ECLI:NL:GHARL:2018:3901
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.158.230
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/350481)
arrest van 24 april 2018
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
Siemens Product Lifecycle Management Software Inc.
,
gevestigd te Plano, Texas, Verenigde Staten,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Siemens,
advocaat: mr. T.F.W. Overdijk, te Amsterdam,
tegen:
1. de (ontbonden) vennootschap onder firma
Almteq v.o.f.
,
gevestigd te Marknesse,
2. de (ontbonden) vennootschap onder firma
3D 4Every1 v.o.f.
,
gevestigd te Marknesse,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
niet verschenen,
3.
[geïntimeerde3]
,
mede handelende onder de naam
Westrup Engineering
,
tevens in zijn hoedanigheid van (voormalig) vennoot van
Almteq
en
3D 4Every1
,
wonende te [A] ,
4.
[geïntimeerde4]
,
(voormalig) vennoot van
Almteq
,
wonende te [B] ,
5.
[geïntimeerde5]
,
tevens in zijn hoedanigheid van (voormalig) vennoot van
3D 4Every1
,
wonende te [C] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. M. Russchen, te Amersfoort,
hierna: Almteq, 3D 4Every1, [geïntimeerde3] sr., [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] jr.; allen gezamenlijk: Almteq c.s.; [geïntimeerde3] sr., [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] jr. gezamenlijk: [geïntimeerden] c.s.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 juni 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit de aantekeningen van de comparitie van partijen van
8 december 2017; tijdens de comparitie is akte verleend van de stukken die mr. [NAAM][geïntimeerden] c.s. op 22 en 29 november 2017 heeft gestuurd en van de stukken die mr. [NAAM]die op 24 november 2017 door het hof zijn ontvangen.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
Siemens vordert in het principaal hoger beroep dat het hof de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 6 november 2013, 2 april 2014, 25 juni 2014 en 27 augustus 2014 vernietigt, voor zover de vorderingen van Siemens daarbij werden afgewezen, en opnieuw rechtdoende alle vorderingen van Siemens toewijst, met veroordeling van Almteq c.s. in de kosten van het geding in conventie en in reconventie in beide instanties.
1.5
[geïntimeerden] c.s. vorderen in het incidenteel hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 juni 2014 vernietigt en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
1. de vorderingen van Siemens afwijst;
in reconventie
2. de door Siemens gelegde beslagen opheft;
3. voor recht verklaart dat Siemens op onrechtmatige wijze beslag heeft gelegd op 24 juni 2013;
4. voor recht verklaart dat Siemens op onrechtmatige wijze het vonnis van 25 juni 2014 tegenover [geïntimeerde3] sr. ten uitvoer heeft gelegd;
5. voor recht verklaart dat Siemens op onrechtmatige wijze beslag heeft gelegd en gehandhaafd op de woning en inboedel van [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] jr.;
6. Siemens veroordeelt tot schadevergoeding nader op te maken bij staat ten gevolge van de in 3, 4 en 5 genoemde onrechtmatige daden;
7. te bepalen dat [geïntimeerde3] sr. gerechtigd is al hetgeen hij te vorderen heeft van Siemens te verrekenen met hetgeen hij verschuldigd is aan Siemens in conventie;
8. het beslag opheft dat Siemens onder zichzelf heeft gelegd ter zake van de proceskostenveroordeling in kort geding uit hoofde van het vonnis van 19 augustus 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland in de zaak met nummer C/16/348860;
in conventie en reconventie
:
Siemens veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van 25 juni 2014.  Volgens Siemens (grief 1 in het principaal hoger beroep) is de feitenvaststelling van de rechtbank onvolledig en onjuist. Ook Almteq c.s. maken bezwaar tegen de weergave van de feiten door de rechtbank (grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep).
Het hof zal hierna de feiten (kort) weergeven, met inachtneming van hetgeen beide partijen onder genoemde grieven hebben aangevoerd. De grieven behoeven daarom verder geen behandeling.
2.2
Siemens brengt het programma NX, dat gebruikt wordt voor ontwerpen, simuleren en produceren in 3D, op de markt. Voor het gebruik van dit programma is een licentie vereist van Siemens. Het programma NX bestaat uit verschillende modules. De door Siemens gehanteerde prijs voor alle modules van NX bedraagt € 256.920,- per licentie (samengesteld uit € 216.040,- voor de software en € 40.880,00 voor 12 maanden onderhoud).
2.3
Almteq houdt zich bezig met de verkoop van 3D-printers en -scanners en stelt via haar website 3D-softwareprogramma’s ter beschikking. 3D 4Every1 houdt zich bezig met het maken en scannen van modellen en maquettes. [geïntimeerde3] sr. en [geïntimeerde4] zijn de vennoten van Almteq. [geïntimeerde3] sr. en zijn zoon [geïntimeerde5] jr. zijn de vennoten van 3D 4Every1. [geïntimeerde3] sr. is daarnaast actief op het gebied van technisch ontwerp en advies onder de naam Westrup Engineering.
2.4
[geïntimeerde3] sr. is in bezit van een licentie voor het gebruik van de module Advanced Designer Bundle van Unigraphics. De Unigraphics-programmatuur is na overname door Siemens omgedoopt tot NX-programmatuur. Het daarbij door [geïntimeerde3] sr. afgesloten onderhoudscontract heeft hij na 2002 niet verlengd.
2.5
Vanaf 19 mei 2013 heeft Siemens negen automatische mededelingen van illegaal gebruik van het programma NX 8.5.1.3 ontvangen. Deze mededelingen werden door het programma NX zelf gegenereerd en zijn verzonden uit het e-maildomain almteq.com, vanaf de BTO laptop van [geïntimeerde3] sr.
2.6
Op 24 juni 2013 is op verzoek van Siemens op het gemeenschappelijk kantooradres van Almteq, 3D 4Every1 en Westrup Engineering te Marknesse conservatoir beslag gelegd op de BTO laptop van [geïntimeerde3] sr. en een Dell PC. De BTO laptop is vervolgens in gerechtelijke bewaring gegeven. Op de BTO laptop is het programma NX 8.5.1.3., althans zijn onderdelen daarvan aangetroffen. Op de Dell PC zijn onderdelen van het programma NX 4.0 aangetroffen. Op de BTO laptop zijn mappen aangetroffen met de namen ‘C:\Users\Gert\Documents\Almteq\(…)’ en ‘C:\Users\Gert\Documents\3D 4every1\(…)’ (productie 7 bij inleidende dagvaarding, p. 29 e.v.).
2.7
Op 24 juni 2013 is tussen Siemens enerzijds en Almteq en [geïntimeerde3] sr. anderzijds een overeenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst heeft Almteq terstond € 4.410,00 betaald aan Siemens. Ter comparitie van partijen van 22 januari 2014 zijn partijen overeengekomen dat deze overeenkomst als niet gesloten moet worden beschouwd en tussen hen alle werking mist.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Siemens heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat Almteq c.s. inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Siemens en deswege tegenover Siemens schadeplichtig is geworden;
2. beveelt dat Almteq c.s. zich binnen 24 uur na betekening van dit vonnis zal onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van Siemens als omschreven in het lichaam van de dagvaarding;
3. beveelt dat Almteq c.s. binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis alle in haar bezit zijnde dragers met inbreukmakende verveelvoudigingen van de programmatuur aan Siemens afgeeft of onder controle van een door Siemens aan te wijzen deurwaarder en onafhankelijk informatiedeskundige wist of doet wissen;
4. bepaalt dat, indien Almteq c.s. met naleving van de onder 2 en 3 gevraagde bevelen in gebreke blijft, Almteq c.s. aan Siemens een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,00 zal verbeuren voor iedere dag dat de overtreding van deze bevelen zal voortduren;
5. Almteq c.s. uit hoofde van gederfde winst c.q. winstafdracht veroordeelt tot betaling aan Siemens van € 1.027.680,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van inbreuk, althans vanaf 19 mei 2013;
6. Almteq c.s. veroordeelt de door hen ten gevolge van de inbreuk genoten winst aan Siemens af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen;
7. Almteq c.s. veroordeelt tot algehele vergoeding aan Siemens van de door Siemens geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
8. Almteq c.s, veroordeelt in de volledige, redelijke en evenredige proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen één en ander conform artikel 1019h Rv, inclusief de wettelijke rente over deze kosten vanaf de dag der dagvaarding tot aan de algehele voldoening;
9. Almteq c.s. veroordeelt tot betaling aan Siemens van het nasalaris begroot op € 131,00 zonder dat de betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van € 68,00 indien betekening heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 10e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
3.2
Almteq c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat Siemens onrechtmatig heeft gehandeld jegens Almteq c.s. door de wijze waarop beslag is gelegd op 24 juni 2013 te Marknesse;
2. Siemens veroordeelt tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. voor recht verklaart dat de vaststellingsovereenkomst van 24 juni 2013 tussen Almteq, [geïntimeerde3] sr. en Siemens is vernietigd, althans dat Almteq en [geïntimeerde3] sr. niet aan de overeenkomst zijn gebonden;
4. Siemens veroordeelt tot terugbetaling aan Almteq van € 4.410,00;
5. Siemens veroordeeld in de proceskosten in reconventie ex artikel 1019h Rv.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juni 2014, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt beslist:
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat [geïntimeerde3] sr. inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Siemens en deswege tegenover Siemens schadeplichtig is,
5.2.
beveelt [geïntimeerde3] sr. zich binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te onthouden van iedere inbreuk op het auteursrecht van Siemens op het programma NX 4.0 en NX 8.5.1.3,
5.3.
veroordeelt [geïntimeerde3] sr. om aan Siemens te betalen een bedrag van € 475.288,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 8 juli 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [geïntimeerde3] sr. in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.749,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 juli 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [geïntimeerde3] sr. in de proceskosten van Siemens, tot op heden begroot op € 7.034,86.
5.6.
veroordeelt Siemens in de proceskosten van Almteq, 3D 4Every1, [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] jr., tot op heden begroot op € 7.118,00,
(...)
in reconventie
5.10.
veroordeelt Siemens om aan Almteq te betalen een bedrag van € 4.410,00 (vierduizendvierhonderdtien euro),
(...)
5.12.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
(...).
3.4
De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2014 de verzoeken van zowel Siemens als Almteq c.s. tot verbetering van het vonnis van 25 juni 2014 ex artikel 31 Rv afgewezen.
4
De beoordeling van de (overige) grieven en de vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1
Dit geschil gaat in essentie over een auteursrechtinbreuk op het softwareprogramma NX van Siemens. Almteq c.s. hebben in eerste aanleg niet betwist dat [geïntimeerde3] sr. een inbreuk op het auteursrecht op dit programma heeft gepleegd. Wel hebben zij betwist dat ook Almteq, 3D 4Every1, [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] jr. voor deze inbreuk aansprakelijk zijn en dat de door Siemens in conventie gestelde schade correct is begroot. In reconventie hebben Almteq c.s., voor zover in hoger beroep van belang, gesteld dat Siemens op onrechtmatige wijze auteursrechtelijk beslag heeft gelegd. De rechtbank heeft beslist dat slechts [geïntimeerde3] sr. aansprakelijk is en heeft in conventie de gevorderde schadevergoeding ten laste van hem voor een deel toegewezen. De rechtbank heeft ook beslist dat van onrechtmatige beslaglegging geen sprake is.
4.2
Siemens is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 7 grieven, die zich met name richten tegen de beslissingen van de rechtbank over het ontbreken van aansprakelijkheid bij Almteq, 3D 4Every1, [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] jr. en over de hoogte van de schadevergoeding. Daarnaast heeft Siemens haar eis vermeerderd in die zin dat de vordering tegen [geïntimeerde5] jr. ook tegen hem in persoon is gericht en niet alleen tegen [geïntimeerde5] jr. in zijn hoedanigheid van vennoot. [geïntimeerden] c.s. zijn van het vonnis in incidenteel hoger beroep gekomen onder aanvoering van 7 grieven, die zich vooral richten tegen de beslissing van de rechtbank over de hoogte van de schadevergoeding, over de wijze van beslaglegging en over de afwijzing van de vordering tot opheffing van door Siemens gelegde verhaalsbeslagen. Daarnaast hebben [geïntimeerden] c.s. hun eis vermeerderd met een vordering ter zake van de tenuitvoerlegging tegenover [geïntimeerde3] sr. van het vonnis en ter zake van verrekening van over en weer bestaande vorderingen.
4.3
Siemens is op grond van artikel 131, laatste zin, Rv niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het comparitievonnis van 6 november 2013. Zij is ook niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de rolbeslissing van 2 april 2014, waarin de rechtbank haar toestond een nadere akte te nemen, omdat van zo’n rolbeslissing geen hoger beroep openstaat en bovendien omdat zij tegen deze rolbeslissing geen grieven heeft gericht. Zij is ten slotte ook niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 27 augustus 2014, omdat ook daartegen geen hoger beroep openstaat (artikel 31 lid 4 Rv).
4.4
Almteq en 3D 4Every1 hebben verstek laten gaan in dit hoger beroep. Omdat het vorderingsrecht tegen de vennootschap moet worden onderscheiden van dat tegen de vennoten en een veroordelend vonnis tegen de vennootschap niet op het vermogen van de vennoten ten uitvoer kan worden gelegd (HR 13 december 2002,
NJ
2004/212,
Hitz/Theunissen
), zal het hof het verweer van [geïntimeerden] c.s. in het principaal hoger beroep niet mede ten gunste van Almteq en 3D 4Every1 laten strekken. Wel brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de namens Almteq en 3D 4Every1 in eerste aanleg aangevoerde stellingen en verweren zullen worden betrokken bij de beoordeling van de grieven, voor zover tegen hen gericht.
4.5
De grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep betreffen de afwijzing door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.5-6 van het eindvonnis van de vordering tegen Almteq, 3D 4Every1, [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] jr., omdat niet is komen vast te staan dat ook zij een inbreuk op het auteursrecht van Siemens hebben gepleegd.
4.6
Tijdens de comparitie van partijen van 8 december 2017 heeft [geïntimeerde3] sr. verklaard dat de illegale software door [geïntimeerde5] jr. op de computer van [geïntimeerde3] sr. is geïnstalleerd. Dat betekent dat ook [geïntimeerde5] jr. een onrechtmatige daad heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de door Siemens geleden schade. Hij heeft immers een niet toegestane verveelvoudiging van de software gemaakt. In zoverre is grief 2 gegrond.
4.7
Als ondernemer had [geïntimeerde3] sr. in 2013 verschillende hoedanigheden, te weten die van exploitant van de eenmanszaak Westrup Engineering, die van vennoot van Almteq en die van vennoot van 3D 4Every1. [geïntimeerde3] sr. heeft aangevoerd dat hij de inbreukmakende activiteiten heeft verricht in zijn hoedanigheid van exploitant van zijn eenmanszaak en niet als vennoot van een van beide vennootschappen.
4.8
Het hof oordeelt als volgt. Niet toereikend voor toerekening aan Almteq en 3D 4Every1 zijn de enkele omstandigheden dat [geïntimeerde5] jr. en [geïntimeerde3] sr. de illegale software hebben gedownload en gebruikt en dat deze software stond op een laptop die voor de bedrijfsvoering van Almteq en 3D 4Every1 werd gebruikt. Vereist is dat de inbreukmakende gedragingen van [geïntimeerde3] sr. in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van Almteq en die van [geïntimeerde3] sr. en [geïntimeerde5] als gedragingen van 3D 4Every1. In deze situatie, waarin [geïntimeerde3] sr. in verschillende hoedanigheden optreedt en waarin niets is gesteld omtrent de wijze waarop hij zijn tijd en inspanningen tussen de verschillende ondernemingen verdeelt en [geïntimeerde5] jr. de software slechts heeft geïnstalleerd op de computers, is daarvan eerst sprake als opdrachten van klanten van Almteq, respectievelijk 3D 4Every1 met behulp van de illegale software zijn uitgevoerd. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Siemens de bewijslast van haar stelling dat de gedragingen van [geïntimeerde3] sr. en/of [geïntimeerde5] jr. op deze wijze aan Almteq, respectievelijk 3D 4Every1 als auteursrechtinbreuk kunnen worden toegerekend. Siemens heeft bewijs van die stelling aangeboden. Zij zal daarom tot dat bewijs worden toegelaten. Het hof verzoekt Siemens aan te geven of zij het bewijs ook wenst te leveren ten aanzien van 3D 4Every1, omdat de kosten van het horen van getuigen mogelijk door het geringe vennootschapsvermogen van 3D 4Every1 niet opwegen tegen eventuele baten.
4.9
Het hof behandelt grief 4 in het principaal hoger beroep en de grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel hoger beroep gezamenlijk. De grieven betreffen de omvang van de door de inbreuk veroorzaakte schade. Siemens heeft haar schade begroot aan de hand van de forfaitaire methode van artikel 27 lid 2 Auteurswet (hierna: Aw). Zij kiest als uitgangspunt dat een licentievergoeding voor de volledige NX-programmatuur, inclusief een onderhoudscontract voor een jaar, € 256.920,- bedraagt (€ 216.400,- licentievergoeding + € 40.880,- onderhoud voor 12 maanden). Er was zowel op de BTO laptop als de Dell PC een versie van de programmatuur gedownload, zodat de schade tweemaal de licentievergoeding bedraagt, te weten € 513.840,-. Siemens stelt verder dat in de forfaitaire berekeningsmethode past dat een opslag wordt berekend in verband met kosten van onderzoek en opsporing en met een vergoeding voor winstderving ten gevolge van aantasting en uitholling van de exclusiviteit van het auteursrecht op de programmatuur door illegaal gebruik. Zij heeft die opslag bepaald op 100%, zodat volgens haar de forfaitair berekende schadevergoeding uitkomt op
€ 1.027.680,-.
4.10
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.12 van het vonnis van 25 juni 2014 Siemens in grote lijnen gevolgd in haar schadeberekening, zij het dat de rechtbank de kosten van het onderhoudscontract uit de berekening heeft gehouden en de opslag heeft beperkt tot 10%, waardoor zij uitkomt op een bedrag van € 475.288,-. Met de in 4.9 genoemde grieven vallen beide partijen deze beslissing aan, Siemens omdat de opslag van 10% te laag is, [geïntimeerden] c.s. omdat het toegewezen bedrag te hoog is.
4.11
Het hof overweegt als volgt. Artikel 27 lid 2 Aw is de omzetting van artikel 13 lid 1 sub b Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (hierna: de Handhavingsrichtlijn). Voor toewijzing van een op basis van een forfaitair vastgestelde schadevergoeding is noodzakelijk dat de inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij zich schuldig maakte aan inbreuk. Aan dat vereiste is voldaan, omdat [geïntimeerde5] jr. wist dat hij een illegale kopie op de computer(s) downloadde en [geïntimeerde3] sr. dat hij gebruik maakte van een illegale kopie. Elementen van het forfaitaire bedrag kunnen zijn (1) het bedrag aan royalty’s dat verschuldigd zou zijn geweest als de inbreukmaker een licentie zou hebben verkregen en (2) de kosten van opsporing en onderzoek met betrekking tot de inbreuk. De onder (2) genoemde kosten vormen dan een opslag op het bedrag aan royalty’s dat de inbreukmaker zou zijn verschuldigd.
4.12
De omvang van de royalty’s moet worden vastgesteld aan de hand van de vraag voor welke programmatuur de inbreukmaker een licentie zou hebben gevraagd. Deze zaak kenmerkt zich hierdoor dat de door [geïntimeerde3] sr. en [geïntimeerde5] jr. verveelvoudigde illegale kopie de volledige NX-programmatuur bevat voor ontwerp, engineering en fabricage van producten en dat [geïntimeerden] c.s. - en Almteq c.s. ook al in eerste aanleg - hebben aangevoerd dat [geïntimeerde3] sr. slechts de module Advanced Designer Bundle heeft gebruikt. Een licentie van dat onderdeel kost volgens de prijslijst van Siemens € 18.600,-, maar andere verkopers bieden de module volgens [geïntimeerden] c.s./Almteq c.s. aan voor lagere bedragen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s./Almteq c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat de NX-programmatuur een veelomvattend softwarepakket met vele toepassingen is, waarvan een klant doorgaans slechts een licentie koopt voor de toepassing die hij nodig heeft. Het is daarom in deze zaak niet juist om voor de vaststelling van de hypothetische situatie er vanuit te gaan dat [geïntimeerde3] sr. een licentie voor het gehele softwarepakket zou hebben aangevraagd, hoezeer ook uit de artikelen 45i en 45j Aw volgt dat het downloaden van de volledige NX-programmatuur - en niet pas het vervolgens installeren of “uitpakken” van modules daarvan - een ongeoorloofde verveelvoudiging van dat gehele programma is. De NX-programmatuur bevat bijvoorbeeld modules voor vliegtuigbouw en tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde3] sr. niet op dat gebied werkzaam of deskundig was. In deze zaak, waarin een veelomvattend softwareprogramma met vele modules is gedownload, zal de forfaitaire vergoeding daarom worden vastgesteld op basis van de modules die [geïntimeerde5] jr. daadwerkelijk heeft geïnstalleerd en [geïntimeerde5] jr. daadwerkelijk heeft gebruikt bij het maken van ontwerpen of het verrichten van andere activiteiten. Siemens heeft betwist dat [geïntimeerde5] jr. en [geïntimeerde3] sr. slechts de module Advanced Designer Bundle hebben geïnstalleerd en gebruikt. Zij zal daarom worden toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde3] sr. en/of [geïntimeerde5] jr. meer modules van de NX-programmatuur op de computer hebben geïnstalleerd en/of gebruikt.
4.13
Siemens heeft ter zitting verklaard dat er geen noemenswaardig verschil zit tussen de vergoeding voor een
floating
licentie - voor een netwerk van computers - en voor een
nodelocked
licentie - voor één computer. Dat betekent dat [geïntimeerde3] sr. en [geïntimeerde5] jr. in het geval zij een licentie zouden hebben aangevraagd voor twee computers, zij niet tweemaal de licentievergoeding verschuldigd zou zijn geweest. Bij de begroting van de forfaitaire schadevergoeding zal daarom de licentievergoeding maar eenmaal in rekening worden gebracht, afgezien van de hierna te bespreken opslag.
4.14
Het hof verwerpt de verweren van [geïntimeerden] c.s. dat uitgegaan moet worden van een upgrade van de destijds door [geïntimeerden] c.s. gekochte en nog steeds geldende licentie voor Unigraphics-software naar NX 8.5.3.1. Een begroting langs die lijn zou alleen dan aangewezen zijn, als [geïntimeerde3] sr. en [geïntimeerde5] jr. een illegale
upgrade
zou hebben gedownload. Nu daarvan niet is gebleken, moet worden uitgegaan van de tijdens de download geldende licentievergoedingen voor de modules van de software die zij hebben geïnstalleerd of gebruikt. Verder is maatgevend de licentievergoeding die Siemens van haar afnemers bedingt, en niet een actieprijs die op internet te vinden is. Siemens wordt uitgenodigd in haar memorie na enquête een overzicht te geven van de licentievergoedingen die zij in mei 2013 aan haar klanten in rekening bracht voor de modules, bij voorkeur toegelicht aan de hand van facturen aan haar klanten.
4.15
Op de met inachtneming van het voorgaande bepaalde hoogte van de hypothetische licentievergoeding zal het hof een opslag toepassen, conform artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag zal het hof vaststellen als de omvang van de hypothetische licentievergoeding is bepaald. De opslag wordt onder meer toegekend in verband met door de rechthebbende gemaakte onderzoeks- en opsporingskosten. Deze kosten behoeven niet nauwkeurig te worden begroot. Siemens heeft daarvan een beknopt overzicht overgelegd als productie A2 bij akte van 8 december 2017. Het hof nodigt Siemens uit om bij memorie na enquête specifiekere gegevens over deze kosten over te leggen, opdat het hof beter in staat is de omvang van de opslag vast te stellen.
4.16
Siemens heeft voor het bepalen van de hoogte van de opslag niet alleen relevant geoordeeld de kosten van onderzoek en opsporing, maar ook de kosten door uitholling en waardevermindering van het auteursrecht doordat [geïntimeerde3] sr., [geïntimeerde5] jr. en mogelijk de vennootschappen met hun inbreuk niet alleen staan, maar een van de vele illegale gebruikers van de programmatuur zijn. Al deze inbreukmakers zijn er de oorzaak van dat Siemens - zo stelt zij - door de losse moraal minder licenties verleent en een lagere prijs per licentie kan vragen in vergelijking tot de situatie dat niet op zo’n grote schaal inbreuk wordt gepleegd. Het hof aanvaardt in beginsel dat - materiële - schade door zo’n uitholling een relevante component kan zijn in de bepaling van de hoogte van de opslag, die toewijsbaar is op grond van artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De omvang van de schade door die uitholling behoeft in het kader van de berekening van de opslag niet nauwkeurig te worden begroot. Het hof nodigt Siemens daarom uit in de bovenbedoelde memorie na enquête inzichtelijk te maken op welke schaal inbreuken op de NX-programmatuur worden gepleegd en welke neerwaartse druk dat op de licentievergoeding heeft, opdat het hof in staat wordt gesteld na te gaan of deze factor een rol speelt bij het bepalen van de omvang van de opslag.
4.17
Voor zover Siemens vergoeding van morele - immateriële - schade in de opslag wil betrekken, althans op grond van artikel 6:106 BW vordert, verwerpt het hof de stelling, omdat Siemens die schadepost onvoldoende heeft uitgewerkt.
4.18
[geïntimeerden] c.s. stellen in grief 6 van het incidenteel hoger beroep de rechtmatigheid van het door Siemens op 24 juni 2013 gelegde auteursrechtelijke beslag ex artikel 28 Aw aan de orde. Volgens hen is (a) buiten de kaders van het verleende verlof tot beslaglegging getreden, omdat de laptop in bewaring is gegeven waardoor de bedrijfsvoering ernstig is beperkt, is (b) de wijze van beslaglegging in strijd met de regels van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv), omdat twee directeuren van Siemens bij de beslaglegging aanwezig waren en is (c) na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte de laptop in beslag genomen en in bewaring gegeven.
4.19
Het hof overweegt als volgt. Blijkens het beslagrekest heeft Siemens verlof gevraagd om beslag te leggen op de harde schijven van computers, waarop inbreukmakende software aanwezig was en om deze harde schijven in bewaring te geven aan B.V. Business Security Company. Siemens heeft in nr. 21 van het rekest ook vermeld dat Almteq c.s. in de gelegenheid zullen worden gesteld kopieën te maken van de bestanden op de in beslag genomen harde schijven. De voorzieningenrechter heeft het verlof verleend, zoals verzocht. Blijkens het proces-verbaal van gerechtsdeurwaarder P.S.D. Jansen van 24 juni 2013 zijn Almteq c.s. in de gelegenheid geweest om een back-up te maken van alle overige bestanden en programmatuur op de in bewaring genomen laptop, voor zover die niet bestonden uit inbreukmakende software en is de PC niet in bewaring gegeven. [geïntimeerde3] sr. heeft op p. 6-7 van de als productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie overgelegde verklaring verklaard dat de IT-deskundige [D] die bij de beslaglegging aanwezig was en hem heeft geholpen bij het maken van een back-up van de laptop. In het licht van deze documenten hebben [geïntimeerden] c.s. onvoldoende gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat de deurwaarder en de door hem meegenomen IT-deskundige [geïntimeerde3] sr. onvoldoende gelegenheid hebben gegeven om een back-up te maken van de bestanden die noodzakelijk waren voor continuïteit van de bedrijvigheid van de ondernemingen van [geïntimeerde3] sr., Almteq en 3D 4Every1. In zoverre is grief 6 niet gegrond.
4.20
Siemens heeft aangevoerd dat de deurwaarder op de voet van artikel 443 lid 2 Rv heeft verzocht dat de twee medewerkers van Siemens, [E] en [F] , aanwezig waren bij de beslaglegging om de herkenning van de illegaal gedownloade software te vergemakkelijken (zie ook de verklaring van gerechtsdeurwaarder Jansen van 30 juli 2013, productie 36 inleidende dagvaarding). In zoverre is de aanwezigheid van de twee Siemens-medewerkers niet in strijd met de regels omtrent beslaglegging. [geïntimeerden] c.s. stellen verder dat [E] en [F] zich tijdens de vijf uur van de beslaglegging intimiderend hebben gedragen en in feite de leiding hadden over de beslaglegging. Siemens heeft betwist dat van een dergelijke intimidatie sprake is geweest (verwezen zij naar de verklaring van [E] , productie 35 bij inleidende dagvaarding en naar de brief van gerechtsdeurwaarder Jansen van 8 juli 2013, productie 25 conclusie van antwoord). Of de medewerkers van Siemens zich al of niet onrechtmatig hebben gedragen tijdens de beslaglegging, kan in het midden blijven. [geïntimeerden] c.s. hebben immers slechts schade opgevoerd die het gevolg is van de inbewaringgeving van de laptop (nr. 90 conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie). Zij hebben niets gesteld omtrent causaal verband tussen het intimiderende gedrag en deze schade. Omdat [geïntimeerden] c.s. niets hebben gesteld omtrent schade ten gevolge van intimiderend gedrag van medewerkers van Siemens, kan niet worden beoordeeld of de kans op enige schade aannemelijk is. Daardoor is niet voldaan aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dat betekent dat ook dit onderdeel van grief 6 faalt.
4.21
Bij brief van 25 juni 2013 heeft mr. [NAAM][geïntimeerde3] sr. verklaard dat de vaststellingsovereenkomst van de dag daarvoor werd vernietigd wegens misbruik van omstandigheden. Tijdens de comparitie van partijen van 22 januari 2014 zijn partijen overeengekomen dat de vaststellingsovereenkomst als niet gesloten moet worden beschouwd en tussen hen alle werking mist. Dat betekent dat de stelling van [geïntimeerden] c.s., dat Siemens de laptop niet in bewaring had mogen (doen laten) nemen, omdat Almteq en [geïntimeerden] c.s. door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een licentie voor de NX-programmatuur hadden verkregen, niet houdbaar is, zoals Siemens heeft aangevoerd in nr. 6.6 pleitaantekeningen van de zitting van 1 augustus 2013 (productie 34 inleidende dagvaarding). Bovendien zijn Almteq en [geïntimeerde3] sr. er volgens artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst mee akkoord gegaan dat de laptop in bewaring zou worden gegeven, zodat ook om die reden de stelling van [geïntimeerden] c.s. moet worden verworpen. Dit onderdeel van grief 6 slaagt daarom evenmin.
4.22
Het hof houdt de behandeling van de overige grieven aan.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Siemens toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
1. dat opdrachten van klanten van Almteq en 3D 4Every1 met behulp van de illegale kopie van de NX programmatuur zijn uitgevoerd;
2. dat [geïntimeerde3] sr. en/of [geïntimeerde5] jr. meer modules van de NX-programmatuur op de computers hebben geïnstalleerd en/of gebruikt dan de Advanced Designer Bundle;
bepaalt dat, indien Siemens
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 22 mei 2018 in het geding dient brengen,
bepaalt dat, indien Siemens dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen [geïntimeerde3] sr, [geïntimeerde5] jr. en [geïntimeerde4] in persoon / Siemens vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat Siemens het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 8 mei 2018
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Siemens overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. F.J. de Vries en mr. I.F. Clement, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.