ECLI:NL:GHSHE:2013:3450
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.732/01
arrest van 30 juli 2013
gewezen in het incident ex artikel 351 en 235 Rv in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. L.G.M. Delahaije te Breda,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 22 juni 2011, 15 februari 2012, 18 april 2012 en 6 maart 2013 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres (en daarnaast [advocatuur en notariaat] Advocatuur en Notariaat, gevestigd te [vestigingsplaats] , [de vennootschap 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , en [de vennootschap 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , als gedaagden).
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/228823/HA ZA 11-635)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure tot nu toe blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met daaraan gehecht een incidentele conclusie;
de memorie van grieven met elf grieven;
de memorie van antwoord in het incident.
[geïntimeerde] heeft geen (tijdige) memorie van antwoord in de hoofdzaak genomen.
Hierna is arrest bepaald in het incident. Het hof zal recht doen op basis van de gedingstukken in het incident uit het griffiedossier. Het hof zal de memorie van grieven bij de beoordeling in het incident buiten beschouwing laten, aangezien deze betrekking heeft op de hoofdzaak en niet op het incident.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
[geïntimeerde] was één van de drie maten van de maatschap [advocatuur en notariaat] Advocatuur en Notariaat. De andere maten waren [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] . [appellant] was in loondienst bij deze maatschap. Op 1 januari 2005 is een vijfmansmaatschap opgericht met dezelfde naam, die de door de driemansmaatschap gedreven advocaten- en notarispraktijk heeft voortgezet. [appellant] was één van de maten van deze vijfmansmaatschap. Inmiddels is deze maatschap ontbonden. Het vermogen van de maatschap is nog niet gescheiden en gedeeld.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de vijfmansmaatschap (in liquidatie) en drie van haar voormalige maten, waaronder [appellant] , gedagvaard. Zij heeft gesteld dat de driemansmaatschap een vordering heeft op de vijfmansmaatschap en dat de driemansmaatschap deze vordering aan haar heeft gecedeerd. [geïntimeerde] heeft, na herhaalde wijziging van eis, gevorderd de vijfmansmaatschap te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 523.050,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts heeft zij een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat de drie door haar gedagvaarde maten aansprakelijk zijn voor eenvijfde deel van dit bedrag en hen te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van dit eenvijfde deel.
3.3.
Bij het eindvonnis van 6 maart 2013 waarvan beroep heeft de rechtbank, voor zover in dit incident van belang,  [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van eenvijfde deel van een bedrag van € 523.050,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2008, met dien verstande dat hij van deze verplichting tot betaling bevrijd zal zijn indien en voor zover de vijfmansmaatschap het bedrag van € 523.050,- vermeerderd met wettelijke rente aan [geïntimeerde] betaalt. Voorts is [appellant] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De rechtbank heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
[appellant] vordert in dit incident primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 maart 2013. Subsidiair vordert hij te bepalen dat hij slechts hoeft te betalen na het stellen van een deugdelijke bankgarantie door [geïntimeerde] .
3.5.
[geïntimeerde] heeft de incidentele vorderingen bestreden.
3.6.
Het hof overweegt ten aanzien van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 maart 2013 als volgt.
3.6.1.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.6.2.
Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellant] aan zijn incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden. Van misbruik van recht kan sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien executie van het vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [appellant] een noodtoestand zal doen ontstaan. [appellant] stelt dat de vonnissen waarvan beroep berusten op klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslagen. Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. [appellant] geeft in zijn incidentele conclusie uitvoering weer waarom hij het niet eens is met de vonnissen van de rechtbank en waar zijn grieven betrekking op zullen hebben, echter hieruit blijkt niet dat er sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Voor een verdergaande inhoudelijke beoordeling van de stellingen van de [appellant] is in het kader van dit incident geen plaats. De kans van slagen van de bezwaren van [appellant] tegen de vonnissen dient in dit stadium buiten beschouwing te blijven.
3.6.3.
[appellant] voert naast inhoudelijke bezwaren tegen de vonnissen waarvan beroep  - samengevat – het volgende aan.
Hij stelt dat hij niet in staat is te betalen, mede omdat hij geld heeft geleend om zich in te kopen in de vijfmansmaatschap en een kapitaalstorting te doen en dat hij financieel ten gronde zal gaan bij executie van het vonnis van 6 maart 2013. Hij voert aan dat hij zelf meer dan € 300.000,- te vorderen heeft van de vijfmansmaatschap en dat hij niet de beschikking heeft over het vermogen of een deel daarvan van de vijfmansmaatschap. Dat moet nog worden verdeeld. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] lid was van de vijfmansmaatschap en zelf de beschikking heeft over de bankrekening van de vijfmansmaatschap. Voor zover niet [geïntimeerde] maar haar dochter [de vennootschap 5] deel uitmaakt van de vijfmansmaatschap, moet [geïntimeerde] met haar dochter vereenzelvigd worden. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] geen verhaal zal kunnen bieden, wanneer in hoger beroep anders wordt beslist. Voorts stelt hij dat aan zijn zijde een noodtoestand zal ontstaan door executie van het vonnis. Hij is niet in staat te betalen en ook niet in de gelegenheid gesteld te verrekenen. [appellant] heeft een beroep gedaan op verrekening van zijn vordering jegens [de vennootschap 3] , [de vennootschap 4] . en [geïntimeerde] / [de vennootschap 5] Tot slot stelt [appellant] dat [geïntimeerde] verhaal dient te halen bij de vijfmansmaatschap en wel door een vordering tot liquidatie en verdeling.
3.6.4.
Het hof overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 maart 2013 dient dan ook, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, te worden afgewezen.
3.7.
Het hof komt hiermee toe aan de beoordeling van de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling.
3.7.1.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering op grond van artikel 235 Rv komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
3.7.2.
[appellant] legt aan zijn incidentele vordering tot zekerheidsstelling ten grondslag dat hij een groot restitutierisico loopt. Hij stelt dat de besloten vennootschap [geïntimeerde] geen activiteiten en dus geen inkomsten meer heeft, waarbij hij verwijst naar de bij conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde jaarrekeningen. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] gefunctioneerd als vehikel voor het uitoefenen van de advocatuur voor mr. [betrokkene 1] . Mr. [betrokkene 1] heeft bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt en heeft jegens derden kenbaar gemaakt dat hij voornemens is op korte termijn te stoppen met zijn activiteiten als advocaat.
3.7.3.	[geïntimeerde] betwist dat zij niet in staat is tot terugbetaling, indien in hoger beroep haar vorderingen worden afgewezen.
3.7.4.
Het hof is van oordeel dat [appellant] , gelet op de betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd dat hij een reëel restitutierisico loopt. [appellant] verwijst zonder nadere toelichting naar jaarrekeningen die bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg zijn overgelegd. [appellant] doelt kennelijk op productie 5 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Daarbij zijn geen volledige jaarrekeningen van [geïntimeerde] overgelegd, maar bevindt zich slechts een kort overzicht met enkele gegevens uit de jaarrekeningen van 2007, 2008 en 2009. Deze gegevens zijn niet actueel. Voorts kan het hof uit deze gegevens niet afleiden dat [geïntimeerde] geen activiteiten of inkomsten meer zou hebben.
Gelet op het voorgaande dient de incidentele vordering tot zekerheidsstelling te worden afgewezen.
3.8.
Het hof zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.9.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen van [appellant] af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2013 voor beraad partijen;
houdt iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, J.R. Sijmonsma en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juli 2013.