ECLI:NL:GHARL:2018:3118
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.191.023
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 343040)
arrest van 3 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
Partners Network B.V.
en
2
Frens Food Holding B.V.
,
gevestigd te Waddinxveen respectievelijk Harderwijk,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie,
hierna gezamenlijk: Partners Network c.s. en afzonderlijk: Partners Network en Frens Food,
advocaat: mr. A.H. de Haas van Dorsser,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ctac B.V.
,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie,
hierna: Ctac,
advocaat: mr. J. Oerlemans.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 mei 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een op 10 juli 2017 ingezonden akte vermeerdering van eis van Ctac met producties;
- een op 14 november 2017 ingezonden akte vermeerdering van eis van Ctac met productie;
- een op 14 november 2007 ingezonden akte indienen producties van Ctac met producties;
- een op 14 november 2017 ingezonden akte overlegging aanvullende producties ten behoeve van comparitie van Partners Network c.s.;
- een op 15 november 2017 ingezonden antwoordakte van Ctac;
- een op 16 november 2017 ingezonden brief namens Partners Network c.s. met bezwaar tegen de op 14 en 15 november 2017 ingezonden akten van Ctac;
- een brief namens het hof van 21 november 2017 inhoudend dat hierover pas na hoor en wederhoor op de zitting zal worden beslist;
- de spreekaantekeningen van partijen van de op 29 november 2017 gehouden meervoudige comparitie;
- hetgeen is voorgevallen ter comparitie van 29 november 2017.
Nadat Ctac bezwaar had gemaakt tegen een nog op 28 november 2017 ingezonden akte overlegging aanvullende productie ten behoeve van comparitie van Partners Network c.s., heeft het hof akte geweigerd van deze te laat in het geding gebrachte productie.
1.3
Inmiddels hadden partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Ctac drijft een onderneming die diensten verleent op het gebied van informatica en automatisering, waaronder het adviseren over ICT en het leveren, implementeren en onderhouden van ICT-systemen.
2.2
Frens Food houdt zich bezig met (groot)handel, import en export van levensmiddelen. Zij heeft (via haar dochtermaatschappij Partners Network Holding B.V.) Partners Network opgericht om een online network en platform voor handelsondernemingen in levensmiddelen op te zetten.
2.3
Partners Network heeft met Ctac onderhandeld over de aanschaf van SAP Business All in one Software, de implementatie en het onderhoud daarvan en de installatie van hardware.
2.4
Na een presentatie (zie voor de uitdraai ervan productie P 6 bij memorie van grieven) heeft Ctac op 11 maart 2010 een offerte uitgebracht voor een vaste prijs van 182 mandagen maal € 1.000 per mandag (producties P 10 bij memorie van grieven en 5 bij memorie van antwoord). Partners Network heeft deze offerte niet aanvaard.
2.5
Op 1 april 2010 hebben partijen een overeenkomst voor een blauwdrukfase gesloten (productie P 12 bij memorie van grieven) met zes zogenaamde enhancements (aanpassingen op de standaard functionaliteit van SAP. Daarbij heeft Frens Food een garantieverklaring afgegeven voor de verplichtingen die Partners Network aanging. In de blauwdruk heeft Ctac de volgende zes enhancements geïdentificeerd: i) Finance: banking program; ii) GTM: generate follow-on documents, iii) GTM: changes associating – overview; iv) Logistics: report overview supply chain including financial information, v) Logistics: copy control user-exits en vi) General: different language on specific forms.
2.6
Op 8 juli 2010 hebben partijen een overbruggingsbrief onderschreven, om in afwachting van overeenstemming over de prijs vast per 1 juli 2010 te kunnen beginnen met de implementatie (producties P 15 bij memorie van grieven en 9 bij memorie van antwoord).
2.7
Op 22/23 juli 2010 heeft Ctac met Partners Network een ‘SAP Software Overeenkomst’ gesloten voor gebruik en onderhoud van de software, tegen een tarief van € 3.110,40 per jaar en een eenmalige gebruiksvergoeding van € 15.680 (producties P 16 bij memorie van grieven en 11 bij memorie van antwoord). Frens Food heeft voor deze overeenkomst een garantieverklaring afgegeven.
2.8
Op 26/31 augustus 2010 hebben Ctac en Partners Network een implementatieovereenkomst gesloten voor de implementatie van software en de installatie van hardware (productie P17 bij memorie van grieven en productie 13 bij memorie van antwoord) tegen een in artikel 6.1 voor 2010 en 2011 overeengekomen vergoeding van € 125 per uur exclusief btw. De planning was volgens artikel 2.2 gericht op oplevering per 1 oktober 2010, hetgeen volgens artikel van groot belang was voor de bedrijfsvoering van Partners Network. Artikel 22.5 bevat een zogenaamde entire agreement clausule. Bijlage 4 verwijst voor de scope naar: de Scope PowerPoint “Eindpresentatie fase Blauwdruk” die op een aantal zaken is aangepast en waarvan de huidige versie is opgenomen met een eigen paginanummering als bijlage en verder naar een BPML (Business Process Master List) die de afbeelding van de processen in SAP weergeeft; Bijlage 5 bevat de planning tot medio november 2010. Deze data zijn niet gehaald.
Kort voor 7 of 8 oktober 2010, toen Partners Network dit voor haar presentatie op de beurs nodig had, heeft Ctac een soort “body” opgeleverd.
2.9
In de loop van de maanden oktober 2010 tot en met mei 2011 heeft Ctac doorgewerkt aan het project en intussen maandelijkse facturen aan Partners Network verzonden waarmee deze laatste zich wat betreft de maanden oktober 2010 tot en met februari 2011 in twee deelregelingen deels akkoord heeft verklaard. Partners Network heeft deze facturen niet voldaan.
2.10
Op 18 mei 2011 heeft Ctac haar werkzaamheden wegens non-betaling opgeschort.
2.11
Op 1 juni 2011 hebben partijen een bespreking gevoerd over de afronding van het platform dan wel om toe te werken naar een zogenaamd “minimum viable product”. Ctac heeft in haar e-mail van 8 juni 2011 (productie P47 bij memorie van grieven) aan Partners Network onder meer bericht dat partijen
“ernaar streven om op korte termijn fase 1 van het project succesvol op te leveren”
, een aantal toen gemaakte afspraken weergegeven, waaronder
“Target is realisatie uiterlijk per 1 augustus”
en de uiteenlopende standpunten van partijen over al dan niet betaling van de facturen. In de opvolgende maanden hebben partijen tot in de zomer van 2012 over en weer voorstellen gedaan om tot een afwikkeling of oplossing te komen, maar dit is niet gelukt.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Ctac heeft bij dagvaarding, samengevat, veroordeling gevorderd van Partners Network en Frens Food hoofdelijk tot betaling van € 188.580,71 met rente en kosten. De hoofdsom bestond uit € 172.484,76 aan onbetaalde facturen en € 16.095,95 aan rente.
Op de pleidooizitting in eerste aanleg van 23 september 2015 heeft Ctac haar eis vermeerderd met vier nieuwe factuurbedragen voor in totaal € 11.615,09, waardoor de hoofdsom opliep tot € 200.195,80.
3.2
In reconventie heeft Partners, samengevat, primair gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat Ctac toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dat Ctac in verzuim is, dat Partners Network de tekortkomingen voor rekening van Ctac mag laten herstellen door een derde, dat Ctac de tekortkomingen moet herstellen, dat de wijze waarop Ctac haar werk heeft gedaan kwalificeert als grove nalatigheid, en/of dat de artikelen 11.1 en 11.2 van de implementatieovereenkomst buiten toepassing moeten blijven, en
2. betaling van de overeengekomen vertragingsvergoeding, een vergoeding voor gederfde inkomsten en een vergoeding voor gemaakte kosten, met subsidiaire varianten, en met rente en kosten.
Op die pleidooizitting heeft ook Partners Network haar eis gewijzigd. Het nieuwe petitum bevatte naast de primaire vordering nog een subsidiaire, meer subsidiaire, nog meer subsidiaire en uiterst subsidiaire variant. De primaire vordering kwam in het kort neer op: een verklaring voor recht over ongeveer alle stellingen van Partners Network in deze procedure die door Ctac worden betwist, ontbinding van de implementatieovereenkomst en van de softwareovereenkomst en vergoedingen zoals aanvankelijk gevorderd.
3.3
Na conclusie- en aktewisseling en de bij tussenvonnis van 1 april 2015 bepaalde en gehouden pleidooien heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 18 november 2015 in conventie Partners Network en Frens Food hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 18.466,06 aan factuurbedragen en € 800 wegens buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke handelsrente, Partners Network veroordeeld tot betaling van € 165.611,75 aan factuurbedragen en € 2.042 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en in reconventie het gevorderde afgewezen, alles met veroordeling van Partners Network en deels naast haar Frens Food hoofdelijk in de proceskosten. Aan dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis hebben Partners Network c.s. inmiddels voldaan.
4
De beoordeling van de grieven en de vorderingen
enkele preliminaire onderwerpen
4.1
Tegen het tussenvonnis van 1 april 2015 en het eindvonnis richten Partners Network c.s. hun hoger beroep. Tegen het eindvonnis voeren zij elf grieven aan. In hun memorie van grieven hebben zij verder hun vorderingen als volgt gewijzigd:
dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:
(in conventie: I de vorderingen van Ctac alsnog volledig zal afwijzen, door Ctac niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vorderingen te ontzeggen;)
in reconventie:
II	zal verklaren voor recht dat Ctac toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomsten en aansprakelijk is voor de schade die Partners Network als gevolg daarvan heeft geleden;
III	de implementatie-overeenkomst en de licentieovereenkomst tussen Ctac en Partners Network met onmiddellijke ingang zal ontbinden;
IV	Ctac zal veroordelen betaling van vergoeding van de schade die Partners Network heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Ctac, nader op te maken bij staat, althans vast te stellen op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
zowel in conventie als de reconventie:
V	Ctac zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Partners Network c.s. uit hoofde van het eindvonnis aan Ctac hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en
VI	Ctac zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties met inbegrip van nakosten en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.
4.2
In haar op 10 juli 2017 en 14 november 2017 ingezonden akten vermeerdering van eis vordert Ctac tevens hoofdelijke veroordeling van Partners Network en Frens Food tot betaling van haar facturen over 2016, 2017 en 2018 ad respectievelijk € 6.303,94, € 6.441,94 en € 6.584,12, telkens vermeerderd met de wettelijke handelsrente alsmede € 902,46 en € 704,21 aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.3
Na hoor en wederhoor naar aanleiding van het bezwaar van Partners Network c.s. tegen de akten van Ctac van 14 en 15 november 2017 heeft het hof dit bezwaar verworpen op de grond dat niet aannemelijk is dat Partners Network c.s. door de productie van die documenten en door de vermeerdering van eis in hun verdediging dreigen te worden benadeeld onder bepaling dat indien het om beslissende gegevens zou blijken te gaan Partners Network c.s. zich daarover alsnog schriftelijk mogen uitlaten. Verder heeft het hof, eveneens na hoor en wederhoor de op 28 november 2017 door Partners Network c.s. ingezonden akte met productie als te laat geweigerd.
4.4
Tegen het tussenvonnis van 1 april 2015 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
de kern van het geschil
4.5
Het gaat hier om een complex van automatiseringsovereenkomsten waarvan partijen de implementatie-overeenkomst na uitgebreide onderhandelingen uiteindelijk zijn aangegaan op regiebasis.
In hun verweer tegen de in conventie gevorderde factuurbedragen en als grondslag voor hun in reconventie ingestelde vorderingen voeren Partners Network c.s. aan dat Ctac in de volgende opzichten toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van met name de implementatie-overeenkomst.
de verwijten van Partners Network c.s.
4.6
Ten eerste heeft Ctac de daarin voor de implementatie opgenomen fatale termijn van 1 oktober 2010 niet gehaald.
Ten tweede heeft Ctac veel meer uren gefactureerd (voor € 462.997) dan in het budget voor 150-200 mandagen was overeengekomen.
Ten derde is Ctac toerekenbaar tekortgeschoten doordat:
i) de doorlooptijd van het project door haar toedoen ernstig is uitgelopen;
ii) zij het budget niet heeft bewaakt;
iii) de realisatie van het project door haar toedoen veel meer heeft gekost dan zij vooraf had aangegeven en ingeschat en
iv) zij zich tenslotte jegens Partners Network niet heeft gedragen zoals van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht.
In dit verband hebben Partners Network c.s. het navolgende aangevoerd. De planning is ver overschreden na de opleverdatum 1 oktober 2010 (en ook de eigenhandig door Ctac verschoven datum 18 oktober 2010). Ctac heeft de planning volledig laten ontsporen en geen of onvoldoende inspanning verricht om de planning te bewaken. Ook na 18 oktober 2010 heeft Ctac niet inzichtelijk gemaakt welke planning zij aanhield en hoe naar een nieuwe datum van live gaan zou worden toegewerkt. Evenmin heeft zij voldoende maatregelen genomen om de negatieve gevolgen van de vertraging in de opleverdatum te beperken. Zo heeft zij nagelaten om, overeenkomstig algemeen geaccepteerde projectmethodieken, de mogelijkheid van een gefaseerde of parallelle implementatie te onderzoeken dan wel het platform in delen op te leveren. Ook heeft zij nagelaten een onderscheid te maken tussen functionaliteiten met absolute prioriteit en functionaliteiten die later zouden kunnen worden afgerond. Verder heeft zij verzuimd om Partners Network op de hoogte te houden van de werkelijke stand van zaken maar haar - in tegendeel - in de periode van augustus 2010 tot en met januari 2011 steeds verzekerd dat alles onder controle en bijna gereed zou zijn, hetgeen niet het geval was.
Verder verwijten Partners Network c.s. Ctac dat zij meer uren heeft geschreven dan nodig was doordat zij niet efficiënt heeft gewerkt, waartoe Partners Network c.s. verwijzen naar de uren die Ctac heeft gefactureerd voor het inregelen van de zogenaamde NWBC en het maken van verschillende formulieren, die het aantal vooraf ingeschatte uren ver overstegen.
Ook is gedurende het project gebleken dat verschillende cruciale functionaliteiten, in ieder geval die tot verwerking van royalty’s in het systeem, met betrekking tot de btw en tot afscherming van masterdata, niet, zoals in de blauwdruk voorzien, met standaard templates konden worden ingeregeld op de wijze waarop partijen dit vooraf hadden besproken, hetgeen uiteindelijk meer mandagen vergde.
In de blauwdruk heeft Ctac niet of onvoldoende uitgebreid beschreven: de wijze waarop royalty’s in het systeem zouden worden ingeregeld, de wijze waarop verschillende juridische entiteiten in het systeem met elkaar konden samenwerken bij transacties en in het bijzonder de beveiligingseisen die daarmee samenhangen en de wijze waarop transportkosten en btw in het systeem zouden worden ingeregeld. Ctac heeft de blauwdruk niet op zorgvuldige wijze uitgevoerd met consequenties voor het budget en de doorlooptijd.
Ctac heeft zich niet gehouden aan een gedegen projectaanpak (zie pagina’s 9 en 10 en 20 van het Protivi-rapport (productie P 51 bij memorie van grieven). Partners Network c.s. mochten er op vertrouwen dat Ctac de configuratie zou uitvoeren volgens de ASAP-methode en de Prince2 methodiek. Ctac heeft de scope verkeerd ingeschaald en onvoldoende aangepast aan de hand van de geconstateerde problemen. Verder heeft Ctac zich niet gehouden aan de methode van een zorgvuldige urenverantwoording en -rapportage, zoals blijkt in de formulierenkwestie. Ten slotte heeft Ctac Partners Network niet op eigen initiatief noch op vragen van Partners Network geïnformeerd, laat staan gewaarschuwd, toen de planning begon te glijden en de kosten (sterk) begonnen te stijgen, aldus Partners Network c.s.
Ctac heeft een en ander gemotiveerd betwist en zich wegens non-betaling van een aantal van haar facturen beroepen op opschorting van het werk per 18 mei 2011.
1 oktober 2010 live een fatale opleveringstermijn?
4.7
Artikel 2.2 van de implementatie-overeenkomst houdt in:
“De planning voor het Project, waaronder de periodes waarbinnen Ctac de verschillende fases van het Project zal opleveren, zijn uitgewerkt in
Bijlage 5
(de
“Planning”
). De Planning is er op gericht het Project op 1 oktober 2010 af te ronden, hetgeen van groot belang is voor de bedrijfsvoering van Partners Network.”
Naar het hof constateert, loopt de Planning in Bijlage 5 door tot medio november 2011.Op grond van artikel 22.5 zijn alle afspraken van partijen ter zake het project uitgewerkt in de implementatie-overeenkomst en voormelde bijlagen. Verder voorzag artikel 2.5 van de implementatie-overeenkomst in verstrekking van detailplanningen en artikel 2.3 in een regeling in geval van vertraging, terwijl artikel 4 over de oplevering/acceptatie voorzag in een bijzondere regeling zonder vermelding van een opleveringsdatum. Tegen deze achtergrond mochten Partners Network c.s., die vóór de totstandkoming van de implementatie-overeenkomst over de inhoud daarvan ruggespraak hebben gehouden met een advocaat, er niet van uitgaan dat 1 oktober 2010 een fatale opleveringstermijn betrof. Het was niet meer dan een datum waar Ctac ter afronding naartoe werkte in de wetenschap dat deze datum van groot belang was voor de bedrijfsvoering van Partners Network. Deze zou namelijk op 7 of 8 oktober 2010 op een beurs in Duitsland haar elektronische handelsplatform aan geïnteresseerden c.q. potentiële partners willen presenteren. Dit wordt niet anders door de door de implementatie-overeenkomst van 26/31 augustus 2010 achterhaalde e-mails van Ctac van 9 juni 2010 (productie P 18 bij memorie van grieven) over oplevering in de eerste week van oktober en van ( [x] van) Ctac van 16 augustus 2010, inhoudend dat 1 oktober voor haar een must was maar dat het live gaan overigens met twee weken werd verschoven tot 18 oktober 2010 (productie P 22 bij memorie van grieven). De verdere voorgeschiedenis van de implementatie-overeenkomst rechtvaardigde voor Partners Network c.s. in redelijkheid ook geen andere verwachting. In haar presentatie van 9 maart 2010 was Ctac er nog van uitgegaan dat een implementatie tussen de 150 en 200 mandagen (dit betekent niet: kalenderdagen) vergde, welke zij tot 231 mandagen verhoogde in haar offerte van 11 maart 2010. Vervolgens gingen partijen, mede ter berekening van de prijs van het project, steeds uitdrukkelijk uit van een verschillend aantal mandagen, Ctac van 182 en Partners Network van 80, waarover zij op geen enkel moment overeenstemming hebben bereikt. De implementatie-overeenkomst vermeldt daarover ook niets bijzonders. Ook uit de na 31 augustus 2010 geschreven e-mails van 6, 10 en 24 september 2010 (producties P 23, 24 en 25 bij memorie van grieven) blijkt niet dat partijen toen hebben bevestigd of alsnog zijn overeengekomen dat de opleveringsdatum 1 oktober 2010 zou zijn. Naarmate de beursdatum dichterbij kwam, zijn partijen meer gaan bezien en overleggen waarmee Partners Network dan wel live kon gaan. De conclusie moet zijn dat 1 oktober 2010 geen fatale opleveringsdatum was noch steun vond in een resultaatsverbintenis, wat ook geldt voor de datum 18 oktober 2010.
overschrijding van een budget voor 150-200 mandagen?
4.8
Dat partijen een budget van 150-200 mandagen zouden zijn overeengekomen, blijkt niet uit de implementatie-overeenkomst, noch uit haar bijlagen. Volgens Partners Network c.s. hebben zij daarop in het licht van de voorgeschiedenis wel vertrouwd en in redelijkheid mogen vertrouwen, hetgeen Ctac echter gemotiveerd weerspreekt. Aan Partners Network c.s. moet worden toegegeven dat Ctac vóór de implementatie-overeenkomst meermalen heeft gerefereerd aan 182 mandagen, zowel in de, overigens niet aanvaarde, offerte van 11 maart 2010 als in de op 15 juni 2010 uitgebrachte offerte implementatiefase, het bezoekverslag van 16 juni 2010 (productie P 13 bij memorie van grieven) en nog per mail van 12 juli 2010 (productie P 14 bij memorie van grieven). Partijen hebben echter in de implementatie-overeenkomst in artikel 6 gekozen voor een afrekening op basis van een uurtarief en in artikel 7 geopteerd voor een uitgebreide, met waarborgen voor Partners Network omgeven, urenfacturatieprocedure. Daarmee was de taxatie van 182 mandagen, zeker in het licht van artikel 22.5, van de baan. Partners Network c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat zij desondanks erop hebben mogen vertrouwen dat tussen partijen 182 mandagen zouden zijn afgesproken. Partners Network c.s. hebben wel aangevoerd dat partijen feitelijk een zogenaamde not to exceed fee van € 182.000 zijn overeengekomen, maar dit blijkt niet uit de implementatie-overeenkomst en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in redelijkheid niet in te zien dat bij een regie-overeenkomst zoals hier de opdrachtgever wel zou mogen profiteren van een lager aantal uren maar de opdrachtnemer niet van een hoger aantal uren, tenzij partijen hierover voorzieningen hebben opgenomen, hetgeen niet het geval is. Ten slotte hebben Partners Network c.s. terecht niet verdedigd dat het hier een richtprijs betrof waarvan slechts in beperkte mate zou mogen worden afgeweken. Er gold dus geen budget(-beperking) voor 150-200 mandagen.
opschorting door Ctac per 18 mei 2011 terecht?
4.9
Volgens de toelichting van partijen ter comparitie in hoger beroep heeft Ctac omstreeks 1 oktober 2010 iets opgeleverd waarmee Partners Network tenminste naar de beurs kon om daarmee klanten te interesseren voor haar elektronische handelsplatform. Over de inhoud en mogelijkheden van dit afgeleverde product verschillen partijen nogal van mening. Maar hoe dan ook, Partners Network heeft zich ermee gered op de beurs van 7 of 8 oktober 2010 en vervolgens heeft Ctac haar implementatiewerkzaamheden volgens de gepresenteerde driewekelijkse detailplanningen voortgezet. Daarvoor heeft zij haar facturen nr. 6010019531 d.d. 18 november 2010 ad € 44.030,00 over oktober 2010, nr. 6010020141 d.d. 13 december 2010 ad € 52.880,63 over november 2010 en nr. 6010020511 d.d. 7 januari 2011 ad € 58.235,63 over december 2010 aan Partners Network gestuurd. Na discussie hierover (zie productie 19 bij memorie van antwoord) heeft Ctac aan Partners Network een zogenaamde tussenfactuur (productie 20 bij memorie van antwoord) verzonden met nr. 6010020511A d.d. 2 februari 2011 voor het door Partners Network wel goedgekeurde bedrag over genoemde maanden van € 136.618,75, welk bedrag Partners Network heeft betaald op € 18.527,51 na. Ook over de maanden januari en februari 2011 heeft Ctac facturen gestuurd met nr. 6010021982 d.d. 14 maart 2011 ad € 64.007,13 over januari 2011 en nr. 6010021906 d.d. 10 maart 2011 ad € 33.915,00 over februari 2011. Na discussie hierover (zie productie 22 bij memorie van antwoord) heeft Ctac weer een zogenaamde tussenfactuur (productie 23 bij memorie van antwoord) verzonden met nr. 6010021906A d.d. 21 april 2011 voor het wel door Partners Network goedgekeurde bedrag van € 69.064,63, welk bedrag Partners Network echter in het geheel niet heeft betaald.
Daarnaast had Network Partners op 18 mei 2011 de volgende facturen van Ctac niet of slechts ten dele betaald:
nr. 6010016021 d.d. 10 mei 2010 ad € 16.808,75 wegens gewerkt in april 2010 in het kader van de blauwdrukovereenkomst, waarvan € 9.817,50 was betaald, en
met betrekking tot de softwareovereenkomst nr. 90009001 d.d. 1 januari 2011 ad € 3.700,95 onderhoud wegens SAP 2011.
4.10
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigde deze aanzienlijke betalingsachterstand van door Partners Network zelf grotendeels erkende verschuldigde bedragen op het eerste gezicht dat Ctac haar werkzaamheden per 18 mei 2011 heeft opgeschort. Het hof acht in dit verband ook van belang dat geen van de e-mails die Partners Network aan Ctac in die periode heeft verzonden als een ingebrekestelling kan kwalificeren. Integendeel, er is tussen partijen zowel over de gewerkte uren van oktober tot en met december 2010 als de uren gemaakt in januari en februari 2011 intensief overleg gevoerd, dat geresulteerd heeft in de twee hiervoor genoemde tussenfacturen. De tussenfactuur d.d. 2 februari 2011 van € 136.618,75 heeft Partners Network vervolgens ook voldaan.
4.11
Dit sluit echter niet uit dat Ctac tegenover Partners Network eerder of later dan 18 mei 2011 was tekortgeschoten door met de door haar wegens implementatiewerkzaamheden in rekening gebrachte uren in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam automatiseerder in het licht van de doelstelling van de implementatie-overeenkomst met haar werkzaamheden beneden de (voortgangs- en/of kwaliteits-)maat te blijven, zoals Partners Network c.s. aanvoeren en Ctac gemotiveerd betwist. Blijkens de verklaring ter comparitie heeft ( [y] namens) Partners Network namelijk wel op basis van de artikelen 2.7 en 7 van de implementatie-overeenkomst gecontroleerd of en in hoeverre Ctac uren had gewerkt, maar niet of daarmee ook bepaalde doelen waren bereikt. Afgezien van de presentatie van het op of kort na 1 oktober 2010 afgeleverde deelproduct heeft Partners Network, naar Ctac onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, geen zicht gehad op de inhoudelijke voortgang van het werk. De mededelingen van Ctac daarover vielen voor Partners Network niet in het werk te controleren. Ook in deze procedure is onduidelijk gebleven welke ontwikkeling het door Ctac in oktober 2010 opgeleverde werk nadien heeft doorgemaakt.
4.12
Ter beoordeling van een en ander oordeelt het hof dan ook een deskundigenbericht nodig ter beantwoording van de vragen naar de stand van het werk per begin (vóór 7 of 8) oktober 2010, de voortgang ervan in de volgende maanden, de stand per 18 mei 2011 en per nu (volgens mededeling van Partners Network c.s. ter comparitie is het werk vanaf 2011 tot nu toe niet gewijzigd). Verder wil het hof van de te benoemen deskundige een gemotiveerde opvatting vernemen over de vraag of de facturen in overeenstemming waren met de voortgang en kwaliteit van diverse tussenstanden van het werk (per begin oktober 2010, begin januari 2011, 18 mei 2011 en heden).
Ten slotte zal de vraag worden voorgelegd welke waarden (financieel en qua gebruik voor Partners Network) het werk had c.q. heeft en welke percentages ten opzichte van volledige oplevering het had bereikt naar de standen van begin oktober 2010, begin januari 2011, 18 mei 2011 en heden, alsmede hoeveel tijd en geld het zou kosten om het werk door Ctac of een derde af te laten bouwen in overeenstemming met de implementatie-overeenkomst als bedoeld in rov. 2.8.
4.13
Het hof wil dus een deskundigenbericht gelasten.
Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn/haar bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen zijn/haar loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
In aansluiting op deze akten zal een comparitie van partijen worden belegd.
4.14
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Ctac als eisende partij in conventie het voorschot dragen.
de in hoger beroep door Ctac vermeerderde eisen (akten van 10 juli 2017 onder III over 2016 en 2017 en van 14 november 2017 over 2018 met producties 31 tot en met 35)
4.15
Blijkens deze producties heeft Ctac aan Partners Network wegens licenties Winshuttle en SAP over de jaren 2016 tot en met 2018 driemaal € 1.967,46 inclusief btw respectievelijk € 4.336,48, € 4.474,48 en € 4.616,66 telkens inclusief btw in rekening gebracht, welke bedragen niet zijn betaald. Ctac vordert, op grond van een garantieverklaring van 23 juli 2010 hoofdelijke, veroordeling van Partners Network en Frens Food Holding tot vergoeding van deze facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en incassokosten ad € 902,46 en € 704,21.
Deze vorderingen liggen in het verlengde van en komen bovenop de eerdere vorderingen van Ctac met betrekking tot de software-overeenkomst, zoals door haar samengevat in haar pleitaantekeningen in eerste aanleg sub 32, overgenomen in rov. 3.9 van het eindvonnis. Ter comparitie heeft Partners Network erkend dat zij de aldus in rekening gebrachte software nog steeds gebruikt, althans redenen heeft deze overeenkomst niet op te zeggen. Daarom zijn deze vorderingen in beginsel voor toewijzing vatbaar.
verschuldigdheid blauwdrukovereenkomst
4.16
Van de factuur van 10 mei 2010 van € 16.808,75, met betrekking tot de werkzaamheden inzake de blauwdrukovereenkomst voordat er enig geschilpunt tussen partijen was gerezen heeft Partners Network een bedrag van € 9.817,50 voldaan. Het door Ctac gevorderde restant van € 6.991,25 heeft de rechtbank in beginsel toewijsbaar geacht. Dat sprake zou zijn van een betalingsregeling op grond waarvan Partners Network slechts gehouden zou zijn tot betaling van het reeds door haar betaalde bedrag heeft Ctac gemotiveerd betwist. In hoger beroep heeft Partners Network geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan blijken dat zij niet gehouden is tot betaling van het restant. Het nog openstaande bedrag van deze factuur zal dan ook worden toegewezen.
5
De slotsom
5.1
Partijen worden in de gelegenheid gesteld om akten te nemen als overwogen in rov. 4.12 en 4.13. Tevens zal voor daarna een comparitie van partijen worden belegd ter voorbereiding op het deskundigenonderzoek en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
5.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door de voorzitter te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.13 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen bij akten de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met oktober 2018 zullen opgeven op de
roldatum 17 april 2018
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen bij diezelfde akten zich uitlaten als bedoeld in rov. 4.12 en 4.13;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, A.W. Steeg en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018.