ECLI:NL:GHSHE:2018:576
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.144.772/03
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. B. Korvemaker te Leeuwarden,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016 en 8 augustus 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaak-/rolnummer 829355/181 4625/12 gewezen vonnis van 31 oktober 2013.
Het hof zal de nummering van het laatste tussenarrest hieronder voortzetten.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 8 augustus 2017;
de akte van Dexia van 29 augustus 2017.
Vervolgens heeft Dexia het aanvullende processtuk gefourneerd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.
10
De verdere beoordeling
10.1.
In deze zaak heeft Dexia onder meer gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 153,92, € 5.536,42, € 2.364,25 en € 12.067,71 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente. Hiermee vorderde Dexia betaling van 2/3 deel van de restschulden die voortvloeien uit vier effectenleaseovereenkomsten (na verrekening van een door [appellant] genoten voordeel uit een eerdere overeenkomst), te vermeerderen met een hierna nog te bespreken bedrag van € 3.953,64.
De overeenkomsten zijn weergegeven in overweging 3.1 (i) onder a, b, c en d van het tussenarrest van 14 juni 2016. Het hof zal deze overeenkomsten hierna aanduiden als de (verlengde) overeenkomst onder a, b, c of d.
10.2.
De kantonrechter heeft de vordering van Dexia ter zake de overeenkomst onder b
afgewezen. Deze vordering is in hoger beroep niet meer aan de orde (zie tussenarrest 14 juni 2006, overweging 3.3).
10.3.
In het tussenarrest van 14 juni 2016 heeft het hof geconstateerd, samengevat, dat partijen het erover eens zijn dat Dexia haar beide zorgplichten heeft geschonden, daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , en daarom aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. Verder heeft het hof geconstateerd dat partijen het niet eens zijn over de verdeling van de schade als bedoeld in artikel 6:101 BW (zie overweging 3.6).
10.4.
Dexia stelde zich ten aanzien van de verdeling van de schade op het standpunt dat:
van de uit de overeenkomsten voortvloeiende restschulden 2/3 deel voor haar rekening komt en 1/3 deel voor rekening van [appellant] blijft;
de door [appellant] betaalde maandtermijnen volledig voor zijn rekening blijven.
In dit verband stelde Dexia, kort gezegd, dat de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting géén onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden. Dexia kwam tot die conclusie op basis van een door het hof Amsterdam ontwikkelde algemene formule. Deze formule zal hierna ook worden aangeduid als het hofmodel Amsterdam.
Dexia heeft hier nog aan toegevoegd dat, indien er wel sprake zou zijn geweest van een onaanvaardbaar zware financiële last, naast 2/3 deel van de restschulden ook 2/3 deel van de netto (in verband met te verrekenen dividenden of claims) door [appellant] betaalde maandtermijnen voor rekening van Dexia zouden komen.
10.5.
Volgens [appellant] was er wèl sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last. Daarnaast betoogde hij dat bij de beantwoording van de vraag of hiervan sprake was niet mag worden uitgegaan van de algemene formule.
10.6.
Het hof heeft in laatstgenoemd tussenarrest de stelling van [appellant] verworpen om af te wijken van het hofmodel Amsterdam voor zover het gaat om de overeenkomst onder c (zie overweging 3.10.6). Nu voorts vaststaat dat de financiële positie van [appellant] ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst volgens het hofmodel Amsterdam toereikend was om zijn betalingsverplichtingen na te komen (zie overweging 3.10.1), betekent dit dat er bij die overeenkomst geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. [appellant] heeft niet betwist dat het gevolg hiervan is dat van de uit de overeenkomst onder c voortvloeiende restschuld, 2/3 deel voor rekening van Dexia komt en 1/3 deel voor rekening van [appellant] blijft, en dat de maandtermijnen die [appellant] voor deze overeenkomst heeft betaald als schadeposten geheel voor zijn rekening blijven. Het hof gaat daarvan ook uit.
10.7.
Het hof oordeelde in laatstgenoemd tussenarrest dat er ten aanzien van de verlengde overeenkomst onder a en de overeenkomst onder d wèl reden was om af te wijken van het hofmodel Amsterdam (zie overwegingen 3.10.4 en 3.10.5). In verband hiermee diende Dexia – aan de hand van door [appellant] te verstrekken financiële gegevens – opnieuw te berekenen of de uit deze twee overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden. [appellant] heeft die gegevens daarop verstrekt. Tijdens het pleidooi dat vervolgens heeft plaatsgevonden heeft Dexia haar standpunt gewijzigd naar aanleiding van de door [appellant] verstrekte gegevens. Dexia heeft net als [appellant] gesteld dat bij bedoelde twee overeenkomsten wel sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. Aangezien partijen het erover eens waren dat dit betekent dat Dexia ook een deel van de door [appellant] betaalde maandtermijnen voor die twee overeenkomsten aan hem moet vergoeden en dat dit gevolgen heeft voor de hoogte van de vordering van Dexia, is tijdens het pleidooi afgesproken dat de advocaat [NAAM](te verlagen) vordering van Dexia. Partijen zouden proberen om hun geschil op basis van die berekening te schikken. Zou dat niet lukken, dan zou Dexia haar vordering bij akte verminderen.
10.8.
Partijen hebben daarop geen minnelijke regeling bereikt. Evenmin heeft Dexia een akte eisvermindering genomen of een berekening van haar (te verlagen) vordering overgelegd. Het hof heeft Dexia daarom bij het tussenarrest van 8 augustus 2017 in de gelegenheid gesteld om bij akte alsnog een berekening van haar totale vordering op [appellant] over te leggen, waarbij rekening wordt gehouden met, kort gezegd, het gewijzigde standpunt van Dexia.
10.9.
Vervolgens heeft Dexia op 29 augustus 2017 een akte genomen waarbij zij, onder overlegging van een berekening, haar eis heeft gewijzigd.
10.10.
[appellant] heeft geen antwoordakte genomen. Uit de rol-/archiefkaart blijkt dat hij die akte op de rol van 26 september 2017 kon nemen, waarbij hij ambtshalve peremptoir was gesteld. [appellant] heeft op die datum verzocht om hem uitstel te verlenen voor het nemen van die akte. De rolraadsheer heeft het verzochte uitstel echter op grond van artikel 2.13 van het procesreglement geweigerd, omdat niet gebleken was van een eenstemmig verzoek van partijen.
10.11.
Na eiswijziging vordert Dexia [appellant] te veroordelen tot betaling van de volgende hoofdsommen:
- € 5.536,98 ter zake de overeenkomst onder b;
- € 2.364,49 ter zake de overeenkomst onder c;
- € 6.821,49 ter zake de overeenkomst onder d.
Daarnaast vordert Dexia de wettelijke rente over die hoofdsommen vanaf 10 dagen na de respectievelijke eindafrekeningen.
10.12.1.
Het hof constateert dat deze eiswijziging niet alleen een eisvermindering betreft, maar ook een eisvermeerdering.
10.12.2.
Allereerst betreft de vordering ad € 5.536,98 vermeerderd met rente ter zake de overeenkomst onder b een eisvermeerdering.
Het hof heeft al in het tussenarrest van 14 juni 2016 geconstateerd dat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is. Deze vordering is immers afgewezen door de kantonrechter en Dexia heeft daar in haar memorie van antwoord geen incidentele grief tegen gericht. Daarmee is de afwijzing van die vordering onherroepelijk geworden. De vermeerdering van eis met deze onherroepelijk afgewezen vordering, dient dan ook verder buiten beschouwing te worden gelaten (dit nog daargelaten dat deze eisvermeerdering in strijd is met de zogeheten twee-conclusie-regel en ook daarom niet is toegestaan). Het hof merkt daarbij nog op dat voor zover Dexia al bedoeld zou hebben om in haar laatste akte alsnog te grieven tegen de afwijzing van voormelde vordering door de kantonrechter, deze grief wegens strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing moet worden gelaten.
10.12.3.
Er is ook sprake van een eisvermeerdering voor zover het gaat om de gevorderde ingangsdata van de wettelijke rente over de hoofdsommen. Voor zover op dit moment nog relevant, heeft Dexia bij inleidende dagvaarding over de hoofdsommen ter zake de overeenkomsten onder c en d gevorderd om deze te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 23 mei 2006 respectievelijk 17 april 2004. De kantonrechter heeft de wettelijke rente ook zo toegewezen. In haar laatste akte vordert Dexia de wettelijke rente echter vanaf eerdere data, te weten 18 mei 2006 respectievelijk 12 april 2004. Aldus is sprake van een eisvermeerdering. Deze eisvermeerdering is in strijd met de twee-conclusie-regel en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Het hof gaat er daarom van uit dat Dexia over de hoofdsommen die zij nu vordert ter zake de overeenkomsten onder c en d, de wettelijke rente vordert met ingang van 23 mei 2006 respectievelijk 17 april 2004. Het hof merkt nu al op dat de wettelijke rente ook vanaf die data toewijsbaar is. [appellant] heeft op dit punt immers geen grief gericht tegen het vonnis van de kantonrechter.
10.12.4.
Tot slot is er sprake van een, zij het zeer minimale, eisvermeerdering ter zake de gevorderde hoofdsom voor de overeenkomst onder c. Dexia vordert nu € 2.364,49 in plaats van het door haar in eerste aanleg gevorderde, en door de kantonrechter toegewezen, bedrag van € 2.364,25. Nu ook hier sprake is van strijd met de twee-conclusie-regel, gaat het hof hierna uit van een vordering in hoofdsom van € 2.364,25 voor de overeenkomst onder c.
10.13.1.
Verder is er zoals gezegd sprake van een eisvermindering. Uit de berekening die Dexia bij haar laatste akte heeft overgelegd en de daarop gegeven toelichting, ziet deze eisvermindering op het volgende.
10.13.2.
Dexia vordert niets meer ter zake van de verlengde overeenkomst onder a. Zij stelt dat zij in verband met deze overeenkomst € 366,63 aan [appellant] is verschuldigd. Uit de berekening van Dexia blijkt dat dit bedrag erop is gebaseerd dat zowel van de restschuld als van de netto inleg van [appellant] (betaalde maandtermijnen minus ontvangen dividend)  2/3 deel voor rekening van Dexia komt en 1/3 deel voor rekening van [appellant] blijft.
10.13.3.
Nu [appellant] de stellingen van Dexia en de overgelegde berekening op dit punt niet heeft betwist, gaat het hof ervan uit dat Dexia ter zake de overeenkomst onder a nog € 366,63 aan Dexia is verschuldigd. Daarbij merkt het hof op dat, nu vaststaat dat bij deze overeenkomst sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, Dexia er naar het oordeel van het hof terecht van uitgaat dat als schadeposten 2/3 van de restschuld en 2/3 van de netto inleg voor haar rekening komen. Zij heeft dit ook onbetwist gesteld in haar inleidende dagvaarding onder punt 7.
10.13.4.
Dexia doet ten aanzien van het door aan [appellant] verschuldigde bedrag van € 366,63 een beroep op verrekening met het bedrag dat [appellant] volgens Dexia nog aan haar is verschuldigd ter zake de overeenkomst onder d. Dexia heeft dit bedrag berekend op
€ 7.188,12. Na deze verrekening moet [appellant] voor deze overeenkomst nog € 6.821,49 aan Dexia betalen.
10.13.5.
Bij gebreke van verweer gaat het hof uit van de bevoegdheid van Dexia om genoemd bedrag van € 366,63 te verrekenen.
10.13.6.
Het hof constateert voorts dat uit de berekening van Dexia blijkt dat zij voormeld bedrag van € 7.188,12 ter zake de overeenkomst onder d heeft berekend door de op de eindafrekening vermelde restschuld van € 24.344,65 te verminderen met 2/3 deel daarvan (zijnde € 16.229,77) en met 2/3 deel van de netto inleg (betaalde maandtermijnen minus ontvangen dividend) (zijnde € 4.880,41), en vervolgens te vermeerderen met € 3.953,64.
10.13.7.
Wat betreft laatstgenoemd bedrag van € 3.953,64 heeft het hof Dexia in het tussenarrest van 14 juni 2016 in de gelegenheid gesteld om haar vordering op dit punt nader te onderbouwen. Dexia heeft die nadere onderbouwing vervolgens gegeven in haar akte van 26 juli 2016. Dexia heeft gesteld dat het bedrag van € 3.953,64 voortvloeit uit een (zo begrijpt het hof: door [appellant] slechts gedeeltelijk nagekomen) afbetalingsregeling die partijen hebben getroffen. Volgens Dexia diende [appellant] uit hoofde van die regeling een bedrag van € 5.402,75 aan rente aan Dexia te vergoeden (hof: 8,5% effectieve rente op jaarbasis, zie productie 1 bij de akte van Dexia). [appellant] heeft deze stellingen van Dexia niet betwist en hij heeft ook anderszins niet betwist dat hij genoemd bedrag van € 3.953,64 nog aan Dexia moet betalen. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] dit bedrag aan Dexia is verschuldigd. Nu Dexia voorts ook ten aanzien van de overeenkomst onder d terecht en onbetwist uitgaat van een verdeling van de restschuld en de netto inleg op basis van
2/3 – 1/3 (zie hierboven 10.13.3), is het door Dexia gevorderde bedrag van € 6.821,49 voor deze overeenkomst toewijsbaar.
10.13.8.
Het door Dexia in haar laatste akte gevorderde bedrag van € 2.364,49 is, zo blijkt uit haar berekening, er op gebaseerd dat Dexia alleen voor 2/3 deel moet bijdragen in de restschuld die voortvloeit uit de overeenkomst onder c en dat de door [appellant] betaalde maandtermijnen voor die overeenkomst geheel voor zijn rekening blijven. Het hof gaat ervan uit dat dit juist is. Vaststaat immers dat de financiële positie van [appellant] destijds toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst na te komen (zie 3.10.1 tussenarrest 14 juni 2016), zodat er bij die overeenkomst geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. [appellant] heeft niet betwist dat het gevolg hiervan alleen is dat 2/3 deel van de restschuld voor rekening van Dexia blijft.
Uitgangspunt is daarom dat [appellant] ter zake de overeenkomst onder c € 2.364,49 aan Dexia is verschuldigd. De lagere vordering van Dexia ad € 2.364,25, waarvan het hof uitgaat (zie 10.12.4), is dus toewijsbaar.
10.14.
Op grond van het bovenstaande en van wat het hof in de eerdere tussenarresten heeft overwogen kan het bestreden vonnis van de kantonrechter niet in stand blijven. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof het vonnis van de kantonrechter in zijn geheel vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen om aan Dexia te betalen:
ter zake de overeenkomst onder c: € 2.364,25, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 23 mei 2006;
ter zake de overeenkomst onder d: € 6.821,49, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 17 april 2004.
Voorts zal het hof, net als de kantonrechter, [appellant] veroordelen om aan Dexia € 952,00 inclusief btw te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten. Er is immers geen grief gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing door de kantonrechter van de vordering van Dexia op dit punt.
Verder zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Als gevolg van dit hoger beroep zijn partijen immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over en weer in het ongelijk gesteld. Ten aanzien van de procedure in eerste aanleg neemt het hof hierbij in aanmerking dat van de door Dexia bij inleidende dagvaarding gevorderde hoofdsommen van in totaal € 20.122,30, uiteindelijk een bedrag van € 9.185,74 toewijsbaar is. Verder geldt voor het hoger beroep dat [appellant] in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van in totaal € 14.585,88 in hoofdsom, € 9.185,74 aan Dexia moet betalen.
Gezien het voorgaande slagen de grieven II t/m VI gedeeltelijk. Grief I faalt (zie 3.7.1 en 3.7.2 tussenarrest 14 juni 2016).
10.15.
[appellant] heeft nog gevorderd om Dexia te veroordelen om aan hem terug te betalen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. Deze vordering zal worden toegewezen voor zover [appellant] uit hoofde van het vonnis aan Dexia meer heeft betaald dan hij op grond van dit arrest aan haar dient te betalen.
Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat indien [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis al bepaalde bedragen aan Dexia heeft betaald, deze in mindering strekken op hetgeen hij blijkens het dictum van dit arrest aan Dexia dient te betalen.
11
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 31 oktober 2013, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Dexia te betalen:
ter zake de overeenkomst onder c: een bedrag van € 2.364,25, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 23 mei 2006 tot de dag der voldoening;
ter zake de overeenkomst onder d: een bedrag € 6.821,49, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 17 april 2004 tot de dag der voldoening;
ter zake de buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 952,00 inclusief btw;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Dexia om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen hij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep meer aan Dexia heeft betaald dan hij op grond van dit arrest aan Dexia dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit meerdere vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018.
griffier					rolraadsheer