ECLI:NL:OGEAM:2018:60
OGEAM — Uitspraak 


Beschikking van 7 augustus 2018
Zaaknummer: EJ 2018/102
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Beschikking
inzake
[de werknemer],
wonende te Sint Maarten,
eiser,
hierna: de werknemer,
gemachtigde: mr. J. Deelstra
tegen
de naamloze vennootschap [de werkgever],
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
hierna: de werkgever (mannelijk enkelvoud),
gemachtigde: mr. A.J.A.M. Veen-Brom
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 7 maart 2018,
verweerschrift met producties,
pleitnota namens de werknemer,
pleitnota namens de werkgever.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2018. De werknemer en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens de werkgever is haar directeur ……. verschenen met haar gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is gezegd.
1.3.
Vandaag vindt de uitspraak plaats.
2
De vaststaande feiten
2.1.
De werknemer is apotheker. De werkgever exploiteert een apotheek.
2.2.
De werknemer heeft naar aanleiding van een personeelsadvertentie vanuit Nederland gesolliciteerd. Hij is door de werkgever aangenomen. De werkgever heeft aan hem een concept arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, 1 november 2015 tot 1 mei 2016, toegezonden (hierna: concept 1). Afgesproken werd ook dat de werknemer zonder loon zich een maand zou inwerken, namelijk in oktober.
2.3.
Op 18 september 2015 stuurt de werknemer aan de werkgever een uitgebreide e-mail met vragen over en commentaar op concept 1. In die e-mail staat aan het einde:
“Ik verheug me erop om binnen twee weken weer terug te keren naar Sint Maarten en mijn werkzaamheden te mogen starten.”
2.4.
Op 28 september 2015, de dag voordat hij naar Sint Maarten zou reizen, werd de werknemer door de werkgever gebeld met de mededeling dat het concept op een aantal punten (waaronder de ingangsdatum) zou worden herzien. De werknemer is wel vertrokken. Op 28 september 2016 ontving de werknemer een tweede concept arbeidsovereenkomst (hierna: concept 2). Hierin staat niet een harde aanvangsdatum van de arbeidsovereenkomst maar het volgende:
“This Agreement is entered into for the definite period of time of six (6) months, commencing on the day that all of the following requirements have been legally fulfilled:
Verblijfsvergunning;
Ontheffing beroepsbeoefenaar;
Eed aflegging,
and therefore automatically ending six (6) months after the commencement date.”
2.5.
Op 2 oktober 2015 wordt een arbeidsovereenkomst door beide partijen ondertekend, met daarin dit beding (hierna: overeenkomst 1). In de maand oktober heeft de werknemer zich ingewerkt.
2.6.
In zijn e-mail van 12 november 2015 aan de werkgever bericht de werknemer onder andere dat hij een financiële tegemoetkoming wil ontvangen omdat de werkgever op het laatste moment de ingangsdatum veranderde waardoor hij allerlei kosten heeft moeten maken. De werkgever schrijft daags erna terug dat de werknemer zich heeft ingespannen om de in de arbeidsovereenkomst vermelde formaliteiten af te wikkelen zodat een deel van de kosten alvast wordt vergoed. De werkgever schrijft ook:
“Allereerst wil ik benadrukken dat u niet op ons verzoek bent afgereisd eind september. In de gesprekken die u met de heer ……. heeft gevoerd, heeft hij duidelijk aangegeven dat eerst alle vereiste vergunningen etc. verkregen moeten zijn, zodat u direct als apotheker aan de slag kunt, om zodoende dubbele kosten te vermijden. Zoals wij u ook hebben aangegeven (…) een dag voor uw vertrek, waren wij zeer verbaasd te horen dat u reeds onderweg was naar St. Maarten.”
2.7.
Op 8 februari 2016 zijn alle formaliteiten afgewikkeld en kan de werknemer als apotheker aan de slag. Partijen ondertekenen op 10 maart 2016 een arbeidsovereenkomst voor 6 maanden, ingaande 8 februari 2016 (hierna: overeenkomst 2). Deze arbeidsovereenkomst is niet verlengd en is geëindigd op 10 augustus 2016. Dit is bij brief van 5 juli 2016 aan de werknemer medegedeeld. Daarin is opgemerkt dat deze beslissing van de werkgever aan de werknemer is “toegelicht”.
2.8.
De werknemer heeft elders werk (als apotheker) gevonden op Sint Maarten, ingaande 1 oktober 2016.
2.9.
In de beide concepten en de beide overeenkomsten bepaalt artikel 8 lid 3 het volgende:
“
Employment prior to receipt of residence permit.
The Employee is knowledgeable of the fact that he (…) is being employed prior to him (…) receiving a residence (“work”) permit required by Law. The Employee recognizes that it is his (…) obligation to obtain said permit and consequently agrees that should said permit be refused or he (…) is not allowed to perform his (…) duties because of not being in possession of said permit, this Agreement will automatically terminate, without any prior notice being necessary.”
2.10.
In overeenkomsten 1 en 2 staat als artikel 1.1. vermeld:
“This Agreement shall be for a definite period of six (6 months), commencing on February 10th, 2016 (…) and will automatically end on August 9th, 2016.”
2.11.
Artikel 2.4. van de beide overeenkomsten:
“The option of prolongation of this agreement with another contract of a predetermined time frame will be discussed at least one month prior to the end of this six month contract.”
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
De werknemer verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
“[de werkgever] primair te veroordelen tot het, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, betalen van achterstallig loon en kosten voor een totaal bedrag van USD 28,487.40, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7A:1614q BW;
[de werkgever] subsidiair te veroordelen tot het, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, betalen van een schadevergoeding voor een totaal bedrag van USD 28,487.40, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7A:1614q BW;
[de werkgever] primair en subsidiair te veroordelen tot het, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, betalen van een schadevergoeding van Nafl 9,700, althans een door uw Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7A:1614q BW;
[de werkgever] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de advocaatkosten, griffierechten, deurwaarderskosten en nakosten, zulks met bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.”
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht om de werknemer in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen en, subsidiair, deze te matigen, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten en de wettelijke rente daarover, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.
4
De standpunten
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven voert de werknemer het volgende aan. Partijen hadden overeenstemming over concept 1; de essentialia waren akkoord en dus was er een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Vandaar dat de werknemer, overigens in overleg met de werkgever, afreisde naar Sint Maarten om per 1 oktober aan de inwerkperiode te beginnen. Daarom stelt de werknemer een loonvordering in over de periode 1 november 2015 tot 1 mei 2016. Omdat hij per 8 februari 2016 werd toegelaten tot de werkzaamheden vordert hij het loon vanaf 1 november 2015 tot 8 februari 2016. Dat komt neer op USD 17.550,00 bruto. Daarnaast wil hij vergoeding voor de gederfde secundaire loonbestanddelen over die periode (vakantiegeld, 13e maand, pensioenbijdrage, huurtoelage en huurkosten auto voor 5 weken). En dat maakt totaal USD 28.487,40. Subsidiair wordt deze vordering gebaseerd op toerekenbare tekortkoming en schending van het principe van goed werkgeverschap. Daarnaast wordt op grond onrechtmatige daad en het schenden van het principe van goed werkgeverschap één maandsalaris gevorderd omdat de werkgever zonder evaluatie, zonder inbreng van de werknemer en zonder uitleg heeft besloten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.
4.2.
Kort en zakelijk gezegd verweert de werkgever zich als volgt. De werknemer wil rechten ontlenen aan concept 1 maar dat kan niet:
door de werking van artikel 8 lid 3 van de arbeidsovereenkomst;
omdat de werknemer niet kan werken zolang hij niet als apotheker is toegelaten (geen werk geen loon, zoals ook vermeld in de arbeidsovereenkomsten in artikel 3 lid 5);
omdat de werknemer daarna overeenkomst 1 en overeenkomst 2 heeft ondertekend en dus akkoord is gegaan met dit beding.
Uit de e-mail d.d. 18 september 2015 blijkt bovendien dat de werknemer niet van plan was akkoord te gaan met concept 1, zodat geen sprake is van aanbod en aanvaarding en er dus geen overeenstemming was. Er is geen feitelijke noch juridische reden om schadevergoeding toe te wijzen omdat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd. Dit alles aldus de werkgever.
5
De beoordeling
Ingangsdatum arbeidsovereenkomst
5.1.
De werknemer stelt dat de arbeidsovereenkomst is ingegaan op 1 november 2015. Het Gerecht moet beoordelen of dat klopt.
5.2.
De vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet beantwoord worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan hetgeen door partijen op papier is gezet en hoe zij zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen, zowel actief als passief. De duiding van deze omstandigheden moet er in elk geval toe leiden dat sprake is van overeenstemming over de duur van de werkzaamheden, de aard van de werkzaamheden, het loon en de gezagsverhouding. Als een van deze bestanddelen ontbreekt dan is er geen arbeidsovereenkomst.
5.3.
Duidelijk is dat partijen hebben afgesproken dat de werknemer in dienst zou treden. Ook is duidelijk dat volgens concept 1 de werknemer per 1 november 2015 in dienst zou treden en niet, dan wel onvoldoende, is betwist dat de werknemer in de maand oktober 2015 ingewerkt zou worden zonder dat hij daarvoor salaris zou ontvangen. Ook over het salaris is geen discussie. De gezagsverhouding speelt niet; de werknemer moet natuurlijk de instructies van de werkgever opvolgen, behoudens zijn eigen verantwoordelijkheid voor de beoefening van het apothekersvak. Daarmee is gelijk de aard van de werkzaamheden duidelijk.
5.4.
De werkgever voert aan dat de werknemer, gelet op zijn lange en kritische e-mail van 18 september 2015, niet van plan was concept 1 te ondertekenen. Het Gerecht heeft deze e-mail doorgelezen en constateert dat die mail niet gaat over de kernbestanddelen van de arbeidsovereenkomst maar veeleer over de secundaire arbeidsvoorwaarden, zoals onkosten, pensioenvoorziening, autokosten enz. Dat is dus niet een schriftelijke uiting van de werknemer waaruit de werkgever mocht afleiden dat er geen overeenstemming tot stand was gekomen. Bovendien: de werknemer was akkoord gegaan om een maand eerder te komen, gratis te werken en kondigt in de mail aan binnen twee weken terug te keren naar Sint Maarten om aan de slag te gaan, zonder daarbij de voorwaarde te stellen dat de door hem opgeworpen vragen en kritiekpunten moesten worden beantwoord respectievelijk opgelost.
5.5.
Het beroep op artikel 8 lid 3 van de arbeidsovereenkomst (concept 1) gaat evenmin op. Dat artikel ziet enkel op de verblijfsvergunning en de werkvergunning. Nu de werknemer de Nederlandse nationaliteit en een arbeidscontract om op Sint Maarten te gaan werken heeft is dat een hamerstuk. Dit artikel ziet niet op de specifieke vereisten van ontheffing beroepsbeoefenaar en eedaflegging. Als de werkgever dat duidelijk had willen maken dan had hij dat in concept 1 moeten opnemen of schriftelijk en tijdig aan de werknemer moeten mededelen. Dat is gesteld noch gebleken.
5.6.
Het verweer dat de werknemer de arbeidsovereenkomsten 1 en 2 heeft ondertekend en dus met terugwerkende kracht alsnog akkoord is gegaan met de latere ingangsdatum (als de formaliteiten rond zouden zijn) overtuigt het Gerecht evenmin. Het Gerecht is het eens met de werknemer die zegt dat hij weinig andere keuze heeft. Hij was afhankelijk van de werkgever en rekende er op dat hij op 1 november betaald aan de slag zou kunnen. Ook is het een feit van algemene bekendheid dat als er formaliteiten moeten worden geregeld op Sint Maarten het belangrijk is om er fysiek te zijn zodat de werknemer in de wachtrijen voor de diverse instanties kan gaan staan. Het is vrijwel onmogelijk om deze formaliteiten vanuit Nederland te regelen. De werkgever onderschrijft dat de werknemer zich daarvoor heeft ingespannen en heeft hem bovendien toegelaten tot de onbetaalde inwerkperiode. Tot slot geldt dat de werkgever de werknemer heeft toegelaten tot de onbetaalde inwerkperiode in oktober 2016 waardoor de werknemer redelijkerwijs de verwachting mocht hebben dat hij daarna zou worden betaald voor zijn beschikbaarheid.
5.7.
Het Gerecht oordeelt dus dat de arbeidsovereenkomst is begonnen op 1 november 2015. Vanaf die datum is dus loon verschuldigd dat de werkgever ten onrechte niet heeft betaald. Het Het De loonbestanddelen worden door de werkgever niet betwist zodat het Gerecht deze kan toewijzen, inclusief de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen die ambtshalve worden gemaximeerd op 10%.
Het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst
5.8.
Het Gerecht overweegt dat (zie de vaststaande feiten) duidelijk is dat de werkgever het besluit heeft genomen de arbeidsovereenkomst niet te verlengen zonder dit met de werknemer te bespreken
(“be discussed”
). Uit de brief van 5 juli 2016 volgt immers dat het besluit is toegelicht. Dat is niet hetzelfde als bespreken dat immers een gedachtewisseling inhoudt waarna een besluit wordt genomen door de werkgever. De werkgever betwist ook niet dat de werknemer geen inbreng heeft gehad. Zij stelt dat er niet is afgesproken dat er zou worden geëvalueerd en dat klopt op zich maar is niet ter zake doende want dat doet er niet aan af dat partijen de mogelijkheid van verlenging zouden bespreken.
5.9.
De vraag is nu of het niet bespreken van de mogelijkheid van verlenging met de werknemer leidt tot schadeplichtigheid van de werkgever. In principe wordt die vraag bevestigend beantwoord: indien partijen in de arbeidsovereenkomst met elkaar afspreken om eventuele verlenging te bespreken en de werkgever dat niet doet, dan is immers duidelijk dat de werkgever zich niet houdt aan de gemaakte afspraken. Toch ziet het Gerecht geen reden om te concluderen tot onrechtmatig handelen of handelen in strijd met goed werkgeverschap. De reden daarvoor ligt in de specifieke omstandigheden van dit geval. De werknemer heeft gesolliciteerd vanuit Nederland voor een functie in Sint Maarten met het plan hier te gaan wonen en werken voor onbepaalde tijd. Hij heeft echter een baan gevonden voor bepaalde tijd en bij de indiensttreding heeft hij, gelet op zijn e-mail van 18 september 2015, wel geprobeerd een intentieverklaring van de werkgever tot verlenging in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen te krijgen maar dat heeft uitsluitend geleid tot het beding van artikel 2.4. Gelet op de weigering van de werkgever de werknemer op dit punt tegemoet te komen was het de eigen afweging van de werknemer om hier al dan niet mee akkoord te gaan. Om die reden vindt het Gerecht dat het verzuim van de werkgever om het inhoudelijke gesprek aan te gaan hem niet schadevergoedingsplichtig maakt. De werknemer wist immers van tevoren dat de werkgever zich niet wilde committeren aan een mogelijke verlenging zodat het Gerecht onvoldoende causaal verband aanwezig acht tussen het niet voeren van het gesprek en de niet verlenging. Door de werknemer wordt niet, dan wel onvoldoende uitgelegd, wat hij in dat gesprek naar voren zou hebben kunnen brengen om de werkgever op andere gedachten te brengen. Anders dan de werknemer stelt is het namelijk niet zo dat de beslissing om al dan niet te verlengen in overwegende mate afhankelijk is van de evaluatie van zijn functioneren. De werkgever, zo lang niet anders is overeengekomen, mag ook om andere redenen besluiten de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet te verlengen.
5.10.
Deze vordering van de werknemer wordt dus afgewezen.
Proceskosten
5.11.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de werkgever in de proceskosten veroordeeld.
6
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen USD 28.487,40, te vermeerderen met de wettelijke rente en de tot maximaal 10% vastgestelde wettelijke verhogingen, ingaande de dag van de opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen tot aan de dag van de algehele voldoening,
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf. 229,50 aan oproepingskosten, NAf 50,00 aan griffierecht en op NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde, alsmede in de nakosten, met bepaling dat als deze kosten niet binnen 14 dagen na heden zijn betaald daarover de wettelijke is verschuldigd tot de dag van algehele voldoening,
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2018 uitgesproken in het openbaar.