ECLI:NL:RBROT:2018:4191
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/505647 / HA ZA 16-675
Vonnis van 25 april 2018
in de zaak van
EISER
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. A.A. Schobben te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF VALKENBURG B.V.
,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Bleiswijk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
Partijen zullen hierna eiser, Valkenburg en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 1 juli 2016 met producties
het vonnis in incident van 9 november 2016 en de daaraan ten grondslag liggende
processtukken
de conclusie van antwoord van Valkenburg met producties
de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties
de brief van 15 februari 2017 waarin de rechtbank partijen oproept voor een comparitie
van partijen
het proces-verbaal van comparitie van 12 juni 2017
de brief van 29 juni 2017 van Valkenburg met opmerkingen over het proces-verbaal
de akte houdende wijziging van eis, onderbouwing schadevordering en reactie op weren
van eiser met producties
de antwoordakte van Valkenburg met producties
de antwoordakte van [gedaagde] met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
Eiser heeft een bestek laten opmaken voor de bouw van een villa aan de Buitenzorg te Rotterdam (hierna: het werk), genaamd “
Bestek voor de bouw van een villa te Rotterdam in opdracht van fam [eiser]
”, van 7 maart 2005 (hierna: het bestek).
Op grond van de bepalingen van dit (STABU-)bestek zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) op het werk van toepassing.
In het bestek staat verder - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“01.02.11 ONDERHOUDSTERMIJN
(...)
De onderhoudstermijn bedraagt in maanden: (...) 24 maanden voor de installaties.”
2.2.
Ter zake van dit werk hebben eiser en Valkenburg op 1 juni 2005 een ‘
Overeenkomst van aanneming van werk met Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)
’ gesloten (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“Begroting			Datum 14-04-2005
Brief				Datum 22-04-2005
(...)
Tekeningen, technische omschrijvingen, ontwerpen en berekeningen volgens welke het werk zal worden uitgevoerd*:
Genoemd in onze begroting 14-04-2005”
2.3.
Het aanbod van Valkenburg voorzag in de inschakeling van [gedaagde] als onderaannemer voor loodgieterswerkzaamheden. Ter zake had [gedaagde] aan Valkenburg offerte gedaan.
2.4.
Op pagina 6 en 7 van een offerte van [gedaagde] aan Valkenburg van 30 maart 2005 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“De loodgieterswerkzaamheden omvatten:
(...)
* Het aanbrengen van een warmwater leidingnet, uitgevoerd in koper, vanaf de warmwatervoorziening, in de c.v. ruimte, naar de onderstaand genoemde warmwater tappunten, compleet met tapwater circulatie leiding, de benodigde hulp appendage’s en afsluiters.”
2.5.
Ook [persoon 3] Installatiebedrijf B.V. (hierna: [persoon 3] ) heeft op 11 april 2005 aan Valkenburg loodgieterswerkzaamheden voor het werk geoffreerd. In deze offerte wordt geen leidingmateriaal genoemd.
2.6.
De loodgieterswerkzaamheden zijn in overleg met eiser in eerste instantie niet aan [gedaagde] maar aan [persoon 3] opgedragen.
2.7.
In een door eiser opgemaakt verslag van de bouwvergadering van 1 juli 2005 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“ [gedaagde]
Besloten wordt [gedaagde] opdracht te geven voor het loodgieterswerk volgens laatste offerte, echter exclusief WTW, doch inclusief afzuigkanaal en pijp – Euro 500,- extra
Pijp/materiaal nader uit te zoeken.”
2.8.
[gedaagde] heeft in onderaanneming van Valkenburg - onder meer - de installatiewerkzaamheden van de warmwaterleidingen verricht.
2.9.
In een e-mail van 6 juli 2005 heeft eiser aan Valkenburg - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Warmwatervoorziening
Hier zijn de navolgende vragen komen boven borrelen;
> doen we er verstandig aan de badkamers op de begane grond en keukens te voorzien van hotelleidingen, waarbij warmwater altijd direct voorhanden is?”
2.10.
In een door eiser opgemaakt besprekingsverslag van 10 november 2005 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“De hotelleiding naar begane grond is inmiddels geïnstalleerd. (...) nadere uitwerking warmwateraanvoer douche/bad begane grond...aktie [persoon 1] ”
2.11.
Op 28 september 2006 is het werk opgeleverd.
2.12.
Op 13 augustus 2015 heeft eiser waterschade geleden door lekkage.
2.13.
Bij e-mail van 22 oktober 2015 heeft de leverancier van de warmwaterleidingen aan [gedaagde] - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Het Uponor leidingsysteem is toepasbaar voor cv, sanitair, vloerverwarming en koeling.
Dus ook voor warmwatercirculatieleiding. Echter dient men wel de temperaturen en drukken in acht te houden zoals in onze verwerkingsvoorschriften zijn aangegeven. Tevens dient men zich te houden aan de Kiwa richtlijnen. Deze zijn gelijk voor elk product.
Het is dan ook niet zo dan Uponor niet geschikt zou zijn voor de toepassing waarop u Uponor hebt toegepast. Het betreft hier een te hoge temperatuur (boven de 70c) waardoor de schade is veroorzaakt in combinatie met zuurstof.
Had men hiervoor koper toegepast zou deze ook na verloop van tijd het begeven.
Het eea zoals hierboven omschreven dient nog wel uitgesloten te worden middels een onderzoek van de materialen.
Maar niet alleen de leidingen gaan het boven de 70c het begeven, ook de terugslagkleppen (gekeurd tot 65c) en de kunststof waaiers van pompen worden aangetast.
Het betreft hier dan ook een temperatuurprobleem en geen materiaal falen.”
2.14.
In een op 6 november 2015 in opdracht van de verzekeraar van eiser opgemaakt rapport van EMN Expertise staat - voor zover relevant - vermeld:
“
Schadeoorzaak/-omvang
Om onbekende redenen is de waterleiding uitgaande van de boiler ter plaatse van de zolder gescheurd. Naar alle waarschijnlijkheid heeft er te warm water door de leiding gestroomd. Deze waterleiding is uitgevoerd in kunststof/aluminium en kan ten aanzien van het tapwater tot maximaal 70ºC worden verwarmd. Zoals telefonisch besproken met uw collega de heer [persoon 2] zal er geen onderzoek naar de exacte oorzaak van de betreffende leiding worden uitgevoerd.
(...)
Schadevaststelling
In overleg met verzekerde hebben wij de schade als volgt begroot en vastgesteld.
Herstellen opstal
€ 15.526,34
(...)
Verzekerde heeft zich mondeling akkoord verklaard met het eerdergenoemde schadebedrag.”
2.15.
Bij e-mail van 18 december 2015 is Valkenburg namens eiser aansprakelijk gesteld voor de schade en gesommeerd om de gebreken binnen vier weken te herstellen.
2.16.
Bij brief van 15 januari 2016 van Valkenburg aan (de raadsman) van eiser heeft Valkenburg (ook namens [gedaagde] ) aansprakelijkheid afgewezen.
3
Het geschil
3.1.
In de dagvaarding heeft eiser gevorderd, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen eiser en Valkenburg gedeeltelijk is ontbonden dan wel is vernietigd;
subsidiair
de overeenkomst tussen eiser en Valkenburg alsnog gedeeltelijk ontbindt dan wel vernietigt;
primair en subsidiair
Valkenburg en [gedaagde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
€ 166.853,28 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 maart 2016, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van betaling, en
€ 2.425,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van betaling,
de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis.
3.2.
Na de comparitie heeft eiser een akte genomen waarin een eiswijziging is vervat.
De beoogde eiswijziging leidt tot de vordering  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen eiser en Valkenburg gedeeltelijk voor zover het de herstelwerkzaamheden, dan wel de vervangingswerkzaamheden als genoemd in de akte van eiser van 6 september 2017, betreft, ten onrechte is ontbonden dan wel is opgezegd door Valkenburg, dan wel dat Valkenburg met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst voornoemd toerekenbaar is tekortgeschoten en in verzuim is en dat [gedaagde] jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld in de levering en verwerking van de leidingen van de circulatieleiding als in geding;
subsidiair
voor zover de overeenkomst tussen eiser en Valkenburg niet reeds is ontbonden, deze alsnog gedeeltelijk ontbindt, voor zover het betreft het herstel, dan wel de vervanging van de circulatieleiding;
primair en subsidiair
Valkenburg en [gedaagde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
€ 52.186,16 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover overeenkomstig het bepaalde in de UAV 1989 te vermeerderen met 2% vanaf 16 maart 2016, ofwel de dag van verzuim, dan wel de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
een PM-bedrag aan schadevergoeding met betrekking tot het minderwerk, de herstelkosten sanitair en dergelijke, en de extra energiekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover overeenkomstig het bepaalde in de UAV 1989 te vermeerderen met 2% vanaf 16 maart 2016, ofwel de dag van verzuim, dan wel de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
de buitengerechtelijke kosten voor een bedrag forfaitair vastgesteld op € 2.425,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover overeenkomstig het bepaalde in de UAV 1989 te vermeerderen met 2% vanaf 16 maart 2016, ofwel de dag van verzuim, dan wel de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
e kosten van dit geding, waaronder de taxe in het kader van voorlopig getuigenverhoor/ schadeloosstelling en het loon betaald in het kader van een voorlopig deskundigenbericht indien van toepassing, een en ander te vermeerderen met de nakosten en te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis en voor het geval van niet-tijdige voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de bedoelde termijn tot aan de dag van voldoening.
3.3.
Valkenburg maakt bezwaar tegen de eiswijziging. Valkenburg voert verweer tegen de vorderingen van eiser en concludeert tot afwijzing daarvan met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van eiser in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis.
3.4.
Ook [gedaagde] maakt bezwaar tegen de eiswijziging. Ook [gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen van eiser en concludeert tot afwijzing daarvan met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van eiser in de proceskosten.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
de wijziging van eis
4.1.
Eiser legt in de dagvaarding aan zijn vordering tegen Valkenburg ten grondslag dat Valkenburg is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, en onrechtmatig heeft gehandeld.
Aan de vordering tegen [gedaagde] legt eiser in de dagvaarding ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.
4.2.
Valkenburg betwist bij antwoord dat sprake is van een tekortkoming zijdens Valkenburg die ontbinding of vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigt en betwist het causaal verband en de (omvang van de) schade. Volgens Valkenburg is het niet uitgesloten dat geen deugdelijk onderhoud is gepleegd en dat de schade aan de leiding is ontstaan door te hoge temperaturen.
Valkenburg doet voorts een beroep op verval of verjaring en op eigen schuld van eiser.
Valkenburg betwist dat eiser buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en subsidiair dat deze aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen.
Volgens Valkenburg bestaat voor een hoofdelijke veroordeling geen aanleiding.
Valkenburg verzet zich tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
4.3.
[gedaagde] betwist bij antwoord het gestelde onrechtmatig handelen, het gestelde causaal verband tussen haar handelen en de schade, de (omvang van de) schade en de hoofdelijkheid.
Voorts voert [gedaagde] aan dat eiser in strijd met de klachtplicht geeft gehandeld en doet [gedaagde] een beroep op rechtsverwerking en eigen schuld.
[gedaagde] betwist dat eiser buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
[gedaagde] verzet zich tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
4.4.
Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de nadruk lag op de inhoudelijke kant van het geschil. Ter zitting bracht eiser naar voren dat hij zijn eis wilde verminderen en dat hij een gedetailleerde offerte van een aannemer had om deze (lagere) schade te onderbouwen. Aan het einde van de zitting zijn afspraken gemaakt over het vervolg van de procedure, die in het proces-verbaal zijn neergelegd als volgt:
“Aan [eiser] zal nog de gelegenheid worden geboden om een akte te nemen. In deze akte mag [eiser] zijn eis verminderen en de (gewijzigde) schadevordering onderbouwen. Ook mag [eiser] in deze akte reageren op de verweren van Valkenburg en [gedaagde] die op de zitting niet aan de orde zijn geweest. Het betreft onder meer het beroep op verjaring en de klachtplicht.”
4.5.
Vervolgens heeft eiser een ‘akte’ van 26 pagina’s tekst met een ordner aan producties ingediend. In die akte licht eiser “
alvorens zich meer in het bijzonder uit te laten over het door de rechtbank bepaalde
” uitgebreid zijn standpunten toe, ook op basis van de ter comparitie door de rechtbank gestelde vragen, neemt hij nieuwe stellingen in, breidt hij de grondslagen voor zijn vorderingen uit en vermeerdert hij zijn eis.
Terecht klagen Valkenburg en [gedaagde] dat de akte van eiser hiermee neerkomt op een conclusie, terwijl de rechtbank daarvoor geen gelegenheid heeft geboden maar slechts een (korte) akte met een beperkte strekking heeft toegestaan. Ook de rechtbank acht dit in strijd met de goede procesorde. Zij zal slechts acht slaan op de ‘akte’ voor zover deze een eisvermindering inhoudt, de verminderde schadevergoedingsvordering onderbouwt en ingaat op de formele verweren van Valkenburg en [gedaagde] die niet op de zitting aan de orde zijn geweest.
4.6.
In dit licht zal de rechtbank de eiswijziging toelaten aldus, dat eiser thans vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen eiser en Valkenburg gedeeltelijk is ontbonden;
subsidiair
de overeenkomst tussen eiser en Valkenburg alsnog gedeeltelijk ontbindt;
primair en subsidiair
Valkenburg en [gedaagde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
€ 52.186,16 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 maart 2016, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van betaling, en
€ 2.425,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van betaling,
de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis.
4.7.
Ten opzichte van de oorspronkelijke eis heeft eiser de vorderingen gericht op gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst ingetrokken en de gevorderde schadevergoeding verlaagd. Deze vermindering van eis wordt toegelaten.
De meer gedetailleerde uitwerking van de primaire en subsidiaire vorderingen wordt echter niet toegelaten. Ook de vermeerdering van eis gericht op een pro memorie bedrag voor niet eerder genoemde schadeposten, en de verhoging van de rentevorderingen worden niet toegestaan.
de primaire en subsidiaire vorderingen - ten aanzien van Valkenburg en [gedaagde]
4.8.
De primaire en subsidiaire vorderingen van eiser zullen worden afgewezen. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat hij partiële ontbinding van de overeenkomst vordert in die zin dat hij de verjaringsbepaling in de algemene voorwaarden wil ontbinden, en ook omdat Valkenburg de overeenkomst niet is nagekomen.
De bezwaren van eiser tegen § 12 lid 4 UAV 1989 kunnen bij de bespreking van het door Valkenburg gedane beroep op verval of verjaring aan de orde komen, en het debat over de gestelde tekortkoming door Valkenburg kan in het kader van de schadevergoedingvordering worden beoordeeld. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien welk zelfstandig belang eiser heeft bij de in dit kader door hem gevorderde verklaring voor recht. Hierop strandt de primaire vordering.
Ook van de subsidiaire vordering valt zonder begrijpelijke toelichting en gelet op het bovenstaande niet in te zien waarom eiser daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Daarbij blijkt uit de wijze waarop eiser zijn gewijzigde eis heeft geformuleerd dat eiser zijn onderliggende standpunt heeft verlaten. Zijn vordering in de dagvaarding strekt immers op het ontbinden van de verjarings- of vervalregeling in de overeenkomst, terwijl de beoogde eiswijziging was gericht op het ontbinden van de overeenkomst voor zover deze ruimte liet voor herstel of vervanging door Valkenburg. In hoeverre eiser nog ontbinding beoogt van de verjarings- of vervalregeling is onduidelijk, terwijl deze regeling bij de vorderingen tot betaling nog aan de orde komt. Hierop strandt de subsidiaire vordering.
de vorderingen tot betaling - ten aanzien van Valkenburg
4.9.
Kern van het geschil is de vraag of Valkenburg tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
4.10.
Tussen eiser en Valkenburg gelden de UAV 1989. Niet in geschil is immers dat eiser deze UAV 1989 van toepassing heeft verklaard en ook Valkenburg gaat van de toepasselijkheid daarvan uit.
Eiser betoogt wel dat op punten sprake is van een onredelijk bezwarend beding, dat ook buiten toepassing moet blijven omdat de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
De overeenkomst verwijst ook naar de AVA 1992 maar dit doet volgens de standpunten van partijen niet af aan de toepasselijkheid van de UAV 1989. De rechtbank zal partijen hierin volgen en de AVA 1992 verder buiten beschouwing laten.
4.11.
Ingevolge § 12 lid 1 UAV 1989 is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk na de dag waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid UAV 1989, als opgeleverd wordt beschouwd.
Op deze regel bestaat een uitzondering die is neergelegd in § 12 lid 2 onder b UAV 1989. Ingevolge dit artikellid is de aannemer wel aansprakelijk wanneer het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een verborgen gebrek bevat en de aannemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.
Lid 3 houdt voor zover relevant in dat een gebrek slechts dan als een verborgen gebrek is aan te merken, indien het, ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden.
Ingevolge § 12 lid 4 UAV 1989 is een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid bedoelde dag.
Indien echter in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, treedt voor de toepassing van § 12 UAV 1989 de dag na het verstrijken van die onderhoudstermijn in de plaats van de in het eerste lid bedoelde dag, zo bepaalt het vijfde lid.
Voor installatiewerkzaamheden voorziet de overeenkomst in een onderhoudstermijn van 24 maanden.
Vast staat dat de woning op 28 september 2006 is opgeleverd. De onderhoudstermijn verstreek dus op 28 september 2008.
In beginsel is Valkenburg dus niet meer aansprakelijk voor eventuele tekortkomingen in het installatiewerk na 28 september 2008, tenzij de uitzonderingsregel voor verborgen gebreken opgaat.
4.12.
Volgens eiser is sprake is van non-conformiteit en van een verborgen gebrek, omdat [gedaagde] , anders dan is overeengekomen, de warmwaterleidingen bewust niet heeft uitgevoerd in rood koper maar in kunststof/aluminium (Uponor-leidingen), terwijl deze toepassing tot het scheuren van de waterleiding heeft geleid met alle gevolgen van dien. Valkenburg is aansprakelijk voor het handelen van haar onderaannemer. Eiser heeft Valkenburg bij herhaling gevraagd om deugdelijke nakoming, dan wel herstel van de ondeugdelijke levering, maar die heeft daar geen gehoor aan gegeven. Uit de laatste opmerkingen en acties van Valkenburg mocht eiser opmaken dat Valkenburg niet langer zou nakomen. Valkenburg is dus in verzuim, aldus nog steeds eiser.
4.13.
Eiser klaagt aldus ten eerste over het  toepassen van een ander dan het overeengekomen materiaal, en ten tweede over de ongeschiktheid van het toegepaste materiaal.
De rechtbank bespreekt eerst de eerste klacht.
4.14.
Valkenburg betwist onder meer dat het aanleggen van warmwaterleidingen in rood koper is overeengekomen, en dat het niet aanbrengen van koperen leidingen maar van Uponor leidingen als een verborgen gebrek kan kwalificeren. Zij betoogt dat het eiser en de heer [persoon 4] , die voor hem toezicht hield op de bouw, niet kan zijn ontgaan dat er andere dan koperen leidingen werden toegepast.
4.15.
Dit verweer slaagt.
De rechtbank ziet in de stukken voorshands onvoldoende concrete aanwijzingen dat tussen eiser en Valkenburg is overeengekomen dat de leidingen waar het hier om gaat in (rood) koper zouden moeten worden uitgevoerd. Valkenburg heeft betoogd en met stukken onderbouwd dat eiser aanvankelijk de door Valkenburg doorgeleide offerte van [gedaagde] niet heeft aanvaard en voor de installatiewerkzaamheden heeft gekozen voor [persoon 3] als onderaannemer. Op welk moment en hoe en op welke voorwaarden later alsnog aan [gedaagde] opdracht is gegeven is de rechtbank niet duidelijk. Nader onderzoek hiernaar is echter niet nodig.
Immers, ook indien zou blijken dat tussen eiser en Valkenburg was overeengekomen dat (rood) koperen leidingen zouden worden aangebracht, en dat Valkenburgs onderaannemer [gedaagde] in strijd met deze overeenkomst tussen eiser en Valkenburg Uponor leidingen heeft aangebracht, dan nog kan niet worden gezegd dat dit een verborgen gebrek was in de zin van § 12 lid 2 onder b UAV 1989. Uit de stukken wordt duidelijk, en ter zitting is ook door het tonen van het beschadigde stuk leiding gebleken, dat de witte Uponor leidingen met een kunststof buitenzijde niet voor koperen leidingen kunnen doorgaan. Gelet op de grote hoeveelheden leidingmateriaal die in het werk moesten worden en zijn toegepast, is uiterst onaannemelijk dat de afwezigheid van grote hoeveelheden koperen leidingen en de aanwezigheid van evenveel meters visueel daarvan sterk afwijkende (Uponor-)leidingen aan eiser (en zijn toezichthouder) kan zijn ontgaan.
Uit § 12 lid 3 UAV 1989 volgt daarom dat geen sprake is van een verborgen gebrek. Uit § 12 lid 1 UAV 1989 volgt dan, in verbinding met § 12 lid 5 en de overeengekomen onderhoudstermijn, dat Valkenburg - ook ingeval (rood)koperen leidingen zouden zijn overeengekomen - niet aansprakelijk is voor het aanbrengen van een ander dan het overeengekomen materiaal. Dat het uitzonderingsgeval bedoeld in § 12 lid 2 onder a UAV 1989 zich zou voordoen is gesteld noch gebleken.
4.16.
Voor zover eiser ook in het kader van haar eerste klacht (toepassing van ander materiaal dan overeengekomen) heeft bedoeld te betogen dat § 12 UAV 1989 (of een onderdeel daarvan) onredelijk bezwarend is als bedoeld in titel 6.5.3 BW, en voor zover dit standpunt al is gehandhaafd na de eisvermindering, faalt dit standpunt omdat hij zelf als de gebruiker van de UAV 1989 moet worden beschouwd. Het is immers eiser’ bestek waarin de UAV 1989 van toepassing zijn verklaard. De wettelijke regeling waarop eiser zich beroept geeft wel de wederpartij van de gebruiker, maar niet de gebruiker van de algemene voorwaarden het recht om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen.
4.17.
Voor het in dit verband buiten toepassing laten van § 12 UAV 1989 (of een onderdeel daarvan) op grond van artikel 6:248 lid 2 BW ziet de rechtbank geen aanleiding. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat de in die paragraaf neergelegde risicoverdeling ter zake van gebreken bij oplevering, althans bij het einde van de onderhoudstermijn, wordt toegepast.
4.18.
De conclusie is dat het verwijt dat leidingen van een ander dan het overeengekomen materiaal zijn aangebracht, de vorderingen niet kan dragen.
4.19.
Eiser brengt als tweede klacht naar voren dat Valkenburg als aannemer een ongeschikt materiaal heeft toegepast. De toegepaste Uponor-leidingen waren niet geschikt voor toepassing in een hotelleiding, en als gevolg daarvan is deze leiding gescheurd, aldus eiser.
4.20.
Valkenburg betwist de ongeschiktheid van de Uponor-leiding voor de gekozen toepassing en doet voorts (onder meer) een beroep op de vervaltermijn neergelegd in § 12 lid 4 UAV 1989.
4.21.
Dit verweer slaagt.
De rechtbank ziet voorshands geen aanwijzingen dat Uponor ongeschikt is om te worden toegepast op de wijze als tussen eiser en Valkenburg overeengekomen. Feit is immers dat de leidingen van 2006 tot in 2013 hebben gefunctioneerd zoals beoogd, zonder dat de leidingen zijn gescheurd of van lekkage sprake is geweest. Dat een stuk leiding op enig moment is gescheurd, wil niet zonder meer zeggen dat het materiaal ongeschikt was voor de gekozen toepassing noch dat gebreken in het materiaal de enige of ten minste een rechtens relevante oorzaak van de lekkage zijn geweest. Nader onderzoek naar de oorzaak heeft niet plaatsgevonden. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om nader onderzoek te laten plaatsvinden of voor nadere toelichting op dit punt.
Immers, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de ongeschiktheid van het materiaal voor deze toepassing, welke omstandigheid normaal gesproken voor rekening van Valkenburg als aannemer komt, zijn de eventuele aanspraken van eiser ter zake inmiddels door tijdsverloop vervallen op grond van het bepaalde in § 12 lid 4 UAV 1989. De ongeschiktheid zou dan immers als een verborgen gebrek moeten worden beschouwd, als bedoeld in § 12 lid 2 onder b UAV 1989. Ingevolge § 12 leden 4 en 5 UAV 1989 in verbinding met de onderhoudstermijn konden rechtsvorderingen uit hoofde van verborgen gebreken in de installaties voor dit op 28 september 2006 opgeleverde werk uiterlijk op 28 september 2013 worden ingesteld.
4.22.
Het standpunt van eiser dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding, voor zover al na eiswijziging gehandhaafd, faalt om de redenen genoemd in r.o. 4.16.
4.23.
Het beroep van eiser op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt eveneens.
Door op de aannemingsovereenkomst de UAV 1989 van toepassing te verklaren hebben partijen er voor gekozen om het risico voor de aanwezigheid van (verborgen) gebreken op enig moment over te laten gaan op eiser. Enerzijds dient Valkenburg in te staan voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden, anderzijds moet een werk op enig moment door Valkenburg definitief kunnen worden afgesloten. Dit evenwicht is verdisconteerd in § 12 lid 4 UAV 1989. Dat eiser als privépersoon met een bedrijf heeft gecontracteerd, maakt niet dat een contractueel beding in zijn voordeel buiten toepassing moet worden gelaten indien later opkomende omstandigheden blijken dat hij daar nadeel van zou kunnen ondervinden. Dit geldt des te sterker nu het eiser zelf is geweest die in zijn bestek de UAV 1989 van toepassing heeft verklaard. De rechtbank ziet, mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen over het niet aannemelijk zijn van de afspraak rood koper toe te passen en het niet aannemelijk zijn van de ongeschiktheid van Uponor voor de beoogde toepassing, ook geen reden om kwader trouw of bedrog bij Valkenburg (of [gedaagde] ) aan te nemen.
4.24.
De vordering uit onrechtmatige daad tegen Valkenburg faalt reeds omdat niet valt in te zien hoe het vermeende onrechtmatig handelen van Valkenburg buiten de context van haar contractuele band met eiser een onrechtmatige daad zou opleveren.
4.25.
De conclusie is dat de verwijten tegen Valkenburg geen doel treffen en dat de vorderingen tot betaling tegen Valkenburg zullen worden afgewezen. De nevenvorderingen delen in het lot van de hoofdvorderingen.
4.26.
Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Valkenburg worden veroordeeld, met rente als in het dictum vermeld. De kosten aan de zijde van Valkenburg worden begroot op:
- griffierecht	€	3.903,00
- salaris advocaat
3.552,50
(2,5 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	7.455,50.
de vorderingen tot betaling - ten aanzien van [gedaagde]
4.27.
Volgens eiser heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens haar gehandeld en is sprake van ongerechtvaardigde verrijking.
Eiser voert daartoe aan dat [gedaagde] opzettelijk is overgegaan tot een onjuiste, gebrekkige uitvoering van haar werkzaamheden door willens en wetens voor Uponor te kiezen in plaats van rood koper, daarmee het risico scheppend en accepterend dat zich daardoor negatieve - tot schade leidende - gevolgen zouden kunnen realiseren. Dat rood koper is overeengekomen blijkt volgens eiser uit een offerte van [gedaagde] aan Valkenburg van 30 maart 2005 waarin koper als materiaal wordt genoemd.
De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is gegrond op de stelling dat eiser heeft betaald voor de hogere kosten van koper in plaats van Uponor.
4.28.
[gedaagde] betwist dat zij opzettelijk is overgegaan tot het niet toepassen van rood koper maar van Uponor, betwist dat Uponor leidingen niet geschikt zijn voor het beoogde doel en betwist dat Uponor goedkoper is dan koper en dat eiser voor koper heeft betaald.
De offerte van [gedaagde] aan Valkenburg van 30 maart 2005 waarin koper als materiaal wordt genoemd, is geen onderdeel van de overeenkomst tussen Valkenburg en eiser. Er is later overleg geweest over de te hanteren materialen en er is voor kunststof gekozen. De leidingen zijn geruime tijd voor een ieder die op de werkvloer verscheen, waaronder eiser, zichtbaar geweest. De bouw heeft maanden geduurd. In die periode is er tussen de 75 en 100 meter aan waterleidingen aangelegd. Dat kan niet heimelijk. Bovendien heeft eiser na de oplevering een onderhoudsovereenkomst gesloten met [persoon 3] . Bij de jaarlijkse controle van de leidingen was ook steeds zichtbaar dat er kunststof leidingen waren geïnstalleerd. Deze kennis en wetenschap van [persoon 3] moet worden toegerekend aan eiser, omdat eiser opdrachtgever is en [persoon 3] haar bevindingen rapporteert aan eiser.  [persoon 3] heeft kennelijk ook nooit tegen eiser gezegd dat kunststof leidingen niet goed zijn. Een groot deel van de Nederlandse huishoudens gebruikt Unopor leidingen. [gedaagde] is er gezien de aard van de lekkage van overtuigd dat er te heet water door de leidingen is gestroomd.
4.29.
Tegenover deze gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting van [gedaagde] heeft eiser - op wie stelplicht en bewijslast rusten nu zij zich erop beroept dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld - haar stellingen onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gehandhaafd.
De stukken geven onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat [gedaagde] zich jegens Valkenburg laat staan eiser had verbonden tot plaatsing van (rood)koperen leidingen, of dat eiser anderszins jegens [gedaagde] aanspraak kon maken op zulke leidingen. Er bestaat ook onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat Uponor ongeschikt was voor de onderhavige toepassing of voor een vermoeden dat [gedaagde] in strijd met een op haar rustende (zorg)plicht jegens eiser, of anderszins heimelijk of bedrieglijk, Uponor heeft toegepast in het werk van eiser. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om eiser alsnog de gelegenheid te bieden om haar stellingen nader uit te werken of bewijs te laten leveren.
Hierop strandt de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad.
4.30.
De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zal worden afgewezen omdat na gemotiveerde betwisting de dragende stellingen niet aannemelijk zijn gemaakt: noch dat eiser heeft betaald voor koper noch dat Uponor goedkoper is dan koper.
4.31.
De conclusie is dat de verwijten tegen [gedaagde] geen doel treffen en dat de vorderingen tot betaling tegen [gedaagde] zullen worden afgewezen. De nevenvorderingen delen in het lot van de hoofdvorderingen.
4.32.
De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€	3.903,00
- salaris advocaat
3.552,50
(2,5 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	7.455,50.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen tegen Valkenburg af,
5.2.
veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van Valkenburg tot op heden begroot op € 7.455,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
wijst de vorderingen tegen [gedaagde] af,
5.4.
veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.455,50,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.
615/1885