ECLI:NL:GHARL:2018:4120
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.192.506
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 3916257)
arrest van 1 mei 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 maart 2016, dat de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 mei 2016,
- de memorie van grieven, met één productie,
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,
- een akte van [appellant] , met producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Legio-Lease B.V.) en [appellant] zijn twee effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen. De eerste overeenkomst genaamd “WinstVerdubbelaar” met contractnummer [contractnummer 1] is op of omstreeks 3 juli 1997 gesloten. Blijkens de eindafrekening van omstreeks 3 juli 2002 is deze overeenkomst geëindigd in een restschuld van € 846,47. De tweede overeenkomst genaamd “WinstVerDriedubbelaar” met contractnummer [contractnummer 2] is op of omstreeks 13 februari 1998 gesloten. Deze overeenkomst heeft blijkens de eindafrekening van omstreeks
12 februari 2001 in een batig saldo van € 2.830,41 geresulteerd.
3.2
Bij brief van 28 april 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) aan Dexia namens [appellant] bericht dat hij de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] vernietigt, althans ontbindt, dan wel opzegt en Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door hem betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomst.
3.3
In een brief van 30 april 2006 aan Dexia heeft de echtgenote van [appellant] , mevrouw [echtgenote] , bericht dat zij de in 1997 door haar echtgenoot gesloten overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] vernietigt op grond van de artikel 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW wegens het ontbreken van haar toestemming.
3.4
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.5
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.6
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat [appellant] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
3.7
De gemachtigde van Dexia heeft bij brieven van 14 augustus 2014 en 28 november 2014 [appellant] de mogelijkheid geboden aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellant] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
inhoud grieven
5.1 	Met zijn eerste grief heeft [appellant] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [appellant] na de brief van 28 november 2014 niet meer heeft gereageerd. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang meer bij deze grief. In zijn tweede grief heeft [appellant] betoogd dat Dexia geen belang heeft bij haar vordering met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] uit 1998, die met een positief resultaat is afgewikkeld. In de derde tot en met de vijfde grief heeft [appellant] gesteld diverse vorderingen op Dexia te hebben, waardoor de gevraagde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.
5.2
Dexia heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verjaring van de vorderingen van [appellant] op Dexia is gestuit.
uitgangspunten
5.3	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, hanteert het hof de volgende uitgangspunten.
a) belang
5.4
Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering (in dit geval [appellant] ) is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De kantonrechter kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede.
b) misbruik van bevoegdheid
5.5
Bij de beoordeling van de vraag of de gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, speelt ook een rol of Dexia door de onderhavige vordering in te stellen misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [appellant] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. Ook met betrekking tot dit vraagstuk kwam de kantonrechter tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande eveneens ten overvloede.
c) verweermiddelen
5.6
Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar is tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Nu aan [appellant] voldoende verweermiddelen ter beschikking staan, levert het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [appellant] verschuldigd is, niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM op, zoals door [appellant] in eerste aanleg is betoogd.
d) ongeoorloofd vertragingsgedrag
5.7
Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.
beoordeling grieven
5.8	In zijn tweede grief heeft [appellant] aangevoerd dat Dexia geen belang heeft bij haar vordering met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst met contractnummer [contractnummer 2] , nu deze overeenkomst geen negatieve gevolgen voor [appellant] heeft gehad en over die overeenkomst nooit een geschil tussen partijen heeft bestaan. [appellant] heeft Dexia met betrekking tot die overeenkomst ook niet aansprakelijk gesteld. Deze grief slaagt. [appellant] heeft jegens Dexia geen melding gemaakt van een eventuele vordering met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] . Nu er met betrekking tot deze overeenkomst derhalve nooit een geschil tussen partijen heeft bestaan, heeft Dexia bij haar vordering in zoverre geen belang en dient deze op dat punt te worden afgewezen.
5.9
De grieven III tot en met V van [appellant] komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen. Daarbij staat voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia rusten. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen die achtergrond dient thans, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van grieven blijkt dat [appellant] nog vorderingen pretendeert ter zake van de navolgende onderwerpen:
- een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling als gevolg van vernietiging van de overeenkomst door de echtgenoot;
- een vordering wegens een onjuiste verrekening van het batig saldo;
- een vordering als gevolg van het hanteren van onjuiste afrekenkoersen.
onverschuldigde betaling na vernietiging overeenkomst door echtgenoot
5.10 	In de derde grief heeft [appellant] zich gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn echtgenote te laat zou zijn geweest met het inroepen van haar bevoegdheid tot vernietiging van de door [appellant] met Dexia op of omstreeks 3 juli 1997 gesloten overeenkomst “WinstVerdubbelaar” met contractnummer [contractnummer 1] . De echtgenote van [appellant] heeft bij brief van 30 april 2006 de vernietiging van deze overeenkomst ingeroepen, omdat zij voor het aangaan van die overeenkomst geen toestemming had verleend in de zin van artikel 1:88 BW. De kantonrechter achtte het beroep van Dexia op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging geslaagd.
5.11
Bij de beoordeling van de vraag of het beroep van Dexia op verjaring slaagt of niet, hanteert het hof de volgende maatstaven. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van effectenleaseovereenkomsten, nu deze worden aangemerkt als huurkoop, de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot de mogelijkheid de effectenleaseovereenkomsten te vernietigen als geen toestemming voor het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten is verleend. Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenote van wie de toestemming vereist was, ten dienste is komen te staan. Ingevolge artikel 3:52 lid 2 BW kan, na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging niet meer op dezelfde vernietigingsgrond buitengerechtelijk worden vernietigd.
5.12 	Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk – subjectief – bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid van de echtgenoot met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was de effectenleaseovereenkomst te vernietigen (ECLI:NL:HR:2015:1866). Daarnaast geldt dat op degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, de stelplicht rust en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid. Wanneer de feiten en omstandigheden omtrent die daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid zich geheel in de sfeer van de wederpartij, zoals in dit geval [appellant] en diens echtgenote, hebben afgespeeld, brengen de eisen van de goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van die stellingen van Dexia niet te zware eisen mogen worden gesteld (ECLI:NL:HR:2011:
BO6106). Uit de rechtspraak volgt bovendien dat aan het verrichten van betalingen op grond van de effectenleaseovereenkomst vanaf een en/of rekening een bewijsvermoeden wordt ontleend met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn, in die zin dat wordt vermoed dat de echtgenote van de wederpartij van Dexia, behoudens tegenbewijs, bekend is geraakt met de overeenkomst met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop de desbetreffende betalingen staan vermeld. Het is aan de wederpartij van Dexia om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen (ECLI:NL:HR:2012:BU6506 en ECLI:NL:HR:2015:1866).
5.13
Het hof neemt voorts in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft geoordeeld dat als gevolg van de op 13 maart 2003 ingestelde collectieve actie door onder meer de Stichting Eegalease de bevoegdheid van de echtgenoten tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is gestuit. Omdat voor de onderhavige rechtsvordering tot vernietiging een verjaringstermijn van drie jaar geldt, betekent dit dat de bevoegdheid tot vernietiging van de echtgenoten is gestuit voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 13 maart 2000. Hetzelfde geldt in situaties waarin de overeenkomst weliswaar eerder is gesloten, maar de echtgenoot pas ná
13 maart 2000 bekend raakte met de overeenkomst. De verjaringstermijn vangt immers pas aan nadat het de echtgenoot ter kennis is gekomen dat de overeenkomst werd gesloten en wordt binnen drie jaren gestuit als gevolg van de collectieve procedure.
5.14
Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:936) blijkt voorts dat de eenmaal aangevangen stuiting doorloopt tot 6 maanden na het einde van de collectieve procedure. Die procedure is op 25 januari 2007, met de beslissing op het verzoek tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, geëindigd op andere wijze dan door toewijzing van de vordering (zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW). Derhalve diende, tot behoud van de stuitende werking van die procedure, uiterlijk op 25 juli 2007 een vordering of buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht.
5.15
In de onderhavige zaak heeft de echtgenote van [appellant] bij brief van 30 april 2006 de vernietiging ingeroepen van de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] . Nu deze overeenkomst op 3 juli 1997 en derhalve vóór 13 maart 2000 werd gesloten brengt dat – anders dan [appellant] stelt – niet zonder meer mee dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid als gevolg van de collectieve actie is gestuit. Het beroep op verjaring kan daarom slagen. Dexia dient daartoe te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 met het bestaan van de effectenleaseovereenkomst bekend raakte.
5.16
Dexia heeft gesteld dat de echtgenote van [appellant] reeds ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst rond 3 juli 1997 daadwerkelijk bekend is geraakt met de overeenkomst, zodat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst al op 3 juli 2000 was verjaard. Dexia heeft daartoe het volgende aangevoerd:
- naar algemene ervaringsregels is het gebruikelijk dat echtelieden het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige niet voor elkaar verzwijgen en dit geldt te meer nu het gaat om twee effectenleaseovereenkomsten met hoge leasesommen van NLG 36.827,95 (contractnummer [contractnummer 1] ) en NLG 18.644,43 (contractnummer [contractnummer 2] );
- het is aannemelijk dat de betalingen van de maandtermijnen hebben plaatsgevonden vanaf een en/of rekening en dat de echtgenote van [appellant] daarom wetenschap heeft gehad van de afschrijvingen;
- het is aannemelijk dat de echtgenote van [appellant] bekend is geworden met de overeenkomsten vanaf de datum van ontvangst van de (aan hen beiden gerichte) rekeningafschriften;
- Dexia en haar rechtsvoorgangers hebben [appellant] vanaf juli 1997 post toegestuurd, ook ten aanzien van de effectenleaseovereenkomst die in februari 1998 tussen partijen is gesloten, zodat het onaannemelijk is dat de veelheid aan enveloppen door de echtgenote van [appellant] onopgemerkt is gebleven;
- het is aannemelijk dat de echtgenote van [appellant] bekend is geraakt met de overeenkomst omdat deze in de belastingaangifte moet zijn vermeld. Verondersteld moet worden dat [appellant] en zijn echtgenote de aangifte gezamenlijk indienden en dat de echtgenote de aangifte heeft doorgelezen voor zij deze ondertekende.
5.17
Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft de stellingen van Dexia betwist en daarbij
gemotiveerd aangegeven dat hij zijn echtgenote voor het eerst omstreeks juli 2002 op de hoogte heeft gesteld van de overeenkomst. Hij deed dit toen, omdat hij een brief had ontvangen omtrent de restschuld. [appellant] heeft gesteld dat zijn echtgenote niet eerder op de hoogte was van de overeenkomst en dat de betalingen daarvoor niet vanaf een gezamenlijke rekening geschiedden, maar vanaf een rekening waarover zijn echtgenote niet kon beschikken. Ook de andere aannames van Dexia omtrent de wetenschap van zijn echtgenote heeft [appellant] gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft hiermee aan zijn motiveringsplicht voldaan. Vervolgens rust op Dexia weer de plicht om haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting nader te onderbouwen. Daarbij valt op dat de stellingen van Dexia zijn gebaseerd op aannames en niet op feitelijkheden. Dexia heeft ook geen stukken in het geding gebracht waaruit bijvoorbeeld kan blijken dat de betalingen ingevolge de overeenkomst zijn gedaan vanaf een bankrekening die op naam van [appellant] en zijn echtgenote gezamenlijk stond. Dexia heeft evenmin met stukken onderbouwd dat zij post aan [appellant] en zijn echtgenote heeft gestuurd, nog daargelaten dat uit het enkele verzenden van die post niet kan worden afgeleid dat de echtgenote van [appellant] die post heeft ontvangen. Dexia heeft echter wel verzocht om [appellant] en zijn echtgenote in dit verband als getuigen te horen. Uit het bovenstaande volgt dat op dit moment niet zonder meer kan worden geoordeeld dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 bekend raakte met de overeenkomst. Dat betekent dat op dit moment niet kan worden geoordeeld dat de rechtsvordering tot vernietiging ten tijde van het inroepen daarvan reeds was verjaard. Nu niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, kan worden vastgesteld dat [appellant] geen vordering heeft op Dexia, kan de door Dexia gevorderde verklaring voor recht thans niet worden toegewezen. Vanwege de aard van de onderhavige procedure en om proceseconomische redenen volstaat het hof met deze vaststelling en zal het Dexia niet toelaten tot (nadere) bewijslevering. Naar het oordeel van het hof dient dit bewijs – voor zover nodig – te worden geleverd wanneer [appellant] zijn vordering daadwerkelijk in een door hem aanhangig te maken procedure instelt. Uit het voorgaande volgt dat grief III slaagt.
5.18
Het hof komt nu toe aan de bespreking van de door Dexia tegen de door [appellant] gepretendeerde vordering wegens onverschuldigde betaling opgeworpen verweren. Dexia heeft aangevoerd dat de vernietiging door de echtgenote van [appellant] niet aansluit bij voormelde door Stichting Eegalease ingestelde collectieve actie, omdat in die collectieve actie twee vorderingen (A en B) zijn ingesteld en de overeenkomst met [appellant] niet valt onder vordering A of vordering B. Vordering A was gericht op een verklaring voor recht dat artikel 1:88 BW van toepassing was op de door Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten. Vordering B zag op een overeenkomst die is gesloten met een rechtsvoorganger van Dexia in de periode tussen 29 januari 2000 tot en met 1 mei 2001. De overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] van [appellant] valt niet onder vordering B, aangezien deze overeenkomst niet binnen de aangegeven periode, maar daarvóór is gesloten, namelijk op
3 juli 1997. Het hof ziet echter niet in waarom de overeenkomst van [appellant] niet onder vordering A kan vallen. Deze vordering dient redelijkerwijs aldus te worden begrepen dat zij ook ziet op door rechtsvoorgangers van Dexia aangeboden (identieke) effectenleaseovereenkomsten, te meer daar Dexia zowel was gedagvaard als aanbieder van aandelenleaseproducten, als in de hoedanigheid van rechtsopvolger van aanbieders van aandelenleaseproducten (hetgeen ook blijkt uit vordering B). De noodzakelijke "aansluiting" is dus aanwezig, ongeacht of de collectieve actie er rechtstreeks op betrekking had.
5.19
Dexia heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de collectieve schikking mede inhield dat de Stichting Eegalease afstand deed van alle in de collectieve dagvaarding gepretendeerde rechten en vorderingen, waardoor ook afstand is gedaan van de stuiting van de verjaring die het uitbrengen van de dagvaarding van Stichting Eegalease procedure meebracht, en dat zulks meebrengt dat ook de bevoegdheid van de echtgenote van [appellant] om de overeenkomst te vernietigen, is vervallen.
5.20
Uit het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 blijkt dat die opvatting van Dexia niet juist is. In rechtsoverweging 3.4.3 daarvan is overwogen:
“In een geval als dit, waarin de collectieve actie heeft geleid tot een WCAM-overeenkomst, heeft het uitbrengen van een ‘opt-out’-verklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW niet tot gevolg dat de belanghebbende zich niet meer op de stuitende werking van die actie kan beroepen. De collectieve actie was immers mede ten behoeve van deze belanghebbende ingesteld en deze kan pas na het tot stand komen van een schikking beoordelen of hij daaraan gebonden wenst te zijn. Daarmee strookt niet om aan degenen die zich uiteindelijk niet aan de collectieve schikking willen binden achteraf de stuitende werking van de collectieve actie te ontzeggen.”
Dat brengt mee dat ook de getroffen schikking zelf, ook al hebben de belangenverenigingen daarin afstand gedaan van rechten, niet tot gevolg kan hebben dat een belanghebbende zich niet meer kan beroepen op de stuitende werking van de collectieve actie. Juist de omstandigheid dat de belanghebbende de onderhandelingen mag afwachten, brengt mee dat hij de mogelijkheid moet hebben om ook nog nadien zijn belangen veilig te stellen. Zou de opvatting van Dexia juist zijn, dan zou dat immers betekenen dat iedere belanghebbende toch tijdig zelf de verjaring zou moeten stuiten, omdat hij niet van te voren kan weten of hij gebonden wenst te zijn aan het uiteindelijk te behalen onderhandelingsresultaat en de in dat kader door de belangenverenigingen aanvaarde compromissen en prijsgegeven rechten. Dit is het tegenovergestelde van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist, en kan daarom niet voor juist worden gehouden (ECLI:NL:GHARL:2016:3085 en 5730).
5.21
Dexia heeft voorts betoogt dat de echtgenote van [appellant] misbruik maakt van de vernietigingsmogelijkheid van artikel 1:89 BW, met name doordat zij wel de verlieslatende overeenkomst, maar niet de winstgevende overeenkomst heeft vernietigd. Zij heeft de vernietigingsbevoegdheid niet uitgeoefend teneinde zichzelf tegen [appellant] te beschermen, maar om zich samen met [appellant] te verrijken. Subsidiair heeft Dexia zich beroepen op artikel 6:278 BW.
5.22
Het hof is van oordeel dat het ter vrije bepaling van de echtgenote staat om al dan niet gebruik te maken van de bevoegdheid om een effectenleaseovereenkomst waarvoor zij geen toestemming verleende, op de voet van artikel 1:88 en 1:89 BW te vernietigen. De echtgenote van [appellant] heeft kennelijk afgezien van vernietiging van de winstgevende overeenkomst, hoewel zij – blijkens de rechtspraak – ook die overeenkomst had kunnen vernietigen vanwege de financiële lasten en het gevaar daarvan voor het gezinsbelang. Dat zij die overeenkomst niet heeft vernietigd, brengt dan ook niet mee dat er sprake is van misbruik van recht bij de vernietiging van (enkel) de wel verlieslatende overeenkomst.
5.23
Wat betreft artikel 6:278 BW heeft de Hoge Raad reeds beslist dat dit artikel niet valt te rijmen met de strekking van artikel 1:88 BW om de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandelingen (ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Dat dit anders zou zijn omdat de echtgenote de winstgevende overeenkomst niet heeft vernietigd, vermag het hof niet in te zien. Dat doet immers aan de strekking van de gezinsbescherming niet af.
5.24
Ten overvloede, mede met het oog op mogelijke vervolgprocedures, zal het hof hierna ook de overige grieven van [appellant] bespreken.
verrekening batig saldo
5.25 	In de vierde grief heeft [appellant] terecht aangevoerd dat als uiteindelijk tot het oordeel zou worden gekomen dat de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] niet is vernietigd, de vraag voorligt of [appellant] nog een vordering heeft uit hoofde van onrechtmatig handelen wegens schending van de precontractuele zorgplicht door Dexia. [appellant] heeft in dat verband aangevoerd dat Dexia het batig saldo van de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2]  op onjuist wijze heeft verrekend en dat hij derhalve nog een vordering op Dexia heeft. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
5.26
In zijn arrest van 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord over de wijze waarop het batig saldo en andere voordelen uit een of meerdere effectenleaseovereenkomsten moeten worden verrekend. Daarbij ging het om de vraag of bepaalde voordelen uit een (eerdere) effectenleaseovereenkomst bij de toepassing van artikel 6:100 BW in mindering komen op de restschuld, dan wel op de door de lessee op grond van de overeenkomst voldane of nog verschuldigde termijnen, bestaande uit rente en eventuele aflossingen en in rekening gebrachte kosten. De Hoge Raad heeft bepaald dat de voordelen die de afnemer heeft behaald uit (a) de in het geding aan de orde zijnde effectenleasetransactie(s) zelf, zoals dividenden en eventuele andere opbrengsten en (b) het batig saldo uit andere effectenleasetransacties, mits voldaan is aan de voorwaarden genoemd onder 3.6.7 van het arrest, bij elkaar moeten worden opgeteld en dat die voordelen vervolgens in de eerste plaats in mindering dienen te worden gebracht op de (voldane of verschuldigde) termijnen en in de tweede plaats, wanneer nog een bedrag van die voordelen resteert, op de eventuele restschuld. Als voorwaarden voor het in aanmerking nemen van het batig saldo uit andere effectenleasetransacties noemt de Hoge Raad dat de transacties voortkomen uit dezelfde of andere effectenleaseovereenkomsten met dezelfde aanbieder en dat minder dan een jaar verstreken is tussen de feitelijke einddatum van een effectenleasetransactie die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop dezelfde afnemer nadien een of meer effectenleasetransacties is aangegaan ten aanzien waarvan de aanbieder tot schadevergoeding is gehouden. Tot slot heeft de Hoge Raad bepaald dat voor de verrekening van de voordelen in de schadebegroting het geen verschil maakt of ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst sprake was van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’. Deze kwestie komt eerst aan de orde nadat de schade is begroot en de vraag zich voordoet of met het oog op artikel 6:101 BW (eigen schuld) tot een andere schadeverdeling moet worden gekomen.
5.27
Het hof stelt vast dat de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] (gesloten op 13 februari 1998) is geëindigd met een batig saldo van € 1.286,50 op 12 februari 2001. Nadien heeft [appellant] geen nieuwe effectenleaseovereenkomst meer gesloten. De overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] , die resulteerde in een restschuld van
€ 846,47, werd namelijk eerder aangegaan en wel op 3 juli 1997. Toepassing van de regels uit bovengenoemd arrest voert derhalve tot de conclusie dat het batig saldo van € 1.286,50 uit de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] niet voor voordeelstoerekening in aanmerking komt. Dat brengt mee dat [appellant] ook in geval een vergoeding zou moeten volgen conform het hofmodel op de grondslag van onrechtmatige daad, mogelijk nog een vordering op Dexia heeft.
onjuiste afrekenkoersen
5.28	[appellant] heeft in zijn vijfde grief aangevoerd dat hij, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, voldoende concreet heeft aangetoond op welke wijze Dexia een opslag kon opvoeren, zonder dat dit door de klanten was te doorzien. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen (voor veel contracten tegelijk) in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en legde daarop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de cliënt in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [appellant] heeft gesteld aldus een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente moest worden betaald en een hogere restschuld is ontstaan. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [appellant] . Dexia heeft de vordering van [appellant] betwist en heeft zich beroepen op verjaring.
5.29
Het hof stelt vast dat [appellant] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. Hij heeft weliswaar in algemene zin uitgelegd hoe de gang van zaken was, waarbij Dexia een opslag legde op de gemiddelde aankoopwaarde van de aandelen, maar heeft niet uitgewerkt om welke bedragen het daarbij in zijn geval zou gaan. Het hof stelt daarnaast vast dat Dexia in het kader van haar verjaringsverweer onvoldoende heeft aangevoerd omtrent de subjectieve bekendheid van [appellant] met het boetebesluit van de AFM. Nu het hof deze kwestie slechts ten overvloede bespreekt, zal het hof niet nader op deze punten ingaan.
(voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
5.30	Nu de grieven van [appellant] ten dele slagen, zal het hof ingaan op de door Dexia in (voorwaardelijk) incidenteel appel opgeworpen grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] met zijn brieven van 30 december 2004, 28 april 2006 en 25 januari 2012 de verjaring van zijn vorderingen tijdig heeft gestuit. Volgens Dexia zijn deze brieven onvoldoende concreet en kunnen zij daarom niet als stuitingshandelingen worden aangemerkt. Zij heeft uit deze brieven niet hoeven begrijpen dat zij zich zou moeten gaan verweren tegen het verwijt dat zij (a) het batig saldo niet juist had verrekend, (b) zij verkeerde beurskoersen had gehanteerd, (c) zij geen belang had bij het instellen van de vordering, (d) zij niet gewaarschuwd zou hebben omtrent het risico de inleg te verliezen of restschuld over te houden. Bij gebreke van een juiste stuitingshandeling, is de vordering volgens Dexia reeds daarom verjaard.
5.31
Het hof verwerpt deze grief. Uit de brieven blijkt voldoende duidelijk dat de stuiting mede ziet op de rechtsgevolgen van de vernietiging door de echtgenoten en op vergoeding van schade uit hoofde van de onrechtmatig handelen door Dexia wegens schending van haar precontractuele zorgplicht. Daaronder vallen ook de stellingen van [appellant] met betrekking tot het batig saldo, die immers betrekking hebben op de vaststelling van de omvang van de door [appellant] geleden schade, die haar grondslag vindt in het onrechtmatig handelen door Dexia vanwege schending van de contractuele zorgplicht. Dat geldt ook voor de stellingen ten aanzien van de waarschuwingsplicht. Nu uit de stukken van het geding geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat Dexia erkent een bedrag aan [appellant] verschuldigd te zijn, volgens de berekening van het hofmodel, faalt reeds daarom het betoog dat geen debat meer mogelijk zou zijn over de wijze waarop een batig saldo door Dexia mag worden verrekend met de aan [appellant] op grond van dat onrechtmatig handelen te vergoeden schade. De vraag of Dexia belang heeft bij haar in de onderhavige procedure ingestelde vordering tot verklaring voor recht, valt in het geheel niet onder het gestelde verjaringsregime. Voorts overweegt het hof dat bij de vraag of een (later opgekomen) vordering van de afnemers onder de in de stuitingsbrieven genoemde grondslagen valt, mede van belang kan zijn of deze haar grondslag vindt in een andersoortige gebeurtenis en/of berust op een andere feitelijke constellatie dan waarin de WCAM-overeenkomst voorziet (zie artikel 7:907 lid 5 BW geldend tot 1 januari 2013) en nader is beschreven in het arrest van het hof Amsterdam van 25 januari 2007 waarin de WCAM-overeenkomst verbindend werd verklaard. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet is gestuit of verjaard moet echter worden beoordeeld in het licht van de concrete omstandigheden van dat geval. Een algemene veroordeling van de stuitingsbrieven, zoals Dexia dat in haar grief heeft betoogt, past daarin niet.
6
6.	De slotsom
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen. De in het incidenteel hoger beroep opgeworpen grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De door Dexia gevraagde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep. Grief VI slaagt daarmee eveneens. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		nihil
- salaris gemachtigde 		€ 300,-
en voor het principaal hoger beroep op:
- explootkosten		€    94,19
- griffierecht		€    314,-
- salaris advocaat		€ 1.074,- (1 punt x tarief II)
6.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia voorts veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 537,- (½ punt x tarief II).
6.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en (in incidenteel appel) de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 4 maart 2016 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Dexia af;
veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 300,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 408,19 voor verschotten en € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel appel op € 537,- voor salaris, deze laatste post te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.