ECLI:NL:RBNNE:2018:2917
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/161481 / KG ZA 18-124
Vonnis in kort geding van 25 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LYPACK LEEUWARDEN B.V.
,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke conventie,
advocaat [NAAM]. M. Moeliker te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
BIOFOODNUTRITION S.E.
,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Romein te Utrecht.
Partijen zullen hierna Lypack en BFN genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 27 producties;
de conclusie van antwoord met een voorwaardelijke eis in reconventie, met 58
producties;
- de brief van Lypack van 21 juni 2018 met het verzoek op verlangen van de wederpartij
productie 20 bij de dagvaarding buiten beschouwing te laten;
de aanvulling op productie 28 van Lypack;
de aanvulling op productie 49 van BFN;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van Lypack;
de pleitnota van BFN.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 21 december 2010 hebben Lypack en BFN een overeenkomst gesloten voor een periode van vijf jaar uit hoofde waarvan Lypack aan BFN babymelkpoederproducten heeft geleverd onder het label 'Fabimilk'. De overeenkomst is per 1 september 2011 ingegaan en per 1 september 2016 stilzwijgend verlengd met een periode van opnieuw vijf jaar.
2.2.
In de overeenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
Article 9 - Supply and Delivery
9.1
The Supplier undertakes to supply the quantities of the products in accordance with this Agreement to the Territory subject to orders that are submitted by the Client.
9.2
The Client undertakes to order the products as a minimum of one 40ft container per design (that is a particular form of design on printed tin). Delivery for smaller quantities per design are subject to a price increase to be previously established between the parties.
9.3
The Supplier is allowed to over or under produce by up to 5% of the total order quantity. In case of under production Supplier is not obligated to produce the remaining, in case of overproduction the Client has to purchase the excess from the Supplier.
9.4
The Supplier will purchase the components required for the production of the products in accordance to the purchase orders issued by the Client. If in any case the Supplier has stock of Unique Components, and the Client is requesting due to change in marketing or legislation or otherwise a change or to stop the products
the Client is obligated to either, if reasonably possible, finish the existing stock of the Unique Components during production or pay the costs and the destruction costs of the Unique Components.
“Unique Components” shall mean all components that are being bought by the Supplier for the production of the products per order of the Client that by reasonable meaning cannot be used by the Supplier for the production of products that are not for the Client.
The Suppliers is obligated to purchase the components as economically as possible to prevent stock of Unique Components. The Supplier will bear the storage costs for the storage of the Unique Components.
9.5
The Client shall timely inform the Supplier of any change in the local regulations in respective countries of destination affecting the manufacturing of the products, as soon as practicably and reasonably possible after they are published where these apply before manufacturing and shipment.
(..)
Article 11 - Delivery & Payment
(..)
The Supplier shall notify the Client in writing not less than 14 days in advance of the time of each delivery and the Client undertakes to book the shipment, indicate all necessary data to the Supplier in this respect and take possession of the Products at the time indicated in the notification.
(..)
Article 12 - Terms of Shipment
The Supplier shall abide by the date of shipment according to the purchase order or if the Client shall have agreed to the order confirmation should this provide for a later date.
The Supplier may not delay the shipments as far as the Client order confirmation is given before at least 60 (sixty) days from the specified shipment date.
The client will do its best effort to ship the products directly after QA release. Supplier is liable for the storage costs and insurance until shipment of the goods. Shipment should reasonably take place within 14 days after QA release. It the goods have not been shipped, supplier is allowed to charge the storage costs to client. This either be at the factory or directly after production in the stored in the container waiting for QA release.
Client and supplier will look at the best efficient and best economical way to store the goods.
(..)
Article 16 - Termination for Breach
Either Party may terminate this Contract forthwith in the event that the other Party commits any breach to any of his obligations hereunder and fails to remedy it within sixty days from the receipt of a written notice to this effect, sent by registered mail or courier but the termination shall not affect any order already made but not completed or any existing liability incurred by either party to the other or expressly herein stated to continue despite termination. This Agreement may, without prejudice to any other right or remedy, be terminated with immediate effect by giving written notice by either party if the other party becomes insolvent, makes any assignment for the benefit of its creditors or is placed in receivership, liquidation or bankruptcy.
(..)
Article 18 - Governing Law - Disputes
This Contract shall be governed and construed according to Dutch law.
Any dispute, which may arise between the Parties in relation to the Contract shall be settled amicably between them. If no amicable settlement can be reached, the dispute shall be finally settled by the Courts in a country in the EU having jurisdiction.
2.3.
De gang van zaken bij de uitvoering van de overeenkomst was dat BFN productieorders doorgaf aan Lypack en dat Lypack de bestelde babymelkpoeder produceerde na inplanning van de productie. Na productie werd de babymelkpoeder enige tijd in quarantaine gehouden in afwachting van de resultaten van kwaliteits- en veiligheidstesten. De producten werden vervolgens aan BFN afgeleverd bij de fabrieken en magazijnen van Lypack in Nederland. BFN droeg zelf zorg voor het vervoer van de producten naar haar afnemers in onder meer Saoedi-Arabië.
2.4.
Vanaf het najaar van 2017 is door capaciteitsproblemen vertraging ontstaan in de productie van het babymelkpoeder dat BFN had besteld. Bij brief van 27 februari 2018 heeft BFN Lypack in gebreke gesteld onder verwijzing naar artikel 16 van de overeenkomst en Lypack de gelegenheid gegeven om binnen 60 dagen haar tekortkomingen te herstellen.   BFN heeft daarna aan Lypack meegedeeld dat zij kosten voor luchtvervoer en andere schade verrekende met openstaande facturen.
2.5.
Lypack heeft op 2 maart 2018 aan BFN onder meer meegedeeld:
Further to our discussion yesterday, please find below an updated perspective of which orders are tentatively scheduled for production in which month. Our usual terms and conditions apply to all these orders.
(..)
Material
(..)
201803
(..)	1002557		(..)	   2.200
(..)
(..)	1002559		(..)	   6.164
2.6.
Lypack heeft op 9 maart 2018 aan BFN onder meer meegedeeld:
Until all outstanding invoices are settled, Ausnutria will suspend all further deliveries to BFN under the supply agreement.
2.7.
Lypack heeft op 14 of 15 maart 2018 bepaalde zendingen babymelkpoederproducten teruggeroepen omdat uit een of meer testen was gebleken dat de poeder mogelijk was besmet met een bacterie (terugroepactie 2018).
2.8.
BFN heeft op 23 maart 2018 aan Lypack onder meer meegedeeld:
The three urgent shipment listed in said notice of default and my letter dated 15 March 2018 date back to
before
the recall. At present, there is no trust whatsoever in the quality and safety of Lypack's products anymore. (..) The business relationship is damaged beyond repair. There is no use in discussing orders which are not delivered on time and my client is not obliged to accept these.
2.9.
Lypack heeft op 27 maart 2018 aan BFN onder meer meegedeeld:
It follows clearly from your email of 23 March 2018 that Biofood no longer wants to receive the three accepted production orders as mentioned in your letter of 15 March 2018. These orders have been cancelled by Ausnutria along with all other accepted production orders of Biofood.
2.10.
Op 29 maart 2018 heeft Lypack aan BFN meegedeeld dat voor BFN geproduceerde poeder gereed stond voor aflevering.
2.11.
Bij brief van 24 mei 2018 heeft BFN de overeenkomst ontbonden met ingang van 28 april 2018.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Lypack vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van BFN om:
a. a) aan Lypack, eventueel tegen afgifte van het Gereed Product, al dan niet bij wijze van voorschot, te betalen een bedrag van € 627.321,50 ten titel van koopsom voor het Gereed Product, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
b) aan Lypack, eventueel tegen afgifte van de Materialen, al dan niet bij wijze van voorschot, te betalen een bedrag van € 175.846,24 voor de Materialen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
c) aan Lypack, al dan niet bij wijze van voorschot, te betalen een bedrag van € 734.326,90 uit hoofde van de openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
d) de proceskosten van Lypack te vergoeden, aan haar te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meerbedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten.
3.2.
BFN voert verweer.
3.3.
De voorzieningenrechter zal de stellingen en verweren van partijen hierna bespreken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in dit kort geding.
4
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
Voor het geval de vorderingen in conventie worden toegewezen, al dan niet bij wijze van voorschot, vordert BFN dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Lypack zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis € 1.509.359,05, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, al dan niet bij wijze van voorschot aan BFN te voldoen, vermeerderd met rente en proceskosten.
4.2.
Lypack voert verweer.
4.3.
De voorzieningenrechter zal de stellingen en verweren van partijen hierna bespreken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in dit kort geding.
5
De beoordeling in conventie
Bevoegdheid
5.1.
De Nederlandse rechter is op grond van artikel 7 lid 1, aanhef en onder b, van Brussel I bis-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, nu de levering van babymelkpoeder door Lypack aan BFN in Nederland plaatsvond. Gelet op de recente gebruikelijke plaats van levering, te weten Heerenveen, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, in Nederland de (relatief) bevoegde rechter.
Toepasselijk recht
5.2.
Blijkens artikel 18 van de overeenkomst hebben partijen gekozen voor toepassing van het Nederlandse recht.
5.3.
Nederland is aangesloten bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken Wenen, 1980-04-11 (Weens Koopverdrag) en de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in de overeenkomst is niet uitgesloten. Dit verdrag is daarom op de overeenkomst van toepassing.
Spoedeisend belang
5.4.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.5.
Uit het voorgaande volgt dat de aanwezigheid van een spoedeisend belang een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
5.6.
De vordering van Lypack valt in drie onderdelen uiteen. De onderdelen b en c (zie 3.1) hebben betrekking op de betaling van openstaande facturen en het vergoeden van verpakkingsmaterialen die volgens Lypack voor de producten van BFN zijn ingekocht.
Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd of BFN verplicht is om de factuurbedragen te betalen en of BFN verplicht is de verpakkingsmaterialen af te nemen tegen vergoeding van de inkoopwaarde. Het verweer van BFN is niet bij voorbaat kansloos. Lypack heeft bovendien ten aanzien van deze onderdelen van haar vordering geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat uit hoofde van onverwijlde spoed, zoals financiële nood, het opleggen van een voorschot is vereist. Dit brengt mee dat de vordering in zoverre moet worden afgewezen.
5.7.
Ten aanzien van onderdeel a van de vordering van Lypack ligt dat anders.
Het betreft hier babymelkpoeder die volgens Lypack speciaal voor BFN is geproduceerd, vanwege de merknaam en samenstelling niet aan andere afnemers kan worden verkocht en dat beperkt houdbaar is. Lypack heeft een spoedeisend belang bij een voorziening die ertoe strekt dat BFN deze producten zal afnemen tegenover betaling van een voorschot op de koopprijs. De voorzieningenrechter zal daarom hierna onderzoeken of de voorziening moet worden gegeven.
Gereed product
5.8.
Lypack heeft aangevoerd dat zij op basis van productieorders van BFN babymelkpoeder heeft geproduceerd dat specifiek voor BFN is bestemd, tot een waarde van € 627.321,50. De babymelkpoeder staat opgeslagen in haar magazijnen. Zij verlangt dat BFN de babymelkpoeder afneemt, onder betaling van de waarde daarvan. Zij heeft in dit verband onder meer een beroep gedaan op artikel 16 van de overeenkomst.
5.9.
BFN heeft daartegenover gesteld dat Lypack haar pas in maart of april 2018 heeft bericht dat er nog gereed product klaar stond en dat Lypack aanvankelijk niet eenduidig is geweest in haar opgaaf van de hoeveelheid. Het overzicht van Lypack (productie 53) bevat volgens BFN ook babymelkpoeder die niet is besteld of te laat is geproduceerd. Bovendien is een deel van de poeder geproduceerd nadat Lypack op 9 maart 2018 zelf de levering had opgeschort en heeft Lypack zelf op 29 maart 2018 alle productieorders geannuleerd. BFN stelt daarnaast vragen bij de kwaliteit van de poeder, gelet op de terugroepactie 2018.
5.10.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het overzicht dat Lypack als productie 24 heeft overgelegd, nagenoeg gelijk is aan het overzicht dat is opgenomen in productie 53 van BFN.
5.11.
Ten aanzien van de regels 1 en 4 van productie 53 heeft BFN aangevoerd dat 1.323 respectievelijk 2.331 cartons niet onder een productieorder vallen en dat de regels 3, 5, 6 en 7 kennelijk overschotten zijn van eerdere productieorders. In zoverre heeft BFN dus ontkend dat zij de opdracht heeft gegeven voor de productie van de babymelkpoeder.
5.12.
De regels 1 en 4 betreffen de leveringen met nummers 1002557 en 1002559.
De productie daarvan is aangekondigd op 2 maart 2018 (zie 2.5). BFN heeft in reactie op die aankondiging niet meegedeeld dat een deel daarvan niet was besteld. Bovendien heeft BFN in die periode telkens aan Lypack meegedeeld dat zij dringend behoefte had aan babymelkpoeder en aangedrongen op levering. Onder deze omstandigheden is vooralsnog onvoldoende onderbouwd dat Lypack de poeder zonder opdracht van BFN heeft geproduceerd.
5.13.
De regels 3, 5, 6 en 7 betreft kennelijk overproductie bij uitgevoerde orders. Daarvoor kent de overeenkomst een regeling in artikel 9.3. Het verweer van BFN is vooralsnog onvoldoende om aan te nemen dat deze overproductie niet onder dat artikel valt.
5.14.
Het verweer dat de rest van de poeder te laat is geproduceerd, namelijk later dan in de productieorders is vermeld, passeert de voorzieningenrechter. Uit de stellingen van partijen maakt de voorzieningenrechter op dat het bij de uitvoering van de overeenkomst de praktijk was dat BFN ook poeder aanvaardde die later gereed kwam dan in de orders was vermeld. De in de productieorders vermelde leveringsdata hebben partijen niet als fatale termijnen gehanteerd. Daarvan is BFN pas tegen het einde van de overeenkomst een punt gaan maken toen tussen partijen problemen waren ontstaan wegens (ernstige) vertraging in de productie. Tegelijkertijd bleek uit de uitlatingen van BFN in die periode dat zij dringend babymelkpoeder nodig had en dat zij dringend behoefte had aan alles wat Lypack voor haar kon produceren, dus los van opgegeven leveringsdata. Onder die omstandigheden kon BFN naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter afname van besteld poeder niet weigeren met het argument dat dit te laat werd afgeleverd.
5.15.
Wat betreft de poeder die is geproduceerd op 9 maart 2018 en 13 maart 2018, dus op en na de dag waarop Lypack aan BFN meedeelde de leveringen op te schorten (zie 2.6), overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Het feit dat Lypack haar leveringsverplichtingen opschortte, maakt haar niet onbevoegd om, al dan niet onverplicht, nog uitvoering te geven aan de orders van BFN. Anderzijds bevrijdde het beroep van Lypack op haar vermeende opschortingsrecht BFN niet van haar verplichting tot afname van de bestelde babymelkpoeder.
5.16.
BFN heeft er verder een beroep op gedaan dat Lypack haar op 27 maart 2018 (zie 2.9) heeft meegedeeld dat orders waren geannuleerd. BFN kan die mededeling echter redelijkerwijs niet anders hebben begrepen dan dat de annulering alleen betrekking had op babymelkpoeder die nog moest worden geproduceerd, omdat wat voor BFN was geproduceerd, niet aan een ander kon worden verkocht. Het gereed product waarvan Lypack in dit geding afname verlangt, was voordien al geproduceerd.
5.17.
BFN heeft tevens aangevoerd dat zij geen vertrouwen meer heeft in de kwaliteit van de babymelkpoeder die Lypack heeft geproduceerd, met name gelet op de gang van zaken rond de terugroepactie 2018. Lypack heeft uiteengezet dat de terugroepactie was voorgeschreven door toepasselijke protocollen, nadat er een enkele test positief was. Inmiddels is nader onderzoek gedaan en is ook in de poeder waarop de terugroepactie betrekking had, geen enkele besmetting vastgesteld, aldus Lypack. De geproduceerde poeder waarvan Lypack afname verlangt, is gecontroleerd op kwaliteit en veiligheid.
BFN heeft hier onvoldoende tegenover gesteld om aannemelijk te maken dat zij gegronde reden heeft om te vrezen dat het gereed product niet voldoet aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen.
5.18.
Tot slot heeft BFN naar voren gebracht dat zij de babymelkpoeder niet meer kan doorverkopen aan haar afnemers, omdat die het vertrouwen in poeder van Lypack hebben verloren en geen poeder meer willen afnemen dat door Lypack is geproduceerd.
De contractuele verhouding tussen BFN en haar afnemers ligt in beginsel in de risicosfeer van BFN. Nu er geen valide reden voor BFN is om de poeder niet af te nemen en er ook geen aanleiding is om aan te nemen dat de afnemers van BFN daarvoor een valide reden hebben, kan zij Lypack niet tegenwerpen dat zij de poeder niet kan doorverkopen. Dat zou wellicht anders hebben kunnen zijn als Lypack een (ernstig) verwijt ervan valt te maken dat de afnemers het vertrouwen in haar als producent hebben verloren, maar er zijn vooralsnog onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die het maken van een dergelijk verwijt kunnen rechtvaardigen.
5.19.
Uit het voorgaande volgt dat BFN de babymelkpoeder die op basis van haar productieorders is geproduceerd, moet afnemen, tegen betaling van een voorschot op de koopprijs. In zoverre moet de verlangde voorziening dus worden gegeven.
5.20.
Het voorschot zal de voorzieningenrechter bepalen op tachtig procent van de koopprijs, dus op € 501.857,20. Het voorschot komt daarmee overeen met de koopprijs, verminderd met de korting die Lypack op de zitting heeft aangeboden, teneinde te voorkomen dat goed en bruikbaar babymelkpoeder moet worden vernietigd.
Proceskosten
5.21.
Beide partijen hebben op enkele punten ongelijk gekregen. Zij moeten daarom hun eigen kosten dragen.
6
De beoordeling in (voorwaardelijke) reconventie
6.1.
Aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, is voldaan. De voorzieningenrechter zal de vordering daarom behandelen.
6.2.
BFN verlangt van Lypack een voorschot op schadevergoeding. Voor deze vordering geldt hetzelfde als de voorzieningenrechter hiervoor onder 5.4 tot en met 5.6 ten aanzien van de vordering van Lypack heeft overwogen. Er zal dus geen voorschot worden toegekend.
6.3.
BFN moet de kosten van de reconventie dragen, omdat zij in het ongelijk is gesteld. De voorzieningenrechter stelt de kosten tot heden aan de zijde van Lypack op
€ 490,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00) voor salaris van de advocaat.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, BFN tot betaling aan Lypack van een voorschot van € 501.857,20 onder afgifte door Lypack aan BFN van het gereed product dat is vermeld op productie 24 van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente over het voorschot vanaf 8 juni 2018 tot de dag van betaling;
7.2.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen;
7.3.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
7.4.
wijst de vorderingen af;
7.5.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, BFN in de proceskosten, aan de zijde van Lypack tot op heden vastgesteld op € 490,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden tot de dag van betaling.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.
type: 780
coll: