ECLI:NL:CBB:2018:284
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/855, 16/863, 16/871 en 16/884
15334
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juni 2018 in de zaken van
Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (Vodafone)
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink);
Tele2 Nederland B.V.
, te Diemen (Tele2)
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. Apon);
Voiceworks B.V.
, te Almere,
Nox Telecom B.V.,
te Venray
, Dean Connect B.V.
, te Alphen aan den Rijn,
OneXS Nederland B.V.
, te Schiphol-Rijk,
BLU Telecom B.V.
, te Staphorst,
SpeakUp B.V.
, te Enschede,
Next Gen Networks B.V.
, te Haarlemmermeer en
Infopact Netwerkdiensten B.V.
, te Rotterdam (Voiceworks c.s.)
(gemachtigde: mr. N.J. Linssen); en
T-Mobile Nederland B.V.
, te Amsterdam (T-Mobile)
(gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. M. Koppenol);
appellanten
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. B.S. Jansen en mr. R. Leijenaar).
Als derden-belanghebbenden hebben aan het geding deelgenomen:
KPN Nederland B.V.
, te Den Haag (KPN)
(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. T.D.O. van der Vijver); en
Eurofiber B.V.
, te Maarssen (Eurofiber)
(gemachtigden: mr. P.J. van Ginneken en mr. G.D.G.M.G. Béquet).
Procesverloop
Op 1 september 2016 heeft ACM het marktanalysebesluit met betrekking tot de wholesalemarkt voor (fysieke) toegang tot glasvezelnetwerken die zijn aangelegd naar locaties van zakelijke eindgebruikers (bestreden besluit) genomen.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en zijn als derden-belanghebbenden aangemerkt in elkaars procedures.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben zienswijzen ingediend naar aanleiding van elkaars beroepen en het verweer van ACM. ACM heeft op deze zienswijzen gereageerd (dupliek).
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het College heeft de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van de als vertrouwelijk aangemerkte stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2017. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Regelgevend kader
De Aanbeveling van de Commissie van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europese Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (PbEU 2014, L295/79; Aanbeveling relevante markten) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Bij het bepalen overeenkomstig artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage zijn opgenomen. (…)
BIJLAGE (…)
Markt 3
a. Lokale toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie
(…)”
De Telecommunicatiewet (Tw) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
s. onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;
Artikel 1.3
1 De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. (…)
Artikel 6a.1
1 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
5 Het (…) bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
Artikel 6a.2
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1 (…) blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op; (…)
Artikel 6a.3
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1 (…) blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt de Autoriteit Consument en Markt dit en trekt zij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in. (…)”
Het bestreden besluit
3.1
Op 7 april 2016 heeft ACM het ontwerp van het bestreden besluit (ontwerpbesluit) gepubliceerd. Appellanten en derden-belanghebbenden hebben hiertegen zienswijzen ingebracht. Na notificatie van het ontwerpbesluit bij de Europese Commissie (Commissie) heeft ACM het bestreden besluit genomen. Het bestreden besluit houdt, samengevat weergegeven, het volgende in.
Aanleiding voor de marktanalyse
3.2.1
In dit besluit analyseert ACM de relevante wholesalemarkt voor (fysieke) toegang tot een vaste netwerkinfrastructuur voor zover het de ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken betreft die zijn aangelegd naar locaties van zakelijke eindgebruikers. Deze zakelijke netwerken worden ook wel aangeduid als Fiber to the Office, ofwel FttO. De ontbundelde toegang tot deze netwerken wordt aangeduid als ODF-access (FttO). ACM heeft de markt voor ODF-access (FttO) eerder onderzocht. In eerdere besluiten heeft ACM telkens vastgesteld dat de markt voor ODF-access (FttO), al dan niet onderdeel van een bredere markt voor ontbundelde toegang, niet-concurrerend was en op grond daarvan verplichtingen opgelegd aan KPN, de marktpartij die beschikte over aanmerkelijke marktmacht (AMM). Deze besluiten zijn evenwel door het College vernietigd. De markt voor ODF-access (FttO) is daarmee thans ongereguleerd.
3.2.2
De in de Aanbeveling relevante markten opgenomen elektronische communicatiemarkten kennen een onderlinge samenhang. ODF-access (FttO) is een bouwsteen voor de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten en voor de tussenliggende wholesalemarkten voor breedbandtoegang en huurlijnen en vaste telefonie. Door toegang kan op de onderliggende retail- en wholesalemarkten meer concurrentie ontstaan. ODF-access (FttO) is toegang op het hoogst mogelijke niveau in het netwerk. Afnemers van ontbundelde toegang moeten een groot deel van het netwerk kunnen repliceren van marktpartijen die ODF-access (FttO) kunnen aanbieden, waardoor op een belangrijk deel van het netwerk infrastructuurconcurrentie ontstaat. ODF-access (FttO), ODF-access (FttH, Fiber to the Home), en MDF-/SDF-access zijn alle vormen van ontbundelde toegang. ODF-access (FttO) wordt uitsluitend gebruikt voor zakelijke toepassingen; MDF-/SDF-access wordt gebruikt voor de levering van zakelijke én consumentendiensten; en ODF-access (FttH) wordt voornamelijk gebruikt voor de levering van consumentendiensten.
3.2.3
In het besluit Marktanalyse ontbundelde toegang van 17 december 2015 (marktanalysebesluit ULL2015) heeft ACM een deel van het onderzoek naar de markt voor ontbundelde toegang al uitgevoerd. ACM heeft in dit besluit onder meer geconcludeerd dat de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang, uitgaande van het koperen aansluitnetwerk van KPN, bestaat uit de markt voor (virtuele) ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (SDF-access en MDF-access) en het glasvezelnetwerk (ODF-access (FttH)). Deze toegangsvormen vormen dus volwaardige alternatieven van elkaar. In het besluit is ook onderzocht of ODF-access (FttO) tot de markt voor ontbundelde toegang behoort. Omdat glastoegangsvormen ODF-access (FttO) en ODF-access (FttH) wezenlijk verschillen, concludeert ACM dat ODF-access (FttO) niet tot de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang behoort. Dit is voor ACM aanleiding om in de onderhavige analyse te onderzoeken of ODF-access (FttO) een aparte markt vormt. ACM past bij de afbakening en het onderzoek van de relevante markten in dit besluit de zogenaamde ‘modified greenfield’ benadering toe. Dit betekent dat ACM in dit besluit regulering op basis van marktanalyses wegdenkt. De analyse in dit besluit ziet dus op een situatie zonder regulering. De analyse betreft een prospectieve beoordeling van de concurrentiesituatie op de markt voor ODF-access (FttO) in de periode 2016-2018. De analyse voor het marktanalysebesluit ULL2015 heeft deels gelijktijdig plaatsgevonden met de analyse van de markt voor ODF-access (FttO).
Omdat de concurrentiesituatie op de relevante retailmarkten daartoe aanleiding geeft, heeft ACM de relevante wholesalemarkt afgebakend die zich op het hoogste niveau in het vaste netwerk bevindt. Dit betreft de markt voor ODF-access (FttO). Vervolgens heeft ACM voor de markt voor ODF-access (FttO) een dominantieanalyse uitgevoerd. Met de dominantieanalyse onderzoekt ACM of de markt al dan niet concurrerend is en of er op deze markt ondernemingen actief zijn met AMM.
3.2.4
De retailmarkten die relevant zijn voor de markt voor ODF-access (FttO) zijn de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten, de retailmarkt voor internettoegang en de retailmarkt voor vaste telefonie. In het kader van het marktanalysebesluit ULL2015 is de concurrentiepositie op deze retailmarkten reeds onderzocht in afwezigheid van regulering. Voor al deze retailmarkten is er een risico dat een of meerdere ondernemingen beschikken over AMM. De onderzoeken en conclusies zijn ook voor onderhavige markt van belang en zijn als bijlage bij het marktanalysebesluit ULL2015 opgenomen. Ze maken integraal onderdeel uit van dit besluit.
Marktafbakening
3.3.1
In het marktanalysebesluit voor de markt voor ODF-access (FttO) van 28 december 2012 (marktanalysebesluit FttO2012) was de markt voor ODF-access (FttO) afgebakend als een afzonderlijke relevante markt die nationaal van omvang is. Deze afbakening van de markt is in beroep in stand gebleven, ondanks de vernietiging van het marktanalysebesluit FttO2012 op gronden gericht tegen de dominantieanalyse. Gelet hierop onderzoekt ACM bij de marktafbakening ook in hoeverre de situatie op dit moment afwijkt van de situatie die bestond ten tijde van het marktanalysebesluit FttO2012.
3.3.2
ACM maakt een onderscheid tussen glasvezelnetwerken waarmee hoofdzakelijk residentiële eindgebruikers (FttH) worden aangesloten en glasvezelnetwerken waarmee uitsluitend zakelijke eindgebruikers worden aangesloten (FttO). In beide gevallen is het mogelijk om via de ODF toegang te krijgen tot het aansluitnetwerk. Toegang tot beide soorten netwerken valt onder markt 3a van de Aanbeveling relevante markten. In het marktanalysebesluit ULL2015 heeft ACM markt 3a van de Aanbeveling relevante markten 2014 vanuit het startpunt van ontbundelde kopertoegang en ODF-access (FttH) onderzocht. ACM heeft in dat besluit geconcludeerd dat ontbundelde kopertoegang en ODF-access (FttH) onderdeel uitmaken van dezelfde relevante productmarkt. Tevens heeft ACM daarbij geconcludeerd dat ODF-access (FttO) geen substituut is voor ontbundelde kopertoegang en ODF-access (FttH), en niet tot dezelfde productmarkt behoort. Dit is voor ACM aanleiding om in onderhavige analyse te onderzoeken of de markt voor ODF-access (FttO) een aparte markt vormt.
3.3.3
Het startpunt voor de afbakening van de relevante markt wordt in dit besluit gevormd door de aanname dat de relevante productmarkt ten minste bestaat uit ODF-access (FttO). ODF-access (FttO) is de wholesaledienst waarmee een toegangvragende aanbieder via de ODF toegang krijgt tot een ontbundelde aansluitlijn uit een bestaand glasvezelnet. Daarmee kan toegang worden verkregen tot een bepaalde locatie van een zakelijke eindgebruiker om aan die eindgebruiker retaildiensten te kunnen leveren, zoals zakelijke netwerkdiensten, internettoegangsdiensten of vaste telefonie. Voor het bieden van zakelijke netwerkdiensten is het belang van ODF-access (FttO) het grootst. Het gaat hier namelijk om dataverkeer tussen verschillende bedrijvenlocaties. Hiervoor is de hoge uploadsnelheid die glasvezel kan bieden van groter belang dan voor internettoegang en vaste telefonie.
3.3.4
In de substitutie- en dominantieanalyse richt ACM zich op eindgebruikers met vijf of meer geautomatiseerde werkplekken. Uit gesprekken met marktpartijen is gebleken dat kleinere eindgebruikers in de regel geen gebruik maken van op ODF-access (FttO) gebaseerde retaildiensten, omdat deze vaak te duur zijn en onnodig hoge specificaties hebben. Marktpartijen richten zich in hun zakelijk glasvezelaanbod dan ook alleen op bedrijven met minimaal vijf à tien geautomatiseerde werkplekken. ACM concludeert dat ontbundelde kopertoegang niet behoort tot dezelfde relevante productmarkt als ODF-access (FttO) en bespreekt vervolgens de vraag of ODF-access (FttH) tot dezelfde productmarkt behoort als ODF-access (FttO). ODF-access (FttH) omvat ontbundelde toegang tot het glasvezelaansluitnet waarop hoofdzakelijk residentiële eindgebruikers (consumenten) zijn aangesloten. De belangrijkste aanbieder van ODF-access (FttH) is KPN (via haar dochter Reggefiber). ODF-access (FttH) wordt, in tegenstelling tot ODF-access (FttO), voornamelijk gebruikt voor het leveren van retaildiensten zoals internettoegang, televisie en vaste telefonie.
3.3.5
Het belangrijkste verschil tussen ODF-access (FttO) en ODF-access (FttH) is dat FttH-netwerken worden uitgerold in gebieden met overwegend residentiële eindgebruikers en FttO-netwerken zich voornamelijk bevinden in gebieden met zakelijke afnemers. Deze zakelijke afnemers worden ontsloten op basis van individuele klantvraag of in enkele gevallen door middel van vraagbundeling op een bedrijventerrein. Het grootschalig ontsluiten van gebieden door middel van vraagbundeling of gebiedsverglazing, zoals bij ODF-access (FttH) gebruikelijk is, komt bij ODF-access (FttO) niet (meer) voor. Als gevolg van deze verschillende wijzen van uitrol en verschillende typen aangesloten eindgebruikers, komt het nauwelijks voor dat FttH- en FttO-netwerken geografisch overlappen. Daarnaast merkt ACM op dat de prijs van ODF-access (FttO) slechts een klein deel uitmaakt van de retailprijs van zakelijk glas. Daardoor zal een prijsstijging op het niveau van ontbundelde toegang van 10% slechts een prijsstijging op retailniveau van 1% tot gevolg hebben. Alleen zakelijke eindgebruikers die zeer prijsgevoelig zijn, zullen in dat geval overstappen naar FttH. Door de beperkte geografische overlap wordt de kans op overstap nog kleiner. Bij een geografische overlap van 10% zal iedere eindgebruiker in het gebied met overlap moeten overstappen op FttH om de prijsverhoging niet winstgevend te maken. Dit acht ACM zeer onwaarschijnlijk. Dit overwegende concludeert ACM dat ODF-access (FttO) en ODF-access (FttH) geen vraagsubstituten zijn.
3.3.6
Een belangrijk verschil ten opzichte van de situatie zoals deze in 2012 bestond, is het gegeven dat Reggefiber volledig is overgenomen door KPN. Tussen Reggefiber en KPN bestond een afspraak dat Reggefiber zich richtte op residentiële gebruikers en daarom bij de uitrol van zijn netwerken zakelijke klanten in beginsel niet aansloot. Deze afspraak heeft ertoe geleid dat slechts een zeer klein gedeelte van alle FttH-aansluitingen de aansluiting van een zakelijke eindgebruiker betreft. Met de volledige overname van Reggefiber door KPN is het denkbaar dat zakelijke klanten op FttH worden aangesloten als zij binnen de geografische reikwijdte van een nog aan te leggen FttH-netwerk liggen. ACM schat echter in dat dit slechts een beperkte impact zal hebben op de mate waarin afnemers van retaildiensten over FttO kunnen overstappen op retaildiensten over FttH. ACM concludeert dat ODF-access (FttH) niet tot dezelfde relevante productmarkt behoort als ODF-access (FttO). ACM concludeert tevens dat toegang tot kabelnetwerken niet tot de relevante markt voor ODF-access (FttO) behoort, evenmin als toegang tot mobiele netwerken, WiFi-verbindingen, WLL-verbindingen en satellietverbindingen. De markt voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasaansluitnetwerken (ODF-access (FttO)) is daarmee een afzonderlijke relevante productmarkt.
3.3.7
ACM concludeert dat de geografische markt voor ODF-access (FttO) nationaal is. Hiermee is de geografische marktafbakening gelijk aan die in 2012. Ondanks de landelijke vraag- en aanbodstructuur ziet ACM wel dat er verschillen zijn tussen gebieden in Nederland, met name in het aantal aanbieders per gebied. ACM onderzoekt daarom of het aantal aanbieders dat in een gebied aanwezig is mogelijk leidt tot significante verschillen in de concurrentieomstandigheden tussen gebieden en of er een significant verschil in concurrentieomstandigheden is tussen stedelijke en niet-stedelijke gebieden. Dergelijke verschillen zouden aanleiding kunnen zijn om aparte geografische markten af te bakenen. De marktpartijen die in de markt voor ODF-access (FttO) actief zijn, hebben een verschillende netwerkdekking. KPN beschikt met zijn FttO-netwerk over de grootste netwerkdekking en bereikt op minder dan 150 meter van zijn netwerk 80-85% van de bedrijfslocaties. KPN wordt gevolgd door Ziggo met een netwerkdekking (op basis van glasvezel) van 60-65% en Eurofiber met een netwerkdekking van 40-45% van de bedrijfslocaties op minder dan 150 meter van het eigen netwerk. De overige aanbieders van ODF-access (FttO) hebben individueel een beperktere geografische dekking. Hoewel de netwerken van partijen verschillen in grootte is er wel sprake van overlap van deze netwerken. Als bijvoorbeeld wordt gekeken naar de gecombineerde netwerkdekking van de genoemde alternatieve netwerkaanbieders, dan blijkt dat de gecombineerde dekking de netwerkdekking van KPN benadert. Het ligt daarom voor de hand dat in het overgrote deel van Nederland er minimaal twee netwerken dicht bij elkaar liggen. Ondanks dat er in sommige gebieden slechts één aanbieder aanwezig is, heeft ACM geen indicatie dat de prijzen die aanbieders in deze gebieden rekenen, afwijken van die op andere locaties in het land waar meerdere aanbieders actief zijn. Dit kan het gevolg zijn van de concurrentiedruk vanuit omliggende gebieden waar meer of andere aanbieders aanwezig zijn. De naastgelegen gebieden kunnen prijsdruk op elkaar uitoefenen, als aanbieders in aangrenzende gebieden (bijvoorbeeld op een afstand van 250 meter) op het moment dat de aanbieder die als enige aanwezig is in een (postcode)gebied te hoge tarieven zou rekenen, hun glasvezelnetwerk hier naartoe uit kunnen rollen. Deze concurrentiedruk leidt ertoe dat er (min of meer) sprake is van een (landelijke) keten van gebieden die elkaar disciplineren. Het verschil in het aantal aanbieders van ODF-access (FttO) tussen gebieden kan van invloed zijn op de mate van concurrentie in die gebieden. ACM heeft daarom onderzocht of het verschil in aantal aanbieders van ODF-access (FttO) per gebied leidt tot het bestaan van zodanig afwijkende concurrentievoorwaarden, dat sprake is van afzonderlijke geografische markten. Een indicator voor dergelijke afwijkende concurrentievoorwaarden is bijvoorbeeld een sterk verschil in marktaandeel. Net als in 2012 heeft ACM onderzocht of er een verband bestaat tussen het aantal glasvezelaanbieders dat in een gebied aanwezig is en het marktaandeel van KPN in dat gebied. ACM heeft daartoe het aantal glasvezelnetwerken in viercijferige postcodegebieden en het marktaandeel van KPN (op basis van actieve glasvezelaansluitingen) in die postcodegebieden tegen elkaar afgezet. Op basis hiervan constateert ACM dat er geen significant verband bestaat tussen het aantal aanbieders en het marktaandeel van KPN. Hoewel het gemiddelde marktaandeel van KPN daalt naarmate het aantal glasvezelnetwerken in een postcodegebied toeneemt, is de spreiding van de marktaandelen over de postcodegebieden zodanig groot dat er ook nu geen significante correlatie bestaat tussen het aantal aanbieders en het marktaandeel van KPN. Dit duidt naar het oordeel van ACM niet op het bestaan van dusdanig afwijkende concurrentievoorwaarden tussen gebieden met een verschillend aantal aanbieders dat er sprake zou zijn van aparte geografische markten. ACM concludeert op basis van het bovenstaande dat er vanuit het perspectief van netwerkdekking, het aantal aanbieders per gebied en het gehanteerde prijsniveau, geen geografische gebieden te onderscheiden zijn waar de concurrentiesituatie significant afwijkt.
3.3.8
ACM heeft ook onderzocht of er een duurzaam onderscheid bestaat tussen de concurrentievoorwaarden in stedelijke gebieden en op bedrijventerreinen. ACM heeft daarvoor gekeken naar de wijze van aanleg van de aansluitingen, het bestaan van verschillen tussen de gebieden, de aanwezigheid van netwerkaanbieders in deze gebieden en tariefverschillen. ACM ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat er sprake is van een significant verschil in concurrentieomstandigheden in stedelijke gebieden en bedrijventerreinen. ACM is daarom van mening dat er geen sprake is van aparte geografische markten op basis van een onderverdeling in stedelijke gebieden en bedrijventerreinen.
ACM heeft ook onderzocht of de door KPN gehanteerde tariefgebieden nog aanleiding geven om bepaalde gebieden te onderscheiden als een afzonderlijke geografische markt. KPN hanteert een gebiedsindeling waarin onderscheid wordt gemaakt tussen O-, A-, B- en C- gebieden, waarbij O-gebieden bedrijventerreinen zijn en de A-, B- en C-gebieden zogenaamde ‘stedelijke’ aansluitingen betreffen met een verschillende locatiedichtheid. Deze gebieden kennen ook verschillende tarieven. ACM is van mening dat de door KPN gehanteerde indeling in gebieden een objectieve weerspiegeling geeft van de kosten in deze verschillende gebieden en dat het verschil in tarieven geen indicatie is dat in deze gebieden de concurrentiesituatie significant afwijkt. ACM ziet daarom geen reden om aan te nemen dat deze gebieden een afzonderlijke geografische markt vormen.
Dominantieanalyse
3.4.1
Als de afgebakende relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, moet ACM op grond van artikel 6a.2 van de Tw vaststellen welke ondernemingen op deze markt beschikken over AMM. Een onderneming heeft AMM als hij zich in belangrijke mate onafhankelijk van zijn concurrenten, klanten en eindgebruikers kan gedragen. Het bestaan van een AMM-positie kan worden aangetoond aan de hand van een aantal criteria die zijn beschreven in paragraaf 3.1 van de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (Richtsnoeren marktanalyse). De hoogte van het marktaandeel vormt een belangrijke indicatie van marktmacht. Andere criteria die in de Richtsnoeren marktanalyse worden genoemd, zijn de totale omvang van de onderneming, product-/dienstendiversificatie, schaalvoordelen, breedtevoordelen, verticale integratie, het ontbreken van kopersmacht, en de controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur. Daarnaast is de vaststelling of er sprake is van AMM ook afhankelijk van de vraag of potentiële concurrenten eenvoudig de markt kunnen betreden.
3.4.2
ACM stelt de marktaandelen van partijen op de markt voor ODF-access (FttO) vast op basis van het aantal geactiveerde aansluitlijnen, waarbij een redundant uitgevoerde aansluitlijn telt als twee aansluitlijnen. ACM gaat bij de vaststelling van de marktaandelen niet uit van het aantal aangesloten locaties omdat op sommige adreslocaties meerdere aansluitlijnen geleverd worden. In de eerste plaats komt dit doordat op sommige adreslocaties, zoals bedrijfskantoren, meerdere klanten gevestigd zijn die hun eigen aansluitlijn(en) afnemen. In de tweede plaats nemen klanten soms meerdere aansluitlijnen af, bijvoorbeeld als ze kiezen voor een redundante oplossing. De markt van ODF-access (FttO) omvatte in Q4 2015 ongeveer 75.500 aansluitlijnen. Het aantal aansluitlijnen op de markt voor ODF-access (FttO) is in de periode van Q1 2012 tot en met Q4 2015 met gemiddeld 1.000 tot 2.000 aansluitlijnen per kwartaal gegroeid. De groei is wel afgevlakt. ACM heeft geen indicatie dat deze trend in de komende drie jaar zal veranderen. KPN heeft op de relevante markt voor ODF-access (FttO) in Q4 2015 een marktaandeel van 40-45%. Het marktaandeel van KPN is de afgelopen drie jaar stabiel gebleven. Eurofiber, de één na grootste speler op de markt voor ODF-access (FttO), heeft een marktaandeel van 20-25% en is licht gegroeid. Het marktaandeel van de derde speler op de markt (Ziggo) is de afgelopen drie jaar licht gedaald, terwijl de overige marktpartijen hun marktaandeel ongeveer hebben weten te behouden. ACM schat het marktaandeel van de regionale marktpartijen in op 10%. De in de voorgaande marktanalyse verwachte stijging van het marktaandeel van KPN heeft zich niet voorgedaan. Het belangrijkste verschil met 2012 is dat het marktaandeel van Eurofiber is gegroeid, terwijl dat van de overige marktpartijen (exclusief KPN) licht is gedaald. ACM constateert relatief grote verschillen in het aandeel van partijen in de absolute groei van het aantal zakelijke glasaansluitingen. Eurofiber weet een steeds hoger aandeel van de totale groei van ODF-access (FttO) te bereiken. Dit laatste gaat ten koste van het aandeel van de andere marktpartijen en gaat in 2015 ook ten koste van het aandeel van KPN. ACM verwacht dat deze trend in de komende jaren doorzet. Prospectief verwacht ACM dat het marktaandeel van KPN begin 2018 zal liggen tussen de 40 en 45%. De verwachting van ACM is dat het marktaandeel van Eurofiber in de komende periode zal groeien.
3.4.3
In de Richtsnoeren marktanalyse geeft de Commissie aan dat bij een marktaandeel van tussen 40 en 50% een risico bestaat dat de betrokken onderneming een machtspositie bezit. ACM verricht een nader onderzoek naar een aantal factoren om te beoordelen of er sprake is van AMM van KPN. Deze factoren zijn controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur, verticale integratie, product- en dienstendiversificatie, schaal- en breedtevoordelen, aard van de concurrentie en concurrentiedruk van buiten de markt.
In het vorige marktanalysebesluit ODF-access (FttO) concludeerde ACM dat KPN vanwege zijn hoge netwerkdekking beschikte over voordelen uit een moeilijk te repliceren infrastructuur, die bijdragen aan een AMM-positie. Het College heeft in zijn uitspraak van 18 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:273; FttO2012-uitspraak) geoordeeld dat op grond van de door ACM verzamelde gegevens niet kon worden vastgesteld dat KPN beschikte over AMM. Dat alternatieve aanbieders de netwerkdekking van KPN hadden gerepliceerd en dat Eurofiber harder groeide dan KPN speelde een belangrijke rol bij dit oordeel. ACM beoordeelt, mede in het licht van deze uitspraak, in hoeverre KPN thans beschikt over voordelen uit een moeilijk te repliceren infrastructuur. Hoewel KPN nog steeds veruit de hoogste netwerkdekking heeft, is de netwerkdekking van Eurofiber het sterkste toegenomen sinds 2012. Waar Eurofiber in 2012 nog ongeveer de helft van de netwerkdekking van KPN had op 250 meter, is dat nu ongeveer twee derde. De netwerkdekking van KPN is slechts licht gestegen sinds 2012. De netwerkdekking van de overige partijen is eveneens licht of niet gestegen. Deze ontwikkeling is naar het oordeel van ACM het gevolg van het investeringsbeleid van de verschillende marktpartijen. Uit door marktpartijen overgelegde dekkingsgegevens blijkt verder dat voor 85-90% van de eindgebruikers waar KPN op maximaal 150 meter afstand aanwezig is, naast KPN nog ten minste één andere aanbieder van ODF-access (FttO) op maximaal 150 meter afstand aanwezig is. Als specifiek wordt gekeken naar de dekking op bedrijventerreinen, blijkt dat 10-15% van het totale aantal bedrijventerreinen enkel door glasvezel van KPN wordt doorsneden en dat KPN op of nabij 65-70% van de bedrijventerreinen aanwezig is. Daarnaast wordt 70-75% van de bedrijventerreinen (mede) doorsneden door een alternatieve aanbieder van glasvezel. Op basis van deze feiten concludeert ACM dat KPN van alle aanbieders het hoogste dekkingspercentage heeft. Dit percentage is ten opzichte van de vorige marktanalyse licht gestegen. Daarnaast stelt ACM vast dat, hoewel er bedrijvenlocaties zijn waar alleen KPN in de buurt ligt (10-15% van het totale aantal bedrijvenlocaties), er ook locaties zijn waar een andere aanbieder als enige in de buurt ligt (5-10% van de bedrijvenlocaties). Gegeven de voorgaande feiten stelt ACM vast dat KPN bij het bedienen van zakelijke eindgebruikers (single-site) zeer beperkt voordeel heeft uit haar netwerkdekking.
3.4.4
ACM onderzoekt vervolgens of KPN specifieke voordelen bezit bij het bedienen van zakelijke eindgebruikers met meerdere vestigingen (multi-siteklanten). Van de zakelijke eindgebruikerslocaties met vijf of meer geautomatiseerde werkplekken is 45-50% onderdeel van een multi-sitebedrijf. Bij het bedienen van multi-siteklanten zal een aanbieder die niet over een landelijk dekkend netwerk beschikt, aansluitingen bij andere aanbieders moeten inkopen. Daarom is hier met name de gecombineerde netwerkdekking van aanbieders relevant. De gecombineerde netwerkdekking van alternatieve aanbieders van zakelijk glasvezel is nagenoeg gelijk aan de netwerkdekking van KPN. Samen hebben alternatieve aanbieders op 250 meter een netwerkdekking van 86%. Dit is exclusief de netwerkdekking van de lokale aanbieders. ACM onderkent dat het inkopen bij alternatieve leveranciers tijdrovend en kostbaar kan zijn, wanneer deze partijen geen processen hebben ingericht om deze inkoop geautomatiseerd te laten verlopen. Hier heeft KPN een voordeel ten opzichte van andere aanbieders. Om hiermee rekening te houden heeft ACM in een alternatieve analyse er daarom voor gekozen BT, Colt en Verizon buiten beschouwing te laten. ACM betrekt Tele2 wel bij de analyse, omdat Tele2 naar het oordeel van ACM juist een belangrijke rol speelt in de levering van wholesale glasaansluitingen. Daarnaast betrekt ACM TReNT in de analyse. TReNT is een regionale aanbieder van zakelijk glasvezel die ook nieuwe bedrijvenlocaties ontsluit. In aanvulling op de bovenstaande analyse van de netwerkdekking op basis van alle bedrijven met 5 of meer geautomatiseerde werkplekken heeft ACM een analyse op basis van multi-sitebedrijven uitgevoerd. Hiervoor heeft ACM in een selectie gemaakt van bedrijven met meer dan één vestiging. Dit resulteert in 69.881 multi-site vestigingen. Van deze vestigingen ligt 85-90% binnen 150 meter van het zakelijke glasnetwerk van KPN, en 90-95% binnen 250 meter. Bij de alternatieve netwerkaanbieders gezamenlijk (Eurofiber, Tele2, Ziggo, en TReNT) is dit respectievelijk 80% en 88%. Mogelijk vormen deze percentages een overschatting van de netwerkdekking die in de praktijk wordt ervaren. Het is denkbaar dat een contract niet wordt gewonnen, wanneer niet alle vestigingen van een bedrijf binnen hetzelfde contract kunnen worden aangesloten. Daarom heeft ACM in een aanvullende analyse een concernbenadering gehanteerd: hierbij gaat ACM ervan uit dat een multi-sitecontract alleen kan worden aangeboden als alle vestigingen van een multi-sitebedrijf bereikbaar zijn via ofwel het netwerk van KPN, ofwel het gezamenlijke netwerk van alternatieve aanbieders. Op basis van deze concernbenadering is de netwerkdekking van KPN 50-55% bij een graafafstand van maximaal 150 meter, en 65-70% binnen 250 meter. De alternatieve partijen gecombineerd (Eurofiber, Tele2, Ziggo, TReNT) hebben een gezamenlijke dekking van 47% op 150 meter en 58% op 250 meter. Uit deze percentages blijkt een beperkt voordeel van KPN uit netwerkdekking bij het bedienen van multi-siteklanten. ACM concludeert dat de voordelen voor KPN uit een niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur nu in mindere mate bijdragen aan een eventuele AMM-positie dan in 2012.
3.4.5
De aanbieders op de markt voor ODF-access (FttO) zijn vrijwel allemaal in meer of mindere mate verticaal geïntegreerd. Partijen als KPN, Eurofiber, Ziggo, Tele2 en BT zijn alle actief op onderliggende wholesale- en retailmarkten, al verschilt de mate waarin deze partijen actief zijn op deze markten. Eurofiber is bijvoorbeeld minder sterk aanwezig op de retailmarkten dan KPN en partijen als TReNT en Relined bieden slechts dark fiber. Vanwege de grotere netwerkdekking profiteert KPN in een veel groter deel van Nederland van deze verticale integratie. Andere aanbieders moeten buiten hun netwerkdekking immers diensten inkopen, waardoor zij in die gebieden niet meer op alle niveaus van de productiekolom aanwezig zijn. Overigens hangt het voordeel uit verticale integratie sterk samen met het eerder besproken voordeel uit netwerkdekking. Een partij met een grotere netwerkdekking kan in een groter deel van het land profiteren van voordelen uit verticale integratie, omdat het in een minder groot deel van het land wholesalediensten hoeft in te kopen. Om die reden is ACM van mening dat verticale integratie daarom op zichzelf geen additioneel voordeel oplevert voor KPN. Bovendien is dit effect in vergelijking met de analyse uit 2012 iets afgenomen, omdat de netwerkdekking van partijen is gegroeid ten opzichte van de situatie in 2012. ACM concludeert dat verticale integratie niet verder bijdraagt aan mogelijke dominantie van KPN.
3.4.6
Product- en dienstendiversificatie beschrijft de situatie waarin een aanbieder ook andere producten aanbiedt waardoor een potentiële afnemer meer geneigd is om voor deze aanbieder te kiezen. Het komt geregeld voor dat een afnemer een combinatie van diensten afneemt, zoals een VPN, internettoegang en vaste en/of mobiele spraakdiensten, eventueel zelfs op meerdere locaties. Een aanbieder die op deze andere retailmarkten aanwezig is, kan voor een afnemer zodoende aantrekkelijker zijn en op die manier (indirect) zijn positie op de markt voor ODF-access (FttO) verbeteren. KPN biedt een breed palet van diensten aan in alle bovengenoemde retailmarkten en is eveneens actief als leverancier van wholesalediensten. KPN biedt zijn diensten op basis van (zakelijk) glasvezel, koper en mobiel, en bereikt met zijn netwerken alle afnemers in Nederland. KPN’s naaste concurrenten bieden een minder breed palet aan diensten of zijn om andere redenen minder goed in staat om aan de gecombineerde behoeften van de eindgebruiker te voldoen. KPN’s meest nabije concurrent, Eurofiber is bijvoorbeeld alleen actief op glasvezel en biedt zelf geen mobiele telefoniediensten aan. Ziggo biedt weliswaar dezelfde type diensten als KPN, maar is in aanvulling op zijn glasvezelaanbod actief via het coax-netwerk, dat veel minder locaties van zakelijke afnemers aangesloten heeft, en biedt (ten tijde van het bestreden besluit)(nog) geen mobiele diensten via een eigen netwerk. Tele2 biedt ongeveer dezelfde diensten als KPN, maar is voor zijn mobiele diensten deels afhankelijk van de inkoop bij derden. In tegenstelling tot Ziggo beschikt Tele2 wel over een eigen 4G-netwerk, dat Tele2 heeft opgebouwd sinds het eind 2012 frequentievergunningen bemachtigde. Sinds 2012 hebben concurrenten van KPN hun productaanbod uitgebreid. Ziggo biedt inmiddels ook mobiele diensten, waardoor Ziggo in een bredere behoefte van de eindgebruiker kan voorzien. Eurofiber heeft bijvoorbeeld door de overname van Unet zijn activiteiten op de retailmarkten voor internettoegang en zakelijke netwerkdiensten uitgebreid. Ook Eurofiber is hierdoor beter in staat om aan de uiteenlopende wensen van de eindgebruiker te voldoen. Verder heeft Tele2 als Mobile Network Operator een betere uitgangspositie voor het bieden van concurrerende diensten in de mobiele markt. In vergelijking met de situatie in 2012 is het voordeel dat KPN ontleent aan product- en dienstendiversificatie afgenomen.
3.4.7
Van schaalvoordelen is sprake als door een hogere productie de gemiddelde kosten per eenheid product afnemen. Schaalvoordelen doen zich sterker voor in sectoren met hoge vaste kosten en lage variabele en/of marginale kosten, zoals de telecommunicatiemarkten. Breedtevoordelen doen zich voor wanneer de gemiddelde kosten voor één product lager zijn als gevolg van het feit dat het door dezelfde onderneming samen met een ander product wordt geproduceerd. In het geval van telecommunicatienetwerken doen breedtevoordelen zich vaak voor, omdat de capaciteit van het netwerk door meerdere producten kan worden gedeeld.
3.4.8
Als gevolg van de grotere schaal van KPN’s FttO-netwerk kan KPN in sterkere mate dan andere partijen zijn kosten verdelen over meer actieve aansluitingen. Net als andere netwerken is er bij glasvezelnetwerken sprake van schaaleffecten als de bezettingsgraad toeneemt. In het geval van FttO-netwerken worden individuele locaties vrijwel uitsluitend ontsloten als er werkelijk een dienst wordt afgenomen. De bezettingsgraad is bij FttO-netwerken daarom een stuk hoger dan bij andere netwerken. Op basis van de bezettingsgraad van de netwerken van de verschillende aanbieders concludeert ACM dat deze niet bijdragen aan schaalvoordelen van KPN. Ten gevolge van de omvang van zijn FttO-netwerk concludeert ACM dat KPN wel over schaalvoordelen beschikt. De omvang van KPN’s netwerk is de afgelopen drie jaar toegenomen, hoewel dat ook geldt voor het netwerk van zijn concurrenten, waarvan het netwerk van Eurofiber procentueel het sterkst is gegroeid. Ten opzichte van de analyse in 2012 zijn deze schaalvoordelen volgens ACM daarom afgenomen, maar zijn ze in beperkte mate nog steeds aanwezig. Sinds 2012 zijn de breedtevoordelen die KPN ten opzichte van zijn concurrenten ervaart, licht afgenomen. Een aantal marktpartijen heeft hun dienstportfolio uitgebreid, bijvoorbeeld met vaste of mobiele telefoniediensten, waardoor zij hun kosten kunnen spreiden over meer verschillende producten in vergelijking met 2012. ACM concludeert daarom dat KPN nog steeds beschikt over beperkte breedtevoordelen, maar dat deze zijn afgenomen ten opzichte van de situatie in 2012.
Concurrentie is erbij gebaat dat afnemers eenvoudig kunnen overstappen tussen verschillende diensten en aanbieders. Overstapkosten en -drempels die afnemers of eindgebruikers belemmeren een andere aanbieder te kiezen, kunnen daarom in het voordeel van de partij met het grootste marktaandeel zijn. De karakteristieken van deze markt dragen bij aan een beperkte overstap en vormen daarmee vooral een voordeel voor KPN als grootste aanbieder in de markt. ACM concludeert hieruit dat het bestaan van overstapdrempels bijdraagt aan een eventuele AMM-positie van KPN. ACM heeft geen aanwijzingen dat de hierboven geschetste overstapdrempels zijn veranderd sinds 2012.
3.4.9
De aanwezigheid van afnemers met een sterke onderhandelingspositie kan van invloed zijn op de mate waarin een onderneming zich onafhankelijk van haar afnemers kan gedragen. Kopersmacht beperkt de marktmacht van de aanbieder. In het geval van ODF-access (FttO) zijn op dit moment aanbieders niet afhankelijk van wholesaleafnemers, omdat vrijwel alle ODF-access (FttO) op dit moment interne leveringen betreft. ODF-access (FttO) wordt gebruikt als input voor de levering van HKWBT/HL (hoge kwaliteit wholesale breedband toegang/huurlijnen). Op de markt voor HKWBT/HL is er thans wel sprake van externe leveringen, maar is de beperkte beschikbaarheid van alternatieven de reden dat er geen of nauwelijks sprake is van kopersmacht. In de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten is er slechts een beperkt aantal afnemers dat voldoende grootte heeft om enige kopersmacht uit te oefenen. Het gaat dan bijvoorbeeld om klanten met veel locaties, zoals banken of overheden. Buiten deze grote klanten hebben afnemers nauwelijks kopersmacht; zakelijke eindgebruikers zijn meestal niet georganiseerd in grotere partijen en voor op glasvezel gebaseerde diensten zijn niet altijd meerdere aanbieders op een locatie beschikbaar. ACM concludeert dat er op wholesaleniveau geen sprake is van voldoende kopersmacht die een tegenwicht kan bieden aan een mogelijke machtspositie van KPN. Op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten zijn er weliswaar grote klanten die inkoopmacht kunnen uitoefenen, maar de omvang van deze klanten is niet groot genoeg in de markt voor ODF-access (FttO) om KPN te disciplineren. Het ontbreken van voldoende kopersmacht draagt bij aan een mogelijke dominante positie van KPN. De mate van kopersmacht is niet veranderd ten opzichte van de situatie in 2012.
3.4.10
Behalve concurrentiedruk die afkomstig is van partijen die reeds op de markt aanwezig zijn, kan er ook sprake zijn van concurrentiedruk van buiten de markt. Om die reden analyseert ACM of er sprake is van potentiële concurrentie. Drempels die het toetreders lastig maken of zelfs belemmeren om toe te treden tot de markt kunnen aanleiding geven om te veronderstellen dat de concurrentiedruk die uitgaat van deze potentiële concurrentie beperkt is. Gezien de hoge investeringen die gemoeid zijn met de uitrol van een netwerk en het gegeven dat er al verschillende partijen aanwezig zijn in de markt, acht ACM het niet aannemelijk dat potentiële toetreding significante concurrentiedruk uitoefent op KPN. ACM onderkent het bestaan van lokale initiatieven, maar is van mening dat deze geen effectieve concurrentiedruk uitoefenen in de markt voor ODF-access (FttO). Ten opzichte van 2012 heeft ACM geen relevante wijzigingen waargenomen die zouden leiden tot een andere weging van de concurrentiedruk die uitgaat van potentiële toetreding. ACM concludeert om deze redenen dat het ontbreken van concurrentiedruk van buiten de markt bijdraagt aan mogelijke dominantie van KPN.
3.4.11
Al met al stelt ACM vast dat de situatie ten opzichte van die in het marktanalysebesluit FttO2012 niet wezenlijk is veranderd. Waar er veranderingen zijn waargenomen, wijzen deze er op dat de voordelen voor KPN zijn afgenomen. Daarmee is er weinig verschil ten opzichte van de situatie waarover door het College is geoordeeld dat de aldus verzamelde informatie en gegevens ontoereikend zijn voor de vaststelling van AMM van KPN. ACM komt daarmee tot de conclusie dat er op basis van de voorliggende onderzoeksresultaten geen AMM van KPN kan worden vastgesteld. ACM ziet daarom geen aanleiding en geen grondslag om met regulering in te grijpen op deze markt.
Het beoordelingskader
4.1.1
Het College zal eerst de beroepsgronden bespreken die ertoe strekken dat ACM in het bestreden besluit een onjuist beoordelingskader heeft gehanteerd.
4.1.2
Beroepsgrond 1 van T-Mobile houdt in dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte het marktanalysebesluit FttO2012 als vertrekpunt voor haar analyse heeft genomen en zij ten behoeve van haar dominantieanalyse slechts de huidige situatie daarmee heeft vergeleken. ACM zou daarbij bovendien zijn uitgegaan van een verkeerde lezing van de FttO2012-uitspraak.
4.1.3
T-Mobile wijst er op dat ACM in eerdere marktanalysebesluiten tot de conclusie was gekomen dat de markt voor ODF-access niet concurrerend was en KPN over AMM beschikte. In het marktanalysebesluit FttO2012 kwam ACM specifiek voor de markt voor ODF-access (FttO) tot deze conclusie. Dit besluit is door het College slechts vanwege een gebrekkige motivering vernietigd. In het bestreden besluit komt ACM, ondanks dat het marktaandeel van KPN en andere factoren die wijzen op een AMM-positie niet wezenlijk zijn gewijzigd, opeens tot het oordeel dat KPN niet over AMM beschikt. ACM neemt ook bij de marktafbakening de situatie van het marktanalysebesluit FttO2012 tot uitgangspunt om vervolgens na te gaan in hoeverre de huidige situatie hiervan afwijkt. De rationale achter het systeem van periodieke marktanalyses is dat iedere drie jaar integraal onderzoek naar de mate van concurrentie ten tijde van de marktanalyse wordt verricht en niet dat slechts een vergelijking van de huidige situatie met de vorige situatie wordt gemaakt. ACM handelt hiermee in strijd met artikel 6a.1 van de Tw en gelet op het uitgangspunt van de Awb dat besluiten ex nunc worden genomen ook met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Awb.
4.1.4
T-Mobile betoogt in dit verband dat het College in de FttO2012-uitspraak het marktanalysebesluit FttO2012 heeft vernietigd wegens een motiveringsgebrek. Het College heeft volgens T-Mobile niet geconcludeerd dat KPN geen AMM had, maar slechts dat ACM onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat KPN over AMM beschikte. ACM is in het bestreden besluit daarentegen wel uitgegaan van de premisse dat KPN geen AMM heeft, waarmee zij blijk geeft van een verkeerde lezing van de FttO2012-uitspraak. T-Mobile wijst er ook op dat de markt voor ODF-access (FttO) is opgenomen in de Aanbeveling relevante markten, waarmee voor haar vaststaat dat het een markt betreft die voor regulering in aanmerking komt en waaruit volgt dat het risico bestaat dat deze markt niet daadwerkelijk concurrerend is. T-Mobile stelt zich op het standpunt dat ACM uit had moeten gaan van een bewijsvermoeden van AMM van KPN op de markt voor ODF-access (FttO) of dat in elk geval de bewijsstandaard voor het vaststellen van AMM niet te hoog mag liggen.
4.2.1
Het College oordeelde in de FttO2012-uitspraak dat de door ACM verzamelde informatie en gegevens ontoereikend waren voor de vaststelling dat er een risico bestaat op AMM van KPN op de relevante markt voor ODF-access (FttO). Het College zag hierin aanleiding voor vernietiging van het marktanalysebesluit wegens strijd met artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw. In dit oordeel valt niet – zoals T-Mobile wil – te lezen dat het hier ging om een in beginsel herstelbaar motiveringsgebrek, dat door ACM had kunnen worden hersteld.
4.2.2
ACM wijst er terecht op dat de FttO2012-uitspraak ertoe leidde dat de markt voor ODF-access (FttO) niet gereguleerd was. Aangezien deze markt onderdeel uitmaakt van markt 3a zoals opgenomen in de Aanbeveling relevante markten, was ACM ingevolge artikel 6a.1, eerste lid, van de Tw, gehouden om een marktanalyse uit te voeren als bedoeld in artikel 6a.1, vijfde lid, van de Tw. ACM heeft dit ook zo opgevat en heeft in de periode december 2014 tot en met maart 2016 onderzoek gedaan, waarbij zij actief op zoek is gegaan naar relevante informatie van marktpartijen door schriftelijke vragen te stellen en interviews af te nemen. Naar aanleiding hiervan heeft ACM nader onderzoek verricht en ook externe onderzoeken laten uitvoeren.
4.2.3
Het College volgt T-Mobile evenmin in haar standpunt dat ACM zich bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet de vraag mocht stellen in hoeverre er wijzigingen waren in feiten en omstandigheden die noopten tot andere conclusies dan op grond van de FttO2012-uitspraak konden worden getrokken. Dat ACM de ontwikkelingen in de door haar genoemde periode heeft betrokken bij het nemen van het bestreden besluit, is in overeenstemming met het uitgangspunt van de Awb dat besluiten ex nunc worden genomen.
4.2.4
Dat ACM uit had moeten gaan van een bewijsvermoeden van AMM van KPN op de markt voor ODF-access (FttO), dan wel de lat voor het aannemen van AMM niet te hoog had mogen leggen, volgt niet uit de opname van markt 3a in de Aanbeveling relevante markten. Als gezegd is de consequentie hiervan dat ACM gehouden was een marktanalyse uit te voeren. Dit betreft een belastend besluit waarin het aan ACM is om aannemelijk te maken dat KPN over AMM beschikt.
4.2.5
Beroepsgrond 1 van T-Mobile faalt.
Remediëring van mededingingsproblemen op de retailmarkten
4.3
Beroepsgrond 2 van T-Mobile houdt in dat het bestreden besluit niet bijdraagt aan de remediëring van de door ACM vastgestelde mededingingsproblemen op de retailmarkten. Uitsluitend indien de onderliggende retailmarkten daadwerkelijk concurrerend zijn, kan de conclusie worden getrokken dat er geen aanleiding is om één of meer van de bovenliggende wholesalemarkten te reguleren. Voor onder andere de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten is ACM tot de conclusie gekomen dat deze niet concurrerend is en voor deze markt geldt dat de diensten worden aangeboden over zowel koper als glas. ACM heeft op de markt voor ODF-access (FttO) echter geen verplichtingen aan KPN opgelegd en doet dit evenmin voor de tussen de markt voor ODF-access (FttO) en de retailmarkten gelegen markt voor HKWBT/HL (over glas). Het marktaandeel van KPN op de retailmarkten voor zakelijke netwerkdiensten is in de periode van 2014-Q3 tot en met 2016-Q2 steeds stabiel gebleven of gestegen, waaruit blijkt dat het gebrek aan concurrentie in afwezigheid van regulering van ODF-access (FttO) niet is geremedieerd. Aldus heeft ACM niet bijgedragen aan de bevordering van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit en is het bestreden besluit daarmee in strijd met artikel 1.3, eerste lid, van de Tw. Tevens is het bestreden besluit in strijd met de Aanbeveling relevante markten, aangezien het de doelstelling dat daadwerkelijke concurrentie op de retailmarkten tot stand wordt gebracht, niet realiseert.
4.4
ACM heeft er in reactie terecht op gewezen dat een noodzakelijke voorwaarde voor het reguleren van de markt voor ODF-access (FttO) is dat het risico bestaat dat KPN op deze wholesalemarkt over AMM beschikt. Dat in afwezigheid van regulering op de onderliggende retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten het risico op AMM van KPN bestaat, is een oordeel van ACM dat door het College in de uitspraak van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218; ULL2015-uitspraak) op de beroepen tegen het marktanalysebesluit ULL2015 in stand is gelaten en thans niet in geschil is. Ook staat vast dat ter remediëring van (onder meer) de op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten vastgestelde potentiële mededingingsproblemen door ACM in het marktanalysebesluit ULL2015 regulering is opgelegd, die door het College eveneens in stand is gelaten. Dit neemt niet weg dat de situatie op de markt voor zakelijke netwerkdiensten voor de beoordeling van het bestreden besluit van belang is. Bij de vraag of op de markt voor ODF-access (FttO) het risico op AMM van KPN bestaat, dienen immers factoren zoals verticale integratie en breedtevoordelen te worden beoordeeld, in welk kader ook de positie van KPN op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten in ogenschouw dient te worden genomen. Het College zal hierop hierna ingaan. Als echter terecht de conclusie wordt getrokken dat het risico op AMM van KPN op de wholesalemarkt voor ODF-access (FttO) niet kan worden aangetoond, is ACM niet bevoegd deze markt te reguleren. De tekst van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw is hierover duidelijk en de door T-Mobile genoemde bepalingen kunnen niet aan deze wettelijke toepassingsvoorwaarde afdoen. Beroepsgrond 2 van T-Mobile faalt.
Afbakening van de relevante markt
5.1
Appellanten hebben meerdere beroepsgronden aangevoerd die ertoe strekken dat ACM had dienen te komen tot een andere afbakening van de relevante markt.
Lokale en regionale aanbieders
5.2.1
T-Mobile stelt zich in beroepsgrond 3A op het standpunt dat lokale en regionale aanbieders niet behoren tot dezelfde markt als de nationale aanbieders van ODF-access (FttO). In het kader van haar onderzoek naar vraagsubstitutie bakent ACM de relevante productmarkt af, waarbij zij nagaat of toegang tot ontbundeld koper, ODF-access (FttH), toegang tot kabelnetwerken en toegang tot mobiele netwerken hiertoe behoren. Wat ACM niet onderzoekt, is of het aanbod van lokale en regionale glasaanbieders een alternatief vormt voor het aanbod van (onder meer) KPN. Uit de dominantieanalyse blijkt dat ACM ervan uitgaat dat het aanbod van de lokale en regionale glasaanbieders tot dezelfde relevante markt behoort als het aanbod van landelijke aanbieders als KPN en Eurofiber. Hiermee wijkt ACM af van haar Telecommonitor, waarin zij enkel de nationale aanbieders van glastoegang tot de markt voor ODF-access (FttO) rekent. ACM heeft nagelaten om door middel van een SSNIP-test te onderzoeken of een hypothetische monopolist van ODF-access (FttO) diensten met een landelijk bereik in staat is om, ondanks de aanwezigheid van lokale en regionale aanbieders, op winstgevende wijze zijn prijzen met 5 tot 10% duurzaam te verhogen. Het is onaannemelijk dat hieruit zou zijn gebleken dat het aanbod van lokale en regionale glasaanbieders tot dezelfde relevante productmarkt behoort als het aanbod van de nationale glasaanbieders. T-Mobile wijst er in dit verband ook op dat afnemers van ODF-access (FttO) er de voorkeur voor hebben hun complete pakket aan diensten af te nemen van dezelfde partij, zeker als zij zakelijke eindgebruikers bedienen die meerdere locaties hebben. Nationale aanbieders zijn hiertoe doorgaans in staat, terwijl het aanbod van lokale en regionale aanbieders geografisch beperkter is. In beroepsgrond II.A spreekt ook Vodafone haar twijfels uit over het rekenen van het aanbod van andere dan nationale glasaanbieders tot de relevante markt.
Verbindingen naar utilities
5.2.2
De verbindingen naar utilities behoren niet tot de relevante markt. Deze beroepsgrond is door Vodafone aangevoerd onder 1.A, door Tele2 onder A.2, door Voiceworks c.s. als onderdeel van A en door T-Mobile onder 3B. Volgens Vodafone heeft ACM ten onrechte vastgesteld dat “type 2”-verbindingen tot de FttO-markt behoren. Er zijn twee typen FttO-verbindingen. Type 1-verbindingen zijn verbindingen die vanwege de geboden kwaliteitsgaranties kunnen dienen als bouwsteen voor (multi-site) diensten waar meer aanbieders in de markt voor zakelijke netwerkdiensten kunnen concurreren met KPN. Type 2-verbindingen zijn verbindingen waarmee dat niet kan. Dit zijn verbindingen naar onder meer camera’s, lantarenpalen, sluizen, pompen, distributiepunten voor stroom, water en gas, en verbindingen ten behoeve van het monitoren van verkeer. Deze verbindingen worden ook aangeduid als verbindingen ten behoeve van “utilities”. Type 2-verbindingen hebben een langere terugverdientijd, een constantere en beter te prognosticeren hoeveelheid verkeer en worden in de regel aangelegd door alternatieve aanbieders. Voor KPN zijn deze minder interessant. Het meenemen van deze verbindingen heeft dus een sterk verwaterend effect op het marktaandeel van KPN op de FttO-markt. Type 2-verbindingen voorzien in een andere behoefte van de klant en zijn daarom geen substituten van type 1-verbindingen. Ook de prijs is niet vergelijkbaar, want deze is voor type 2-verbindingen substantieel lager. Voor concurrenten op de markt voor zakelijke netwerkdiensten zijn type 2-verbindingen niet of nauwelijks een substituut omdat bedrijven die zakelijke netwerkdiensten inkopen zich niet willen of kunnen committeren aan looptijden van meer dan vijf jaar.
5.2.3
Ook vanuit de aanbodzijde is er geen substitutie. Aanbieders van type 2-verbindingen zullen bij een verhoging van de tarieven voor type 1-verbindingen hun aanbod niet uitbreiden. De risico’s met contracten van drie tot vijf jaar, te weten een veel kortere terugverdienperiode en complexere dienstverlening, zijn in het type 1-segment veel groter. Vodafone volgt ACM niet in haar in randnummer 310 van de Nota van Bevindingen bij het bestreden besluit (NvB) neergelegde opvatting, dat de markt kan worden afgebakend door een verbinding naar een utility op basis van een definitie onder de markt voor ODF-access (FttO) te brengen. Aan de basis van de marktafbakening dient een SSNIP-test te liggen. Als ACM een SSNIP-test zou hebben uitgevoerd, dan zou daaruit volgen dat een aanbieder zijn tarief voor type 1-verbindingen zonder meer winstgevend met 5-10% zou kunnen verhogen, zonder dat klanten zouden overstappen naar type 2-aansluitingen. Voor de stelling in randnummers 311-314 van de NvB dat Eurofiber zowel type 1- als type 2-verbindingen aanbiedt, dat technisch dezelfde verbindingen worden gebruikt en dat geen sprake is van een verschil in contractduur, heeft ACM geen enkel bewijs gegeven. De verwijzing naar Dialogic 2014 in randnummer 312 van de NvB treft evenmin doel. Daarin staat op pagina 65 dat “verbindingen met bruggen, sluizen, pompen en andere utlities voorheen werden gerealiseerd op basis van klassieke huurlijnen, en tegenwoordig op basis van dark fiber worden gerealiseerd”. De verbindingen via dark fiber worden veelal voor een veel langere duur aangelegd en daarmee wordt het verschil tussen type 1- en type 2-verbindingen onderstreept. De summierdere beroepsgronden A.2 van Tele2 en 3B van T-Mobile stemmen hiermee overeen.
Zakelijke verbindingen op basis van ODF-access (FttH)
5.3
ACM had zakelijke verbindingen op basis van ODF-access (FttH) tot de relevante markt moeten rekenen. Deze beroepsgrond is door Vodafone aangevoerd onder 1.B, door Tele2 onder A.1 en door Voiceworks c.s. als onderdeel van A. Vodafone betoogt dat KPN steeds meer gebruik is gaan maken van haar FttH-netwerk om zakelijke klanten te bedienen, hetgeen ook voor de hand ligt nu KPN uitsluitende zeggenschap in Reggefiber heeft verkregen. De redenering van ACM dat FttH- en FttO-netwerken elkaar desondanks nauwelijks overlappen, dat de kans dat zakelijke eindgebruikers overstappen van FttO naar FttH of omgekeerd daardoor gering zou zijn en dat de situatie wat dat betreft niet wezenlijk zou afwijken van de situatie in 2012, is merkwaardig. Vodafone kan de werkelijke overstapcijfers niet controleren, maar acht het onwaarschijnlijk dat deze zo laag zouden zijn als in 2012 en gelooft al helemaal niet dat zij zo laag zullen blijven. In het verleden wilde KPN voorkomen dat haar zakelijke klanten zouden overstappen naar Reggefiber, maar deze prikkel heeft KPN nu niet meer. Vodafone zoekt voor haar betoog ook steun in de cijfers over de dekking van het FttH-netwerk. Volgens door KPN op 28 oktober 2015 gepubliceerde gegevens geldt voor 14% van de zakelijke locaties met vijf of meer medewerkers dat zij deze kan aansluiten met haar FttH-netwerk. Vodafone werpt ook de vraag op of FttH niet onderdeel van het startpunt van de marktafbakening had moeten zijn, aangezien het om een integraal deel van KPN’s zakelijke glasaanbod gaat. Ook Tele2 meent dat bezien vanuit de vraagkant ODF-access (FttH) in veel gevallen een substituut is voor ODF-access (FttO). Dit wordt volgens Tele2 niet alleen ondersteund doordat ODF-access (FttO) en ODF-access (FttH) technisch en qua functionaliteiten met elkaar vergelijkbaar zijn, maar ook zou een SSNIP-test hebben uitgewezen dat ODF-access (FttH), in elk geval gedeeltelijk, tot de FttO-markt gerekend had moeten worden. Tele2 voegt hier verder aan toe dat niet alleen vanuit de vraag-, maar ook vanuit de aanbodkant bezien ODF-access (FttH) een substituut vormt voor ODF-access (FttO). KPN kan met relatief weinig investeringen en op korte termijn (bepaalde) zakelijke klanten bedienen op basis van haar FttH-netwerk. Technisch gezien is het namelijk zeer goed mogelijk om zakelijke klanten op het FttH-netwerk aan te sluiten. De stelling van ACM onder randnummers 329, 334 en 339 van de NvB dat na-aansluiting van klanten op het FttH-netwerk relatief duur zou zijn, is dan ook onjuist en onvoldoende onderbouwd. Die onjuistheid volgt ook al uit het feit dat Reggefiber een (ongeclausuleerd) near-net aanbod in de markt heeft staan. Bedrijven die in de buurt van het FttH-netwerk van KPN gevestigd zijn, kunnen dan ook daadwerkelijk met dit netwerk worden verbonden. Door de overname van Reggefiber door KPN, zal Reggefiber zich niet langer slechts op residentiële klanten richten. KPN is pas relatief recent echt gestart met zakelijke dienstverlening op basis van haar FttH-netwerk en dat na-aansluiting van zakelijke eindgebruikers de afgelopen reguleringsperiode slechts in beperkte mate heeft plaatsgevonden, is volgens Tele2 niet relevant.
5.4.1
Het College stelt voorop dat bij het maken van een marktafbakening meerdere keuzes denkbaar zijn en de Aanbeveling relevante markten hierbij slechts in beperkte mate richting geeft. De hierin opgenomen markt 3a is omschreven als “Lokale toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie” en omvat in elk geval ook markten die door ACM zijn onderzocht en gereguleerd in het marktanalysebesluit ULL2015. Dat markt 3a aldus in Nederland het voorwerp is van twee onderscheiden marktanalysebesluiten vindt zijn oorzaak in de uitspraak van het College van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135) op de beroepen tegen het marktanalysebesluit van 27 april 2010, betreffende de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ontbundelde toegang) op een vaste locatie, waarin het College op basis van specifieke nationale omstandigheden oordeelde dat ACM er niet in was geslaagd te onderbouwen dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoorden. In de FttO2012-uitspraak (5.11.3) heeft het College hieruit afgeleid dat ACM bij de marktafbakening in het marktanalysebesluit FttO2012 de markt voor ODF-access (FttO) als uitgangspunt heeft mogen nemen. Het College heeft hieraan toegevoegd (5.11.4) dat het gekozen startpunt niet uitsluit dat ook andere markten dienen te worden betrokken in de relevante markt. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat ACM, met de markt voor ODF-access (FttO) als uitgangspunt, moest onderzoeken of deze markt ruimer diende te worden afgebakend, hetgeen zij ook heeft gedaan. Van ACM kan echter niet zonder meer worden gevergd dat zij ook allerlei mogelijke nauwere marktafbakeningen in ogenschouw neemt, laat staan dat zij telkens een SSNIP-test zou dienen uit te voeren om te bewijzen dat die nauwere marktafbakening geen stand houdt. Uiteraard laat dit onverlet dat er wijzigingen in de omstandigheden kunnen zijn die maken dat ACM een nauwere marktafbakening als uitgangspunt had moeten nemen.
5.4.2
In het licht van dit kader ziet het College geen aanleiding om appellanten te volgen in hun opvatting dat ACM lokale en regionale aanbieders niet tot de relevante markt had mogen rekenen. In de FttO2012-uitspraak (4.2) baseerde het College zijn oordeel dat ACM ten onrechte had geconcludeerd tot AMM van KPN er mede op dat ACM geen rekening had gehouden met de marktaandelen van lokale en regionale aanbieders. Aangezien niet is gebleken dat de rol van deze aanbieders in de tussentijd wezenlijk is gewijzigd, ziet het College geen aanleiding nu te oordelen dat ACM door middel van een SSNIP-test had moeten onderzoeken of een hypothetische monopolist van ODF-access (FttO) met een landelijk bereik in staat is om, ondanks de aanwezigheid van lokale en regionale aanbieders, op winstgevende wijze zijn prijzen met 5 tot 10% duurzaam te verhogen. ACM ziet ook op basis van de door haar onderscheiden productkarakteristieken geen doorslaggevende verschillen tussen het aanbod van landelijke aanbieders enerzijds en lokale en regionale aanbieders anderzijds. In reactie op de stelling van T-Mobile dat lokale en regionale aanbieders niet of nauwelijks een rol zouden spelen bij het aanbod van multi-site diensten, een argument dat door het College uitgebreid is besproken in de FttO2012-uitspraak, heeft ACM gewezen op een gespreksverslag met CrossNetworks, een partij die actief is op de zakelijke markt en netwerken van verschillende aanbieders aan elkaar koppelt om zo een “open netwerk” te creëren. Uit dit verslag blijkt volgens ACM dat het in de praktijk goed mogelijk is om op basis van het inkopen bij verschillende partijen, waaronder ook kleinere, een concurrerend aanbod tot stand te brengen.
5.4.3
Het College komt tot eenzelfde oordeel wat betreft het feit dat ACM ook de type-2 verbindingen tot de markt heeft gerekend. Ook in dit opzicht is er geen verschil met de marktafbakening die ten grondslag lag aan het marktanalysebesluit FttO2012 en evenmin gaat het om een type verbindingen ten aanzien waarvan sinds het marktanalysebesluit FttO2012 wezenlijke ontwikkelingen hebben plaatsgevonden. ACM heeft als verweer aangevoerd dat, anders dan appellanten betogen, zij wel degelijk onderzoek heeft gedaan naar het bestaan van technische verschillen, gebruiksverschillen wat betreft typen afneembare diensten, administratieve verschillen, verschillen in de voorwaarden en/of verschillen in contractduur. De hiertoe door ACM bij Eurofiber en KPN gedane navraag heeft geleid tot de conclusie dat deze verschillen er niet, of althans niet in betekenende mate, zijn. ACM wijst erop dat appellanten benadrukken dat type-2 verbindingen relatief weinig door KPN worden aangelegd, maar dat dit een factor betreft die niet dient te worden beschouwd als een verschil in productkenmerken dat noopt tot een andere marktafbakening.
5.4.4
Ten aanzien van de vraag of ODF-access (FttO) en ODF-access (FttH) tot dezelfde markt dienen te worden gerekend, heeft ACM erop gewezen dat de voorbereiding van het marktanalysebesluit ULL2015 en die van het bestreden besluit hebben plaatsgevonden in elkaar grotendeels overlappende periodes. In het marktanalysebesluit ULL2015 heeft dit geleid tot de conclusie dat ODF-access (FttO) niet valt in de markt waartoe ODF-access (FttH) behoort, welke marktafbakening door het College in de ULL2015-uitspraak in stand is gelaten. Hetgeen appellanten wensen, zou ook wringen met de systematiek van de marktanalyses waarin de telecommarkt als geheel wordt opgedeeld in deelmarkten waarbij per markt moet worden gekeken of deze gereguleerd moet worden of niet.
5.4.5
Tussen 17 december 2015 (het marktanalysebesluit ULL2015) en 1 september 2016 (het bestreden besluit) nam KPN Reggefiber over. Appellanten menen dat dit gevolgen heeft voor de afbakening van de markt. Met ACM vermag het College niet in te zien dat deze bedrijfsovername heeft geleid tot wijzigingen wat betreft de verschillen tussen de productkenmerken van ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO). ACM heeft gewezen op de aanzienlijke prijsverschillen, verschillen wat betreft de diensten waarvoor de netwerken zijn aangelegd (de consumentendiensten vaste telefonie, televisie en internettoegang bij FttH en diensten voor zakelijke eindgebruikers zoals huurlijnen, hoge kwaliteit breedband internet en datacomdiensten bij FttO) en de beperkte geografische overlapping. De door appellanten betrokken stelling komt er in essentie op neer dat in een aantal gevallen zakelijke eindgebruikers niet alleen op FttO, maar ook op FttH kunnen worden aangesloten en dat KPN sinds zij de volledige zeggenschap in Reggefiber heeft verworven een sterkere prikkel heeft dan voorheen om dit ook te doen. Dat voor een aantal eindgebruikers aansluiting op het FttH-netwerk een alternatief is, geeft echter geen aanleiding om ODF-access (FttH) als geheel tot dezelfde markt te rekenen als ODF-access (FttO). De door Vodafone aangedragen gegevens illustreren dat ODF-access (FttH) slechts in een beperkt aantal gevallen een alternatief vormt. De suggestie van Tele2 om in elk geval een deel van ODF-access (FttH) tot de afgebakende markt te rekenen kan het College niet volgen, reeds omdat Tele2 voor een dergelijke knip geen bruikbare maatstaf heeft aangegeven. Het College acht het daarnaast onwaarschijnlijk dat een SSNIP-test, indien deze door ACM zou zijn uitgevoerd, tot de conclusie zou hebben geleid dat ODF-access (FttH) tot de afgebakende markt moet worden gerekend. ACM heeft wel degelijk – zij het niet zo gedetailleerd als in een SSNIP-test – onder ogen gezien waartoe een prijsverhoging op de markt voor ODF-access (FttO) zou leiden en geconcludeerd dat dit gelet op de grote prijsverschillen slechts in een zeer beperkte overstap naar ODF-access (FttH) zou resulteren.
5.4.6
Het betoog van Vodafone dat ACM bij haar marktafbakening had dienen te beginnen met een markt waartoe zowel ODF-access (FttO) als ODF-access (FttH) behoren, stuit tenslotte af op het hiervoor genoemde beginsel dat impliceert dat ACM een uitgangspunt mag hanteren dat overeenstemt met de meest recente afbakening die door het College rechtmatig is bevonden.
5.4.7
De beroepsgronden tegen de marktafbakening treffen geen doel.
Dominantieanalyse
6.1
Appellanten hebben meerdere beroepsgronden aangevoerd die ertoe strekken dat ACM de dominantieanalyse onjuist heeft uitgevoerd.
Te laag marktaandeel van KPN
6.2.1
Alle appellanten menen dat ACM in haar dominantieanalyse is uitgegaan van een te laag marktaandeel van KPN. T-Mobile gaat in de randnummers 72 tot en met 74 van beroepsgrond 3 in op de consequenties van de door haar in de beroepsgronden 3A en 3B gestelde onjuiste marktafbakening. Met name door het ten onrechte meetellen van de lokale en regionale aanbieders – met een gecombineerd marktaandeel van ongeveer 10% – zou ACM het marktaandeel van KPN hebben onderschat. Tele2 zoekt, in beroepsgrond B.1, de oorzaak van het naar haar mening te laag bepaalde marktaandeel van KPN in het niet meerekenen van ODF-access (FttH) tot de relevante markt. Zij berekent het effect hiervan prospectief gezien op zeker 10%. In Q4 2014 waren er ongeveer 808.000 actieve glasvezelverbindingen (FttH) in Nederland, waarvan 662.000 of 82% worden geleverd op basis van KPN’s ODF-access (FttH). In Q1 2015 waren er 71.621 ODF-access (FttO) aansluitingen, waarvan KPN een marktaandeel van 40-45% had. Uitgaande van een marktaandeel van 42,5% zouden van de ODF-access (FttO) aansluitingen er 30.439 door KPN worden geleverd. Als slechts 2% van de FttH-markt onderdeel zou uitmaken van de FttO-markt, komt het marktaandeel van KPN al op de 50% te liggen. Vodafone in beroepsgrond II.A (onder a), Voiceworks c.s. in beroepsgrond B en T-Mobile in beroepsgrond 4B wijzen er op dat het marktaandeel van KPN, zoals ACM dat in het bestreden besluit heeft vastgesteld, afwijkt van het marktaandeel dat blijkt uit de Telecommonitor van ACM. Volgens het bestreden besluit is het marktaandeel van KPN 40-45%, terwijl in de Telecommonitor dit marktaandeel voor elk kwartaal wordt geschat op 45-50%. ACM verklaart het verschil doordat zij in de Telecommonitor de regionale aanbieders niet meerekent. Volgens T-Mobile schiet deze verklaring echter tekort, omdat er dan ook een effect op het marktaandeel van Eurofiber zou moeten zijn.
Marktaandelen van de concurrenten van KPN
6.2.2
Vodafone stelt zich in beroepsgrond II.A (onder b) op het standpunt dat ACM het marktaandeel van Eurofiber en met name de consistente groei daarvan, overschat. ACM heeft, in reactie op de door Vodafone al in de zienswijzeprocedure genoemde inconsistentie met betrekking tot de hoogte van het marktaandeel van Eurofiber in de Telecommonitor, toegelicht dat er sprake is van verschrijvingen en correcties die niet met terugwerkende kracht zijn verwerkt. Vodafone zegt echter niet te overzien of er nog meer verschrijvingen of onjuistheden zijn. Dat acht zij van belang omdat gezien de marktaandelen in kwestie kleine verschillen net de doorslag kunnen geven. De door ACM verwachte stijging van het marktaandeel van Eurofiber berust op een overschatting van de groei van het aantal zakelijke glasaansluitingen. Ook geldt dat nu ACM het marktaandeel van KPN heeft bijgesteld vanwege het meetellen van de regionale aanbieders, zij dit ook had moeten doen voor het marktaandeel van Eurofiber. Dit geldt temeer nu KPN niet meer is gereguleerd op de markt voor ODF-access (FttO) en steviger heeft ingezet op de werving van zakelijke klanten.
In beroepsgrond 5 uit ook T-Mobile twijfels over (de stijging van) het marktaandeel van Eurofiber. ACM stelt dat het marktaandeel van Eurofiber in de periode van Q1 2014 tot en met Q4 2015 is gestegen van 15-20% naar 20-25%, maar dit strookt niet met de marktaandelen die worden genoemd in de Telecommonitor, waaruit blijkt dat het marktaandeel van Eurofiber in 2015 juist was gedaald ten opzichte van 2014, iets waar Tele2 in beroepsgrond B.2.4 ook op wijst. De enige mogelijke verklaring is dat ACM in het bestreden besluit ook de lokale en regionale aanbieders heeft meegeteld, waardoor de onderlinge verhouding tussen KPN en Eurofiber iets verspringt. Doordat de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit de marktaandelen in bandbreedtes weergeeft, worden de exacte verschillen gemaskeerd, maar het vermoeden is wel dat de groei van het marktaandeel van Eurofiber beperkt is, waardoor hier niet of nauwelijks consequenties aan kunnen worden verbonden voor de dominantieanalyse. Dit wordt volgens T-Mobile bevestigd doordat het marktaandeel van Eurofiber hooguit de helft is van dat van KPN. Uit de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie volgt dat indien het verschil in marktaandelen tussen de vermoedelijk dominante onderneming en de grootste concurrent meer dan 20% bedraagt, de kans groot is dat er sprake is van dominantie. Het verschil tussen de marktaandelen van KPN en Eurofiber heeft die omvang en dat verschil is bovendien stabiel over een langere periode. Dat toont aan dat haar concurrenten geen marktaandeel van KPN hebben kunnen veroveren en dat KPN zich dus onafhankelijk van hen heeft kunnen gedragen.
Prospectieve analyse marktaandelen
6.2.3
Beroepsgrond B.3 van T-Mobile houdt in dat de door ACM gemaakte prospectieve analyse onjuistheden en inconsistenties bevat. Zo is het marktaandeel van Eurofiber in de periode van Q4 2014 naar Q1 2015 gedaald met ongeveer 5%, terwijl ACM alleen scenario’s gebruikt waarin het marktaandeel van Eurofiber stijgt. Voorts staat vast dat ACM in haar scenario’s heeft gewerkt met een te hoge inschatting van de groei van het aantal zakelijke glasaansluitlijnen. Dit is relevant omdat ACM er belang aan hecht dat Eurofiber naar verwachting een groter deel van de groei voor haar rekening zal nemen dan KPN en dit belang dus moet worden gerelativeerd. Verder heeft ACM haar prospectieve analyse in belangrijke mate gebaseerd op de investeringsplannen van KPN en Eurofiber, terwijl KPN er baat bij heeft investeringsplannen niet te melden en Eurofiber juist alle reden heeft om haar investeringen te overdrijven. ACM had in ieder geval haar prospectieve analyse niet vrijwel volledig op de investeringsplannen van de marktpartijen mogen baseren. Ook heeft ACM onvoldoende meegewogen dat KPN na het wegvallen van de laatste regulering van zakelijk glas in september 2015 onmiddellijk in de aanval is gegaan met zeer scherpe acties op retailniveau. Onder de dreiging van mogelijke regulering heeft KPN schoorvoetend prijsverlagingen op wholesaleniveau doorgevoerd, maar deze zijn voor KPN’s concurrenten niet genoeg om op retailniveau te kunnen blijven concurreren. Tenslotte is de dekking van KPN hoger dan ACM veronderstelt. ACM heeft de dekkingsbijdrage van ODF-access (FttH), die volgens haar 0-5% is, fors onderschat: KPN heeft zelf aangegeven dat ODF-access (FttH) 14% dekking toevoegt met een graafafstand van minder dan 250 meter over de weg.
Redundante aansluitlijnen
6.2.4
Vodafone in beroepsgrond II.A (onder c) en T-Mobile in beroepsgrond 4C voeren aan dat ACM ten onrechte redundante aansluitlijnen als twee aansluitlijnen telt, hetgeen leidt tot een overschatting van het marktaandeel van Eurofiber. Vanwege de netwerktopologie van Eurofiber, met glasvezelringen, is het namelijk goedkoper om redundante lijnen aan te bieden dan voor KPN, dat een netwerk heeft dat meer is gebaseerd op point-to-point-verbindingen.
Een redundante verbinding is “een aansluiting die met minstens twee glasvezelkabels via verschillende trajecten wordt gerealiseerd”. Dergelijke diensten worden doorgaans aangelegd om de beschikbaarheid van diensten over glas te verhogen, doordat de redundante verbinding functioneert als vangnet indien de gewone verbinding de diensten niet kan verwerken. De redundante verbinding gaat naar dezelfde klantlocatie en kan dan ook niet door een andere afnemer worden gebruikt. In de beleving van de eindgebruiker van een redundante verbinding is het daarmee slechts één aansluiting. De wijze waarop ACM telt is daarom opmerkelijk en bovendien inconsistent, aangezien zij redundant uitgevoerde dark fiber aansluitlijnen niet als twee aansluitlijnen rekent. Vodafone wijst er op dat ACM in randnummer 377 van de NvB ACM ook de marktaandelen heeft berekend indien redundante verbindingen worden gerekend als één aansluitlijn en ook voor het geval dark fiber lijnen anders dan in de oorspronkelijke calculaties wel inclusief redundantiefactor worden berekend. ACM komt in beide correcties nog steeds uit op een marktaandeel van KPN van 40-45%. Volgens Vodafone is hiermee echter niet gezegd dat er geen significante verschuiving is van machtsverhoudingen op de markt, aangezien een verschuiving kan hebben plaatsgevonden van de ene kant van de bandbreedte naar de andere.
Mobiele zendmasten
6.2.5
In beroepsgrond II.A (onder d) stelt Vodafone onder meer dat ACM het marktaandeel van Eurofiber waarschijnlijk overschat doordat zij glasvezelverbindingen ten behoeve van mobiele zendmasten meetelt, ondanks het feit dat ACM deze verbindingen niet tot de relevante markt rekent. De vraagstelling in vragenlijsten waarin partijen wordt gevraagd het aantal verbindingen door te geven, is zodanig dat partijen niet konden weten dat mobiele backhaul niet moest worden opgegeven wanneer werd gevraagd om het aantal backhaulverbindingen op basis van ATM, ethernet of onbelicht. Vodafone verzoekt het College om de input van marktpartijen, en in het bijzonder van Eurofiber, op dit punt te verifiëren. T-Mobile stelt in het kader van beroepsgrond 4A hetzelfde aan de orde en benadrukt net als Vodafone dat de vraagstelling van ACM de mogelijkheid openlaat dat glasvezelverbindingen naar mobiele zendmasten zijn gerapporteerd als externe leveringen. Deze worden meegeteld bij de berekening van de marktaandelen en omdat Eurofiber een grote leverancier van backhaul-verbindingen is, kan haar marktaandeel aldus worden overschat. Tele2 is in beroepsgrond B.2.1 dezelfde mening toegedaan.
Dark fiber
6.2.6
Eveneens in beroepsgrond II.A (onder e) voert Vodafone aan dat dark fiber verbindingen mogelijk dubbel worden geteld, hetgeen ook tot overschatting van het marktaandeel van Eurofiber leidt. Dark fiber verbindingen kunnen dubbel zijn opgegeven, namelijk eerst in de categorie waarin daar uitdrukkelijk naar wordt gevraagd en nogmaals in de categorie van de externe leveringen. Het gaat hier om lijnen die op relatief grote schaal door Eurofiber worden geleverd. T-Mobile betoogt onder beroepsgrond 4A hetzelfde voor wholesale dark fiber verbindingen, waarvan Eurofiber er eveneens veel levert, en voegt daar later aan toe dat vanwege de definitie van interne leveringen ook het risico bestaat dat retail dark fiber verbindingen dubbel worden geteld. Tele2 betoogt in  beroepsgrond B.2.1 hetzelfde. Volgens deze appellanten bestaat ook voor glasvezelverbindingen voor MDF-, SDF- en ODF-backhaul het risico dat deze dubbel zijn meegeteld. Deze verbindingen behoren niet tot de relevante markt. Zij worden separaat opgevraagd en vervolgens niet meegenomen bij de berekening van de marktaandelen. Strikt genomen vallen deze verbindingen echter ook binnen de definitie van externe leveringen en kunnen zij als zodanig zijn gerapporteerd. Daarnaast bestaat ook gelet op de gehanteerde definitie van interne leveringen het risico dat glasvezelverbindingen voor MDF-, SDF- en ODF-backhaul dubbel worden meegeteld.
Bij elkaar ingekochte verbindingen
6.2.7
Onder vi) tot en met ix) van beroepsgrond B.2.1 voert Tele2 aan dat er nog enkele andere onduidelijkheden zijn in de vraagstelling van ACM die kunnen leiden tot een onjuiste input voor de bepaling van de marktaandelen. Partijen kopen regelmatig extern HKWBT/HL-diensten over glasverbindingen in om deze wholesale door te verkopen. Het gaat dan om wholesale verbindingen, maar als gevolg van de gebruikte definities tellen deze ook mee bij de berekening van het aantal glasaansluitingen. Hierdoor ontstaan er dubbeltellingen bij de bepaling van het aantal retail glasaansluitingen, terwijl de wholesaleverbindingen tweemaal meetellen omdat ze eerst worden gerapporteerd door de eerste verkoper en vervolgens door de wederverkoper. Ook als een operator dark fiber koopt en daar zelf licht op zet, hetgeen vaak gebeurt, bestaat het risico op dubbeltellingen terwijl bovendien het marktaandeel van de operator die de dark fiber inkoopt onbedoeld groter wordt. Tenslotte noemt Tele2 onduidelijkheden wat betreft de begrippen “supply” en “self-supply” en de begrippen “active” en/of “subscribed”, onder andere in relatie tot zogenaamd “dood glas”.
Gecombineerde netwerkdekking alternatieve aanbieders
6.2.8
Volgens beroepsgrond II.B van Vodafone heeft ACM de netwerkdekking van alternatieve aanbieders overschat, door ten onrechte slechts te kijken naar de graafafstand op basis van bestaande netwerkuitrol en niet naar de vraag of de bewuste aanbieder een daadwerkelijk afneembaar wholesaleaanbod heeft en of sprake is van concurrerende prijzen. ACM komt daarmee op onzorgvuldige wijze tot haar conclusie dat er voor een afnemer als Vodafone alternatieven zijn voor afname van KPN. Vodafone onderzoekt voortdurend welk aanbod er voor een vestiging van een zakelijke klant bestaat en is daarom uitstekend op de hoogte van de mate waarin wel of niet sprake is van alternatieven voor KPN. Vodafone stelt zich op het standpunt dat ACM had moeten onderzoeken in hoeverre de alternatieve aanbieders kunnen komen tot niet alleen technische, maar ook economische repliceerbaarheid. Het is niet voldoende om op basis van theoretische graafafstanden naar theoretische bedrijfslocaties te bepalen of er een alternatief is voor KPN. Vodafone wijst op een aantal factoren die voor haar van belang zijn bij de keuze tussen KPN en alternatieve aanbieders, zoals of alternatieve aanbieders daadwerkelijk en aan de hand van een standaardaanbod een specifieke klantlocatie op basis van on-net of near-net kunnen ontsluiten, op welke netwerkpunten zij kunnen uitkoppelen, of zij beschikken over professionele technische- en beheerscapaciteiten, wholesalespecifieke processen voor ordering en provisioning hebben ingeregeld en beschikken over een zekere stabiliteit. ACM had deze aandachtspunten bij haar onderzoek moeten betrekken. Vodafone betoogt aan de hand van het Ziggo-netwerk, waarover zij gedetailleerde gegevens heeft, dat de door ACM gehanteerde benadering tot misrekeningen leidt. Dat ACM voor het Ziggo-netwerk tot een uitermate hoge dekking komt is onterecht. In het kader van de integratie van Vodafone en Ziggo is uitgebreid onderzoek gedaan naar het aantal bestaande aansluitingen van Vodafone dat vanuit andere wholesale-aanbieders kon worden overgezet naar het Ziggo-netwerk. ACM komt voor Ziggo tot een on-net/near-net percentage van 60-65%, terwijl uit de analyse van Vodafone en Ziggo een veel lager dekkingspercentage blijkt. Ziggo kan geen hogere dekking hebben dan Eurofiber, als het marktaandeel van Eurofiber veel hoger is dan dat van Ziggo. Voor de overschatting van het dekkingspercentage van Ziggo door ACM heeft Vodafone de volgende verklaringen. Ten eerste gaat ACM uit van bedrijfslocaties met vijf of meer geautomatiseerde werkplekken. In de praktijk is het merendeel van deze bedrijfslocaties te klein om glasvezeldiensten af te nemen. Bovendien zijn veel van deze vestigingen van het type single-site, terwijl het bij zakelijke netwerkdiensten om zakelijke klanten met twee of meer vestigingen gaat. Dat is van belang, nu de markt voor zakelijke netwerkdiensten de belangrijkste onderliggende retailmarkt is. Ten tweede gaat ACM uit van onjuiste aannames ten aanzien van de mogelijkheden van het Ziggo-netwerk. De architectuur hiervan is zodanig dat het in de praktijk uitsluitend mogelijk is om klanten aan te sluiten vanuit de wijkcentrales. ACM denkt volgens Vodafone te makkelijk over uitbreiding van het netwerk van Ziggo, inclusief het bijbouwen van wijkcentrales en het aanleggen van lokale verdeelnetwerken. Ziggo breidt haar netwerk alleen uit ten behoeve van nieuwbouwwijken. Er worden nieuwe ringen aangelegd en wijkcentrales gebouwd, maar uitsluitend ten behoeve van de consumentenmarkt. Het dekkingspercentage van Ziggo moet met 5-10% verder naar beneden worden bijgesteld vanwege de aanwezigheid van kunstwerken, dit zijn infrastructurele werken die het in de praktijk onmogelijk maken om naar een bedrijfsvestiging toe te graven, zoals waterkeringen, waterwegen en landwegen. Vodafone licht voorts toe dat het onvoldoende is dat een bepaalde partij op een bepaalde locatie beschikt over glasvezel, maar dat er sprake moet zijn van een commercieel aanbod. ACM heeft naar aanleiding van de opmerkingen van Vodafone hierover een alternatieve analyse gemaakt, waarbij BT, Colt en Verizon zijn weggelaten. ACM concludeert vervolgens dat dit weglaten geen verschil maakt voor de uitkomsten. Volgens Vodafone is dit echter een logisch gevolg van de overschatting van het dekkingspercentage van Ziggo. Dit is zo hoog ingeschat dat het weglaten van een of meer kleine netwerken nauwelijks effect heeft. ACM hecht volgens Vodafone teveel waarde aan een interview met een enkele nichespeler, te weten CrossNetworks. Er is weliswaar ruimte voor kleinere aanbieders van glasvezeldiensten, maar deze opereren meer aan de onderkant van de markt, in de periferie van de markt voor zakelijke netwerkdiensten. Dat er bepaalde nichespelers zijn, zegt echter niets over de beperkingen die de grote spelers met een landelijk aanbod in de markt voor zakelijke netwerkdiensten ondervinden om het aanbod van kleine glasvezelnetwerken aan te wenden voor hun zakelijke klanten. Zo wordt van deze nichespelers verwacht dat zij hun ordering en levering en hun service- en instandhoudingsprocessen op een zeer hoog niveau hebben ingericht. Vodafone is van mening dat ACM te makkelijk aanneemt dat zij beschikt over alternatieven voor inkoop bij KPN. Zij betoogt dat ACM zich onvoldoende heeft verdiept in de achterliggende redenen waarom afnemers als Vodafone inkopen zoals zij doen en er aan voorbijgaat dat vermeende alternatieven die ACM ziet in veel gevallen eenvoudigweg te duur zijn. Vodafone heeft aan ACM toegelicht dat de knelpunten wat betreft de economische repliceerbaarheid zich met name voordoen ten aanzien van O-gebieden en/of entry-diensten. ACM heeft hierop gereageerd in het bestreden besluit maar onderschat met het door haar genoemde percentage van 10-15 het belang van de O-gebieden. Overigens is ook een percentage van 10-15 zeer significant. In O-gebieden nemen zakelijke afnemers vooral entry-diensten af met relatief lage snelheden. Dit zijn diensten die door KPN zeer laag in de markt worden gezet en die door veel alternatieve aanbieders niet kunnen worden gerepliceerd. Dit onttrekt zich aan de waarneming van ACM omdat zij niet heeft onderzocht hoe de afgenomen FttO-diensten over de O-, A-, B- en C-gebieden zijn verdeeld en welke kwaliteit en snelheden voor klanten van zakelijke netwerkdiensten worden ingekocht. Vodafone heeft uitgerekend welke percentages verbindingen zich bevinden in de O- en A-gebieden en welk percentage een entry-verbinding is. Deze bedrijfsvertrouwelijke gegevens heeft Vodafone vermeld in de door haar op 28 februari 2016 aan ACM gestuurde brief. Door het percentage entry-verbindingen te vermenigvuldigen met het percentage A- en O-gebieden, blijkt volgens Vodafone dat het hier om 40-50% van de verbindingen gaat. Dit zijn precies de verbindingen die Vodafone noodgedwongen bij KPN inkoopt omdat andere aanbieders een groot deel van deze verbindingen niet kunnen matchen. Vodafone heeft haar onderzoek gebaseerd op haar klantenbase die veel representatiever is dan de door ACM gehanteerde fictieve vestiging met vijf of meer geautomatiseerde werkplekken. Een nog betrouwbaarder beeld had kunnen worden verkregen wanneer ACM de exercitie van Vodafone had uitgevoerd op alle FttO-verbindingen in Nederland. Tot slot voert Vodafone aan dat een multivendor-strategie, waarbij met veel verschillende leveranciers van ODF-access (FttO) wordt samengewerkt, in beginsel mogelijk is maar niet onbeperkt kan worden toegepast. Een dergelijke aanpak brengt relatief hoge kosten met zich, zowel eenmalig als voor het onderhouden van de inkooprelatie. Het aangaan van een nieuwe inkooprelatie kan economisch goed werken als deze voldoende extra netwerkdekking oplevert om die kosten terug te verdienen. Bij kleinere aanbieders wegen de kosten in de regel niet op tegen de baten. Vodafone concludeert dat het onderzoek van ACM naar de netwerkdekking onzorgvuldig is geweest.
Overige factoren
6.2.9
Appellanten hebben aangevoerd dat ACM ook de andere factoren die bijdragen aan AMM van KPN onderschat. De beroepsgronden II.C (onder a) van Vodafone, C.1 van Tele2 en 6A van T-Mobile houden in dat ACM ten onrechte oordeelt dat KPN’s controle over niet makkelijk te repliceren infrastructuur slechts in (zeer) beperkte mate bijdraagt aan dominantie van KPN. T-Mobile benadrukt dat KPN gezien haar ongeëvenaarde netwerkdekking beschikt over een niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur en wijst er op dat ook ACM een aantal voordelen noemt die KPN heeft ten opzichte van andere aanbieders. T-Mobile acht het dan ook opmerkelijk dat ACM vervolgens tot de conclusie komt dat KPN niet door haar infrastructuur beschikt over voordelen ten opzichte van andere aanbieders. Dit geldt temeer nu ACM in het marktanalysebesluit FttO2012 nog tot een diametraal tegengestelde conclusie kwam en de huidige omstandigheden niet of hooguit beperkt afwijken. Tele2 betoogt dat de dekkingsvoordelen die KPN heeft ten aanzien van single-site gebruikers om een viertal redenen nog groter is dan uit de verschillen in netwerkdekking tussen de verschillende aanbieders blijkt. Ten eerste komt alleen Ziggo bij KPN in de buurt qua dekking, maar zelfs haar dekking komt zo’n 20% lager uit dan die van KPN. Hierbij is dan nog het transmissienetwerk van Ziggo meegenomen, waarop helemaal niet kan worden aangesloten. Als hiermee rekening wordt gehouden, komt de single-site dekking van KPN minstens tweemaal zo hoog uit als die van haar concurrenten. Deze hogere dekking leidt tot concrete kostenvoordelen voor KPN. Ten tweede is de dekking van KPN hoger dan ACM stelt in het bestreden besluit, aangezien ACM de dekkingsbijdrage van ODF-access (FttH) fors onderschat. Ten derde zijn, zoals ACM zelf terecht ook stelt, de voordelen van KPN nog groter dan volgt uit de dekkingspercentages. Door de fijnmazigheid van haar netwerk bevindt KPN zich gemiddeld dichter bij de eindgebruikerslocaties dan haar concurrenten en kan zij gemiddeld tegen lagere kosten aansluiten. Ten vierde geldt dat 10-15% van de zakelijke eindgebruikers binnen een straal van 150 meter alleen voor KPN kan kiezen. De genoemde voordelen voor KPN werken volgens Tele2 één op één door naar multi-site klanten. Dat in theorie door inkoop bij verschillende aanbieders een multi-site dekking kan worden bereikt die enigszins vergelijkbaar is met die van KPN, betekent niet dat KPN niet over voordelen beschikt. Relevante observaties zijn in dit verband dat in de praktijk alternatieve aanbieders van multi-site diensten bijna alleen inkopen bij KPN, KPN in delen van het land over unieke dekking beschikt, door ACM niet is onderzocht of alternatieve aanbieders binnen hun dekkingsgebied ook daadwerkelijk leveren tegen concurrerende inkooptarieven en voorwaarden en dat er technische en operationele belemmeringen zijn bij het afnemen van aansluitingen van verschillende aanbieders. Bovendien heeft ACM niet onderzocht of een alternatieve aanbieder op retailniveau een multi-site aanbod kan doen dat vergelijkbaar is met dat van KPN. Wat ACM in de NvB daar tegenin heeft gebracht, overtuigt Tele2 niet. Vodafone voegt hier nog aan toe dat het argument van ACM dat afnemers ook (gereguleerd) koper kunnen afnemen niet opgaat omdat slechts een klein deel van de multisite-afnemers genoegen neemt met een netwerk dat gedeeltelijk uit glas en gedeeltelijk uit koper bestaat. Ook het argument van ACM dat zij de dekking van alternatieve aanbieders zou hebben onderschat door de zeer kleine lokale aanbieders niet mee te nemen, dient te worden verworpen. Deze aanbieders beschikken gezamenlijk slechts over een zeer beperkte dekking en kunnen vanwege kosten en zorg over continuïteit niet worden beschouwd als een reëel alternatief.
De beroepsgronden II.C (onder b) van Vodafone, C.2 van Tele2 en 6B van T-Mobile houden in dat KPN’s voordelen uit verticale integratie zelfstandig bijdragen aan dominantie van KPN. T-Mobile en Vodafone voeren aan dat KPN in een veel groter deel van Nederland actief is dan andere aanbieders en de mate van verticale integratie verschilt, bijvoorbeeld omdat KPN als enige alle diensten aanbiedt. Iedere partij met een grotere netwerkdekking (en dus ook KPN) profiteert van verticale integratie, maar haar verticale integratie levert KPN een separaat voordeel op. Tele2 voegt hier aan toe dat in de Richtsnoeren marktanalyse in het geheel niet is bepaald dat voordelen uit verticale integratie alleen meetellen als het additionele voordelen ten opzichte van voordelen uit netwerkdekking betreft. Hier gaat het om twee voordelen voor KPN, die elkaar bovendien versterken. Tele2 benadrukt verder dat KPN door haar zeer sterke positie op de retailmarkten voor zakelijke netwerkdiensten, haar investeringen relatief makkelijk kan terugverdienen. De kans op lege lijnen is beperkt en de gemiddelde inkomsten per lijn zijn hoog. Andere aanbieders, inclusief Eurofiber met haar lage marktaandeel op de retailmarkten voor zakelijke netwerkdiensten, hebben deze voordelen niet. KPN kan zich daardoor langere afschrijvingstermijnen permitteren, waardoor zij lagere kosten heeft dan haar daardoor kansloze concurrentie. Verder heeft ACM geen oog gehad voor de voordelen die KPN ontleent aan de overname van RouteIT, waardoor KPN nog verder verticaal is geïntegreerd. RouteIT heeft veel resellers aan zich gebonden in de segmenten waarin KPN toch al sterk is. De beroepsgronden II.C (onder c) van Vodafone, C.3 van Tele2 en 6C van T-Mobile houden in dat ACM ten onrechte oordeelt dat KPN’s voordelen uit product- en dienstendiversificatie slechts in beperkte mate bijdragen aan dominantie van KPN. T-Mobile beklaagt zich er over dat ACM, na eerst te hebben vastgesteld dat KPN door haar brede palet aan diensten – niet alleen op basis van (zakelijk) glasvezel, maar ook op basis van koper en mobiel – over voordelen beschikt ten opzichte van haar concurrenten, vervolgens concludeert dat deze voordelen beperkt zijn. Tele2 voegt hieraan toe dat ACM de impact van product- en dienstendiversificatie op HKWBT/HL-niveau negeert, terwijl dit het niveau is waarop de wholesalemarkt van zakelijk glas zich bevindt. Ook op retailniveau is het verschil tussen KPN en de dienstenaanbieders qua producten- en dienstenportfolio veel groter dan ACM doet voorkomen. ACM kijkt vooral naar de basis telecomdiensten als internet, VPN en vaste en mobiele telefonie. KPN heeft echter ook grote plannen wat betreft UC/Workspace, Cloud, Security, Virtualization of services, Internet of Things/M2M en Housing & Hosting. Dit zijn de diensten van de toekomst, die alternatieve aanbieders gezien hun schaal en businessmodel niet of nauwelijks kunnen gaan aanbieden. Technisch gezien zou in bepaalde gevallen het aanbod van KPN in principe kunnen worden gerepliceerd door middel van inkoop bij derden, maar in de praktijk is dat geen optie. Dergelijke complexe en veeleisende producten vergen veel van de organisatie en vereisen daarmee schaalgrootte, terwijl inkoop bij derden leidt tot teveel onzekerheid bij veeleisende dienstverlening. ACM overschat ook de scope en de impact van de diensten van KPN’s concurrenten: in het beste geval bieden zij basic diensten aan, getuige bijvoorbeeld het beperkte retailaanbod van Eurofiber en het feit dat Ziggo’s mobiele aanbod slechts gericht is op consumenten. Vodafone wijst er nog op dat KPN via Getronics (het College begrijpt: KPN Corporate Market) een sterke partij is waar het zakelijke dienstverlening betreft en dat uitgerekend Eurofiber, dat een belangrijke rol speelt bij ACM’s conclusie dat KPN niet over AMM beschikt, slechts beperkt retaildiensten levert. De beroepsgronden II.C (onder d) van Vodafone, C.4 van Tele2 en 6C van T-Mobile houden in dat ACM ten onrechte oordeelt dat KPN’s schaal- en breedtevoordelen slechts in beperkte mate bijdragen aan dominantie van KPN. T-Mobile wijst erop dat KPN als gevolg van de grotere schaal van haar netwerk haar kosten kan verdelen over meer actieve aansluitingen, hetgeen zowel geldt voor ODF-access (FttO) als voor de ontbundelde toegang die werd gereguleerd in het marktanalysebesluit ULL2015. KPN beschikt ook over breedtevoordelen omdat zij haar kosten over meer diensten kan verdelen Ook dit is door ACM vastgesteld voor zowel ODF-access (FttO) als voor de ontbundelde toegang van het marktanalysebesluit ULL2015. T-Mobile ziet daarom voor zowel schaal- als breedtevoordelen een tegenstrijdigheid in het feit dat ACM in het bestreden besluit heeft geconcludeerd dat deze niet bijdragen aan AMM van KPN, terwijl in het marktbesluit ULL2015 deze voordelen juist wel bijdragen aan haar AMM-positie. Tele2 voegt hier aan toe dat ACM als criterium hanteert dat schaalvoordelen zich alleen voordoen als de bezettingsgraad van KPN hoger is dan die van haar concurrenten. Dit criterium volgt niet uit de Richtsnoeren marktanalyse en heeft ook niets van doen met schaalvoordelen. Een aanbieder met één lijn die gevuld is, zou dan over meer schaalvoordelen beschikken dan KPN, dat geen dekking van 100% haalt. Tele2 wijst er op dat een aanbieder die pas relatief kort op de markt actief is, weinig leegstand kent, doordat zij locaties ontsluit als er werkelijk een dienst wordt afgenomen. Anders dan in het marktanalysebesluit FttO2012, negeert ACM de schaalvoordelen van KPN door haar fijnmazige netwerk en grote netwerkdekking nu volledig. Ook Tele2 is niet duidelijk waarom ACM oordeelt dat KPN slechts over beperkte breedtevoordelen beschikt, terwijl zij wel een aantal significante voordelen op dit punt van KPN op haar concurrentie opsomt. ACM onderbouwt haar standpunt slechts met een verwijzing naar de uitbreiding van het portfolio van de alternatieve aanbieders, maar die doet aan de geconstateerde breedtevoordelen van KPN niets af en ACM negeert bovendien dat alternatieve aanbieders (beperkt) meer basistelecomdiensten zijn gaan aanbieden, terwijl KPN hoger in de waardeketen is gaan zitten. Hetgeen Vodafone in dit verband aanvoert, behoeft geen afzonderlijke weergave. Tot slot stelt Vodafone in beroepsgrond II.C (onder e) dat de constatering van ACM dat overstapdrempels en kopersmacht bijdragen aan de mogelijke AMM-positie van KPN, het onbegrijpelijk maakt dat ACM tot het oordeel komt dat KPN niet over AMM beschikt.
Beoordeling gronden tegen de dominantieanalyse
6.3.1
Het College stelt voorop dat het – anders dan Vodafone wil – niet als uitgangspunt hanteert dat een klein verschil in het marktaandeel van KPN het verschil tussen wel en geen AMM dicteert. Zoals het College in vaste jurisprudentie heeft overwogen (zie reeds de uitspraken van 13 juli 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY3813) en 12 september 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY7997)), dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van AMM te worden aangesloten bij de definitie van een economische machtspositie. Met dat begrip uit het algemene mededingingsrecht, kiest het College voor een functioneel criterium – kan een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten gedragen? – en niet voor een getalsmatig criterium. Hieruit volgt niet dat een groot marktaandeel niet een belangrijk gegeven is bij de vaststelling van AMM, maar wel dat het belang van de exacte omvang hiervan dient te worden gerelativeerd. Dit geldt in het bijzonder in het geval van een prospectieve analyse, waaraan inherent is dat de bepaling van marktaandelen met onzekerheden is omgeven.
6.3.2
De beroepsgronden die inhouden dat ACM door een verkeerde marktafbakening is uitgegaan van een te laag marktaandeel van KPN, stuiten af op 5.4.1 tot en met 5.4.6.
6.3.3
Appellanten hebben gewezen op een aantal mogelijke inconsistenties wat betreft de marktaandelen die zijn opgenomen in de Telecommonitor ten opzichte van die in het bestreden besluit. ACM is in haar verweerschrift ingegaan op de door T-Mobile aangekaarte afwijking die volgens ACM is veroorzaakt doordat de regionale marktpartijen in het bestreden besluit wel en in de Telecommonitor niet zijn meegenomen. ACM voert aan dat voor Q4 2015 in de Telecommonitor wordt uitgegaan van 67.712 zakelijke glasaansluitingen (FttO), waarin KPN een marktaandeel heeft van 45-50%. In het bestreden besluit is uitgegaan van 75.500 zakelijke glasaansluitingen (FttO), in welk aantal ongeveer 7.500 aansluitlijnen van 43 regionale marktpartijen zijn begrepen. Dit verklaart volgens ACM – mede in aanmerking genomen de vertrouwelijke gegevens – dat het in de openbare versie van het bestreden besluit in Q4 2015 voor KPN aangegeven marktaandeel van 40-45% consistent is met de gegevens in de Telecommonitor. Het College heeft op dit punt de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit geraadpleegd en acht mede in het licht hiervan de door ACM gegeven uitleg ten aanzien van het marktaandeel van KPN begrijpelijk. Dat volgens de in de Telecommonitor genoemde gegevens het marktaandeel van Eurofiber in Q1 2015 is gedaald ten opzichte van Q3 en Q4 2014, verklaart ACM uit een correctie van de door Eurofiber geleverde gegevens. Deze correctie is toegepast op de data die Q1 2015 betreffen, maar niet met terugwerkende kracht toegepast op de data van Q3 en Q4 2014. Indien hiermee rekening wordt gehouden, blijkt volgens ACM dat in de periode Q1 2012 tot Q4 2015 het marktaandeel van Eurofiber jaarlijks is gegroeid. Eurofiber heeft deze gang van zaken bevestigd. Het College concludeert dat niet is gebleken van discrepanties tussen de Telecommonitor en het bestreden besluit die nopen tot de conclusie dat ACM het bestreden besluit niet zorgvuldig zou hebben voorbereid.
6.3.4
Appellanten hebben gewezen op een mogelijke onderschatting van het marktaandeel van KPN omdat ACM ten onrechte redundante aansluitlijnen als twee aansluitlijnen heeft geteld, mogelijkerwijs glasvezelverbindingen ten behoeve van mobiele zendmasten heeft meegeteld, er mogelijk een dubbeltelling heeft plaatsgevonden van dark fiber verbindingen en glasvezelverbindingen voor MDF-, SDF- en ODF-backhaul en dat er onduidelijkheden bestaan ten aanzien van door aanbieders bij elkaar ingekochte verbindingen. ACM heeft in haar verweer gewezen op randnummer 377 van de NvB, waarin zij opmerkt dat een berekening heeft uitgewezen dat indien redundante aansluitingen worden meegenomen als één aansluitlijn en bij dark fiber verbindingen de redundantiefactor wordt meegenomen dit nauwelijks tot verschillen leidt in de berekende marktaandelen van KPN en Eurofiber. Op basis van raadpleging van de vertrouwelijke stukken waarin, anders dan in het openbare besluit, deze marktaandelen zijn vermeld, volgt het College dit verweer. Op de aangesneden problematiek met betrekking tot verbindingen naar mobiele zendmasten is met name ingegaan door Eurofiber in haar repliek. Hiernaar gevraagd door ACM heeft Eurofiber geantwoord dat verbindingen naar mobiele zendmasten niet waren meegenomen, waaruit Eurofiber afleidt dat ACM wel degelijk de nodige aandacht heeft besteed aan de vraag of mobiele zendmasten niet ten onrechte waren meegeteld. Wat betreft het bij elkaar inkopen van verbindingen, maakt Tele2 niet duidelijk of dit door de ene partij vaker wordt gedaan dan door de andere, zodat het College geen indicatie heeft dat dit invloed uitoefent op de marktaandelen. Het College concludeert dat niet is gebleken dat ACM om een van de genoemde redenen fouten zou hebben gemaakt bij de bepaling van de marktaandelen.
6.3.5
ACM stelt tegenover de kritiek op haar prospectieve analyse onder meer dat zij naar aanleiding van de uitspraak van het College van 3 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:280; HWWBT/HL-uitspraak) die er toe leidde dat de regulering van zakelijk glas wegviel, ook heeft gekeken naar bestelde aansluitingen in Q4 2015 en de aangeleverde data voor de Telecommonitor Q1 2016. Uit deze recentere gegevens blijkt volgens ACM geen ander beeld en met name blijkt niet dat eventuele acties van KPN/RoutIT op retailniveau hebben geleid tot ontwikkelingen ten gunste van KPN. ACM acht nog steeds het scenario waarin het marktaandeel van KPN relatief stabiel blijft en dat van Eurofiber zal groeien, het meest waarschijnlijke. Het College ziet geen aanleiding ACM hierin niet te volgen, waarbij het ook gewicht toekent aan de tegenwerping van KPN in de reactie op de stelling dat zij door scherpe prijsstelling marktaandeel op de retailmarkt tracht te veroveren, dat die scherpe prijsstelling veeleer duidt op een stevige concurrentie op de retailmarkt. Ten aanzien van de wholesalemarkt geldt dat deze prospectieve analyse is onderschreven door Eurofiber, om wie het wat betreft de marktaandelen op deze markt met name gaat.
6.3.6
Appellanten hebben betoogd dat ACM een onjuiste analyse heeft gemaakt van andere dominantiecriteria dan het marktaandeel van KPN en daardoor haar marktmacht heeft onderschat. De discussie heeft zich met name toegespitst op de vraag of het relevante netwerk van KPN binnen de onderzochte periode rendabel kan worden gerepliceerd door een netwerk met een vergelijkbare functionaliteit. Tegen de stelling van Vodafone dat ACM ten onrechte uitgaat van bedrijven met vijf of meer geautomatiseerde werkplekken, heeft ACM als verweer herhaald dat uit de door haar gevoerde gesprekken is gebleken dat kleine eindgebruikers in de regel geen gebruik maken van op ODF-access (FttO) gebaseerde retaildiensten, omdat deze vaak te duur zijn en onnodig hoge specificaties hebben. Marktpartijen richten zich in hun zakelijk glasvezelaanbod daarom alleen op bedrijven met minimaal vijf à tien werkplekken en ACM heeft dan ook, evenals in het marktanalysebesluit FttO2012, de netwerkdekking onderzocht op basis van het uitgangspunt van vijf of meer geautomatiseerde werkplekken. Het College ziet in hetgeen appellanten hebben aangevoerd geen aanleiding om nu te oordelen dat ACM wat dit betreft een ander uitgangspunt had behoren te kiezen.
6.3.7
ACM bestrijdt ook dat zij de mogelijkheden van het Ziggo-netwerk overschat. Zij wijst erop dat zij op diverse wijzen de netwerkdekking van Ziggo heeft gerelativeerd, namelijk door te wijzen op de manier waarop Ziggo haar glasvezelnetwerk momenteel inzet, haar beperkte activiteiten op de zakelijke markt en het staken van de investeringen in het verglazen van industrieterreinen. Volgens ACM heeft dit er uiteindelijk toe geleid dat het bestreden besluit de concurrentiekracht van Ziggo veeleer onderschat. Zij acht hierbij van belang dat, hoewel eindgebruikers niet rechtstreeks worden aangesloten op het netwerk van Ziggo, hiervan wel aanvullende concurrentiedruk uitgaat omdat het mogelijk is om van hieruit nieuwe aansluitwerken aan te leggen, waarop vervolgens klanten kunnen worden aangesloten. De exacte omvang van het netwerk van Ziggo is niet dragend voor de door ACM getrokken conclusie. Het College ziet in dit verband geen reden om aan te nemen dat ACM de netwerkdekking van Ziggo wezenlijk te laag heeft ingeschat.
6.3.8
Naar aanleiding van het betoog van Vodafone dat alternatieve aanbieders niet in gelijke mate als KPN een commercieel aanbod kunnen doen voor zakelijke glasvezeldiensten, heeft ACM er op gewezen dat zij in randnummer 203 van de NvB heeft onderkend dat het inkopen bij alternatieve leveranciers tijdrovend en kostbaar kan zijn, wanneer deze partijen geen processen hebben ingericht om deze inkoop geautomatiseerd te laten verlopen. Hier heeft KPN een voordeel ten opzichte van andere aanbieders. ACM wijst er echter ook op dat in de praktijk een groot deel van de vestigingen van een concern bediend wordt via koper in plaats van via glasvezel. Uit de Telecommonitor blijkt bovendien dat het aantal multi-site vestigingen dat op glasvezel is aangesloten nog maar licht stijgt, waardoor het belang van dit deel van de markt voor ODF-access (FttO) wordt gerelativeerd. In vergelijking met het marktanalysebesluit FttO2012 geldt dat aangezien de individuele netwerkdekking door Eurofiber is toegenomen, het voordeel van een niet te repliceren infrastructuur in mindere mate bijdraagt aan een eventuele AMM van KPN dan in 2012 het geval was.
6.3.9
Het College heeft in eerdere uitspraken (zie 5.7.2 en 5.7.3 van de FttO2012-uitspraak en 6.4.3 van de HWWBT/HL-uitspraak) het voordeel van KPN ten aanzien van multi-siteaanbiedingen van beperkte waarde geacht en ziet in de ontwikkelingen die sindsdien hebben plaatsgevonden geen aanleiding om thans anders te oordelen. Met ACM, en anders dan Vodafone, hecht het College gewicht aan de marktpositie van een aanbieder als CrossNetworks die netwerken van verschillende aanbieders aan elkaar koppelt en hetzelfde geldt ten aanzien van de door KPN in haar repliek genoemde aanbieders Signet, 1KEY en CBizz. Anders dan Vodafone ziet het College in het feit dat juist kleine aanbieders zich een marktpositie weten te verwerven terwijl de groei van de grotere aanbieders stokt, geen bewijs voor een risico op AMM van KPN. Veeleer duidt dit er op dat toetreding ook mogelijk is voor marktpartijen met een beperkt budget en de markt dus relatief toegankelijk is.
6.3.10
Het College volgt ACM niet in haar reactie dat zij het voordeel voor KPN door verticale integratie al heeft meegenomen bij het in ogenschouw nemen van de factor netwerkdekking en deze daarom niet nog eens afzonderlijk gewicht meeneemt. Weliswaar is er een zekere overlap tussen deze factoren – omdat KPN over een grotere netwerkdekking beschikt, kan zij makkelijker retaildiensten leveren – maar dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het College overeenkomstig de Richtsnoeren marktanalyse aan deze factoren afzonderlijk gewicht dient te worden toegekend. Het College ziet hierin echter geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat ACM hierdoor het risico op AMM van KPN heeft onderschat. De marktpositie en groei van Eurofiber op de wholesalemarkt laten namelijk zien dat het belang van een sterke positie op de retailmarkt (sterk) moet worden gerelativeerd. Wat betreft het gewicht dat dient te worden toegekend aan het voordeel dat KPN ontleent uit producten- en dienstendiversificatie, alsmede uit breedtevoordelen, wijst ACM erop dat deze met name gelden in vergelijking tot Eurofiber, dat anders dan Tele2 en Ziggo geen mobiele telefoniediensten aanbiedt en niet beschikt over een aanvullende infrastructuur. Ook hier maakt ACM een vergelijking met de situatie in 2012 en constateert hierbij dat Ziggo doordat het inmiddels mobiele diensten aanbiedt in een bredere behoefte van de eindgebruiker kan voorzien en Eurofiber Unet heeft overgenomen en daardoor zijn activiteiten op de retailmarkten voor internettoegang en zakelijke netwerkdiensten heeft uitgebreid. Ook hier kan het College opmerken dat het factoren betreft die klaarblijkelijk geen belemmering hebben gevormd voor de mogelijkheid van Eurofiber om op de wholesalemarkt te concurreren. Ten aanzien van door KPN genoten schaalvoordelen merkt ACM op dat de relatieve schaalvoordelen van KPN zijn afgenomen sinds 2012 aangezien het netwerk van haar grootste concurrent Eurofiber sindsdien procentueel sterker is gegroeid. Op grond van in het bestreden besluit als vertrouwelijk aangemerkte gegevens is ACM tot de conclusie gekomen dat gelet op de bezettingsgraden van de netwerken van onderscheidenlijk KPN, Eurofiber, Tele2 en Ziggo, de bezettingsgraad niet bijdraagt aan eventuele schaalvoordelen van KPN. Het College volgt ACM hierin.
6.3.11
Het College constateert dat appellanten en ACM het op zichzelf met elkaar eens zijn dat er meerdere factoren zijn die zouden kunnen bijdragen aan het risico op AMM van KPN op de wholesalemarkt voor ODF-access (FttO). Doorslaggevend is het gewicht dat aan deze factoren toekomt in het licht van de vraag of KPN over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Het College ziet onvoldoende reden voor twijfel aan de door ACM getrokken conclusie dat KPN niet over een dergelijke economische kracht beschikt. Naast dat het College zich in vergaande mate kan aansluiten bij de door ACM gemaakte relativering van het gewicht dat toekomt aan de onderscheiden factoren, speelt evenals in de FttO2012-uitspraak de positie van Eurofiber een belangrijke rol. Eurofiber geeft zelf aan dat zij in de huidige situatie waarin de markt voor ODF-access (FttO) niet is gereguleerd, goed in staat is om met KPN op deze wholesalemarkt te concurreren en onderschrijft de conclusies van ACM omtrent de ontwikkeling van haar marktaandelen. Het nu al vele jaren aanwezig zijn van een belangrijke concurrent van wie het marktaandeel sneller groeit dan dat van KPN, zaait twijfel of KPN zich onafhankelijk van deze concurrent kan gedragen. Daar komt bij dat, zoals Eurofiber ter zitting heeft benadrukt, de verwachte prijsdaling als gevolg van prijsregulering Eurofiber ernstig in haar mogelijkheid tot concurrentie zou belemmeren. Eurofiber wijst in dit verband terecht op het in artikel 1.3, eerste lid, onder a, van de Tw genoemde doel om concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken te bevorderen.
6.3.12
Het College concludeert dat ook de beroepsgronden tegen de dominantieanalyse falen.
7 De beroepen zijn ongegrond.
8 Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.C. Stam en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.
w.g. H.O. Kerkmeester			w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen