ECLI:NL:GHSHE:2017:4334
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer  200.190.801/01
arrest van 10 oktober 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. P.M. Tromp-Baijense te Tilburg,
tegen:
[geïntimeerde] ,
tevens handelende onder de naam [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 6 juni 2017 en 8 augustus 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer/rolnummer 4253024 CV EXPL 15-7141 tussen partijen gewezen vonnissen van 17 september 2015 en 4 februari 2016.
9
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 8 augustus 2017;
- de akte van [appellant] van 5 september 2017;
- de akte van [geïntimeerde] van 5 september 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd.
10
De verdere beoordeling
10.1
Bij tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de situatie die is ontstaan doordat uitvoering van het technische onderzoek door een deskundige niet mogelijk is vanwege het ontbreken van de originele onderdelen.
10.2
Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] laten weten dat het deskundigenbericht als tegenbewijs door [geïntimeerde] had kunnen dienen en dat [geïntimeerde] , wanneer een deskundigenbericht vanwege het ontbreken van de onderdelen niet mogelijk is, op andere wijze tegenbewijs zal kunnen proberen te leveren. Het deskundigenbericht achtte het hof volgens [appellant] wenselijk en niet noodzakelijk. Dat [appellant] niet meer over de onderdelen beschikt is volgens hem aan [geïntimeerde] te wijten omdat deze niet adequaat reageerde op de klachten van [appellant] . Subsidiair meent hij dat een deskundigenbericht op basis van de overgelegde foto’s zal kunnen worden uitgevoerd.
10.3
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] de onderdelen opzettelijk laten verdwijnen om de mogelijkheid van tegenbewijs te frustreren. In ieder geval is het aan [appellant] te wijten dat de onderdelen, waarover een procedure gaande is, niet meer beschikbaar zijn, aldus [geïntimeerde] . Hij heeft bezwaar tegen het alsnog benoemden van een deskundige die aan de hand van foto’s het onderzoek zou moeten doen nu [voorgestelde deskundige] , de beoogde deskundige, al heeft aangegeven dat voor dat onderzoek de onderdelen nodig zijn.
10.4
Het hof overweegt hierover het volgende. Het hof heeft in het tussenarrest van 6 juni 2017 onder meer overwogen dat de kern van het geschil technisch van aard is, namelijk de vraag of de koppeling en de versnellingsbak van de auto ten tijde van de aflevering zodanig gebrekkig waren dat de vervanging daarvan noodzakelijk was voor een normaal gebruik van de gekochte auto. Om uitsluitsel te verkrijgen over die kwestie, en over de eventuele herstelkosten, achtte het hof het wenselijk de beschikking te krijgen over een technische rapportage. Dat het hof hier de term
wenselijk
heeft gebruikt, betekent niet dat het hof  die rapportage niet noodzakelijk vond, zoals [appellant] veronderstelt. Dat is in ieder geval niet in het arrest te lezen.
10.5
De gemachtigde van [appellant] heeft op 9 april 2015, dat wil zeggen nog geen vier weken nadat [appellant] op 13 maart 2015 voor het eerst bij [geïntimeerde] heeft geklaagd, gesommeerd tot betaling van de gestelde herstelkosten. Toen was uit de reactie van [geïntimeerde] op de klacht van [appellant] ook al duidelijk dat hij niet genegen was tot betaling over te gaan. Op 26 juni 2015 heeft [appellant] vervolgens deze procedure geëntameerd. Eerst twee jaar later maakt [appellant] bekend niet meer over de onderdelen te beschikken, terwijl het bij deze stand van zaken voor de hand gelegen zou hebben dat hij deze bewaard zou hebben. Het verwijt dat de originele onderdelen niet meer voorhanden zijn, treft daarom [appellant] en niet [geïntimeerde] .
10.6
Wat betreft de bewijspositie van partijen overweegt het hof het volgende. In het tussenarrest van 6 juni 2017 is vermeld dat [geïntimeerde] tegenbewijs kan leveren tegen het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW en dat daarom ook het voorschot voor de kosten van de deskundige ten laste van [geïntimeerde] zou worden gebracht. Anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen heeft het hof niet beslist dat [appellant] de gestelde gebreken reeds heeft bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van [geïntimeerde] . Eerst wanneer vaststaat dat de auto de gestelde gebreken vertoonde op het moment van klagen (13 maart 2015), komt het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW aan de orde en wel in die zin dat dan wordt vermoed dat de gebreken die zich op die datum voordeden ook al aanwezig waren bij de levering van de auto, behoudens tegenbewijs. Nu het vanwege het ontbreken van de originele onderdelen niet mogelijk is om door middel van een onderzoek door een deskundige uitsluitsel te verkrijgen over het bestaan van de gestelde gebreken, zal het hof een andere weg moeten volgen.
10.7
[appellant] heeft zijn stelling dat de auto op 13 maart 2015 vanwege gebreken aan de koppeling en de versnellingsbak niet voor normaal gebruik geschikt was in hoger beroep voldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft deze stelling van zijn kant voldoende gemotiveerd weersproken zodat het aan [appellant] is deze stelling te bewijzen. Wanneer [appellant] in dit bewijs slaagt, brengt artikel 7:18 lid 2 BW mee dat dit gebrek wordt vermoed te hebben bestaan bij aflevering van de auto, behoudens tegenbewijs van de kant van [geïntimeerde] . Het hof zal uit proceseconomische overwegingen in dit arrest op beide punten een bewijsopdracht opnemen. In de bewijsopdracht aan [appellant] worden om dezelfde reden tevens de door hem gestelde en door [geïntimeerde] betwiste herstelkosten opgenomen.
11
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen dat de auto op 13 maart 2015 vanwege gebreken aan de koppeling en de versnellingsbak niet voor normaal gebruik geschikt was en dat herstel van deze gebreken een bedrag van € 2.299,= heeft gevergd;
laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat deze gebreken reeds bij aflevering van de auto aanwezig waren;
bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 oktober 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.J.M. Cremers en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.
griffier						rolraadsheer