ECLI:NL:OGEAA:2018:392
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 27 juni 2018
Behorend bij A.R. 2618 van 2016 / AUA201600726
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ITALIA ARUBA CORPORATION N.V.
,
te Aruba,
hierna te noemen: Italia Aruba,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.G.A. Baiz,
tegen:
de naamloze vennootschap
GLOBAL CONSTRUCTION & MANAGEMENT N.V.
,
te Aruba,
hierna te noemen: GCM,
gemachtigden: de advocaten mr. A.M.N. Thijsen en mr. H.S. Croes.
1
DE VERDERE PROCEDURE IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 28 juni 2017;
- de processen-verbaal van de getuigenverhoren in enquête en contra-enquête;
- de conclusie na enquête zijdens GCM;
- de antwoord conclusie na enquête zijdens Italia Aruba.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VERDERE BEOORDELING IN RECONVENTIE
2.1
Bij voormeld vonnis van 28 juni 2017 is aan GCM het bewijs opgedragen van de stelling dat Italia Aruba akkoord was gegaan met een kortere overspanning, waarna GCM aan [naam architect] de opdracht tot productie heeft gegeven. Daartoe heeft het gerecht onder meer overwogen dat vast staat dat [naam architect] niet de door Italia Aruba verlangde overspanning van 30 meter zonder tussenpalen kon maken en dat hetgeen wel mogelijk was een significante afwijking van de opdracht van Italia Aruba behelst.
Door GCM zijn drie getuigen in enquête gehoord, te weten haar directeuren-bestuurders de broers [naam getuige 1] en [naam getuige 2] en de directeur-bestuurder van Italia Aruba [naam getuige 3]. Door Italia Aruba is één getuige in contra-enquête gehoord, te weten [naam getuige 4], de door de kredietverstrekker van Italia Aruba als toezichthouder op het bouwproject aangestelde ingenieur.
2.2 [
naam getuige 1] heeft onder meer verklaard dat hij op 4 juli 2016 een e-mailbericht heeft ontvangen van [naam architect] met de vraag of met de plaatsing van twee kolommen kon worden ingestemd. Deze mail heeft hij met zijn broer besproken, waarna laatstgenoemde op dezelfde dag bij [naam getuige 3] langs is gegaan. Vervolgens heeft zijn broer hem telefonisch bericht dat [naam getuige 3] met de plaatsing van de kolommen akkoord was. Dit bericht heeft [naam getuige 1] per mail doorgegeven aan [naam architect], waarna deze een offerte heeft uitgebracht.
[naam getuige 2] heeft onder meer verklaard dat hij op 4 juli 2016 op het kantoor van Italia Aruba met [naam getuige 3] geeft gesproken, waarbij deze mondeling akkoord heeft gegeven voor het aanbrengen van steunpilaren. Vervolgens heeft hij zijn broer gebeld om hem daarvan op de hoogte te brengen.
[naam getuige 3] heeft onder meer verklaard dat hij nimmer met [naam getuige 2] heeft gesproken over het aanbrengen van steunpilaren en dat hij een zodanig wijzigingsvoorstel ook niet zou accorderen.
[naam getuige 4] heeft onder meer verklaard dat hij eerst nadat hij desverzocht de tekeningen van [naam architect] toegestuurd heeft gekregen, heeft vernomen dat [naam architect] de op te zetten dakconstructie van tussenkolommen had voorzien. Dit heeft hij aan [naam getuige 3] voorgelegd, die daarbij te kennen heeft gegeven er niet van op de hoogte te zijn dat de constructie alleen met tussenkolommen kan worden geleverd en dat een zodanige constructie voor hem niet bruikbaar zou zijn.
2.3
Kort gezegd zijn de verklaringen van [naam getuige 2] en [naam getuige 3] die de kern van de bewijsopdracht raken volledig tegengesteld, waar [getuigen 2] verklaart dat zij elkaar op 4 juli 2016 hebben ontmoet, bij welke ontmoeting [naam getuige 3] voor een wijziging van het bouwplan door het aanbrengen van steunpilaren akkoord heeft gegeven, en [naam getuige 3] dat deze ontmoeting nimmer heeft plaatsgevonden en dat dat akkoord dan ook niet is gegeven.
Daargelaten of aan de verklaring van [naam getuige 2], als directeur-bestuurder van GCM en derhalve als partijgetuige, beperkte bewijskracht zou moeten toekomen, zoals Italia Aruba heeft aangevoerd, is het gerecht van oordeel dat GCM niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daartoe wordt als volgt overwogen.
2.4
De hiervoor onder 2.2 weergegeven verklaring van [naam getuige 2] vindt geen steun in de overgelegde stukken. Het ontbreken van nader schriftelijk bewijs zou kunnen worden verklaard met de verklaring van [naam getuige 2] dat de accordering van de wijziging in het bouwplan niet op schrift is gesteld. Dit acht het gerecht echter niet aannemelijk. Gelet op de aard van de wijziging van het bouwplan, die een significante afwijking van de opdracht behelst en bovendien van constructieve aard is, is het weinig voor de hand liggend dat partijen deze aanpassing niet op enige wijze nader hebben vastgelegd en dat daar verder nimmer door GCM in haar contacten met Italia Aruba op terug is gekomen, zoals [naam getuige 2] ook heeft verklaard. Hetzelfde geldt ook voor de omstandigheid dat voor een bouwplan met tussenpalen een gewijzigde dan wel nieuwe bouwvergunning is verzocht noch verleend. In dit verband heeft GCM aangevoerd dat in de praktijk voor aanvullende verbeteringen, zoals een versteviging van de constructie, geen verzoek om wijziging van de bouwvergunning of verlening van een nieuwe wordt ingediend, hoewel daartoe wel de gehoudenheid bestaat. Ter ondersteuning van dit betoog heeft zij een brief van deze strekking van de directeur van de Dienst Openbare Werken (DOW) van 20 maart 2018 overgelegd. In dit geval gaat het juist niet om een aanvullende verbetering ter versteviging van de constructie, om maar een wijziging in de constructie, nu de vergunde constructie als zodanig door GCM niet te leveren was. Uit voormelde brief van de directeur van de DOW valt af te leiden dat in geval van een wijziging in de constructie opnieuw een bouwvergunning dient te worden verzocht. In dit verband hecht het gerecht ook waarde aan de verklaring van [naam getuige 4], dat hij eerst nadat hij desverzocht de tekeningen van [naam architect] toegestuurd heeft gekregen, heeft vernomen dat [naam architect] de op te zetten dakconstructie van tussenkolommen had voorzien. Dit terwijl mag worden aangenomen dat hij als toezichthouder op het bouwproject van alle ontwikkelingen op de hoogte was.
Anders dan GCM heeft aangevoerd, bieden de overgelegde telefoongegevens van [naam getuige 2], waaruit valt af te leiden dat hij op 4 juli 2016 om 12.28 uur met zijn broer heeft gebeld, in het licht van het voorgaande op zichzelf onvoldoende steun voor voormelde verklaring, omdat daaruit niet meer valt af te leiden dan dat er telefonisch contact tussen beide is geweest.
2.5
Dat GCM niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, brengt met zich dat vast is komen te staan dat zij, indien de overeenkomst niet door Italia Aruba zou zijn beëindigd, niet correct had kunnen nakomen. Dat brengt met zich dat GCM geen recht heeft op het positief contractsbelang, aldus dat geen grond bestaat voor een schadeloosstelling in verband met gederfde winst. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
Ten aanzien van de gevorderde schadeloosstelling wegens reeds gemaakte (arbeids)kosten, wordt als volgt overwogen.
2.6
GCM heeft gesteld dat zij in de voorbereiding van de uitvoering van het bouwproject kosten heeft gemaakt. Zij heeft een overzicht overgelegd van de “operationele kosten Fase 1”, waarin de volgende kosten zijn opgenomen:
- private constructie consultant (100 hr)	Afl. 8.500,-
- kantoorbenodigdheden			Afl. 1.500,-
- loonkosten					Afl. 1.425,-
- onderzoek en ontwikkeling			Afl. 2.250,-
- werkgever salarissen			Afl. 10.000,-
- onderaannemer salarissen		Afl. 10.000,-
- belastingen					Afl. 18.784,50
- telefoonkosten				Afl. 750,-
- aanbetaling [naam architect]			Afl. 153.216,53
- project business card collateral		Afl. 21.000,-.
2.7
Italia Aruba heeft betwist dat GCM voormelde kosten heeft gemaakt. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat GCM tot aan de opzegging niet was aangevangen met de werkzaamheden, zodat onder meer loonkosten nog niet gemaakt kunnen zijn. Voorts heeft GCM de gestelde kosten in het geheel niet nader onderbouwd met een toelichting dan wel met onderliggende stukken, aldus Italia Aruba. Italia Aruba erkent ten slotte dat GCM aan [naam architect] een bedrag van € 75.000,- als aanbetaling heeft voldaan. Dit heeft GCM echter gedaan in de wetenschap dat [naam architect] de door Italia Aruba verlangde overspanning niet kon produceren, aldus Italia Aruba.
2.8
Het gerecht is van oordeel dat GCM, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Italia Aruba, onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat zij ten behoeve van het project kosten heeft gemaakt. GCM heeft niet gesteld dat de werkzaamheden reeds waren aangevangen, waar deze werkzaamheden uit hebben bestaan en door wie ze zijn verricht. Voorts heeft GCM geen facturen overgelegd waarbij aan haar door derden verrichte werkzaamheden in rekening zijn gebracht. Aldus heeft GCM geen inzicht gegeven in hetgeen zij voor de opzegging aan werkzaamheden heeft verricht. Van de overige gestelde kosten heeft zij voorts evenmin enige specificatie of onderbouwing gegeven.
Ten aanzien van de aanbetaling aan [naam architect], overweegt het gerecht dat weliswaar tussen partijen vast staat dat een bedrag van € 75.000,- door GCM als aanbetaling aan [naam architect] is betaald, maar ook dat ten minste dit bedrag voor dat specifieke doel reeds door Italia Aruba aan GCM is voldaan. Deze kosten kunnen dan ook niet als voor vergoeding in aanmerking komende kosten worden aangemerkt. Aldus wordt overigens geen oordeel gegeven over de mogelijke betekenis van de opzegging van de overeenkomst voor de aldus door Italia Aruba reeds gedane betalingen, nu dat in deze procedure in zoverre geen onderdeel van het geding vormt.
2.9
Voorgaande brengt met zich dat ook de gevorderde schadeloosstelling wegens reeds gemaakte (arbeids)kosten voor afwijzing in aanmerking komt.
2.10
Aldus liggen zowel de vorderingen in conventie, als die in reconventie voor afwijzing gereed. Het gerecht beseft dat zo voor partijen geen oplossing wordt geboden voor het geschil dat hen verdeeld houdt. Om deze reden ziet het gerecht aanleiding om een comparitie van partijen te bevelen, ter bespreking van een andere oplossing van het geschil, in het bijzonder gelet op het bedrag van € 75.000,- dat [naam architect] nog altijd onder zich houdt.
5
DE UITSPRAAK IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
Het gerecht:
beveelt een verschijning van partijen (comparitie), bijgestaan door hun gemachtigden, voor het geven van inlichtingen en om te bespreken of het geschil op een andere manier kan worden opgelost dan door voort te procederen, op de terechtzitting van
mr. J. Sap in het gerechtsgebouw aan de J.G. Emanstraat 51 te Oranjestad, Aruba op
woensdag 29 augustus 2018 om 14.30 uur
.
bepaalt dat partijen dan vertegenwoordigd door een statutaire directeur of een gevolmachtigde die inhoudelijk van de zaak op de hoogte is en die volledig bevoegd is om een vaststellingsovereenkomst te sluiten, aanwezig moeten zijn;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 27 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.