ECLI:NL:GHDHA:2018:1865
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.213.116/01
Zaaknummer rechtbank	: 5266173 / CV EXPL 16-31483
arrest d.d. 7 augustus 2018
inzake
[appellante]
,
in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[naam zoon]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. V.T.E. Kuijpers te Capelle aan den IJssel,
tegen
ING Bank N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ING,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
Het verdere verloop van het geding
1.1	Voor het verloop van de procedure tot 23 mei 2017 wordt verwezen naar het arrest van die datum.
1.2	De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 22 juni 2017. Het daarvan opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.3	Vervolgens heeft [appellante] een memorie van grieven genomen en daarin twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep, die door ING bij memorie van antwoord, met één productie, zijn bestreden.
1.4	Ten slotte heeft alleen ING de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2. De volgende feiten staan tussen partijen vast:
( i)	[naam zoon] (hierna: [naam zoon]), geboren op [geoortedatum] 2001, is de minderjarige zoon van [appellante].
(ii)	[naam zoon] had een jongerenrekening bij ING. Op de overeenkomst tussen ING en [naam zoon] zijn de “Voorwaarden Betaalrekening” (hierna: de Voorwaarden) van toepassing. In deze Voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
“
17  Verlies, diefstal en misbruik van een betaalinstrument
17.1   Het kan zijn dat u een betaalinstrument verliest, of dat het wordt gestolen, 	onrechtmatig gebruikt of gebruikt op een manier die niet is toegestaan. U moet dat  	telefonisch melden aan ING direct nadat u het ontdekt. (…).
17.2   Doe ook direct aangifte bij de politie en bewaar de aangifte zorgvuldig.
(…)
72
Verlies, diefstal en misbruik
72.1
Als u uw Betaalinstrument verliest of als het wordt gestolen of als u deze niet 	goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt 	vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade 	voor uw eigen rekening.
(…)
72.3
ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove 	nalatigheid (...).
72.4
Als u toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik 	van uw betaalinstrument direct nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is 	er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade 	die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het	moment van melding.
(…)
76
Hoofdelijke aansprakelijkheid
76.1
Als u zich niet houdt aan deze Voorwaarden Betaalrekening, bent u 	aansprakelijk.”
(iii)	Op een afschrift van de jongerenrekening staat op de boekingsdatum 2 oktober 2015 dat een bedrag van € 2.409,- naar [naam zoon] rekening is overgemaakt van de rekening van een derde, met als omschrijving: “Schuld terugbetaling”.
(iv)	Op 1 oktober 2015 is tussen 22:37 uur en 22:52 uur in veertien opnames een bedrag van € 2.400,- van [naam zoon] rekening opgenomen. Daarna is in de nacht van 2 oktober 2015 voor een bedrag van bij elkaar € 9,15 getankt bij een Shellpomp aan de Maasboulevard te Rotterdam.
(v)	Op 15 oktober 2015 heeft ING een brief aan [naam zoon] geschreven. Daarin schrijft zij dat er op 2 oktober 2015 een frauduleuze (onterechte) bijschrijving voor een bedrag van
€ 2.409,- op [naam zoon] betaalrekening heeft plaatsgevonden. Gelet op die bijschrijving en de omstandigheden waaronder die plaatsvond, staat, aldus ING, voor haar in voldoende mate vast staat dat [naam zoon] betrokken is bij fraude. ING schrijft verder dat zij de gedupeerde rekeninghouder schadeloos heeft gesteld en dat zij om die reden een vordering op [naam zoon] heeft. Op grond van zijn betrokkenheid bij fraude zal ING ook de relatie met [naam zoon] beëindigen, zo schrijft ING.
(vi)	Op die brief antwoordt [naam zoon] in een ongedateerde, handgeschreven brief:
“Ik kreeg vorig week een brief dat ik € 2.409 op mijn bankrekening staat 		terwijl ik niks erop ging zetten.
Wie heeft de geld storten?
Krijg ik problemen van dit?”
(vii)	Op 20 oktober 2015 heeft [naam zoon] aangifte gedaan van fraude met zijn bankpas. Daarbij heeft hij aangegeven dat hij er pas achter kwam dat hij zijn bankpas niet meer had toen hij de brief van ING kreeg. Ook heeft hij gezegd dat hij de bankpas niet aan iemand heeft afgegeven.
(viii)	Op 22 oktober 2015 heeft de rekeninghouder van de rekening waarvan het bedrag van € 2.409,- was overgemaakt naar de rekening van [naam zoon], aangifte gedaan. Zij heeft gezegd dat de overschrijving vermoedelijk het gevolg was van besmetting van haar computer met een ‘Trojan Horse’ virus.
(ix)	Op 23 oktober 2015 heeft ING aan [naam zoon] gevraagd informatie te geven over de omstandigheden in deze kwestie. [naam zoon] heeft daarop niet geantwoord.
3.1
ING vordert in deze procedure betaling door [appellante] (als wettelijk vertegenwoordiger van [naam zoon]) van een bedrag van € 2.409,- met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten, in de eerste plaats op grond van een toerekenbare tekortkoming door [naam zoon], en anders op grond van ongerechtvaardigde verrijking, en als dat geen succes heeft op grond van onverschuldigde betaling of in het laatste geval op grond van onrechtmatige daad.
3.2
De kantonrechter heeft de vordering toegewezen omdat hij van oordeel was dat [naam zoon] zijn verplichtingen tegenover ING niet goed is nagekomen door pas op 20 oktober 2015 aangifte te doen, terwijl zijn bankpas al op 2 oktober 2015 in het bezit van een (onbevoegde) ander was.
4.	Er is geen bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [naam zoon] iets te maken heeft met de frauduleuze overboeking van de rekening van de derde naar zijn rekening. Dat staat dus ook in hoger beroep vast.
5.1
Grief I gaat over het oordeel van de kantonrechter dat [naam zoon] niet zorgvuldig is geweest door pas op 20 oktober 2015 aangifte te doen bij de politie en dat hij daarom is tekortgeschoten in zijn verplichtingen tegenover ING.
5.2
[appellante] heeft twee argumenten gegeven waarom het oordeel van de kantonrechter niet juist is.
5.3
Het eerste argument is dat ING niets heeft gedaan om de identiteit van de daders te achterhalen.
Zelfs al zou dat waar zijn, wat we niet weten, dan betekent dat nog niet dat [naam zoon] op tijd aangifte heeft gedaan bij de politie. Dat argument verandert dus niets aan het oordeel dat de aangifte te laat was.
5.4
Het tweede argument is dat [naam zoon] wel tijdig het verlies van zijn bankpas heeft gemeld. Hij zegt dat hij direct na de ontvangst van de brief van 15 oktober 2015 ontdekte dat hij zijn bankpas verloren had en toen telefonisch contact heeft opgenomen met ING, maar dat die wilde dat [naam zoon] schriftelijk melding deed.
5.5
Het staat vast dat iemand [naam zoon] bankpas al gebruikte in de avond van 1 oktober 2015. Ook weten we zeker dat [naam zoon] pas op 20 oktober 2015 aangifte bij de politie heeft gedaan. Hij heeft bij de politie verklaard dat hij het verlies van de bankpas pas ontdekte toen hij de brief van ING van 15 oktober 2015 kreeg. Bij de comparitie in hoger beroep heeft [naam zoon] verklaard dat hij de pas alleen gebruikte voor kleine bedragen, zoals eten, en dat de pas meestal bij zijn moeder lag. Het is onwaarschijnlijk dat geen van beiden, moeder en zoon, in de gaten had dat het pasje weg was vóórdat de brief van 15 oktober 2015 kwam. In elk geval is het dan zo dat [naam zoon] of zijn moeder al veel eerder hadden behoren te ontdekken dat het pasje weg was (art. 72.4 van de voorwaarden) en dan is er sprake van grove nalatigheid, waardoor [naam zoon] volledig aansprakelijk is voor de schade. ING heeft gesteld dat het gevolg van de nalatigheid van [naam zoon] is dat zijn bankrekening is gebruikt om daarop geld te storten en zijn pinpas om dat geld er weer af te halen. Daardoor kon ING het geld niet retourneren aan de gedupeerde en heeft ING de schade aan haar moeten vergoeden. Die schade is dus een gevolg van de nalatigheid van [naam zoon], aldus de ING. [appellante] heeft dit niet weersproken, zodat daarvan wordt uitgegaan.
6. Wat hiervoor staat betekent dat grief I niet opgaat. Grief II bevat geen klacht en daarover hoeft dus niet te worden geoordeeld.
Slotsom
7. De slotsom is dat er geen grief slaagt. Het vonnis van de kantonrechter wordt dus
bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten en de nakosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de 	rechtbank Rotterdam van 16 december 2016;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de 	zijde van ING begroot op € 716,- voor griffierecht en € 1.518,- voor salaris van 	de 	advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- 	indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is 	voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, M. Flipse en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.