ECLI:NL:PHR:2018:306
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


17/02578
mr. G.R.B. van Peursem
30 maart 2018
Conclus in de zaak van:ie
[eiser]
,
(hierna: [eiser] ),
eiser tot cassatie,
adv. mr. S.F. Sagel,
tegen
Ecolab B.V.
,
(hierna: Ecolab),
verweerster in cassatie,
adv. mr. R.P.J.L. Tjittes.
Deze zaak gaat inhoudelijk over de afwikkeling van twee pensioenregelingen voor [eiser]  vanaf 1989 en vanaf juni 2004. In feitelijke instanties is hoofdzakelijk getwist over de vraag of in 1989 is overeengekomen een “zuivere” eindloonregeling (die een bepaalde pensioenuitkering garandeert) of een “streefregeling” (een “hybride” regeling waarbij gestreefd wordt naar en bepaald pensioen zonder dat dit ook wordt gegarandeerd). Zowel rechtbank (rov. 4.1-4.10 eindvonnis 31 juli 2013) als hof (rov. 5.4-5.8 tussenarrest 10 november 2015 en rov. 2.2-2.14 eindarrest 28 februari 2017) kwamen uit op een streefregeling en dit staat in cassatie niet langer ter discussie. In cassatie resteert een hoofdzakelijk processueel debat over de wijze waarop het hof een drietal overige geschilpunten heeft afgedaan. Ik zie het cassatieberoep daartegen deels slagen.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1950, is van 1 april 1974 tot en met 30 april 2012 in dienst geweest van (de rechtsvoorganger(s) van) Ecolab, laatstelijk in de functie van Company Manager Ecolab Netherlands.
1.2	Vanaf 1979 nam [eiser] deel in een collectieve pensioenregeling van (de rechtsvoorganger van) Ecolab. In deze regeling, waarin de pensioenleeftijd 65 jaar was, is onder andere het volgende vermeld:
“PENSIOENVORM
De algemeen in Nederland geldende norm voor pensioenvoorzieningen is dat het
totale
pensioeninkomen OP incl. wettelijke voorzieningen zoals AOW ± 70% van het laatst verdiende salaris bedraagt.
(…)
PENSIOENOPBOUW
1. Het OP bedraagt voor elk meetellend dienstjaar 1,75% van de pensioengrondslag = brutosalaris – AOW franchise van f. 15.300,-, zodat in 40 dienstjaren 70% opgebouwd kan worden.
(…)”
De hiervoor vermelde pensioentoezegging werd uitgevoerd via een collectieve kapitaalverzekering bij Equity & Law.
1.3	In 1989 is [eiser] van genoemde collectieve pensioenregeling overgegaan naar een individuele pensioenregeling. Ten behoeve van deze individuele pensioenvoorziening heeft Equity & Law Levensverzekeringen (verder te noemen: AXA) op 3 januari 1989 twee offertes uitgebracht met nummer [001] (welke heeft geleid tot polisnummer [002] ) en nummer [003] (welke heeft geleid tot polisnummer [004] ). De offertes vermelden, voor zover hier van belang, het volgende:
“GEGEVENS
(…)
Pensioendatum: 01-07-2012 (hof: 62 jaar)
(…)
Percentage per dienstjaar: 	1,83
Pensioenpercentage:		70%
(…)
KAPITALEN:
A. Verzekerd kapitaal bij leven f. (…)
B. Prognosekapitaal door winstbijschrijving f. (…)
Het onder A vermelde kapitaal is op basis van lijfrentetarieven met een rekenrente van 6,25% voldoende groot voor aankoop van de toegezegde pensioenrechten.
(…)
INDICATIE:
Op basis van het prognosekapitaal door winstdeling en het vermelde lijfrentetarief zal op de pensioendatum een ouderdoms- en partnerpensioen gekocht kunnen worden welke met (…) % zijn gestegen ten opzichte van het aangegeven ouderdoms- en partnerpensioen (…)”
1.4	Op 10 januari 1989 is door [eiser] , zowel in zijn hoedanigheid van werkgever als in zijn hoedanigheid van werknemer en verzekeringnemer, het aanvraagformulier pensioenverzekering ondertekend. In het formulier is op bladzijde 2 (onder 1) aangekruist dat de pensioenen worden vastgesteld aan de hand van “salaris/diensttijd” en is op bladzijde 2 (onder 3) bij het systeem van aanpassing bij salaris/diensttijd “eindsalarissysteem” aangekruist. Onder het kopje "Opmerkingen" is vermeld: “Conversie collectieve verzekering tnv verzekerde uit contractnr. [005] (zie offerte)”.
1.5	In de op 3 mei 1989 aan [eiser] afgegeven polis van AXA (toen: Equity & Law) met polisnummer [002] is onder andere het volgende vermeld:
“Verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 2, vierde lid, onder C, van de Pensioen- en spaarfondsenwet.
Op grond van de ontvangen aanvraagt garandeert Equity & Law levensverzekeringen de verzekerde uitkeringen, als omschreven in deze polis, uit te keren op voorwaarden en op tijdstippen in de polis en aanhangsels vermeld.
(…)
Bij deze polis behoren de volgende aanhangsels Beg. 3
(…)”
In de eveneens op 3 mei 1989 aan [eiser] afgegeven polis van AXA (toen: Equity & Law) met polisnummer [004] is onder andere het volgende vermeld:
“Verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 2, vierde lid, onder B, van de Pensioen- en spaarfondsenwet
Op grond van de ontvangen aanvraag garandeert Equity & Law Levensverzekeringen de verzekerde uitkeringen, als omschreven in deze polis, uit te keren op voorwaarden en op tijdstippen in de polis en aanhangsels vermeld.
(…)
Bij deze polis behoren de volgende aanhangsels Beg. 3
(…)”
Het hiervoor vermelde aanhangsel “Beg. 3” betreft een Pensioenaanhangsel, waarin onder andere het volgende is bepaald:
“A. Pensioenclausule
1. Aangezien deze verzekering is gesloten in het kader van een pensioenregeling zal iedere krachtens deze polis te verrichten uitkering van de (hoofd)verzekering niet in contanten worden uitgekeerd, maar uitsluitend worden aangewend als koopsom voor een of meer pensioenen (…).
2. Het bedrag van elk aan te kopen pensioen zal worden vastgesteld volgens de bij het opeisbaar worden van de in de polis omschreven uitkering(en) geldende tarieven van Equity & Law.
(…)”
In artikel 16 van de Algemene Voorwaarden van Verzekering van AXA (toen: Equity & Law) is onder andere het volgende bepaald:
“Indien de waarde van deze verzekering hoger is dan aan de gerechtigde(n) tot een uitkering toekomend(e) pensioen(en) gebaseerd op een salarisdiensttijdregeling met het, in fiscaal opzicht, hoogst mogelijke percentage per dienstjaar, berekend volgens de op dat moment dan wel bij expiratie geldende tarieven, zullen hogere gelijkblijvende pensioenen zijn toegekend en worden uitgekeerd en/of pensioenen die stijgen met een percentage van maximaal 4 per jaar, mits en voor zover dat door fiscale regelgeving wordt toegestaan. (…)”
1.6	Ecolab heeft vervolgens aan [eiser] een pensioentoezegging gedaan, die is neergelegd in de pensioenbrief van 14 juli 1989. In deze brief is onder andere het volgende vermeld:
“
Pensioengrondslag
De pensioengrondslag is een bedrag gelijk aan het pensioengevend inkomen verminderd met een franchise.
Onder pensioengevend inkomen wordt verstaan 12 maal het vaste maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag.
De franchise is een bedrag gelijk aan 8/7 maal het jaarlijkse pensioen dat krachtens de Algemene Ouderdomswet wordt uitgekeerd aan een echtpaar waarvan beide partners 65 jaar of ouder zijn.
(…)
De pensioengrondslag wordt jaarlijks per 1 juli aangepast aan het dan geldende pensioengevend inkomen en pensioen krachtens de Algemene Ouderdomswet.
Ouderdomspensioen
U heeft aanspraak op een ouderdomspensioen, ingaande op 1 juli 2012 (de pensioendatum), indien u alsdan in leven bent, en uit te keren gedurende uw verdere leven.
Mits uw dienstverband met onze vennootschap niet vóór de pensioendatum wordt beëindigd, bedraagt het jaarlijkse ouderdomspensioen 70% van de pensioengrondslag, dit komt neer op 1,83% per dienstjaar.
Verhogingen van de pensioengrondslag worden in aanmerking genomen over alle dienstjaren. Een verlaging van de pensioengrondslag wordt uitsluitend in aanmerking genomen over toekomstige dienstjaren.
Onder dienstjaren worden verstaan de jaren doorgebracht in dienst van onze vennootschap, liggende tussen 1 april 1974 en uw pensioendatum.
(…)
Waarborging van de pensioenafspraken
Ter waarborging van de aan u verleende pensioenafspraken zal door u een levensverzekering worden afgesloten bij Equity & Law. Deze verzekering zal worden gekenmerkt als een verzekering bedoeld in artikel 4, tweede lid letter C van de Pensioen- en spaarfondsenwet.
De voorwaarden van deze verzekering zijn mede van toepassing op deze pensioenregeling.
(…)
Kosten van de pensioenregeling/eigen bijdrage
Als bijdrage in de kosten van deze pensioenregeling bent u jaarlijks een bedrag verschuldigd ter grootte van 7% van de pensioengrondslag. Dit bedrag wordt in evenveel gelijke termijnen op uw salaris ingehouden als waarin dit wordt uitbetaald.
De overige kosten zijn voor rekening van onze vennootschap.
Door het betalen van haar aandeel in de premie voor de levensverzekering als hierboven bedoeld, zal onze vennootschap ontslagen zijn van haar verplichting tot uitkering van de door deze verzekering gedekte pensioenen.
(…)
Beëindiging dienstverband vóór de pensioendatum
Indien uw dienstverband met onze vennootschap vóór de pensioendatum wordt beëindigd anders dan door uw overlijden, behoudt u met ingang van het tijdstip, waarop het dienstverband beëindigd wordt, aanspraak op een tijdsevenredig gedeelte van de u toegezegde pensioenen.
(…)”
1.7	Op 2 september 1996 is namens Pensioenadviesbureau [A] B.V. een brief aan Ecolab gestuurd met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud:
“Op de bijlage doen wij u de opgave toekomen inzake de aanpassing van de pensioenvoorziening ten behoeve van [eiser] . De aanpassing betreft het verzekeren van de backservice pensioenaanspraken over de periode 01-04-1974 tot en met 01-07-1993.
De berekeningen zijn gebaseerd op de huidige sterftetafel en rentestand welke rentestand overigens lager ligt dan ten tijde van de eerdere opgave het geval was.
U treft zowel een opgave aan waarbij de aanspraken gefinancierd worden middels een eenmalige koopsom als ook een opgave van financiering middels inhaalpremies.
(…)”
1.8	Ecolab heeft met ingang van 1 juni 2004 een pensioenregeling getroffen, die inhoudt dat zij [eiser] in staat heeft gesteld een winstdelende kapitaalverzekering bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NN) te sluiten. De regeling is neergelegd in de pensioenbrief van 1 juni 2004. In deze brief, die [eiser] na 26 september 2005 voor akkoord heeft ondertekend, is onder andere het volgende vermeld:
“
Artikel 2
Pensioenaanspraken
1. Aan u wordt een winstdelende kapitaalverzekering toegezegd. De grootte van de te verzekeren bedragen van deze verzekeringen wordt vastgesteld aan de hand van de beoogde pensioenen. De verzekerde bedragen komen tot uitkering op de einddatum van de kapitaalverzekering of bij uw overlijden voor de einddatum van deze verzekering en treden op die tijdstippen in de plaats van de beoogde pensioenen. De verzekerde bedragen dienen te worden aangewend voor de aankoop van pensioenen.
2. Uitsluitend de hoogte van de verzekerde bedragen op de pensioendatum of bij uw overlijden vóór de pensioendatum en het dan geldende tarief voor direct ingaand pensioen zijn bepalend voor de hoogte van de hierna omschreven aan te kopen pensioenen.
(…)
Artikel 3
Grondslag voor de berekening van het beoogde ouderdomspensioen
1. Bij de berekening van het beoogde ouderdomspensioen wordt uitgegaan van:
a. uw pensioenjaren;
b. uw pensioengrondslag.
2. Onder pensioenjaren wordt verstaan de jaren gelegen tussen 01-04-1974 en de pensioendatum.
(…)
Over de periode van 01-04-1974 tot 01-06-2004 is er pensioen opgebouwd bij AXA Leven.
(…)
Artikel 5
Grootte van het beoogde ouderdomspensioen
1. Het beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen is gelijk aan 1,83% van de laatstelijk vastgestelde pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren.
(…)
Artikel 15
Uitvoering
1. Wij hebben u in staat gesteld de in artikel 2 genoemde verzekering te sluiten bij de Maatschappij (polisnummer [010] ) onder de bij haar geldende bepalingen.
(…)
2. Bij de berekening van de grootte van de kapitaalverzekering is uitgegaan van een prognose van de op de uitkeringsdatum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen.
(…)
5. Indien bij uw in leven zijn op de pensioendatum het aan te wenden kapitaal uit de verzekering (exclusief de winstuitkeringen) resulteert in hoger pensioen dan is beoogd zal de aanspraak op ouderdomspensioen gelijk zijn aan dat hogere pensioen (…).
(…)
7. Indien het kapitaal uit de verzekering alsmede de ingebouwde winstuitkering resulteren in lager pensioen dan is beoogd als gevolg van de voor de verzekering geldende bepalingen zullen de pensioenaanspraken gelijk zijn aan die lagere bedragen.
(…)
9. De betaling van premie voor de verzekering ontheft ons van iedere financiële verplichting ter zake van deze pensioenregeling.
(…)”
1.9	In een brief van 16 november 2004 van AXA aan Aon Consulting Nederland (hierna: Aon Consulting), pensioenbeheerder en tussenpersoon van Ecolab, is onder andere het volgende vermeld:
“Betreft: polisnummers (…) van [eiser]
(…)
In het informatiebulletin dat AXA in februari 2004 heeft verstuurd aan alle intermediairs heeft u kunnen lezen dat AXA door het beleid van de Pensioen & Verzekeringskamer (PVK) het standpunt heeft ingenomen dat alle streefregelingen niet langer meer uitgevoerd kunnen worden.
(…)”
1.10	In een brief van 12 juli 2005 van [eiser] aan AXA is onder andere het volgende vermeld:
“
Betreft: beëindiging AXA-polissen [006] en [007]
(…)
U heeft mij geïnformeerd over het feit dat de streefregeling welke op deze pensioenregelingen van toepassing is door u niet meer zal worden uitgevoerd met ingang van 1 juni 2004. Aangezien ik beide polissen in dezelfde vorm wens voort te zetten, en u deze mogelijkheid niet meer bied, wens ik met ingang van 1 juni 2004 beide verzekeringspolissen te beëindigen.
(…)”
1.11	In een brief van 12 juli 2005 van Ecolab aan AXA is onder andere het volgende vermeld:
“
Betreft: beëindiging AXA-polissen
(…)
Bij u zijn pensioenverzekeringen afgesloten op polisnummers [006] en [007] ten name van (…) [eiser] (…).
U heeft ons geïnformeerd dat deze vorm van verzekering door u wordt beëindigd met ingang van 1 juni 2004.
Aangezien wij beide polissen in dezelfde vorm willen voort zetten, en u helaas deze mogelijkheid niet biedt, wensen wij met ingang van 1 juni 2004 beide verzekeringen te beëindigen.
(…)”
1.12	Op 12 juli 2005 heeft [eiser] een “Verklaring inzake reeds verzekerd pensioen” ingevuld en ondertekend en daarin de hierna te vermelden vragen als volgt beantwoord:
“Reden beëindiging
(Ingevuld door [eiser] ): Beëindiging van het voeren van streefregelingen bij AXA (…)
Was u daar [bedoeld is: AXA, A-G] op normale condities en volledig volgens de geldende regeling verzekerd.”
(Aangekruist door [eiser] ): ja.
(…)”
1.13	Op 12 juli 2005 hebben [eiser] en Ecolab een “Verklaring inzake verzekering te sluiten bij Nationale Nederlanden” ondertekend met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Inzake de nieuw te sluiten salaris-diensttijd regeling bij Nationale Nederlanden verklaren de werkgever, Ecolab BV en de werknemer, [eiser] het onderstaande.
De salaris-diensttijd regeling bij Nationale Nederlanden wordt bij afsluiten gebaseerd op een rekenrente van 4,5%. Op de totaal beoogde pensioenen worden premievrije pensioenen in mindering gebracht welke bij AXA Leven zijn verzekerd.
Deze in mindering gebrachte pensioenen zijn fictieve pensioenen. De kapitalen bij AXA Leven zijn op een hogere rekenrente dan 4,5% gebaseerd, te weten 5.5%.
Wij zijn ons ervan bewust dat door het op deze wijze verzekeren van de aanspraken er op de einddatum een pensioentekort kan ontstaan welke voortvloeit uit de hogere rekenrente zoals deze bij AXA Leven gehanteerd wordt. Wij vrijwaren Nationale Nederlanden dan ook van elk pensioentekort welk kan ontstaan door het bij AXA Leven verzekerde kapitaal.”
1.14	In een brief van 1 november 2015 van Aon Consulting aan Ecolab is onder andere het volgende vermeld:
“Betreft: Pensioenverzekering
Polisnummer: (…) [eiser]
(…)
Hierbij ontvangt u een gewijzigde kopie polis van de bovengenoemde verzekering. De polis is premievrij gemaakt per 01-06-2004 naar aanleiding van de omzetting van de pensioenverzekeraar naar Nationale Nederlanden.
(…)”
1.15	In een brief van 13 november 2006 van AXA aan Aon Consulting is onder andere het volgende vermeld:
“Betreft: polisnummers (…) van [eiser]
(…)
Met referte aan uw email van 3 november 2006 delen wij u mede dat niet bij elke verhoging de backservicepensioenen zijn afgefinancierd.
(…)
Bijgaand treft u een opgave voor affinanciering van de tijdsevenredige pensioenen, waarbij is uitgegaan van (…) met een rekenrente van 5% van voor de pensioendatum en van 6% op de pensioendatum. (…)”
1.16	In een brief van 20 december 2006 van AXA aan Aon Consulting is onder andere het volgende vermeld:
“Betreft: polisnummers (…) van [eiser]
(…)
Met referte aan ons telefonisch onderhoud van zojuist doen wij u bijgaand een herberekening toekomen van onze opgave van 13 november 2006.”
1.17	In een brief van 22 december 2006 van Aon Consulting aan Ecolab is onder andere het volgende vermeld:
“In vervolg op uw eerder contact (…) zenden wij u hierbij een offerte van AXA.
(…)
Het is gebleken dat er niet voldoende waarde in de polissen van [eiser] aanwezig was om de beoogde EUR 64.072,00 aan ouderdomspensioen aan te kopen. Hierbij wordt uitgegaan van een rekenrente van 6% op de pensioendatum [en] van 5% voor de pensioendatum.
Na onderzoek is gebleken dat AXA niet bij elke salarisverhoging de backservice tegen eenmalige koopprijs heeft afgefinancierd. Dit geldt voor de verhoging in het jaar 1998. Tevens is bij de premievrijmaking per 1 juni 2004 niet tijdsevenredig afgefinancierd. Ten gevolge hiervan dient er nog een bedrag aan ouderdomspensioen ad EUR 5.220,00 afgefinancierd te worden.. (…)
Voor deze affinanciering is een eenmalige koopsom verschuldigd ad EUR 86.014,00. (…)”
1.18	Op 14 juli 2008 heeft Aon Consulting aan Ecolab bericht dat de polis door AXA is gewijzigd door de verzekering van de koopsomstorting (€ 86.503,—) in verband met de affinanciering van de polis.
1.19	In verband met de beëindiging van het dienstverband per 30 april 2012 hebben partijen op 8 december 2011 een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder andere het volgende is bepaald:
“7. Ecolab shall fulfil its obligations towards [eiser] based on the applicable pension schemes (AXA/REAAL and Nationale Nederlanden), including payment of proportionate pension rights (in Dutch: “tijdsevenredige affinanciering van opgebouwde pensioenaanspraken”), and the Dutch Pensioen Act (in Dutch: “Pensioenwet”[)] until the Termination Date.
(…)”
1.20	In een e-mail van 23 april 2012 van [eiser] aan Ecolab is onder andere het volgende vermeld:
“Door het uitblijven van voor mij noodzakelijke informatie over mijn te verwachten pensioen van AXA/Reaal/Zwitserleven kom ik in een lastige situatie: ik kan geen financiële planning maken omdat ik gronden mis om een belangrijke keuzes te maken
(…)”
1.21	In een brief van 23 november 2012 van [betrokkene 1] van [B] Pensioenadvies B.V. aan [eiser] is onder andere het volgende vermeld:
“U heeft mij verzocht inzicht te geven in de bedoeling en opzet van de destijds voor u getroffen pensioenregeling welke was ondergebracht bij Equity & Law (later AXA en thans Reaal).
In mijn hoedanigheid van pensioenadviseur en firmant van het Bedrijven Verzekerings Centrum (…) heb ik destijds (periode 1987-1989 (…) uw onderneming geadviseerd over het tot stand brengen van een pensioenregeling voor de medewerkers en uzelf.
Geheel volgens de toen gebruikelijke opvattingen betrof het een zogenaamde eindloonregeling. Een pensioenregeling waarin jaarlijks het te bereiken pensioen werd vastgesteld op basis van alle (verstreken plus toekomstige) dienstjaren en het actuele pensioengevende salaris onder aftrek van een franchise (wegens het bestaan van de AOW).
Het aldus berekende ouderdomspensioen (met weduwenpensioen en wezenpensioen) werd verzekerd bij Equity & Law in de vorm van een kapitaalconstructie. Niet het pensioen als zodanig werd verzekerd, maar een kapitaal dat op de datum dat een pensioen moest ingaan (pensioendatum of datum overlijden) voldoende groot diende te zijn om het pensioen aan te kopen.
(…)”
1.22	[eiser] heeft in eerste aanleg voor zover in cassatie van belang het volgende gevorderd:
I. een verklaring voor recht dat [eiser] op grond van de pensioenbrief van 14 juli 1989 de garantie heeft op een ouderdomspensioen van € 64.027,-, een tijdelijk ouderdomspensioen van € 9.521,-, een partnerpensioen van € 44.819,- en een wezenpensioen van € 8.964,- vanaf pensioendatum 1 juli 2012;
II. een verklaring voor recht dat Ecolab conform artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst gehouden is alle verplichtingen op grond van de pensioenbrief van 14 juli 1989 na te komen;
III. veroordeling van Ecolab tot integrale nakoming van het bepaalde in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst door betaling aan de pensioenverzekeraar dan wel rechtstreeks aan [eiser] van het resterende bedrag dat nodig is voor de aankoop van een pensioen als omschreven in de pensioenbrief van 14 juli 1989, voorlopig te begroten op een bedrag van ten minste € 800.000,-, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. veroordeling van Ecolab tot betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het gehele onder III gevorderde bedrag, neerkomend op een verhoging van 50% of zoveel minder als de rechtbank billijk voorkomt en
V. veroordeling van Ecolab tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie van hetgeen reeds is betaald en nog zal worden betaald met betrekking tot de pensioenbrieven van 14 juli 1989 en 1 juni 2004;
1.23	Bij vonnis van 31 juli 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen, met als dragend oordeel dat de pensioenregeling van 14 juli 1989 niet kan worden uitgelegd als een zuivere eindloonregeling en [eiser] hier redelijkerwijs ook niet op mocht vertrouwen (rov. 4.1-4.10) .
1.24	In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en gevorderd dat het hof:
1. Ecolab zal veroordelen om binnen 3 maanden na het te wijzen arrest:
a.
primair
aan een Nederlandse levensverzekeraar van goede naam een zodanige koopsom te betalen dat die verzekeraar aan [eiser] daar tegenover toekent een levenslang ouderdomspensioen ad € 64.025,-, een tijdelijk ouderdomspensioen ad € 9.521,-, een partnerpensioen ad € 44.819,- en een wezenpensioen ad € 8.964,- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012, mits bij die verzekeraar worden aangewend voor diezelfde pensioenen de kapitalen beschikbaar in de Zwitserleven polissen op naam van [eiser] met nummers [008] en [009] ;
b.
subsidiair
aan SRLEV N.V. (h.o.d.n. Zwitserleven) een zodanige koopsom te betalen dat de daaruit resulterende kapitalen in de Zwitserleven polissen op naam van [eiser] met nummers [008] en [009] voldoende zijn om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door [eiser] aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen een levenslang ouderdomspensioen ad € 64.025,-, een tijdelijk ouderdomspensioen ad € 9.521,-, een partnerpensioen ad € 44.819,- en een wezenpensioen ad € 8.964,- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;
c.
meer subsidiair
aan SRLEV N.V. (h.o.d.n. Zwitserleven) een zodanige koopsom te betalen dat de daaruit resulterende kapitalen in de Zwitserleven polissen op naam van [eiser] met nummers [008] en [009] voldoende zijn om rekenend met per 12 juli 2005 actuele grondslagen en tarieven van een door [eiser] aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen een levenslang ouderdomspensioen ad € 64.025,-, een tijdelijk ouderdomspensioen ad € 9.521,-, een partnerpensioen ad € 44.819,- en een wezenpensioen ad € 8.964,- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;
2.
voorwaardelijk
, voor het geval slechts de onder 1.c als meer subsidiair benoemde vordering van [eiser] wordt toegewezen, Ecolab zal veroordelen om binnen drie maanden na het te wijzen arrest aan SRLEV N.V. een zodanige koopsom te betalen in aanvulling op hetgeen ingevolge 1.c wordt toegewezen dat het onder 1.b bedoelde resultaat wordt bereikt;
3. Ecolab zal veroordelen om binnen drie maanden na het te wijzen arrest aan Nationale Nederlanden N.V. een zodanige aanvullende koopsom te betalen dat het daaruit resulterende kapitaal in de Nationale Nederlanden polis op naam van [eiser] met nummer [010] voldoende is om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door [eiser] aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen een levenslang ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen strokend met de opbouw in de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012, betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2015, welke koopsom zo nodig zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
4. Ecolab zal veroordelen om de uitvoering van het arrest ingevolge vorderingen onder nummers 1,2 en/of 3 terstond ter hand te nemen en naar redelijkheid te volvoeren, zodanig dat de rekenkundige en administratieve processen noodzakelijk om de gevraagde betalingen daadwerkelijk te kunnen laten plaats vinden binnen drie maanden na de datum van het arrest gecompleteerd zijn;
5. Ecolab zal veroordelen tot betalinge aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 over de som van de onder 1 tot en met 3 gevorderde bedragen, neerkomend op een verhoging van 50% daarvan of zoveel minder als het hof billijk voorkomt;
6. Ecolab zal veroordelen tot voldoening aan [eiser] van de wettelijke rente over de periode vanaf 25 mei 2012 tot de datum van volledige voldoening van het verschuldigde bedrag; en
7. Ecolab zal veroordelen in de kosten van de procedure, in beide instanties.
1.25	Het hof heeft op 10 november 2015 tussenarrest gewezen en daarbij partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verweer van Ecolab dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vorderingen. Dit punt speelt in cassatie geen rol van betekenis meer. Bij eindarrest van 28 februari 2017 heeft het hof geoordeeld dat (i) [eiser] met de individuele pensioenregeling bij AXA een keuze heeft gemaakt voor een zogenaamde streefregeling en niet voor een eindloonregeling (rov. 2.8) en (ii) de pensioenbrief van 14 juli 1989 niet een toezegging aan [eiser] bevat dat hij recht heeft op een vaste/gegarandeerde pensioenuitkering (rov. 2.9). In de daaropvolgende rov. 2.10-2.14 heeft het hof feiten en omstandigheden besproken die volgens het hof het oordeel ondersteunen dat in 1989 een streefregeling is overeengekomen. In rov. 2.15 passeert het hof het door [eiser] gedane bewijsaanbod. Vervolgens heeft het hof dit overwogen:
“2.16. De grieven 3 tot en met 11 van [eiser] falen. De primaire vordering van [eiser] , die is gebaseerd op het onjuiste standpunt van [eiser] dat Ecolab aan [eiser] een eindloonregeling/toezegging heeft gedaan, moet worden afgewezen. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiser] , die betrekking hebben op een door [eiser] gestelde en door Ecolab betwiste niet correcte affinanciering van de pensioenaanspraken, moet eveneens worden afgewezen. Allereerst geldt ook hier dat deze vorderingen zijn gebaseerd op het onjuiste standpunt van [eiser] dat Ecolab aan [eiser] een eindloonregeling/toezegging heeft gedaan. Voorts is het hof van oordeel dat op grond van de destijds geldende artikelen 8 en 9a van de Pensioen- en spaarfondsenwet en het destijds geldende artikel 9a van de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet Ecolab niet verplicht was dat bij AXA gesloten pensioenverzekeringen met ingang van een (latere) datum dan 1 juni 2014 [bedoeld zal zijn: 2004. A-G] af te financieren. [eiser] heeft niet (voldoende) onderbouwd gesteld dat Ecolab de hiervoor vermelde pensioenverzekeringen niet met ingang van 1 juni 2004 heeft afgefinancierd. Aangezien de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking komen, is de voorwaarde waaronder de vordering van [eiser] onder 2 van zijn gewijzigde eis is ingesteld, niet vervuld en behoeft deze vordering niet te worden besproken. Uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] vloeit voort dat de vorderingen van [eiser] onder 3, 4, 5 en 5 van zijn gewijzigde eis moeten worden afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.”
1.26	[eiser] heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. Ecolab heeft van antwoord gediend en haar standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de zijde van [eiser] is vervolgens gerepliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het
eerste onderdeel
richt zich tegen de afwijzing van de na eiswijziging geformuleerde vordering onder 3 (hiervoor weergegeven in 1.24) in rov. 2.16. Die afwijzing vloeit volgens het hof voort uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] (hiervoor in 1.24 weergegeven onder 1a, 1b en 1c). Dat is onbegrijpelijk, omdat de vorderingen 1a-1c betrekking hebben op (de correcte affinanciering van) de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de regeling en toezegging uit 1989, ondergebracht bij AXA, terwijl de daarvan losstaande vordering onder 3 ziet op de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 op basis van de Pensioenbrief 2005, ondergebracht bij NN.
2.2
Deze klacht slaagt
. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van [eiser] moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van [eiser] bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012
. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiser] strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.
2.3
Het
tweede onderdeel
richt zijn pijlen ook op rov. 2.16, maar dan tegen de afwijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] (hiervoor in 1.24 weergegeven onder 1.b en 1.c).
2.4
De afwijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen stoelt het hof op twee gronden, waarvan de tweede twee elementen heeft: 1) zij zijn gebaseerd op het onjuiste standpunt dat Ecolab aan [eiser] een zuivere eindloonregeling/toezegging heeft gedaan en 2a) op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving was Ecolab niet gehouden de bij AXA gesloten pensioenverzekeringen met ingang van een (latere) datum dan 1 juni 2004 af te financieren, waarbij het hof 2b) oordeelt dat [eiser] niet (voldoende) onderbouwd heeft gesteld dat Ecolab de pensioenverzekeringen niet met ingang van 1 juni 2004 heeft afgefinancierd. Het onderdeel richt zich onder 16 tegen de eerste afwijzingsgrond en onder 17 en 18 tegen (het tweede element van) de tweede afwijzingsgrond. Nu beide gronden de afwijzing van de vorderingen ieder afzonderlijk kunnen dragen
, moeten beide gronden (en van de tweede beide elementen) onderuit gehaald worden, wil dit onderdeel tot cassatie kunnen leiden. Dat lijkt niet te lukken.
2.5
Onder 16
beklaagt het onderdeel de eerste afwijzingsgrond als onbegrijpelijk, nu de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen juist zijn geformuleerd voor het geval het hof tot de conclusie zou komen dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling zou zijn, waarbij de klacht verwijst naar het gestelde bij grieven onder 4.12 en 1.5.
2.6
Op zich lijkt deze klacht terecht voorgesteld. Bij grieven onder 4.12, onder het kopje “Pensioenbrief 1989: subsidiair (en meer subsidiair)
streefregeling nakomen
”, heeft [eiser] gesteld:
“Voor het geval Uw Hof tot de conclusie komt dat de pensioenbrief 1989 geen eindloon behelst maar een streefregeling is van het door Ecolab bepleite soort vordert [eiser] nakoming daarvan.”
Ecolab heeft in haar verweer hierop bij MvA 103 onder de respectieve kopjes “4.3 Subsidiair en meer subsidiair: Streefregeling nakomen” en “4.3.1 Verweer: Streefregeling correct afgefinancieerd per beëindiging deelname” de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ook aldus begrepen dat zij zien op affinanciering (nakoming) van de
streefregeling
per datum waarop het dienstverband eindigde (1 mei 2012, subsidiaire vordering), dan wel het moment waarop overeenstemming zou zijn bereikt over het einde van de deelnemingsperiode van de pensioenregeling uit 1989 (12 juli 2005, meer subsidiaire vordering). Zonder nadere maar niet verschafte motivering is niet inzichtelijk waarom de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn gebaseerd op [eiser] ’ positie dat in 1989 sprake was van een zuivere eindloonregeling, zoals het hof overweegt in rov. 2.16 van het eindarrest na “Allereerst”.
2.7
De klachten
onder 17
en
onder 18
richten zich (alleen) tegen het oordeel in rov. 2.16 dat [eiser] niet (voldoende) onderbouwd heeft gesteld dat Ecolab de bij AXA ondergebrachte pensioenverzekeringen niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd (het tweede element van grond 2, hiervoor in 2.4 aangeduid met 2b)).
2.8
In de zin voorafgaand aan het hier bestreden oordeel uit rov. 2.16 heeft het hof overwogen dat Ecolab op grond van de destijds geldende pensioenregelgeving niet verplicht was de bij AXA gesloten pensioenverzekeringen met ingang van een latere datum dan 1 juni 2004
af te financieren (element 2a) van de tweede grond). Zie ik het (met Ecolab, vgl. s.t. onder 13) goed, dan is dàt in cassatie niet inhoudelijk bestreden; er wordt wel aangevangen onder 17 dat de (hele) “tweede schakel” (waarmee dan, om het makkelijk te maken, bedoeld wordt: 2a + 2b) uit 2.16 voor afwijzing van de subsidaire en meer subsidiaire vordering onbegrijpelijk is, maar de inhoudelijke klachten daartegen uit 17 en 18 richten zich alleen tegen 2b), dus het element: onvoldoende onderbouwd gesteld dat niet per 1 juni 2004 is afgefinancierd, niet tegen 2a), het element dat daartoe op grond van de toen vigerende pensioenwetgeving geen verplichting bestond. Ecolab heeft betoogd dat [eiser] zodoende geen belang heeft bij zijn klachten uit onderdeel 2, omdat 2a) de afwijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zelfstandig draagt, nu beide vorderingen strekken tot affinanciering van de AXA-regeling per een latere datum dan 1 juni 2004, respectievelijk 1 mei 2012 en 12 juli 2005, hetgeen niet toewijsbaar is
. Dit lijkt mij juist. Dat dit een “creatief staaltje wegmasseren van een motiveringsklacht” zou zijn, zoals [eiser] bij repliek in cassatie onder 9 stelt, lijkt mij onjuist.
2.9
[eiser] heeft hiertegen ingebracht dat zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen wel degelijk zien op affinanciering per 1 juni 2004, maar dan op basis van de op 1 mei 2012/12 juli 2005 geldende grondslagen en tarieven
. Primair denk ik niet dat dat laatste klopt. Bij grieven onder 4.14 heeft [eiser] gesteld: “De subsidiaire eis is dan affinanciering van de pensioenkapitalen bij Zwitserleven per 1 mei 2012, de datum waarop het dienstverband eindigde.”, gevolgd in MvG onder 4.16.1 ten aanzien van de meer subsidiaire vordering: “ [eiser] vordert hetzelfde als onder 4.12 t/m 4.15, maar dan niet per 1 mei 2012 maar per 12 juli 2005, het moment waarop overeenstemming werd bereikt over het einde van de deelnemingsperiode van de pensioenregeling neergelegd in de pensioenbrief 1989.”
.
In reactie hierop is door Ecolab bij MvA 103 naar voren gebracht dat [eiser] affinanciering lijkt te vorderen per 1 mei 2012 dan wel 12 juli 2005 en dat dit onjuist is, nu de pensioenwetgeving Ecolab verplichtte tot affinanciering per 1 juni 2004 (de datum waarop deelname aan de pensioenregeling eindigt).
2.10
Indien [eiser] bedoeld had te vorderen affinanciering per 1 juni 2004, maar dan op basis van de op 1 mei 2012/12 juli 2005 geldende grondslagen en tarieven, zoals bij repliek in cassatie onder 11-13 wordt betoogd, dan had het op zijn weg gelegen om dit voldoende duidelijk te maken. Het tegendeel lijkt te zijn geschied. Bij pleidooi is zijdens [eiser] onder het kopje “affinanciering” juist iets heel anders bepleit
:
“10.1	Het is simpel: afgefinancierd moet worden met de maatstaven geldende op het moment van affinanciering. Dat betekent onder andere de noodzaak van het gebruik van actuele grondslagen en actuele rente.
(…)
10.3
[eiser] houdt staande dat affinanciering plaats dient te vinden per einde dienstverband zoals de Regelen stellen. Dus per 1 mei 2012.”
Daar ketst de tournure bij repliek in cassatie onder 11-13 op af, naar mij wil voorkomen.
2.11
Het hof volstaat vervolgens met de vaststelling dat Ecolab niet verplicht was af te financieren op een latere datum dan 1 juni 2004 en dat niet is komen vast te staan dat Ecolab niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd. Het hof besteedt dus geen aandacht aan de vraag of per 1 juni 2004 moest worden afgefinancierd op basis van op 1 mei 2012/1 juli 2005 geldende grondslagen en tarieven. Kennelijk heeft ook het hof de vorderingen van [eiser] aldus begrepen dat hij affinanciering per 1 mei 2012/1 juli 2005 vorderde. Gelet op het geschetste partijdebat kon en mocht het hof de vorderingen van [eiser] ook op die wijze begrijpen. Dat betekent dat voldoende voor de afwijzing van die vorderingen is het in cassatie onbestreden element 2a) dat Ecolab op grond van de destijds geldende regelgeving niet verplicht was de bij AXA gesloten pensioenverzekeringen met ingang van een latere datum dan 1 juni 2004 af te financieren. Op dit gebrek aan belang loopt onderdeel 2 vervolgens stuk.
2.12
Mocht hier al anders over moeten worden geoordeeld, dan is het oordeel van het hof dat door [eiser] niet voldoende onderbouwd is gesteld dat Ecolab de AXA-regeling niet per 1 juni heeft afgefinancierd (waarmee bedoeld zal zijn: niet correct afgefinancierd) volgens mij niet onbegrijpelijk.
De
onder 17
genoemde passages uit de stukken maken dat niet anders. Bij grieven onder 4.16.3 is zonder enige onderbouwing geponeerd dat op basis van “ook toen al achterhaalde grondslagen en tarieven” is afgefinancierd, zowel ten aanzien van de sterftegrondslagen als de gehanteerde rekenrente. Die stelling is niet nader toegelicht en behoefde geen respons van het hof. De verwijzing bij grieven onder in 4.16.3 naar paragraaf 2 MvG is te algemeen: dat is een 20 pagina’s tellende paragraaf onder het kopje “de feiten”. Het hof hoefde hetgeen daar is gesteld niet te betrekken bij zijn beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Het tot slot nog aangehaalde betoog bij grieven onder 3.12-3.22 is opgetrokken in het kader van grief 3 en ziet daarmee niet op de subsidiaire en meer subsidiaire vordering over affinanciering van de AXA-regeling, zodat ook deze stellingen door het hof niet bij de beoordeling behoefden te worden betrokken.
De klacht
onder 18
staat in de veronderstelde sleutel dat het oordeel dat [eiser] niet (voldoende) onderbouwd gesteld heeft dat Ecolab de bij AXA ondergebrachte pensioenverzekeringen niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd zo moet worden begrepen dat het hof de meer subsidiaire vordering van [eiser] mede heeft afgewezen omdat [eiser] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat er helemaal geen affinanciering per 1 juni 2004 heeft plaatsgevonden, maar alleen heeft gesteld dat er per die datum een onjuiste affinanciering heeft plaatsgevonden. Volgens de klacht is in dat geval het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien waarom de meer subsidiaire vordering alleen toewijsbaar zou zijn wanneer er helemaal geen affinanciering per 1 juni 2004 heeft plaatsgevonden, in plaats van een onjuiste per die datum. Dit mist volgens mij feitelijke grondslag in de bestreden beslissing. Het hof heeft alleen overwogen dat [eiser] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat niet per 1 juni 2004 is afgefinancierd. Met Ecolab (s.t. onder 15) lees ik dat als: niet op juiste wijze afgefinancierd. Ook volgt uit hetgeen hiervoor in 1.17 en 1.18 (ook door het hof bij tussenarrest in 4.17 en 4.18) is vastgesteld dat per 1 juni 2004 is afgefinancierd, zoals Ecolab bij s.t. onder 16 terecht naar voren brengt in dit verband. Dat maakt de veronderstelde sleutel van de klacht onder 18 te minder aannemelijk.
Op dit een en ander loopt onderdeel 2 ook inhoudelijk stuk.
2.13
De louter voortbouwende klacht
onder 19
behoeft geen afzonderlijke bespreking.
2.14
Dat laatste geldt ook voor het eveneens louter voortbordurende
onderdeel 3.
3
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 4.1-4.21 van het tussenarrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2015, zaaknummer 200.137.632.
Ecolab heeft zich bij s.t. onder 8 m.b.t. onderdeel 1 gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad.
Zie onder 4.25-4.29 van de MvG.
Vgl. in die zin ook s.t. Ecolab onder 10 en 11. [eiser] betoogt bij in de procesinleiding in cassatie onder 16 en 17, openingspassages, en bij repliek in cassatie onder 5 en 7 dat hier sprake is van één redenering met twee schakels die de beslissing tot afwijzing van de vorderingen gezamenlijk draagt. Die lezing overtuigt niet. Volgens mij wijzen de gehanteerde termen “Allereerst” en “Voorts” in rov. 2.16 evident op twee zelfstandige afwijzingsgronden (waarvan de tweede twee elementen heeft). Het betoog van [eiser] bij repliek in cassatie onder 7 dat dat pas zo zou zijn bij gebruik van termen als “los daarvan” of “mocht dit al anders zijn, dan” in plaats van “allereerst” en “voorts”, vermag ik niet in te zien.
Er staat 2014 i.p.v 2004, maar dat is mede gelet op de verderop wel correcte datum een kennelijke verschrijving, ook als zodanig opgevat door [eiser] blijkens de PI in cassatie onder 17.
S.t. Ecolab onder 13, waarin wordt gesproken over “1 mei 2015”, maar duidelijk is dat bedoeld moet zijn “1 mei 201
2
” (zie ook repliek in cassatie onder 10); er worden in deze zaak kwistig data verschreven.
Repliek in cassatie onder 11-12.
De plta onder 5.4-5.5 onder het kopje “impact uitvoering op risicoverdeling?” bevat ook niet de hier bedoelde verduidelijking.