ECLI:NL:GHDHA:2018:1046
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.183.698/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/472820 / HA ZA 14-1013
arrest van 8 mei 2018
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Den Haag,
tegen
1
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
gevestigd te Den Haag,
advocaat: mr. A. Youssuf te Den Haag,
2. [geïntimeerde 2] v.o.f.
,
gevestigd te Den Haag,
3. [geïntimeerde 3] B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
4. [geïntimeerde 4] B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: Nationale-Nederlanden voor geïntimeerde sub 1, [geïntimeerde 2] voor geïntimeerde sub 2 en [geïntimeerden 2 t/m 4] voor geïntimeerden sub 2-4,
advocaat: mr.  M.J.G. Boender-Lamers te Rotterdam.
1
Het verdere verloop van het geding
1.1
Het hof heeft in deze zaak op 25 juli 2017 een tussenarrest gewezen, waarbij het onder meer [geïntimeerden 2 t/m 4] en Nationale-Nederlanden heeft toegelaten tot bewijslevering. Deze partijen hebben echter afgezien van het leveren van bewijs.
1.2
Hierop heeft [appellant] een akte houdende schadestaat (met producties) genomen, waarop [geïntimeerden 2 t/m 4] heeft gereageerd met een antwoordakte (met producties).
1.3
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerden 2 t/m 4] en Nationale-Nederlanden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat de brief van 26 april 2012 [appellant] heeft bereikt. Nu zij hebben afgezien van bewijslevering, staat tussen partijen vast dat deze brief, waarbij het royementsaanhangsel was gevoegd, [appellant] niet heeft bereikt.
2.2
Uit het tussenarrest volgt dat als het bewijs niet wordt geleverd, [geïntimeerden 2 t/m 4] en Nationale-Nederlanden aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het feit dat zij hem geen mededeling hebben gedaan van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] ervoor zou hebben gezorgd dat zijn nieuwe verzekering naadloos zou hebben aangesloten op de oude verzekering, als hij zou hebben geweten dat de verzekeringsovereenkomst per 1 juni 2013 was beëindigd. Immers, er is niet gesteld dat er aanwijzingen zijn dat [appellant] dat zou hebben nagelaten.
2.3
In zijn akte houdende schadestaat heeft [appellant] zijn vordering als volgt begroot:
 Herstelkosten appartement 		€ 200.000,-
 Kosten rechtsbijstand			€   33.185,84
 Huurderving t/m november 2017	€   55.650,-
 Huurderving vanaf december 2017	P.M.
 Immateriële schade
€     1.500,-
+ P.M.
 Totaal					€ 290.335,84 + P.M.
Daarnaast maakt [appellant] in zijn akte nog melding van huurderving (à € 1.350,- per maand), kosten rechtsbijstand en immateriële schade.
2.4
Voor zover [appellant] aldus zijn vordering wenst te vermeerderen, overweegt het hof dat dat in deze stand van het geding – behoudens uitzonderingsgevallen die zich hier niet voordoen –  niet meer mogelijk is. Het hof zal dus uitgaan van de vordering zoals deze door [appellant] bij appeldagvaarding/memorie van grieven is geformuleerd. Deze houdt in dat [geïntimeerden 2 t/m 4] en Nationale-Nederlanden hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van zijn brandschade tot een bedrag van € 140.000,- en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.221,48, te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente.
De appartementsclausule
2.5
Vaststaat dat het door [appellant] bewoonde en verzekerde appartement, deel uitmaakt van het in drie appartementsrechten gesplitste gebouw [adres] . Dit betekent dat de eigendom van het gebouw berust bij de gezamenlijke appartementsgerechtigden en dat deze appartementsgerechtigden gehouden zijn naar rato van hun aandeel bij te dragen aan het herstel van gebouw. Het aandeel van [appellant] in het appartementengebouw bedraagt blijkens de splitsingsakte (productie 3 bij antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerden 2 t/m 4] ) een derde.
2.6
Nationale-Nederlanden en [geïntimeerden 2 t/m 4] hebben daarom aangevoerd dat ervan moet worden uitgegaan dat het verzekerd belang een derde deel van het gehele pand omvat. Dit zou meebrengen dat Nationale-Nederlanden op grond van de verzekeringsovereenkomst een derde deel van de totale schade aan het pand dient te vergoeden. De andere appartementsgerechtigden dienen ook ieder een derde bij te dragen. Zo hebben [geïntimeerden 2 t/m 4] in dit verband gewezen op de volgende bepaling in de polis:
“Belanghebbenden
De in de polis vermelde verzekeringnemer treedt tevens op namens de andere belanghebbenden.
De meerdere waarde is al dan niet elders verzekerd.”
2.7
[geïntimeerden 2 t/m 4] en Nationale-Nederlanden hebben voorts een beroep gedaan op de appartementsclausule die is vermeld op de polis:
“
Appartement
Zolang de eigendom van het hierbij verzekerde gebouw gesplitst is in appartementsrechten gelden de volgende aanvullende voorwaarden.
Een daad of verzuim van een eigenaar welke krachtens de wet of de verzekeringsvoorwaarden geheel of gedeeltelijk ongehoudenheid van de maatschappij tot uitkering van de schadepenningen tot gevolg zou hebben, laat de uit deze polis voortvloeiende rechten onverlet. Niettemin zal de maatschappij in zodanig geval gerechtigd zijn, mits zij voor de uitkering de wens te kennen heeft gegeven, een aandeel in de schadepenningen overeenkomende met het aandeel waarin de betreffende eigenaar in de gemeenschap gerechtigd is, van deze terug te vorderen.
In geval van toepassing van artikel 5:136 lid 4 B.W. zal de uitkering van het aandeel in bedoeld geval in plaats van aan de eigenaar geschieden aan de maatschappij.
Gaat de verschuldigde uitkering een bedrag van € 11345,- te boven dan geschiedt zij op de wijze te bepalen door de vergadering van eigenaars, zulks blijkende uit een door de voorzitter gewaarmerkt afschrift van de notulen van de vergadering.
Door uitkering overeenkomstig de voorwaarden van deze polis zal de maatschappij tegenover alle belanghebbenden volledig zijn gekweten.”
2.8
De hiervoor geciteerde appartementsclausule is bedoeld voor een opstalverzekering die (zoals het hoort) wordt gesloten door of namens de gezamenlijke eigenaars van het gebouw (de appartementsgerechtigden). In die situatie heeft de clausule ook goede zin, omdat de clausule appartementsgerechtigden, aan wie de verzekeringsuitkering in beginsel gezamenlijk toekomt, beschermt tegen ‘schadeveroorzakend wangedrag’ van een van hen. Verder regelt de clausule dat de schadeafwikkeling ten aanzien van het gehele appartementsgebouw verloopt via de vergadering van eigenaren.
2.9
De onderhavige verzekering is echter niet een door of namens de gezamenlijke appartementseigenaren gesloten verzekering (er was tot het moment van de schade sprake van een "slapende VVE"), maar een door een individuele appartementsgerechtigde (namelijk alleen [appellant] ). Zoals [geïntimeerde 2] terecht opmerkt, lijkt het er daarom op dat aldus een verkeerde clausule is opgenomen op de polis. Bescherming tegen wangedrag van een van de overige appartementsgerechtigden heeft [appellant] (nu hij op persoonlijke basis een verzekering heeft afgesloten) immers niet nodig. Wat [appellant] wel nodig had/heeft was/is bescherming tegen eventuele onderverzekering van een of meer van de mede-eigenaren om – in geval van schade aan zijn appartement en onderverzekering van de andere appartementsgerechtigden, zoals thans aan de orde – (toch) de schade aan zijn appartement volledig vergoed te krijgen. Om aan die beschermingsbehoefte tegemoet te komen wordt voor een opstalverzekering van een individuele appartementsgerechtigde (sinds 1983) de door de voormalige Vereniging van Brandassuradeuren opgestelde zogenoemde clausule individueel appartementsrecht geadviseerd. Deze clausule luidt (aldus [geïntimeerden 2 t/m 4] ) als volgt:
“1. De maatschappij zal in evenredigheid van de verzekerde som tot de totale waarde van het gebouw de schade (hierna te noemen: juridische schade) aan het gebouw vergoeden, voorzover verzekerde deze verplicht is mede te dragen uit hoofde van zijn deelname in het gehele gebouw. Gaat de verschuldigde uitkering een bedrag van € 11.345 te boven dan geschiedt de uitkering op de wijze die bepaald wordt door alle appartementsgerechtigden van het gebouw.
2. Daarnaast zal de maatschappij verzekerde in evenredigheid van de verzekerde som tot de waarde van zijn appartementsrecht de schade (hierna te noemen: gebruikersschade) vergoeden aan die gedeelten van het gebouw waarvan verzekerde het uitsluitend recht van gebruik heeft, een en ander voorzover niet reeds gedekt onder 1. of op andere wijze vergoed en mits de hiervoor bedoelde gedeelten van het gebouw herbouwd of hersteld worden.
3. De gebruikersschade wordt vastgesteld op de schade aan het appartement waarvan verzekerde het recht van gebruik heeft, onder aftrek van het voor dat appartement ‘beschikbare’ deel van de totale juridische schade-uitkeringen aan de gezamenlijke eigenaren uit hoofde van door dezen gesloten verzekeringen. Het hiervoor bedoelde ‘beschikbare’ deel wordt bepaald door het totaal aan juridische uitkeringen in verhouding van de schade aan de verschillende appartementen aan elk zodanig appartement toe te rekenen.
4. Door uitkering overeenkomstig de voorwaarden van deze polis zal de maatschappij tegenover alle appartementsgerechtigden volledig zijn gekweten.”
2.10
Het lijkt erop dat aan [appellant] bij vergissing een polis met een ‘gewone’ appartementsclausule is afgegeven en dat (vanaf 1983) de individuele appartementsclausule meer passend zou zijn geweest. Vooralsnog is het hof van oordeel dat [appellant] niet redelijkerwijs op deze (mogelijke) vergissing bedacht had hoeven zijn. Het hof heeft echter op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen en zal een comparitie van partijen gelasten. Daarbij zal onder meer worden besproken wat de aanleiding is geweest voor Nationale-Nederlanden om destijds de appartementsclausule op de polis te plaatsen (en voor Nationale-Nederlanden en/of [geïntimeerde 2] om deze vervolgens te handhaven, ondanks de sinds 1983 geadviseerde clausule individueel appartementsrecht). Tevens zal aan de orde komen wat de gevolgen moeten zijn van het feit dat (naar het zich vooralsnog laat aanzien) op de polis van [appellant] een niet bij zijn situatie passende appartementsclausule is opgenomen en of partijen ter bepaling van de aan [appellant] te vergoeden schade mogelijk overeenstemming kunnen bereiken over een meer passende maatstaf om af te bakenen welke schade al dan niet voor vergoeding onder de polis in aanmerking zou moeten komen.
2.11
Het hof stelt voorts vast dat beide clausules gemeen hebben dat een uitkering die een bedrag van € 11.345,- te boven gaat, dient te worden gedaan op een wijze zoals bepaald door de VVE. Dit betekent dat [appellant] duidelijkheid zal moeten verschaffen over hetgeen de VVE ter zake heeft besloten.
Schadeomvang
2.12
Ter zake van de omvang van de herstelkosten heeft [appellant] een offerte van 30 augustus 2017 van RW Repair B.V. in het geding gebracht waarin de kosten van herstel worden begroot op € 194.060,92 (inclusief btw). In de aanhef van de offerte staat “betreft: [adres] + voorgevel te Den Haag”. De in de offerte genoemde kosten hebben uitsluitend betrekking op “reiniging/sloopwerkzaamheden”, “bouwkundig herstel voorgevel”, “bouwkundig herstel nr. […] ”, “schilderwerk/afwerking voorgevel 61059057”en “schilderwerk/afwerking nr. […] ”. Het hof memoreert dat [adres] het appartement van [appellant] is.
2.13
Nationale-Nederlanden heeft EMN Expertise opdracht gegeven de schade aan het pand vast te stellen. Het rapport van EMN van 10 november 2017 vermeldt voor zover relevant het volgende:
“
Schadeomvang
In de woning van verzekerde is ernstige schade ontstaan. De woonkamer, keuken, trapopgang zijn volledig uitgebrand. De overige vertrekken zijn door de hitte en roet in ernstige mate aangetast.
De keuken en badkamer dienen vervangen te worden, alsmede alle elektra en de cv-installatie. Houten vloerbalken moeten vervangen worden, alsmede enkele tussenwanden. Na het bouwkundig herstel dient stuc- en sauswerk opnieuw aangebracht te worden.
Na de brand werd op last van de Gemeente Den Haag een nieuwe kap op het pand geplaatst. De kosten zijn verdeeld onder de drie appartementsgerechtigden, waaronder verzekerde.
Schadevaststelling
Wij hebben de huidige schade vastgesteld aan de hand van een offerte van RW Repair B.V. Dit bedrijf werd ingeschakeld door de beheerder van de V.v.E. Bij het vaststellen van de schade hebben wij rekening gehouden met de reeds uitgevoerde werkzaamheden, de gewijzigde btw-regeling en algemene prijsstijgingen. De schade aan de opstal hebben wij op basis van de
herstelkosten
vastgesteld op € 186.672,12 inclusief btw.”
2.14
Daarnaast heeft Nationale-Nederlanden de notulen van 19 september 2017 overgelegd van de VvE [adres] te [plaats] . Hierin staat, voor zover relevant:
“Bespreken en besluiten over de reparatie van het pand:
De leden besluiten de offerte van RW Repair d.d. 30 augustus 2017 te accepteren. Hiermee wordt de bijdrage per appartement € 64.686,97. Voor de heer [naam 1] komt hier ½ van de reeds uitgevoerde werkzaamheden bij zijnde € 13.313,71. Totaal dus € 78.000,68. De leden [naam 2] en [appellant] hebben hier al een deel van voldaan. Met deze bedragen is het mogelijk geweest het dak te laten vervangen. I.v.m. de dreigende dwangsom van het Pandenteam zal de heer [appellant] zijn raadsman verzoeken of het mogelijk is om een voorschot te krijgen van de schadepenningen om i.i.g. de werkzaamheden aan de voorgevel te kunnen doen.”
Nationale-Nederlanden concludeert dat de VvE heeft besloten dat de brandschade aan het pand (conform ieders aandeel in de gemeenschap) in gelijke delen door alle appartementsgerechtigden wordt gedragen. Gezien het rapport van EMN is Nationale-Nederlanden van mening dat zij maximaal een derde van de totale schade van € 186.672,12 = € 62.224,04 aan [appellant] is verschuldigd.
2.15
Ook [geïntimeerden 2 t/m 4] beroepen zich op bovengenoemde notulen en het schaderapport van EMN van 10 november 2017.
2.16
Het hof overweegt als volgt. In de door partijen in het geding gebrachte stukken is sprake van een schadebedrag van  ongeveer € 190.000,-. Voor het hof is echter onduidelijk waar dit bedrag precies op ziet: gaat het om de schade aan de gemeenschappelijke voorgevel en het appartement van [appellant] (cfm. de door hem overgelegde offerte van RW Repair B.V., die kennelijk ook door EMN tot uitgangspunt is genomen bij de vaststelling van de schade), of gaat het om de totale schade aan het pand? Verder merkt het hof op dat het besluit van de VvE van 19 september 2017 lijkt te zien op verdeling van de gemeenschappelijke schade waaronder de vervanging van het dak, die gelijkelijk over de drie appartementsgerechtigden wordt verdeeld. Echter, het in de notulen genoemde bedrag van € 64.686,97 per appartementsgerechtigde komt precies overeen met het totaalbedrag in de offerte van RW Repair van € 194.060,92. Die offerte ziet echter – kort gezegd – op de schade aan het appartement van [appellant] en de voorgevel, maar niet op de vervanging van het dak.
2.17
Ook op het punt van de schadeomvang heeft het hof behoefte aan een nadere toelichting van partijen, in het bijzonder van [appellant] . Het hof verzoekt [appellant] voorafgaande aan de comparitie de volgende stukken over te leggen:
een opgave van de kosten die gemoeid zijn met het herstel van alle schade aan het verzekerde appartementengebouw (meer precies: ‘de juridische schade’, vgl. de definitie in de individuele appartementsclausule, geciteerd onder rov. 2.9), waarbij het hof wenst te vernemen welke werkzaamheden al zijn uitgevoerd, en hoe deze zijn bekostigd;
een opgave van de bijdragen in deze totale kosten van de (verzekering van de) overige appartementsgerechtigden, onderbouwd met onderliggende stukken;
een opgave van de kosten die gemoeid zijn met het herstel van alleen het appartement van [appellant] (meer precies: ‘de gebruikersschade’, vgl. de definitie in de individuele appartementsclausule, geciteerd onder rov. 2.9), voor zover deze als gevolg van onderverzekering niet gedekt is door de juridische schadevergoeding;
eventuele (nadere) besluiten van de VVE ter zake van herstel van de schade (daar het zich laat aanzien dat de verschuldigde uitkering het bedrag van € 11.345,-- te boven gaat);
een onderbouwing (met onderliggende bewijsstukken) van de door [appellant] gemaakte kosten van vervangende huisvesting, waarbij het hof opmerkt dat een vergoeding voor huurderving is gemaximeerd tot 10% van de verzekerde som (art. 5.3 jo. art. 5.8 van de polisvoorwaarden);
een goed leesbaar exemplaar van de splitsingsakte; de splitsingsakte die door [geïntimeerden 2 t/m 4] is overgelegd, is niet goed leesbaar.
2.18
Het hof zal een (meervoudige) comparitie van partijen gelasten en verzoekt partijen daartoe hun verhinderdata over te leggen in de periode juli tot en met oktober 2018.
3
Beslissing
Het hof:
beveelt partijen in persoon, voor zover het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, op een nader te bepalen tijdstip te verschijnen voor het hof, in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling;
bepaalt dat partijen
binnen veertien dagen na heden
opgave doen van hun verhinderdata in de
maanden juli tot en met oktober 2018
;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
bepaalt dat [appellant] de in rov. 2.11 en 2.17 bedoelde bescheiden
uiterlijk twee weken vóór de comparitie
in kopie aan de griffie handel zal overleggen en aan de wederpartij zal toezenden;
bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze
uiterlijk twee weken vóór de comparitie
in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.J. van der Ven en J.M.T. van der Hoeven-Oud, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.