ECLI:NL:CBB:2018:347
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/902, 16/903, 16/904
18050
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 24 juli 2018 in de zaken tussen
TenneT TSO B.V. (TenneT), appellante
(gemachtigde: mr. C.H.R.M. van der Hoeven),
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. L.H.J. Dabekaussen, mr. R. Rodenrijs, mr. E. Doing-Bierens en mr. J.J. Reuveny).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
Vereniging Energie Nederland
(VEN)
(gemachtigden: mr. N.R. Geerts-Zandveld en mr. P.B. Gaasbeek) en
Vereniging voor Energie en
Milieu en Water (VEMW)
(gemachtigde: mr. M.A.R.I.A. Vreeke).
Procesverloop
Bij besluiten van 30 augustus 2016 heeft ACM op grond van artikel 41, eerste en tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) de methoden transporttaken en systeemtaken TenneT vastgesteld voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2021 (methodebesluit transporttaken en methodebesluit systeemtaken).
Bij besluit van 12 september 2016 heeft ACM op grond van artikel 42b, eerste lid, van de Elektriciteitswet de methode netbeheerder van het net op zee TenneT vastgesteld voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2021 (methodebesluit net op zee).
TenneT heeft tegen deze besluiten beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Op 9 december 2016 en 21 april 2017 hebben regiezittingen plaatsgevonden.
TenneT heeft een repliek ingediend, ACM heeft daarop met een dupliek geantwoord.
Ten aanzien van een aantal stukken dat ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 13 november 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd geacht. VEN en VEMW hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van een deel (niet alle) van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 en 29 januari 2018. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden.
Overwegingen
Achtergrond van de geschillen
1.1
TenneT is de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Haar taken zijn neergelegd in artikel 16 van de Elektriciteitswet. Ingevolge de artikelen 10 en 16 van de Elektriciteitswet heeft zij een wettelijk monopolie.
1.2
ACM heeft in het methodebesluit transporttaken de methode tot vaststelling van de korting van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (de rekenvolumina), in het methodebesluit net op zee voor het eerst de methode tot vaststelling van de x-factor en de toegestane inkomsten voor TenneT, en in het methodebesluit systeemtaken de methode van regulering voor de in artikel 16, tweede lid, van de Elektriciteitswet genoemde systeemtaken van TenneT bepaald.
1.3
De uitgangspunten voor regulering zijn bevordering van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering, de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid en de meest doelmatige kwaliteit van het transport en de systeemtaken, waarbij de tarieven niet hoger zijn dan noodzakelijk om de kwaliteit van het transport en de systeemtaken te behouden, en het verzekeren dat de landelijk netbeheerder op de lange termijn in ieder geval geen rendement behaalt dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk is (artikel 41, eerste en derde lid, artikel 41e, tweede lid, en artikel 42b, eerste lid, van de Elektriciteitswet).
2.1
Het beroep van TenneT is gericht tegen de methode tot vaststelling van de x-factor, de factor die bepaalt naar welk niveau de begininkomsten zich gedurende de reguleringsperiode moeten ontwikkelen. Meer in het bijzonder heeft het beroep betrekking op de wijze waarop ACM de Weighted Average Cost of Capital (WACC), de statische efficiëntie (thèta) en de frontier shift heeft bepaald. Voorts richt het beroep zich tegen het ontbreken van een toezegging dat ACM bepaalde kostenposten zal nacalculeren.
2.2
Tijdens de regiezittingen zijn afspraken gemaakt over het tijdpad voor de proceshandelingen. Dat schema, dat met een brief van 2 mei 2017 is bevestigd, voorzag erin dat uiterlijk op 20 oktober 2017 de laatste processtukken tussen partijen zouden worden gewisseld. Op 25 juli 2017 vroeg VEMW haar als partij tot de gedingen toe te laten en dat verzoek heeft het College met een brief van 11 augustus 2017 gehonoreerd. Ook al was VEMW niet betrokken bij de over het processchema gemaakte afspraken, zij kan daaraan wel worden gehouden. Zij was immers van het processchema op de hoogte en het tijdstip van haar toelating als partij stond niet eraan in de weg zich in dat schema te voegen. VEMW heeft haar zienswijze op 11 januari 2018 ingediend. Dat gebeurde dus, zonder dat VEMW daarvoor toestemming had gevraagd, (veel) later dan voorzien in het processchema. VEMW handelde daarmee in strijd met de goede procesorde en het College ziet hierin aanleiding om haar zienswijze niet bij de beoordeling van de beroepen van GTS en VEN betrekken.
2.3.
VEN en VEMW onthouden, als overwogen, hun toestemming om een deel van de als vertrouwelijk aangemerkte stukken in de beoordeling te betrekken. Die stukken kan en zal het College buiten beschouwing laten, waarbij het College aantekent dat die stukken - mede gelet op zijn hierna volgende oordeel - voor zijn oordeelsvorming van weinig belang lijken.
Omvang van het geding
3.	In de uitspraak van 8 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:374) bepaalde het College dat ACM voor de reguleringsperiode 2014-2016 een voorzichtigheidsmarge van 10% (in plaats van 5%) op de uitkomsten van de benchmark STENA2012 moest hanteren. Die uitspraak was voor ACM de aanleiding om het in beroep voorliggende methodebesluit transporttaken te wijzigen onder de aantekening dat die wijziging doorwerkt in het methodebesluit systeemtaken vanwege de identieke toepassing van de statische efficiëntie in de beheerkosten van de systeemtaken. Het College gaat ervan uit dat ACM hiermee zowel het methodebesluit transporttaken als het methodebesluit systeemtaken heeft gewijzigd. Het beroep heeft op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op het methodebesluit transporttaken en methodebesluit systeemtaken, zoals ACM deze op 13 april 2017 heeft aangepast.
Weighted Average Cost of Capital (WACC)
4.1.1
Artikel 41, derde lid, van de Elektriciteitswet luidt voor zover hier van belang:
"De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk."
Artikel 42b, derde lid, van de Elektriciteitswet luidt voor zover hier van belang:
"De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder van het net op zee in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk."
4.1.2
Het redelijk rendement stelt ACM gelijk aan de WACC, die bestaat in een gewogen procentuele vergoeding voor de kostenvoet eigen en vreemd vermogen. Bij het bepalen van de WACC neemt ACM voor zowel de kostenvoet vreemd vermogen, als voor de kostenvoet eigen vermogen de risicovrije rente als basis. Voor de kostenvoet vreemd vermogen telt ACM daar het specifieke risico voor financiers van netbedrijven (de renteopslag) en een opslag voor de transactiekosten bij op. Voor de kostenvoet eigen vermogen telt ACM bij de risicovrije rente het specifieke risico van aandeelhouders van netbedrijven op. Dit specifieke risico is het product van de marktrisicopremie en de equity bèta.
De equity bèta is een maat voor het risico dat een investeerder loopt door te investeren in (de aandelen van) een specifieke onderneming ten opzichte van het risico van het investeren in de marktportfolio. ACM maakt gebruik van een vergelijkingsgroep die bestaat uit ondernemingen met activiteiten die volgens haar zoveel mogelijk overeenkomen met de gereguleerde activiteiten van de netbeheerder voor het vaststellen van de equity bèta. Omdat netbeheerders niet beursgenoteerd zijn, is het niet mogelijk de equity bèta op basis van geobserveerde marktwaarden te berekenen maar wordt deze benaderd aan de hand van de bèta van beursgenoteerde ondernemingen met soortgelijke activiteiten (de vergelijkingsgroep). De criteria die ACM hanteert bij het vaststellen van de vergelijkingsgroep voor de bèta zijn:
- de activiteiten van de bedrijven zijn vergelijkbaar met de activiteiten van de Nederlandse netbeheerders;
- de bedrijven worden op tenminste 90% van alle handelsdagen verhandeld;
- de bedrijven hebben een omzet van tenminste 100 miljoen euro;
- de vergelijkingsgroep bevat idealiter tenminste 10 bedrijven.
ACM heeft het onderzoeksbureau Rebel gevraagd om op basis van deze criteria een vergelijkingsgroep te bepalen, met dien verstande dat het in de praktijk niet mogelijk is om aan alle criteria te voldoen, waardoor er dus afwegingen moeten worden gemaakt. Gegeven de vergelijkbare aard van de activiteiten, de vergelijkbare risico’s en de overeenkomsten in de reguleringssystematiek tussen netbeheerders elektriciteit en gas bestaat de vergelijkingsgroep voor de bèta zowel uit elektriciteitsnetbeheerders als gasnetbeheerders. Indien ondernemingen in de vergelijkingsgroep voor de bèta ook andere activiteiten ontplooien, heeft ACM de ondernemingen opgenomen waarvan het risicoprofiel zo min mogelijk afwijkt van het risicoprofiel van de gereguleerde activiteiten van de netbeheerders. Tevens is beoordeeld of de aandelen van ondernemingen die zijn geselecteerd in de vergelijkingsgroep voor de bèta in redelijke mate verhandelbaar (liquide) zijn. In de vorige methodebesluiten gaf ACM aan dat de vergelijkingsgroep uit minimaal tien bedrijven zou moeten bestaan. In haar rapport "The WACC for the Dutch TSO’s en DSO’s" (Rebel-rapport) geeft Rebel echter aan dat het niet mogelijk is om op basis van de criteria tien bedrijven te selecteren die alle van een voldoende kwaliteit zijn om opgenomen te worden in de vergelijkingsgroep. Uiteindelijk komt zij uit op een vergelijkingsgroep van acht bedrijven.
4.1.3
Er is een onderscheid tussen de asset bèta en de equity bèta. De equity bèta is een indicatie van het marktrisico van de aandelen van een onderneming, terwijl de asset bèta het marktrisico weergeeft van de aandelen als ware het bedrijf gefinancierd met 100% eigen vermogen. De hoogte van de equity bèta is daarom mede afhankelijk van de wijze van financiering van een onderneming (de mate waarin een onderneming met vreemd vermogen is gefinancierd, uitgedrukt als fractie van het totale vermogen, hierna ook: gearing) en de voor de onderneming geldende belastingvoet. ACM berekent de equity bèta voor netbeheerders in drie stappen. Eerst worden de equity bèta’s van de bedrijven in de vergelijkingsgroep bepaald. De asset bèta’s worden vervolgens bepaald door de equity bèta’s van de vergelijkbare bedrijven te corrigeren voor de financieringsstructuur en de belastingvoet van de afzonderlijke bedrijven. Ten slotte wordt de equity bèta van de Nederlandse netbeheerders bepaald door de asset bèta te corrigeren voor de door ACM voor de Nederlandse netbeheerders vastgestelde parameters gearing en belastingvoet.
4.1.4
De equity bèta van elk vergelijkbaar bedrijf wordt bepaald door de correlatie te meten tussen het rendement op de aandelen van de betreffende onderneming en het rendement op de marktindex. Voor de vergelijkbare bedrijven in de eurozone gebruikt ACM hierbij de EUROSTOXX TMI index, voor Amerikaanse bedrijven is dit de S&P 500. Ten aanzien van de datafrequentie overweegt ACM dat een hogere datafrequentie leidt tot statistisch betrouwbaardere resultaten omdat het aantal waarnemingen groter is, maar kan leiden tot onderschatting van de bèta wanneer aandelen een lage liquiditeit hebben. Voor- en nadelen afwegende kiest ACM ervoor om uit te gaan van een dagelijkse frequentie. Ten aanzien van de referentieperiode acht ACM het wenselijk om aan te sluiten aan de referentieperiode die bij de andere parameters wordt gebruikt. Daarom gebruikt ACM een referentieperiode van drie jaar ook ten aanzien van de bèta. Voor de bepaling van de asset bèta voor de Nederlandse netbeheerders neemt ACM de mediaan van de asset bèta’s. De mediaan is in dit geval relevant, omdat de waarden van de asset bèta’s van de vergelijkingsgroep voor de bèta mogelijk niet normaal verdeeld zijn. Door de asset bèta op de mediaan te baseren, wordt voorkomen dat de bèta onevenredig wordt beïnvloed door een uitschieter van de asset bèta van een onderneming binnen de vergelijkingsgroep voor de bèta.
4.1.5
ACM hanteert een reële WACC die wordt vastgesteld door de gemeten risicovrije rente te schonen voor Nederlandse inflatie die later via de indexatie wordt vergoed. In het verleden stelde ACM de WACC en de inflatie vast voor de gehele reguleringsperiode. Met de invoering van het trapjesmodel stelt ACM de WACC gescheiden vast voor het beginpunt (2016) en het eindpunt (2021) van de reguleringsperiode. Daarom maakt ACM een aparte schatting voor de inflatie in beide jaren, maar door de werking van de x-factor is deze schatting van invloed op de inkomsten gedurende de gehele reguleringsperiode. ACM gebruikt twee soorten bronnen voor deze schatting, namelijk de realisaties van inflatie uit het verleden en de voorspellingen van gerenommeerde instanties zoals ECB, CPB en DNB. Het nadeel van het gebruiken van voorspellingen is dat deze van jaar op jaar volatiel zijn en er slechts weinig cijfers beschikbaar zijn. Zij zijn daarom onvoldoende robuust als enige schatter voor de inflatie. De gerealiseerde inflatiecijfers van het CBS middelt ACM over meerdere jaren en daardoor ontstaat een robuuste schatter, die echter, naarmate meer jaren uit het verleden zijn betrokken, afneemt in representativiteit. ACM gebruikt daarom het gemiddelde van de gerealiseerde CBS inflatie over de jaren 2013, 2014 en 2015. Rebel heeft berekend dat die inflatie in Nederland 1,03% was.
4.1.6
Het gecombineerde gebruik van inflatievoorspellingen en gerealiseerde inflatiecijfers is bedoeld om te komen tot een goede balans tussen representativiteit en robuustheid. ACM kent gelijk gewicht toe aan de voorspellingen en de gemiddelde inflatie over de afgelopen drie jaren en weegt beide cijfers even zwaar. De WACC 2016 baseert ACM op realisaties van de Nederlandse inflatie over de jaren 2013 tot en met 2015 (50%) en de inflatieverwachting voor 2016 (50%). Voor de WACC 2021 baseert ACM de inflatie op dezelfde mix van historische gegevens (50%) en lange termijn inflatieverwachting (50%). Op basis hiervan bepaalt ACM de inflatieverwachting voor 2016 op 0,5% en voor 2021 op 1,8%. Voor het jaar 2016 wordt dit gebaseerd op de voorspellingen van het CPB en de DNB. Voor het jaar 2021 is dit gebaseerd op de lange termijnverwachting van de ECB. Op basis van bovenstaande hanteert ACM een inflatie voor 2016 van 0,77% en voor 2021 van 1,42%.
4.2.1
TenneT heeft twee argumenten aangevoerd waarom ACM de gearing niet juist zou hebben berekend.
4.2.2
Zij wijst er allereerst op dat ACM ermee instemt dat bij de berekening van de asset bèta consistentie moet bestaan tussen enerzijds de periode waarover ACM de equity bèta bepaalt en anderzijds de periode waarover zij de belastingvoet en gearing voor de berekening van de asset bèta vaststelt. Veranderingen in de gearing en belastingvoet kunnen immers een effect hebben op de gemeten equity bèta van de bedrijven in de vergelijkingsgroep. ACM heeft toegezegd de berekening van de asset bèta aan te passen in de zin dat zij bij de correctie van de gemiddelde equity bèta’s over de periode 2013-2015 voor de belastingvoet en gearing, ook de gemiddelde belastingvoet en gearing over dezelfde periode zal gebruiken. Nu ACM in reactie op de zienswijze van TenneT de equity bèta voor de hele periode 2013-2015 op dagbasis heeft bepaald, ligt het in de lijn der verwachting dat zij dit ook voor de gearing doet. ACM heeft hiervoor echter alleen de (spot)waarden gebruikt voor de jaren 2013, 2014 en 2015. Gelet op het feit dat marktkapitalisaties gedurende een jaar sterk fluctueren, leidt het gebruik van een spotwaarde - die een momentopname is - tot (een risico op) een over- of onderschatting van de waarde voor het gehele jaar.
4.2.3
In de tweede plaats berekent ACM de gearing op basis van totale schuld in plaats van netto schuld. TenneT noemt als voorbeeld twee bedrijven met een eigen vermogen van 100. Het ene bedrijf heeft een schuld van 110, maar 10 in kas, terwijl het andere bedrijf een schuld van 100 heeft zonder kas. Berekening van gearing aan de hand van totale schuld leidt in dit geval tot een andere gearing voor het eerste bedrijf (110/100 = 1,1), dan voor het tweede bedrijf (100/100 = 1), terwijl er in economische zin geen enkel verschil bestaat. Dit is niet logisch en ook niet consistent met de methode de ACM in voorgaande reguleringsperiodes en bij de regulering van andere sectoren heeft toegepast. Volgens een analyse van het door TenneT geraadpleegde economische onderzoeksbureau Oxera zou, als de gearing juist zou zijn berekend, de WACC 0,1% hoger zijn uitgekomen.
4.2.4
ACM erkent dat zij de gearing op basis van de netto schuld had moeten berekenen. In zoverre slaagt het beroep van TenneT. ACM moet de WACC herberekenen met de netto schuld als basis bij de berekening van de gearing.
4.2.5
Het College volgt TenneT echter niet in haar standpunt dat ACM de gearing op dagbasis moet bepalen. Het College hanteert als uitgangspunt dat ACM bij het maken van de binnen haar beoordelingsvrijheid vallende keuzes een afweging mag maken waarbij zij rekening houdt met de voordelen van een grotere precisie maar ook met de hiermee gemoeide kosten. Bij de bepaling van de equity bèta is het voor ACM weinig bezwaarlijk om dit op dagbasis te doen, aangezien zij hierbij uit kan gaan van eenvoudig verkrijgbare beurskoersen. Op dagbasis berekenen van de gearing is daarentegen aanmerkelijk bezwaarlijker. Het College acht het dan ook niet onredelijk dat ACM zich bij de bepaling van de gearing heeft gebaseerd op de jaarverslagen, waaruit de gearing relatief eenvoudig valt te bepalen. Dit zou mogelijk naders zijn indien er sprake was van bijzondere omstandigheden die op voorhand de verwachting rechtvaardigen dat bepaling op dagbasis tot een significant andere en/of preciezere uitkomst zou leiden, maar van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.
4.3
TenneT heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden die GTS in zaak 17/409 en Netbeheer Nederland (Netbeheer) in de zaken 16/907 en 16/911 hebben ingebracht tegen de samenstelling van de vergelijkingsgroep die ACM heeft gebruikt voor de bepaling van de asset bèta. Het College heeft in de die zaken geoordeeld dat ACM bij de bepaling van de asset bèta dient uit te gaan van een vergelijkingsgroep waarin Fluxys niet is opgenomen. In zoverre slaagt deze beroepsgrond van TenneT. ACM zal de WACC dienovereenkomstig moeten herberekenen.
4.4.1
TenneT is van mening dat de door ACM gebruikte schattingen voor de bepaling van de inflatie niet robuust en niet representatief zijn. In de eerste plaats zijn de door ACM gebruikte Nederlandse inflatieverwachtingen voor het jaar 2016 niet actueel. De schatter voor 2016 (0,5%) is gebaseerd op een middeling van de inflatieverwachtingen van het CPB (0,3%) en DNB (0,7%) voor het jaar 2016. Deze verwachtingen zijn gepubliceerd in maart 2016. Er zijn echter meer actuele inflatieverwachtingen door het CPB en DNB afgegeven in respectievelijk mei en juni 2016, waarbij zij hun verwachtingen hebben bijgesteld tot respectievelijk 0,1% en 0,2%. Op basis van het gemiddelde hiervan en het historisch gemiddelde over de periode 2013-2015 van 1,03% zou daarmee de schatter voor 2016 uitkomen op 0,59% in plaats van 0,77%. In de tweede plaats heeft ACM de langere inflatieverwachting van de ECB voor de hele eurozone meegenomen als schatter van de Nederlandse inflatie. De ECB hanteert als (monetair) doel om een inflatie te bewerkstelligen van onder, maar dichtbij, de 2%, en dat doet afbreuk aan de neutraliteit van haar (daarmee overeenkomende) inflatieverwachting. TenneT meent dat ACM enkel gebruik had mogen maken van de meest actuele inflatieverwachtingen van Nederlandse instanties. TenneT heeft zich voorts aangesloten bij de door Netbeheer tegen de bepaling van de inflatie ingebrachte beroepsgronden. Netbeheer stelt zich op het standpunt dat de inflatie in 2021 voor 100% dient te worden gebaseerd op het rekenkundig gemiddelde van de laatste drie jaren.
4.4.2
ACM heeft er op gewezen dat Rebel haar onderzoek op 29 maart 2016 uitbracht en dat ACM op 6 april 2016 de ontwerpbesluiten heeft gepubliceerd. Het verwerken van latere gegevens past volgens ACM niet in een procedure waarin netbeheerders en andere belanghebbenden de gelegenheid krijgen om een zienswijze in te dienen. Daarnaast wijst ACM op een onderzoek van de ECB waaruit blijkt dat de inflatieverwachtingen voor de eurozone als geheel in lijn liggen met de verwachtingen voor Nederland. Dat de ECB instrumenten heeft om de inflatie te beïnvloeden, vindt ACM juist een aanvullend argument om te kiezen voor de verwachting van de ECB, die daardoor immers tracht de realisatie van de inflatie zo dicht mogelijk bij de verwachtingen te laten uitkomen.
4.4.3
Het College stelt voorop dat voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd - waaronder de inflatie - meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de keuze voor deze methoden aan ACM een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. De door ACM gebruikte methode, waarbij zij zowel gewicht toekent aan gerealiseerde inflatiecijfers uit het recente verleden als aan toekomstvoorspellingen, is door TenneT als zodanig niet bestreden. Ter discussie staat of ACM voor de inflatieverwachtingen over 2016 de meest recente schattingen diende te nemen uitgaande van de datum van het bestreden besluit, dan wel kon volstaan met schattingen die als de meest recente konden worden aangemerkt ten tijde van het publiceren van het ontwerpbesluit. Het College acht de keuze van ACM voor dat laatste niet onrechtmatig. In beide gevallen gaat het om (niet meer dan) schattingen die vallen binnen de voor dergelijke schattingen op de gegeven tijdstippen te verwachten bandbreedte. Hoewel een meer recente schatting mogelijkerwijze een grotere voorspellingskracht toekomt, is dit voordeel niet evident groter dan het nadeel dat deze schatting geen voorwerp kan vormen van debat in de zienswijzeprocedure. De keuze voor een schatter die betrekking heeft op de inflatie in het jaar 2021 staat als zodanig evenmin ter discussie. De vraag is of ACM zich voor 50% heeft mogen baseren op de voorspelling van de ECB. Het College volgt niet het standpunt dat de voorspelling voor 2021 geheel - en niet voor 50% zoals door ACM is gedaan - had moeten worden gebaseerd op de gerealiseerde gegevens uit de jaren 2013 tot en met 2015. Als het ACM is toegestaan om de zeggingskracht van deze gegevens niet bepalend te achten voor 2016, maar ook voorspellingen voor 2016 mee te nemen, dan ligt het in de lijn dat ACM deze gegevens evenmin bepalend hoeft te achten voor een verder in de toekomst liggend tijdstip. Dit geldt temeer nu de inflatie over de jaren 2013 tot en met 2015 als historisch gezien aanmerkelijk lager dan gemiddeld valt aan te merken. Het alternatief om zich voor 50% op de voorspelling van de ECB te richten, acht het College niet onbegrijpelijk. De ECB kan worden beschouwd als het meest gezaghebbende monetaire instituut in de eurozone en ACM heeft er terecht op gewezen dat ECB ook in staat is in zekere mate sturing te geven aan het inflatieniveau. Het College betrekt bij zijn oordeel ook het feit dat DNB, de enige instantie die qua gezag in elk geval voor de situatie in Nederland zou kunnen wedijveren, geen inflatievoorspelling voor 2021 heeft afgegeven.
Frontier shift
5.1
Het onderzoek naar de frontier shift is uitgevoerd door het economisch adviesbureau Oxera, met de studie "Study on ongoing efficiency for Dutch gas and electricity TSOs". De term "frontier shift" of "dynamische efficiëntie" duidt de verwachte productiviteitsverbetering door technologische vooruitgang en lagere inkoopprijzen. ACM gebruikt bij het bepalen van de frontier shift data over de historisch gerealiseerde productiviteitsverandering in geselecteerde sectoren van de Nederlandse economie in combinatie met studies die inzicht geven in de productiviteitsverbetering van buitenlandse TSO’s. Deze twee parameters vormen samen de bandbreedte waarbinnen ACM de frontier shift heeft vastgesteld. Oxera heeft de frontier shift berekend op basis van twee maatstaven. De eerste is de totale factorproductiviteit (TFP). Deze maatstaf voor productiviteitsgroei berekent de toename in output die niet verklaard kan worden vanuit een toename in input. Een stijging in TFP representeert hiermee technologische vooruitgang. Daarnaast kunnen in verhouding (relatief aan de algemene prijsontwikkeling) lagere inkoopprijzen (voor de inputs kapitaal, arbeid en tussenproducten) de kosten per eenheid product verlagen. ACM acht een dergelijke verandering in de inkoopprijzen relevant voor de berekening van de frontier shift. Deze verandering wordt echter niet meegenomen in de TFP. Daarom wordt de verandering in de inkoopprijzen afzonderlijk berekend om daarna gecombineerd te worden met de TFP. Een andere maatstaf voor productiviteitsgroei is de output prijzen index (OPI). De OPI combineert, onder de aanname van concurrerende markten, de elementen van totale factorproductiviteit en het inflatieverschil in één indicator. Een daling in OPI weerspiegelt daarmee zowel technologische vooruitgang als (relatief) lagere inkoopprijzen. ACM bepaalt de productiviteitsverandering van de geselecteerde sectoren op basis van zowel TFP als OPI.
Hierbij is gebruik gemaakt van een selectie van acht sectoren namelijk; telecommunicatie, IT, professionele / wetenschappelijke / technische / administratieve en ondersteunende functies, bouw, financiële dienstverlening, transport en opslag, reparatie en installatie van bedrijfsmiddelen en elektriciteit, gas en water. Er zijn geen data beschikbaar over het aandeel van de activiteiten van de TSO’s binnen de sectoren. Omdat het daarom onmogelijk was om de sectoren te wegen op basis van de kosten, hebben alle sectoren evenveel gewicht gekregen. De meetperiode is 1992-2008. Deze periode omvat twee volledige business cycles met elk zowel economische neergang als economisch herstel en groei. Met bovengenoemde sectorselectie en meetperiode berekent Oxera een TFP van 0,4% en een OPI van -0,5%. Rekening houdend met (relatief) lagere inkoopprijzen gemeten met het inflatieverschil (0,4% + 0,1% = 0,5% verbetering) geeft de TFP hetzelfde beeld van dynamische efficiëntie als de schatting op basis van OPI (0,5% verbetering). Deze productiviteitsverbetering wordt door de frontier shift gedreven en ACM gaat derhalve uit van de waarde 0,5% voor frontier shift op basis van de geselecteerde Nederlandse economische sectoren. Bij het selecteren van relevante studies naar de frontier shift bij buitenlandse TSO’s heeft Oxera erop gelet dat deze geen catch-up (inhaalslag van inefficiënte netbeheerders om even efficiënt te worden als de best presterende netbeheerders) of schaalvoordeel effecten bevatten, gebaseerd zijn op elektriciteit TSO’s en een focus hebben op de totale kosten van TSO’s. Ook heeft Oxera de kwaliteit van de studies, in de zin van een robuuste methodologie, lengte van de meetperiode en eventuele kwesties met data, in de afweging betrokken om studies wel of niet mee te nemen. Het gegeven dat deze frontier shifts gemeten zijn voor TSO’s buiten Nederland of zelfs buiten Europa, doet volgens Oxera niets af aan de representativiteit ervan voor Nederlandse TSO’s. Voor dit besluit zijn vier onderzoeken gebruikt met een gemiddelde frontier shift van 1,5%. Hoewel de buitenlandse studies zonder meer representatief worden geacht voor de Nederlandse situatie, adviseert Oxera meer gewicht toe te kennen aan de empirische analyse van Nederlandse sectoren. Reden hiervoor is dat bij de buitenlandse onderzoeken de schattingen voor elektriciteit ver uiteenlopen. ACM neemt dit advies over. ACM kiest er voor de empirische analyse van Nederlandse sectoren voor ¾ mee te wegen en de bevindingen bij buitenlandse TSO’s voor ¼. ACM besluit een frontier shift voor TenneT vast te stellen van 0,8%. ACM past deze frontier shift toe op alle kosten.
5.2.1
TenneT heeft tegen het vaststellen van de frontier shift aangevoerd dat ACM de productiviteitsverbetering van de in haar ogen vergelijkbare en representatieve economische sectoren ongewogen heeft meegenomen. TenneT verzet zich niet tegen de selectie van de sectoren die ACM heeft gemaakt. Door alle sectoren voor een gelijke 12,5% mee te wegen bij de berekeningen, gaat ACM er echter aan voorbij dat niet elke sector even relevant is voor TenneT. De uitkomst is een frontier shift die ongeveer tien keer zo hoog is als de productiviteitsverbetering van de gehele Nederlandse economie (0,05%). TenneT vindt deze keuze van ACM opmerkelijk omdat haar adviseur Oxera elders heeft betoogd dat een voordeel van de TFP-methode is dat rekening kan worden gehouden met een weging aan de hand van de kostenbasis van het desbetreffende bedrijf. Oxera beschikt ook over de kennis en methoden om een dergelijke weging uit te voeren en ACM beschikt over de daarvoor benodigde gegevens, of kan aan die gegevens komen. De stelling van ACM dat het niet mogelijk is om een één-op-één vergelijking te maken tussen activiteiten en sectoren is derhalve onvoldoende onderzocht en gebrekkig gemotiveerd. Volgens eigen onderzoek van TenneT op basis van haar kostenstructuur, heeft telecom geen aandeel van 12,5% in haar kostenbasis, maar slechts van 3 à 4%. Dit is van groot belang, want waar enerzijds de productiviteitsverbeteringen van voor TenneT relevante sectoren nog geen 1% zijn of zelfs negatief, is de telecomsector een outlier in de zin dat zij een sterke productiviteitsverbetering laat zien: 2,2% in geval van TFP en 4,5% in geval van OPI. Oxera heeft hierop gereageerd door het belang van IT en telecom voor netbeheerders te benadrukken, waarbij beide steeds in één adem werden genoemd. TenneT betwist niet het belang van de IT-sector, maar wel specifiek dat van telecom.
5.2.2
TenneT heeft als tweede beroepsgrond aangevoerd dat ACM zich mede heeft gebaseerd op sterk verouderde en niet te achterhalen, buitenlandse, academische studies, die bovendien zien op netbeheerders die niet (structureel) te vergelijken zijn met TenneT. De meetperiode van drie tot vier jaar is te kort en ook Oxera zelf stelt dat om tot robuuste conclusies te komen een minimumperiode van acht jaar nodig is. De resultaten van de buitenlandse studies lopen sterk uiteen en zijn niet verifieerbaar. De stelling van ACM staat haaks op de conclusie van Oxera, waarin deze problemen worden erkend. TenneT acht het ook niet juist dat ACM aan deze studies het gewicht van ¼ heeft gegeven. De Amerikaanse en Noorse bedrijven waarop de studies zijn gebaseerd, zijn geen met TenneT structureel vergelijkbare netbeheerders. Belangrijke verschillen zijn dat deze bedrijven alleen de transmission owners van wat transmissielijnen zijn, maar niet verantwoordelijk zijn voor de bedrijfsvoering van de transmissienetten (de systeemtaken) en dat zij anders dan TenneT verticaal zijn geïntegreerd. De Amerikaanse bedrijven zijn dan ook terecht niet langer door ACM betrokken bij de berekening van de WACC. ACM en Oxera zijn bovendien niet nagegaan in hoeverre de inkoopkosten energie en vermogen zijn betrokken in de buitenlandse studies, terwijl ACM zelf is afgestapt van haar bestendige praktijk om de frontier shift niet op deze kosten toe te passen. TenneT verzoekt het College om ACM op te dragen om een gewogen frontier shift toe te passen en daarnaast de gebruikte buitenlandse bronnen buiten beschouwing te laten.
5.2.3
VEN is juist de opvatting toegedaan dat de frontier shift te laag is vastgesteld. ACM baseert zich op empirisch onderzoek van Oxera en een literatuurstudie naar buitenlandse onderzoeken, maar laat het regulatoir onderzoek buiten beschouwing. Dit zou een frontier shift hebben opgeleverd van 0-1,5% voor elektriciteit en 0,3-1,5% voor gas. ACM heeft weliswaar een zekere beoordelingsvrijheid, maar laat na de keuzes die zij binnen deze vrijheid maakt te motiveren.
5.3
ACM beklemtoont dat haar bij het vaststellen van de frontier shift beoordelingsruimte toekomt. Zij meent aan haar verplichting om bij de voorbereiding de nodige kennis over de relevante feiten te vergaren, te hebben voldaan door het onderzoek naar de frontier shift door Oxera te laten uitvoeren. De keuze om bij de bepaling van de frontier shift uit te gaan van ongewogen gemiddelden per representatieve sector acht ACM logisch en inzichtelijk gemotiveerd en Oxera heeft geen andere methodiek gebruikt dan CEPA in de vorige reguleringsperiode. TenneT heeft haar bezwaren tegen een continuering van deze aanpak in een zo laat stadium naar voren gebracht dat het ook niet meer mogelijk was het methodebesluit op dit punt aan te passen. Volgens ACM leidt de door TenneT voorgestane benadering ook niet tot een betere berekening van de frontier shift. De data die nodig zijn om een één-op-één-vergelijking te maken tussen activiteiten en sectoren zijn niet voorhanden en meetproblemen op een meer gesplitst niveau zouden de nauwkeurigheid van productiviteitsschattingen juist in gevaar brengen. Het is ook zo dat de outputs en activiteiten die een bepaalde industrie voortbrengt, elkaar overlappen. Een gevoeligheidsanalyse heeft aangetoond dat de schattingen waarop Oxera zich baseert robuust zijn. Naar aanleiding van het beroep van TenneT heeft Oxera een aanvullend rapport ingebracht en hierin is uiteengezet dat de wijze van kostentoewijzing die TenneT voorstaat onzekerheid en subjectiviteit met zich brengt en er nogmaals op gewezen dat door de overlap in activiteiten en sectoren een één-op-één koppeling ook niet mogelijk is. Anders dan TenneT doet voorkomen, is het moeilijk om na te gaan in hoeverre een activiteit IT-gebaseerd of telecom-gebaseerd is, aangezien IT-activiteiten in hoge mate afhankelijk zijn van telecominfrastructuur.
5.4
Het College stelt voorop dat ook hier ACM bij de door haar te maken keuzes een afweging mag maken waarbij zij rekening houdt met de voordelen van een grotere precisie maar ook met de hiermee gemoeide kosten. Het College is niettemin van oordeel dat ACM in redelijkheid niet kon komen tot een berekening van de frontier shift op basis van gewogen gemiddelden van bij de productiviteitsberekening betrokken sectoren. Het feit dat andere onderzoeksbureaus als Deloitte en Europe Economics, net als Oxera in een eerdere studie, wél uit zijn gegaan van een sectorweging, vormt een sterke indicatie dat hiertegen geen onoverkomelijke bezwaren bestaan. Het College onderschrijft dat een zekere mate van subjectiviteit onvermijdelijk is bij de vaststelling van parameters. Het had echter in de rede gelegen om in plaats van om die reden van elke genuanceerde weging af te zien, een beredeneerde keuze te maken. Dat de met een dergelijke weging gemoeide kosten prohibitief zouden zijn, acht het College niet aannemelijk. Bovendien dienen deze kosten te worden afgewogen tegen de baten van een grotere precisie. De berekeningen van TenneT suggereren dat een sectorweging zou hebben geleid tot een significant andere uitkomst en niet een marginaal verschil dat geen diepgaander onderzoek door ACM rechtvaardigde. Dit klemt temeer nu de hogere uitkomst van de frontier shift zoals door ACM bepaald, nagenoeg geheel toe te schrijven is aan de productiviteitsstijging in de telecomsector. Het College acht het zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk dat deze sector voor energienetwerken van dusdanig belang is dat dit de hoge frontier shift rechtvaardigt. Daargelaten de vraag of voor de IT-sector iets anders geldt, ziet het College evenmin in waarom de door ACM gestelde overlap tussen IT en telecom in de weg zou staan aan het maken van een op de kenmerken van de gereguleerde energienetwerken gebaseerde weging. Veeleer suggereert het door Oxera berekende verschil in productiviteitsontwikkeling tussen IT en telecom, dat Oxera zich zelf wel degelijk in staat achtte om deze sectoren van elkaar te scheiden. Bij de bedoelde afweging had ACM ook dienen te betrekken dat zij zich uitspreekt over de toekomst, hetgeen inherent een grotere onzekerheid met zich brengt, en dat de door haar uitgesproken toekomstverwachting, indien deze zich niet realiseert, voor de gereguleerde energienetwerkbedrijven ingrijpende consequenties met zich brengt. Aan het voorgaande doet niet af dat TenneT pas in haar zienswijze heeft bepleit dat ACM gebruik had moeten maken van een gewogen gemiddelde frontier shift. Een methodebesluit is een belastend besluit en het is aan ACM om het nodige te stellen en aannemelijk te maken, ook ten aanzien van de frontier shift. Dit geldt temeer nu het hier prijsregulering betreft, die een vergaande vorm van regulering van de markt inhoudt. Als ACM zich van haar taak kwijt op een wijze die gebreken vertoont, dan staat het een gereguleerde partij in beginsel vrij om in het kader van de zienswijzeprocedure op deze gebreken te wijzen. Ten aanzien van de door ACM ingebrachte buitenlandse studies verschillen partijen van mening over de mate van representativiteit van de hierin onderzochte bedrijven voor de Nederlandse energienetwerkbedrijven. Het College acht het niet nodig om in detail in te gaan op het op dit punt gevoerde debat. Het College constateert dat uit de buitenlandse onderzoeken een zodanig andere uitkomst komt dan uit een empirische studie naar de Nederlandse energienetwerkbedrijven, zeker als hier bij de productiviteitsontwikkeling een sectorweging wordt toegepast, dat zonder nadere toelichting op dit verschil, ACM er niet van had mogen uitgaan dat het empirische Nederlandse onderzoek en de buitenlandse literatuurstudies eenzelfde effect meten. ACM heeft hieromtrent onvoldoende gesteld en het ligt derhalve in de rede om TenneT te volgen in haar standpunt dat de uitkomst van de onderzoeken erop wijzen dat de onderzochte buitenlandse bedrijven voor een belangrijk deel andere activiteiten ontplooien. Het College concludeert dat ACM de door haar berekende frontier shift onvoldoende heeft onderbouwd. ACM heeft haar conclusie dat de frontier shift voor TenneT hoger is dan de in de vorige reguleringsronde gehanteerd 0%, niet mogen baseren op de door haar aangehaalde onderzoeken. In zoverre slaagt het beroep van TenneT.
Statische efficiëntie
6.1
ACM baseert de statische efficiëntie (thèta) op het STENA2012-onderzoek. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van het model dat voor de pan-Europese benchmark (e3grid2012) is ontwikkeld. In dit model zijn voor de Nederlandse reguleringssituatie specifieke parameters ingevoerd. Het College heeft daaraan aandacht besteed in zijn uitspraken van 11 augustus 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:272) en 8 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:374).
6.2
ACM is het eens met de beroepsgrond dat het methodebesluit transporttaken en het methodebesluit systeemtaken niet waren aangepast aan de uitspraak van 8 december 2016 en heeft met het wijzigingsbesluit dit alsnog gedaan. Hiermee is ACM op dit punt volledig aan TenneT tegemoetgekomen en het College kan volstaan met de vaststelling dat deze beroepsgrond terecht is aangevoerd.
6.3
Verder heeft TenneT aangevoerd dat ACM de thèta niet mag toepassen op investeringen waarop de Rijkscoördinatieregeling (artikel 3:35, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet ruimtelijke ordening) van toepassing is. Dat betreft de investeringen tot uitbreiding van het landelijk hoogspanningsnet, die zijn genoemd in artikel 20a, eerste lid, van de Elektriciteitswet (RCR-investeringen). Volgens TenneT is toepassing van de thèta op deze investeringen in strijd met de bestendige lijn die (de rechtsvoorganger van) ACM inzette met het methodebesluit 2008-2010 en de uitspraak van het College van 11 augustus 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:272). Deze staan er namelijk aan de weg dat de thèta zich uitstrekt over kosten die buiten de benchmark zijn gebleven.
6.4
Deze beroepsgrond slaagt niet. Het College licht dat als volgt toe.
6.5
ACM kan de conclusie dat er sprake is van een historische inefficiëntie die moet worden weggewerkt, pas trekken na een onderzoek dat aannemelijk maakt dat er van een dergelijke inefficiëntie sprake is. Een efficiëntieparameter kan pas op bepaalde kosten worden toegepast als de bepaling van deze parameter op deugdelijk onderzoek naar de (in)efficiëntie van deze kosten berust. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 29 juni 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM9471) en 22 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV6476).
6.6
Een benchmarkstudie is een geschikte methode om de mate van efficiëntie te vergelijken. In de benchmarkvergelijking worden aan de hand van vergelijkbare punten efficiëntieverschillen vastgesteld. Gelet op de verhouding in het STENA2012-onderzoek tussen de in de benchmark vergeleken kosten ten opzichte van de niet vergeleken kosten, mag worden verondersteld dat de gevonden efficiëntieverschillen ook gelden voor niet vergeleken kostenposten, tenzij dat gemotiveerd is weerlegd (uitspraak van 8 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:374, 3.5). ACM leidt met juistheid uit die overweging af dat de kosten wel moeten vallen onder de in het benchmarkonderzoek onderzochte kostensoorten.
6.7
ACM heeft er terecht op gewezen dat de RCR-investeringen zich in niets onderscheiden van andere uitbreidingsinvesteringen en als regel de kern vormen van de bedrijfsactiviteiten van iedere transmission system operator. Vergelijkbare investeringen zijn dus en vanzelfsprekend betrokken in het STENA2012-onderzoek.
6.8
Tenslotte heeft TenneT aangevoerd dat ACM de efficiëntie van enkele specifieke RCR-investeringen (station Wateringen, de verbinding Wateringen-Bleiswijk en de verbinding Noordoostpolder) reeds afzonderlijk heeft beoordeeld en dat ACM om die reden de thèta zich niet over deze investeringen mag laten uitstrekken. De efficiëntietoets waarop TenneT in dit verband doelt, is een tussentijdse nut- en noodzaaktoets gericht op de toepassing van artikel 41c, zevende lid, van de Elektriciteitswet. Daarin is bepaald dat ACM in de tarieven verwerkt, kort gezegd, de geschatte RCR-investeringen van TenneT in het jaar waarop het tarievenvoorstel betrekking heeft. Anders dan TenneT veronderstelt, doorbreekt die tussentijdse nut- en noodzaaktoets, niet het wettelijke uitgangspunt dat alle kosten in de doelmatigheidsbeoordeling dienen te worden betrokken. Ook deze beroepsgrond faalt.
Nacalculatie
7.1.1
TenneT heeft haar betoog dat een groot aantal posten voor nacalculatie in aanmerking komt, gebaseerd op wat zij het “terugverdienbeginsel” noemt. Zij betoogt dat dit beginsel voortvloeit uit artikel 14 van Verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel van elektriciteit en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1228/2003 (de Verordening) en inhoudt dat zij recht heeft op vergoeding van haar werkelijk gemaakte kosten inclusief een redelijk rendement, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder. Volgens TenneT is het niet mogelijk om de kosten voorafgaand aan een reguleringsperiode te voorspellen voor alle kostenposten en is kan een netbeheerder ook niet alle kosten te beïnvloeden. Als gevolg hiervan wordt een netbeheerder geconfronteerd met mee- of tegenvallers die niet zozeer samenhangen met de mate van efficiëntie van haar bedrijfsvoering, maar worden bepaald door exogene omstandigheden. De nacalculatiebevoegdheid die is opgenomen in de artikelen 41c, tweede lid, aanhef en onder c, en 42e, tweede lid, aanhef en onder c, van de Elektriciteitswet, stelt ACM in staat om te voorkomen dat in de tarieven sprake is van een over- of onderdekking van kosten.
7.1.2
Het College is met ACM van mening dat er een juridische grondslag voor het “terugverdienbeginsel” ontbreekt. Voor TenneT geldt, evenals voor andere niet-gereguleerde maar ook gereguleerde ondernemingen, dat zij te maken heeft met risico’s waarop zij geen invloed heeft. ACM merkt terecht op dat de WACC hiermee rekening houdt. In de WACC wordt immers zowel bij de bepaling van het rendement op eigen, als dat op vreemd vermogen, rekening gehouden met het risico van de gereguleerde activiteiten in de zin dat een hoger risicoprofiel tot een hogere vergoeding leidt.
7.2
De Elektriciteitswet geeft ACM (in de artikelen 41c, tweede lid, sub e, en 42e, tweede lid, sub e) de discretionaire bevoegdheid de toegestane inkomsten die zullen gelden in het jaar t te corrigeren, indien vastgestelde inkomsten in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t  zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. Bij de uitoefening van deze nacalculatiebevoegdheid heeft ACM beleidsruimte; zij is niet (zonder meer) verplicht correcties toe te passen, maar kan de beslissing daarover laten afhangen van een belangenafweging. Het College verwijst hiervoor naar zijn uitspraken van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7963) en 13 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:45).
7.3
ACM kan (de aankondiging van) het gebruik van die bevoegdheid onderdeel maken van de tariefregulering en daarmee zekerheden inbouwen voor (bepaalde) onvoorspelbare ontwikkelingen. De nacalculatie zelf vindt later plaats (in de jaarlijkse tariefbesluiten), maar ACM geeft in het methodebesluit zoveel zij dat kan vooraf duidelijkheid over de toepassing van haar nacalculatiebevoegdheid. Die duidelijkheid komt ten goede aan de financierbaarheid van de netbeheerder, doordat hij vooraf weet dat ACM bepaalde kosten zal nacalculeren. Het nadeel is echter dat ACM prikkels tot een doelmatige risicobeheersing wegneemt en daarmee de afwegingen in de bedrijfsvoering mogelijk verstoort. Hoe meer zekerheden ACM geeft met nacalculatie, hoe meer afbreuk zij doet aan de efficiëntieprikkels.
7.4
Als TenneT bijvoorbeeld staat voor de keuze een probleem door een vervangingsinvestering of hogere onderhoudskosten op te lossen, stimuleert een gegarandeerd rendement op investeringen (en het ontbreken daarvan voor de operationele kosten) haar om voor de vervangingsinvestering te kiezen, ongeacht of dit tot een doelmatigere bedrijfsvoering leidt. Nacalculeren kan op die manier onbedoeld een prikkel geven om inefficiënte keuzes te maken. In zijn uitspraak van 3 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1790, r.o. 13.6.5) accepteerde het College dat al als een afdoende reden om af te zien van (de voortzetting van) nacalculatie. Uit die uitspraak volgt tevens dat ACM niet is gehouden om zonder meer eerder ingezette nacalculatie te bestendigen. Een breuk met een in het verleden gevoerde bestendige bestuurlijke praktijk, moet ACM echter wel draagkrachtig motiveren.
7.5.1
ACM betwist dat zij een bestendige lijn volgde om altijd na te calculeren indien geen ervaringscijfers voorhanden zijn; zij heeft slechts in een aantal specifieke gevallen daartoe besloten. Het College heeft geen reden om aan de juistheid van deze betwisting te twijfelen. Het past in de lijn van de uitspraak van 3 november 2009 dat ACM nacalculatie als een uitzondering beschouwt, waartoe zij uitsluitend overgaat als dat noodzakelijk is. Dat betreft met name de situatie dat ACM niet in staat is de verwachte efficiënte kosten op een representatief niveau vast te stellen en zonder nacalculatie een grote kans bestaat dat de inkomsten in betekenende mate achterblijven bij de kosten en daardoor de financierbaarheid van TenneT aantast (substantieel financieel effect).
7.5.2
ACM gebruikt haar nacalculatiebevoegdheid, als is voldaan aan drie cumulatieve criteria (het nacalculatiekader):
(i)	de gegevens zijn bij het nemen van het methodebesluit slecht te schatten;
(ii)	er bestaat een grote kans op een substantieel financieel effect van een slechte schatting dat niet door TenneT te beheersen is; en
(iii)	TenneT krijgt niet reeds op een andere wijze een compensatie voor het risico.
Daarmee blijft ACM naar het oordeel van het College binnen de grenzen van de haar toekomende beleidsruimte. De beroepsgronden die anders betogen, falen.
7.6
De door TenneT aangevoerde beroepsgronden stellen het College verder voor de vraag of ACM haar nacalculatiekader ten aanzien van een aantal specifieke posten juist heeft toegepast. Daarover overweegt het College het volgende.
Toezichtskosten en lokale heffingen
7.7.1
TenneT heeft van deze posten gesteld dat ze voor nacalculatie in aanmerking komen vanwege het feit dat deze voor TenneT niet beïnvloedbaar zijn. Het College is van oordeel dat ACM terecht heeft gesteld dat, hoewel de toezichtskosten nauwelijks door TenneT te beïnvloeden zijn, deze kosten en de kosten van de lokale heffingen slechts een (zeer) beperkt onderdeel zijn van de totale kosten en dat er dus geen sprake is van een grote kans op een substantieel financieel effect dat niet door TenneT te beheersen is.
7.7.2
Wat betreft de kosten voor precario en gedoogbelasting (lokale heffingen) heeft ACM naar het oordeel van het College heeft ACM voldoende onderbouwd dat TenneT en de regionale netbeheerders in onvergelijkbare posities verkeren. Bij de regionale netbeheerders is de omvang van dit kostenonderdeel immers in verhouding veel groter en bestaat, in tegenstelling tot TenneT, wel een grote kans op een substantieel effect.
Inflatie in de WACC
7.8.1
TenneT betoogt dat de inflatie dient te worden nagecalculeerd. ACM berekent een reële WACC – dus geschoond van inflatie – om te voorkomen dat, doordat de tarieven ingevolge de cpi-x formule in artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Elektriciteitswet worden geïndexeerd, TenneT een dubbele vergoeding voor inflatie krijgt. Zonder nacalculatie loopt TenneT echter een inflatierisico en zij betoogt dat zij hierdoor niet in staat wordt gesteld om een redelijk rendement te behalen.
7.8.2
Volgens TenneT beoogt de Elektriciteitswet niet een inflatierisico te introduceren, hetgeen volgens haar blijkt uit de indexering met de cpi (de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex) die wordt voorgeschreven door artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Elektriciteitswet. In de tweede reguleringsperiode (2004-2006) had ACM er dan ook voor gekozen om de verschillen tussen de inflatie die was gebruikt voor de berekening van de reële WACC en de inflatie waarmee de toegestane inkomsten jaarlijks worden verhoogd, na te calculeren. Het College volgt TenneT hierin niet. De wettelijke systematiek is zodanig dat ex ante regulering plaatsvindt, terwijl de inflatievergoeding plaatsvindt aan de hand van de cpi die pas later, aan de hand van daadwerkelijk gerealiseerde gegevens, kan worden bepaald. Hieraan is inherent dat schatting en realisatie kunnen afwijken. Indien de wetgever deze mogelijkheid had willen elimineren, dan had hij dit expliciet kunnen noemen als grond voor nacalculatie, hetgeen hij niet heeft gedaan. Dat ACM in de 2004-2006 van haar beleidsruimte gebruik heeft gemaakt om toch tot nacalculatie van de inflatie over te gaan staat niet ter discussie, maar dit heeft zich niet tot bestendige praktijk ontwikkeld en TenneT kan zich hier niet met vrucht op beroepen.
7.8.3
Daarnaast betoogt TenneT is dat het moeilijk, zo niet onmogelijk, is om inflatie in de toekomst te schatten. Dit betekent dat niet-gecorrigeerde inflatiewinsten tot onder- of overwinsten kunnen leiden en daarom moeten worden nagecalculeerd. Ook hierin volgt het College TenneT niet. TenneT erkent dat het hier een factor betreft die niet noodzakelijkerwijs in haar nadeel uitpakt: de gerealiseerde inflatie kan zowel hoger als lager zijn dan van tevoren verwacht. Wel is het zo dat TenneT hierdoor een risico loopt. Anders dan zij stelt, is dit echter een risico waarin ook bij de bepaling van de reële WACC rekening is gehouden. De berekening van de risicovrije rente is namelijk gebaseerd op staatsobligaties met een looptijd van tien jaar. In de rente op deze langlopende obligaties is een vergoeding inbegrepen die beleggers eisen voor het risico dat zij lopen omdat de ontwikkeling van de inflatie over deze periode onzeker is. In de tweede plaats voorziet de WACC ook in een vergoeding van specifieke reguleringsrisico’s, waaronder ook het inflatierisico, via de bèta. De wijze waarop deze is berekend brengt met zich dat TenneT een risicovergoeding ontvangt, gebaseerd op bedrijven met vergelijkbare risico’s, waaronder dus ook het inflatierisico. Het College acht hiermee toereikend toegelicht dat niet is voldaan aan punt iii) van het nacalculatiekader.
Inkoopkosten energie en vermogen
7.9.1
TenneT maakt kosten voor de inkoop van energie en vermogen. Voor de transporttaak gaat het daarbij om de inkoop van netverliezen en blindvermogen, en het oplossen van transportbeperkingen. Voor de systeemtaak gaat het om de inkoop van primaire reserve-, regel- en noodvermogen en herstelvoorzieningen. Voor de transporttaken voor het net op zee gaat het om de inkoopkosten voor netverliezen. ACM schat de toekomstige inkoopkosten energie en vermogen voor de transporttaken op basis van gerealiseerde kosten in voorgaande jaren. De inkoopkosten energie en vermogen voor de systeemtaak schat zij voor het jaar (t) op basis van de gerealiseerde kosten in het jaar (t-2) (rolling forward systematiek).
7.9.2
ACM ziet voortaan af van het nacalculeren van deze inkoopkosten. In de voorgaande reguleringsperiode deed ACM dat voor de transport –en systeemtaken (deels) wel, vanuit het idee dat de inkoop sterk afhankelijk zou zijn van de marktomstandigheden, die jaarlijkse sterk kunnen variëren. Ervaring over meerder reguleringsperioden en de verfijning van de methode bieden ACM meer zicht op de (ontwikkeling van de) inkoopkosten energie en vermogen. Deze kosten blijken gedurende een langere periode relatief stabiel. Voor de systeemtaken tempert bovendien de gekozen schattingssystematiek, de rolling forward systematiek, de risico’s voor TenneT aanzienlijk. De resultaten naderen die van de nacalculatie. De geschatte kosten in jaar t zijn namelijk in belangrijke mate gebaseerd op de realisatie in t-2, terwijl bij nacalculatie in jaar t+2 de in jaar t gemaakte werkelijke kosten (inclusief rentevergoeding) worden vergoed. De schatting van de inkoopkosten energie en vermogen is in zekere mate onbetrouwbaar en dat kan financiële consequenties hebben, maar volgens ACM is er geen grote kans op een substantieel financieel effect. ACM ziet in de ontwikkelingen van de prijzen en de volumes geen reden om aan te nemen dat de kans op een grote prijsschok of een grote volumeschok groot is. De inkoopkosten energie en vermogen voor de transporttaak lagen in de periode 2009-2015 tussen € 59 en € 75 miljoen. Als gevolg van prijsdaling zijn de inkoopkosten energie en vermogen voor de systeemtaak (exclusief kosten voor primair reservevermogen) gestaag gedaald van € 71 miljoen in 2009 naar € 49 miljoen in 2015. Deze historische stabiliteit doet verwachten dat geen groot verschil zal ontstaan tussen de geschatte en gerealiseerde inkoopkosten energie en vermogen. ACM onderkent dat het mogelijk is dat de kosten toevallig stabiel waren doordat dalende prijzen de stijgende hoeveelheden (bij toeval) neutraliseerden. Zij erkent dat bij oplopende energieprijzen de kosten hoger uit zullen vallen dan vooraf ingeschat en dat TenneT de effecten van prijs- en volumestijgingen slechts gedeeltelijk zal kunnen beheersen. Als de prijzen en hoeveelheden tegelijkertijd dalen of stijgen zouden de inkoopkosten energie en vermogen plotseling kunnen stijgen. ACM ziet echter geen reden om aan te nemen dat zo’n scenario waarschijnlijk is. ACM heeft niet (meer) onder ogen gezien of is voldaan aan criterium iii van haar nacalculatiekader.
7.9.3
TenneT beklemtoont dat de inkoopkosten voor inkoop van energie en vermogen slecht te schatten zijn en dat ACM een belangrijke materiële wijziging doorvoert in vergelijking tot de voorgaande reguleringsperiode. Deze kostenpost draagt een exogeen karakter en TenneT heeft nauwelijks mogelijkheden om de kosten te beheersen. Ter zitting heeft TenneT in dat verband gemotiveerd aangevoerd dat geen bruikbare (financiële) instrumenten bestaan, die haar kunnen helpen om haar risico’s af te dekken. Volgens TenneT hecht ACM te veel gewicht aan de historische inkoopkosten energie en vermogen en onderschat zij de invloed van veranderende marktomstandigheden en (te verwachten) ontwikkelingen in het Unierecht. De methode vertrouwt er sterk op dat een daling van de elektriciteitsprijs in de toekomst de stijging van de in te kopen hoeveelheden compenseert. Dat is een aanname met een sterk speculatief karakter, want de elektriciteitsprijs hangt samen met de olie- en gasprijzen, is zeer volatiel is en valt slecht te voorspellen.
7.9.4
ACM liet de stelling van TenneT dat haar geen (financiële) instrumenten ten dienste staan om de risico’s af te dekken, die zij in verband met de toekomstige ontwikkeling van de kosten van de inkoop van energie en vermogen loopt, onbesproken. Het College gaat daarom uit van de juistheid van deze bewering van TenneT. ACM en TenneT zijn het er verder over eens dat de inkoopkosten door TenneT slechts beperkt zijn te beïnvloeden. Dat geldt voor de hoeveelheden en zeker voor de prijs. Met TenneT is het College het eens dat de methode wat de inkoop van energie en vermogen betreft een wankele basis heeft in de veronderstelling van een laag blijvende (of zelfs verder dalende) elektriciteitsprijs. TenneT wijst er terecht op dat die veronderstelling een hoog speculatief karakter draagt. Komt de veronderstelling niet uit, dan bestaat naar het oordeel van het College evident een grote kans op een substantieel financieel effect van een slechte schatting. Dat effect is niet wezenlijk door TenneT te beheersen. Dat voert tot de conclusie dat, anders dan ACM meent, aan criterium ii van haar nacalculatiekader is voldaan. ACM heeft dus haar eigen nacalculatiekader in dit opzicht verkeerd toegepast. Op dit punt slaagt het beroep van TenneT, de bestreden besluiten missen in dit opzicht een voldoende draagkrachtige motivering.
Net op zee
8.1.1
Het net op zee, dat nog moet worden aangelegd, verbindt één of meer windparken op zee met het landelijk hoogspanningsnet (artikel 15a, eerste lid, van de Elektriciteitswet). TenneT is daarvan de netbeheerder en zij moet de komende jaren vijf offshore platforms bouwen om tien offshore windparken aan te sluiten; de eerste drie platforms moeten in de periode van 2019 tot en met 2021 zijn gerealiseerd (Ontwikkelkader windenergie op zee: bijlage bij de brief aan de Tweede Kamer van 29 april 2016, kenmerk DGETM-EI /16061392). Omdat het net op zee tot 2016 niet bestond, ontbreken historische data van de operationele kosten. TenneT heeft een wettelijk monopolie en ondervindt bij het aanleggen en het beheren van het net op zee geen concurrentie, zodat daarin geen prikkel ligt om doelmatig te werken. De regulering is bedoeld om die prikkel na te bootsen. ACM heeft in dat verband de taak om een methode vast te stellen waarmee netbeheerders “een prikkel krijgen om net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie” (Kamerstukken II, 2002-2003, 28174, nr. 28, p 13) en waarmee “netbeheerders financiële prikkels voor kwaliteit als efficiencyverbetering” (Kamerstukken II, 2003-2004, 29372, nr. 3, p 19). Op grond van artikel 14 van de Verordening weerspiegelen de toegestane inkomsten de efficiënte kosten (het principe van kostenoriëntatie).
8.1.2
ACM gaat ervan uit dat de algemene operationele kosten (onder meer personeels- en onderhoudslasten) in vergelijking tot de realisatie in 2015 vanaf het begin van de reguleringsperiode zullen toenemen als gevolg van de toenemende activiteiten rondom het net op zee. Nieuwe algemene operationele kosten bestaan voornamelijk uit beheer- en onderhoudskosten en hiervoor zijn (ook voor 2015) geen historische gegevens beschikbaar. De directe operationele kosten hebben onder andere betrekking op de kosten voor het onderhoud van de aan te leggen platformen op zee en de onderstations, en reparaties en herbegraving van de kabels. Het budget voor directe operationele kosten voor het net op zee bestaat uit 1% van de (efficiënte) investeringen. Die norm is gelijk aan die ACM voor uitbreidingsinvesteringen op land hanteert. ACM sluit hierbij aan, omdat zij niet aannemelijk acht dat "de omstandigheden met betrekking tot het net op zee zodanig nadelig en complex zijn dan niet kan worden aangesloten bij de regeling voor uitbreidingsinvesteringen in het landelijk hoogspanningsnet". De Engelse studie waar TenneT op wijst heeft een te algemeen karakter en de Duitse windmolenparken zijn met de Nederlandse onvergelijkbaar, doordat de Nederlandse windmolenparken dichter onder de kust zullen verrijzen.
8.1.3
Volgens TenneT zijn de directe operationele kosten voor het net op zee – bij gebrek aan ervarings- of realisatiecijfers – slecht te schatten. Het in de methode beschikbare budget is volgens TenneT, onder gunstig uitvallende omstandigheden, enkel toereikend voor het preventief onderhoud (i.e. gepland routine-onderhoud, met name platform- en kabelinspecties en het "smeren" van onderdelen). Dat budget biedt geen ruimte voor correctief onderhoud (onverwachte reparaties, herbegraving van kabels en bijkomende kosten). De 1%-norm hanteert ACM voor het hoogspanningsnet op land, maar het is de vraag of die norm ook opgaat voor het net op zee. De omstandigheden op zee verschillen nu eenmaal wezenlijk van die op het land. Op zee zijn door exogene omstandigheden (zoals seismische activiteit, zandverschuivingen en kabelbeschadigingen door de scheepvaart) kabelreparaties en herbegravingen namelijk niet ongebruikelijk en deze hebben (maanden-)lange doorlooptijden en er zijn hoge kosten aan verbonden. In dat verband wijst TenneT op het rapport van DNV GL, “Energy, Sharing Lessons Learned and Good Practice in Offshore Transmission” van 29 april 2014 en een studie naar Duitse windmolenparken door de Technische Universität Clausthal. De nautische omstandigheden vormen een bijzondere uitdaging, reparaties op zee vergen een relatief lange voorbereiding en geschikte werkschepen zijn beperkt beschikbaar. TenneT wil dat ACM de operationele kosten nacalculeert. De directe operationele kosten (in het bijzonder die van correctief onderhoud) zijn slecht te schatten en er bestaat een grote kans op een substantieel financieel effect van een slechte schatting dat niet door TenneT te beheersen is. Het College heeft ook geen aanwijzingen dat het hier een risico betreft waarvoor TenneT reeds via de WACC wordt gecompenseerd.
8.1.4
In reactie op de laatste volzin van randnummer 212 van het verweerschrift, in welk randnummer ACM aanvoert dat TenneT zich eerst in beroep expliciet richt tegen de hoogte van de forfaitaire vergoeding van 1% voor de algemene operationele kosten, stelt het College voorop dat de hier relevante facetten van het methodebesluit net op zee onderling zodanig met elkaar samenhangen dat zij los van elkaar zelfstandige betekenis missen. Met zelfstandige betekenis wordt in dit verband bedoeld dat de deelbeslissing rechtsgevolgen in het leven roept, die zonder nadere besluitvorming in het rechtsverkeer (ook praktische) betekenis toekomt. De bestanddelen (besliscomponenten) waaruit een besluit bestaat, roepen op zichzelf geen rechtsgevolgen in het leven en lenen zich om die reden niet voor afzonderlijke vernietiging. Die facetten zijn daarmee besliscomponenten en – in tegenstelling tot hetgeen ACM suggereert – geen besluitonderdelen. Dat betekent dat artikel 6:13 van de Awb TenneT niet belemmert om de discussie in beroep te verleggen naar besliscomponenten die in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure onderbelicht bleven.
8.1.5
Hetgeen TenneT heeft aangevoerd komt erop neer dat ACM haar eigen nacalculatiekader verkeerd heeft toegepast. Met TenneT is het College het eens dat de methode een op drijfzand gebouwde schatting bevat van de onderhoudskosten, in het bijzonder wat betreft de te verwachten lasten van correctief onderhoud. Daarover zijn geen ervaringsgegevens voor handen. Het is evident dat de omstandigheden offshore een wezenlijk prijsopdrijvend effect kunnen hebben, zoals de door TenneT genoemde studies bevestigen. Daaraan doet niet af dat die studies een algemeen karakter hebben of niet direct zien op de Nederlandse windmolenparken. Daarmee is de aansluiting bij de norm voor het onderhoud aan installaties op het land onvoldoende gemotiveerd en bestaat naar het oordeel van het College een groter dan acceptabele kans dat TenneT een substantieel financieel effect ondervindt van een (wat achteraf) slechte schatting (blijkt). Dat effect is niet wezenlijk door TenneT te beheersen en ook geen risico waarvoor TenneT aantoonbaar op de een of andere wijze ex ante is gecompenseerd. Dat voert tot de conclusie dat aan criterium ii van het nacalculatiekader is voldaan. ACM heeft dus haar eigen nacalculatiekader in dit opzicht verkeerd toegepast. Het methodebesluit net op zee mist in dit opzicht een voldoende draagkrachtige motivering.
9.1
ACM moet de WACC herberekenen met de netto schuld als basis bij de berekening van de gearing (4.2.4) en de asset bèta op basis van een vergelijkingsgroep waarin Fluxys niet is opgenomen (4.3). Uit 5.4 volgt dat dat ACM de door haar berekende frontier shift onvoldoende draagkrachtig heeft onderbouwd en ook blijkens 7.9.4 en 8.1.5 zijn de bestreden besluiten in strijd met artikel 3:46 van de Awb.
9.2
Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding ACM op te dragen binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak de hierboven geconstateerde gebreken in de bestreden besluiten te herstellen dan wel nieuwe besluiten te nemen. Het College zal vervolgens partijen in de gelegenheid stellen om binnen acht weken schriftelijk hun zienswijzen te geven over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. In dat geval en in de situatie dat ACM de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen.
10.	Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
Beslissing
Het College:
draagt ACM op om binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in de bestreden besluiten te herstellen dan wel andere besluiten daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.
w.g. R.C. Stam	w.g. P.M. Beishuizen