ECLI:NL:GHSHE:2018:2494
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.236.079/01
arrest van 12 juni 2018
in de zaak van
1
[holding] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna aan te duiden als [holding] ;
advocaat: mr. J.W. Hoentjen te Eindhoven,
2
mr. R.A.M.L. van Oeijen, in zijn hoedanigheid van curator van [de vennootschap 1] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. D.A.A.P. de Jong te ’s-Hertogenbosch;
appellanten gezamenlijk aan te duiden als [holding] ,
tegen
[parkmanagement] Parkmanagement BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Parkmanagement,
advocaat: mr. W.L.H. Aerts te Eindhoven,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 17 april 2018.
8
Het verdere verloop van de procedure
8.1.
Bij tussenarrest van 17 april 2018 is de zaak naar de rol van 24 april 2017 verwezen teneinde het hof te informeren als bedoeld in rov 6.4.3. van dat arrest. Uiteraard werd bedoeld te verwijzen naar de rol van 24 april 2018. Partijen hebben dit ook aldus begrepen.
8.2.
Bij faxbrief van 24 april 2018 heeft de curator het hof geïnformeerd dat hij voornemens is de procedure over te nemen ex artikel 27 lid 3 Fw, doch dat hij nog in afwachting was van toestemming van de rechter-commissaris hiervoor. Op 25 april 2018 heeft de curator bij akte verzoek tot overname ex artikel 27 lid 3 Fw het hof meegedeeld dat hij de procedure wenst over te nemen. Tevens informeerde hij het hof dat [de vennootschap 1] BV hoger beroep heeft ingesteld tegen het faillissementsvonnis en dat de mondelinge behandeling daarvan op 23 mei 2018 zou plaatsvinden.
8.3.1.
Op 24 april 2018 heeft [holding] een akte na tussenarrest genomen met vijf producties.
8.3.2.
Op gelijke datum heeft Parkmanagement bezwaar gemaakt tegen deze akte met producties omdat [holding] een verkapte conclusie zou hebben genomen, waarin zij inhoudelijk op de zaak in was gegaan en buiten de context was getreden van de eenvoudige door het hof gestelde vraag. Tevens heeft Parkmanagement bezwaar gemaakt tegen de indiening van de producties 34 tot en met 39. Zij voegde hier aan toe dat indien en voor zover het hof zou besluiten om deze akte met producties wel toe te laten, Parkmanagement de mogelijkheid wenste te krijgen hierop te reageren.
8.3.3.
Op 24 april 2018 heeft Parkmanagement tevens een akte na tussenarrest genomen, waarin zij het hof verzocht het geding te schorsen teneinde aan haar de gelegenheid te geven de curator op te roepen.
8.3.4.
Op 8 mei 2018 heeft Parkmanagement een antwoordakte genomen met vier producties (55 tot en met 58).
8.3.5.
Ter rolle van 15 mei 2018 heeft [holding] meegedeeld dat de antwoordakte van Parkmanagement vier nieuwe producties bevat en dat er onjuiste stellingen worden ingenomen, maar dat zij deze kortheidshalve slechts in het algemeen betwistte.
8.4.
Alle partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Nu de curator uit eigen beweging heeft meegedeeld dat hij de procedure zal overnemen, is het niet meer nodig dat, zoals Parkmanagement had verzocht, de procedure wordt geschorst teneinde de curator door Parkmanagement te laten oproepen om zich over het al dan niet overnemen van de zaak uit te laten.
9.2.
Het bezwaar van Parkmanagement tegen de akte van [holding] en de daarbij in het geding gebrachte producties wordt verworpen. Parkmanagement heeft op deze akte kunnen reageren, en gereageerd bij antwoordakte (waarbij zij zelf producties heeft ingebracht), zoals zij ook had verzocht.
9.3.1.
De curator heeft, als weergegeven in rov 8.2., de procedure zoals deze tegen en door [de vennootschap 1] werd gevoerd overgenomen. Daarbij heeft hij meegedeeld geen reden te zien om nog nader inhoudelijk op de zaak in te gaan.
Het hof neemt aan dat de curator daarmee ook heeft bedoeld om alle feitelijke stellingen en alle grieven, zoals deze vóór haar faillissement door [de vennootschap 1] (samen met [holding] ) waren ingenomen, over te nemen. Het hof zal de processtukken zo lezen.
9.3.2.
Het hof zal de grieven, waarmee [holding] met name bestrijdt dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd door Parkmanagement met alle gevolgen van dien, gezamenlijk bespreken.
9.3.3.	Het hof brengt in herinnering dat in dit kort geding ter beoordeling voorliggen de vorderingen van [holding] om Parkmanagement te gebieden om i) [holding] weer in staat te stellen grond- en afvalstoffen aan te voeren, en ii) wederom elektrische stroom te (doen) leveren aan [holding] , één en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag met veroordeling van Parkmanagement in de proceskosten.
9.4.
Overgelegd zijn (in chronologische volgorde) nog de volgende relevante stukken.
( i)	Een brief van Lamers Tielemans advocaten van 1 februari 2018 aan Parkmanagement, waarin zij schrijven dat de afspraken die gepland waren door SFI met financiers om de mestverwerkingsinstallaties van [holding] te zien en naar aanleiding daarvan te investeren in SFI, geen doorgang hebben gevonden omdat Parkmanagement de elektriciteit had afgesloten bij [holding] . Verder zal SFI mogelijk (veel) schade lijden omdat zij bij [de vennootschap 1] twee werkende mestverwerkingsinstallaties heeft besteld, die nu mogelijk niet in juli 2018 aan haar geleverd zullen worden. “
De schade van cliënte zal door het stopzetten van de bedrijfsvoering van [de vennootschap 1] B.V. ongeveer € 1.560.000 bedragen bestaande uit:
- € 480.000,00 per bestelde MVI;
- € 600.000,00 terzake aan [de vennootschap 1] B.V. verstrekte financiering
.”.
(ii)	Een brief van 8 april 2018 van [transport] Transport BV en [de vennootschap 2] , die verklaren bereid te zijn € 1 mln te investeren in de overname van de aandelen van [de vennootschap 1] en/of [holding] . Voorwaarde is dat het afvalwater loosbaar is op de Sterkselse Aa, en het geschil met Parkmanagement op een voor [holding] positieve wijze wordt afgewikkeld. In een latere, ongedateerde brief schrijven zij dat een eventueel faillissement van [de vennootschap 1] geen aanleiding is om deze toezegging ongedaan te maken.
(iii)	Het faillissementsvonnis van 10 april 2018, waaruit blijkt dat [de vennootschap 1] erkend heeft opeisbare schulden te hebben bij drie aldaar genoemde bedrijven.
(iv)	Een brief van 21 april van [adviseur van de holding] van NV Financiering WTG, waarin bevestigd wordt dat de eerder op 6 april 2018 afgegeven verklaring [zie rov 6.2. onder f] betrekking heeft op [holding] BV.
( v)	Een email van 22 april 2018 waarin [medewerker van SFI investments] van SFI Investments BV bevestigt dat het faillissement van [de vennootschap 1] geen wijziging brengt in de bereidheid van SFI en de GPS-maatschappen om financieringen te verstrekken aan [holding] , te weten € 1 mln ten behoeve van twee mestverwerkingsinstallaties en dat minimaal € 50.000,00 ter beschikking gesteld door de maatschap GPS1: “
Voorwaarde is wel dat Parkmanagement (..) wordt veroordeeld om de levering van elektriciteit te hervatten, zodat de bedrijfshal kan worden afgebouwd en de bedrijfsvoering (eventueel zonder [de vennootschap 1] BV) kan worden hervat. De GPS-maatschappen, die eigenaar zijn van de mestverwerkingsinstallaties, hebben zich bereid verklaard om deze installaties aan [holding] B.V. ter beschikking te stellen
.”
(vi)	Een email van gelijke datum waarin SFI aan [bestuurder van de holding] van [holding] heeft bevestigd dat SFI de intentie heeft om er voor te zorgen dat de continuïteit van [holding] gewaarborgd blijft en dat zij ervan overtuigd is dat [holding] zonder [de vennootschap 1] een prima toekomstperspectief heeft. “
We zullen de komende tijd gebruiken om bovenstaande zaken te concretiseren.
”.
9.5.
Het hof stelt voorop dat uit datgene wat in deze procedure naar voren is gebracht, het beeld naar voren komt van [holding] als een bedrijf, dat problemen heeft ondervonden bij de herstart van een mestverwerkingsbedrijf (na het faillissement van haar voorganger), dat de duur en de ernst daarvan heeft onderschat, en dat met name steeds te optimistisch is geweest over het oplossen van ontstane problemen. Parkmanagement, het bedrijf dat de diensten verleent aan alle huurders op het bedrijventerrein, leek tot december 2017 steeds bereid te zijn geweest om met [holding] mee te denken én mee te werken aan oplossingen. Zo liet zij nog niet verwerkte mest die [de vennootschap 1] niet kwijt kon in haar eigen loods storten en reed zij water dat door [de vennootschap 1] niet in de Sterkselse Aa geloosd mocht worden over haar land uit. In december 2017 was kennelijk het geduld van Parkmanagement op, en heeft zij sommaties aan [holding] gestuurd, gevolgd door opschorting en opzegging. Het hof ziet als de voornaamste te beantwoorden vraag in dit kort geding of de ontstane situatie voor Parkmanagement een terechte aanleiding gaf om in te grijpen en haar dienstverlening op te schorten,  strenge voorwaarden te stellen aan de continuering daarvan en de dienstverleningsovereenkomst te beëindigen.
9.7.1.
De dienstverleningsovereenkomst tussen partijen bepaalt in artikel 2.1. dat de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en in artikel 2.2. dat deze, behoudens de bevoegdheden tot opzegging als omschreven in artikel 2.3 en 2.4, niet door een van beide partijen kan worden opgezegd zolang [holding] huurder is op het bedrijvenpark. Tussen partijen staat vast dat [holding] nog steeds huurder is, en haar stelling dat zij de huur tot en met april 2018 heeft voldaan is door Parkmanagement niet betwist.
9.7.2.	De aanleiding voor het opnieuw sluiten van de dienstverleningsovereenkomst in augustus 2017 is in het vonnis van de voorzieningenrechter onder 2.8-2.12 vermeld. Een en ander is, zo blijkt voorshands, onderwerp geweest van min of meer uitvoerige besprekingen tussen partijen, de verhuurder en de financier van [holding] . In de overeenkomst is bij het onderwerp “opzegging van de overeenkomst” de niet-opzegbaarheid voorop gesteld. De gevallen waarin wel opgezegd mag worden zijn limitatief omschreven en bij artikel 2.3 sub d (waarop Parkmanagement zich thans beroept) is vermeld dat er eerst opgezegd mag worden als [holding] schriftelijk op haar tekortkomingen is gewezen en aan [holding] daarbij een redelijke termijn is geboden om de tekortkoming ongedaan te maken.
9.8.1.
Door [bestuurder van parkmanagement] van Parkmanagement is bij email van 4 december 2017 geconstateerd dat [holding] tekortschiet in de nakoming van de afspraken van augustus 2017. Genoemd worden:
(i) [holding] is steeds te laat met de betaling van lopende huurverplichtingen en betaalt niet via een automatische incasso;
(ii) het water is nog niet loosbaar conform de vergunningen (er mag bijvoorbeeld niet meer dan 0,32 mg ammonium in zitten). Binnen 8 dagen moet [holding] deze kwestie op orde hebben. 9.8.2.	Parkmanagement wijst op haar bevoegdheid op grond van artikel 4.3 van de dienstverleningsovereenkomst om activiteiten van [holding] stil te leggen.
9.8.3.	Het verwijt met betrekking tot de huur zal het hof verder niet bespreken, omdat dit niet ziet op de kwestie die thans aan de orde is. Omdat dit evenwel [bestuurder van parkmanagement] ook raakt in zijn hoedanigheid van bestuurder van verhuurder [bedrijvenpark] , lopen deze zaken in de correspondentie door elkaar.
9.8.4.	Vervolgens is een correspondentie ontstaan tussen [holding] en Parkmanagement, in het vonnis weergegeven onder 2.14. Naast het daarin vermelde is relevant dat [holding] in die correspondentie uitleg geeft over de oorzaak van de vertraging bij het project om loosbaar water te maken (die lag volgens haar bij Fujifilm) en dat zij aangeeft dat in dit verband er niet eerder dan eind december/begin januari getest kan worden. In de reactie hierop, van 7 december 2017, vermeldde Parkmanagement dat de Provincie “
voornemens is zich op het standpunt te stellen
” dat de bedrijfshal van [holding] op korte termijn afgebouwd moet worden en dat de aannemer daartoe niet meer bereid is. [holding] gaf hierop (onder meer) aan dat afbouwen van de bedrijfshal een speerpunt is, maar dat men daar nog mee bezig was. Parkmanagement antwoordde dat een (door de Provincie opgelegde) dwangsom op dit punt een zeer reële dreiging leek.
9.8.5.	Het is na deze correspondentie dat [holding] de brief van (de advocaat [NAAM]) Parkmanagement van vrijdag 22 december 2017 ontving, in het vonnis geciteerd onder 2.15. In die brief werd geconstateerd dat [holding] nog steeds in strijd met de vergunning handelde en dat Parkmanagement om verdere overtreding van de vergunningen te voorkomen genoodzaakt was per 27 december 2017 de activiteiten van [holding] c.s. op het bedrijvenpark stil te leggen. Daarbij werd aan [holding] een termijn gegeven tot 29 december 2017 om met een werkbaar voorstel te komen en de achterstallige betalingen te voldoen.
9.9.1.
Naar het voorlopig oordeel van het hof was Parkmanagement toen gerechtigd tot deze opschorting van een deel van haar diensten. Het was op dat moment duidelijk dat [holding] , indien zij haar activiteiten voortzette, in ieder geval in strijd met de vergunningen zou handelen. Immers, [de vennootschap 1] produceerde op dat moment nog geen water dat loosbaar was op de Sterkselse Aa en kon dat water elders niet kwijt, want Parkmanagement had haar hulp bij de tijdelijke oplossing van dit probleem (het uitrijden van het water) ingetrokken. Gesteld noch gebleken is dat een ander alternatief voor het te lozen water voorhanden was. Parkmanagement had deze waterkwestie duidelijk bij [holding] aangekaart. Weliswaar loosde [de vennootschap 1] zelf op dat moment geen niet-loosbaar water op de Sterkselse Aa, maar gesteld noch gebleken is hoe zij - na het stoppen van de mogelijkheid tot uitrijden van het water - haar bedrijfsvoering zou moeten voortzetten op dit punt, zonder in strijd met de verleende vergunningen te komen.
9.9.2.	De bedrijfshal van [holding] was op dat moment nog niet afgebouwd, en er was ook geen concreet vooruitzicht op die afbouw. Beide kwesties maken - wat daarvan ook de oorzaak was - dat het hof voorshands van oordeel is dat [holding] in strijd handelde met de letter van de dienstverleningsovereenkomst (artikel 8.1 sub a over loosbaar water) en ook met de geest daarvan. Immers voorshands is voldoende komen vast te staan dat de dienstverleningsovereenkomst gesloten was onder de voorwaarde dat [holding] de bedrijfshal voortvarend zou afbouwen.
9.9.3.	Het handelen van [holding] leverde voor Parkmanagement het zeer reële risico op dat zij zou worden aangesproken door de handhavingsdiensten van de Provincie. Dit wenste zij begrijpelijkerwijs te vermijden omwille van haar eigen belang, maar ook dat van de andere huurders. Daarnaast was op dat moment (22 december 2017) een achterstand in de betaling van de parkbijdrage ontstaan.
9.9.4.	Door de aanvoer van grondstoffen stil te leggen, handelde Parkmanagement naar het voorlopig oordeel van het hof conform de aan haar in de dienstverleningsovereenkomst verleende bevoegdheden, ook (met name) in aanmerking genomen de afweging van alle betrokken belangen. Het hof zal de vordering om [holding] in staat te stellen weer grondstoffen aan te voeren daarom afwijzen.
9.10.1.
Vervolgens, na enige hierboven en in het tussenarrest vermelde correspondentie en gesprekken, heeft Parkmanagement op 17 januari 2018 de dienstverleningsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd en (ook) de levering van elektriciteit stopgezet. [holding] stelt dat deze opzegging niet rechtsgeldig is gedaan, want dat deze in strijd is met de bepalingen van de dienstverleningsovereenkomst. Bovendien is de gestelde termijn niet redelijk, en tot slot dient ook een belangenafweging in het voordeel van [holding] uit te vallen.
9.10.2.	Het hof stelt voorop dat of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. In dat geval kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl HR 2 februari 2018, ECLI 2018:141).
9.10.3.	Parkmanagement heeft aan de opzegging allereerst de ontstane betalingsachterstanden ten grondslag gelegd. De termijn die Parkmanagement op 22 december 2017 aan [holding] had gegeven om de tekortkomingen in orde te maken was ruimschoots verstreken, aldus Parkmanagement in haar brief van 17 januari 2018.
9.10.4.	Door [holding] zijn op verschillende tijdstippen betalingen aan Parkmanagement gedaan voor de verschuldigde parkbijdrage (en ook eenmaal per abuis aan [bedrijvenpark] , waarvan [holding] - terecht of ten onrechte, dat is niet duidelijk geworden - veronderstelde dat dit aan Parkmanagement zou worden/zijn doorbetaald). De laatste betaling vond twee dagen ná de opzegging van de overeenkomst plaats. In het kader van dit kort geding is het aan het hof niet duidelijk geworden of er daarna nog een betalingsachterstand van [holding] resteerde (ter hoogte van € 10.219,17, zoals Parkmanagement stelt) of dat alles was betaald (zoals [holding] aanvoert). Wel duidelijk is dat partijen hierover van mening verschillen en elkaars standpunten gemotiveerd betwisten. In dit kort geding is hierover geen uitsluitsel te krijgen. Het hof is echter voorlopig van oordeel dat een opzegging alleen vanwege een betalingsachterstand van (ongeveer) € 10.000,-- gezien de betrokken belangen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarom zal het hof onderzoeken of de overige aangevoerde redenen, in samenhang met de op 17 januari 2017 bestaande betalingsachterstand, de opzegging van de dienstverleningsovereenkomst en de gelijktijdige afsluiting van de elektriciteit door Parkmanagement voorshands aanvaardbaar maken, of dat Parkmanagement thans veroordeeld moet worden de elektriciteit weer aan te sluiten.
9.10.5.	Het hof merkt nog op dat naar zijn voorlopig oordeel de afspraken tussen partijen met betrekking tot de betaling van elektriciteit overigens niet anders kunnen worden uitgelegd, als dat [holding] de elektriciteit bij wege van voorschotnota moet betalen. Parkmanagement heeft voorshands voldoende aangetoond dat zij de elektriciteit altijd met voorschotnota’s heeft gefactureerd en dat [holding] sinds de aanvang van hun zakelijke relatie deze nota’s altijd heeft voldaan zonder opmerkingen over het betalingsregime. Weliswaar staat in artikel 10.1 van de dienstverleningsovereenkomst dat betalingen (c.q. verrekeningen) zien op het verschuldigde in de voorafgaande maand, maar met name gezien het betalingsgedrag van [holding] heeft zij onvoldoende aangetoond dat deze regeling ook – dus pas sinds augustus 2017 – gold voor de elektriciteit.
9.11.1.
Het hof is voorlopig van oordeel dat het feit dat [holding] in strijd met de vergunningen handelde, waardoor Parkmanagement - althans haar bestuurder in privé - is aangesproken door de Provincie, in beginsel wel een voldoende gerechtvaardigde reden voor opzegging van de dienstverleningsovereenkomst is (indien aan alle overige vereisten daarvoor uit de dienstverleningsovereenkomst is voldaan). Door [holding] wordt weliswaar in haar memorie van grieven nog betwist dat zij in strijd met de vergunningen handelt, maar gezien de inmiddels aangezegde aankondiging van een last onder dwangsom faalt dit betoog. Met name is die strijd aanwezig bij de opgeslagen mest van [holding] . Een deel daarvan – dat [holding] zelf niet kwijt kon – is (of was) opgeslagen in een loods van Parkmanagement. Deze loods is niet voor die opslag bestemd en de vloeren zijn niet vloeistofdicht. Een ander deel van de mest is opgeslagen in de bedrijfshal van [holding] , die nog steeds niet afgebouwd is (en waarvan een deel van de wanden en het dak ontbreekt, zodat de hal niet gesloten is), waardoor de stank voor de omgeving te groot is.
9.11.2.	Naar het voorlopig oordeel van het hof is het inderdaad de taak (en jegens de Provincie ook de verantwoordelijkheid) van Parkmanagement als verantwoordelijke voor de toezicht op het naleven van de vergunningen, dat de mest van [holding] die in strijd met de vergunningen op verschillende plaatsen op het bedrijvenpark is opgeslagen, wordt verwijderd. Terecht verwacht Parkmanagement van [holding] dat deze die verwijdering onmiddellijk ter hand neemt. De advocaat [NAAM][holding] hiertoe gesommeerd op 16 februari 2018. Kennelijk was [holding] tot aan haar faillissement wel doende om per vrachtwagen de mest te verwijderen, maar ging dit (te) langzaam. Gelet op het gestelde tempo van die verwijdering van de mest per as en ook gezien het uitblijven van andersluidende stellingen van [holding] , is het naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat [holding] niet heeft voldaan aan de sommatie en dat op 1 mei 2018 – toen de gestelde begunstigingstermijn was afgelopen – niet aan de eisen van de Provincie was voldaan.
9.12.1.
Door Parkmanagement is de kwestie van de opgeslagen mest en alle problemen die dat veroorzaakt(e), echter niet rechtstreeks ten grondslag gelegd aan haar opzegging van de dienstverleningsovereenkomst. Die grondslag was (naast de reeds besproken betalingsachterstanden) dat er “
geen werkbaar voorstel
[is]
ontvangen hoe aanpassing van de installatie en/of de activiteiten ertoe zal leiden dat
[ [holding] ]
niet meer in strijd zal handelen met de vergunningen
” terwijl daarvoor volgens Parkmanagement een redelijke terme de grâce was gegeven en de gegeven termijn om de tekortkomingen ongedaan te maken ruimschoots was verstreken.
9.12.2. Ter gelegenheid van de pleidooizitting bij het hof heeft [holding] nog nadrukkelijk betoogd dat zij, met hulp van enige betrokken financiers, op dat moment nog steeds in staat was om haar bedrijfsvoering voort te zetten (ondanks dat zij sinds 17 januari 2018 in het geheel niet meer in bedrijf was), maar dat een eerste vereiste daarvoor was dat de elektriciteit weer werd aangesloten. Parkmanagement heeft deze stelling omtrent de herstart van de bedrijfsvoering gemotiveerd betwist.
9.12.3.	Op 17 januari 2018 was er geen werkbaar voorstel, er was nog geen duidelijkheid over de loosbaarheid van het water en de plannen voor de afbouw van de bedrijfshal waren al (te) vaak uitgesteld en waren ook toen nog op geen enkele wijze concreet. Of Parkmanagement desalniettemin toch nog aan [holding] een nader uitstel had moeten geven om een en ander op orde te krijgen, is een vraag die vanwege de inmiddels gewijzigde feitelijke omstandigheden nu in het kader van dit kort geding geen beantwoording meer behoeft.
9.13.1.
Van belang is dat het werkbare plan van [holding] , dat Parkmanagement als voorwaarde had gesteld voor het continueren van de dienstverlening, er nog niet was op 17 januari 2018, en er nu nog steeds niet is. Immers, alles draait als eerste om het loosbare water. Als het geproduceerde water niet loosbaar is op de Sterkselse Aa, kan er niet conform de vergunningen en de dienstverleningsovereenkomst worden gewerkt.
9.13.2.	 Fujifilm heeft op 13 maart 2018 de voorlopige resultaten van de testen bekend gemaakt, die volgens [holding] zeer positief zijn. De enkele stelling echter van [holding] , dat het voorlopige testrapport zodanige resultaten laat zien dat het geproduceerde water nu volledig loosbaar is, (zoals [medewerker van SFI investments] van SFI blijkens zijn brief van 6 april 2018 uit het rapport heeft afgeleid “
Wij hebben kennis genomen van het testrapport van Fuji en zijn verheugd te constateren dat de installatie nu aan de lozingsnormen voldoet”)
vloeit op het eerste gezicht niet direct voort uit het summiere mailtje van Fujifilm van 13 maart 2018 (prod. 23 [holding] ).
Dat luidt immers slechts “
Hierbij de resultaten zoals ik die gemeten heb
. [volgen resultaten, hof].”. Op de vraag van een van de geadresseerden van het mailtje “
Bedankt voor dit staatje. Is er misschien ook een verslag van de test of een beschrijving van het verloop? Iets om te laten zien wat er is gebeurd.
” is voor zover het hof bekend geen reactie van Fujifilm gekomen. Door Parkmanagement is ook gemotiveerd betwist dat die voorlopige resultaten zo positief zijn, als [holding] stelt. Gesteld noch gebleken is dat er nadien andere en/of meer definitieve resultaten bekend zijn geworden. Het hof gaat er in het bestek van dit kort geding daarom vanuit dat er (niet in een laboratoriumsetting maar in een bedrijfsmatige omgeving) ten behoeve van de bedrijfsvoering nog steeds geen loosbaar water kan worden geproduceerd.
9.13.3.	Daarmee kan [holding] dus nog steeds niet produceren, zonder in strijd te handelen met artikel 8.1 van de dienstverleningsovereenkomst. Het alternatief, om zonder dat het water loosbaar is, toch te produceren, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan de orde. Ook bij afvoer van het water per as (zoals [holding] stelde te kunnen doen, maar waarvan Parkmanagement de uitvoerbaarheid gemotiveerd heeft betwist) handelt [holding] nog steeds in strijd met de dienstverleningsovereenkomst.
9.14.1.
Het hof is voorshands van oordeel dat, omdat [holding] ook nu nog steeds niet aan artikel 8.1 van de dienstverleningsovereenkomst voldoet, en zij evenmin aan de sommatie van Parkmanagement heeft voldaan c.q. kan voldoen, - zij heeft immers nog steeds geen werkbaar plan, geen bedrijfshal en geen loosbaar water - er voor Parkmanagement alle reden is om de toevoer van elektriciteit te stoppen. Dit betekent praktisch dat Parkmanagement de toelevering van elektriciteit nu ook niet meer hoeft te hervatten. Ook is het hof voorshands van oordeel dat Parkmanagement in ieder geval nu voldoende gronden heeft om de dienstverleningsovereenkomst op te zeggen.
9.14.2.	Daar doet niet aan af dat er kort voor de zitting bij dit hof, en ook nog daarna, gelden beschikbaar lijken te zijn gekomen voor [holding] om de bedrijfshal af te bouwen en zodoende die doorlopende inbreuk op de vergunning ongedaan te maken. Deze gelden zijn onder allerlei voorwaarden beschikbaar gesteld, waarbij door een van de financiers ook is meegedeeld dat ondertussen elders wordt gekeken. De loosbaarheid van het water is door een van de mogelijke financiers ook als voorwaarde gesteld.
De betrouwbaarheid en het realiteitsgehalte van sommige voorgestelde financiële plannen is door [holding] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hetzelfde geldt voor de haalbaarheid van de afbouwplannen van [holding] , waarbij het hof vooral het oog heeft op de onvoldoende verklaarde grote discrepantie tussen de hoogte van de oorspronkelijke offerte voor de bouw van de hal – die door [holding] destijds is geaccepteerd – en de laatste offerte, waarvoor de hal nu kennelijk zou kunnen worden afgebouwd. Parkmanagement heeft terecht gewezen op verschillende onderdelen van de te bouwen bedrijfshal, die in de laatste offerte niet zijn meegenomen, terwijl deze volgens de vergunning wel vereist zijn. Voorts heeft Parkmanagement erop gewezen dat nagenoeg alle materiele activa in de boedel van [de vennootschap 1] vallen, zodat er grote twijfel bestaat hoe [holding] – ook met de thans ter beschikking komende financiering – de bedrijfsvoering zou kunnen voortzetten. Dit alles maakt dat [holding] naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt  of de bedrijfshal wel volgens de vergunning kan worden afgebouwd met de thans aangeboden financiële hulp.
Het gevolg daarvan zou zijn dat Parkmanagement, als vergunninghouder, het zeer grote risico loopt dat zij vooralsnog in strijd met de vergunning zou blijven handelen. Het nemen van dat risico kan van haar niet worden gevergd.
9.14.3.	Ook deze omstandigheid weegt het hof mee bij zijn voorlopig oordeel dat Parkmanagement gerechtigd is de dienstverleningsovereenkomst met [holding] op te zeggen en dat zij de levering van elektriciteit aan MV Holding en (de boedel van) [de vennootschap 1] dus ook niet hoeft te hervatten.
9.14.1.
Het hof komt aan de bewijsaanbiedingen van [holding] niet toe, gezien het karakter van het kort geding.
9.14.2.	 De grieven falen. De vorderingen van [holding] en [de vennootschap 1] , wier vordering is overgenomen door de curator, worden afgewezen. Het beroepen vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. [holding] en de curator worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het op 14 februari 2018 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis;
veroordeelt [holding] en de curator van [de vennootschap 1] B.V., in zijn hoedanigheid, in de kosten van het hoger beroep; aan de zijde van Parkmanagement tot op heden begroot op
€ 726,00 aan verschotten en € 3.222,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2018.
griffier					rolraadsheer