ECLI:NL:GHDHA:2018:1469
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer			: 200.234.246/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/09/544787 KG ZA 17-1595
arrest in het incident d.d. 29 mei 2018
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H. Dreesmann-Bruijntjes te Den Haag,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam.
Het geding
De vrouw is bij exploot van 23 februari 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 8 februari 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, team handel, gewezen tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De vrouw heeft in de dagvaarding zes grieven geformuleerd en tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend.
De man heeft een antwoordconclusie in het incident genomen.
Partijen hebben gefourneerd en arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben samengeleefd van 2011 tot eind oktober 2017. Uit hun relatie is geboren de minderjarige [volgt naam] , geboren op 11 februari 2016 te [plaatsnaam] , België, hierna: de minderjarige.
De minderjarige is door de man in België erkend, waardoor hij mede het ouderlijk gezag over haar heeft. De minderjarige verblijft bij de vrouw in België.
2. Ter zitting van 7 november 2017 zijn partijen in een door de man aangespannen procedure in kort geding een voorlopige zorgregeling overeengekomen. Deze voorlopige zorgregeling is vastgelegd in een door partijen ondertekend proces-verbaal. De voorlopige zorgregeling houdt het volgende in:
1. De minderjarige zal bij de man zijn:
- in de oneven weken van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 19.00 uur, waarbij de vrouw de minderjarige zal brengen en halen;
- in de even weken van woensdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur, waarbij de man de minderjarige zal halen en brengen;
- de overige tijd zal de minderjarige bij de vrouw zijn;
2. Deze regeling gaat in per woensdag 8 november 2017;
3. Ieder der partijen draagt de eigen kosten van deze procedure;
4. Partijen verzoeken doorhaling van deze zaak per heden.
3. Nadat de minderjarige van woensdag 8 november 2017 tot en met vrijdag 10 november 2017 bij de man had verbleven, heeft de vrouw kenbaar gemaakt geen uitvoering meer te zullen geven aan de voorlopige zorgregeling zoals die was overeengekomen.
4. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vrouw veroordeeld tot nakoming van voornoemde regeling, met veroordeling tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat zij geen uitvoering aan deze regeling geeft met een maximum van €  25.000,-, welke dwangsom vatbaar is voor matiging zoals in r.o. 4.6 van het vonnis vermeld.
5. De vrouw vordert dat het hof de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad gedurende de loop van de procedure in hoger beroep zal schorsen ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
6. De man concludeert dat de vrouw in haar incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze incidentele vordering dient te worden afgewezen. Voorts vordert de man in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van dit geding aan zijn zijde gemaakt, welke door hem worden begroot op € 2.500,- exclusief btw.
7. De vrouw is van mening dat haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet worden toegewezen omdat aan het juridisch kader van artikel 351 Rv wordt voldaan. Zij voert daartoe het volgende aan. Wederom na het eerste contactmoment tussen de minderjarige en de man is gebleken dat de regeling de spankracht van de minderjarige te boven gaat. De minderjarige is gezien haar leeftijd niet in staat om meer dan twee nachten achter elkaar zonder haar moeder te overnachten. De minderjarige laat volgens de vrouw thans na de omgangsmomenten wederom zeer zorgelijk gedrag zien. Zij laat met haar gedrag verlatingsangst zien en geeft hieraan ook uiting door aan de vrouw aan te geven dat zij niet bij de man wil slapen. Gezien de leeftijd van de minderjarige en de impact die continuering van de huidige regeling op de minderjarige heeft, is de vrouw van mening dat het belang van de minderjarige vraagt dat eerst hulp aan de ouders en de minderjarige geboden wordt. Het is voor de minderjarige van belang dat zij niet langer in deze situatie wordt gebracht waarin te veel van haar wordt gevraagd. De vrouw heeft derhalve belang bij de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad teneinde de minderjarige te kunnen beschermen tegen de zorgelijke situatie waarin zij zich na elk contactmoment bevindt. Het belang van de minderjarige om een minder uitgebreide regeling met haar vader te hebben prevaleert boven het belang van de man om het bestreden vonnis ten uitvoer te kunnen leggen. Van de vrouw kan niet worden verlangd dat zij de bodemprocedure afwacht.
8. De man stelt dat niet is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 351 Rv en voert daartoe het volgende aan. De vrouw is zelf tijdens de zitting van 7 november 2017 met de man de zorgregeling overeengekomen, in aanwezigheid van advocaten. Nadien is de zorgregeling tijdens een tweede procedure in kort geding door de voorzieningenrechter beoordeeld en rechtmatig en passend bij de minderjarige bevonden. Er is dan ook geen sprake van misbruik van recht en/of een feitelijke of juridische misslag. Tenuitvoerlegging van het vonnis levert op geen enkele wijze misbruik van recht op. De tenuitvoerlegging is zowel in het belang van de man als van de minderjarige. De minderjarige is nog jong en het is in haar belang om zowel met de vrouw als met de man een goede band op te bouwen. De man zorgt goed voor de minderjarige en de contactmomenten verlopen goed. Een schorsing zou de opbouw van de band tussen vader en dochter frustreren. Juist in de eerste paar jaar van het leven van de minderjarige is het belangrijk dat zij voldoende tijd met ieder van de ouders doorbrengt, zodat zij zich hecht aan zowel de man als de vrouw. Het belang van de man om met regelmaat contact met de minderjarige te hebben is derhalve groot. Voorts hebben zich na het bestreden vonnis geen nieuwe feiten of omstandigheden voorgedaan die een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad rechtvaardigen. De vrouw lijkt zich op het standpunt te stellen dat inmiddels is gebleken dat de huidige zorgverdeling te belastend zou zijn voor de  minderjarige, doordat zij volgens de vrouw zorgelijk gedrag zou vertonen. Hoe de minderjarige dit zorgelijke gedrag uit, laat de vrouw na te vermelden. De vrouw probeert op elke mogelijke wijze het contact tussen de man en de minderjarige te frustreren. Zij voert keer op keer verschillende – niet nader onderbouwde – argumenten aan waarom de thans geldende zorgregeling niet in het belang van de minderjarige zou zijn en geen doorgang zou moeten vinden. De mening van de vrouw bevat geen nieuwe feiten of omstandigheden. De man zou volgens de vrouw niet goed voor de minderjarige zorgen. Dit beweert de vrouw al sinds het eerste contactmoment tussen de man en de minderjarige na 7 november 2017, steeds met nieuwe niet nader onderbouwde argumenten. De valse beschuldigingen van de vrouw zijn onbegrijpelijk en onnodig grievend. Nu niet is voldaan aan de in artikel 351 Rv opgenomen criteria dient de vrouw niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar incidentele vordering, althans dient deze vordering te worden afgewezen volgens de man.
9. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op de voet van artikel 351 Rv geldt in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688) het volgende:
(I)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging.
(II)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
(III)	Bij deze afweging moet ervan worden uitgegaan dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Uitgangspunt zijn de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel blijft in beginsel buiten beschouwing. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(IV) 	Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(V) 	Indien in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (IV) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (I)-(III) vermelde.
10. Nu de voorzieningenrechter geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dient het hof te oordelen met inachtneming van het in de vorige rechtsoverweging onder (I)-(III) vermelde. Het hof oordeelt als volgt.
11. Het hof merkt op dat het hier gaat om een procedure in kort geding, met als inzet het treffen van een ordemaatregel. Het gaat om een voorlopige zorgregeling, welke is vastgesteld voor de duur van de bodemprocedure die reeds tussen partijen is gestart.
12. Het belang van de man bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis ligt besloten in het feit dat daarmee voldaan wordt aan zijn recht op en verplichting tot omgang met de minderjarige. Het belang van de vrouw is volgens haar daarin gelegen dat zij de minderjarige kan beschermen tegen de door haar gestelde zorgelijke situatie waarin zij zich na elk contactmoment met de man bevindt.
13. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag waarop het bestreden vonnis zou berusten. Het hof is hiervan niet gebleken noch is hiertoe door de vrouw in het kader van haar schorsingsverzoek iets gesteld. Het hof is voorts niet gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden van na het bestreden vonnis die maken dat van de beslissing dient te worden afgeweken. De vrouw geeft weliswaar aan dat de minderjarige na de omgangsmomenten zeer zorgelijk gedrag laat zien, echter zij heeft dit op geen enkele wijze (nader) onderbouwd. Het door de vrouw gestelde zeer zorgelijke gedrag van de minderjarige, zoals het laten zien van verlatingsangst en het aangeven niet bij de man te willen slapen, is door de vrouw niet aannemelijk gemaakt. De man heeft bij zijn memorie van antwoord in het incident een beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2018 in het geding gebracht, welke is gewezen tussen partijen na het bestreden vonnis. Bij deze beschikking heeft de rechtbank een verzoek van de vrouw tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv afgewezen. Derhalve is na het bestreden vonnis nogmaals, zij het binnen een ander toetsingskader, over de voorlopige zorgregeling tussen de man en de minderjarige geoordeeld en is deze ongewijzigd gebleven.
14. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van het hof dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan het door haar gestelde belang bij schorsing van de werking van de door de voorzieningenrechter bepaalde voorlopige zorgregeling zwaarder weegt dan het belang dat de man heeft bij doorgang van die regeling en de daarmee samenhangende mogelijkheid voor zowel hem als de minderjarige om een goede band met elkaar op te bouwen. Het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt derhalve afgewezen.
Vordering in reconventie
15. De man is van mening dat de vrouw hem lichtvaardig in een procedure heeft betrokken en dat hij wordt genoodzaakt om (nodeloos) kosten te maken in verband met de onderhavige procedure. Hij vordert dan ook de vrouw te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van dit geding aan zijn zijde gemaakt, door hem begroot op € 2.500,- exclusief btw.
16. Het hof ziet geen aanleiding om, nu het een procedure in de familierechtelijke sfeer betreft, de vrouw te veroordelen in de proceskosten van dit incident en zal deze kosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
17. Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het hof:
wijst af de vordering van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in kort geding van 8 februari 2018 van de rechtbank Den Haag;
compenseert de kosten van dit incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verwijst de zaak voor de hoofdzaak naar de rol van 26 juni 2018 voor de memorie van antwoord aan de zijde van de man.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, I. Obbink-Reijngoud en F. Ibili en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.