ECLI:NL:GHSHE:2018:2998
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.236.590/01
arrest van 10 juli 2018
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. M.C. Appünn te Berlicum, gemeente Sint Michielsgestel,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. T. Möller te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 maart 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man. De man is in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/341177/KG ZA 18-65)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad tot 1 maart 2013. Zij hebben samengewoond. Tussen partijen is geen samenlevingsovereenkomst tot stand gekomen.
3.1.2.
Partijen hebben een gezamenlijk recht van erfpacht op een perceel grond met de daarop aanwezige opstallen van een eengezinswoning met toebehoren, gelegen aan de [adres] te [plaats 1] (hierna: de woning). Zij hebben ter verkrijging van dit recht van erfpacht in 2009 een koopovereenkomst gesloten met [woonstichting] Woonstichting (hierna: [woonstichting] ). Het recht van erfpacht is gevestigd onder zogenaamde Koopgarant-bepalingen.
De Koopgarantbepalingen houden in dat partijen verplicht zijn het (recht van erfpacht met het) registergoed aan [woonstichting] aan te bieden als zij voornemens zijn de woning geheel of gedeeltelijk te vervreemden en dat Cascade vervolgens verplicht is dit terug te kopen.
3.1.3.
Partijen zijn ter financiering van de aan Cascade verschuldigde koopprijs een hypothecaire lening aangegaan. Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze hypothecaire geldlening.
3.1.4.
Op 25 januari 2017 heeft ten overstaan van de rechtbank Zeeland-West-Brabant een comparitie van partijen (zaaknummer C/02/308114 / HA ZA 15-775) plaatsgevonden. Partijen hebben ter zitting, ter beëindiging van hun geschil en ter finale kwijting, een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
“1. De man zal de woning [adres woning – hof] overnemen, evenals de daarop rustende hypotheek, althans hij zal een nieuwe hypotheek afsluiten waarmee de huidige RaboOpbouwHypotheek met nummer [nummer –hof] zal worden afgelost, waardoor de vrouw niet langer hoofdelijk aansprakelijk zal zijn voor enige lening met betrekking tot het pand. Ook de RaboOpbouwSpaarrekening zal aan de man worden toebedeeld. De toedeling geschiedt met gesloten beurzen.
2. De akte van toedeling met betrekking tot voornoemd pand zal worden verleden voor een van de notarissen van het kantoor [naam kantoor – hof], binnen 3 maanden na heden, derhalve uiterlijk op 25 april 2017. De kosten verbonden aan de toedeling en aan de eventuele verstrekking van een nieuwe hypothecaire lening komen voor rekening van de man. Hij begroot deze op circa € 3.800,=.
3. Om de man de gelegenheid te bieden genoemd bedrag hetzij zelf door arbeidsinspanningen te verwerven, hetzij bij een derde te lenen, zijn partijen de in artikel 2 genoemde termijn overeengekomen.
4. Indien uiterlijk 25 april 2017 de akte waarin het pand en de schuld aan de man worden toebedeeld niet zal zijn verleden, machtigt de man reeds nu voor alsdan de vrouw om mede namens hem het pand te koop aan te bieden aan [woonstichting] Woonstichting en al het mogelijke te doen om tot verkoop en levering aan genoemde stichting te komen.
(…)”
Het hof begrijpt dat met de door partijen getroffen regeling ter zake “de toedeling van de woning” is bedoeld het recht op erfpacht.
3.1.5.
De man heeft geen uitvoering gegeven aan de voorgenomen overname van het recht op erfpacht.
3.2.1.
De
vrouw
heeft de man bij dagvaarding van 9 februari 2018 gedagvaard in kort geding. De vrouw heeft, samengevat, gevorderd:
te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de handtekening van de man op de koopovereenkomst met [woonstichting] waarbij de woning wordt verkocht aan [woonstichting] conform de Koopgarant-bepalingen;
te bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de handtekening van de man op de nog op te stellen notariële akte van levering van de woning;
de man te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [woonstichting] toegang te verlenen tot de woning om een bouwkundige keuring uit te voeren;
de man te veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de woning te ontruimen en te verlaten onder afgifte van de sleutels aan [woonstichting] en de vrouw te machtigen om, indien hij in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, de ontruiming zelf te doen uitvoeren, desnoods met hulp van de sterke arm, met veroordeling van de man in de kosten van de ontruiming.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de vrouw, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Sprake is van een spoedeisend belang omdat de vrouw nog hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire geldlening en de man niet zijn medewerking heeft verleend aan de voorgenomen overname van het recht van erfpacht die hij ter zitting van 25 januari 2017 heeft toegezegd. Verder reageert de man niet op berichten en telefoontjes van [woonstichting] . De machtiging van de man die in de vaststellingovereenkomst van 25 januari 2017 is opgenomen, blijkt onvoldoende om de terugkoop door [woonstichting] te realiseren. [woonstichting] heeft hiervoor het onder sub iii en iv gevorderde nodig.
Na het verstrijken van de fatale datum van 25 april 2017 heeft de vrouw contact opgenomen met [woonstichting] voor het te koop aanbieden van het recht van erfpacht. In de zomer of het najaar van 2017 heeft vervolgens een taxatie van de woning plaatsgevonden. De geldigheid van het taxatierapport bedraagt drie maanden en is inmiddels verstreken.
3.2.3.
De
man
is in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
3.2.4.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen vanwege het ontbreken van een – in kort geding vereist – spoedeisend belang. De proceskosten zijn gecompenseerd.
3.3.1.
De
vrouw
heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vordering van de vrouw in eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Daarbij heeft zij haar vordering aangevuld in die zin dat zij thans ook vordert de man te veroordelen om de woning  “met al het zijne en de zijnen” te verlaten.
De vrouw heeft hiertoe twee grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
het spoedeisend belang (grief 1)
de terugkoop van de woning door [woonstichting] (grief 2)
3.3.2.
De man is in hoger beroep verschenen en heeft de grieven weersproken.
3.3.3.
In geschil is het (spoedeisend) belang van de vrouw bij de gevraagde voorzieningen.
Spoedeisend belang (grief 1)
3.4.1.
De
vrouw
stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen spoedeisend belang heeft. De vrouw vordert nakoming van de ter zitting van 25 januari 2017 door partijen overeengekomen afspraken. De man moest uiterlijk op 17 april 2017 zorgdragen voor het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. De man heeft daar niet voor gezorgd. Van de vrouw hoeft niet te worden verwacht dat zij nog langer deelneemt in een onverdeelde gemeenschap. De man heeft de vrouw al die tijd niets laten weten en is kennelijk niet in staat de woning over te nemen.
3.4.2.
De
man
erkent dat hij uiterlijk op 17 april 2017 zorg diende te dragen voor het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, maar de vrouw stelt niet welke nadelige gevolgen zij thans ondervindt. Zij heeft haar stelling dat zij een spoedeisend belang heeft niet geconcretiseerd en onderbouwd. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in kort geding vereiste urgentie bij de gevorderde voorziening niet is komen vast te staan is juist en de vrouw heeft in hoger beroep geen aanvullende informatie verschaft.
3.4.3.
Het
hof
stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.
3.4.4.
Het hof is van oordeel dat de vrouw een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening en overweegt hiertoe als volgt.
Het hof stelt vast dat partijen op 25 januari 2017 een minnelijke regeling zijn overeengekomen. Deze minnelijke regeling van partijen moet, gelet op de strekking daarvan (zie HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728 (http:// [internetsite 1] )), naar het oordeel van het hof als een vaststellingovereenkomst tussen partijen worden beschouwd.
Een vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW (http:// [internetsite 2] ), ook indien ingevolge het bepaalde in artikel 7:901 BW (http:// [internetsite 3] ) voor het tot stand komen van de vaststelling geen nadere (uitvoerings)handelingen zouden zijn vereist (Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36). Een essentiale van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Hiervan is in deze zaak sprake; tussen partijen was immers een verdelingskwestie in geschil. Ter beslechting van dit geschil zijn partijen de in rov. 6.1.5. genoemde minnelijke regeling overeengekomen.
Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren tussen hen bestaande rechtstoestand (art. 7:900 BW).
Partijen zijn derhalve gebonden aan hetgeen zij in hun vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. De man was derhalve gehouden om – kort gezegd – de woning (het hof begrijpt: het recht van erfpacht) en de daarbij behorende hypotheek “over te nemen” dan wel, indien het (onverdeelde aandeel van de vrouw in het) recht van erfpacht op uiterlijk 25 april 2017 niet aan de man was overgedragen, “al het mogelijke te doen om tot verkoop en levering aan genoemde stichting ( [woonstichting] – hof) te komen”. Het staat vast dat de man deze verplichtingen niet is nagekomen. De vrouw verkeert daardoor – in weerwil van de afspraken tussen partijen – nog immer in een onverdeeldheid en is nog steeds hoofdelijk verbonden voor de hypothecaire geldlening. Daarmee is  het spoedeisend belang van de vrouw bij de gevraagde voorzieningen voldoende gegeven. Grief 1 slaagt daarom.
Terugkoop van de woning door [woonstichting] (grief 2)
3.5.1.
De
vrouw
betoogt met haar tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onduidelijk is of [woonstichting] een terugkoopovereenkomst heeft opgesteld en of de man weigerachtig is mee te werken aan het tekenen ervan, althans zijn medewerking weigert aan de terugkoop van de woning. De vrouw overlegt thans diverse producties (producties 2, 3, 4 en 5 bij dagvaarding in hoger beroep) waaruit zulks blijkt.
3.5.2.
De
man
erkent in de memorie van antwoord (d.d. 22 mei 2018) dat de woning moet worden verkocht en is bereid hieraan zijn medewerking te verlenen. Hij is door diverse onfortuinlijke persoonlijke omstandigheden in de afgelopen periode in onvoldoende mate in staat geweest zijn financiële zaken te regelen. Hij heeft zich daarom gewend tot een budgetbeheerder ( [budgetbeheer] Budgetbeheer te [plaats 2] ). De budgetbeheerder zal in overleg treden met [woonstichting] om de verkoop van de woning te realiseren.
De man verwacht dat hij het hof binnen afzienbare termijn kan informeren dat de woning daadwerkelijk is overgedragen zodat de procedure bij het hof kan worden doorgehaald. De vrouw heeft dan ook geen belang bij het handhaven van haar vorderingen.
3.5.3.
Het
hof
stelt vast dat niet (meer) in geschil is dat het recht van erfpacht van partijen (partijen spreken abusievelijk over de woning) ter terugkoop aan [woonstichting] moet worden aangeboden.
De vraag die thans moet worden beantwoord is of de vrouw nog belang heeft bij haar vorderingen.
3.5.4.
Ter beantwoording van die vraag verwijst het hof naar de volgende feiten en omstandigheden.
In januari 2017 zijn partijen voornoemde vaststellingsovereenkomst overeengekomen. De verbintenissen die uit deze overeenkomst voor de man zijn voortgevloeid, zijn niet, althans niet tot 22 mei 2018, door de man nagekomen.
De omstandigheid dat de man in die periode kennelijk is getroffen door onfortuinlijke persoonlijke omstandigheden en daardoor zijn verplichtingen niet kon nakomen en hij – met hulp van de budgetbeheerder – thans wenst over te gaan tot medewerking aan de terugkoop door [woonstichting] kan, voor zover dit al juist zou zijn hetgeen het hof bij gebreke van verificatoire stukken niet kan vaststellen, de vrouw niet worden tegengeworpen en kan aan belang bij haar vorderingen niets afdoen.
Het hof is van oordeel dat de man voldoende tijd alsook gelegenheid heeft gehad tot nakoming van de op hem rustende verplichtingen. Zo is de man op 6 juni 2017 door [woonstichting] geïnformeerd over de terugkoopprocedure (productie 2 bij dagvaarding), heeft [woonstichting] op 3 juli 2017 een terugkoopaanbod gedaan aan partijen (productie 3 bij dagvaarding), is door [woonstichting] een terugkoopovereenkomst opgesteld (productie 4 bij dagvaarding) en is een conceptkoopakte (die zich niet bij de stukken bevindt) door [woonstichting] op 14 augustus 2017 per e-mail aan de vrouw en per gewone post aan de man gezonden (productie 5 bij dagvaarding).
Desondanks is tot op heden door de man niet kenbaar meegewerkt aan de terugkoop door [woonstichting] . Het hof heeft immers niet kunnen vaststellen dat thans het recht van erfpacht inmiddels is overgedragen aan [woonstichting] . De vrouw verkeert daarmee nog immer in een onverdeelde eenvoudige gemeenschap met de man en is nog steeds hoofdelijk verbonden voor de hypothecaire schuld. Gelet hierop heeft de vrouw nog steeds belang bij haar vorderingen. Daar komt nog bij dat de vorderingen van de vrouw in overeenstemming zijn met hetgeen partijen in art. 4 van de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen.
Het verweer van de man treft gelet op het voorgaande geen doel. De tweede grief slaagt mitsdien.
3.6.
Nu beide grieven slagen en de man voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van de vrouw zal het bestreden vonnis worden vernietigd en de vorderingen van de vrouw worden toegewezen.
proceskosten
3.7.
Het hof zal met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv (partijen hebben een affectieve relatie gehad) de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 5 maart 2018;
opnieuw rechtdoende
:
bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de handtekening van de man op de koopovereenkomst met [woonstichting] waarbij het recht van erfpacht wordt verkocht aan [woonstichting] conform de Koopgarant-bepalingen;
bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de handtekening van de man op de nog op te stellen notariële akte van levering van het recht van erfpacht aan [woonstichting] ;
gebiedt de man om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan [woonstichting] toegang te verlenen tot de woning om een bouwkundige keuring uit te voeren;
veroordeelt de man om binnen vier weken na betekening van dit arrest de woning te ontruimen en te verlaten met al het zijne en de zijnen onder afgifte van de sleutels aan [woonstichting] ;
machtigt de vrouw om, indien de man in gebreke blijft de woning te ontruimen en te verlaten met al het zijne en de zijnen onder afgifte van de sleutels aan [woonstichting] , de ontruiming zelf te doen uitvoeren, desnoods met hulp van de sterke arm, met veroordeling van de man in de kosten van die ontruiming;
verklaart dit arrest tot in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, C.D.M. Lamers en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.
griffier					rolraadsheer