ECLI:NL:GHSHE:2018:2815
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.177.904/02
arrest van 3 juli 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. de Haan te Grave,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 november 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis van 24 juni 2015 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 november 2015 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van de op 13 januari 2016 gehouden comparitie van partijen;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
De feiten
6.1.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
6.1.2.
[appellante] is een adviesbureau op het gebied van kwaliteit, veiligheid, arbo en milieu dat onder meer personeel detacheert. [geïntimeerde] is adviseur veiligheid en arbeidsomstandigheden.
6.1.3.
Partijen hebben op 23 april 2014 een overeenkomst van opdracht gesloten. Daarin staat dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] werkzaamheden verricht voor [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) te [plaats 1] , voor de periode 28 april 2014 tot en met 28 april 2015, tegen een vergoeding van € 52,00 per uur exclusief btw. De artikelen 12 en 13 van deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst) luiden als volgt:
“Artikel 12 Overmacht
Is er sprake van overmacht, dan wordt de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit of verband houden met de uitvoering van deze overeenkomst, voor de betreffende partij geheel of gedeeltelijk opgeschort voor de duur van de overmacht. In dat geval hoeven partijen elkaar geen schadevergoeding te betalen.
Ingeval van overmacht zal hiervan schriftelijk aan de wederpartij mededeling worden gedaan en worden de nodige bewijsstukken overlegd (…)
Artikel 13 Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst van opdracht
Alle betrokken partijen mogen deze overeenkomst onmiddellijk - geheel of gedeeltelijk - tussentijds beëindigen. Hiervoor is geen schriftelijke ingebrekestelling of tussenkomst van de rechter nodig. Dit is het geval:
wanneer een partij een verplichting uit deze overeenkomst (of ermee samenhangend) niet nakomt en daardoor voortzetting niet meer kan worden verwacht van de wederpartij, en een redelijke termijn om alsnog aan die verplichting te voldoen ongebruikt laat (…)
indien er sprake van is dat één der partijen vrijwillig of gedwongen in liquidatie treedt, surseance van betaling of faillissement aanvraagt, in faillissement geraakt of in een redelijkerwijs vergelijkbare situatie komt te verkeren
(…)
mocht de naam van 1 der partijen ernstig in opspraak komen.
Beëindigt de cliënt en/of de eindgebruiker tussentijds de uit te voeren werkzaamheden (voor opdrachtnemer), dan eindigt de overeenkomst tussen opdrachtnemer en opdrachtgever.
Beide partijen (opdrachtnemer & opdrachtgever) zijn steeds gerechtigd tegen het einde van ieder contractjaar per aangetekende brief op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand, met opgaaf van reden(en).”
6.1.4.
Op 3 juni 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] laten weten niet te komen werken vanwege hartklachten.
6.1.5.
[appellante] heeft de heer [vervanger 1] (hierna: [vervanger 1] ) tijdelijk als vervanger voor [geïntimeerde] ingezet. Op 6 juni 2014 mailde [appellante] aan [de vennootschap 2] :
“
(…) As a replacement of mr. [geïntimeerde] , one of our HSE advisors, we provide mr. [vervanger 1] to [de vennootschap 2] . First it will be temporary for the upcoming 3 weeks. After that [geïntimeerde] will be better from hospital. (…)
”
6.1.6.
Op 12 juni 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gemaild:
“
(…) Inmiddels gaat het met mij al weer wat beter, alhoewel ik volgens mijn [appellante] nog wel een paar weekjes rustig aan moet doen.
Ik ga er dus ook van uit dat ik maandag 30 juni gewoon weer present kan zijn bij [de vennootschap 2] en mijn werkzaamheden kan hervatten.
Dat betekend wel dat ik nu echt werk moet maken van een studio of appartement in [plaats 1] , anders moet ik iedere dag op en neer gaan rijden en dat is gezien de afstand natuurlijk uitgesloten (…)
Misschien kun je mij ook een beetje op de hoogte houden over wat er zoal gebeurt bij [de vennootschap 2] . Dan is het straks weer wat eenvoudiger om de zaak weer op te pakken (
...
)
”
6.1.7.
Op 28 juni 2014 heeft [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] en [appellante] gemaild:
“
Het gaat inmiddels weer wat beter. De laatste twee dagen heb ik in het ziekenhuis van [plaats 2] verschillende tests en onderzoeken ondergaan om de schade aan mijn hart vast te stellen. Naar aanleiding daarvan ben ik door de cardioloog aangemeld voor een revalidatieprogramma voor patiënten met hartfalen en heb ik nieuwe medicatie voorgeschreven gekregen. Daarnaast is mij door de cardioloog geadviseerd om het de eerste maanden wat rustiger aan te doen, mijn levenswijze te veranderen en stress zoveel mogelijk te vermijden. Ook ben ik natuurlijk inmiddels gestopt met roken.
Door dit mij nieuw voorgeschreven medicijn mag ik geen machines of voertuigen besturen tijdens de periode van gebruik. Gezien de grote afstand van 270 km of 3 uur sturen tussen mijn woonplaats en [plaats 1] wordt het mij op korte termijn onmogelijk mijn werkzaamheden bij [de vennootschap 2] te hervatten. Met spijt moet ik je dan ook mededelen dat ik mij genoodzaakt ben de opdracht terug te geven. (…)
”
6.1.8.
In reactie daarop heeft [appellante] diezelfde dag aan [geïntimeerde] gemaild:
“
(…) Onderstaande is niet zo’n prettige mededeling, maar helaas het is blijkbaar niet anders. (…) Wij doen ons uiterste best om dit op te lossen. De inzet van [vervanger 1] was een tijdelijke oplossing i.v.m. zijn geplande vakantie. (…)”
6.1.9.
[appellante] heeft zich ingespannen om een vervanger te vinden voor [geïntimeerde] voor de bij [de vennootschap 2] uit te voeren werkzaamheden. De door [appellante] aangedragen vervangers zijn niet akkoord bevonden door [de vennootschap 2] .
6.1.10.
Uiteindelijk heeft [appellante] de heer [vervanger 2] (hierna: [vervanger 2] ) als vervanger bij [de vennootschap 2] kunnen inzetten. [de vennootschap 2] heeft op 29 juli 2014 aan [appellante] gemeld dat [vervanger 2] niet de geschikte vervanger is en laten weten het contract te willen beëindigen. [de vennootschap 2] heeft het contract met [appellante] met inachtneming van een maand opzegtermijn per 29 augustus 2014 beëindigd.
6.1.11.
Op 8 juni 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur gezonden van € 8.884,30 voor in de weken 19, 20, 21, 22 en op maandag 2 juni 2014 bij [de vennootschap 2] verrichte werkzaamheden.
6.1.12.
[appellante] heeft deze factuur onbetaald gelaten. Zij heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk verzocht om eerst, overeenkomstig de contractuele afspraken tussen partijen, een medische verklaring over te leggen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] vanaf 3 juni 2014 niet meer in staat was om werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] heeft geweigerd aan dat verzoek te voldoen.
6.1.13.
In een brief van 16 oktober 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan de advocaat [NAAM][appellante] onder meer gemeld dat [geïntimeerde] niet bereid is het medisch dossier over te leggen en dat [appellante] zelf een vertrouwensarts kan inschakelen die het dossier kan komen inzien.
De procedure bij de kantonrechter
6.2.1.
[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 8.406,11 voor 133,6 bij [de vennootschap 2] gewerkte uren vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
6.2.2.
[appellante] heeft in reconventie betaling van € 18.880,00 althans
€ 11.537,60 gevorderd. Daartoe heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden, althans de overeenkomst zonder goede reden heeft beëindigd. Hierdoor heeft [de vennootschap 2] de overeenkomst met [appellante] beëindigd en heeft [appellante] schade geleden.
6.2.3.
Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
6.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
De kantonrechter oordeelde daartoe, samengevat, als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] 133,6 uur bij [de vennootschap 2] heeft gewerkt. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 8.406,11 is daarom toewijsbaar.
[geïntimeerde] heeft in strijd met artikel 12 van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet met schriftelijke bescheiden aangetoond dat hij niet in staat was om te werken. Daarom is [geïntimeerde] in beginsel jegens [appellante] schadeplichtig. [appellante] heeft haar schade echter onvoldoende onderbouwd.
Hoger beroep
6.3.1.
In hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd en  gevorderd het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen en [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:
1. tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.065,45 aan ter uitvoering van het bestreden vonnis betaalde proceskosten;
2. tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 12.800,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 februari 2015;
3. in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen reden om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Het komt er op neer dat [appellante] , anders dan zij nog in het petitum van haar appeldagvaarding vermeldt, in haar memorie van grieven het oordeel in conventie (op de proceskostenveroordeling na) niet langer bestrijdt en haar bezwaar richt tegen het in reconventie gegeven oordeel.
6.3.2.
[appellante] heeft daartoe één grief aangevoerd.
Grief 1
6.4.1.
Met deze grief komt [appellante] - samengevat - op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schade onvoldoende is onderbouwd omdat uit de stukken niet blijkt dat en wanneer het project bij [de vennootschap 2] is beëindigd.
6.4.2.
In hoger beroep heeft [appellante] een e-mail van 15 juli 2015 overgelegd, waarin [de vennootschap 2] onder meer heeft bevestigd op 29 juli 2014 bij [appellante] te hebben gemeld het contract te willen beëindigen omdat [vervanger 2] niet de geschikte vervanger bleek, de opdracht te hebben opgezegd en de overeenkomst met [appellante] te hebben beëindigd per 29 augustus 2014. [geïntimeerde] heeft deze gang van zaken niet betwist. Daarmee is vast komen te staan dat [de vennootschap 2] de overeenkomst met [appellante] heeft beëindigd per 29 augustus 2014 en dat [appellante] de inkomsten uit de overeenkomst over de periode september 2014 tot en met 28 april 2015 is misgelopen.
6.4.3.
[appellante] heeft aangevoerd dat zij aan haar opdrachtgever € 62,-- per uur in rekening brengt voor de werkzaamheden van de door haar bij de opdrachtgever gedetacheerde persoon en dat zij aan laatstgenoemde € 52,-- per uur betaalt. Aldus bedraagt de misgelopen omzet 160 (uren per maand) x 10 (euro per uur) x 8 (maanden) = € 12.800,--. [appellante] stelt dat dit haar schade is. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist. Hij heeft echter aangevoerd dat hij niet verplicht is die schade te betalen, omdat hij zich terecht op overmacht heeft beroepen. Ook heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] hem ten onrechte niet in gebreke heeft gesteld en dat [appellante] haar schadebeperkingsplicht niet is nagekomen.
6.4.4.
Dit betekent dat grief 1 slaagt in die zin dat vast is komen te staan dat [appellante] schade heeft geleden. Het hof leest de stellingen van [appellante] zo dat [geïntimeerde] zijn verplichting om de werkzaamheden uit te voeren niet is nagekomen, althans de overeenkomst onrechtmatig heeft beëindigd en in beide gevallen aansprakelijk is voor de schade. Het hof zal hierna de verweren van [geïntimeerde] tegen de vordering van [appellante] beoordelen.
Overmacht
6.4.5.
Vaststaat dat [geïntimeerde] ondanks herhaalde verzoeken van [appellante] om schriftelijk bewijs over te leggen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] vanaf 3 juni 2014 niet meer in staat was om werkzaamheden te verrichten (rov. 6.1.12), steeds weigerde aan dat verzoek te voldoen. Pas bij conclusie van antwoord in reconventie  heeft [geïntimeerde]  een brief van zijn cardioloog van het [ziekenhuis] Ziekenhuis [plaats 2] aan zijn huisarts van 2 oktober 2014 overgelegd. Daarin schrijft de cardioloog [geïntimeerde] op 1 oktober 2014 te hebben gezien en vermeldt hij de medische voorgeschiedenis van 2013 en 3 juni 2014. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 12 van de overeenkomst (rov. 6.1.3) geweigerd had schriftelijke bewijsstukken over te leggen, volgt uit de pas in deze procedure overgelegde brief van de cardioloog niet dat [geïntimeerde] (na zijn mededeling van 12 juni 2014 dat hij weer zou komen werken) was genoodzaakt om zijn werkzaamheden blijvend te staken. Genoemde brief vormt daarom geen bewijsstuk van de gestelde overmacht. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord nog verwezen naar andere overgelegde medische stukken (“de brief van het [ziekenhuis] Ziekenhuis [plaats 2] ; de Cardiologie Verwijsbrieven en de brief van de afdeling Hartrevalidatie aan zijn Huisarts met bijlagen”) maar het hof heeft deze niet bij de processtukken aangetroffen. Ook indien dat anders was geweest had dat [geïntimeerde] niet kunnen baten, nu vaststaat dat hij zijn contractuele verplichting op dit punt niet is nagekomen.
6.4.6.
Verder staat vast dat [geïntimeerde] contractueel verplicht was de werkzaamheden bij [de vennootschap 2] uit te voeren tot en met 28 april 2015. Er is niet gesteld of gebleken dat van een tussentijdse beëindigingsgrond als bedoeld in artikel 13 van de overeenkomst sprake was. Het niet nakomen van de verplichting om de werkzaamheden uit te voeren c.q. het voortijdig beëindigen van de overeenkomst levert daarom een tekortkoming van [geïntimeerde] op. Deze is ook toerekenbaar, nu aan [geïntimeerde] , zoals hiervoor is overwogen, evenmin een beroep op overmacht toekomt.
[geïntimeerde] was dus niet bereid om te komen werken en ook niet bereid om stukken te overleggen waaruit blijkt dat hij niet kon komen werken, terwijl hij daartoe contractueel wel gehouden was. Voor de ten gevolge daarvan door [appellante] geleden schade is [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk.
6.4.7.
Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod om zich te laten onderzoeken door een vertrouwensarts en nog op te vragen medische gegevens te overleggen is daarmee niet relevant.
Verzuim
6.4.8.
Uit het teruggeven van de opdracht bij zijn e-mail van 28 juni 2014 (rov. 6.1.7) heeft [appellante] mogen afleiden dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden definitief niet meer zou uitvoeren en dat het stellen van een termijn voor nakoming daarom zinloos zou zijn. Dat [appellante] deze mededeling van [geïntimeerde] ook daadwerkelijk zo heeft opgevat, blijkt overigens uit de reactie die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft gezonden waarin staat “het is blijkbaar niet anders”. Dit betekent dat op 28 juni 2014 verzuim is ingetreden zonder dat daarvoor een ingebrekestelling nodig is (artikel 6:83 sub c BW). [geïntimeerde] is vanaf dat moment aansprakelijk voor de schade. Hiervoor is niet vereist dat de schade op dat moment al bekend was. Dat het er eerst op leek dat een vervanger werd gevonden, maar dat dit vanaf een zeker moment niet meer is gelukt, komt gezien het verzuim voor risico van [geïntimeerde] .
Schadebeperkingsplicht
6.4.9.
Het hof verwerpt het verweer dat [appellante] niet voldaan zou hebben aan haar schadebeperkingsplicht. Dat verweer heeft [geïntimeerde] in het licht van de stellingen van [appellante] onvoldoende onderbouwd. Als onbetwist staat immers vast dat [appellante] twee vervangers heeft ingezet en verder vervangers heeft voorgedragen, die [de vennootschap 2] echter niet heeft geaccepteerd. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht wat [appellante] meer of anders had moeten doen.
Slotsom
6.5.
De slotsom is dat de grief slaagt en het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover in reconventie gewezen en in conventie voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. Het hof zal de vorderingen van [appellante] toewijzen, met dien verstande dat over de vordering in reconventie de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW wordt toegewezen nu het hier een vordering tot schadevergoeding betreft. De gevorderde wettelijke handelsrente uit artikel 6:119a BW heeft enkel betrekking op betalingen tot vergoeding van handelstransacties en niet op betalingen bij wijze van schadeloosstelling. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen en uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] (in reconventie) zijn afgewezen en [appellante] in conventie en reconventie in de proceskosten is veroordeeld,
en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 12.800,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 februari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 600,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.065,45 dat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] had betaald;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 77,84 aan dagvaardingskosten, op € 711,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat;
verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M.E. Smorenburg en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.
griffier					rolraadsheer