ECLI:NL:OGHACMB:2018:98
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018					Beschikking no.:
Registratienummer: EJ 82403/17 - H 151/17
Uitspraak: 3 april 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
de besloten vennootschap
[APPELLANTE] B.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk verweerster, verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
thans appellante,
gemachtigde: mr. O.E. Kostrzewski,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonende in Curaçao,
oorspronkelijk verzoeker,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: aanvankelijk mr. E. Fa Si Oen, thans niet langer in rechte vertegenwoordigd.
De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij beroepschrift van 14 augustus 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 5 juli 2017 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA), en heeft zij negen grieven tegen de beschikking aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
1.2
Een verweerschrift in hoger beroep is niet ontvangen.
1.3
Op 6 februari 2018 is de zaak mondeling behandeld. Zijdens [appellante] is directeur [directeur] verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Zijdens [geïntimeerde] is niemand verschenen. Mr. [NAAM]2 januari 2018 laten weten dat hij zich van de zaak heeft onttrokken en dat hij zijn cliënt daarvan op de hoogte heeft gesteld. Bij e-mailbericht van 8 januari 2018 heeft mr. [NAAM]hij [geïntimeerde] zal informeren over de datum van de behandeling.
1.4
Beschikking is aangezegd en bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
In 2006 is [geïntimeerde] bij [appellante] in dienst getreden als automonteur.
2.1.2
Op 23 januari 2015 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van die datum vermeldt:
"Middels deze brief bevestigen wij dat u op staande voet en met onmiddellijke ingang ontslagen bent.
De reden hiervoor is kort samengevat als volgt: U heeft de opdrachten van de werkgever niet specifiek opgevolgd en de werkgever misleid in het uitvoeren van de opdracht bij het repareren van een auto op dinsdag 20 januari jl. Ik heb u toen namelijk verzocht om de auto, een autobus, te repareren aan de aircoleiding (A/C). Hierna heeft u mij bevestigd dat de werkzaamheden zoals verzocht waren gedaan. Na controle door mijn persoon, heb ik ontdekt dat de reparatie helemaal niet gedaan was en dat de lekkage niet eens was onderzocht.
U heeft hierdoor hardnekkig geweigerd te voldoen aan redelijke opdrachten van mij.
Daarnaast heeft u al in het verleden verschillende malen waarschuwingen gekregen voor het te laat komen en voor het verkopen van onderdelen van airco reparatie aan klanten zonder mij op de hoogte te stellen en zonder het geïnde bedrag af te dragen, dus diefstal.
De hierboven omschreven omstandigheden vormen een dringende reden in de zin van artikel 1615p op grond waarvan wij uw arbeidsovereenkomst per direct beëindigd hebben."
2.1.3
Bij brief van 9 maart 2015 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde], mr. O.A. Martina, namens hem een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag en verklaard dat [geïntimeerde] zich beschikbaar houdt om de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren.
2.1.4
De opvolgende advocaat [NAAM][geïntimeerde], mr. E. Fa Si Oen, heeft brieven van 2 december 2016, 13 februari 2017 en 7 maart 2017 aan [appellante] verstuurd en op 30 maart 2017 het verzoekschrift ingediend dat het onderhavige geding heeft ingeleid.
2.2
In dit geding heeft [geïntimeerde] betaling verzocht van NAf 63.000,09, met wettelijke rente, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en wettelijke rente over de proceskosten.
[appellante] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [geïntimeerde] en voor het geval het GEA mocht oordelen dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, verzocht om ontbinding daarvan.
Het GEA heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van loon en emolumenten over de periode vanaf 23 januari 2015 tot 23 januari 2016, te vermeerderen met tot 10% gematigde wettelijke verhoging, en tot betaling van NAf 1.875,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Voorts heeft het GEA de arbeidsovereenkomst, voor zover nog aan de orde, ontbonden. De proceskosten heeft het GEA gecompenseerd.
Het hoger beroep van [appellante] is gericht tegen de bestreden beschikking, voor zover daarbij verzoeken van [geïntimeerde] zijn toegewezen (dus niet tegen de ontbinding). Aan die toewijzende beslissingen heeft het GEA, verkort weergegeven, (onder meer) ten grondslag gelegd dat de opgegeven redenen het ontslag niet kunnen dragen (rov. 4.7), maar dat er aanleiding is de verplichting tot doorbetaling van loon te matigen (rov. 4.9). Het GEA acht voldoende gebleken dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt (rov. 4.12).
2.3
De grieven 1, 2 en 3 strekken ten betoge dat [geïntimeerde] aanspraak heeft gemaakt op schadeloosstelling. Wat hiervan zij, het GEA heeft terecht in het inleidend verzoekschrift (onder 10) gelezen dat [geïntimeerde] (ook) om doorbetaling van loon heeft verzocht wegens nietigheid van het gegeven ontslag. Het Hof verenigt zich met deze door het GEA gegeven uitleg van het verzoekschrift. De grieven kunnen dus niet tot vernietiging leiden.
2.4
De grieven 4 en 5 zijn gericht tegen het oordeel van het GEA dat de opgegeven redenen het ontslag niet kunnen dragen. Aan dit oordeel heeft het GEA ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de toedracht van het incident van 20 januari 2015 gemotiveerd heeft betwist en dat [appellante] de door haar gestelde toedracht daartegenover onvoldoende heeft onderbouwd. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het GEA voor de in de ontslagbrief genoemde diefstallen.
Ook in hoger beroep heeft [appellante] haar feitelijke stellingen die ten grondslag liggen aan het gegeven ontslag, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd. Verder heeft [appellante] volstaan met een algemeen bewijsaanbod. Dat is onvoldoende. De grieven falen.
2.5
Bij grief 6 heeft [appellante] een beroep gedaan op verjaring ingevolge art. 7A:1615u BW. Dat wetsartikel ziet echter niet op verjaring van verzoeken om loondoorbetaling als de onderhavige, zodat de grief in zoverre faalt.
2.6
Art. 7A:1615r lid 1 BW bepaalt, verkort weergegeven, dat de schadeloosstelling wegens onregelmatige opzegging gelijk is aan het loon voor de tijd dat de dienstbetrekking had behoren voort te duren. Ook deze bepaling ziet niet op (matiging van) verzoeken om loondoorbetaling. Voor zover de grief betoogt dat deze bepaling het GEA verplicht de loondoorbetalingsverplichting verder te matigen, faalt de grief.
2.7
In rov. 4.9 van de bestreden beschikking heeft het GEA overwogen dat [geïntimeerde] tussen 9 maart 2015 en 2 december 2016 niets heeft gedaan om zijn recht op doorbetaling van loon in rechte geldend te maken, en dat hij niet heeft betwist dat hij aldus bewust "tijd heeft lopen rekken". Verder heeft het GEA daar overwogen dat [geïntimeerde] ter zitting had verklaard dat hij in de periode na het ontslag verschillende jobs heeft gehad en dat hij als zelfstandige de airco's van de auto's van klanten repareerde. Dit alles heeft [geïntimeerde] in hoger beroep niet betwist. Bij grief 6 heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] zowel ten tijde van het ontslag als daarna vanuit huis werkzaamheden voor klanten van [appellante] heeft verricht, zonder inkomsten daaruit te hebben afgedragen aan [appellante], en dat [appellante] een kleine onderneming drijft met lage omzetten. Ook dit is door [geïntimeerde] onbetwist gelaten. In deze omstandigheden van het geval ziet het Hof aanleiding om de loondoorbetalingsverplichting verder te matigen dan het GEA heeft gedaan, namelijk tot en met 31 juli 2015. In zoverre slaagt grief 6.
2.8
Grief 7 is gericht tegen een overweging die de beslissing van het GEA niet draagt en die overigens juist is: door matiging van een loonvordering in de tijd in een geval als het onderhavige, wordt de arbeidsovereenkomst na ommekomst van die tijd krachteloos.
2.9
Grief 8 is gericht tegen de toewijzing van een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief slaagt. Er is niet gebleken van andere incassowerkzaamheden dan de verzending van een brief waarin de nietigheid van het ontslag wordt ingeroepen, gevolgd door drie aanmaningsbrieven. Dat zijn werkzaamheden waarvoor art. 60 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. Het verzoek ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten zal alsnog worden afgewezen.
2.10
Grief 9 mist deels zelfstandige betekenis. Voor het overige heeft [appellante] geen belang bij de grief. De grief heeft dus geen succes.
2.11
Grief 6 slaagt gedeeltelijk en grief 8 slaagt. De overige grieven falen. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover in dit hoger beroep aan de orde, en er zal alsnog worden beslist als hieronder vermeld. Partijen zijn in beide instanties over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt de bestreden beschikking, behalve voor zover daarbij de arbeidsovereenkomst is ontbonden;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om loon en emolumenten over de periode vanaf 23 januari 2015 tot en met 31 juli 2015 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7A:1614q BW;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen [geïntimeerde] meer of anders heeft verzocht;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 3 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.