ECLI:NL:RBROT:2018:3844
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/538141 / HA ZA 17-1017
Vonnis van 16 mei 2018
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.J. van Kuijk,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. I.E. Boissevain.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 6 oktober 2017, met 28 producties,
de conclusie van antwoord, met 12 producties,
het tussenvonnis van 7 februari 2018 waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2018, met daaraan gehecht de brieven van partijen van 26 en 27 maart 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] heeft zich met haar kennel ‘Giants May Be’s Place’ beroepsmatig toegelegd op de fok van een tweetal hondenrassen, waaronder de Duitse Herder langstokhaar.
2.2.
[gedaagde 1] fokt in haar kennel ‘Aen den Noordendijck’ sinds 2004 Duitse herdershonden, Witte herdershonden en Oudduitse herdershonden. Eén van de honden die [gedaagde 1] heeft gefokt is de reu [hond 1] .
2.3.
[gedaagde 2] is de dochter van [gedaagde 1] en eigenaar van [hond 1] . [gedaagde 1] regelt het contact over de inzetbaarheid van [hond 1] als dekreu en maakt feitelijk de afspraken.
2.4.
In de stamboom van [hond 1] staat vermeld dat [hond 1] is geboren op 24 september 2010 en dat zijn ouders de reu ‘ [hond 2] en de teef ‘ [hond 3] ’ (hierna: [hond 3] ) zijn.
2.5.
Uit de geboortemelding bij de Allgemeiner Deutscher Rassehunde Verband e.V. (hierna: ADRV) volgt dat op 21 september 2010 uit het nest van [hond 2] en [hond 3] drie  reutjes zijn geboren, te weten [hond 4] , [hond 5] en [hond 6] , en dat alle drie de pups in de ADRV zijn ingeschreven. De chipnummers van [hond 4] , [hond 5] en [hond 6] zijn respectievelijk [chipnummer 1] , [chipnummer 2] en [chipnummer 3] .
2.6.
Uit de inschrijving in het Nederlands Honden Stamboomboek (hierna: NHSB) blijkt dat uit het nest van [hond 2] en [hond 3] van 24 september 2010 twee honden zijn geboren, [hond 1] en teef ‘ [hond 7] ’ (hierna: [hond 7] ). Zowel [hond 1] als [hond 7] zijn ingeschreven in de NHSB. Het chipnummer van [hond 1] is [chipnummer 4] en de NHSB nummers van [hond 1] en [hond 7] zijn respectievelijk [chipnummer 5] en [chipnummer 6] .
2.7.
[gedaagde 1] houdt op haar website van ieder nest puppy’s de ontwikkelingen bij. Op haar website stond in september 2010 voor zover relevant het volgende vermeld:
‘(…) De pupjes zijn geboren!
Na een onrustige nacht zag ik op maandagochtend 19 september de eerste flinke perswee van [persoon 9] [Nb. de rechtbank begrijpt: [hond 3] ]. Natuurlijk heb ik toen direct haar baasje [persoon 1] gewaarschuwd dat de bevalling begonnen was. (…)
Inmiddels hadden we al een aantal keer contact gehad met de dierenarts en besloten we die middag dat het tijd was om iets te ondernemen. De echo liet 3! pupjes zien en die moesten er zsm uit. Voorbereidingen voor de keizersnede. (…)
En dat was het dan …. drie reutjes. (…)
D-nest, Afscheid en Vervolg
Op donderdag ging [hond 5] met [persoon 4] en [persoon 5] naar Rijswijk
Op zaterdag ging [hond 6] met [persoon 6] en [persoon 7] naar Breda (…)
En dinsdag erna ging [persoon 9] samen met haar zoon [hond 4] dan eindelijk voorgoed naar huis in Lelystad (…).
2.8.
Op 21 maart 2011 heeft [persoon 1] , de gastouder en verzorger van [hond 3] en [hond 4] , op de website van [gedaagde 1] de volgende reactie geschreven:
‘(…)  [hond 4] een half jaar
Hallo Aen den Noordendijck,
Vandaag de 1ste dag van de lente en… de pups van [persoon 9] zijn vandaag een half jaar oud! Gefeliciteerd [hond 5] en [hond 6] ! (…)’
2.9.
[hond 1] is tweemaal, in 2012 en 2013, ter beschikking gesteld aan [eiseres] voor het verrichten van dekkingen. [hond 1] heeft hierbij negen nakomelingen verwekt.
2.10.
Tussen [eiseres] en [gedaagden] is ten behoeve van deze dekkingen eenmaal een mondelinge overeenkomst en op 13 november 2012 een schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen. [gedaagde 2] heeft als eigenaar van [hond 1] de schriftelijke overeenkomst ondertekend.
2.11.
In een door [eiseres] overgelegd e-mailbericht van 10 februari 2015 van
[persoon 10] , penningmeester van de Stichting Fokregistratie & Gezondheidsbeheer, aan [eiseres] staat voor zover relevant het volgende vermeld:
‘Hoi [eiseres] ,
(…)
Door gesprekken met de pup eigenaren van het C-nest bleek dat er ten tijde van de geboorte van het C-nest nog 2 nesten bij [persoon 8] [Nb. de rechtbank begrijpt: [gedaagde 1] ] lagen.
-
Het D-nest (hieruit zijn 3 reuen geboren).
Dit D-nest bestaat uit 3 reutjes geboren uit een keizersnede op 21-09-2013 [Nb. de rechtbank begrijpt 21-09-2010] uit de combinatie [hond 2] (…) en [hond 3] (…).
De 3 reutjes die hieruit zijn voortgekomen zijn genaamd: [hond 4] , [hond 6] en [hond 5] . Deze zijn naar hun nieuwe eigenaren gegaan in Lelystad, Breda en Rijswijk.
Deze zijn alle drie ingeschreven bij de ADRV.
-
Een tweede nest wat niet genoemd werd en waar ook niets op de website van was te vinden en welke [persoon 8] , volgens zeggen, verstopt had in een caravan op haar erf.
Dit nest is geboren uit de Oudduitse herder reu ( [hond 2] ) en een Zwitserse witte herder teef [hond 8] ( [chipnummer 7] )
De 2 honden uit dit tweede nest zijn:
[hond 1] (…)
(Cloe) [hond 7] (…).
Deze hebben beide een NHSB stamboom gekregen met daarop als moeder vermeld: ( [persoon 9] ) [hond 3] en vader [hond 2] .
De opgegeven geboortedatum is 24-09-2010.
Bijna alle pup eigenaren van het C-nest waren op de hoogte van dit tweede nest.
[persoon 8] heeft altijd aangegeven aan deze pup eigenaren dat met deze hondjes nooit gefokt zou gaan worden en had als reden opgegeven ‘’dat [hond 2] het dekken moest leren op een ervaren teef’’.
Deze puppen zagen er uiterlijk uit als een Duitse herder, wat uiteraard te verklaren is door het dominante vachtkleur-gen van de vader ( [hond 2] ).
De moeder ( [hond 8] ) heeft immers een recessief gen bij het doorgeven van de vachtkleur. (…)’
2.12.
Op 14 februari 2018 heeft [persoon 2] in een e-mailbericht aan [eiseres] het volgende geschreven:
‘Hoi [eiseres] ,
Gelukkig vond ik deze mail die ik destijds had doorgestuurd naar de secretaris van de lsohv. Op 1 foto zie je alle 4 de pups van het illegale nest. Uiteindelijk is [persoon 8] [Nb. de rechtbank begrijpt: [gedaagde 1] ] met 2 honden gaan fokken, [hond 1] en [hond 7] . De verdere info over hen staat in het document wat ik naar je hebt gemaild.
Groetjes,
[persoon 2]
Van: [persoon 2]
Verzonden: dinsdag 12 november 2012 13:48
Aan: (…)
Onderwerp: Foto’s illegale nest
Hallo [persoon 3] ,
Gisteren was ik aan het kijken naar oude foto’s en toen kwam ik toevallig bovenstaande foto’s tegen van het illegale nest van [persoon 8] ( [hond 2] & [hond 8] ). Meerdere eigenaren wisten van dit nest af, ik ook. Ik was helemaal vergeten dat ik destijds foto’s had gemaakt (20-9-2010). (…) Geen idee of je er iets aan heb, maar voor de zekerheid stuur ik ze door.
Groeten,
[persoon 2] ’
2.13.
[hond 2] , [hond 3] en [hond 1] zijn inmiddels overleden. Er is DNA materiaal van [hond 2] , [hond 1] en [hond 4] afgenomen en veiliggesteld.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – verkort weergegeven – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 2 x 24 uur na betekening van het vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 74.814,51;
II. indien een DNA-ouderschapsdeskundigenonderzoek dient plaats te vinden gedaagden te veroordelen om hieraan medewerking te verlenen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, met een maximum van € 30.000,00;
III. alles vermeerderd met wettelijke (handels)rente en (na)kosten.
3.2.
Aan haar vordering legt [eiseres] het volgende ten grondslag. [gedaagden] zijn jegens [eiseres] tekortgeschoten omdat zij een dekreu hebben aangeboden die achteraf niet raszuiver bleek te zijn. Hierdoor heeft [eiseres] schade geleden ter hoogte van € 74.814,51
Subsidiair is sprake van een onrechtmatige daad.
3.3.
De conclusie van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen.  [gedaagden] betwisten dat [hond 1] niet raszuiver zou zijn en zij betwisten het causaal verband en de omvang van de schade. Voorts voeren [gedaagden] het verweer dat [eiseres] te laat heeft geklaagd.
4
De beoordeling
Klachtplicht
4.1.
Voor beantwoording van de vraag of  [eiseres] binnen bekwame tijd nadat zij de vermeende rasonzuiverheid ontdekte of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij [gedaagden] heeft geprotesteerd, is het volgende van belang. Als niet weersproken  staat vast dat [eiseres] in 2014 voor het eerst vermoedens kreeg dat [hond 1] niet raszuiver was en dat zij toen meteen contact met [gedaagde 1] heeft opgenomen waarna partijen in gesprek zijn getreden. Op 2 september 2015 heeft [eiseres] [gedaagden] schriftelijk verzocht om nadere informatie over de raszuiverheid van [hond 1] te verstrekken. [eiseres] heeft hiermee het gebrek binnen bekwame tijd bij [gedaagden] gemeld. De stelling dat [eiseres] al in 2012 zou hebben geweten dat het uiterlijk van [hond 1] zou verschillen van [hond 5] , [hond 4] en/of [hond 6] is onvoldoende onderbouwd en door [eiseres] is betwist dat zij die honden vóór 2014 al eens had gezien, waardoor dit niet komt vast te staan. Overigens is door [gedaagden] niet gesteld dat zij enig nadeel hebben ondervonden van het tijdstip van de klacht, dan wel dat de positie van [gedaagden] daardoor is benadeeld. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [eiseres] binnen bekwame tijd heeft geklaagd.
Raszuiverheid [hond 1]
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat partijen twee dekkingsovereenkomsten hebben gesloten waarbij [eiseres] enerzijds en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] anderzijds zich als contractspartijen hebben verbonden. In de schriftelijke dekkingsovereenkomst van 13 november 2012 staat opgenomen dat de reu [hond 1] met NHSB nummer [chipnummer 5] voor dekking beschikbaar wordt gesteld. Aan de hand van dit stamboeknummer wordt gegarandeerd dat [hond 1] een Duitse herder langstokhaar is, geboren op 24 september 2010 en zoon is van [hond 2] en [hond 3] . [eiseres] mocht dit ook zo verwachten. Indien komt vast te staan dat de gegevens behorend bij het stamboeknummer van [hond 1] niet overeenkomen met zijn genetische afkomst, dan zijn [gedaagden] tekort geschoten jegens [eiseres] en in beginsel gehouden de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.
4.3.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [hond 2] de vader is van [hond 1] . De kern van het geschil spitst zich toe op de vraag of [hond 3] de moeder is van [hond 1] en dus of [hond 1] een raszuivere Duitse herder langstokhaar is. [gedaagden] stellen dat [hond 3] op 21 september 2010 is bevallen van vijf puppy’s, waaronder [hond 1] . [eiseres] betwist dit en heeft gewezen op het feit dat de vijf puppy’s in verschillende registers zijn ingeschreven en dat bij de inschrijving twee verschillende geboortedata zijn genoteerd. Verder constateerde [eiseres] , nadat zij [hond 4] had gezien, verschillen in het uiterlijk tussen [hond 4] en [hond 1] waaronder de aftekening op de kop en kleurverschillen. [eiseres] heeft onderbouwd gesteld dat [hond 1] waarschijnlijk een kruising is tussen [hond 2] en een Witte herdershond.
4.4.
Voor de beoordeling van de vraag of [hond 1] al dan niet raszuiver is, zijn de volgende omstandigheden van belang.
4.5.
Vaststaat dat [hond 3] niet op 21 september én op 24 september 2010 een nest puppy’s kan hebben gekregen. Dat [hond 1] officieel een andere geboortedatum heeft dan [hond 4] , [hond 6] en [hond 5] is een aanwijzing dat [hond 1] niet de zoon van [hond 3] is en (mogelijk) niet raszuiver is. Dit geldt evenzeer voor de beslissing van [gedaagden] om een deel van het nest dat volgens [gedaagden] uit vijf puppy’s bestond in te schrijven bij het Duitse ADRV en een deel bij het Nederlandse NHSB, hetgeen ongebruikelijk is en niet in overeenstemming is met de richtlijnen van deze organisaties. Ook al zou [gedaagde 1] hebben besloten om het nest op te delen om zo ook een stamboom van Duitse herders langstokhaar in Nederland te beginnen, dan begrijpt de rechtbank niet waarom niet alle vijf de puppy’s in de NHSB zijn ingeschreven. De (door [eiseres] betwiste) stelling van [gedaagde 1] dat zij verplicht puppy’s in het ADRV moest inschrijven is niet onderbouwd en komt daardoor niet vast te staan. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
Daarnaast hebben [gedaagden] er niet voor gekozen om alle puppy’s een naam te (laten) geven met dezelfde voorletter hetgeen ongebruikelijk is in de fokkersbranche en hebben [hond 1] en [hond 7] een ander chipnummer.
Voorts heeft [gedaagde 1] op haar website mededelingen geplaatst dat de echo van [hond 3] drie puppy’s liet zien. Toen de bevalling van [hond 3] aanving is de gastouder en verzorger van [hond 3] hierover geïnformeerd en bij de bevalling aanwezig geweest. De stelling van [gedaagde 1] , dat de gastouder niet zou weten dat er vijf in plaats van drie puppy’s zijn geboren, acht de rechtbank in dat licht bezien ongeloofwaardig. Daarbij heeft de rechtbank mede acht geslagen op het feit, dat [gedaagde 1] op haar website foto’s en updates van de groei en het gewicht van uitsluitend drie puppy’s, te weten [hond 5] , [hond 4] en [hond 6] , heeft geplaatst. Tot slot onderbouwen de e-mailberichten van [persoon 10] en [persoon 2] de gestelde rasonzuiverheid.
4.6.
Nu [eiseres] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde tekortkoming, heeft zij volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van stelling dat [hond 1] niet raszuiver is. De rechtbank acht gezien voorgaande omstandigheden echter voorshands bewezen dat [hond 1] niet de zoon is van [hond 3] en dus geen raszuivere Duitse herder langstokhaar is. De rechtbank laat [gedaagden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen stelling.
4.7.
Ter zitting hebben beide partijen aangegeven dat de meest gerade vorm om dit bewijs te leveren een DNA-onderzoek is. De rechtbank neemt zich voor om een deskundige te benoemen teneinde dit DNA-onderzoek te verrichten. Er is door [gedaagden] geen bezwaar geuit tegen het laboratorium Laboklinik B.V., dus om die reden is de rechtbank voornemens iemand van dit laboratorium te benoemen als deskundige. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.8.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat de volgende vragen aan deze deskundige dienen te worden voorgelegd:
Is het mogelijk om op basis van het voorhanden zijnde DNA materiaal te onderzoeken of [hond 1] en [hond 4] volle broers zijn en dus of deze dieren dezelfde vader en moeder hebben?
Zo ja, hebben [hond 1] en [hond 4] dezelfde vader en moeder? Graag uw antwoord toelichten.
Indien u niet heeft of kunt vaststellen dat [hond 1] en [hond 4] dezelfde ouders hebben; kunt u nagaan of [hond 1] een raszuivere Duitse herder langstokhaar was dan wel of hij drager is geweest van het witte herdershond-gen?
Zo ja, was [hond 1] een raszuivere Duitse herder langstokhaar of drager van het witte herdershonden-gen? graag uw antwoord toelichten.
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.9.
De rechtbank ziet in hetgeen is overwogen in r.o. 4.4 en 4.5 aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door [gedaagden] moeten worden betaald.
4.10.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
laat [gedaagden] toe om tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen geachte stelling dat [hond 1] geen zoon van [hond 3] en [hond 2] en dus geen raszuivere Duitse herder langstokhaar is,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 juni 2018
voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over hetgeen is overwogen onder r.o. 4.7 en 4.8,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op
16 mei 2018.
3008/801/2457