ECLI:NL:GHSHE:2018:2682
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.129.402/02
arrest van 19 juni 2018
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
staalconstructiebedrijf  [de V.O.F. ] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[vennoot 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[vennoot 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [de V.O.F. ] ,
advocaat: mr. H.E. de Leeuw-Blokland te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 juli 2012 en 17 april 2013, door respectievelijk de rechtbank Breda en de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [de V.O.F. ] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/238517/HA ZA 11-1227)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het vonnis in incident van de rechtbank Arnhem d.d. 27 juli 2011 en het comparitievonnis van de rechtbank Breda d.d. 16 november 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
zaaknummer 200.129.402/01
de dagvaarding in hoger beroep;
het royement op 17 september 2013;
zaaknummer 200.129.402/02
de hervatting op 3 mei 2016;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens antwoordakte wijziging eis;
de akte depot van [appellante] d.d. 25 april 2017 waaruit blijkt dat 2 producties ter griffie van het hof zijn gedeponeerd;
de pleitnota’s die door partijen ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi zijn overgelegd, waarbij door [de V.O.F. ] nadere producties is het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[de V.O.F. ] exploiteert een bedrijf dat zich toelegt op de montage en bouw van metaalconstructies. Geïntimeerden 2 en 3 zijn vennoten van [de V.O.F. ] . Van [familielid 1] . en [familielid 2] (familie van de vennoten van [de V.O.F. ] ) heeft [de V.O.F. ] in de eerste helft van 2010 de opdracht ontvangen om de dakplaten op een bestaande landbouwschuur  van [familielid 1] . en [familielid 2] in [vestigingsplaats] te vervangen. Vervanging van de dakplaten was noodzakelijk geworden doordat de oude (asbesthoudende) dakplaten als gevolg van hagel waren beschadigd.
3.1.2.
Met het oog op de voormelde werkzaamheden heeft [de V.O.F. ] aan [appellante] een offerte gevraagd voor de levering van dakplaten van het type CP 100 Aludelta van leverancier [producent van dakplaten] GmbH. Het gaat hierbij om dakplaten die uit meerdere lagen bestaan, te weten een stalen bovenplaat met aan beide zijden een zinklaag, aan de bovenzijde voorzien van een coating-laag en aan de onderzijde verlijmd met een isolatielaag van 30 mm en een laag aluminiumfolie.
3.1.3.
Op 9 april 2010 heeft [appellante] aan [de V.O.F. ] een prijsopgave voor de dakplaten gezonden (productie 2 inleidende dagvaarding) , waarbij is uitgegaan van platen met een stalen bovenplaat van 0,5 mm dik. De geoffreerde prijs bedroeg € 14,25 per m2.
[de V.O.F. ] heeft vervolgens gevraagd om een prijsopgave, uitgaande van een stalen bovenplaat met een dikte van 0,6 mm. Bij e-mail van 13 april 2010 (productie 4 inleidende dagvaarding) deelt [appellante] aan [de V.O.F. ] mee dat bij een staaldikte van 0,6 mm rekening gehouden moet worden met een meerprijs van € 0,50 per m2.
3.1.4.
[de V.O.F. ] heeft hierna op 3 mei 2010 in totaal 222 platen zoals geoffreerd met een stalen bovenplaat van 0,6 mm bij [appellante] besteld (productie 5 inleidende dagvaarding).
[appellante] heeft die bestelling op 5 mei 2010 schriftelijk bevestigd. In de orderbevestiging (productie 6 inleidende dagvaarding) is de oppervlakte van de 222 platen berekend op 2.277,16 m2 tegen een prijs per m2 van € 14,75 per m2, uitkomend op een bedrag van € 33.588,11 exclusief btw.
3.1.5.
De dakplaten zijn op of omstreeks 20 mei 2010 aan [de V.O.F. ] geleverd op het projectadres en door [de V.O.F. ] op de schuur gemonteerd.
3.1.6.
In verband met de levering van de platen heeft de producent van de platen, [producent van dakplaten] GmbH, aan [de V.O.F. ] een factuur d.d. 25 mei 2010 gezonden ten bedrage van
€ 33.588,11.
[de V.O.F. ] heeft de factuur niet betaald, omdat haar, na meting van de staaldikte van de geleverde dakplaten, was gebleken dat die staaldikte beduidend minder was dan de overeengekomen 0,6 mm.
Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden over een oplossing van deze kwestie. Omdat die oplossing niet werd bereikt heeft [de V.O.F. ] de koopovereenkomst op 27 oktober 2011 buitengerechtelijk ontbonden.
3.2.
[appellante] heeft [de V.O.F. ] in rechte betrokken en [de V.O.F. ] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Die rechtbank heeft zich, bij vonnis van 27 juli 2011, onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Breda ter verdere behandeling.
[appellante] vorderde in eerste aanleg de hoofdelijk veroordeling van [de V.O.F. ] tot betaling van € 32.449,53 (2.277,16 m2 à € 14,25 per m2), vermeerderd met contractuele rente, althans wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 4.867,- althans € 2.380,- aan buitengerechtelijke incassokosten en de volledige proceskosten.
[de V.O.F. ] vorderde in reconventie (na vermeerdering van haar eis):
- een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is ontbonden,
althans deze te ontbinden;
- veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 51.387,78 exclusief btw
ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag en te
vermeerderen met beslagkosten, kosten bankgarantie en buitengerechtelijk incassokosten.
3.3.
Bij tussenvonnis van 16 november 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank [de V.O.F. ] in de gelegenheid gesteld haar schade te specificeren en te onderbouwen. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 17 april 2013 de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de vorderingen van [de V.O.F. ] in reconventie toegewezen in die zin  dat de rechtbank (samengevat):
- voor recht heeft verklaard dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is ontbonden
bij brief van 27 oktober 2011;
- [appellante] heeft veroordeeld om aan [de V.O.F. ] een bedrag van € 36.929,- ter zake
van schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
- [appellante] heeft veroordeeld om aan [de V.O.F. ] de door haar gevorderde
beslagkosten en de kosten voor een bankgarantie te betalen, te vermeerderen met wettelijke
rente.
Hetgeen meer of anders in reconventie was gevorderd is door de rechtbank afgewezen.
De rechtbank heeft [appellante] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellante] kan zich met het eindvonnis van de rechtbank en met het daaraan voorafgaande tussenvonnis d.d. 11 juli 2012 niet verenigen en heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft in hoger beroep 14 grieven tegen voormelde vonnissen aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de V.O.F. ] in reconventie, met veroordeling van [de V.O.F. ] in de kosten van beide instanties. Zij heeft tevens haar eis in hoger beroep vermeerderd in die zin dat zij vordert dat [de V.O.F. ] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan [de V.O.F. ] heeft betaald, met wettelijke rente.
3.5.
[de V.O.F. ] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en één grief aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, zo nodig onder verbetering van de gronden. Tevens heeft zij haar vordering in hoger beroep vermeerderd in die in dat zij thans vordert dat [appellante] zal worden veroordeeld om aan haar de kosten te betalen die zij heeft gemaakt in het kader van de procedure ter zake van het hierna te noemen voorlopig deskundigenonderzoek; daarnaast wenst zij veroordeling van [appellante] tot betaling van haar integrale proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
3.6.
Tegen de eisvermeerderingen in hoger beroep zijn op zichzelf geen bezwaren aangevoerd. De eisvermeerderingen zijn toelaatbaar. Het hof zal op de vermeerderde vorderingen beslissen.
3.7.
Voorafgaand aan de procedure in hoger beroep heeft een voorlopig deskundigenonderzoek plaatsgevonden. Om dit onderzoek was verzocht door [appellante] . Door dit hof is bij beschikkingen van 19 december 2013 en 16 januari 2014 toewijzend op het verzoek beslist. Het hof heeft ir. S. van den Bergh van het Bureau voor Bouwpathologie BB in [kantoorplaats] tot deskundige benoemd ter beantwoording van de in de beschikking van 19 december 2013 onder 3.7.4 geformuleerde vragen. Het rapport van de deskundige Van den Bergh van 5 november 2015 bevindt zich bij de stukken van het hoger beroep.
3.8.
Met de aangevoerde grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de verschillende onderdelen hierna afzonderlijk beoordelen.
3.9.1.
De tweede grief van [appellante] heeft betrekking op de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van [appellante] . De rechtbank heeft geoordeeld dat die Algemene Voorwaarden weliswaar door [appellante] van toepassing zijn verklaard op de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar dat [de V.O.F. ] zich terecht op de vernietiging van de Algemene Voorwaarden heeft beroepen omdat die Algemene Voorwaarden door [appellante] niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [de V.O.F. ] ter beschikking zijn gesteld.
3.9.2.
[appellante] is het niet eens met deze beslissing. Zij stelt dat zij bij de opdrachtbevestiging d.d. 5 mei 2010 haar Algemene Voorwaarden aan [de V.O.F. ] heeft toegezonden. Bovendien kon [de V.O.F. ] vooraf al digitaal kennisnemen van die Algemene Voorwaarden omdat deze waren gepubliceerd op de website van [appellante] .
Subsidiair stelt [appellante] zich op het standpunt dat het beroep van [de V.O.F. ] op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht omdat partijen al eerder zaken met elkaar hadden gedaan zodat de Algemene Voorwaarden ten tijde van het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst bij [de V.O.F. ] bekend waren of in ieder geval redelijkerwijs geacht moeten worden bij haar bekend te zijn geweest.
3.9.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De rechtbank heeft terecht beslist dat de koopovereenkomst met betrekking tot de dakplaten op 3 mei 2010 is tot stand gekomen. Immers: op 9 april 2010 heeft [appellante] aan [de V.O.F. ] een offerte gestuurd die op 13 april 2010 is aangevuld. De aangepaste offerte is door [de V.O.F. ] op 3 mei 2010 aanvaard. Daarmee is de koopovereenkomst tot stand gekomen.
In de offerte van [appellante] is vermeld:
“Wij danken u voor uw aanvraag en hebben het genoegen u, geheel vrijblijvend en met inachtneming van onze leveringsvoorwaarden, de levering van de volgende producten aan te bieden.”
Vast staat dat [appellante] de Algemene Voorwaarden pas op 5 mei 2010, dus ná de totstandkoming van de koopovereenkomst, aan [de V.O.F. ] heeft toegezonden.
[appellante] beroept zich weliswaar op artikel 6:230c aanhef en onder 3 BW en stelt dat de Algemene Voorwaarden eenvoudig langs elektronische weg voor [de V.O.F. ] toegankelijk waren, maar nu niet is gesteld of gebleken dat [appellante] aan [de V.O.F. ] heeft meegedeeld op welk webadres de Algemene Voorwaarden beschikbaar waren, is niet voldaan aan de vereisten in artikel 6:230c aanhef en onder 3 BW, zodat aan [appellante] geen beroep op die bepaling toekomt.
Gelet hierop kan in het midden blijven of [de V.O.F. ] is aan te merken als “dienstverrichter” in de zin van artikel 6:230c BW zoals [appellante] stelt maar [de V.O.F. ] betwist.
[appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat haar Algemene Voorwaarden langs elektronische weg toegankelijk waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar dat bewijsaanbod wordt door het hof gepasseerd omdat het, in het licht van het voorgaande, niet relevant is.
3.9.4.
[appellante] stelt subsidiair dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de V.O.F. ] zich op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden beroept omdat partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan en dat [de V.O.F. ] bekend was met de Algemene Voorwaarden dan wel redelijkerwijs geacht moet worden daarmee bekend te zijn geweest ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.
3.9.5.
[de V.O.F. ] heeft deze stelling van [appellante] weersproken. Zij stelt dat partijen niet eerder een koopovereenkomst met elkaar hadden gesloten. Zij had weliswaar eerder een offerte bij [appellante] aangevraagd maar tot een overeenkomst is het toen niet gekomen. De Algemene Voorwaarden van [appellante] zijn niet eerder aan haar ter beschikking gesteld dan ná het sluiten van de onderhavige overeenkomst.
3.9.6.
Het hof overweegt hieromtrent dat door [appellante] onvoldoende is onderbouwd dat haar Algemene Voorwaarden vóór het sluiten van de onderhavige overeenkomst bij [de V.O.F. ] bekend waren dan wel dat [de V.O.F. ] redelijkerwijs daarmee bekend moet zijn geweest. [appellante] heeft in dit verband slechts aangevoerd dat de Algemene Voorwaarden bij eerdere projecten “onder de aandacht van [de V.O.F. ] zijn gebracht”, maar deze onderbouwing acht het hof, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [de V.O.F. ] , ontoereikend.
Aan bewijslevering, zoals aangeboden door [appellante] , komt het hof om deze reden niet toe.
3.9.7.
De conclusie is dat de rechtbank terecht het beroep van [de V.O.F. ] op vernietiging van de Algemene Voorwaarden heeft gehonoreerd, zodat de tweede grief van [appellante] faalt.
3.10.1.
De grieven 1, 5 en 6, alsmede de voorwaardelijke incidentele grief van [de V.O.F. ] hebben betrekking op de vraag of de door [appellante] geleverde dakplaten aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoorden, zoals bedoeld in artikel 7:17 BW.
De rechtbank heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 3.9 van het vonnis van 11 juli 2012) dat zowel op grond van het bepaalde in het derde lid als ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 7:17 BW de geleverde platen niet aan de overeenkomst beantwoorden.
3.10.2.
De voorwaardelijke incidentele grief van [de V.O.F. ] is gericht tegen het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat door [appellante] dakplaten zijn geleverd uitgaande van een bestelling van dakplaten met een stalen bovenplaat van 0,5 mm en dat ten behoeve van de vervaardiging van de geleverde dakplaten een staalplaat is gebruikt met een dikte van 0,45 mm.
Volgens [de V.O.F. ] is dit uitgangspunt van de rechtbank onjuist, aangezien uit het rapport van de deskundige Van den Bergh blijkt dat de dikte van de stalen bovenplaat varieert tussen de 0,35 en 0,45 mm.
[de V.O.F. ] heeft deze grief voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval het hof van oordeel is dat de voormelde overweging van de rechtbank niet reeds in de grieven van [appellante] in principaal appel is betrokken.
Het hof is van oordeel dat, nu door [appellante] géén grief is aangevoerd tegen het voormelde uitgangspunt van de rechtbank, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de grief van [de V.O.F. ] is aangevoerd, zodat het hof de grief zal beoordelen.
3.10.3.
In het rapport van de deskundige Van den Bergh is omtrent de staaldikte van de bovenplaat op de pagina’s 8 en 9 het volgende vermeld:
“Ten behoeve van de bepaling van de staaldikte zijn op 20 mei 2015, zeven monsterstukken uit verschillende dakplaten genomen. Vooraf is met partijen besloten dat er vier willekeurige monsters en drie monsters op aanwijzing van partij Jansen genomen zouden worden. Eén willekeurig monster is als reservestuk beschouwd, voor het geval een van de monsters beschadigd zou raken.
Met behulp van een elektronenmicroscoop zijn de monsters elk op drie plaatsen gemeten, exclusief de coating.”
Voormelde metingen hebben geresulteerd in een gemiddelde staaldikte van de zes platen van respectievelijk 0,363 mm, 0,369 mm, 0,368 mm (waarbij de staaldikte op het dunste punt 0,354 mm bedroeg), 0,378 mm, 0,454 mm en 0,451 mm. De aldus gemeten gemiddelde dikte van de 6 dakplaten is 0,397 mm.
3.10.4.
[appellante] heeft naar aanleiding van de incidentele grief van [de V.O.F. ] aangevoerd dat door de deskundige Van den Bergh ten onrechte ook rekening is gehouden met de monsters die op aanwijzing van [de V.O.F. ] zijn genomen.
Naar het oordeel van het hof kan dat verweer niet worden aanvaard. Niet alleen blijkt uit het deskundigenrapport dat de (wijze van) monsterneming heeft plaatsgevonden in overleg met beide partijen, maar bovendien behoren de door [de V.O.F. ] aangewezen platen ook tot de door [appellante] geleverde partij; ook voor die platen geldt dat ze aan de overeenkomst dienen te beantwoorden.
3.10.5.
[appellante] heeft in haar pleitnota (onder punt 61) nog aangevoerd dat bij de bepaling van de staaldikte de coating en de zinklagen moeten worden meegerekend. Aan die stelling gaat het hof echter voorbij. Niet alleen is dit verweer in een te laat stadium naar voren gebracht, maar het is bovendien onvoldoende onderbouwd, dit gelet op de inhoud van het rapport van de deskundige Van den Bergh en op de overige stukken van het geding waarin steeds sprake is van “staaldikte” en niet van staaldikte inclusief coating en zinklagen.
3.10.6.
De incidentele grief van [de V.O.F. ] is in zoverre gegrond dat er op grond van het rapport van de deskundige Van den Bergh van uit moet worden gegaan dat de gemiddelde staaldikte van de zes gemeten platen varieerde tussen 0,363 mm en 0,454 mm.
3.10.7.
De grieven 1, 5 en 6 van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de geleverde dakplaten zowel op grond van het bepaalde in het derde lid als ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 7:17 BW niet aan de overeenkomst beantwoorden.
Volgens [appellante] zijn de door haar geleverde dakplaten geschikt voor het beoogde gebruik, namelijk het gebruik als dakbedekking. De platen zijn bestand tegen de weersomstandigheden in Nederland, zoals hagel en sneeuw. Dat de staaldikte van de geleverde platen afwijkt van hetgeen door [de V.O.F. ] was besteld is volgens [appellante] irrelevant: de geleverde dakplaten hebben dezelfde eigenschappen als de bestelde platen.
Dat de geleverde dakplaten niet geschikt blijken te zijn vanwege de dakconstructie waardoor grote overspanningen moeten worden overbrugd, is volgens [appellante] de verantwoordelijkheid van [de V.O.F. ] zelf, aangezien omtrent die dakconstructie vooraf geen informatie aan [appellante] is verstrekt.
3.10.8.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ingevolge artikel 7:17 lid 3 BW beantwoordt een geleverde zaak niet aan de overeenkomst indien het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomene afwijkt.
In de onderhavige zaak is tussen partijen overeengekomen dat aan [de V.O.F. ] dakplaten worden geleverd met een stalen bovenplaat van 0.6 mm dik. De deskundige Van den Bergh heeft, in antwoord op de aan hem gestelde vraag b2 vermeld dat voor de coils waaruit de onderhavige staalplaten worden gefabriceerd, bij een dikte van 0,6 mm een maattolerantie van maximaal
+
0.08 mm geldt. Dit betekent dat [de V.O.F. ] aanspraak kon maken op levering van dakplaten met een stalen bovenplaat van tenminste 0,52 mm dik.
Uit het onderzoeksrapport van Van den Bergh volgt dat de gemiddelde staaldikte van de gemeten dakplaten 0,397 mm bedraagt.
Dat de afwijking in dikte van de stalen bovenplaten irrelevant zou zijn omdat de geleverde dakplaten dezelfde kwaliteit hebben als de bestelde platen, zoals [appellante] stelt, acht het hof niet geloofwaardig: [appellante] verkoopt dakplaten met een staaldikte van respectievelijk 0,4 mm, 0,5 mm en 0,6 mm tegen oplopende prijzen per m2. Dat de eigenschappen van die platen desondanks gelijk zouden zijn is niet alleen ongeloofwaardig maar ook in strijd met het rapport van de deskundige [deskundige] (productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie), welke deskundige heeft gerapporteerd in opdracht van de leverancier van de dakplaten, [producent van dakplaten] GmbH. De deskundige [deskundige] stelt:
“Surely the delivered sandwich-panels are not as capable of baring as some, made of sheet metal 0.6 mm. Their distance of supports is naturally smaller.”
Dit verschil in eigenschappen wordt bevestigd in het rapport van de Grontmij (productie 16 bij MvA/MvG), welk rapport is opgemaakt in opdracht van [de V.O.F. ] . In  dat rapport wordt, na onderzoek ter plaatse geconcludeerd:
“In de situatie waarbij de panelen volgens levering worden toegepast met een bovenplaatdikte van 0,45 mm, blijkt er boven de ondersteuningen van de dakplaat te gaan vloeien. Dit houdt in dat de dakplaat op sterkte aan het bezwijken is en blijvende vervorming zal vertonen in situatie van extreme weersomstandigheden. De maximaal gevonden verplaatsing is 32,6 mm, wat ruim boven de gewenste vervormingen uit komt. De plaat voldoet niet aan functionaliteit en het risico op bezwijken is groot.
In de situatie waarbij de bestelde panelen worden toegepast met een bovenplaatdikte van 0,60 mm, zien we dat er wel aan de veiligheid en functionaliteit wordt voldaan. De spanning blijven onder de maximaal toelaatbare rekenspanning van 240 N/mm2. En de doorbuiging is maximaal 15,8 mm in extreme weersomstandigheden. Kortom het dakpaneel dient minimaal te worden uitgevoerd met een bovenplaatdikte van 0,60 mm.”
3.10.9.
Het hof acht in dit verband mede van belang dat [de V.O.F. ] expliciet had gekozen voor dakplaten met de dikste staalplaat, dit vanwege de bestaande constructie van de schuur waarbij sprake is van grote overspanningen die moeten worden overbrugd. De deskundige Van den Bergh bevestigt in zijn rapport (op pagina 12) dat de geleverde platen, in combinatie met de constructieve uitvoering van de schuur, niet geschikt zijn voor het beoogde gebruik.
Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat [de V.O.F. ] vóór het sluiten van de overeenkomst aan [appellante] had moeten meedelen dat sprake was van grote overspanningen in de constructie van de schuur: [de V.O.F. ] had nadrukkelijk gekozen voor een staaldikte van 0,6 mm en [appellante] mocht er niet op vertrouwen dat het niet uitmaakte welke staaldikte zij aan [de V.O.F. ] zou leveren, waaraan niet afdoet dat in de meeste gevallen bij het dichten van schuren kan worden volstaan met dakplaten die een staaldikte hebben van 0,4 of 0,5 mm.
3.10.10.
De conclusie op grond van het bovenstaande is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de geleverde dakplaten zowel ingevolge artikel 7:17 lid 3 BW als op grond van artikel 7:17 lid 2 BW niet aan de overeenkomst voldoen, met dien verstande dat uit het rapport van de deskundige van de Bergh blijkt dat van een extra gevoeligheid voor hagelschade bij de geleverde dakplaten geen sprake is.
3.10.11.
[appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de geleverde dakplaten wél beantwoorden aan hetgeen [de V.O.F. ] op grond van de gesloten overeenkomst mocht verwachten, maar op grond van het hiervoor overwogene staat vast dat de geleverde dakplaten niét aan de overeenkomst beantwoorden, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering op dit punt.
3.10.12.
Het voorgaande betekent dat de grieven 1, 5 en 6 van [appellante] geen doel treffen.
3.11.1.
De grieven 3 en 4 van [appellante] zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het haar verweer dat door [de V.O.F. ] niet tijdig is geklaagd na de ontdekking van de te geringe dikte van de stalen bovenplaat.
3.11.2.
Voor zover [appellante] haar grieven heeft gebaseerd op haar Algemene Voorwaarden falen ze, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.9.1 en verder is overwogen en beslist omtrent de vernietiging van die Algemene Voorwaarden.
3.11.3.
Voor zover de grieven van [appellante] zijn gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW falen zij evenzeer. Door [de V.O.F. ] is niet dan wel onvoldoende weersproken aangevoerd dat zij voor het eerst werkte met dakplaten als de onderhavige, dat zij na ontvangst van de platen geen reden had om te twijfelen aan de juiste dikte van de stalen bovenplaat, dat zij de dakplaten in juni 2010 op de schuur heeft gemonteerd en dat zij halverwege de montagewerkzaamheden het vermoeden kreeg  dat de stalen bovenplaat van de geleverde dakplaten te dun was.
Het hof acht door [de V.O.F. ] voldoende aangetoond dat zij vervolgens enige tijd nodig heeft gehad voor een onderzoek naar de precieze dikte van de stalen bovenplaat. Meting van de staaldikte kon pas plaats vinden nadat van een proefplaat de coating, de zinklagen alsmede de isolatie en de aluminiumfolie waren verwijderd en de meting diende te  geschieden met behulp van een daartoe geschikte micrometer. Dat precieze meting van de staaldikte niet eenvoudig is blijkt mede uit het rapport van de deskundige Van den Bergh die de staaldikte heeft gemeten met een elektronenmicroscoop.
Uit de e-mailwisseling die als productie 12 bij de brief d.d. 25 januari 2012 van de advocaat [NAAM][de V.O.F. ] aan de comparitierechter is gevoegd, leidt het hof af dat de te geringe staaldikte van de geleverde dakplaten in ieder geval in de week vóór 21 juli 2010 door [de V.O.F. ] bij [appellante] ter sprake is gebracht. Dit komt overeen met de vaststelling van de rechtbank.
3.11.4.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat [de V.O.F. ] binnen bekwame tijd na ontdekking van de te geringe staaldikte [appellante] daarvan in kennis heeft gesteld.
[appellante] heeft weliswaar bewijs aangeboden van haar stelling dat [de V.O.F. ] niet tijdig heeft geklaagd, maar op grond van de tussen partijen vaststaande feiten moet geconcludeerd worden dat wél tijdig is geklaagd door [de V.O.F. ] zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.
3.11.5.
Het voorgaande betekent dat de vierde grief van [appellante] ook in zoverre faalt.
3.11.6.
[appellante] heeft in haar pleitnota ook nog een beroep gedaan op rechtsverwerking. Dat verweer kan alleen al niet worden gehonoreerd omdat het in een te laat van de procedure is aangevoerd. Bovendien is het verweer ongegrond, in het licht van hetgeen in het voorgaande is overwogen.
3.12.1.
De grieven 6, 9 en 10 van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbinding van de koopovereenkomst, gelet op de tekortkoming van [appellante] in de nakoming ervan, gerechtvaardigd is. De rechtbank achtte het beroep van [appellante] op de uitzondering in artikel 6:265 lid 1 BW, namelijk dat de geconstateerde tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, onvoldoende onderbouwd.
3.12.2.
[appellante] stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat het in casu gaat om een tekortkoming die van zodanig geringe betekenis is, dat ontbinding van de koopovereenkomst met haar gevolgen niet gerechtvaardigd is. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de levering van dakplaten met een te geringe staaldikte geen nadeel voor [de V.O.F. ] oplevert aangezien de geleverde dakplaten de kwalitatieve eigenschappen bezitten die [de V.O.F. ] mocht verwachten. Bovendien heeft [appellante] aan [de V.O.F. ] een reductie van de prijs aangeboden, waarmee een eventueel nadeel was gecompenseerd.
3.12.3.
Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt van [appellante] niet worden aanvaard. Zoals hiervoor is overwogen heeft de deskundige Van den Bergh geconcludeerd dat vanuit constructief oogpunt de geleverde dakplaten, in combinatie met de huidige constructieve uitvoering van de schuur, niet geschikt zijn voor het beoogde gebruik. Ook in het rapport van de Grontmij, hiervoor geciteerd onder 3.10.8 wordt deze conclusie getrokken. De deskundige [deskundige] , eveneens hiervoor onder 3.10.8 geciteerd, trekt een vergelijkbare conclusie.
[appellante] heeft weliswaar gewezen op een drietal rapporten, door haar overgelegd als producties G, H en I bij MvG waaruit volgens [appellante] volgt dat ook dakplaten met een staaldikte van 0,6 mm ondeugdelijk zijn gelet op de constructie van de schuur, maar aan die rapporten hecht het hof minder betekenis dan aan de eerdergenoemde rapporten. Op de eerste plaats heeft [de V.O.F. ] terecht opgemerkt dat de producties G, H en I theoretische modellen bevatten en niet zijn gebaseerd op onderzoek ter plaatse. Bovendien is het standpunt van [appellante] dat óók dakplaten met een staaldikte van 0,6 mm ondeugdelijk zijn niet te verenigen met het eveneens door haar ingenomen standpunt dat de geleverde dakplaten prima voldoen en ook na zeven jaar nog geen problemen opleveren, dit terwijl als vaststaand moet worden aangenomen, met name gelet op de rapporten van [deskundige] en de Grontmij, dat dakplaten met een staaldikte van 0,6 mm sterker zijn dan de geleverde dakplaten met een gemiddelde staaldikte van 0.397 mm.
3.12.4.
[appellante] heeft ook nog aangevoerd dat [de V.O.F. ] geen nadeel lijdt door de levering van foutieve dakplaten aangezien de opdrachtgever de rekening voor het leggen van de dakplaten aan [de V.O.F. ] heeft betaald en genoegen neemt met de huidige dakbedekking, hetgeen blijkt uit het feit dat de door [appellante] geleverde platen nog steeds op het dak liggen.
[de V.O.F. ] heeft die stellingen weersproken. Zij stelt dat de opdrachtgever géén genoegen neemt met het feit dat onjuiste dakplaten zijn gebruikt voor de dakbedekking; de opdrachtgever heeft inderdaad betaald maar heeft dat uitsluitend gedaan omdat de verzekeringsmaatschappij bij wie de hagelschade aan het oude dak was verzekerd, uitsluitend tot uitkering wilde overgaan op basis van een bewijs van betaling van de reparatiefactuur. De opdrachtgever wenst wel degelijk dat de onjuiste dakplaten worden vervangen. Met vervanging is gewacht in afwachting van de uitkomst van de onderhavige appelprocedure. Ten bewijze van deze stelling heeft [de V.O.F. ] een verklaring van de opdrachtgever in het geding gebracht (productie 17 MvA/MvG).
Gelet op de gemotiveerde betwisting van [de V.O.F. ] kan de stelling van [appellante] dat de opdrachtgever akkoord is gegaan met de huidige dakbedekking niet worden aanvaard. Bewijs voor die stelling ontbreekt, evenals een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt.
3.12.5.
Het voorgaande betekent dat de stelling van [appellante] dat de levering van de dakplaten met een te geringe staaldikte als een tekortkoming van geringe betekenis moet worden aangemerkt, niet kan worden aanvaard.
3.12.6.
[appellante] heeft ook nog aangevoerd dat de ontbinding van de koopovereenkomst in dit geval niet gerechtvaardigd is in het licht van HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de gevolgen van de ontbinding voor haar groot zijn: de koopsom wordt niet betaald en de geleverde dakplaten zijn, na verwijdering, voor haar waardeloos geworden. Volgens [appellante] had [de V.O.F. ] met de gerechtvaardigde belangen van [appellante] rekening moeten houden en akkoord moeten gaan met andere, voor [appellante] minder nadelige oplossingen, zoals het versterken van het dak met enkelschalige dakplaten of een verlenging van de garantietermijn.
3.12.7.
[de V.O.F. ] heeft hieromtrent aangevoerd dat [appellante] - tot aan de buitengerechtelijke ontbinding – geen ander voorstel aan haar heeft gedaan dan een reductie van de koopprijs, welk voorstel voor [de V.O.F. ] niet aanvaardbaar was. De thans door [appellante] genoemde alternatieven zijn pas ná de ontbinding genoemd en bovendien evenmin aanvaardbaar voor [de V.O.F. ] : de versterking van het dak met enkelschalige platen levert volgens [de V.O.F. ] “lapwerk” op en is geen deugdelijk alternatief. De aangeboden “verlengde garantietermijn” is niet nader gespecificeerd en biedt reeds om die reden geen deugdelijk alternatief.
3.12.8.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , in het licht van de gemotiveerde betwisting van [de V.O.F. ] , onvoldoende onderbouwd dat de keuze van [de V.O.F. ] om tot ontbinding over te gaan in dit geval niet gerechtvaardigd zou zijn.
3.12.9.
De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de buitengerechtelijke ontbinding doel heeft getroffen en dat de grieven 6, 9 en 10 van [appellante] falen.
3.13.
Als gevolg van de ontbinding kan [appellante] geen aanspraak maken op betaling van de koopprijs, zodat de achtste grief van [appellante] eveneens faalt.
3.14.
Omdat de tekortkoming van [appellante] , bestaande in de levering van onjuiste dakplaten, aan haar kan worden toegerekend, is zij jegens [de V.O.F. ] schadeplichtig, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld. Grief 7 van [appellante] faalt om die reden.
3.15.1.
De grieven 11 en 12 van [appellante] hebben betrekking op de (omvang van) de schadeplicht van [appellante] en op de vraag of een deel van de schade voor rekening van [de V.O.F. ] dient te blijven.
3.15.2.
Het standpunt van [appellante] dat [de V.O.F. ] geen schade heeft geleden omdat de geleverde dakplaten prima voldoen en de opdrachtgever tevreden is, kan niet worden aanvaard, gelet op hetgeen in het voorgaande hieromtrent is overwogen.
3.15.3.
De rechtbank heeft aan schade een bedrag van € 36.929,- toegewezen, bestaande uit:
- € 29.459,- voor werkzaamheden en materiaal ten behoeve van de vervanging van de platen;
- € 450,- voor een keet met WC;
- € 720,- voor aanvoer en lossen van de nieuwe platen;
- € 5.220,- voor de afvoer en het storten van de oude platen;
- € 1.080,- voor het opruimen en de afvoer van het restafval.
3.15.4.
[appellante] acht het toegewezen schadebedrag te hoog. Zij heeft, om dit aan te tonen, een offerte van DTB Staalbouw overgelegd (productie 24 bij nadere antwoordconclusie d.d. 23 januari 2013) waarin een prijs voor het vervangen van de dakpanelen is geoffreerd van € 23.200,-.
Het hof acht deze offerte ontoereikend om af te wijken van het door de rechtbank berekende schadebedrag. Op de eerste plaats begrijpt het hof de offerte van DTB Staalbouw aldus dat de kosten voor de keet, voor de aanvoer en de afvoer van de nieuwe respectievelijk de oude platen en het opruimen van het restafval niet in de offerte zijn begrepen. Verder is in de offerte vermeld dat
“wij ervan uitgaan dat de onderconstructie voldoende sterk is en in lijn liggen, eventuele afwijkingen zijn niet opgenomen en wij zijn hierop niet aansprakelijk te stellen, tegen een eventuele meerprijs, indien nodig, kunnen wij u wel een oplossing aandragen.”
Het hof leidt hieruit af dat voor het vervangen van de dakplaten een prijs is geoffreerd zonder voldoende kennis van de situatie ter plaatse.
Het hof zal, nu de door de rechtbank genoemde bedragen voor het overige niet zijn betwist, uitgaan van de door de rechtbank berekende schade.
3.15.5.
[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld, voor het geval aangenomen zou worden dat zij jegens [de V.O.F. ] schadeplichtig is, dat een deel van de schade moet worden toegerekend aan [de V.O.F. ] zelf, omdat [de V.O.F. ] de mogelijkheid had de schade te beperken en die mogelijkheid ongebruikt heeft gelaten (artikel 6:101 BW).
De rechtbank heeft dit standpunt van [appellante] verworpen. De elfde grief van [appellante] is tegen die beslissing gericht.
3.15.6.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is namens [de V.O.F. ] verklaard:
“Dat de platen te dun waren begonnen wij geleidelijk aan te vermoeden toen wij halverwege de installatie op de ontschuimde rand moesten staan en merkten dat deze gemakkelijk indeukte.”
[de V.O.F. ] is vervolgens nader onderzoek gaan doen naar de precieze dikte van de staalplaat maar is intussen wél doorgegaan met het installeren van de dakplaten. Zij heeft die installatie voltooid. Als reden hiervoor heeft zij opgegeven dat zij daartoe wel genoodzaakt was omdat de oude beschadigde platen waren verwijderd zodat het dak openlag.
[appellante] heeft hieromtrent verklaard dat de noodzaak om verder te gaan met het installeren van de dakplaten ontbrak omdat er goede manieren waren om het dak tijdelijk te dichten terwijl bovendien de schuur leeg was zodat er geen risico bestond op beschadiging van opgeslagen zaken. [de V.O.F. ] heeft deze stellingen van [appellante] niet, of in ieder geval onvoldoende weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan.
Naar het oordeel van het hof kon, in het licht van voormelde feiten en omstandigheden, in redelijkheid van [de V.O.F. ] worden gevergd dat zij, op het moment dat zij – halverwege de installatie van de dakplaten – vermoedde dat onjuiste platen waren geleverd, was gestaakt met de verdere installatie van de dakplaten en met [appellante] in overleg was getreden teneinde oplopende schade te voorkomen. Die schade is mede ontstaan doordat de platen, nadat ze eenmaal op het dak waren gemonteerd, na verwijdering geheel of grotendeels waardeloos zouden zijn, zoals naar het oordeel van hof valt af te leiden uit het rapport van de deskundige Van den Bergh. Overigens gaat [de V.O.F. ] hier zelf ook van uit, getuige haar specificatie van haar schade waarin ook een post is opgenomen voor de afvoer naar de stort van de thans gemonteerde dakplaten.
Nu [de V.O.F. ] desondanks is doorgegaan met het installeren van de geleverde dakplaten dient een deel van de daardoor ontstane schade aan haar te worden toegerekend. Het hof zal dat deel in redelijkheid bepalen op een derde deel van de vastgestelde schade, dit is
€ 12.309,67. Het restant van de schade, groot € 24.619,33, dient voor rekening van [appellante] te komen.
3.15.7.
Het voorgaande betekent dat grief 11 van [appellante] in zoverre slaagt.
3.15.8.
[appellante] heeft in haar pleitnota ook nog bepleit het voor haar rekening komende schadebedrag te verminderen omdat [de V.O.F. ] inmiddels al zeven jaar gebruik heeft gemaakt van de geleverde platen. In feite wenst [appellante] dat een gebruiksvergoeding wordt vastgesteld ten laste van [de V.O.F. ] . Niet alleen is dit punt in een te laat stadium van de procedure aangevoerd, maar bovendien ontbreekt de grond voor een gebruiksvergoeding in dit geval, zodat het hof aan het hier gestelde voorbijgaat.
3.16.
[appellante] heeft, bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep, gevorderd dat [de V.O.F. ] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank d.d. 17 april 2013 aan [de V.O.F. ] heeft betaald, met wettelijke rente vanaf de dag van betaling. Gelet op het hiervoor overwogene is die vordering toewijsbaar tot een bedrag van € 12.309,67 met wettelijke rente.
3.17.1.
[de V.O.F. ] heeft bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten die zij, [de V.O.F. ] , heeft gemaakt in het kader van het verzoek tot vaststelling van een voorlopig deskundigenonderzoek en in de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.17.2.
Wat betreft de kosten die [de V.O.F. ] heeft gemaakt in verband met de procedure tot het verrichten van een voorlopig deskundigenonderzoek overweegt het hof dat die vordering alleen al niet toewijsbaar is omdat het hof in de beschikking van 16 januari 2014 de kosten, betrekking hebbend op de procedure tot vaststelling van een voorlopig deskundigenonderzoek, heeft gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. Daarmee is op dit punt reeds beslist.
Wat betreft de kosten die [de V.O.F. ] heeft gemaakt voor het inschakelen van een eigen deskundige is het hof van oordeel dat die kosten voor rekening van [de V.O.F. ] zelf dienen te blijven omdat ten aanzien van die kosten niet is voldaan aan de maatstaf in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.
3.17.3.
Wat betreft de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in eerste aanleg en in hoger beroep ziet het hof onvoldoende reden om in deze zaak af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief, zodat de vermeerderde vordering van [de V.O.F. ] ook op dat punt niet toewijsbaar is. Het hof merkt hierbij op dat de kosten van rechtsbijstand die in het kader van de feitelijke uitvoering van het deskundigenbericht zijn gemaakt ook in het liquidatietarief geacht moeten worden te zijn begrepen.
3.18.
[appellante] is te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij is dan ook terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Dat geldt mede voor de beslagkosten en de kosten voor de verleende bankgarantie. De grieven 13 en 14 van [appellante] falen om die reden.
3.19.
Ook in hoger beroep dient [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeel, zoals hierna zal worden bepaald.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen in conventie;
vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie, doch uitsluitend voor zover [appellante] daarin is veroordeeld om aan [de V.O.F. ] een bedrag te betalen van € 36.929,- met wettelijke rente en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt het door [appellante] aan [de V.O.F. ] verschuldigde schadebedrag vast op
€ 24.619,33 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 november 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [de V.O.F. ] tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van
€ 12.309,67, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling van dat bedrag door [appellante] aan [de V.O.F. ] , tot aan de dag van terugbetaling;
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, voor het overige;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [de V.O.F. ] op € 1.862,- voor vast recht en op € 5.877,- voor salaris van de advocaat, en wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2018.
griffier					rolraadsheer