ECLI:NL:GHSHE:2017:1086
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.129.475/01
arrest van 21 maart 2017
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg,
tegen
1
Holding [Holding] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers te Roermond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 augustus 2015 18 augustus 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 96526/HA ZA 09-744 gewezen vonnissen van 17 augustus 2011 en 17 april 2013, hersteld bij vonnissen van 24 april 2013 en 8 mei 2013.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 augustus 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [appellante] van 22 december 2015;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor aan de zijde van [appellante] van 23 mei 2016, ter gelegenheid waarvan door mr. [NAAM]getuigen, overlegging producties en cd-rom;
het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] van 3 oktober 2016;
de memorie na enquête van [appellante] met producties;
de antwoordmemorie na enquête en contra-enquête van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij genoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten te bewijzen dat ter zake van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats] , [koper ] met [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op 22 juli 2009 een koopprijs zijn overeengekomen van € 360.000,- ten aanzien waarvan wel aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan en van € 63.000,- ten aanzien waarvan geen aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan.
9.2.
Het hof stelt voorop dat, met uitzondering van de getuige [getuige 1] , door geen enkele getuige het probandum wordt bevestigd.
9.3.1.
Ten aanzien van de verklaring van de getuige [getuige 1] , stelt het hof vast dat hij bestuurder is van [appellante] , de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Zulk aanvullend bewijs heeft het hof niet aangetroffen, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken.
9.3.2.
Bovendien is het hof voorzichtig bij de weging van de verklaring van [getuige 1] omdat zijn verklaring slechts betreft hetgeen hij, [getuige 1] , [koper ] heeft gehoord omtrent de koopovereenkomst tussen [koper ] enerzijds en [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] anderzijds.
9.3.3.
Voorts wordt bij de beoordeling van de verklaring van [getuige 1] meegenomen dat hij wist dat [koper ] al met [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] een koopovereenkomst hadden gesloten, dat [getuige 1] niettemin aan [koper ] een koopprijs van € 500.000,- heeft geboden, dat [getuige 1] heeft voorgesteld een back-up plan te maken voor het geval  er schades en boetes gevorderd zouden worden. [getuige 1] heeft derhalve [koper ] weten te bewegen een koopovereenkomst met [appellante] aan te gaan wetende dat [koper ] daarmee wanprestatie zou plegen jegens [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] (zie arrest 18 augustus 2015, nr. 6.13.6. tot en met 6.13.9.).
9.4.
De getuige [getuige 2] heeft op de vraag of een bedrag van € 63.000,- zwart is betaald, geantwoord dat hij zich op zijn verschoningsrecht beroept omdat hij bij beantwoording van de vraag wellicht strafrechtelijk zou kunnen worden vervolgd.
Anders dan [appellante] aanvoert, kan niet vanwege het beroep van de getuige op voormeld verschoningsrecht worden geconcludeerd dat de getuige de vraag of € 63.000,- zwart is betaald bevestigend beantwoordt.
9.5.
Voormelde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] in onderling verband bezien leggen, mede gezien hetgeen omtrent die verklaringen hiervoor is overwogen, na afweging tegen de verklaringen van de hierna genoemde getuigen, onvoldoende gewicht in de schaal. De juistheid van de koopakte, waarin slechts een koopsom van € 360.000,- staat vermeld, wordt namelijk bevestigd door de verklaringen van [getuige 3] , bestuurder van Holding [Holding] B.V., door [getuige 4] , bestuurder van [geintimeerde 2] B.V. en [getuige 5] , makelaar.
9.5.1.
[geintimeerde 1] heeft verklaard dat bij zijn weten geen € 63.000,- door hen onder tafel of zwart is betaald en dat [getuige 4] en hij, [geintimeerde 1] , inzake [het pand] alles van elkaar weten.
9.5.2.
In zijn getuigenverklaring heeft [getuige 4] aangegeven dat voor zover hij weet er nooit € 63.000,- zwart is betaald.
9.5.3.
[getuige 5] heeft als getuige naar voren gebracht dat zijn kantoor de koopakte heeft opgemaakt voor een bedrag van € 360.000,-, dat hij op 20 juli 2009 een telefoontje van [geintimeerde 1] heeft gekregen inhoudende dat hij, [getuige 5] een eindvoorstel van € 360.000,- kon doen, dat hij dit zo aan [koper ] telefonisch heeft overgebracht, dat [koper ] vervolgens aan hem, [getuige 5] , telefonisch heeft bericht dat hij akkoord was met het eindvoorstel, dat vervolgens de koopakte is opgemaakt door een assistente van zijn kantoor, dat die koopakte is verstuurd aan partijen en dat er nooit sprake is geweest van een bedrag van € 63.000,- dat zwart zou worden betaald naast het bedrag van € 360.000,-.
9.6.
[appellante] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen en nu de overige gehoorde getuigen aangaande het probandum niets ter zake dienend hebben verklaard, er niet in geslaagd aan haar bewijsopdracht te voldoen. Dit leidt tot verwerping van grief II. Hierna worden de nog niet behandelde grieven V tot en met XIII besproken.
Grief V.
9.7.1.
In deze grief betwist [appellante] dat schadevergoeding in natura
passend is.
9.7.2.
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] vinden deze vergoeding wel passend.
Schadevergoeding in natura.
9.7.3.
Ingevolge artikel 6:103 BW kan de rechter op vordering van de benadeelde
schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen. [geintimeerde 1] en
[geintimeerde 2] hebben levering van [het pand] door [appellante] aan haar gevorderd.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat schadevergoeding in natura de onrechtmatigheid
op betere wijze wegneemt dan toewijzing van een geldbedrag. Immers door levering van [het pand]
ontvangen [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] waar zij volgens de koopovereenkomst recht op
hebben.
[appellante] beweert in dit verband dat juist in geval van niet nakoming een
boetebepaling is opgenomen in de overeenkomst tussen [koper ] en [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2]
en dat dus schadevergoeding in geld passend werd geacht. Naar het oordeel van het hof brengt het feit dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ervoor gekozen hebben om de overeenkomst met [koper ] te ontbinden en om jegens [koper ] aanspraak te maken op de contractuele  boete brengt niet mee dat jegens [appellante] schadevergoeding in natura niet passend is.
Anders dan [appellante] in dit verband nog opmerkt is er geen reden tot
schadeverdeling. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van het onrechtmatig handelen van
[appellante] jegens [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] is overwogen, is zij jegens
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] geheel aansprakelijk. Van eigen schuld aan de zijde van [geintimeerde 1] en
[geintimeerde 2] is geen sprake, nu [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet [koper ] op het verkeerde been hebben
gezet, zoals in het tussenarrest van 18 augustus 2015 ten aanzien van grief 1 is overwogen.
Het rentevoordeel dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben genoten als gevolg van latere betaling van
de koopsom, wordt, gelet op het bepaalde in artikel 6:100 BW, in redelijkheid niet in
rekening gebracht omdat anderzijds de exploitatie van [het pand] is vertraagd door te late
levering.
De conclusie is dat schadevergoeding in natura passend is, zodat de grief faalt.
Grief VI.
9.8.1.
[appellante] is van mening dat de waarde van de opstal op [het pand]
€ 193.000,- beliep, zodat niet meer dan voormeld bedrag als schade kan worden toegewezen.
9.8.2.
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] betwisten dit.
Herbouwkosten.
9.8.3.
[appellante] voert als verweer tegen de door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gevorderde schade vanwege de sloop van de opstal dat, gelet op de staat van het pand, sloop en
nieuwbouw de enige reële optie was, dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] het pand niet zonder
aanmerkelijke verbouwingskosten in gebruik hadden kunnen nemen en dat de goede locatie de interesse had gewekt.
Aangezien [appellante] anderzijds beweren dat de opstal € 193.000,- waard was, heeft [appellante] haar eerstgenoemde stelling, dat het pand gesloopt diende te worden, welke stelling zich niet zonder meer laat rijmen met een waarde van
€ 193.000,-, onvoldoende toegelicht.
Ook wordt het verweer dat de opstal slechts een waarde van € 193.000,- had, zodat de als
gevolg van de sloop geleden schade niet meer dan die waarde kan bedragen, verworpen.
Immers zoals de rechtbank heeft overwogen dient de toestand te worden bereikt waarin de
sloop achterwege was gebleven. De door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] beoogde horeca-exploitatie van
het pand noopt dan tot herbouw. De schade bedraagt dan de kosten van die herbouw. Een
aftrek omdat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] na herbouw een nieuw gebouw hebben is niet op zijn plaats
omdat het [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] was te doen om de horeca-exploitatie en omdat niet is gesteld
of gebleken dat door herbouw die exploitatie voordeliger is dan vóór de sloop.
Anders dan [appellante] wenst, wordt de sloop geheel aan haar toegerekend,
aangezien zij ten tijde van de sloop eigenaresse was van het pand. Dat [appellante] tot de sloop nog geen opdracht had gegeven, doet aan haar aansprakelijkheid voor de sloop niets af.
De slotsom is dat de schade dient te worden begroot op de herbouwkosten en dat de grief wordt verworpen.
Grief VII.
9.9.1.
[appellante] is van mening dat de boete van € 90.000,- dient te worden verrekend met de schade.
9.9.2.
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn die mening niet toegedaan.
Voordeelstoerekening.
9.9.3.
Voor de door [appellante] gewenste verrekening is geen rechtsgrond. Immers de schade betreft de door het onrechtmatig handelen van [appellante] veroorzaakte schade van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] . [appellante] is jegens [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] geen boete verschuldigd. [appellante] is enkel in de vrijwaringszaak veroordeeld om aan DLM Management en GO Participaties - en dus niet aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] - € 90.000,- te betalen. Van voordeel voor [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in de zin van artikel 6:100 BW is dan ook, anders dan [appellante] stelt, geen sprake.
Het beroep op verrekening wordt dus afgewezen en daarmee deze grief.
Grief VIII.
9.10.1.
In deze grief werpt [appellante] op dat zij ervan overtuigd is dat
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ook tot sloop en nieuwbouw zouden zijn over zijn gegaan indien
[appellante] dat niet had gedaan en dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] geen
pizzeria/ijssalon in gebruik zouden hebben willen nemen. Daarom is het volgens [appellante]
onredelijk en buitenproportioneel om haar te veroordelen de
nieuwbouwkosten te voldoen en dat de sloopkosten verrekend zouden moeten worden.
9.10.2.
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] bestrijden dit.
Herbouwkosten.
9.10.3.
[appellante] voeren niet aan dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] geen commerciële
bedoeling met [het pand] hadden. Zoals hiervoor ten aanzien van de herbouwkosten
overwogen, heeft [appellante] haar stelling, dat nieuwbouw de enige reële optie
was, onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande leidt tot afwijzing van voormeld verweer
van [appellante] . De grief slaagt dus niet.
Grief IX.
9.11.
Deze grief met betrekking tot de schade bevat geen nieuwe stellingen van [appellante] , zodat voor de verwerping daarvan kan worden verwezen naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de schade is overwogen in de grieven V tot en met VIII.
Grief X.
9.12.1.
[appellante] voert aan dat voor de schade van kostenraming I dient te
worden uitgegaan omdat [het pand] was gebouwd voor het thans geldende bouwbesluit.
Voorts herhaalt [appellante] een aantal stellingen.
9.12.2.
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] betwisten eerstgenoemde stelling.
9.12.3.
De in deze grief herhaalde stellingen worden verworpen op hierboven besproken gronden. Het hof begroot de schade overeenkomstig kostenraming II van het deskundigenrapport op de gronden zoals de rechtbank heeft overwogen. De schade dient begroot te worden op de kosten van herbouw. Die herbouw kan niet anders dan op grond van de geldende bouwvoorschriften plaatsvinden. De meerkosten daarvan dienen in redelijkheid aan [appellante] , nu zij verantwoordelijk is voor de sloop van het pand, te worden toegerekend.
De stellingen in deze grief worden dus verworpen.
Grief XI.
9.13.
Uit voorgaande overwegingen volgt dat [appellante] , anders dan zij betoogt, terecht in eerste aanleg in de proces- en beslagkosten is veroordeeld. Dat geldt ook voor die kosten in hoger beroep.
Gezien de vordering van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn de kosten voor het beslagrekest tot levering, anders dan [appellante] aanvoert, juist begroot.
[appellante] heeft weliswaar nog aangevoerd dat het exploot nimmer aan haar is overbetekend, aangezien op het exploot [adres 2] te [plaats] is vermeld terwijl het juiste adres [adres 3] te [plaats] is (zie akte tot het in het geding brengen van beslagstukken van 14 september 2011), maar [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben onweersproken aangevoerd dat onjuist is dat [appellante] niet op de hoogte is geweest van de beslagstukken. Derhalve is niet aannemelijk dat [appellante] door het gebrek onredelijk is benadeeld (zie artikel 66 lid 1 Rv).
De grief faalt.
Grief XII.
9.14.
Als ingangsdatum voor de wettelijke rente over de schadevergoeding van € 420.023,- zal worden gehanteerd het moment van verzuim als bedoeld in artikel 6:119 BW. Als zodanig wordt aangemerkt de uiterlijke leveringsdatum voor [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] , zijnde 31 december 2009. Vanaf 1 januari 2010 zal de wettelijke rente dus ingaan.
Voor de subsidiaire stelling van [appellante] , dat het correcter is om over het te
verrekenen bedrag van € 360.000,- ook wettelijke rente te berekenen, doet [appellante]
een beroep op artikel 6:100 BW. Dit beroep wordt gehonoreerd, aangezien
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] het bedrag van € 360.000,- tot het moment van levering door [appellante]
aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op 3 mei 2013 ter beschikking hebben gehouden
maar niet hoefden te voldoen en zij over dat bedrag dus rentevoordeel hebben kunnen
verwerven. Dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] geen opbrengst hebben gehad van [het pand] , doet aan
het voorgaande niets af.
Deze grief slaagt dus gedeeltelijk en leidt in zover tot vernietiging en aanpassing van de ingangsdatum van de wettelijke rente en de verrekening.
Grief XIII.
9.15.
[appellante] vordert terugbetaling van de geldbedragen die zij aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] heeft betaald op grond van de vonnissen waarvan beroep en teruglevering van [het pand] , alsmede betaling van de kosten van het door haar, [appellante] gelegde conservatoire beslag tot levering. Gezien hetgeen hiervoor en in het tussenarrest van 18 augustus 2015 is overwogen, is er geen rechtsgrond voor die vorderingen, zodat die worden afgewezen. In zoverre is de grief ongegrond.
Bewijsaanbod.
9.16.
Het door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt, gelet op hetgeen in dit arrest en in het tussenarrest van 18 augustus 2015 is overwogen, verder als niet ter zake dienend gepasseerd.
Eisvermeerdering [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] .
9.17.
[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] vorderen in hoger beroep dat het door [appellante] gelegde conservatoir beslag op het onroerend goed wordt opgeheven. Tegen deze eisvermeerdering is geen bezwaar gemaakt door [appellante] , zodat deze, nu ook het hof ambtshalve geen bezwaar ziet tegen deze eisvermeerdering, wordt toegestaan.
Voor het voortduren van het door [appellante] op 17 mei 2013, derhalve na het eindvonnis in eerste aanleg van 17 april 2013 en na de levering door [appellante] aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op 3 mei 2013, gelegde beslag bestaat, gezien voormelde beslissingen, geen grond meer, zodat de vordering zal worden toegewezen.
Slotsom.
9.18.
De vonnissen, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen, zullen worden bekrachtigd, met uitzondering van de rente en de verrekening als overwogen naar aanleiding van grief XII. Die veroordeling in het vonnis van 17 april 2013 onder 3.2. zal worden vernietigd voor zover het betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente en voor zover het betreft de verrekening. In zover zal opnieuw recht worden gedaan zoals in de beslissing bepaald.
Proceskosten.
9.19.
Het hof zal [appellante] als de nagenoeg geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zullen worden vastgesteld op € 4.961,- griffierecht, € 450,- getuigentaxen en voor salaris advocaat [NAAM]€ 15.580,- (<memorie van antwoord=1 + antwoordakte=0,5 + antwoordmemorie na enquête en contra-enquête=0,5 + bijwonen enquête partij=2 x 0,5 + contra-enquête=1 punt> x tarief VII=€ 3.895,-)
De door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 17 april 2013 uitsluitend voor zover het betreft de beslissing in de hoofdzaak in conventie onder 3.2. en in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellante] om te betalen aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] een bedrag van
€ 420.023,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling, met machtiging aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] om dat bedrag tot een gedeelte groot € 360.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, op het moment van levering te verrekenen;
bekrachtigt voor het overige de vonnissen waarvan beroep, voor zover zij aan dit beroep zijn onderworpen;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op € 4.961,- aan griffierecht, € 450,- aan getuige taxe en op € 15.580,- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
heft op het ten laste van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op 17 mei 2013 door gerechtsdeurwaarder R.J.V.M. Batta te [kantoorplaats] gelegde conservatoir beslag op de onroerende zaak [adres 1] te [postcode] [plaats] , kadastraal bekend gemeente Roermond, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] groot 15 are en 40 centiare, zoals ingeschreven op diezelfde datum op 14.13 uur in de openbare registers Hyp3 in deel [deel] nummer [nummer] op verbeurte van een dwangsom groot
€ 500,- per dag dat [appellante] na betekening van deze uitspraak nalaat hieraan gevolg te geven;
verklaart voormelde veroordelingen en opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en O.G.H. Milar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017.
griffier					rolraadsheer