, omdat deze niet meer betekent dan dat af te voeren lucht niet via via naar buiten geblazen mag worden.
12.14.3.
Het hof overweegt als volgt. In artikel 3.53 van het Bouwbesluit 2003 wordt een onderscheid gemaakt tussen de toe- en afvoer van lucht naar of van een ruimte direct van of naar buiten de woning en een toe- of afvoer van lucht naar of vanuit een ruimte in de woning via andere ruimten. Naar het oordeel van het hof voldoet de installatie in haar huidige toestand aan de eis van artikel 3.53 Bouwbesluit 2003 lid 5 en 6. Bij een in werking zijnde ventilatie zal de lucht uit de te ventileren ruimten via het aanwezige kanaal direct naar buiten worden afgevoerd en niet eerst worden ingeblazen in (toegevoerd naar) andere ruimten van de woning. De omstandigheid dat lucht uit de badkamer en het toilet daarbij nog andere ventilatieventielen passeert maakt niet dat er geen sprake meer is van een rechtstreekse afvoer naar buiten. In de interpretatie van [appellanten] zou dan immers voor elke ruimte een afzonderlijk afvoerkanaal moeten worden aangelegd, in elk geval tot aan het punt waar een afvoer naar buiten geen enkel ander ventilatieventiel in een andere ruimte meer passeert. Die situatie deed zich ook in de oorspronkelijk voorziene situatie (zie tekening pagina 17 van het rapport van de deskundige) niet voor, omdat in die situatie de lucht van het toilet afgevoerd werd via een kanaal (kanaal B) waarop ook de badkamer was aangesloten. Van een niet-rechtstreekse afvoer is daarom slechts sprake wanneer lucht vanuit één ruimte via een toevoer in een andere ruimte wordt gebracht en van daaruit weer wordt afgevoerd naar buiten. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Een bevestiging voor dit oordeel vindt het hof onder nummer 5.3.2. van het rapport van de deskundige, waar deze opmerkt dat het Bouwbesluit en de GIW-bepalingen niet aangeven hoe de kanalen dienen te lopen en of de keuken, toilet en douche al dan niet op één kanaal mogen worden aangesloten.
12.15.
[appellanten] heeft er voorts op gewezen dat twee electriciteitsleidingen door het afvoerkanaal zijn getrokken (zie afbeelding op pagina 21 van het deskundigenbericht). Uit het rapport van de deskundige blijkt niet dat dit installatietechnisch voor wat betreft het ventilatiesysteem niet zou zijn toegestaan. Hij merkt op dat hem niet bekend is of er richtlijnen bestaan op grond waarvan een dergelijk doorvoer niet is toegestaan. Voorts merkt hij op dat hij geen belemmering van de afvoerlucht heeft waargenomen. [appellanten] heeft bij memorie na deskundigenbericht geen bepalingen aangehaald waaruit blijkt dat een dergelijke doorvoer niet is toegestaan. Evenmin is gebleken dat de kanalen niet kunnen worden schoongemaakt, dan wel dat er sprake is van een gevaarlijke situatie, zoals [appellanten] heeft gesteld.
12.16.
Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat qua uitvoering van de ventilatieinstallatie slechts is gebleken dat de toevoerroosters volgens specificaties een te geringe capaciteit hebben, zodat de installatie op dit punt niet voldoet aan de wettelijke eisen of aan hetgeen [appellanten] op grond van de gesloten overeenkomst en daarbij gemaakte nadere afspraken mocht verwachten.
12.17.
Behalve ten aanzien van de uitvoering heeft [appellanten] ook ten aanzien van de prestaties van het systeem gesteld dat deze niet voldoen aan de eisen die het Bouwbesluit 2003 en de GIW-bepalingen daaraan stellen. Het hof stelt bij de beoordeling van de klacht over de afvoercapaciteit van de installatie voorop dat [appellanten] aan zijn vordering ten grondslag legt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door het appartement niet te voorzien van een deugdelijk werkend ventilatiesysteem. Bepalend voor de vraag of dit verwijt juist is, is de kwaliteit van het systeem zoals dat door [geïntimeerde] is opgeleverd. Wanneer [appellanten] stelt dat het systeem gebrekkig is, hetgeen [geïntimeerde] betwist, is het aan [appellanten] is om bewijs bij te brengen van het feit dat de installatie zoals die door [geïntimeerde] is gerealiseerd niet de capaciteit en werking heeft die hij op grond van de toepasselijkheid van de GIW-bepalingen en het Bouwbesluit 2003 mag verwachten. Op grond van artikel 150 Rv. is het in dat geval aan [appellanten] om de juistheid van zijn verwijt te bewijzen en – in beginsel - niet aan [geïntimeerde] om aan te tonen dat de installatie wel aan de eisen voldoet.
12.18.
De capaciteitseisen voor de woning van [appellanten] zijn in het rapport van de deskundige weergegeven in een tabel op pagina 12. Bij het uitvoeren van zijn metingen heeft de deskundige vastgesteld dat de installatie, zoals hij die aantrof, niet juist was ingeregeld. Na aanpassing van de inregeling heeft hij opnieuw gemeten. De meetresultaten zijn weergegeven in een tabel op pagina 14 van het rapport van de deskundige. Vergelijking van beide tabellen leert dat de luchtafvoer in de woonkamer met kookopstelling 34 dm3/s moet bedragen (waarvan 21 bij het kooktoestel) en dat de gemeten afvoer 35 dm3/s bedroeg, waarvan 26 op punt 4. Met betrekking tot de badkamer dient het systeem 14 dm3/s af te voeren. Gemeten is een afvoer van 8 dm3/s. Voor de toiletruimte bedragen de eis en de gemeten waarde respectievelijk 7 dm3/s en 6 dm3/s. Voor wat betreft de berging/wasruimte geldt volgens de GIW-bepalingen een afvoercapaciteit van 14 dm3/s. Gemeten is een afvoer van 20 dm3/s. Ten slotte is gemeten in de berging waarin zich de mechanische ventilatie unit bevindt. Bij een eis voor een berging van 7 dm3/s is daar een afvoer gemeten van 7 dm3/s.
12.19.
Bij de waargenomen meetgegevens voldoet de totale afvoer van de installatie aan de diverse afgeleide eisen. De ventilatie van het toilet en de badkamer voldoen niet aan de eisen, maar ten aanzien van het toilet merkt de deskundige op dat de afwijking valt binnen de marges van het aflezen en afronden van de meetwaarden en ten aanzien van de afwijking van de badkamer merkt de deskundige op dat de ventiliatiecapaciteit in deze ruimte mogelijk nog verhoogd kan worden door de ventilatie van de berging te verlagen. De deskundige houdt rekening met de mogelijkheid dat dan aan de eisen met betrekking tot toevoer voor de badkamer zal worden voldaan. [appellanten] heeft ook niet verzocht om aanvullende rapportage van de deskundige hieromtrent, na verlaging van de afvoer van de berging. Het hof kan op grond van het deskundigenrapport niet vaststellen dat de ventilatieinstallatie qua capaciteit een gebrek vertoont.
12.20.1.
Dat er sprake is van een te beperkte afvoercapaciteit, volgt ook niet uit de door [appellanten] in het geding gebrachte rapporten. Als productie 8 bij dagvaarding heeft [appellanten] een rapport van [bouwkundige expertise] Bouwkundige Expertise ( [bouwkundige expertise] -rapport) in het geding gebracht. De inhoud van dit rapport doet niet af aan hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot het ontwerp en de uitvoering van het ventilatiesysteem. De heer [bouwkundige expertise] heeft geen metingen uitgevoerd om de capaciteit van het systeem op de verschillende punten vast te stellen. Ten aanzien van de capaciteit van het systeem kan dit rapport daarom ook niet bijdragen tot bewijs van het bestaan van een gebrek.
12.20.2.
Metingen zijn wel uitgevoerd door de heer [de medewerker van Innovent] van het door [geïntimeerde] ingeschakelde bedrijf Innovent, zowel bij gelegenheid van de descente in eerste aanleg op 22 oktober 2013 als reeds eerder op 20 december 2012. Diens bevindingen bij meting onder leiding van de rechter-commissaris op 20 december 2012 heeft hij neergelegd in een e-mailbericht van 21 december 2012, dat (deels) door [appellanten] is overgelegd als prod. 11 bij dagvaarding en (volledig) is gehecht aan het proces-verbaal van de descente van 22 oktober 2013. Geen van deze metingen geven aanleiding om te veronderstellen dat - anders dan door de deskundige vastgesteld - de capaciteit van het ventilatiesysteem onvoldoende zou zijn. Een meting door  [de medewerker van Innovent] van 24 m3/h voor het toilet en 49 m3/h voor de badkamer laat zich omrekenen naar 6,67 dm3/s voor het toilet en 13,61 dm3/s voor de badkamer. Die laatste waarde komt globaal overeen met de eisen van de GIW-bepalingen en het Bouwbesluit 2003 (volgens het rapport van de deskundige 14 dm3/s) en is aanzienlijk hoger dan gemeten is door ing. Cornelissen, wat doet vermoeden dat tussentijds de inregeling van het ventilatiesysteem is gewijzigd, met negatieve gevolgen voor de afvoercapaciteit vanuit de badkamer. Deze metingen bieden dus evenmin steun voor de stelling dat de capaciteit van de ventilatieinstallatie tekortschiet.
12.20.3.
Verder heeft [appellanten] als prod. 29 bij memorie van grieven een rapport in het geding gebracht van de heer [de deskundige aan de zijde van appellanten] van 10 oktober 2014. Zijn conclusies zijn gebaseerd op puur theoretische berekeningen, aan de hand van stukken die [appellanten] aan hem heeft gegeven. Ten aanzien van de rapportage van [de deskundige aan de zijde van appellanten] geldt hetgeen ook al is overwogen ten aanzien van het [bouwkundige expertise] -rapport: het berust niet op metingen ter plekke van de ventilatieventielen. Dat bevreemdt het hof, omdat [appellanten] op grond van de resultaten van de metingen van [de medewerker van Innovent] (hem laatstelijk bekend geworden bij gelegenheid van de descente in oktober 2013) duidelijk moet zijn geweest dat metingen uitwezen dat de installatie de benodigde capaciteit kon leveren. Het had daarom voor [appellanten] op de weg gelegen om dit te weerleggen met andere meetgegevens.
12.20.4.
Het rapport van [expert] ( [management] ) heeft geen betrekking op de capaciteit van het ventilatiesysteem. Daarin is dus ook geen weerlegging of bevestiging van de juistheid van de meetgegevens van [de medewerker van Innovent] of ing. Cornelissen te vinden.
12.21.
Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellanten] aangevoerd dat de deskundige niet heeft gecontroleerd of de regelbaarheid van de installatie voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit 2003, aangevuld met NEN 1087 en ISSO Publicatie 61-62. Het hof gaat hieraan voorbij, omdat ook dit argument in strijd met de twee-conclusieregel pas na de memorie van grieven als nieuw gebrek is aangevoerd. Tot aan de memorie na deskundigenbericht heeft de regelbaarheid van de installatie nooit ter discussie gestaan, reden waarom de deskundige ook niet is gevraagd hiernaar een onderzoek te verrichten. Daarbij merkt het hof op dat [appellanten] bloot stelt dat de regelbaarheid niet voldoet aan de daarvoor geldende normen. Waar hij dit op baseert licht hij verder echter niet meer toe. In dat geval is dit standpunt ook onvoldoende onderbouwd.
12.22.
Hetgeen [appellanten] verder nog bij memorie van grieven en memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd doet niet af aan de bevindingen/metingen van ing. Cornelissen met betrekking tot de werking van het ventilatiesysteem. Met name geldt dat ook voor de opmerkingen die [appellanten] maakt over de omstandigheid dat twee elektriciteitsleidingen door het ventilatiekanaal lopen. Zie daarvoor al hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 12.15. Dat zij de luchtafvoer belemmeren, is niet gebleken.
12.23.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [appellanten] in rechte niet heeft aangetoond dat de afvoercapaciteit van het ventilatiesysteem niet voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit 2003 en/of de GIW-bepalingen daaraan stellen. Voor zover de badkamer een afwijking vertoont, is niet gebleken dat ook na een deugdelijke inregeling van het systeem de daar te bereiken waarde niet bereikt kan worden, waarbij het hof opmerkt dat bij eerdere metingen in 2012 door de heer [de medewerker van Innovent] van Innovent is vastgesteld dat de benodigde capaciteit in de badkamer werd gerealiseerd.
12.24.
Bij memorie na deskundigenbericht suggereert [appellanten] nog dat bij een maximale werking van het ventilatiesysteem een te hoog afzuigvolume zal leiden tot tochtproblemen en geluidsoverlast. Het hof merkt op dat het afzuigvolume bij maximale werking niet de norm is waarnaar de werking van het systeem beoordeeld moet worden. De installatie dient niet harder te ventileren dan nodig is om de vereiste toe- en afvoervolumes te halen. Daarbij merkt het hof op dat [appellanten] in de onderhavige procedure niet heeft geklaagd over tocht of geluidsoverlast en dat voorts niet aannemelijk is dat dergelijke klachten zich zullen gaan voordoen wanneer de toevoercapaciteit van buitenlucht in overeenstemming is gebracht met de daarvoor geldende normen. Om die reden gaat het hof verder aan dit punt voorbij.
12.25.
Het voorgaande betekent dat het hof noch ten aanzien van de uitvoering noch ten aanzien van de geleverde afvoercapaciteit kan vaststellen dat de door [geïntimeerde] geleverde ventilatieinstallatie een gebrek vertoont in die zin dat zij niet voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit 2003 en/of de GIW-bepalingen aan die installatie stellen.
12.26.
[appellanten] heeft een verklaring van zijn longarts in het geding gebracht om aan te tonen dat zijn toegenomen gezondheidsklachten samenhangen met zijn woonomgeving, in het bijzonder (zo begrijpt het hof) de in zijn ogen gebrekkige ventilatie. Uit de verklaring blijkt dat deze berust op mededelingen van [appellanten] aan zijn longarts. Op grond van die mededelingen neemt de longarts aan dat in de woning sprake is van “onvoldoende mogelijkheden tot ventilatie”. Verder gaat de longarts er op grond van mededelingen van [appellanten] van uit dat de afvoerkanalen in zijn huist verstopt zijn geraakt. Dat dit het geval is, is in deze procedure niet gesteld en ook geenszins gebleken. Of er voldoende ventilatie is staat nu juist ter discussie. Uit de verklaring blijkt niet dat de longarts zich ter plekke in het appartement of op andere wijze van het binnenklimaat op de hoogte heeft gesteld. Zijn verklaring geeft gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwing aan de stelling van [appellanten] dat in de huidige situatie het binnenklimaat ten koste gaat van zijn gezondheid. [appellanten] heeft evenmin met een rapport aangetoond dat de luchtkwaliteit in het appartement van dien aard is dat zijn gezondheid hierdoor wordt geschaad.
12.27.
Zoals hiervoor onder r.o. 12.8.1 en 12.8.2 is overwogen, is voor wat betreft de toevoercapaciteit wel vastgesteld dat die niet voldoet aan de GIW-normen en de normen van het Bouwbesluit 2003. Over de wijze van herstel en de daarmee gemoeide kosten wil het hof nader ingelicht worden bij gelegenheid van een te houden comparitie. In afwachting van het resultaat daarvan houdt het hof elke verdere beoordeling en beslissing aan. Ten tijde van de te houden comparitie zal het hof opnieuw aan de orde stellen of partijen tot een regeling kunnen komen. De gemaakte (deskundigen)kosten zijn inmiddels zeer hoog, terwijl rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat die kosten nog verder zullen oplopen als partijen er niet in slagen tot een vergelijk te komen.
13
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.F.M. Pols als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 12.8.1/2 en 12.27 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 12 juni 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 12.8.1/2 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, R.J.M. Cremers en M.E. Smorenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2018.
griffier					rolraadsheer