ECLI:NL:GHAMS:2017:5656
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000982-13
datum uitspraak: 4 mei 2017
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam - na terugwijzing door de Hoge Raad - gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 april 2005 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 15-094062-03 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952,
adres: [adres 1] .
Procesgang
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 januari 2005 veroordeeld ter zake van
- kort gezegd - handelen in strijd met de Opiumwet, medeplegen van witwassen, overtreding van de Wet wapens en munitie en deelnemen aan een organisatie die het oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.400.000. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin dat het te ontnemen bedrag wordt geschat op een bedrag van € 686.087,50.
De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 21 april 2005 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 686.087,50 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2010 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - medeplegen van witwassen en overtreding van de Wet wapens en munitie.
Het hof Amsterdam heeft vervolgens bij arrest van 18 november 2010 in de ontnemingszaak aan
de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 397.451,62.
De Hoge Raad heeft laatstgenoemd arrest in de ontnemingszaak bij arrest van 19 februari 2013 vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing door de Hoge Raad, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 oktober 2015 en 21 april 2017.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 401.672 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde is blijkens het arrest van 21 oktober 2010 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - medeplegen van witwassen en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie, en is vrijgesproken van handelen in strijd met de Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie. Gelet hierop vloeit uit het arrest niet rechtstreeks voort dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere of soortgelijke feiten, zoals bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr.
Het hof zal de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van een eenvoudige kasopstelling en stelt in dat verband het volgende voorop. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (1) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en (2) gelet op het tegen hem - als verdachte van dat misdrijf - ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek, aannemelijk is dat ook dat feit óf andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Bij een kasopstelling als berekeningsmethode worden over een periode de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten van onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van (een) andere, onbekende
- contante - inkomstenbron(nen).
Schematisch weergegeven is deze wijze van berekening als volgt:
Beginsaldo contant geld
Legale contante ontvangsten (inclusief bankopnamen)  	+
Eindsaldo (aangetroffen) contant geld			-
----------------------------------------------------------------------
Beschikbaar voor het doen van uitgaven			=
Feitelijke contante uitgaven (inclusief bankstortingen) 	-
----------------------------------------------------------------------
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)		=
In de op 11 februari 2016 door de rapporteur [rapporteur] opgemaakte ontnemingsrapportage (hierna: de ontnemingsrapportage) is uiteengezet dat de uitgaven van de veroordeelde in de periode van 1 november 2001 tot en met 13 mei 2003 een aanzienlijk surplus vertonen ten opzichte van zijn legale inkomsten. Dit levert, behoudens contra-indicaties, het vermoeden op dat dit surplus afkomstig is uit de opbrengst van andere strafbare feiten dan het misdrijf waarvoor hij is veroordeeld. Nu de veroordeelde niet aannemelijk heeft kunnen maken dat en waarom de vastgestelde vermogensstijging niet geheel of gedeeltelijk kan gelden als wederrechtelijk verkregen voordeel, is dientengevolge niet aannemelijk geworden dat hij bedoeld surplus op legale wijze heeft verworven. Het kan onder die omstandigheden niet anders zijn dan dat door de veroordeelde en/of (een) ander(en) gepleegd(e) strafba(a)r(e) feit(en) wederrechtelijk voordeel is verkregen, tenminste ten belope van deze (illegale) inkomsten. Het ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman primair gevoerde verweer dat op grond van artikel 36e, derde lid, Sr (oud) niet kan worden ontnomen, wordt gelet op het voorgaande verworpen.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep (subsidiair) een aantal in de ontnemingsrapportage vermelde contante uitgaven betwist. Deze uitgaven zullen aansluitend worden besproken.
Geldbedrag aangetroffen in [adres 2]
De raadsman heeft bepleit dat het, gelet op de vrijspraak voor de handel in verdovende middelen in de strafzaak, niet in de rede ligt dat de veroordeelde voor een gelijk deel aanspraak op de in beslag genomen geldbedragen heeft kunnen maken.
Het hof verenigt zich met hetgeen dit hof in het inmiddels onherroepelijke arrest in de strafzaak tegen de veroordeelde heeft opgenomen en neemt de volgende overwegingen (pagina’s 5-6) over:
“Het hof leidt uit het zich in het dossier bevindende Strafrechtelijk financieel onderzoeksrapport (hierna: SFO-rapport), afgesloten op 6 september 2004, voorts af dat de betreffende woning, waarin medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] verbleven, op naam stond van de verdachte
(pagina 6 SFO-rapport). Mede gelet op de omstandigheid dat er geen enkel aanknopingspunt is dat sprake is geweest van een zakelijke (onder-)huurrelatie tussen de verdachte en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , mag er naar het oordeel van het hof van worden uitgegaan dat de betreffende woning (mede) geheel ter beschikking stond van de verdachte en hij bekend was met, alsmede de beschikking had over de in voornoemde woning aangetroffen aanzienlijke geldbedragen.
Dit wordt ondersteund door de omstandigheid dat zich in de woning diverse bescheiden bevonden die kunnen worden gerelateerd aan de verdachte, waaronder begrepen bankafschriften van Fortis Bank, rekeningnummer 98.67.70.957, ten name van de verdachte (map 13, pagina 00651 e.v. en pagina 6 SFO-rapport, in combinatie met bijlage 13 van het SFO-rapport).
Voorts is blijkens het voornoemde SFO-rapport in de woning een stortingsbewijs d.d.
20 augustus 2002 gevonden dat betrekking heeft op een bedrag ter hoogte van € 85.000
(map 13, pagina 00651 e.v. en pagina 7 SFO-rapport, in combinatie met bijlage 16 van het
SFO-rapport), waarbij de rechthebbende van de rekening de verdachte bleek te zijn, hetgeen evenzeer wijst op de betrokkenheid van de verdachte bij bedoelde woning.
Dat het de verdachte was die samen met anderen evenbedoelde bedragen ad € 390.790,
2.300 SFR en 141.100 USD voorhanden had, leidt het hof voorts af uit de omstandigheid dat uit de verklaring die [naam 1] bij de politie op 15 mei 2003 heeft afgelegd (procesdossier map 02, pagina 000277 e.v.) waaruit - kort samengevat - kan worden afgeleid dat zij in opdracht van “ [verdachte] ” (het hof begrijpt: de verdachte) “fake papier” moest regelen om het te doen voorkomen dat het gevonden geldbedrag rechtmatig aan [medeverdachte 1] (het of begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 1] ) toebehoorden.
De hoogte van de bij de verdachte aangetroffen contante geldbedragen en het geldbedrag op de rekening in Luxemburg kunnen niet verklaard worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn mededaders, hebben genoten, of enige andere legale bron van vermogen.”
Op grond van het voorgaande is aannemelijk dat de veroordeelde, tezamen met de medeveroordeelden [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , over de in beslag genomen en van misdrijf afkomstige geldbedragen van in totaal
€ 531.557,10 heeft kunnen beschikken. Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten voor een andere toerekening, zal het voordeel pondspondsgewijs aan hen worden toegerekend. Dit brengt met zich dat, nu in de kasopstelling als eindsaldo een bedrag ter hoogte van (€ 531.557,10 / 3 =)
€ 177.185,70
wordt opgenomen.
Contante stortingen coderekeningen “Tarbot” en “Kennis Calcutta”
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de gelden die op de coderekeningen zijn gestort niet in eigendom aan de veroordeelde hebben toebehoord, maar dat de veroordeelde die slechts in beheer had. Daarnaast heeft de raadsman erop gewezen dat de omstandigheid dat (onder meer) de gestorte bedragen voor de betaling van de ontnemingsmaatregel in de zaak [medeverdachte 1] zijn aangewend, erop wijst dat ook het openbaar ministerie van oordeel is dat deze bedragen niet aan de veroordeelde dienen te worden toegerekend.
Het hof overweegt als volgt. Blijkens een openingsformulier van de Luxemburgse bank Banca Del Gottardo van 20 augustus 2002 is op die datum een rekening met de naam “Tarbot” geopend, waarbij de veroordeelde als rekeninghouder is geregistreerd. Bij de opening van deze rekening is een contant bedrag van € 85.000 gestort. De medeveroordeelde [medeverdachte 1] was mede betrokken bij deze bankrekening: hij had een “power of attorney”, die hij ten gunste van de veroordeelde heeft opgegeven na diens aanhouding. Nu niets erop wijst dat de veroordeelde niet bevoegd was over de rekening te beschikken, gaat het hof ervan uit dat beide personen elk voor 50% eigenaar van het geld op de rekening waren. Aan de veroordeelde zal daarom een bedrag van
€ 42.500
worden toegerekend.
Onderzoek naar de coderekening met de naam “Kennis Calcutta” heeft uitgewezen dat die door de veroordeelde is geopend en dat van die rekening gelden naar de spaarrekening van de veroordeelde zijn overgeboekt. Nu niet is gebleken dat een ander dan de veroordeelde zeggenschap over die rekening heeft gehad, zal het op die rekening gestorte totaalbedrag van
€ 175.723,92
als contante uitgave in de kasopstelling worden betrokken.
De advocaat-generaal heeft ter zitting in hoger beroep medegedeeld dat het in de woning aan de Jacob Geelstraat aangetroffen geldbedrag, dat onder de veroordeelden, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , in beslag is genomen, op onjuiste gronden en ten onrechte in het geheel is aangewend voor de voldoening van de ontnemingsmaatregel van de twee medeveroordeelden. Gelet hierop is het hof - met de
advocaat-generaal - van oordeel dat met de beslagafdoening in de ontnemingszaken tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de onderhavige zaak geen rekening hoeft te worden gehouden.
Contante betaling aandelen
De raadsman heeft in zijn pleitnota (pagina 4) aangevoerd dat de heer [naam 2] een betaling van
€ 2.041 op aandelen heeft verricht.
Het hof overweegt dat de veroordeelde op 2 november 2011 samen met [naam 2] aandelen van een BV met de toenmalige naam “ [BV] ” hebben aangeschaft. De koopsom van die aandelen betrof in totaal fl. 43.719, waarvan fl. 8.998 (omgerekend € 4.083,11) contant is voldaan. Met de raadsman acht het hof aannemelijk dat de heer [naam 2] de helft van dat bedrag heeft voldaan. Voorts is aannemelijk dat de veroordeelde, als tweede vennoot, de andere helft van de contante betaling heeft voldaan. Het betreft hier een bedrag van (afgerond)
€ 2.041
.
Uitgaven cruise
De raadsman heeft gesteld dat de verklaringen van [naam 3] en [naam 4] , inhoudende dat de veroordeelde de cruise heeft betaald, alsmede van [naam 5] , die heeft verklaard dat de veroordeelde geld op zijn creditcard heeft gestort, geen verankering vinden in ander bewijsmateriaal en dat niet valt uit te sluiten dat ze zijn afgelegd om strafrechtelijke vervolging van zichzelf te voorkomen. Deze verklaringen moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt. De veroordeelde heeft samen met [naam 3] en een vriendin, [naam 4] , een tweeweekse cruise van en naar Sint Maarten gemaakt. Uit de verklaringen van zowel [naam 4] als [naam 3] blijkt dat de veroordeelde de kosten daarvan contant heeft voldaan. Uit hun verklaringen blijkt voorts dat het drietal na enige dagen van de cruise is verwijderd en in die periode in een hotel op het eiland heeft verbleven. Ook die kosten zouden - naar zeggen van [naam 3] en [naam 4] - door de veroordeelde zijn voldaan. Tijdens de doorzoeking van de woning van de veroordeelde zijn rekeningen van een hotel in San Juan, Sint Maarten aangetroffen. Deze zijn gedeeltelijk contant en voor het overige met een creditcard van [naam 5] voldaan. Zowel [naam 5] als [naam 4] hebben ten overstaan van de politie verklaard dat [naam 5] zijn creditcard ten tijde van de cruise in bruikleen aan [naam 3] en de veroordeelde had gegeven. [naam 5] heeft daarnaast verklaard dat de veroordeelde hem tweemaal een geldbedrag heeft overhandigd dat hij ten behoeve van de creditcardrekening moest storten, hetgeen hij heeft gedaan.
Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de verklaringen van [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , in onderlinge samenhang bezien en met de aangetroffen rekeningen van hotels, elkaar ondersteunen. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de genoemde getuigenverklaringen, verwerpt het verweer van de raadsman en acht aannemelijk dat de veroordeelde de cruise en daarmee samenhangende kosten, tot een totaalbedrag van
€ 22.373
, voor zijn rekening heeft genomen. Het hof merkt hierbij op dat de twee rekeningen van het Flamingo hotel niet in de kasopstelling zullen worden meegenomen, omdat deze niet in contanten maar met de creditcard van [naam 5] zijn voldaan.
De contante uitgaven van de veroordeelde bedragen in totaal € 42.500 + € 175.723,92 + € 2.041 +
€ 22.373 =
€ 242.637,92
.
Conclusie
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van (afgerond)
€ 345.402
heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:
Beginsaldo contant geld				€    454
Legale contante ontvangsten (inclusief bankopnamen)  	€     73.967       +
Eindsaldo (aangetroffen) contant geld			€   177.185,70   -
----------------------------------------------------------------------
Beschikbaar voor het doen van uitgaven			€ -  102.764,79  =
Feitelijke contante uitgaven (inclusief bankstortingen) 	€    242.637,92  -
----------------------------------------------------------------------
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)		€    345.402,62  =
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat tussen het instellen van het hoger beroep en, na terugwijzing door de Hoge Raad, de behandeling in hoger beroep, 12 jaren zijn verstreken en heeft verzocht de overschrijding van de redelijke termijn in het bedrag waarop de betalingsverplichting wordt gesteld te verdisconteren.
Naar het oordeel van het hof is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, overschreden. Op
29 augustus 2002 is onder de veroordeelde conservatoir beslag, als bedoeld in artikel 94a Sv gelegd. Nu de veroordeelde aan deze handeling in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat tegen hem een ontnemingsvordering zou worden ingediend, heeft de redelijke termijn op die datum een aanvang genomen. De ontnemingszaak is in hoger afgerond bij arrest van 4 mei 2017. De procedure als geheel heeft daarmee een periode van 15 jaren en acht maanden bestreken. De Hoge Raad heeft in de strafzaak tegen de veroordeelde de overschrijding van de redelijke termijn reeds verdisconteerd in de strafmaat. Het hof zal daarom in de onderhavige ontnemingsprocedure slechts rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn, voor zover deze heeft plaatsgehad na genoemd arrest van de Hoge Raad. Dit betreft een periode van vier jaren en drie maanden. Mede in aanmerking genomen dat de vertraging van de zaak, in verband met het - toegewezen - verzoek om aanhouding van de verdediging, niet in het geheel aan de justitiële autoriteiten is te wijten, ziet het hof aanleiding de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van
€ 4.000
.
Draagkracht
De raadsman van heeft ter terechtzitting verzocht de betalingsverplichting op nihil te stellen omdat de veroordeelde thans en - naar redelijkerwijs te verwachten valt - in de toekomst onvoldoende inkomsten zal kunnen verwerven en daarom geen draagkracht heeft aan een betalingsverplichting van enige omvang te voldoen. De raadsman heeft daartoe gewezen op de leeftijd, langdurige werkloosheid en slechte lichamelijke conditie van de veroordeelde.
Het hof stelt voorop dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien
aanstonds
duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. In de onderhavige zaak is conservatoir beslag gelegd als bedoeld in artikel 94a Sv. De verrekening van de opbrengst van het in beslag genomen geldbedrag van aanzienlijke omvang (inclusief de daarmee jarenlang gegenereerde rente) op de betalingsverplichting komt eerst in de executiefase aan de orde. Daarmee kan niet worden gesteld dat de veroordeelde op dit moment onvoldoende draagkrachtig is aan enige betalingsverplichting te voldoen.
Het hof hecht eraan op te merken dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan. Daarnaast kan de veroordeelde op grond van artikel 577b,
tweede lid, Sv vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag verzoeken.
Conclusie
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 345.402 - € 4.000 =
€ 341.402
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
345.402,00 (driehonderdvijfenveertigduizend vierhonderdtwee euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 341.402,00 (driehonderdeenenveertigduizend vierhonderdtwee euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van
mr. S.W.M. Stevens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
4 mei 2017.
De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.