ECLI:NL:RBALK:2012:5550
Rechtbank ALK — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
132100 / HA ZA 11-59130 mei 2012
Sector civiel recht
AJB/JB
zaaknummer / rolnummer: 132100 / HA ZA 11-591
Vonnis van 9 mei 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.C. VAN DER WIEL B.V.
,
gevestigd te Beinsdorp,
2. vennootschap onder firma
HUIBERTS V.O.F.
,
gevestigd te Den Helder,
[eiser3]
wonende te [woonplaats],
[eiseres4],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
tegen
de publieke rechtspersoon
DE GEMEENTE DEN HELDER
,
gevestigd te Den Helder,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Combinatie en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 september 2011;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 23 november 2011;
- de brief van 6 januari 2012 met producties 12 tot en met 20 van de Combinatie;
- de brief van 9 januari 2012 met productie 3 van de Gemeente;
- de brief van 18 januari 2012 met productie 21 van de Combinatie;
- de pleitaantekeningen van de Combinatie;
- de aantekeningen ten behoeve van de zitting van de Gemeente;
- het proces-verbaal van de comparitie van 23 januari 2012;
- de brief van 7 februari 2012 van de Combinatie;
- de brief van 14 februari 2012 van de Gemeente;
- de brief van de rechtbank van 20 februari 2012.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald. De inhoud van voormelde stukken geldt als hier ingelast.
2
De feiten
2.1.
Op 16 december 2010 heeft de Gemeente een overheidsopdracht aangekondigd inzake het verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit onder de benaming ''Prestatiebestek en Voorwaarden 5-2011, Onkruidbeheer en veegbeheer op verhardingen'' (hierna: het werk). Het betrof een Europese aanbestedingsprocedure waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing is verklaard door de Gemeente en het criterium voor de gunning was de laagste prijs.
2.2.
In de aankondiging van de opdracht staat onder III.2.3 vermeld:
De inschrijver dient in het bezit te zijn van een veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*.
2.3.
Onderdeel van de aanvraag is een Eigen Verklaring die door inschrijvers moet worden ingevuld. Daarin staat vermeld:
Beschikt uw onderneming over een gecertificeerd veiligheidssysteem? Zo ja, overzicht invullen: een VCA*/VCA**/anders gecertificeerd veiligheidssysteem. Na een verzoek daartoe inzenden: een kopie van het certificaat.
2.4.
Vijf ondernemingen hebben ingeschreven op het werk, waaronder de Combinatie en de firma Alba Städte- und Industriereinigung Baving GmbH (hierna: Alba).
2.5.
De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 28 januari 2011 om 10:00 uur. Alba had met de laagste prijs ingeschreven, € 123.000,= exclusief BTW. De Combinatie had met de één na laagste prijs ingeschreven, € 524.648,79 exclusief BTW.
2.6.
Bij brief van 10 maart 2011 heeft de Gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was om het werk te gunnen aan Alba omdat zij had ingeschreven met de laagste prijs.
2.7.
Op 11 mei 2011 is het werk daadwerkelijk aan Alba gegund.
2.8.
Alba heeft het werk in 2011 uitgevoerd, maar later voortijdig neergelegd.
3
Het geschil
3.1.
De Combinatie vordert dat de rechtbank Alkmaar, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	voor recht verklaart dat de Gemeente jegens de Combinatie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van Alba niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk;
II.	de Gemeente veroordeelt om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de Combinatie te vergoeden de door de Combinatie als gevolg van de toerekenbare tekortkoming respectievelijk onrechtmatige daad van de Gemeente geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III.	met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, zulks onder bepaling dat de Gemeente de over de aldus toe te wijzen proceskostenveroordeling met ingang van de veertiende dag na de datum van het ten deze te wijzen vonnis de wettelijke rente verschuldigd is vanaf die veertiende dag na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De Combinatie heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Gemeente jegens de Combinatie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld, door de inschrijving van Alba niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding. De Combinatie heeft ter onderbouwing van deze vordering het volgende gesteld. De gemeente had Alba moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding omdat Alba niet aan de vereisten voor inschrijvers voldeed. Alba, een Duits bedrijf, had immers geen VCA*-certificaat, terwijl dat wel een selectiecriterium voor de aanbesteding was. De certificaten waarover Alba wel beschikte zijn niet gelijkwaardig aan het VCA*-certificaat. Dat de Combinatie hierdoor schade heeft geleden is aannemelijk aangezien de opdracht, indien Alba deze niet had verkregen, naar de Combinatie zou zijn gegaan. Het gunningscriterium was de laagste rijs. Alba had de laagste prijs geoffreerd en de Combinatie de een-na-laagste prijs. Dus als Alba was uitgesloten van de aanbesteding had de Combinatie de opdracht gekregen. De Gemeente heeft de stellingen van de Combinatie gemotiveerd betwist. De rechtbank zal hierna de stellingen en verweren van partijen, voor zover van belang, bespreken.
4.2.
De Combinatie richt zich met haar vordering tegen de handelwijze van de Gemeente om Alba niet van de aanbesteding uit te sluiten bij de beoordeling van de inschrijvingen op een openbare aanbesteding waaruit een overeenkomst van opdracht tussen de Gemeente en één van de inschrijvers zal voortvloeien. Naar het oordeel van de rechtbank was er in dit deel van de procedure geen sprake van een overeenkomst tussen de Gemeente en de Combinatie maar verkeerden partijen nog in de precontractuele fase. Dit betekent dat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten buiten beschouwing zal laten, en zich in het vervolg zal beperken tot de beoordeling of de Gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld door Alba niet van de aanbesteding uit te sluiten.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat partijen in de precontractuele fase in beginsel een aanmerkelijke vrijheid hebben om te handelen, maar dat die vrijheid wordt begrensd door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Voor overheidsaanbesteders, zoals in dit geval aan de orde is, wordt die vrijheid nog eens verder beperkt door Europese en nationale wetgeving op gebied van aanbesteding en eventuele aanbestedingsreglementen of andere stukken. In dit geval betekent dit dat de verhouding tussen de Gemeente en de Combinatie tijdens de precontractuele fase mede werd beheerst door de ARW 2005 en de inhoud van de Aankondiging van een opdracht (productie 1 bij dagvaarding).
4.4.
Voor toewijzing van de vordering moet onder meer vast komen te staan dat de inschrijving van Alba op het werk ongeldig zou zijn. De Combinatie heeft hiertoe aanvankelijk alleen aangevoerd dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. Ter zitting heeft de Combinatie de grondslag van haar vordering aangepast in die zin dat zij thans primair aanvoert dat de Gemeente onvoldoende stukken had om te kunnen beoordelen of Alba gelijkwaardig aan VCA* gecertificeerd was, waardoor zij haar zorgplicht jegens de Combinatie heeft geschonden, en subsidiair dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag in een zo laat stadium. Voorts heeft de Gemeente de stellingen van de Combinatie gemotiveerd betwist.
4.5.
De rechtbank acht de wijziging van de grondslag door de Combinatie ter zitting in strijd met de goede procesorde en zal de primaire grondslag daarom buiten beschouwing laten. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. Het betreft een essentiële wijziging van de principaal te beoordelen grondslag voor de vordering. De Combinatie is eiseres in deze bodemprocedure en heeft in het voorjaar van 2011 reeds een kort gedingprocedure tegen de Gemeente geëntameerd. De Combinatie heeft dus al geruime tijd gelegenheid gehad haar vordering te grondvesten. In dat licht had het van de Combinatie verwacht mogen worden dat zij al haar grondslagen, dus ook de schending van de zorgplicht, reeds bij het opstellen van de dagvaarding volledig voor het voetlicht zou brengen zodat de Gemeente zich hiertegen kon verweren, en niet pas voor het eerst mondeling ter zitting – nadat de Gemeente reeds bij conclusie van antwoord uitgebreid heeft gereageerd op de aanvankelijke grondslag. De rechtbank zal daarom alleen de thans subsidiaire grondslag (Alba voldoet niet aan de selectiecriteria) beoordelen.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig kan hebben gehandeld jegens de Combinatie als de Combinatie de één na laagste inschrijver was en zij, in tegenstelling tot Alba, wel voldoet aan de gestelde eisen. Voor toewijzing van de vordering moet onder meer vast komen te staan dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. Partijen zijn het erover eens dat Alba een ''Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb'' (hierna: EfbV-certificaat) heeft overgelegd en aangesloten is bij het ''Betreuungsvertrag SVG'' (hierna: SVG-gecertificeerd). De rechtbank stelt voorts vast, als gesteld door de Gemeente en onvoldoende betwist door de Combinatie, dat Alba een ISO 9001-certificaat heeft overgelegd. Ter onderbouwing van zijn stelling dat deze certificering in het kader van het plegen van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit gelijkwaardig is aan VCA* heeft de Gemeente verwezen naar het rapport van Snaterse Civiele Techniek en Management (overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord) en een memo van [deskundige1] d.d. 5 januari 2012 (overgelegd als productie 3 bij brief van 9 januari 2012). In voornoemd rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de certificering van Alba gelijkwaardig is aan VCA* en in het memo wordt nader toegelicht dat de Duitse regelgeving een met het VCA* vergelijkbaar vereist veiligheidsniveau borgt. De Combinatie heeft ter bestrijding een rapport van de heer [----], adviseur van de Stichting Samenwerken voor Veiligheid (SSVV), overgelegd, waarin het rapport van [deskundige1] gemotiveerd wordt bestreden. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat het rapport van [deskundige1] niet specifiek ziet op de onderhavige situatie met Alba en het aanbestede werk, alleen 24 mustvragen vergelijkt en voorbij gaat aan het inhoudelijke VCA-certificeringsproces, niet ingaat op de inhoud, strekking en intentie van de Duitse regelgeving waaronder Alba valt en niet de praktijk van het certificeringproces, zoals audits, heeft getest. Partijen hebben elkaars stellingen op de zitting gemotiveerd betwist.
4.7.
Bij deze stand van zaken is het bewijs van de stelling van de Combinatie dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd, niet geleverd. De rechtbank zal de Combinatie, gelet op zijn bewijsaanbod, toelaten alsnog het bewijs van zijn stellingen te leveren. De rechtbank acht het in dit kader, zoals reeds ter zitting met partijen besproken, aangewezen dat een deskundige op het gebied van veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*onderzoekt of de door Alba overgelegde certificaten EfbV, SVG en ISO9001 tezamen gelijkwaardig zijn aan VCA* in het kader van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit.
4.8.
De rechtbank acht het geraden dat partijen zich in dit kader uitlaten over de aard van de benodigde deskundigheid en de aan de deskundige te stellen vragen, en eventueel een voorstel doen voor de als deskundige te benoemen persoon dan wel instelling. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte en antwoordakte aan beide zijden.
4.9.
De rechtbank stelt zich voor dat de volgende vragen aan de deskundige kunnen worden voorgelegd:
- is, in het kader van de aanbesteding van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit zoals vermeld onder 2.1, de certificering van het Duitse bedrijf Alba, dat onderworpen is aan de Duitse wet- en regelgeving, bestaande uit een ''Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb'' (EfbV-certificaat), een ISO9001-certificaat alsmede aansluiting bij het ''Betreuungsvertrag SVG'', zoals bij de inschrijving op 28 januari 2011 overgelegd, in alle voor deze aanbesteding relevante opzichten met betrekking tot kwaliteit, veiligheid en milieu gelijkwaardig aan het voor de inschrijving vereiste selectiecriterium veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*?
- heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.10.
De rechtbank hecht eraan reeds het volgende onder 4.10.1 tot en met 4.10.3 op te merken voor het geval naar aanleiding van het deskundigenrapport zou vast komen te staan dat de certificering van Alba minderwaardig is aan VCA*.
4.10.1.
Het verweer van de Gemeente dat zij mocht vertrouwen op de juistheid van de door Alba ingevulde gegevens en ervan mocht uitgaan dat Alba voldoet aan de Duitse regelgeving kan haar in dat geval niet baten, reeds omdat het enkele feit dat een aanbestedende organisatie niet te kwader trouw was, geen afbreuk doet aan de rechten van een ten onrechte gepasseerde inschrijver. Ten overvloede geldt het volgende. In de ''Aankondiging van een opdracht'' (productie 1 bij dagvaarding) staat op bladzijde 4 vermeld dat de aanbestedende dienst van de inschrijver op verzoek een gedateerde en gewaarmerkte kopie van het kwaliteitssysteemcertificaat als bewijs verlangt. Kennelijk is hiermee de mogelijkheid van daadwerkelijke controle op de ingevulde gegevens voorzien. In het licht van de extreem lage prijs die door Alba is geoffreerd in vergelijking met de overige inschrijvers (Alba met € 123.000,= de laagste prijs en de Combinatie met € 524.648,79 de één na laagste prijs) vereisten de algemene rechtsbeginselen, die de relatie tussen de Gemeente als aanbesteder en de Combinatie als inschrijver beheersen, dat de Gemeente alert was op onjuistheden in de door Alba ingevulde gegevens met betrekking tot het veiligheidssysteemcertificaat, zodat de Gemeente ook om die reden niet mocht vertrouwen op de juistheid van de door Alba in dat kader ingevulde gegevens en ervan mocht uitgaan dat Alba voldoet aan de Duitse regelgeving.
4.10.2.
Uit het voorgaande volgt dat, indien naar aanleiding van de deskundigenrapportage komt vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is dan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*, de Gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van Alba niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van de door de Gemeente aanbestede overheidsopdracht. De gunning aan Alba vormt dan jegens de Combinatie immers een schending van een wettelijke plicht terwijl duidelijk is dat de Combinatie bij het achterwege blijven van die schending de opdracht gegund zou hebben gekregen. Indien komt vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is dan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*, zal het gevorderde zoals vermeld onder I van 3.1, en in het verlengde daarvan de onder 3.1 onder II gevorderde veroordeling tot betaling van de schade, voor toewijzing gereed liggen.
4.10.3.
Voor toewijzing van de gevorderde verwijzing naar de schadestaat (zie 3.1 onder II), moet, in het geval zou komen vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is aan VCA*, aannemelijk zijn dat de Combinatie schade heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de Gemeente de opdracht aan Alba heeft gegund en dat Alba het werk inmiddels (deels) heeft uitgevoerd, waaruit volgt dat de Gemeente niet heeft afgezien van de plaatsing van de aanbestede opdracht. Dat Alba het werk inmiddels om haar moverende redenen heeft neergelegd, doet hier niets aan af. De in dit kader ingenomen stelling van de Gemeente dat de aanbesteder geen gunningsplicht heeft is op zichzelf juist, maar stuit in dit geval af op het vaststaande feit dat de Gemeente daadwerkelijk tot gunning is overgegaan. De rechtbank acht voorts van belang dat de Gemeente, zoals de Combinatie terecht opmerkt, niet heeft aangevoerd dat de prijs van de Combinatie boven haar budget lag. Indien komt vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is dan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*, zal het gevorderde zoals vermeld onder II van 3.1 ook voor toewijzing gereed liggen.
4.11.
De rechtbank laat alle stellingen van partijen die betrekking hebben op de omvang van de schadevergoeding, gelet op de gevorderde verwijzing naar de schadestaat, buiten beschouwing.
4.12.
In afwachting van de onder 4.7 tot en met 4.9 vermelde akten van partijen, wordt iedere beslissing aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 6 juni 2012
, voor akte aan beide zijden met betrekking tot het vermelde onder 4.7 en 4.8.
5.2.
verwijst de zaak vervolgens naar de rol van
woensdag 4 juli 2012
voor antwoordakte aan beide zijden.
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. J. Blokland en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2012.