ECLI:NL:PHR:2018:387
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/04688
Zitting: 24 april 2018
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 juni 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens “poging tot doodslag”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren. Tevens heeft het hof gelast dat de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde ter beschikking wordt gesteld en heeft het daarbij het bevel gegeven dat de verdachte van overheidswege zal worden verpleegd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat [NAAM], hebben een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1. Het middel keert zich tegen de door het hof opgelegde tbs-maatregel met dwangverpleging en klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat de verdachte afgestraft en onbehandeld een té groot gevaar vormt voor anderen, ten onrechte althans onbegrijpelijk in aanmerking neemt dat het niet onaannemelijk is dat de verdachte in de relationele sfeer vaker over is gegaan tot toepassing van geweld.
3.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Oplegging van straf en maatregel
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf en TBS met verpleging van overheidswege (dwangverpleging).
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van poging tot moord zal worden veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf en TBS met dwangverpleging.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot doodslag. Hij heeft zijn ex-partner op klaarlichte dag op straat vijf maal in de rug en schouder gestoken met een groot keukenmes. Hun beider dochter, destijds vier jaar oud, stond hier met haar neus bovenop en heeft dit afschuwelijke tafereel moeten aanschouwen.
Het slachtoffer is zeer zwaar gewond geraakt aan de maag, de lever, de milt, het middenrif en een long. Zij is overgebracht naar het ziekenhuis en heeft daar twee ingrijpende operaties moeten ondergaan en heeft geruime tijd op de intensive care moeten verblijven. Aangenomen moet worden dat het slachtoffer zonder medisch ingrijpen het leven zou hebben gelaten. Na ontslag uit het ziekenhuis is zij een lang revalidatietraject gestart dat nog altijd niet ten einde is. Integendeel, kort geleden heeft het slachtoffer opnieuw een grote operatie moeten ondergaan aan haar buik, waarvan zij weer ettelijke maanden zal moeten herstellen. Zij kampt nog altijd met diverse pijnklachten. De littekens die het (directe of indirecte) gevolg zijn van het door de verdachte toegepaste geweld zijn blijvend en in het oog springend; ook hierdoor zal zij dagelijks aan het afgrijselijke incident worden herinnerd. Bovendien is het slachtoffer met posttraumatische stresssyndroom (PTSS) komen te kampen, waarvoor zij zich onder psychologische behandeling heeft moeten stellen.
De dochter van het slachtoffer en de verdachte, bij wie een acute stressstoornis is vastgesteld, is bijna dagelijks bezig met hetgeen zij heeft moeten meemaken en met het welzijn van haar moeder; zij is weer in bed gaan plassen, is prikkelbaar en heeft emotionele uitbarstingen en last van nachtmerries. Ook zij moet therapie ondergaan, in haar geval bij een orthopedagoog. Zij zal opgroeien in de wetenschap dat haar vader haar moeder bijna uit het leven heeft gestoken.
De verdachte heeft verder gevoelens van afschuw en onveiligheid bij omstanders veroorzaakt en bijgedragen aan de onveiligheidsgevoel in de samenleving in het algemeen.
Uit het procesdossier, waaronder de verklaring van de verdachte (p. 38), is gebleken dat de verdachte een sterk negatieve gevoelens heeft over de figuur van Zwarte Piet; hij ziet dat als een uiting van racisme. Vast staat dat de verdachte voorafgaand aan het incident had gezien dat het slachtoffer een foto van hun beider dochter op haar WhatsApp-profiel had geplaatst, waarin hun dochter was uitgedost als Zwarte Piet. Het hof acht het aannemelijk dat dit er in ieder geval mede aan heeft bijgedragen dat de verdachte daarvan tot zijn daad is gekomen, gezien de uitlating die hij onmiddellijk na het incident richting het slachtoffer deed, te weten ‘Mijn kind een Piet maken’. Het hof acht het buitengewoon kwalijk dat de verdachte op gewelddadige wijze uiting heeft gegeven aan zijn onvrede en emoties en deze niet heeft weten te kanaliseren.
De verdachte is niet eerder veroordeeld ter zake van vergrijpen van enige omvang. Desalniettemin zou het hof op grond van het bovenstaande oplegging van een gevangenisstraf van 9 jaren gerechtvaardigd hebben geacht, indien de verdachte zijn daad volledig had kunnen worden toegerekend. Daarbij is gelet op de straffen die door rechters in soortgelijke gevallen wordt opgelegd.
Rapportage Pieter Baan Centrum, de gevolgtrekkingen van het hof en het verzoek tot het laten opmaken van een maatregelrapport
Naar de persoon van de verdachte is onderzoek gedaan door T.W.D.P. van Os en R. Haverman, respectievelijk als psychiater en psycholoog verbonden aan het Pieter Baan Centrum te Utrecht (hierna: PBC). Zij hebben op 29 november 2016 een rapportage uitgebracht. De verdachte heeft zijn medewerking aan het onderzoek geweigerd. Desondanks hebben de gedragsdeskundigen – samengevat en voor zover hier van belang - het volgende gerapporteerd en geadviseerd:
(a) De verdachte heeft een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de vorm van een persoonlijkheidsstoornis NAO (niet anderszins omschreven) met (hoofdzakelijk) narcistische en paranoïde trekken. Hij staat egocentrisch in het leven en deelt dat in volgens zijn eigen voorwaarden. Hij laat nauwelijks ruimte aan anderen in het interpersoonlijk contact en kan als monopoliserend, dwingend en dominant worden omschreven. Autonomie van anderen kan hij moeilijk verdragen. De verdachte disfunctioneert al langdurig in afhankelijkheidsrelaties, niet alleen met betrekking tot het huidige slachtoffer, maar ook – zo begrijpt het hof – in de relaties met zijn andere ex-partners. De verdachte stelt zich verheven op boven anderen (zelfverheerlijking) die hij ook zonder schroom devalueert.
Tegelijkertijd heeft hij de neiging informatie paranoïde in te kleuren; hij zoekt ‘overal’ wat achter, ziet kwade bedoelingen in het handelen van anderen en heeft een preoccupatie met zich benadeeld en gediscrimineerd voelen. Zijn krenkbaarheid en zijn controlebehoefte zijn groot; zij hebben een belangrijke inperkende werking op het empathisch en mentaliserend vermogen. Alhoewel bij de verdachte niet over een patroon van agressief gedrag kan worden gesproken, is er wel een stoornis in de agressiehuishouding. Hij heeft – het hof begrijpt – normaliter een repertoire om (min of meer) binnen maatschappelijk aanvaardbare grenzen met die agressie om te gaan. Voor een ziekelijke stoornis van de geestesvermogens zijn geen aanwijzingen gevonden. De intellectuele vermogens van de verdachte zijn (klinisch) op gemiddeld geschat.
(b) De als ernstig te bestempelen persoonlijkheidsstoornis was, gelet op het structurele karakter van de problematiek, ook ten tijde van het ten laste gelegde aanwezig en heeft in substantiële mate bijgedragen aan de totstandkoming van het ten laste gelegde. In de daaraan voorafgaande periode werd zijn narcistische problematiek waarschijnlijk in toenemende mate op de proef gesteld door escalerende partner-relatieproblemen, verloren rechtszaken omtrent de regeling voor omgang met zijn jongste dochter en toenemende isolatie, onder meer omdat zijn dochter [betrokkene 1] zich van hem had afgekeerd. Hij was verder in toenemende mate mee bezig dat zijn jongste dochter niet in de juiste culturele achtergrond werd ingebed. De verdachte was ten tijde van het ten laste gelegde ten gevolge van de gesignaleerde problematiek verminderd vrij ten aanzien van zijn gedragskeuzes en gedragingen. Echter, niet aannemelijk is dat deze beperkingen hem zijn keuzevrijheid volledig hebben ontnomen; hij was in staat het wederrechtelijke van zijn gedrag in te zien. Geadviseerd wordt de verdachte het ten laste gelegde in verminderde mate toe te rekenen.
(c) Het recidiverisico wordt (op grond van klinische indrukken en risico-taxatie instrumenten) als hoog ingeschat. Er is een duurzaam patroon van ernstige problematiek die met name tot uiting komt in afhankelijkheidsrelaties. Het conflict omtrent de omgangsregeling met de dochter van de verdachte is onverkort actueel en het toenemende terugtrekkende (sociale) netwerk kan verdergaande isolatie opleveren. Dat zijn jongste dochter voor de verdachte minder in beeld zal zijn dan hij zich had voorgesteld, zal opnieuw krenkend voor hem zijn. De verdachte is maatschappelijk gezien slecht ingebed en van beschermende factoren is geen sprake. Zijn probleembesef is beperkt.
(d) Om het recidiverisico dat de verdachte in zich bergt te reduceren dient hij in een gedwongen kader te worden behandeld. Gezien de voorgaande factoren wordt een klinische setting noodzakelijk geacht. Behandeling in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk strafdeel opgelegd biedt onvoldoende mogelijkheden en garanties, reden waarom behandeling in het kader van een terbeschikkingstelling (TBS) aangewezen is. Bezien is of deze maatregel met voorwaarden kan worden opgelegd. Het antwoord daarop luidt ontkennend. Verwacht wordt dat de verdachte slechts op eigen termen bereid zal zijn medewerking aan een behandeling te verlenen. Wanneer hij ontevreden is met de gang van zaken, zal hij vanuit zijn persoonlijkheidsproblematiek geneigd zijn om de behandeling naar zijn hand te willen zetten of de handdoek in de ring te gooien. Bovendien heeft de verdachte zich in het verleden in het algemeen negatief getoond over professionele hulpverlening. Het hof begrijpt dat de gedragsdeskundigen de rechter daarom adviseren aan de verdachte de maatregel van TBS met dwangverpleging op te leggen.
De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat aan de verdachte de TBS-maatregel niet kan worden opgelegd. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd.
De in het PBC gestelde diagnose is tot stand gekomen op basis van 'enkele oppervlakkige gesprekken' met de verdachte. Laatstgenoemde heeft immers niet meegewerkt aan het onderzoek, zodat geen gebruik gemaakt kon worden van vragenlijsten en andere diagnose-instrumenten. Het onderzoek moet ook als gemankeerd worden gezien, omdat er geen milieuonderzoek heeft plaatsgehad en over het delictscenario onduidelijkheid bestaat. Om die redenen hadden de gedragsdeskundigen niet tot de gestelde diagnose mogen komen. Daarnaast kan er op basis van het PBC-rapport geen verband worden vastgesteld tussen de bij de verdachte veronderstelde stoornis en het ten laste gelegde. Verder is de verdachte nooit eerder veroordeeld voor geweldsdelicten en is hij ook overigens nimmer fysiek agressief geworden; hij heeft gedurende zijn leven laten zien een rem te hebben op zijn agressiehuishouding. Aan de voorwaarde dat de verdachte een ernstig gevaar voor de maatschappij vormt is derhalve niet voldaan.
Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat in het PBC-rapport op ondeugdelijke gronden is geconcludeerd dat de maatregel niet onder voorwaarden zou kunnen worden opgelegd. Een 'werkelijk' onderzoek daarnaar heeft niet plaatsgevonden, terwijl de uitspraak dat de verdachte aan die voorwaarden niet volledig mee zou werken, slechts een verwachting is. De deskundigen hebben immers niet met de verdachte over de voorwaarden kunnen spreken. Naar deze optie dient, mede gezien het ultimum remedium-karakter van de maatregel, alsnog nader onderzoek plaats te hebben. De raadsman heeft daarbij - onder verwijzing naar andere rechtelijke beslissingen - aangetekend dat een ambulante behandeling van de veronderstelde persoonlijkheidsstoornis van de verdachte tot de mogelijkheden behoort. Om deze redenen is door de raadsman verzocht door de reclassering een maatregelrapport te doen opmaken en daartoe de behandeling van de zaak aan te houden.
Het hof overweegt als volgt.
Dat de gesprekken die de gedagsdeskundigen met de verdachte hebben gehad beperkter van lengte zijn geweest dan wenselijk, vindt zijn oorzaak in het feit dat de verdachte heeft geweigerd zijn medewerking aan het gedragskundig onderzoek te verlenen. Desondanks hebben de beide gedragsdeskundigen de verdachte ieder zes maal voor langere of kortere duur kunnen spreken. Op basis van hetgeen daaruit naar voren is gekomen, alsook uit - onder meer - de observatiegegevens en het milieuonderzoek (zie p. 45 e.v. van het PBC-rapport) bekend is geworden, hebben de psycholoog en de psychiater het naar hun professionele oordeel kennelijk verantwoord geacht om tot de hiervoor weergegeven conclusies en adviezen te komen. Hetgeen de raadsman in dit verband te berde heeft gebracht geeft het hof onvoldoende aanleiding om de validiteit van de conclusies in twijfel te trekken, terwijl van de zijde van de verdachte geen rapportages of andere stukken zijn ingebracht die een ander licht op het PBC-rapport werpen. Er is te minder reden om aan die conclusies te twijfelen nu GZ-psycholoog M.H. de Groot en psychiater R.E. Dekens - blijkens hun eerder omtrent de verdachte opgemaakte rapportages van respectievelijk 9 en 18 maart 2016 - eveneens tot de slotsom zijn gekomen dat de verdachte is behept met een persoonlijkheidsstoornis NAO (al dan niet met paranoïde trekken), zulks terwijl de verdachte met die deskundigen uitgebreid(er) heeft gesproken en hij gedurende hun onderzoek wel zijn medewerking heeft verleend aan diverse testen en vragenlijsten. Vanwege de weigerachtige opstelling van de verdachte hebben Van Os en Haverman niet met de verdachte kunnen spreken over de omstandigheden waaronder de verdachte tot zijn daad is gekomen. Dat laat onverlet dat zij - op goede gronden - hebben kunnen uitgaan van een gang van zaken die op basis van de persoonlijkheidsproblematiek van de verdachte en hetgeen verder bekend is als de meest waarschijnlijke kan worden gezien. Van een situatie waarin geen verband kan worden vastgesteld tussen de bij de verdachte vastgestelde persoonlijkheidsproblematiek en het bewezen geachte is dus geen sprake, nog daargelaten de vraag of dit de verdachte in het andere geval had kunnen baten (vgl. Hoge Raad 22 januari 2008, ECU:NL:HR:2008:BC1311). Nu de conclusies van Van Os en Haverman voorts worden gedragen door hun bevindingen, maakt het hof die tot de zijne.
Dit alles betekent dat voor het hof vast staat dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde leed aan een persoonlijkheidsstoornis NAO (niet anderszins omschreven) met (hoofdzakelijk) narcistische en paranoïde trekken, dat hij hieraan ook thans nog lijdt en dit in belangrijke (doch niet doorslaggevende) mate heeft bijgedragen aan de totstandkoming van zijn gewraakte handelwijze. Het hof rekent de verdachte het bewezen geachte feit dus in verminderde mate toe. Dit heeft een sterk matigend effect op de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf.
Het hof is verder van oordeel dat de verdachte afgestraft en onbehandeld een té groot gevaar vormt voor de Nederlandse samenleving en voor het slachtoffer, met wie hij door zijn jongste dochter altijd op enigerlei wijze verbonden zal blijven, en toekomstige partners in het bijzonder. Daartoe is niet alleen redengevend dat het recidivegevaar door Van Os en Haverman (aan de hand van risicotaxatie-instrumenten) - zeker in afhankelijkheidsrelaties - als hoog is beoordeeld, maar ook de lichtvaardige wijze waarop de verdachte op 2 december 2015 kennelijk tot exorbitante geweldstoepassing heeft kunnen komen. Verder acht het hof - anders de raadsman - het niet onaannemelijk dat de verdachte in de relationele sfeer vaker over is gegaan tot toepassing van geweld, gezien de verklaring van een getuige (p. 137 zaaksproces-verbaal) en hetgeen uit de politiesystemen bekend is (zie p. 5 van het persoonsgebonden overzicht).
Gelet op de ernst van het gepleegde feit, de door Van Os en Haverman vastgestelde aard en de ernst van de bij de verdachte aanwezige problematiek en het wezenlijk geachte recidivegevaar, acht het hof oplegging van de TBS-maatregel noodzakelijk en de optie om de verdachte buiten het bestek van die maatregel (in een minder vergaand behandelkader) niet een reële en niet afdoende.
Het hof is voorts van oordeel dat de TBS maatregel niet onder voorwaarden kan worden opgelegd, omdat het zeer waarschijnlijk is dat de verdachte niet bereid of in staat zal zijn zich aan de opgelegde voorwaarden, waaronder langdurige klinische behandeling, te houden. Het hof grondt dit laatste oordeel op de inhoud van het PBC-rapport en - niet in de laatste plaats - op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Daar heeft de verdachte duidelijk gemaakt dat hij zich niet herkent in hetgeen in het rapport is opgenomen, niet te willen meewerken aan klinische behandeling, niet te weten waarom behandeling zinvol zou kunnen zijn en alleen onder door hem te formuleren condities met een psychiater of een reclasseringswerker te willen praten. Daarom vereist de veiligheid van anderen de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling mét bevel tot verpleging van overheidswege Om dezelfde redenen wordt geen noodzaak gezien om omtrent de verdachte een maatregelrapport op te maken, zodat het daartoe strekkend verzoek en aanhoudingsverzoek wordt afgewezen.
Het hof stelt samenvattend vast dat aan de wettelijke eisen als genoemd in de
artikelen 37a en 37b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is voldaan. Bij de verdachte was ten tijde van het begaan van het bewezen feit immers sprake van een gebrekkige ontwikkeling van het geestvermogens, het door de verdachte begane feit betreft een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren is gesteld en naar het oordeel van het hof eist de algemene veiligheid van anderen de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling van de verdachte en het bevel dat de verdachte van overheidswege wordt verpleegd.
De maatregel zal worden opgelegd wegens (een poging tot) doodslag, een misdrijf dat is gericht tegen en gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een persoon, zodat de duur van de terbeschikkingstelling niet op voorhand gemaximeerd is.
Conclusie
Het hof acht, alles overziend, naast de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging een oplegging van gevangenisstraf van vier jaren passend en geboden. Het hof legt dus een hogere gevangenisstraf op dan de rechtbank omdat alleen op deze wijze - rekening houdend met de mate waarin de verdachte zijn handelwijze wordt toegerekend - recht wordt gedaan aan het
afschuwelijke karakter van het bewezen geachte en de gevolgen voor het slachtoffer en haar dochter, en met het oog op de strafdoelen van vergelding en generale preventie. (…)”
3.3. Het middel komt met een beroep op EHRM 12 november 2015, nr. 2130/10 (El Kaada tegen Duitsland) op tegen de overwegingen van het hof voor zover die inhouden dat “het hof - anders de raadsman - het niet onaannemelijk [acht] dat de verdachte in de relationele sfeer vaker over is gegaan tot toepassing van geweld”.
3.4. Ik stel voorop dat de Hoge Raad zich in HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:56, NJ 2015/159 m.nt. Van Kempen op het standpunt stelde dat de opvatting dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van tbs met dwangverpleging eist, geen strafbare feiten in aanmerking mag nemen waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld, in haar algemeenheid onjuist is. Dat standpunt werd in HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:561 herhaald, nu met betrekking tot de maatregel van art. 37 lid 1 Sr (plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis). Een verschil met de zaak waarop het eerstgenoemde arrest betrekking had, was dat in deze zaak niet bleek dat het desbetreffende strafbare feit door de verdachte was erkend (de verdachte was in eerste aanleg veroordeeld en had daartegen hoger beroep ingesteld). Het standpunt van de Hoge Raad kan dus niet zo worden begrepen dat het zich beperkt tot gevallen waarin de verdachte het feit heeft bekend. Ook in geval van een ontkenning is in zijn algemeenheid onjuist dat de rechter bij de van hem verlangde toetsing aan het gevaarscriterium geen acht mag slaan op het feit in kwestie.
3.5. De vraag is hoe deze jurisprudentie zich verhoudt tot een eerder gewezen arrest van de Hoge Raad waarop de stellers van het middel een beroep te doen, namelijk HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2971. Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Het ging in dat arrest om de oplegging van een PIJ-maatregel. Het hof had betekenis toegekend aan het feit dat de verdachte zich sinds enkele weken in voorarrest bevond wegens de verdenking van deelname aan een overval op een casino en dat de verdachte moest erkennen dat er blijkbaar ernstige bezwaren tegen hem bestonden. De Hoge Raad casseerde. Hij oordeelde dat het hof de genoemde omstandigheden niet in zijn oordeel had mogen betrekken, “nu zij onvoldoende grond bieden om aan te nemen dat de verdachte zich aan het misdrijf terzake waarvan hij zich in voorlopige hechtenis bevond schuldig heeft gemaakt”. In deze overweging lijkt besloten te liggen dat (1) de rechter bij zijn beoordeling van het gevaar dat de verdachte oplevert alleen acht mag slaan op strafbare feiten als aangenomen kan worden dat de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en dat (2) voor die aanname voldoende grond moet bestaan. Wanneer van voldoende grond gesproken kan worden, zei de Hoge Raad er niet bij. In het licht van de hiervoor genoemde latere jurisprudentie lijkt niet aannemelijk dat de Hoge Raad bedoelde dat alleen een bekentenis of een onherroepelijke veroordeling grond kunnen opleveren voor het oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. Als echter dat oordeel ook op andere gronden zou mogen worden gebaseerd, dreigt een schending van de onschuldpresumptie.
3.6. In de door de stellers van het middel integraal weergegeven overwegingen van het EHRM in de zaak El Kaada tegen Duitsland herhaalt het EHRM in § 54 dat “a fundamental distinction must be made between a statement that someone is merely suspected of having committed a crime and a clear declaration, in the absence of a final conviction, that an individual has committed the crime in question”. Die laatste
declaration
schendt de onschuldpresumptie, terwijl het eerstgenoemde
statement
“has repeatedly been considered as complying with Article 6”. Het EHRM benadrukte daarbij in § 55 opnieuw “the importance of the choice of words”.
3.7. Mede gelet op deze EHRM-jurisprudentie zou ik het ervoor willen houden dat de woordkeus van de Hoge Raad in het arrest van 21 december 2010 wat ongelukkig is uitgevallen en dat de Hoge Raad bedoelde dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende grond opleveren voor het redelijke vermoeden dat de verdachte zich aan het desbetreffende feit had schuldig gemaakt. Zo gelezen laat het arrest zich naar ik meen rijmen met de genoemde arresten uit 2014 en 2016. Om dat duidelijk te maken, het volgende.
3.8. In zijn noot onder het arrest uit 2014 komt Van Kempen na een analyse van de EHRM-jurisprudentie tot het – door mijn ambtgenoot Spronken in haar conclusie die voorafging aan het arrest uit 2016 onderschreven – oordeel dat het EVRM er in beginsel niet aan in de weg staat dat bij de toetsing aan het gevaarscriterium strafbare feiten worden betrokken waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld en die door hem niet zijn bekend. Hij wijst er daarbij op dat de verdediging de informatie waaruit van die strafbare feiten blijkt wel moet hebben kunnen betwisten. Dat impliceert dat de rechter zich een oordeel moet vormen over de vraag of aannemelijk is dat de verdachte het desbetreffende feit heeft begaan. Anders immers heeft betwisting geen zin. Het belang van gelegenheid tot tegenspraak zal daarbij toenemen naar mate de consequenties die de rechter aan zijn aannemelijkheidsoordeel verbindt verstrekkender zijn.
3.9. Wel nu, in het arrest uit 2010 verbond het hof vergaande consequenties aan het feit dat de verdachte sinds enkele weken in voorarrest zat wegens de verdenking van deelname aan een overval. De deskundigen waren in hun rapportage tot het oordeel gekomen dat de recidivekans was verminderd en adviseerden daarom een behandeling in het kader van een voorwaardelijke PIJ. Aan dat advies ging het hof op grond van de binnengekomen informatie over het recente voorarrest voorbij. Cruciaal lijkt mij daarbij te zijn dat het hof zich geen eigen oordeel had gevormd over de vraag of inderdaad sprake was van een redelijk vermoeden dat de verdachte zich aan de overval had schuldig gemaakt. “Hoewel”, zo had het hof overwogen, “de verdachte dit feit ontkent en het hof geen inzicht heeft in de aard van de nieuwe verdenking, heeft verdachte wel moeten erkennen dat er blijkbaar ernstige bezwaren bestaan om hem langer vast te houden”. Aan de betwisting door de verdachte dat hij bij de overval was betrokken, ging het hof – dat kennelijk geen kennis had van het daarop betrekking hebbende dossier – dus voorbij op de enkele grond dat de verdachte niet in vrijheid was gesteld. Dat de Hoge Raad daarmee niet akkoord ging, is niet verwonderlijk. Met zijn standpunt dat het “in zijn algemeenheid” onjuist is om te menen dat eerder begane strafbare feiten waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld, niet bij de toetsing aan het gevaarscriterium mogen worden betrokken, is dat goed te verenigen.
3.10. Terug naar het middel. Ik meen dat ik daarover na het voorgaande kort kan zijn. In de zaak El Kaada tegen Duitsland waarop als gezegd door de stellers van het middel een beroep wordt gedaan, ging het om de herroeping van een voorwaardelijke veroordeling op basis van “a clear declaration” dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan een strafbaar feit. Dat het EHRM dat in strijd oordeelde met de onschuldpresumptie, ligt geheel in lijn met zijn eerdere jurisprudentie. Over de vraag of bij een risicotaxatie als waarvan in casu sprake is, acht mag worden geslagen op strafbare feiten die door de verdachte worden ontkend en waarvoor hij niet onherroepelijk is veroordeeld, zegt deze uitspraak niets.
3.11. Van “a clear declaration” als hiervoor bedoeld, is in de onderhavige zaak geen sprake. Het is voorts zeer de vraag of in de gewraakte overweging gelezen kan worden dat het hof bij zijn oordeel strafbare feiten heeft betrokken waarvan naar zijn oordeel vermoed kan worden dat de verdachte ze heeft begaan. Enig concreet strafbaar feit waaraan de verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt, wordt door het hof niet genoemd. Het hof reageert, gezien de zinsnede “anders dan de raadsman”, klaarblijkelijk op de stelling van de verdediging dat de verdachte nimmer fysiek agressief is geworden. Die stelling acht het hof niet aannemelijk, zodat daarin geen grond gevonden kan worden om aan het oordeel van de deskundigen te twijfelen. Bij deze uitleg van de overweging mist het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op eerder door de verdachte begane feiten waarvoor deze niet onherroepelijk is veroordeeld. Maar ook als de overweging zo gelezen zou moeten worden dat het hof aan zijn risicotaxatie mede ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte vaker in de relationele sfeer geweld heeft gepleegd, kan het middel niet tot cassatie leiden. De woordkeus van het hof (“niet onaannemelijk”) is boven iedere kritiek verheven, terwijl het bovendien gaat om een argument dat in het geheel van de door het hof gegeven motivering van zeer ondergeschikte betekenis is.
3.12.  Het middel faalt en kan worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG