ECLI:NL:GHSHE:2018:3262
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.207.786/01
arrest van 31 juli 2018
in de zaak van
1
[garagebedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellante 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. M. Ripmeester te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. [las- en metaalbewerking] Las- en Metaalbewerking,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.P.G. Verstappen te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 februari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/201468/HA ZA 15-52 gewezen vonnis van 28 september 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het tussenarrest van 13 februari 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast, welk pleidooi op 10 juli 2018 heeft plaatsgevonden;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	[appellanten c.s.] exploiteert een garagebedrijf. Op 18 juni 2014 is de loods waarin dit bedrijf werd uitgeoefend afgebrand. Deze loods was tegen brand verzekerd bij ASR. SNS had als hypotheekhouder een vervangend pandrecht op de uitkering van ASR uit hoofde van die verzekering.
b)	[geïntimeerde] exploiteert een technisch onderhoudsbedrijf. Nadat in augustus 2014 tussen partijen besprekingen hadden plaats gevonden over de herbouw van de loods van [appellanten c.s.] heeft [geïntimeerde] bij brief van 13 augustus 2014 aan [appellanten c.s.] een offerte gezonden voor herbouw van de loods. De offerte sloot op een totaalbedrag van € 475.000,-- exclusief BTW.
c)	In de onder b) genoemde offerte is onder meer vermeld dat betaling in termijnen geschiedde, dat de eerste termijn gelijk is aan het totale bedrag van de eerste twee posten, in totaal € 157.000,-- exclusief BTW, te voldoen bij opdracht. De offerte is ondertekend door (opdrachtgever) [appellant 2] en (aannemer) [geïntimeerde] . De ondertekende offerte (productie 2 bij conclusie van antwoord) vermeldt onder de handtekeningen van partijen de met de hand geschreven woorden
“Volgens afspraak 3 termijnen van € 140.000,- en 1 termijn van € 51.000,- excl. BTW”
. Deze handgeschreven toevoeging is niet geparafeerd. Onder deze toevoeging staat in druk op de offerte vermeld
“(…) De metaalunievoorwaarden zie achterzijde brief
”. Op de achterzijde van de originele offerte, die door [appellanten c.s.] ter zitting aan het hof is getoond, waren genoemde voorwaarden niet afgedrukt.
d)	Na de ondertekening van de offerte is [geïntimeerde] op 25 augustus 2014 overgegaan tot het (doen) vervaardigen van een staalconstructie en het bestellen van ankers, staalnetten en montagemiddelen.
e)	[geïntimeerde] heeft [appellanten c.s.] per e-mail op 18 augustus 2014 een factuur gestuurd voor de eerste termijn van € 140.000,--. Deze factuur hebben [appellanten c.s.] niet voldaan. Bij brief van 18 september 2014 zijn [appellanten c.s.] namens [geïntimeerde] in gebreke gesteld en is hen nog een termijn van twee dagen voor die betaling geboden.
f)	Op 26 november 2014 hebben [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] de BTW over de eerste termijn ad € 29.400,-- betaald.
g)	Wegens het uitblijven van verdere betaling heeft [geïntimeerde] op 31 december 2014 voor de eerste termijn ten laste van [appellanten c.s.] conservatoir beslag onder de SNS doen leggen op (onder meer) de verzekeringspenningen.
h)	Bij conclusie van antwoord d.d. 8 april 2015 in de onderhavige procedure hebben [appellanten c.s.] de door [geïntimeerde] gestelde aannemingsovereenkomst opgezegd.
i. i)	Op 26 mei 2016 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten en ondertekend. Onder meer is overeengekomen dat [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] betalen een bedrag van € 120.000,-- en dat [geïntimeerde] na ontvangst van die betaling de complete staalconstructie aan [appellanten c.s.] levert. [geïntimeerde] garandeert dat de staalconstructie qua maatvoering voldoet aan de door [constructie] Constructie B.V. gemaakte en door [appellanten c.s.] goedgekeurde tekeningen d.d. 3 juli 2014. De vaststellingsovereenkomst houdt voorts, onder meer, in:
“Partijen zijn na uitvoering van de in de onderhavige overeenkomst gemaakte afspraken tot en met een bedrag van EUR 120.000 over en weer gekweten. Over het meerdere – [geïntimeerde] vordert immers méér dan EUR 120.000 – zal worden voort geprocedeerd.”
Aan de vaststellingsovereenkomst is uitvoering gegeven.
j)	[appellanten c.s.] zijn vervolgens in zee gegaan met [bouwbedrijf] Bouwbedrijf, dat voor de herbouw € 261.460,89 in rekening bracht. Op de offerte van [bouwbedrijf] is vermeld
“De staalconstructie van [geïntimeerde] is zonder extra aanpassingen/kosten te gebruiken voor de herbouw.”
SNS heeft het bedrag van de schade-uitkering aan [appellanten c.s.] ter beschikking gesteld en de herbouw van de loods is inmiddels (nagenoeg) afgerond.
6.2.
[geïntimeerde] heeft [appellanten c.s.] in rechte betrokken en nakoming van de naar zijn stellingen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst gevorderd door betaling van € 574.634,20. Nadat [appellanten c.s.] bij conclusie van antwoord de gestelde overeenkomst hadden opgezegd heeft [geïntimeerde] zijn eis bij akte van 8 maart 2016 gewijzigd. Na (nog) een eiswijziging bij akte van 6 juli 2016 vordert [geïntimeerde] thans:
1) een verklaring voor recht dat [appellanten c.s.] de overeenkomst hebben opgezegd;
2) hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van de gehele aanneemsom van € 574.750,- inclusief BTW te vermeerderen met de overeengekomen rente ex 17.6 Metaalunievoorwaarden, althans de wettelijke (handels)rente, onder aftrek van  de reeds betaalde bedragen van € 29.400,-- en € 120.000,--, en de door [appellanten c.s.] aan te tonen besparingen van [geïntimeerde] ;
3) hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van de onder punt 3 van de akte van 6 juli 2016 genoemde posten a. tot en met j.
6.2.1.
[appellanten c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
6.2.2.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan hoger beroep [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 59.793,17 (zijnde het restant van de aanneemsom minus de door de rechtbank vastgestelde besparingen van [geïntimeerde] ) te vermeerderen met rente. Daarnaast heeft de rechtbank [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 4.500,-- (opslagkosten; post a.), € 25.000,-- (boete verschuldigd op grond van de Metaalunievoorwaarden; post f.), € 7.002,-- (buitengerechtelijke incassokosten, eveneens verschuldigd op grond van voormelde voorwaarden; post h.), alsmede van € 1.706,42 (beslagkosten; post g.). [appellanten c.s.] zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. De overige vorderingen van [geïntimeerde] heeft de rechtbank afgewezen.
6.2.3.
De rechtbank overwoog daartoe dat:
A) niet langer in geschil is dat de aannemingsovereenkomst door opzegging door [appellanten c.s.] is geëindigd en dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van het restant van de aanneemsom verminderd met de besparingen van [geïntimeerde] ;
B) [appellanten c.s.] de posten 1 tot en met 3 op de offerte van [geïntimeerde] hebben erkend, dan wel niet hebben weersproken, zodat deze posten voor vergoeding in aanmerking komen;
C) [geïntimeerde] voor de posten 4 tot en met 15 op voormelde offerte geen kosten heeft hoeven maken, zodat voor die posten slechts de misgelopen winst voor vergoeding in aanmerking komt;
D) aldus van de aanneemsom na aftrek van de besparingen resteert een door [geïntimeerde] gesteld bedrag van € 209.193,17  van welk bedrag, na aftrek van het door [appellanten c.s.] reeds betaalde bedrag van € 149.400,--, toewijsbaar is € 59.793,17.
6.2.4.
Voorts overwoog de rechtbank dat:
E) [appellanten c.s.] ruim voor de opzegging van de overeenkomst tekortschoot in de nakoming daarvan, zodat [appellanten c.s.] aansprakelijk zijn voor de door die tekortkoming door [geïntimeerde] geleden schade en dat die schade los staat van de op grond van artikel 7:764 lid 2 BW door [appellanten c.s.] verschuldigde vergoeding;
F) [geïntimeerde] gerechtigd was de levering van de staalconstructie op te schorten omdat [appellanten c.s.] met de betaling van de eerste termijn van de aannemingsovereenkomst in verzuim was en dat de gevorderde opslagkosten niet onredelijk hoog waren;
G) het niet leveren door [geïntimeerde] van de staalconstructie door het verzuim gelijkgesteld kon worden met het niet afnemen van die constructie, zodat op grond van artikel 16.4 van de Metaalunievoorwaarden de maximale boete van € 25.000,-- aan [geïntimeerde] toewijsbaar is;
H) op grond van genoemde voorwaarden de buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn over de eerste onbetaald gebleven termijn van € 169.400,-- en
I) de beslagkosten op grond van artikel 706 Rv. deels toewijsbaar zijn.
6.3.
[geïntimeerde] is niet (incidenteel) in appel gekomen tegen de afwijzing van zijn overige vorderingen door de rechtbank. Voor zover de vorderingen zijn afgewezen vormen deze dus geen onderwerp van de procedure in hoger beroep.
6.4.
[appellanten c.s.] hebben tegen het vonnis waarvan beroep tien grieven aangevoerd.
6.4.1.
Met de toelichting op de grieven betogen [appellanten c.s.] allereerst dat de rechtbank ten onrechte de primaire verweren van [appellanten c.s.] niet heeft behandeld. Deze verweren luiden als volgt:
a. a)
primair
: tussen partijen is slechts een voorwaardelijke aannemingsovereenkomst gesloten. De opschortende voorwaarde was – zoals door [appellanten c.s.] tijdens het pleidooi toegelicht - dat de verzekeringspenningen door ASR werden uitgekeerd en dat het bedrag van die uitkering door SNS aan [appellanten c.s.] ter beschikking werd gesteld. [geïntimeerde] had pas met het werk mogen beginnen nadat [appellanten c.s.] de beschikking over het bedrag van de schade-uitkering hadden gekregen;
b)
subsidiair
: voor zover de opschortende voorwaarde zou zijn vervuld, is de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW ontbonden wegens gewijzigde omstandigheden, vernietigd op grond van artikel 6:228 BW wegens wederzijdse dwaling, beëindigd wegens overmacht op grond van artikel 17.6 van de Metaalunievoorwaarden dan wel artikel 6:75 BW of opgezegd met wederzijds goedvinden.
6.4.2.
Het hof overweegt met betrekking tot deze verweren als volgt.
[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering de stelling ten grondslag gelegd dat partijen een overeenkomst hebben gesloten als weergegeven in de door beide partijen ondertekende offerte (genoemd onder 6.1.b. en 6.1.c.), zonder enige voorwaarde. Volgens [geïntimeerde] is slechts door [appellanten c.s.] aangegeven dat verzekeringspenningen zouden worden ontvangen.
6.4.3.
Nu [appellanten c.s.] met hun primaire verweer de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] betwisten, dient bezien te worden in hoeverre die grondslag, de (onvoorwaardelijk gesloten) overeenkomst, thans vaststaat. Het hof is van oordeel dat de door beide partijen ondertekende offerte van [geïntimeerde] , waarin niet gerept wordt over een voorwaarde als door [appellanten c.s.] gesteld, een onderhandse akte is als bedoeld in artikel 156 lid 1 Rv. Deze akte levert op grond van artikel 157 lid 2 Rv. tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen zij daarin hebben verklaard, te weten dat [geïntimeerde] de in de offerte genoemde werkzaamheden tegen de aldaar vermelde prijzen zou uitvoeren en dat de totale aanneemsom door [appellanten c.s.] in vier termijnen zou worden voldaan.
Op grond van artikel 151 lid 2 Rv. moeten [appellanten c.s.] evenwel toegelaten worden tegenbewijs te leveren. Zij zullen daartoe op de wijze als hierna in het dictum vermeld worden toegelaten.
Overigens neemt het hof als vaststaand aan dat de in de offerte vermeld (vierde) termijn € 55.000,-- is en dat het aldaar genoemde bedrag van € 51.000,-- een kennelijke verschrijving, als door [geïntimeerde] betoogd, betreft. De handgeschreven toevoeging op de offerte met laatstgenoemd bedrag is ten eerste niet door partijen geparafeerd. Voorts stellen [appellanten c.s.] , tegenover de betwisting hiervan door [geïntimeerde] , niet om welke redenen de lagere vierde termijn zou zijn afgesproken tussen partijen. Bovendien is in de offerte de aanneemsom van € 475.000,-- exclusief BTW niet (ook) gewijzigd. Voorts zijn [appellanten c.s.] bij het pleidooi in hoger beroep op geen enkele wijze op dit punt ingegaan.
6.4.4.
Indien [appellanten c.s.] slagen in de levering van tegenbewijs, in de zin dat zij het dwingende bewijs dat door de offerte wordt geleverd, ontzenuwen, zal de vordering van [geïntimeerde] , die immers op het bestaan van de overeenkomst is gebaseerd, alsnog worden afgewezen.
6.4.5.
Voor het geval [appellanten c.s.] er niet in slagen tegenbewijs te leveren en uitgegaan moet worden van het bestaan van de (onvoorwaardelijke) overeenkomst als door [geïntimeerde] gesteld, zal het hof reeds thans de hierna vermelde verweren van [appellanten c.s.] behandelen.
6.4.6.
Het beroep van [appellanten c.s.] op ontbinding van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden als genoemd in artikel 6:258 BW faalt. Vast staat dat de verzekeringspenningen door ASR uiteindelijk zijn uitgekeerd en dat het bedrag van de uitkering door SNS uiteindelijk aan [appellanten c.s.] ter beschikking is gesteld. Dat die betaling niet eerder plaatsvond en dat deze (kennelijk) niet op basis van de offerte van [geïntimeerde] is geschied, is naar het oordeel van het hof een omstandigheid die voor rekening van [appellanten c.s.] komt, als bedoeld in lid 2 van voormeld artikel. Bij dit oordeel laat het hof nog daar het antwoord op de vraag of de niet-tijdige betaling van de schade-uitkering aan [appellanten c.s.] een omstandigheid is als bedoeld in lid 1 van het artikel, dat wil zeggen een omstandigheid op grond waarvan [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
6.4.7.
Ook het beroep van [appellanten c.s.] op wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228 BW faalt. Dit beroep hebben [appellanten c.s.] in eerste aanleg niet feitelijk toegelicht. (zoals [geïntimeerde] terecht constateert in de akte wijziging eis van 8 maart 2016). Bij memorie van grieven volstaan [appellanten c.s.] met de mededeling dat
“beide partijen zijn uitgegaan van het vrijgeven van de verzekeringspenningen
[naar het hof begrijpt:]
op basis van de offerte van [geïntimeerde] ”.
[appellanten c.s.] onderbouwen dit standpunt niet met feiten. Daarom komt het hof (met [geïntimeerde] ) tot het oordeel dat de door [appellanten c.s.] gestelde dwaling is gebaseerd op een toekomstige omstandigheid. Dit sluit op grond van artikel 6:228 lid 2 BW een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens wederzijdse dwaling uit, nog daargelaten de vraag of partijen in dit geval bij de contractsluiting van onjuiste omstandigheden zijn uitgegaan.
6.4.8.
[appellanten c.s.] beroepen zich voorts op beëindiging (het hof begrijpt: ontbinding) van (een deel van) de overeenkomst wegens overmacht, bestaande in het niet vrijgeven van de verzekeringspenningen.Zij baseren dit beroep op artikel 8.4 van de Metaalunievoorwaarden en op artikel 6:75 BW.
De Metaalunievoorwaarden zijn evenwel niet in het geding gebracht en [appellanten c.s.] hebben niet toegelicht hoe artikel 8.4 luidt. Voor zover het beroep is gebaseerd op voormeld artikel uit die voorwaarden faalt dat beroep reeds daarom.
Voorts hebben [appellanten c.s.] ter comparitie in eerste aanleg erkend dat het niet vrijgeven van de verzekeringspenningen door ASR c.q. SNS in hun risicosfeer ligt en in die zin is er dan ook sprake van een gedekt verweer. Aldus kan ook op grond van artikel 6:75 BW geen sprake zijn van overmacht, nog daargelaten wat van een dergelijk beroep in dit geval het gevolg zou (moeten) zijn. Ook dit verweer faalt.
6.4.9.
[appellanten c.s.] stellen verder dat van een afrekening tussen partijen als bedoeld in artikel 7:764 BW geen sprake kan zijn omdat
“de overeenkomst met wederzijds goedvinden is opgezegd”.
Dat partijen in onderling overleg de overeenkomst hebben ontbonden (zoals [appellanten c.s.] kennelijk bedoelen te stellen) hebben [appellanten c.s.] niet onderbouwd. Zij hebben, integendeel, bij akte d.d. 3 augustus 2016 sub 3 gesteld dat zij de overeenkomst hebben opgezegd en dat [geïntimeerde] terecht afrekening op basis van artikel 7:764 lid 2 BW tot uitgangspunt neemt. Ook dit verweer faalt.
6.4.10.
Naar aanleiding van grief IX overweegt het hof als volgt.
[geïntimeerde] grondt zijn vordering tot betaling van een boete van € 25.000,--, wegens het niet tijdig afnemen door [appellanten c.s.] van de staalconstructie, op artikel 16 van de Metaalunievoorwaarden. [appellanten c.s.] betwisten een boete verschuldigd te zijn en roepen de vernietiging van voormeld artikel 16 in, omdat de Metaalunievoorwaarden hen nooit ter hand zijn gesteld.
Bij het pleidooi in hoger beroep is komen vast te staan dat de voorwaarden niet zijn afgedrukt op de achterzijde van de (originele) offerte van [geïntimeerde] . Nu gesteld noch gebleken is dat die voorwaarden op enig andere wijze aan [appellanten c.s.] ter hand zijn gesteld, slaagt het beroep van laatstgenoemden op vernietiging op grond van de artikelen 6:233 sub b juncto 234 lid 1 sub a BW. Dat ten tijde van het sluiten van een eerdere (in 2011, dus drie jaren vóór de onderhavige) overeenkomst tussen partijen Metaalunievoorwaarden aan [appellanten c.s.] zouden zijn toegezonden doet aan dit oordeel niet af, reeds omdat niet gesteld of gebleken is dat het om inhoudelijk dezelfde voorwaarden ging. Evenmin doet aan dit oordeel af dat [appellanten c.s.] ter comparitie in eerste aanleg de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden hebben erkend. Erkenning van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden staat op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b BW niet in de weg aan vernietiging van (één of meer bedingen uit) die voorwaarden.
De slotsom luidt dat grief IX slaagt en dat het vonnis waarvan beroep wat betreft de toewijzing van de boete vernietigd zal worden.
6.5.
Al het voorgaande leidt thans tot de navolgende beslissing.
7
De uitspraak
Het hof:
laat [appellanten c.s.] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten als weergegeven in de door partijen ondertekende offerte van [geïntimeerde] (productie 2 bij conclusie van antwoord) met een aanneemsom van € 475.000,-- exclusief BTW, welke in drie termijnen van elk € 140.000,-- en één termijn van € 55.000,-- betaald zou worden;
bepaalt, voor het geval [appellanten c.s.] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 14 augustus 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, C.W.T. Vriezen en R.J.M.G. Rulkens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2018.
griffier					rolraadsheer