ECLI:NL:RVS:2018:2879
Raad van State — Uitspraak 


201708059/1/A3.
Datum uitspraak: 29 augustus 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 augustus 2017 in zaak nr. 16/10455 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 12 juli 2016 heeft de minister de vennootschap een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,00.
Bij besluit van 15 november 2016 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 augustus 2018, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. C.J. Spitters, advocaat [NAAM], bijgestaan door [gemachtigde], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P. Boer-Wiegersma en ing. R.J.W.M. van Wezel, zijn verschenen.
Overwegingen
1.    De relevante bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet), het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) en de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel), die ten tijde van belang van toepassing was, zijn vermeld in de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2.    De vennootschap is een aannemersbedrijf dat een opdracht uitvoerde op een locatie aan de [locatie] te [plaats] waar een woon- en zorgcomplex werd gebouwd. Bij het besluit van 12 juli 2016 heeft de minister de vennootschap een bestuurlijke boete opgelegd, omdat zij artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, in samenhang gelezen met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Aan de boeteoplegging heeft de minister een op ambtseed opgesteld boeterapport van de Inspectie SZW van 21 augustus 2015 (hierna: het boeterapport) met de daarbij behorende bijlagen ten grondslag gelegd. Daarin staat dat [slachtoffer] op 22 mei 2015 op de locatie een arbeidsongeval is overkomen. Bij het verrichten van zijn werkzaamheden aan de uitsparingen aan de buitenkant van een muur is hij van een steiger gevallen en heeft hij letsel opgelopen.
De minister stelt zich op het standpunt dat bij het verrichten van die werkzaamheden, waarbij valgevaar bestond, geen veilige steiger was aangebracht of het gevaar niet was tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. De minister heeft aan de hand van artikel 1 van de Beleidsregel de hoogte van het boetebedrag vastgesteld op € 18.000,00. Daarbij is in aanmerking genomen dat op grond van het derde lid, onder a, van dit artikel het normbedrag van de zesde categorie, te weten € 9.000,00, van toepassing is bij een overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. Op grond van het achtste lid, aanhef en onder d, betaalt de vennootschap 50% van het normbedrag, omdat zij ten tijde van de overtreding 55 werknemers had. Op grond van het tiende lid, onder b, is het normbedrag vermenigvuldigd met vier, omdat het ongeval tot een ziekenhuisopname heeft geleid.
Hoger beroep
3.    De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat verwijtbaarheid van de vennootschap niet volledig ontbreekt. De rechtbank heeft miskend dat het slachtoffer bij zijn werkzaamheden roekeloos heeft gehandeld, omdat hij die werkzaamheden tegen beter weten in op een steiger heeft uitgevoerd, hoewel die steiger niet veilig was en hij daarbij een leuningdeel heeft verwijderd en een los vloerdeel, oftewel een bret, heeft losgemaakt en verplaatst. De toezichthouder heeft nagelaten het slachtoffer daarover te bevragen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de verklaringen van de werknemers in 2016 over de toedracht van het ongeval tegenstrijdig zijn aan hun eerdere verklaringen in 2015 ten overstaan van een toezichthouder. Ten onrechte heeft de rechtbank, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.1 van de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1819, overwogen dat aan de laatstvermelde verklaringen in beginsel overwegende betekenis mag worden toegekend.
Ook betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is de opgelegde boete te matigen op grond van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. Uit de verklaringen van sommige werknemers volgt dat de risico’s van de werkzaamheden aan de muur voldoende waren geïnventariseerd en dat een veilige werkwijze was ontwikkeld. Daarnaast zijn de noodzakelijke randvoorwaarden gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze. De rechtbank gaat ten onrechte ervan uit dat het werknemers vrij staat te beoordelen of werkzaamheden veilig kunnen worden verricht. De werknemers kunnen alleen kiezen voor een bestaande veilige werkwijze. In dit verband stelt de vennootschap dat de werkzaamheden alleen veilig vanaf de binnenkant van het gebouw konden worden verricht. Ook had de minister moeten matigen, omdat er aan het slachtoffer adequate instructies zijn gegeven. Tot slot had de minister moeten matigen, omdat er adequaat toezicht is gehouden. Adequaat toezicht kon de handelwijze van het slachtoffer niet voorkomen, aldus de vennootschap.
3.1.    De minister was bevoegd een boete op te leggen bij overtreding van voormelde bepalingen van de Arbowet en het Arbobesluit. Hij moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2.    Artikel 3.16, eerste van het Arbobesluit bevat geen opzet of schuld als bestanddeel. Derhalve is sprake van een overtreding indien aan de materiële voorwaarden van dat artikel is voldaan. Zoals onder meer volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7467, mag dan in beginsel van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Indien een werkgever betoogt dat hem ter zake van die overtreding geen enkel verwijt valt te maken, zal hij dit aannemelijk moeten maken.
3.3.    Uit het boeterapport volgt dat het slachtoffer aan de vennootschap ter beschikking was gesteld om op de locatie werkzaamheden te verrichten. Die werkzaamheden bestonden uit het bevestigen van een balkje bij de uitsparingen aan de buitenkant van een muur en het schroeven van een plaat op het balkje. Bij de uitvoering van de werkzaamheden stond het slachtoffer op een steiger. Het slachtoffer is op een losliggende bret gaan staan en is daarbij gekanteld en ongeveer 2,70 m naar beneden gevallen op de betonnen vloer. Voor zijn letsel is hij in een ziekenhuis opgenomen.
Over het ongeval heeft [persoon], een door de vennootschap ingehuurde werknemer, in een verklaring aan de toezichthouder van de Inspectie SZW van 26 mei 2015 het volgende verklaard: "[…]. Ik was bij […] en [slachtoffer] aan het kijken of de werkzaamheden goed werden uitgevoerd. [slachtoffer] stond op de uitbouw van de steiger. Op de uitbouw van de steiger lag een aluminium vloerdeel. Het vloerdeel lag evenwijdig aan de twee vloerdelen die op de foto te zien zijn. Het vloerdeel stak ook wat uit, zoals op de tekening aangegeven. Zover ik weet lag het vloerdeel er los op. [slachtoffer] moest een balkje aan de binnenkant van de plank welke tegen de gevel gemonteerd is verplaatsen. Daarvoor stond hij op de aanbouw van de steiger. Hij stond met zijn linkervoet op het uitstekende vloerdeel. Op een gegeven moment tilde hij zijn rechtervoet op. Het vloerdeel kantelde en [slachtoffer] viel naar beneden. […]."
Het slachtoffer heeft in een verklaring van 17 juni 2015 het volgende verklaard: "Op vrijdag 22 mei 2015 is mij een bedrijfsongeval overkomen. Mij werd verteld dat het omstreeks 10.30 uur is gebeurd. Zo ik gehoord heb ben ik naar beneden gevallen van de steiger af. […]. Ik heb een week in het ziekenhuis gelegen. Het letsel dat ik heb is: 2 gaten in mijn hoofd en een hersenschudding, een gekneusde rechterhand. De ribben aan mijn rechterkant zijn gekneusd. Ik heb 5 wervels in mijn rug beschadigd. 1 wervel is op drie plaatsen gebroken. Van de andere wervels zijn stukken afgebroken. Dinsdag na het ongeval ben ik in het ziekenhuis geopereerd. […]. Het gedeelte waar het ongeval is gebeurd heb ik niets aan de steiger gewijzigd. Ik heb gebruik gemaakt van de steiger zoals die daar aanwezig was. […]."
De vennootschap heeft niet aannemelijk gemaakt dat het slachtoffer wist dat de steiger niet veilig was voor het verrichten van de werkzaamheden aan de muur. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat het slachtoffer een tussenleuning van de steiger heeft verwijderd en een bret heeft losgemaakt en verplaatst om op te gaan staan. Uit verklaringen van de uitvoerder en de voorman volgt niet dat zij het slachtoffer deze handelingen hebben zien verrichten. Zij verklaren slechts dat de steigers op de werkplaats dagelijks werden gecontroleerd en dat maatregelen worden getroffen indien geconstateerd wordt dat een steiger niet veilig is. Gelet hierop is er geen grond gelegen voor het oordeel dat het slachtoffer zelf verantwoordelijk is voor het ongeval. De vraag of de verklaringen van de werknemers tegenstrijdig zijn en of de rechtbank aan de verklaringen in 2016 ten onrechte geen overwegende betekenis heeft toegekend kan daarom in het midden blijven. De rechtbank is terecht het standpunt van de minister gevolgd dat verwijtbaarheid niet volledig ontbreekt.
3.4.    De vennootschap heeft geen stukken overgelegd die staven dat de risico’s van de werkzaamheden aan de gevel voldoende zijn geïnventariseerd en dat er een veilige werkwijze was ontwikkeld. Dat sommige werknemers hebben verklaard dat op andere locaties de werkzaamheden aan uitsparingen vanaf de binnenkant van het gebouw zijn verricht, omdat er aan de buitenkant geen steiger stond, doet daar niet aan af.
Ook heeft de vennootschap niet aannemelijk gemaakt dat er feitelijke randvoorwaarden waren gecreëerd, zodat een werknemer een veilige werkwijze bij de werkzaamheden aan het gebouw kon toepassen. Voor zover de vennootschap stelt dat het slachtoffer de steiger niet had mogen gebruiken en hij de werkzaamheden vanaf de binnenkant van het gebouw diende te verrichten, is niet gebleken dat er maatregelen waren getroffen om te voorkomen dat de steiger zou worden gebruikt.
De vennootschap heeft gesteld dat er adequate instructies aan het slachtoffer zijn gegeven. De vennootschap heeft een verklaring van de voorman van 31 mei 2016 overgelegd. Daarin heeft de voorman het volgende verklaard: "Nu heeft [slachtoffer] dan ook niet gedaan wat hem was opgedragen. Ik heb persoonlijke instructie gegeven aan de heer [slachtoffer] en […] op de plaats waar zij hun werk moesten uitvoeren." Ook heeft de vennootschap een aanvullende verklaring van verscheidene werknemers van 19 juli 2016 overgelegd. In die verklaring is het volgende vermeld: "[…] Er werd gezegd dat we vanaf de steiger moesten werken en als die er niet was, dat we van binnenuit moesten werken, en dan moesten steunen tegen de muren of penanten. […] Tot aan het ongeval is er steeds niets aan de hand geweest met de steiger en heeft Dhr. [slachtoffer] (indien er geen steiger was) zijn werkzaamheden van binnenuit uitgevoerd." Anders dan de vennootschap betoogt, volgt uit die verklaringen niet dat van de aanwezige steiger uit veiligheidsoverwegingen geen gebruik mocht worden gemaakt. De vennootschap heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat er adequate instructies aan het slachtoffer zijn gegeven. Daarbij betrekt de Afdeling tevens de verklaring van de ooggetuige en collega [persoon] die het ongeval en wat daaraan vooraf ging, heeft zien gebeuren en niet heeft ingegrepen, mogelijk omdat ook hij onvoldoende was geïnstrueerd.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder de uitspraak 13 juli 2016,  ECLI:NL:RVS:2016:1981) hangt het antwoord op de vraag wanneer adequaat toezicht is gehouden af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de ervaring van de werknemer en zijn positie in het bedrijf. Van een werkgever kan in beginsel niet worden gevergd dat hij voortdurend een toezichthouder naast een - ervaren - werknemer plaatst. Nu niet in geschil is dat de steiger waarop [slachtoffer] stond onveilig was en die steiger niet was afgesloten, heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat er geen adequaat toezicht is gehouden.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat aan de matigingsgronden van artikel 1, elfde lid, onder a, b, c en d, van de Beleidsregel niet is voldaan.
3.5.    Het betoog faalt.
Slotsom
4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
w.g. Minderhoud    w.g. Man
lid van de enkelvoudige kamer    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2018
629.  BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
1. […].
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
[…].
Arbeidsomstandighedenwet
Artikel 16
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.
[…].
10. De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
[…].
Artikel 33
1. […].
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het niet naleven van de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in die artikelleden bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.
[…].
Arbeidsomstandighedenbesluit
Artikel 3.16. Voorkomen valgevaar
1. Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
2. Er is in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.
3. […].
Artikel 9.9b
1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
[…];
c. van hoofdstuk 3: de artikelen […], 3.16, eerste en vijfde lid […].
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving, zoals die luidde ten tijde van belang
Artikel 1. Boeteoplegging
1. In deze beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:
a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven;
b. […]; en
c. […].
2. […].
3. a. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van de Arbeidsomstandighedenwet worden zeven categorieën normbedragen onderscheiden, te weten:
1°.    het 1e normbedrag € 340;
2°.    het 2e normbedrag € 750;
3°.    het 3e normbedrag € 1500;
4°.    het 4e normbedrag € 3000;
5°.    het 5e normbedrag € 4500;
6°.    het 6e normbedrag € 9000;
7°.    het 7e normbedrag € 13500;
b. […].
4. […].
5. […].
6. […].
7. In de bijlage bij deze beleidsregel is per artikel, artikellid of onderdeel daarvan, dat is aangemerkt als overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet, aangegeven welk categorie normbedrag zal worden opgelegd en om welk type overtreding het gaat. […].
8. De in het derde lid genoemde normbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen van geringere omvang geldt het volgende:
a. bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers betalen 10 procent;
b. bedrijven of instellingen met 5 tot en met 9 werknemers betalen 20 procent;
c. bedrijven of instellingen met 10 tot en met 39 werknemers betalen 30 procent;
d. bedrijven of instellingen met 40 tot en met 99 werknemers betalen 50 procent;
e. bedrijven of instellingen met 100 tot en met 249 werknemers betalen 60 procent;
f. bedrijven of instellingen met 250 tot en met 499 werknemers betalen 80 procent.
Een al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerd normbedrag is het uitgangsbedrag voor eventuele verdere boeteberekening.
[…].
9. […].
10.
b. bij een arbeidsongeval dat leidt tot een blijvend letsel of een ziekenhuisopname als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet worden de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen vermenigvuldigd met vier;
[…].
11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. als er adequate instructies zijn gegeven;
d. als er adequaat toezicht is gehouden.
12. […].
13. […].
14. […].
15. […].
Bijlage behorend bij de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidsomstandighedenwetgeving
Leeswijzer:
In de hieronder staande tabel wordt per beboetbaar artikel van de Arboregelgeving aangegeven welke categorie boetenormbedrag van toepassing is en of op grond van dit artikel tevens een werknemersboete kan worden opgelegd. In de laatste kolom staat ZO voor zware overtreding, ODB voor een overtreding waarvoor direct een boete volgt en OO voor een overige overtreding (OO). Een actuele versie van de regelgeving is te vinden op www.overheid.nl.
Artikel     Lid     Onderdeel    Categorie normbedrag     Werknemersboete    Type overtreding
3.16    1 en 5         6        ZO (lid1  en 5³¹a)
31 De ZO luidt: Het werken op hoogten van meer dan 2.50 meter waarbij geen of onvoldoende voorzieningen zijn getroffen tegen vallen (lid 1).
31a De ZO luidt: Het werken op hoogten van meer dan 2.50 meter waarbij geen of onvoldoende voorzieningen zijn getroffen tegen de gevolgen van vallen (lid 5).