ECLI:NL:RBOVE:2018:1431
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/189971 / HA ZA 16-354
Vonnis van 28 maart 2018
in de zaak van
[X]
,
wonende te Oldenzaal,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [X] ,
advocaat [NAAM]. P. Buursen te Enschede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDENZAAL
,
zetelend te Oldenzaal,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de gemeente Oldenzaal,
advocaat [NAAM]. R.F.A. Rorink te Hardenberg.
1
procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 maart 2017 en het daarin genoemde procesverloop;
- de akte overlegging producties d.d. 23 juni 2017 van de zijde van [X] ;
- het proces-verbaal van de enquête d.d. 23 juni 2017;
- de akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis in reconventie van de zijde van de gemeente Oldenzaal;
- het proces-verbaal van de contra-enquête d.d. 14 september 2017;
- de akte overlegging producties van de zijde van de gemeente Oldenzaal d.d. 22 september 2017;
- de conclusie na enquête, tevens uitlating wijziging van eis in reconventie van de zijde van [X] , d.d. 13 december 2017;
- de conclusie na enquête en contra-enquête van de zijde van de gemeente Oldenzaal d.d. 10 januari 2018.
1.2.
Op 24 januari 2018 hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis nader is bepaald op heden.
In conventie en in reconventie
2
geschil
2.1.
In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. [X] heeft een strook grond naast zijn perceel in gebruik. Deze strook grond was eigendom van de gemeente Oldenzaal. De gemeente Oldenzaal heeft [X] gesommeerd de strook grond te ontruimen. [X] heeft daarop gesteld dat hij door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van de strook grond.
De rechtbank heeft [X] in het tussenvonnis van 8 maart 2017 opgedragen te bewijzen, kort gezegd, dat hij (of zijn rechtsvoorganger) de betreffende strook grond in bezit heeft genomen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank in r.o. 7.2 omschreven wat moet worden verstaan onder in bezit nemen. In r.o. 7.3 heeft de rechtbank omschreven welke feitelijke bezitsdaden [X] heeft gesteld. De rechtbank heeft - voorshands oordelend - overwogen dat indien deze feiten juist zouden zijn, hier sprake is van de vereiste inbezitneming.
3
de procedure na het tussenvonnis
3.1.
[X] heeft in enquête vier getuigen doen horen.
3.1.1.
[X]  (eiser) verklaarde onder meer dat het perceel was gekocht door zijn vader en ooms, en dat zij daarop een woning hebben gebouwd voor zijn opa en ongetrouwde tante. De woning is gebouwd en 1972 en zij hebben daar gewoond tot hun overlijden in respectievelijk 1986 en 2012. [X] heeft de woning in 2001 gekocht.
[X] verklaarde dat direct in 1972 een strook grond van de gemeente bij het perceel is betrokken. De afrastering is gezet op de plek waar nu ook een afrastering staat. [X] was hiermee bekend omdat hij zelf een landmeter-opleiding heeft genoten en uit nieuwsgierigheid aan zijn opa heeft gevraagd hoe het zat op hun perceel.
In 2007 is de afrastering aan de voorkant (bij de openbare weg) wel iets gewijzigd. Twee bomen die eerst binnen de afrastering vielen zijn er buiten gekomen toen [X] de afrastering in één rechte lijn heeft aangelegd.
[X] heeft op een kadasterkaart ingetekend waar volgens hem het gaas (de afrastering) is geplaatst.
In 1997 heeft hij de inrit gemaakt en heeft hij een stukje gaas veranderd in de buurt van de Taxus. Die asfaltinrit heeft hij aangelegd op gemeentegrond.
[X] verklaarde dat hij eerder wekelijks op het perceel kwam en vanaf 1985 dagelijks. Na 1999 kwam hij wekelijks op bezoek bij zijn tante. Sinds 2016 woont hij er zelf.
3.1.2.
Mevrouw
[A]
(een tante van eiser) verklaarde onder meer dat haar vader en zus in 1972 de woning hebben betrokken. Het is haar niet bekend dat er een strook grond van de gemeente bij het perceel is aangetrokken. Wel verklaarde ze niet anders te weten dan dat het hek altijd op dezelfde plaats heeft gestaan. Zij kwam er elke week tot aan het overlijden van haar zus in 2012. Om op het perceel te komen moest ze door een hek dat goed afgesloten moest worden zodat er geen konijnen in de tuin konden komen.
3.1.3.
De heer
[B]
verklaarde onder meer dat hij sinds 1988 aan de overzijde van het perceel van [X] woont. Hij hielp de tante van eiser weleens met de tuin. Voorop het perceel was een hek, omdat mevrouw [X] geen konijnen of honden in de tuin wilde hebben. De omheining was altijd zo ingegaast zoals het nu was. De enige verandering is dat er vooraan ook gaas stond, dat staat er nu niet meer. Dat is op de plek waar nu parkeerplaatsen zijn. Het is [B] niet bekend dat er wijzigingen zijn geweest in de omheining. Vanaf dat hij er woont is het altijd zo geweest.
Er was een oprijlaan van grindtegels, daarnaast een strook met coniferen, daarnaast een stuk grond en daarnaast het hek. Het hek staat vandaag nog zoals het ook in 1988 al stond.
3.1.4.
Mevrouw
[C]
(een nicht van eiser) verklaarde onder meer dat zij vanaf 1972 naast het perceel woonde waar het hier om gaat en waar voorheen haar opa en tante woonden. Het perceel is omheind met een hek. Vanaf de [straatnaam 1] was er gaas, om konijnen uit de tuin te houden. De omheining is in de beginjaren ’70 geplaatst. Getuige verklaarde dat zij altijd paarden hadden aan de andere kant van dat hek en dat er later bomen zijn geplant. Volgens haar is dat door de gemeente gedaan. Voor zover zij weet is de omheining niet verplaatst.
Op de foto die als productie 11 in het geding is gebracht, zijn volgens getuige haar paarden te zien. De foto is gemaakt tussen 1973 en 1976/1977. Het hek op de foto staat op dezelfde plek als thans. Op de foto die als productie 14 in het geding is gebracht, is haar auto te zien. De foto is gemaakt tussen 1983 en 1986.
3.2.
Naar aanleiding van het getuigenverhoor in enquête, heeft de gemeente Oldenzaal een
akte overlegging producties tevens houdende wijziging van eis in reconventie
overgelegd.
De gemeente Oldenzaal heeft zich daarbij, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat, blijkens de getuigenverklaring van [C] en informatie uit het gemeentearchief, grond aan (de rechtsvoorganger van) [X] in gebruik is gegeven, maar dat die grond is teruggevorderd toen de gemeente die grond zelf nodig had. Het beleid van de gemeente was dat het gebruik door derden van gemeentegrond, waar de gemeente geen onmiddellijke plannen mee heeft, is toegestaan, totdat de gemeente de grond zelf nodig heeft. Uit de stukken blijkt dat er in 1972 afspraken zijn gemaakt met (de rechtsvoorganger van) [X] over het mogen gebruiken van percelen grond die eigendom waren van de gemeente.
3.3.
De gemeente Oldenzaal heeft haar eis in reconventie overeenkomstig gewijzigd. Ze vordert thans, kort samengevat,
primair
een verklaring voor recht dat tussen de gemeente Oldenzaal en de rechtsvoorganger(s) van [X] in 1972 één of meerdere gebruiksovereenkomsten tot stand zijn gekomen en dat [X] de grond dus zonder recht of titel en daarmee onrechtmatig in gebruik heeft.
Subsidiair
vordert de gemeente Oldenzaal een verklaring voor recht dat tussen haar en [X] één of meer gebruiksovereenkomsten bestaan, en vordert ze dat de rechtbank voor recht verklaart dat [X] gehouden is deze percelen, na deugdelijke opzegging door de gemeente Oldenzaal als zij deze percelen benodigt, dient te ontruimen en ontruimd te houden.
3.4.
De gemeente Oldenzaal heeft in contra-enquête drie getuigen doen horen.
3.4.1.
De heer
[D]
, voormalig werknemer van de gemeente Oldenzaal bij de groenvoorziening, verklaarde onder meer dat hij de situatie bij eiser kent. Hij kwam vroeger wel eens bij diens tante, [A] . Er was een hek bij de woning van [A] , maar je kon daar gewoon naar binnen, er zat geen slot op. Het was een poort die open kon. Hij weet niet of het hek ooit is verplaatst. Wel kon hij zich herinneren dat er volkstuinen zijn aangelegd. Die lagen een stukje achter de tuin van [A] .
3.4.2.
De heer
[E]
, voormalig chef bij de afdeling Groenvoorziening van de gemeente Oldenzaal, verklaarde onder meer dat hij destijds opdracht had om volkstuinen aan te leggen vlakbij het perceel van [X] . Een stuk van de grond waar de volkstuin moest komen was in gebruik bij [X's] oom. Hij had dochters die de wei gebruikten voor paarden. Op de vraag of getuige iets wist van de grond bij de woning van opa [X] aan de andere kant van de weide, antwoorde getuige ontkennend. Hij kon zich niet herinneren of er een afscheiding naast de weide was die door de dochters van [opa X] werden gebruikt.
De grond die nodig was voor de volkstuinen was gemeentegrond. Als er met [X] afspraken waren gemaakt over deze grond, is dat voor zijn tijd gebeurd.
Voorts verklaarde getuige dat als zij constateerden dat er grond van de gemeente in gebruik was genomen, het hun taak was om die burger te laten weten dat de afscheiding terug naar de erfgrens moest. Als zij constateerden dat mensen clandestien groenstroken in gebruik hadden genomen, dan kregen zij een aanzegging om dat terug te brengen.
3.4.3.
Getuige
[F]
, werkzaam als toezichthouder bij de gemeente Oldenzaal, heeft tijdens zijn getuigenverhoor 11 foto’s laten zien (luchtfoto’s en foto’s van cyclomedia) van het perceel waar het hier om gaat. Bij de foto’s is uitgelegd wat daarop te zien is over de erfgrens en omheining.
3.5.
De foto’s zijn vervolgens bij akte overlegging producties van 22 september 2017 in het geding gebracht.
3.6.
In zijn conclusie na enquête, tevens uitlating wijziging van eis in reconventie, concludeert [X] dat hij is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
Ten aanzien van de wijziging van eis in reconventie, betwist [X] dat het beleid van de gemeente Oldenzaal zou zijn dat er altijd werd opgetreden tegen in gebruik nemen van grond van de gemeente. Uit de door de gemeente Oldenzaal overgelegde stukken blijkt volgens [X] allerminst dat er afspraken zijn gemaakt over de strook grond behorende bij de tuin. De correspondentie die is overgelegd heeft alleen betrekking op het stuk grond waar de volkstuinen moesten komen. Nergens blijkt dat er afspraken zijn gemaakt over de strook grond die thans in geding is.
3.7.
De gemeente Oldenzaal stelt in haar antwoordconclusie na enquête en contra-enquête dat [X] ten onrechte niet heeft gemeld dat de bouw van de woning verband hield met een onteigeningsprocedure en bedrijfsverplaatsing. Ten tijde van die onteigening zijn afspraken gemaakt over het mogen gebruiken van percelen grond van de gemeente Oldenzaal. Zij heeft grond in gebruik gegeven aan leden van de familie [X] , en die grond grensde aan het perceel waar [X] thans aanspraak op maakt. De gemeente stelde zich al in de jaren 1978 tot 1980 op het standpunt dat de grond gebruikt mocht worden tot wederopzegging.
De gemeente Oldenzaal weet dat [X] de woning in 2012 nog te koop had staan en dat destijds is aangegeven dat bij het verkochte grond lag die geen eigendom was van de verkoper maar wel in gebruik bij de bewoner(s). De gemeente biedt bewijs aan.
Volgens de gemeente Oldenzaal is [X] te stellig waar hij zegt dat de afspraak over het mogen gebruiken van de grond van de gemeente, niet ziet op de strook grond waar deze procedure over gaat. Volgens de gemeente Oldenzaal is [X] niet geslaagd in de bewijsopdracht.
4
verdere beoordeling door de rechtbank
4.1.
De rechtbank heeft [X] opgedragen de feiten en omstandigheden te bewijzen die een inbezitneming van de strook grond, die naast zijn perceel ligt, met zich meebrengen. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015 voor wat moet worden verstaan onder een inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn.
4.2.
Van een dergelijke inbezitneming kan geen sprake zijn als [X] (of zijn rechtsvoorgangers) de strook grond gebruikten middels een overeenkomst met de gemeente Oldenzaal. De gemeente Oldenzaal stelt thans dat met de rechtsvoorganger van [X] concrete afspraken zijn gemaakt over het gebruik van gemeentegrond. Deze stelling van de gemeente, die gekwalificeerd moet worden als een zelfstandig bevrijdend verweer, moet derhalve eerst beoordeeld worden.
4.3.
Om die beoordeling te kunnen maken, moet eerst vastgesteld worden of de rechtsvoorganger van [X] inderdaad in 1972 al een hek had geplaatst op de plek waar deze nu nog staat (en dus inclusief de strook grond waar deze procedure over gaat). Er wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen het gedeelte waar de paarden van [G] liepen (de wei), en het gedeelte dat de rechtsvoorganger van [X] (clandestien) bij zijn tuin had getrokken.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aangetoond dat de rechtsvoorganger van [X] daar reeds vanaf de bouw van de woning een hek heeft neergezet. Alle getuigen van [X] verklaren dat het hek nooit op een andere plaats heeft gestaan. Drie van de vier getuigen verklaren uit eigen wetenschap dat dat reeds vanaf 1972 het geval is. Een en ander wordt ondersteund door de foto’s die door [X] in het geding zijn gebracht en waarover tijdens de enquête is verklaard wanneer die zijn gemaakt. Te zien is dat er enige meters ruimte is tussen het grindpad naar het huis en het hek. De kadastrale grens loopt echter direct of bijna direct langs het grindpad. Uit de kadasterkaart (bijvoorbeeld productie 1 bij dagvaarding) blijkt immers dat de kadastrale grens vlak langs de hoek van het huis loopt (en dat daar niet nog een paar meter tussen ligt).
De verklaring van partijgetuige [X] kan worden gebruikt als aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164, lid 2 Rv).
4.5.
Als uitgangspunt moet dus worden genomen dat er vanaf 1972 op gemeentegrond een hek stond met aan de ene kant een wei waar de paarden van [G] liepen en aan de andere kant de strook grond waar deze procedure over gaat. De rechtbank begrijpt dat volgens de gemeente Oldenzaal met [X] senior een gebruiksovereenkomst is gesloten voor beide stukken gemeentegrond.
4.6.
De gemeente Oldenzaal heeft als productie 7a tot en met 7p correspondentie tussen haar en de rechtsvoorganger van [X] , en interne gemeentelijke stukken overgelegd. De vraag is echter over welk stuk grond de discussie in 1978-1980 gaat. De rechtbank kan uit deze stukken niet anders concluderen dan dat kennelijk naar aanleiding van de onteigening en de (bedrijfs)verplaatsing van de rechtsvoorganger van [X] , afspraken zijn gemaakt over de grond waar de paarden van [G] hebben gelopen en welke grond de gemeente in 1978-1980 nodig had voor volkstuinen. Daarvan is inderdaad gezegd dat [X] senior deze mocht gebruiken zolang de gemeente het niet nodig had. Toen de gemeente het wel nodig had, namelijk voor de volkstuinen, moesten de paarden verdwijnen en heeft de gemeente de grond weer in gebruik genomen.
Deze correspondentie gaat echter nergens over de strook grond aan de andere kant van het afscheidingshek dat [X] senior had geplaatst, en die de gemeente op dat moment kennelijk nog niet nodig had.
Dat de rechtsvoorganger van [X] deze strook grond in gebruik had op basis van een afspraak of overeenkomst, kan hier dan ook niet uit worden afgeleid.
Dat een dergelijke concrete afspraak zou zijn gemaakt, is te minder aannemelijk waar getuige [E] (hoofd afdeling Groen van de gemeente Oldenzaal) verklaarde wel bekend te zijn met het gebruik door de rechtsvoorganger van [X] van de wei, maar niet van andere grond van de gemeente. Als bekend was dat burgers grond van de gemeente in gebruik hadden genomen, werd hen volgens [E] gezegd die grond te ontruimen.
4.7.
De rechtbank begrijpt dat de gemeente niet alleen verwijst naar een concrete afspraak met de rechtsvoorganger van [X] , maar ook naar algemeen beleid van de gemeente Oldenzaal, inhoudende dat het gebruik door derden van gemeentegrond, waar de gemeente geen onmiddellijke plannen mee heeft, is toegestaan, totdat de gemeente de grond zelf nodig heeft. Zodoende zou gemeentegrond dus nooit in gebruik kunnen worden genomen met de pretentie van eigendom.
4.8.
De rechtbank overweegt hierover dat de gemeente Oldenzaal ongetwijfeld dat beleid zal (willen) voeren, net als alle gemeentes, en alle eigenaren van grond. Toch kan een eigenaar, die zijn eigendom wenst te behouden, die eigendom volgens de wet toch kwijtraken als een ander die zaak in bezit neemt met de pretentie van eigendom. Dat is dan te kwader trouw (niet voor niets wordt in de jurisprudentie soms gesproken van “landjepik”) maar daarin heeft de wetgever in artikel 3:105, lid 1, BW voorzien. Dat beleid kan dus niet in de weg staan aan bevrijdende verjaring. Pas als er een concrete afspraak is gemaakt over gebruik van een zaak, kan de gebruiker die zaak niet meer in bezit nemen met de pretentie van eigendom.
Het feit dat in casu wel afspraken zijn gemaakt over de naastliggende grond en het feit dat [X] dus wist dat de gemeente haar eigen grond te zijner tijd terug wilde, is naar het oordeel van de rechtbank, alles afwegende, onvoldoende concreet.
4.9.
Wel blijkt uit jurisprudentie dat inbezitneming met de pretentie van eigendom, niet snel kan worden aangenomen. Zoals in r.o. 7.2 van het tussenvonnis van 8 maart 2017 reeds is weergegeven, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen daarvoor onvoldoende. De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvattingen het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. De rechtbank komt derhalve toe aan beoordeling van de vraag of daarvan in casu sprake is.
4.10.
In r.o. 4.4 heeft de rechtbank al overwogen dat zij aangetoond acht dat in 1972 reeds een hek is neergezet op de plaats waar die nu nog staat en waarbij de onderhavige strook grond (in elk geval deels) bij de tuin is getrokken. Uit de door [X] overgelegde foto’s blijkt dat de strook grond door de rechtsvoorganger van [X] op verschillende manieren is gebruikt: in elk geval als gazon (productie 14) en als bloemenperk (productie 11 en 12) en anderszins ingericht als tuin (productie 13). Volgens [X] is de strook ook gebruikt als moestuin. De strook grond was aldus één geheel met de rest van de tuin.
De rechtbank acht ook aangetoond dat de tuin van de rechtsvoorganger van [X] op enig moment is afgesloten met een poortje/hekje dat open en dicht kon. Op de oudere foto’s (jaren 70) is een dergelijke poort nog niet te zien, maar volgens de verklaring van getuige [B] is dat in elk geval vanaf 1988 zo. Ook getuige [D] verklaarde in contra-enquête dat de tuin was afgesloten met een (te openen) poort.
4.11.
Naar het oordeel van de rechtbank is deze machtsuitoefening over de strook grond dusdanig dat daarmee het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet is gegaan. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit. Uit de uiterlijke feiten moet worden afgeleid dat (de rechtsvoorganger van) [X] pretendeerde eigenaar te zijn.
4.12.
Ook als dat niet vanaf 1972 het geval was, was de verjaring van de rechtsvordering, strekkende tot beëindiging van het bezit van [X] , in 2015 reeds lange tijd voltooid.
4.13.
De door de gemeente Oldenzaal overgelegde foto’s (productie 9 tot en met 19) kunnen dat oordeel niet anders maken. Dat op de foto’s geen hek is te zien langs de zijkant van het perceel (langs de lengte van de onderhavige strook), is niet omdat dat hek er niet is, maar omdat het niet op de foto’s staat. Dat geldt ook voor de luchtfoto’s.
Voor de omvang van de in bezit genomen strook grond, zijn deze foto’s wel van belang, zoals hierna zal blijken.
4.14.
De gemeente Oldenzaal heeft bij conclusie van antwoord na enquête nog aangevoerd dat [X] het huis in 2012 nog te koop had staan met de mededeling dat een deel van de grond geen eigendom is. De rechtbank overweegt echter dat de gemeente Oldenzaal deze blote stelling, die door [X] niet meer betwist kon worden, van iets meer onderbouwing had dienen te voorzien. Het stond de gemeente Oldenzaal vrij om bij deze conclusie een productie over te leggen of daarin een verklaring van de makelaar op te nemen. Nu dat niet is gebeurd, passeert de rechtbank deze opmerking.
4.15.
[X] diende ook te bewijzen dat het exact de door hem aangeduide strook grond is, die al die tijd door hem of zijn rechtsvoorganger in bezit genomen is. De strook grond is ingetekend op de tekening die ter comparitie is overgelegd.
4.16.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Op de tekening staat de locatie van het hek ingetekend. Voor zover die evenwijdig aan het toegangspad loopt, acht de rechtbank voldoende bewezen dat dit deel gedurende de verjaringstermijn in bezit is genomen door [X] . Voor wat betreft het hek evenwijdig aan het toegangspad heeft de rechtbank dat reeds beoordeel (r.o. 4.4 en 4.10). Het hek heeft vanaf 1972 op die plaats - dat is in een rechte lijn evenwijdig aan het toegangspad met daartussen enkele meters ruimte – op die plaats gestaan.
4.17.
Voor wat betreft de achterkant (noordoostelijke kant) van het perceel constateert de rechtbank dat [X] op de tekening die hij tijdens de comparitie van partijen heeft overgelegd, daar een extra hoek heeft getekend. Op de tekening die bij de dagvaarding is overgelegd werd de grens van de in bezitgenomen strook nog gevormd door het doortrekken van de kadastrale grens aan de noord-oost kant van het perceel (productie 1 bij dagvaarding).
Dat aan de achterkant van het perceel het afscheidingshek vanaf het begin aldus is neergezet, blijkt niet. Er wordt geen enkele verklaring over afgelegd en er zijn ook geen foto’s van beschikbaar. De rechtbank acht het ook niet aannemelijk. Weliswaar is op kadasterkaarten en ingetekende luchtfoto’s (productie 2 bij conclusie van antwoord, laatste drie pagina’s) te zien dat het perceel dat ten noordoosten van dat van [X] ligt, een afwijkende hoek heeft, maar die komt weer niet overeen met de hoek die [X] heeft ingetekend. Dit onderdeel van de vordering kan de rechtbank derhalve niet toewijzen.
4.18.
Voor wat betreft de voorkant (zuidwestelijke kant) van het perceel overweegt de rechtbank het volgende. Op productie 1 bij dagvaarding heeft [X] ook aan de voorkant van het perceel alleen een evenwijdige strook ingetekend.
Op de tekening die bij de comparitie van partijen is overgelegd, is de strook verder doorgetrokken tot aan de [straatnaam 2] (die schuin wegloopt). De rechtbank begrijpt dat op het laatste stuk in 2014 de parkeerplaatsen zijn aangelegd.
4.19.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet duidelijk geworden of en zo ja op welk moment de strook helemaal is doorgetrokken tot aan de [straatnaam 2] . [X] stelt weliswaar dat dat vanaf het begin zo was (de verjaring was volgens [X] al voltooid toen de parkeerplaatsen werden aangelegd, en [X] stelt dat de bomen die op de foto van productie 12 bij dagvaarding zijn te zien, op de plaats staan waar later de parkeerplaatsen zijn aangelegd), maar bewijs is daarvoor niet overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat ook niet aannemelijk. Met name niet omdat door de gemeente foto’s zijn overgelegd van de voorkant van het perceel waarop een toegangshek is te zien, dat enige meters opgeschoven is richting de woning (producties 10, 12, 13 en 14). Volgens de andere getuigen van [X] heeft (ook) het toegangshek altijd op dezelfde plaats gestaan. Dat het toegangshek enige meters richting de woning staat maar dat daarnaast weer een hoek in het perceel zou zijn gelegd, acht de rechtbank niet waarschijnlijk. Logischer is dat de lijn van het toegangshek is doorgetrokken en een rechte hoek maakt met het hek aan de zijkant van het perceel.
Ook op de tekening die [X] tijdens de enquête heeft getekend, is een rechte lijn te zien evenwijdig aan de perceelsgrens, maar met aan de voorkant een schuine hoek waarbinnen twee bomen vielen. [X] verklaarde dat hij dat hek rond 2007 op verzoek van zijn tante zou hebben rechtgetrokken. Behalve dat hiermee dan in 1972 een onwaarschijnlijke perceelsvorm zou zijn gecreëerd, wordt deze partijgetuigeverklaring ook niet ondersteund door ander bewijs.
Integendeel is ter comparitie door de heer [F] (toezichthouder bij de gemeente Oldenzaal) verklaard dat op de plek van de parkeerplaatsen, vroeger structuurgrond stond dat in onderhoud was bij de gemeente. Ook liggen er elektriciteitskabels in de grond, in elk geval waar [X] de parkeerplaatsen heeft aangelegd.
De rechtbank komt tot de conclusie dat [X] ten aanzien van de plek waar de parkeerplaatsen zijn gecreëerd, niet heeft bewezen dat hij of zijn rechtsvoorgangers dit gedeelte gedurende de vereiste 20 jaar (bezit niet te goeder trouw) in bezit hebben gehad.
4.20.
De conclusie is dat de vordering deels kan worden toegewezen, namelijk voor zover het betreft een strook grond, liggende evenwijdig aan de kadastrale grens, op de plek waar ook thans een hek staat, maar aan de noordoostelijke kant tot aan de denkbeeldige lijn die ontstaat als de kadastrale perceelsgrens wordt doorgetrokken (conform de tekening van productie 1 bij dagvaarding), en aan de zuidwestelijke kant tot waar het thans aanwezige hek de tuin afscheidt van de daar aangelegde parkeerplaatsen (bijvoorbeeld te zien op de ingetekende luchtfoto die is overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord, alsmede op productie 14 van de gemeente). Alle andere grond is in eigendom bij de gemeente gebleven.
4.21.
De vordering onder I is in zoverre toewijsbaar.
De vordering onder II is toewijsbaar voor zover het betreft het meewerken aan het wijzigen van de kadastrale grens in het openbare register. Als de rechtbank al voor recht verklaart dat [X] eigenaar is geworden van een perceel grond, is overdracht daarvan niet meer nodig. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom wil de rechtbank er wel vanuit gaan dat de gemeente de uitspraak van de rechtbank zal respecteren, maar in dat geval is er ook niets tegen het opleggen daarvan. Wel zal deze gemaximeerd worden tot € 10.000,00.
4.22.
Nu de vordering slechts deels toewijsbaar is, en partijen dus over en weer deels gelijk en deels geen gelijk krijgen, zal de rechtbank de kosten van deze procedure tussen partijen compenseren, in die zin dat elke partij zijn of haar eigen kosten draagt.
In reconventie
4.23.
De vordering in reconventie ziet op de situatie waarin aan (de rechtsvoorganger van) [X] een gebruiksrecht is gegeven ten aanzien van de onderhavige grond. De rechtbank heeft reeds overwogen dat daarvan geen sprake is (r.o. 4.6 tot en met 4.8). De vorderingen in reconventie kunnen derhalve niet worden toegewezen.
4.24.
Nog wel toewijsbaar is de vordering om [X] te veroordelen om de eigendommen van de gemeente Oldenzaal, gelegen en nabij de [straatnaam 2] te Oldenzaal, volledig te ontruimen en ontruimd de houden. Weliswaar was die vordering gebaseerd op de stelling dat er een gebruiksovereenkomst met alleen de rechtsvoorganger van [X] bestond, maar gelet op het feit de vordering in conventie slechts deels toewijsbaar is, is de conclusie dat [X] het andere deel dus niet in eigendom heeft. De gemeente Oldenzaal mag vorderen dat [X] die grond ontruimt.
4.25.
Nu de vordering slechts deels toewijsbaar is, zal de rechtbank ook in reconventie de kosten tussen partijen compenseren in die zijn dat elke partij zijn of haar eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank:
In conventie
I.	Verklaart voor recht dat [X] eigenaar is geworden van een strook grond, begrensd door het aanwezige hekwerk dat evenwijdig loopt aan de kadastrale grens, maar aan de noordoostelijke kant gelegen tot aan de denkbeeldige lijn die ontstaat als de kadastrale perceelsgrens wordt doorgetrokken (conform de tekening van productie 1 bij dagvaarding) en aan de zuidwestelijke kant gelegen tot waar het thans aanwezige hek de tuin afscheidt van de daar aangelegde parkeerplaatsen.
II.	Veroordeelt de gemeente Oldenzaal tot het meewerken aan het wijzigen van de kadastrale grens in het openbare register zodanig dat de kadastrale erfgrens samenvalt met de in deze procedure vastgestelde juridische erfgrens een op ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat de gemeente Oldenzaal in gebreke blijft, te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, met een maximum van € 10.000,00.
III.	Veroordeelt de gemeente Oldenzaal tot medewerking aan doorhaling van eventuele inschrijvingen, hypotheken en beslagen voor zover deze het door verjaring door [X] verkregen perceel betreffen.
IV.	Veroordeelt de gemeente Oldenzaal tot betaling van buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.
V.	Compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij zijn of haar eigen kosten draagt.
In reconventie
VI.	Veroordeelt [X] de eigendommen van de gemeente Oldenzaal gelegen en nabij de [straatnaam 2] te Oldenzaal, voor zover hij daarvan niet door verjaring eigenaar is geworden zoals omschreven onder I van het dictum, volledig te ontruimen en ontruimd te houden en aldus van beplantingen, bestrating, omheiningen en andere eventuele roerende zaken en ongeregelde zaken te ontdoen, zulks binnen één maand na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan [X] een dwangsom verbeurt aan de gemeente Oldenzaal ter grootte van € 10.000,00 ineens alsmede € 100,00 per dag (een gedeelte van een dag te zien als een dag) waarop [X] in gebreke is na betekening te voldoen aan de inhoud van dit vonnis.
VII.	Compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij zijn of haar eigen kosten draagt.
In conventie en in reconventie
VIII.	Wijst af al het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.
type:
coll: