ECLI:NL:CBB:2018:281
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/165
27376
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 mei 2018 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante,
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk).
Procesverloop
Bij besluit van 8 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie, die was verleend aan appellante op grond van de Tijdelijke energieregeling Markt en Innovatie, Unieke kansen programma verduurzaming warmte en koude (de Regeling), vastgesteld op
€ 140.802.
Bij besluit van 22 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de subsidie aan appellante vastgesteld op € 181.934. Tevens vordert verweerder na verrekening van verleende voorschotten van appellante een bedrag van
€ 131.982 terug.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018.
Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder was tevens aanwezig [naam 4] .
Overwegingen
1.1
Op 5 november 2009 heeft appellante mede namens TU Delft en Scotts International B.V. (Scotts) een subsidieaanvraag ingediend op grond van de Regeling voor het project “Verduurzaming van het productieproces door effectief gebruik restwarmte d.m.v. [naam 5] ”. Appellante is penvoerder van het project.
1.2
In de verleningsbeschikking van 26 maart 2010 is door verweerder bepaald dat voor vorengenoemd project in totaal maximaal  € 530.798 subsidie wordt verleend. Hiervan is € 181.934 toegekend aan appellante, € 308.808 aan Scotts en € 40.056 aan TU Delft. In de verleningsbeschikking is bepaald dat de subsidie uitbetaald wordt aan de penvoerder. Appellante heeft als penvoerder voorschotten ontvangen die deels bestemd waren voor de activiteiten die de andere projectdeelnemers in het kader van het project zouden verrichten. Tijdens de looptijd van het project, per 15 augustus 2013, heeft projectdeelnemer Scotts zich teruggetrokken uit de samenwerking.
1.3
Op 25 juni 2015 heeft appellante een verzoek ingediend tot wijziging van de einddatum van het project van 30 november 2015 tot 31 juli 2016. Bij besluit van 28 juli 2015 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Verweerder heeft wel een nieuwe einddatum voor het project vastgesteld op 1 mei 2016 onder enkele voorwaarden, waaronder dat appellante voor 1 december 2015 aantoont dat het contract met de leverancier van biomassainstallaties Bio Forte B.V. (Bio Forte) is ondertekend. Als deze voorwaarden werden vervuld, zou verweerder Bio Forte als deelnemer toevoegen en kon appellante een verzoek tot wijziging van de begroting indienen. Aan deze voorwaarden is niet voldaan. Het project waarvoor de subsidie is verleend is uiteindelijk ten dele uitgevoerd. Op 30 maart 2016 heeft appellante een vaststellingsaanvraag ingediend op grond van de Regeling met het verzoek de subsidie vast te stellen voor een bedrag van € 385.428.
1.4
Bij het primaire besluit heeft verweerder de totale subsidie voor het project van appellante vastgesteld op € 180.858. Dit betreft € 140.802 subsidie voor appellante, € 40.056 voor TU Delft en € 0 voor Scotts.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de subsidie voor het project vastgesteld op in totaal € 221.990, doordat hij de subsidie voor appellante heeft verhoogd naar € 181.934 terwijl de subsidiebedragen voor TU Delft en Scotts niet zijn aangepast. Verweerder licht toe dat de subsidie voor appellante hiermee is vastgesteld in overeenstemming met de subsidieverlening. Verweerder had in het besluit van 28 juli 2015 geschreven akkoord te zijn met een aanpassing van de begroting en een herverdeling tussen de projectdeelnemers zodra het leveringscontract met Bio Forte zou zijn getekend. Omdat de samenwerking met Bio Forte geen doorgang heeft gevonden, heeft verweerder geen ontheffing verleend voor de wijziging van het project, ook niet in de zin dat de subsidieverlening aan appellante naar boven zou zijn bijgesteld.
3. Het beroep van appellante strekt er in de eerste plaats toe dat verweerder haar wijzigingsverzoek voor wijziging van de begroting al dan niet impliciet heeft goedgekeurd en dat daaruit volgt dat voor haar een hoger subsidiebedrag dient te worden vastgesteld dan het bedrag dat haar in de beschikking van 26 maart 2010 was verleend.
4.1
Het College overweegt dat op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verweerder de subsidie overeenkomstig de verlening vaststelt en dat hieruit volgt dat de subsidie ook niet hoger kan worden vastgesteld dan de subsidieverlening.
4.2
Appellante is als subsidieontvanger op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb en artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies (het Kaderbesluit) verplicht de activiteiten overeenkomstig het projectplan uit te voeren. Op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit kan verweerder voor het essentieel wijzigen of stopzetten van activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidieontvanger ontheffing verlenen van de verplichting activiteiten overeenkomstig het daarvoor ingediende plan uit te voeren.
4.3
In geschil is of verweerder naar aanleiding van een wijzigingsverzoek van appellante dat is aan te merken als verzoek om ontheffing, een zodanige ontheffing heeft verleend.
4.4
Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat van instemming met de wijzigingen in de begroting zou blijken uit de ter zitting overlegde brief van verweerder van 14 augustus 2014. Daarin is slechts een goedkeuring van verweerder vervat voor verandering van de einddatum van het project naar 1 oktober 2014, waarbij de mogelijkheid wordt genoemd om een nieuw wijzigingsverzoek in te dienen. Het College volgt appellante evenmin in haar standpunt dat uit verweerders verzoek per e-mail van 23 december 2014 aan appellante, onder verwijzing naar een wijzigingsverzoek van 20 oktober 2014, om een gewijzigde begroting toe te sturen, blijkt dat verweerder akkoord is gegaan met het wijzigingsverzoek en de gewijzigde begroting. Indien de e-mail van 23 december 2014 bij appellante tot onduidelijkheid leidde over de acceptatie van het wijzigingsverzoek, lag het op de weg van appellante om hiernaar bij verweerder te informeren. Uit de tekst van de e-mail van 23 december 2014 blijkt dat verweerder daarin slechts de gewijzigde begroting bij appellante opvraagt, maar niet een oordeel geeft over die begroting. Het College volgt appellante verder niet in haar standpunt dat verweerder met het besluit van 28 juli 2015 akkoord is gegaan met haar wijzigingsverzoek en de wijzigingen in de begroting waardoor de subsidieverlening aan appellante naar boven zou zijn bijgesteld. Deze (voorwaardelijke) goedkeuring van verweerder had immers geen betrekking op de gewijzigde begroting van appellante maar betrof de wijziging van de einddatum van het project naar 1 mei 2016. In het besluit van 28 juli 2015 is tevens door verweerder toegelicht dat indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan appellante een verzoek tot wijziging van de begroting kan indienen. Deze voorwaarden zijn, zoals verweerder in het bestreden besluit terecht heeft gesteld, niet vervuld. Uit de door partijen overlegde stukken is niet gebleken dat appellante hierop volgend een apart wijzigingsverzoek voor de wijziging van de begroting bij verweerder heeft ingediend. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College derhalve geen grond voor het oordeel dat verweerder al dan niet impliciet op andere wijze, zoals door de hoorzitting en e-mailverkeer, akkoord is gegaan met de wijziging van de begroting en aldus de benodigde ontheffing zou hebben verleend. Hetzelfde geldt met betrekking tot de keuze van appellante om de volgens het door verweerder goedgekeurde projectplan te verrichten werkzaamheden over te nemen van Scotts. Ook dat is een essentiële wijziging van de activiteiten. Dit betekent dat appellant evenzeer ten behoeve van deze wijziging op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit tijdig ontheffing aan verweerder had moeten vragen, hetgeen niet is gebeurd.
4.5
De conclusie is dat deze beroepsgrond niet slaagt.
5.1
Ter zitting is door appellante verklaard dat zij zich ook verzet tegen de terugvordering door verweerder van verleende voorschotten.
5.2
In artikel 4:95, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot kan verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. In artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, is tevens bepaald dat betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom en dat onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
5.3
In lijn met zijn uitspraak van 13 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:145, onder 7.6, is het College van oordeel dat verweerder op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb niet bevoegd is het geheel van de onverschuldigd betaalde voorschotten van appellante als penvoerder terug te vorderen. Op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb is de bevoegdheid van het bestuursorgaan immers beperkt tot terugvordering van onverschuldigd betaalde voorschotten van de subsidieontvanger. Ter zitting is door verweerder toegelicht dat hij in dit geval van appellante meer dan haar deel van het totaal aan onverschuldigd betaalde voorschotten op de subsidie terugvordert. Om deze reden is het College van oordeel dat, voor zover het terugvorderingsbedrag het totaal aan appellante aan onverschuldigd betaalde voorschotten te boven gaat, er geen sprake is van een rechtsgeldig terugvorderingsbesluit als bedoeld in artikel 4:95, vierde lid, van de Awb.
6. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de terugvordering wegens strijd met artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, niet in stand kan blijven. Het beroep is in zoverre gegrond. Het College zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen en verweerder opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
7. Het beroep is gegrond en het College zal het bestreden besluit vernietigen. Het College heeft onvoldoende informatie om de zaak finaal te beslechten. Het College zal verweerder opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
8. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover betrekking hebbend op de terugvordering;
draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak in zoverre een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat verweerder aan appellante het in beroep betaalde griffierecht van € 333,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.O. Kerkmeester en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. M.P.A. DeKoninck, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op15 mei 2018.
w.g. R.R. Winter		w.g. M.P.A. DeKoninck