ECLI:NL:GHSHE:2018:1984
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.169.584/01
arrest van 8 mei 2018
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellante 2] of als [de V.O.F.] vof,
advocaat: mr. J.J. Geuze te Best,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 3420445 en rolnummer 14-10811 gewezen vonnis van 26 februari 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 juni 2016;
de depotakte van 28 november 2016, waaruit blijkt dat [appellant 1] en [appellante 2] een receptieboek, twee kantooragenda’s en zes notitieboeken hebben gedeponeerd ter griffie van het hof;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 december 2016, met inbegrip van de door [appellant 1] en [appellante 2] vooraf bij H12-formulier van 25 november 2016 ingezonden en tijdens het getuigenverhoor in het geding gebrachte producties met de nummers 7 tot en met 21;
het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 10 april 2017;
het proces-verbaal van contra-enquête van 12 december 2017;
de memorie na getuigenverhoor van [appellant 1] en [appellante 2] met vier producties (nummers 22 tot en met 25);
de antwoordmemorie na getuigenverhoor van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant 1] en [appellante 2] toegelaten om te bewijzen dat:
a.     [geïntimeerde] in januari 2005 aan [de V.O.F.] vof niet alleen de opdracht heeft gegeven om in gezamenlijk overleg te onderzoeken op welke wijze met het perceel een maximale opbrengst kon worden gerealiseerd, maar ook de opdracht om de feitelijke verkoop van het perceel ter hand te nemen, met inbegrip van het verrichten van de daarvoor noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden, en:
b.     dat de door [geïntimeerde] met Gebroeders [kopers] op 3 juli 2008 gesloten koopovereenkomst door de bemiddeling van [appellant 1] en [appellante 2] (hof: bedoeld is [de V.O.F.] vof) is tot stand gekomen.
6.1.2.	Ter levering van dit bewijs hebben [appellant 1] en [appellante 2] zelf als (partij)getuigen elk een verklaring afgelegd en voorts de heer [getuige 2] , voormalig notaris, en de heer [getuige 3] , voormalig kandidaat-notaris, als getuigen laten horen. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête één getuige laten horen, te weten de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ).
6.1.3.	[appellant 1] en [appellante 2] zijn partijgetuigen. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
Met betrekking tot bewijsopdracht a.: opdracht om de feitelijke verkoop van het perceel ter hand te nemen?
6.2.1.	[appellant 1] heeft als getuige verklaard dat hij in januari 2005 heeft gesproken met [echtgenoot van geintimeerde] (hof: de echtgenoot van [geïntimeerde] ) over de wens van [geïntimeerde] om het perceel te verkopen. [appellant 1] heeft over die bespreking onder meer het volgende verklaard:
‘Ik heb vervolgens gezegd dat ik de nodige tijd erin wilde steken. Zolang het alleen mijn tijd zou kosten hoefde hij niet te betalen, maar zodra het verkocht kon worden als bouwterrein dan wilde ik een vergoeding van 2 procent exclusief BTW. Dat vond hij veel te hoog, daar schrok hij ook van. Toen heb ik hem gezegd, gezien de goede relatie die wij hadden uit het verleden, dat wil zeggen de ouders van mijn vrouw en mevrouw [geïntimeerde] , dat ik de courtage zou verlagen naar 2 procent inclusief BTW. Daar was hij mee akkoord. Ik ben er van uitgegaan dat er een overeenkomst was en sowieso een opdracht tot verkoop.’
De verklaring van [appellant 1] komt er naar de kern genomen op neer dat [echtgenoot van geintimeerde] hem namens [geïntimeerde] tijdens de bespreking van januari 2005 niet alleen de opdracht heeft gegeven om in gezamenlijk overleg te onderzoeken op welke wijze met het perceel een maximale opbrengst kon worden gerealiseerd, maar (ook) de opdracht om de feitelijke verkoop van het perceel ter hand te nemen, met inbegrip van het verrichten van de daarvoor noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden.
6.2.2.	Geen van de andere gehoorde getuigen heeft uit eigen wetenschap kunnen bevestigen dat [echtgenoot van geintimeerde] namens [geïntimeerde] aan [appellant 1] niet alleen de opdracht heeft gegeven om in gezamenlijk overleg te onderzoeken op welke wijze met het perceel een maximale opbrengst kon worden gerealiseerd, maar (ook) de opdracht om de feitelijke verkoop van het perceel ter hand te nemen, met inbegrip van het verrichten van de daarvoor noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden. Dit volgt al uit het feit dat het gesprek waarin de opdracht volgens [appellant 1] is verleend, heeft plaatsgevonden tussen [appellant 1] en (de in maart 2009 overleden) [echtgenoot van geintimeerde] , zonder dat daar andere personen bij aanwezig waren.
6.2.3.	Uit de gedingstukken en de afgelegde getuigenverklaringen rijst wel het beeld dat [appellant 1] niet alleen betrokken is geweest bij een onderzoek naar de publiekrechtelijke mogelijkheden om woningen op het perceel te realiseren, maar ook bij contacten met bouwbedrijven die belangstelling zouden kunnen hebben voor aankoop van het perceel om daarop vervolgens woningen te realiseren. Uit het feit dat [appellant 1] zich daarmee bezig heeft gehouden, is echter niet zonder meer af te leiden dat ( [echtgenoot van geintimeerde] namens) [geïntimeerde] aan [appellant 1] in januari 2005 een opdracht heeft gegeven die verder ging dan het in gezamenlijk overleg te onderzoeken op welke wijze met het perceel een maximale opbrengst kon worden gerealiseerd. Voor zover [appellant 1] ten behoeve van [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht die verder gingen dan die (relatief beperkte) opdracht, kan dat bijvoorbeeld zijn ingegeven door de goede relatie die de partijen volgens de eigen stellingen van [appellant 1] en [appellante 2] (inleidende dagvaarding sub 3) met elkaar hadden en een daarmee verband houdende wens van [appellant 1] om [geïntimeerde] in het verdere traject enige bijstand te verlenen. Dat daadwerkelijk in januari 2005 aan [appellant 1] is opgedragen om (ook) de feitelijke verkoop van het perceel ter hand te nemen, met inbegrip van het verrichten van de daarvoor noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden, is er echter niet met voldoende zekerheid uit af te leiden.
6.2.4.	Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat [appellant 1] in zijn brief van 9 februari 2005 aan [echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] wel heeft bevestigd dat hij zal onderzoeken op welke wijze de maximale opbrengst van het perceel kan worden gerealiseerd, maar in die brief niets heeft bevestigd over een aan hem gegeven opdracht om tot verkoop over te gaan en over een in dat kader verschuldigde courtage. Het opnemen van een dergelijke bevestiging zou wel zeer voor de hand hebben gelegen indien de door [appellant 1] en [appellante 2] gestelde afspraak over het ter hand nemen van de verkoop tegen een courtage inderdaad, zoals zij hebben gesteld, in het aan de brief voorafgaande gesprek van januari 2005 zou zijn gemaakt. Het hof acht het daarom van belang dat die bevestiging niet is neergelegd in de brief van 9 februari 2005 en evenmin in enige schriftelijke tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] gesloten bemiddelingsovereenkomst.
6.2.5.	Het hof heeft in rov. 3.6.3 van het tussenarrest al geoordeeld dat aan de door [appellant 1] en [appellante 2] overgelegde (kopie van de) brief van 14 juli 2008 onvoldoende bewijs in hun voordeel is te ontlenen. In rov. 3.6.4 van het tussenarrest heeft het hof voorts al geoordeeld dat het feit dat [appellant 1] de tussen [geïntimeerde] en Gebroeders [kopers] gesloten koopovereenkomst in een schriftelijk contract heeft neergelegd, ook onvoldoende is om [appellant 1] en [appellante 2] in de levering van het bewijs van de door hen gestelde opdracht tot bemiddeling geslaagd te achten. Het hof ziet nu, na de gehouden getuigenverhoren, geen aanleiding om op deze twee punten anders te oordelen. Daarvoor blijft te veel twijfel bestaan over de vraag of de door [appellant 1] en [appellante 2] gestelde maar door [geïntimeerde] betwiste opdracht daadwerkelijk is verleend. Hierbij wreekt zich dat [appellant 1] en [appellante 2] ervan hebben afgezien om de volgens hen tot stand gekomen bemiddelingsovereenkomst op schrift vast te leggen. Ook hebben zij afgezien van de mogelijkheid om [geïntimeerde] als getuige te laten horen, hetgeen misschien nog enig bewijs in hun voordeel had kunnen opleveren.
6.2.6.	Waar [appellant 1] en [appellante 2] de bewijslast dragen van de door hen gestelde bemiddelingsopdracht, dragen zij ook het daarmee verband houdende bewijsrisico dat indien hun stelling niet wordt bewezen, hun vordering niet toewijsbaar is. Dat risico verwezenlijkt zich in dit geval omdat de door hen gestelde opdracht niet met een voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan.
Met betrekking tot bewijsopdracht b.: is de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [getuige 1] door bemiddeling van [appellant 1] tot stand gekomen?
6.3.1.	Omdat [appellant 1] en [appellante 2] niet geslaagd zijn in de levering van het bewijs van onderdeel a van de bewijsopdracht en hun vordering reeds om die reden afgewezen moet worden, hoeft onderdeel b van de bewijsopdracht niet meer besproken te worden. Toch zal het hof, ten overvloede, beoordelen of [appellant 1] en [appellante 2] geslaagd zijn in de levering van het bewijs van onderdeel b van de bewijsopdracht.
6.3.2.	[appellant 1] heeft daarover als getuige verklaard, kort samengevat, dat de koopovereenkomst van 3 juli 2008 tussen [geïntimeerde] en Gebroeders [kopers] tot stand gekomen is door zijn bemiddeling. [getuige 1] heeft dit als getuige echter bestreden. Volgens [getuige 1] is hij zelfstandig bij de familie [geïntimeerde] geweest om te vragen of ze het perceel wilden verkopen, heeft hij zelf met [echtgenoot van geintimeerde] , die namens [geïntimeerde] het woord deed, alles geregeld en heeft [appellant 1] niet bemiddeld bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. De verklaring van [getuige 1] staat dus lijnrecht tegenover die van [appellant 1] en doet daarom afbreuk aan de verklaring van [appellant 1] .
6.3.3.	Uit de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] komt wel naar voren dat [appellant 1] nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van de schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst. Uit die betrokkenheid is echter niet zonder meer af te leiden dat de koopovereenkomst door bemiddeling van [appellant 1] tot stand is gekomen. Evenzeer is mogelijk dat [appellant 1] , in het kader van het onderzoek naar de vraag op welke wijze met het perceel een maximale opbrengst kon worden gerealiseerd en in het kader van de door [appellant 1] en [appellante 2] zelf gestelde goede contacten tussen hen en [echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] , [geïntimeerde] uit eigen beweging enigszins heeft begeleid bij onderdelen van het verkooptraject zonder dat gezegd kan worden dat de koopovereenkomst door bemiddeling van [appellant 1] tot stand is gekomen. Het hof verwijst ook in dit kader naar hetgeen in rov. 3.6.4 van het tussenarrest is overwogen.
6.3.4.	[appellant 1] en [appellante 2] hebben diverse producties in het geding gebracht om hun stellingen te onderbouwen. Ook die producties brengen het hof er niet toe [appellant 1] en [appellante 2] geslaagd te achten in het bewijs van hun stelling dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [getuige 1] door bemiddeling van [appellant 1] tot stand is gekomen. Die producties laten immers onverlet:
dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] aan [appellant 1] de opdracht heeft gegeven om namens haar te bemiddelen;
dat  [getuige 1] als getuige uitdrukkelijk heeft betwist dat de koopovereenkomst door bemiddeling van [appellant 1] (en dus niet rechtstreeks tussen [geïntimeerde] en [getuige 1] ) tot stand gekomen is.
Dat [appellant 1] de overeenkomst vervolgens wel schriftelijke heeft vastgelegd in een door partijen ondertekend koopcontract, levert om de hiervoor al genoemde redenen eveneens onvoldoende bewijs op in het voordeel van [appellant 1] en [appellante 2] .
6.3.5.	Ook met betrekking tot bewijsopdracht b blijft dus teveel twijfel bestaan om [appellant 1] en [appellante 2] in de bewijslevering geslaagd te kunnen achten. Ook op dit punt verwezenlijkt zich het bewijsrisico in hun nadeel.
Conclusie en afwikkeling
6.4.1.	[appellant 1] en [appellante 2] zijn niet geslaagd in de levering van het onder a bedoelde bewijs en evenmin in de levering van het onder b bedoelde bewijs. Dit brengt mee dat hun subsidiaire vorderingen om twee zelfstandig dragende redenen niet toewijsbaar zijn. Het hof zal het bestreden vonnis, waarin de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [appellant 1] en [appellante 2] zijn afgewezen en [appellant 1] en [appellante 2] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg zijn veroordeeld, daarom bekrachtigen.
6.4.2.	Het voorgaande brengt tevens mee dat de in hoger beroep toegevoegde subsidiaire vordering van [appellant 1] en [appellante 2] , die weergegeven is in rov. 3.3.1 van het tussenarrest, afgewezen moet worden.
6.4.3.	Het hof zal [appellant 1] en [appellante 2] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
6.4.4.	Het voorgaande leidt tot de hierna te vermelden uitspraak.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 3420445 en rolnummer 14-10811 tussen partijen gewezen vonnis van 26 februari 2015;
wijst de in hoger beroep toegevoegde subsidiaire vordering van [appellant 1] en [appellante 2] af;
veroordeelt [appellant 1] en [appellante 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,-- aan griffierecht, € 4.868,50 aan salaris advocaat [NAAM]€ 180,-- getuigentaxe in contra-enquête en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2018.
griffier					rolraadsheer