ECLI:NL:OGEAC:2018:63
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Verzoeker],
wonende in Curaçao,
verzoeker,
gemachtigde: mr. H.W. Braam,
tegen
de openbare rechtspersoon
CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
gemachtigde: mr. M.R. Hammoud en T.B. de Palm.
1
Het procesverloop
1.1.
Verzoeker heeft op 19 februari 2018 een verzoekschrift met producties ingediend. Verweerster heeft op 26 maart 2018 een verweerschrift en op 22 maart 2018 producties ingediend. Verzoeker heeft op 26 maart 2018 aanvullende producties ingediend. Het verzoek is behandeld op 27 maart 2018. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de gemachtigden het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Verzoeker is per 1 juli 1991 in dienst getreden van verweerster in de functie van juridisch medewerker en met ingang van 1 juli 1992 in de functie van assistent van de president.
2.2.
Bij Landsbesluit van 15 september 2000 is verzoeker per 1 april 2000 benoemd tot directeur-secretaris van verweerster. Sindsdien maakte hij deel uit van de Raad van Bestuur totdat verzoeker op 21 juli 2017, toen verzoeker 60 jaar werd, aftrad.
2.3.
Rondom juli / augustus 2017 hebben partijen overleg met elkaar gehad over het blijven verrichten van werkzaamheden voor verweerster door verzoeker op basis van een overeenkomst van opdracht. Partijen verkeerden in onzekerheid over hun juridische verhouding na het aftreden van verzoeker als directeur-secretaris. Verweerster heeft hierover bij verschillende advocaten advies ingewonnen, onder meer bij [naam 1] van 8 augustus 2017.
2.4.
Op 15 augustus 2017 heeft [naam], president ad interim op dat moment, per brief aan verzoeker laten weten dat hij op basis van het advies van [naam 1] afstapt van het idee om aan verzoeker een overeenkomst van opdracht aan te bieden aangezien er nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voorts staat er:
Concreet wil ik voorstellen dat je arbeidsovereenkomst wordt voortgezet voor nog de duur van een (1) jaar en dat de arbeidsovereenkomst dus per 22 juli 2018 tot een einde komt, met als reden dat als de-fungerende directeur je vanaf 22 juli 2017 van een pensioenuitkering geniet.
2.5.
Verzoeker reageert met een brief van diezelfde dag dat hij het niet eens is met het voorstel.
2.6.
In de brief van 18 augustus 2017 van [naam] aan verzoeker wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd. In de brief staat onder meer:
Ten aanzien van de duur van de voortzetting van de arbeidsverhouding, neemt CBCS een opzegtermijn van twaalf (12) maanden in acht om deze te beëindigen, inhoudende dat de arbeidsverhouding definitief zal zijn beëindigd per 31 augustus 2018.
Voorzover nodig berichten wij u dat de reden voor opzegging van uw dienstverband is, dat na uw defungeren als statutair directeur er geen passende functie voor u bestaat binnen de bank. Voorts geniet u inmiddels reeds een vol pensioen.
2.7.
Per brief van 29 augustus 2017 van de gemachtigde van verzoeker protesteert verzoeker met klem tegen de opzegging. Verzoeker betwist dat er geen passende functie binnen de Centrale Bank gevonden kan worden.
2.8.
Partijen blijven vervolgens verder corresponderen over het verschil van inzicht met betrekking tot de al dan niet geldige opzegging.
2.9.
Verzoeker is in de periode vanaf dat hij 60 werd - 21 juli 2017 - tot aan het indienen van onderhavig verzoekschrift een aantal keren enige tijd arbeidsongeschikt geweest in verband met voornoemde verschil van inzicht over zijn toekomst bij verweerster. Voor zover verzoeker kwam werken had hij geen werk om handen.
2.10.
Op 11 januari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de huidig waarnemend president [naam 2] en verzoeker. Partijen zijn niet uit de patstelling geraakt.
3
Het geschil
3.1.
Verzoeker verzoekt, na wijziging van eis, dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,
1) Primair
-zal verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, althans voortduurt althans wordt hersteld;
- verweerster zal bevelen om aan verzoeker een passende functie aan te bieden, onder verbeurte van een dwangsom;
- verweerster zal veroordelen om aan verzoeker het loon te betalen tot verzoeker de leeftijd van 65 zal hebben bereikt;
Subsidiair
-voor zover nodig de arbeidsovereenkomst zal ontbinden en verweerster zal veroordelen tot het betalen van een ontbindingsvergoeding / schadevergoeding gelijk aan het loon dat verzoeker zou hebben genoten tot het bereiken van de 65 jarige leeftijd;
2)
Verweerster zal veroordelen om aan verzoeker te betalen een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen waarnemingstoelage voor de periode van augustus 2016 tot en met 21 juli 2017, verhoogd met vertragingsrente;
Tenslotte verzoekt verzoeker tot veroordeling van verweerster in zijn proceskosten.
3.2.
Verzoeker legt aan de vordering in de kern ten grondslag dat hij het recht heeft om tot zijn 65e te blijven werken en dat er meerdere geschikte functies voor hem zijn, terwijl verweerster ten onrechte voorwendt dat dat niet het geval is.
3.3.
Verweerster heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Verweerster betoogt dat zij op grond van juridische adviezen ervan uit is gegaan dat er sprake was van een arbeidsrelatie nadat verzoeker was afgetreden als directeur-secretaris. Verweerster vindt bij nader inzien dat dat niet juist is. Volgens haar is de civielrechtelijke arbeidsrelatie vervangen door een publiekrechtelijke relatie en is de civielrechtelijke arbeidsrelatie daarmee teneinde gekomen. Bij deze laatste juiste voorstelling van zaken was verweerster niet een overeenkomst met verzoeker aangegaan, zodat er - volgens nog steeds verweerster - sprake is van (wederzijdse) dwaling. Verweerster roept op die grond de vernietigbaarheid in van de arbeidsovereenkomst met verzoeker.
4.2.
Dit beroep op dwaling faalt. De dwaling behoort op grond van de omstandigheden van het geval - gewijzigd inzicht over eigen positie als werkgever -  voor rekening te blijven van verweerster, ingevolge lid 2 van artikel 6: 228 lid 2 BW.
4.3.
Verweerster betoogt derhalve dat er geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst met verzoeker aangezien deze eindigde vanaf het moment van benoeming van verzoeker tot directeur-secretaris, onderscheidenlijk aangezien deze als geëindigd moet worden beschouwd tegelijk met het einde van de benoeming van verzoeker. Ook dit betoog blijft zonder gevolg. Feit is immers dat partijen er vanaf 21 juli 2017 beiden van zijn uitgegaan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Sindsdien heeft verzoeker ook loon uitbetaald gekregen en heeft hij, zij het af en aan in verband met ziekte en gebrek aan daadwerkelijke taken, gewerkt.
4.4.
De vraag of de arbeidsovereenkomst loopt vanaf 1 juli 1991 of vanaf 21 juli 2017 wordt in het midden gelaten. Het Gerecht gaat er vanuit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst die in ieder geval in feitelijke zin volgt op een periode dat verzoeker werknemer was van 1991 tot 2000 en directeur-secretaris van 2000 tot 2017. Tegen die achtergrond zal hierna worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst is opgezegd en zo ja of deze opzegging kennelijk onredelijk is.
4.5.
Volgens verzoeker is de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingetrokken door de aan de gemachtigde van verzoeker gerichte brief van [naam 3] van 1 september 2017. [naam 3] schrijft in deze brief dat de brief van 18 augustus 2017 van verweerster met ingang van heden wordt ingetrokken. Het beroep op deze brief faalt. Verzoeker wist dat [naam 3] op dat moment al meer dan een jaar de functie van president niet meer actief uitoefende en dat [naam] waarnemend president was, zodat hij het gebrek dat aan het besluit in die brief kleefde kende.  Aan verzoeker komt dus geen beroep toe op artikel 2: 22 BW.
4.6.
De arbeidsovereenkomst met verzoeker is aldus opgezegd per brief van 18 augustus 2017. De vraag is vervolgens of deze opzegging kennelijk onredelijk is jegens verzoeker (artikel 7A: 1615s BW). Getoetst zal moeten worden of verweerster objectief bezien niet in redelijkheid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst had mogen overgaan.
4.7.
In de brief van 18 augustus 2017 heeft verweerster als redenen voor beëindiging opgegeven dat er geen passende functie is en dat verzoeker reeds een vol pensioen geniet (zie 2.6).
4.8.
Volgens verzoeker is de beëindiging geschied zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden. In de eerste plaats omdat er wél passende functies voor hem bestaan. Verzoeker heeft in dat kader meerdere potentiele functies genoemd, zoals General Counsel, Hoofd Interventie en Handhaving en Adviseur van de Directie.
Verweerster heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden en - samengevat - naar voren gebracht dat die functies al zijn ingevuld door anderen en/of niet meer bestaan.
4.9.
Het Gerecht acht in voldoende mate toegelicht door verweerster dat er geen passende functie bestaat bij verweerster voor verzoeker. Dit heeft tot gevolg dat niet kan worden geconcludeerd dat de beëindiging is geschied zonder opgave van redenen of onder opgave van een valse of voorgewende reden (artikel 7A: 1615s lid 2 onder 1˚ BW). Dat het argument van het pensioen niet dragend is geweest voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen op zichzelf juist is, doet gezien het vorengaande niet meer ter zake.
4.10.
Voorts heeft verzoeker een beroep gedaan op de gevolgen van de beëindiging die voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van verweerster bij beëindiging. Verzoeker brengt in dat verband naar voren dat hij op 60 jarige leeftijd niet makkelijk aan ander werk zal kunnen komen. Voorts heeft hij aangegeven dat hij een vol pensioen zou kunnen opbouwen als hij zou kunnen doorwerken tot zijn 65e.
Verweerster heeft naar voren gebracht dat zij bij continuering nog jarenlang een salaris van circa NAf 33.000,- bruto moet betalen aan verzoeker, terwijl daar geen werkzaamheden tegenover zouden staan bij gebreke aan een passende functie.
4.11.
Voorgaande afwegende leidt tot het oordeel dat de gevolgen voor verzoeker, in vergelijking met het belang van verweerster, niet als
te ernstig
beschouwd kunnen worden, mede in aanmerking genomen de voor verzoeker getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden (artikel 7A: 1615s lid 2 onder 2˚ BW). Verzoeker ontvangt sinds zijn 60e  immers maandelijks een bedrag aan pensioen van circa NAf 30.000,- bruto. Bij voortzetting van de dienstbetrekking anderzijds zou het verweerster nog een aantal jaren maandelijks een salaris van circa NAf 33.000,- bruto kosten, zonder dat daar werkzaamheden tegenover staan bij gebrek aan een passende functie. Tenslotte acht het Gerecht het zeer wel mogelijk dat verzoeker, met zijn ervaring, scholing, contacten en werkverleden, ander passend werk zal kunnen vinden. Zeker met inachtneming van het gegeven dat verzoeker reeds verzekerd is van een niet onaanzienlijk bedrag per maand uit hoofde van pensioen, zodat de scope aan al dan niet/minder betaald werk groter is.
4.12.
Voorgaande betekent dat er geen sprake is van een kennelijke onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de brief van 18 augustus 2017 is een opzegtermijn van 12 maanden in acht genomen, zodat de opzegging evenmin als onregelmatig kan worden bestempeld (artikel 7A: 1615i BW). De arbeidsovereenkomst eindigt derhalve per 31 augustus 2018.
4.13.
Dat verzoeker het recht heeft om tot zijn 65e jaar door te werken, zo als hij tevens heeft gesteld, neemt nog niet weg dat de arbeidsovereenkomst niet op een eerder gelegen tijdstip kan worden beëindigd. Ook deze stelling, noch de niet onderbouwde stelling dat verweerster onrechtmatig heeft gehandeld, kan als geldige grondslag dienen voor het door verzoeker verzochte.
4.14.
De verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat dient gezien het vorengaande te worden afgewezen. Voor herstel ontbreekt ingevolge artikel 7A: 1615t lid 1 BW evenzeer een grondslag nu geen sprake is van schadeplichtigheid volgens artikel 7A 1615o BW, noch van een kennelijk onredelijke beëindiging. Vervolgens ontbreekt een grondslag voor het verzoek om verzoeker een passende functie aan te bieden. De subsidiair verzochte ontbinding zal eveneens worden afgewezen. De arbeidsovereenkomst eindigt immers per 31 augustus 2018.
4.15.
Tenslotte zal de onder 2 verzochte waarnemingstoelage eveneens worden afgewezen bij gebrek aan grondslag. De stelling van verzoeker om analoog aan het personeelsreglement te redeneren gaat niet op. Er is immers naast genoemd reglement tevens een directiereglement (ex artikel 18 lid 4 van het Statuut van de Bank van de Nederlandse Antillen P.B. 1985, no. 183) en daarin ontbreekt een regeling voor een waarnemingstoelage.
4.16.
Verzoeker zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van verweerster, bestaande uit NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris.
5
De beslissing
Het Gerecht:
-
wijst af het verzochte;
-
veroordeelt
verzoeker in de proceskosten, aan de zijde van verweerster tot op heden begroot op NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris;
-
verklaart
deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
-
wijst af
het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.