ECLI:NL:GHAMS:2018:1724
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000313-17
datum uitspraak: 17 mei 2018
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-701050-17 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 mei 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 10 januari 2017 te Amsterdam, althans in Nederland opzettelijk heeft verkocht of afgeleverd of verstrekt (aan [medeverdachte 1] ) of vervoerd (ongeveer) 0.16 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van de verdachte/schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf welke in kracht van gewijsde was gegaan.
2.
hij op of omstreeks 10 januari 2017 te Amsterdam, althans in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 0.16 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van de verdachte/schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf welke in kracht van gewijsde was gegaan.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep ten aanzien van feit 2
De rechtbank achtte het Openbaar Ministerie ten aanzien van feit 2 niet-ontvankelijk in de vervolging gelet op de geringe hoeveelheid van het materiaal bevattende cocaïne.
De raadsman heeft geen bezwaren opgegeven tegen deze beslissing en verklaard dat het appel daartegen is ingetrokken. Gelet op het voorgaande en nu ook overigens geen rechtens te respecteren belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep ten aanzien van feit 2 is gebleken zal het hof, gehoord de advocaat-generaal, de verdachte niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot dit feit.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep, voor zover nog inhoudelijk aan de orde, zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere strafoplegging komt.
Bewijsoverweging feit 1
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Hierbij heeft hij – kortgezegd – aangevoerd dat de verklaring van getuige [getuige] op grond van artikel 6 van het EVRM van het bewijs dient te worden uitgesloten, omdat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad om hem te kunnen ondervragen. Daarnaast dient te worden uitgegaan van de verklaring van de verdachte dat hij niets heeft verkocht, nu deze steun vindt in het dossier, in het bijzonder de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] .
Het hof overweegt als volgt.
De verdediging heeft het hof verzocht [getuige] te horen als getuige. Dit verzoek is behandeld als een verzoek als bedoeld in artikel 411 a van het Wetboek van Strafvordering en toegewezen door de raadsheer- commissaris op 28 juni 2017. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 14 november 2017 van de raadsheer-commissaris en de griffier is de getuige overleden op 1 oktober 2017.
Duidelijk is dat het horen van deze getuige thans niet meer mogelijk is. De verdediging heeft dus niet de gelegenheid gehad aan deze getuige vragen te stellen.
Dit leidt echter niet tot het door de raadsman bepleite gevolg nu de verklaring die [getuige] eerder bij de politie heeft afgelegd in belangrijke mate en op relevante onderdelen bevestiging vindt in de andere bewijsmiddelen, in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van opsporingsambtenaar [verbalisant] van 10 januari 2017 (dossierpagina’s 19 en 20).
De raadsman heeft, ook nadat duidelijk was dat de getuige [getuige] niet meer nader kon worden ondervraagd,  geen gebruik gemaakt van de gelegenheid desgewenst nadere onderzoekshandelingen te verzoeken.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het bezigen voor het bewijs van de verklaring van getuige [getuige] bij de politie geen schending oplevert van artikel 6 EVRM, zodat van bewijsuitsluiting geen sprake is.
Op grond van de te bezigen bewijsmiddelen, acht het hof bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde feit heeft begaan. Hetgeen de raadsman overigens in dit verband heeft aangevoerd, zoals de omstandigheid dat de verdachte ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan de verkoop van cocaïne, doet daaraan niet af.
Het verweer wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 10 januari 2017 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht 0.16 gram van een materiaal bevattende cocaïne,  zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van de verdachte tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf welke in kracht van gewijsde was gegaan.
Hetgeen onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,
zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk delict in kracht van gewijsde is gegaan.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken met aftrek.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
De raadsman heeft – kortgezegd – verzocht rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en geen hogere straf op te leggen dan de duur van de voorlopige hechtenis. De verdachte is vertrokken uit Nederland omdat hij geen verblijftitel heeft. Het niet kunnen zien van zijn dochter valt hem zwaar. Hij kan niet terugkeren naar Suriname waardoor hij niet vanuit dat land een asielprocedure kan starten. Gelet op zijn verblijf in het buitenland is de kans op recidive klein, aldus de raadsman.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het verkopen van een bolletje bevattende cocaïne op de openbare weg in het centrum van Amsterdam. Harddrugs vormen een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid, en dealers zorgen voor overlast in de samenleving. De handel in en het gebruik van verdovende middelen kunnen bovendien tot diverse andere vormen van criminaliteit leiden.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 19 april 2018 is hij eerder, binnen vijf jaar voor het bewezenverklaarde feit, ter zake van een soortgelijk misdrijf krachtens   de Opiumwet onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van drie weken passend en geboden. Gelet op de ernst van het feit en de omstandigheid dat sprake is van recidive kan met een lagere straf dan de hiervoor bedoelde niet worden volstaan. Hierin ligt besloten dat het hof in hetgeen door de raadsman is aangevoerd ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden geen grond wordt gevonden om een lagere (gevangenis) straf op te leggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 43a en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk voor zover dit is gericht tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van feit 2.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover nog inhoudelijk aan de orde en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) weken
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.E. Kleene-Krom, mr. G. Oldekamp en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van
R. Rasink, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 mei 2018.
mr. A.E. Kleene-Krom, mr. G. Oldekamp en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.