ECLI:NL:PHR:2018:679
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00500 P
Zitting: 15 mei 2018
(bij vervroeging)
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 1 februari 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 239.949,47 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 229.949,-.
De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelden [medebetrokkene] (17/00760) en [medeverdachte] (17/01148), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. V.P.J. Tuma, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten.
In de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank Midden-Nederland bij onherroepelijk geworden vonnis van 13 maart 2008
(parketnummer 07-794516-06) de betrokkene ter zake van medeplegen van flessentrekkerij, medeplegen van gewoontewitwassen en deelname aan een criminele organisatie veroordeeld.
6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“(…)
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde zich met behulp van drie rechtspersonen ( [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V.) heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten waaruit hij financieel voordeel heeft genoten.
Aan de hand van wettige bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
Waarde van de goederen
Aan de rechtspersoon [A] B.V. zijn goederen geleverd met een totaal factuurbedrag van € 150.006,53, aan de rechtspersoon [B] B.V. zijn goederen geleverd met een factuurbedrag van € 258.153,89 en aan [C] B.V. zijn goederen geleverd met een factuurbedrag van € 253.200,77.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de factuurwaarde van de goederen bepalend is voor de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat veroordeelde na ontvangst van de goederen en derhalve na het voltooien van het strafbare feit genoegen heeft genomen met een lagere verkoopopbrengst, is zijn eigen keuze geweest en is niet van belang voor de vaststelling van de hoogte van het voordeel.
Veroordeelde en zijn raadsman hebben zich op het standpunt gesteld dat niet de factuurwaarde van de goederen bepalend is voor de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar wat die goederen na verkoop hebben opgebracht, te weten ongeveer een kwart van de factuurwaarde. Dit is het voordeel dat veroordeelde daadwerkelijk heeft verkregen en dat dient ontnomen te worden.
Het hof overweegt dat de vaststelling van de hoogte van het behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel een feitelijke vaststelling betreft, welke wordt ontleend aan de bewijsmiddelen. Bij de schatting is het hof niet gebonden aan de factuurwaarde, maar kan rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval opdat het doel van de ontneming - kort gezegd: misdaad mag niet lonen - wordt bereikt.
Uit het dossier blijkt dat de werkwijze van veroordeelde erop was gericht om goederen in te kopen met behulp van een rechtspersoon. De goederen werden verkregen door vertrouwen te wekken bij leveranciers, die de goederen zonder (volledige) voorafgaande betaling leverden. De goederen werden vervolgens binnen zeer korte tijd doorverkocht. Zodra de leveranciers betaling van hun facturen verlangden, werd de rechtspersoon verkocht en vervolgens failliet verklaard met als doel om de schuldeisers buiten spel te zetten.
Het was dus met name de snelheid van handelen die maakte dat de opgezette constructie succesvol was.
Immers, snelle doorverkoop maakte dat de schuldeisers de goederen niet konden terughalen. Inherent hieraan is dat genoegen moest worden genomen met een lagere opbrengst dan de factuurwaarde, nu haast bij verkoop en het veelal ontbreken van administratieve verantwoording een lagere verkoopopbrengst met zich brengen. Een en ander geldt voor alle drie rechtspersonen.
Gelet op deze handelwijze is het hof van oordeel dat in deze zaak uitgegaan moet worden van de opbrengst die met deze werkwijze gerealiseerd kon worden en niet van de factuurwaarde.
Gelet op de verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 1] inzake [D] B.V. blijkt dat de goederen die op soortgelijke wijze zijn verkregen voor ongeveer 60% van de factuurwaarde zijn doorverkocht.
Het hof zal bij de rechtspersonen [A] B.V. en [B] B.V. daarom uitgaan van een opbrengst van 60% van de factuurwaarde, gelet op de gelijke werkwijze van die beide rechtspersonen.
(…)
Verdeling voordeel
Dat veroordeelde slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld binnen de criminele organisaties en daarom niet heeft gedeeld in de winst, acht het hof niet aannemelijk geworden gelet op de inhoud van het dossier en het hierboven genoemde vonnis van de rechtbank.
Medeverdachte [medebetrokkene] heeft verklaard dat hij het voordeel dat is behaald met behulp van [B] B.V. heeft gedeeld met [betrokkene] . Er zijn geen aanwijzingen dat sprake is geweest van een andere verdeling dan pondspondsgewijs. Het hof zal daarom de helft van het voordeel toerekenen aan veroordeelde.
Op grond van de verklaring van [betrokkene 1] zal het hof het voordeel behaald door middel van [A] B.V. ook voor de helft toerekenen aan veroordeelde.
Het voordeel behaald door middel van [C] B.V. zal geheel toegerekend worden aan veroordeelde op grond van zijn eigen verklaring dat hij dat bedrijf in zijn eentje runde.
(…)”
7. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een rapport wederrechtelijk verkregen voordeel inzake [betrokkene] , opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant] op 22 mei 2009, zakelijk weergegeven inhoudende:
Uit opgave van de curator van de failliete rechtspersoon [A] B.V. blijkt dat aan die rechtspersoon goederen zijn geleverd met een totaal factuurbedrag van € 150.006,53.
Uit een overzicht voorlopig erkende schuldvorderingen welke door de curator is gefaxt naar het onderzoeksteam blijken onder andere onderstaande bedragen die betrekking hebben op de levering van goederen door de rechtspersoon [B] B.V. blijkt dat goederen geleverd met een totaal factuurbedrag van € 258.153,89.
Door een faillissementsmedewerker zijn gegevens ter beschikking gesteld inzake de schuldeisers die zich gemeld hebben in verband met het faillissement van [C] B.V. Hieruit blijkt dat aan [C] B.V. zijn goederen geleverd met een factuurbedrag van € 253.200,77.
2. Het proces-verbaal van verhoor [betrokkene 1] (V12-01) in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :
[betrokkene] en [medebetrokkene] zijn bezig om de olijfolie die is ingekocht voor € 4,77 te verkopen voor € 2,25. Ik heb gezegd dat ik een betere koper had, voor namelijk € 2,75 en dat zij daarom niet mochten verkopen.
3. Het proces-verbaal van verhoor [betrokkene 1] (V12-02) in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :
Ik kwam er al snel achter dat de leveranciers toch niet betaald werden. Als je dan inkoopt voor 30.000 Euro en deze rekening niet betaalt heb je de goederen voor niets. Als je dezelfde goederen dan weer verkoopt voor een bedrag tussen de 15.000 en 18.000 Euro heb je dus dikke winst en geen verlies. Ik was slechts een katvanger en dat [betrokkene] en [medebetrokkene] waren de werkelijke eigenaren van [A] BV. Ik heb ook gezien dat [betrokkene] en [medebetrokkene] samen geld aan het tellen waren. De rol van mij zelf was alleen maar het bedrijf op mijn naam laten zetten. Verder mocht ik niets doen. Alles werd geregeld en bepaald door [betrokkene] en [medebetrokkene] . Alle geldstromen werden ook alleen maar afgehandeld door [betrokkene] en [medebetrokkene] . Het geld van de verkochte goederen werd altijd in ontvangst genomen door [betrokkene] en [medebetrokkene] .
4. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte [medebetrokkene] (V07-02) in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [medebetrokkene] :
Ik wil over [B] B.V. openheid van zaken geven. [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene] ) en ik hebben afgesproken dat we de winst zouden verdelen.
5. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte [betrokkene] (V04-02) in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van veroordeelde:
Ik zal nu een verklaring afleggen over het bedrijf dat ik zelf heb gehad. De naam van het bedrijf was [C] (het hof begrijpt: [C] B.V.). Niemand heeft mij geholpen. Ik was alleen eigenaar van dat bedrijf.”
8. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat de werkwijze van de veroordeelde erop was gericht om goederen in te kopen met behulp van een drietal rechtspersonen. De goederen werden verkregen door vertrouwen te wekken bij leveranciers, die de goederen zonder (volledige) voorafgaande betaling leverden. De goederen werden vervolgens binnen zeer korte tijd doorverkocht. Zodra de leveranciers betaling van hun facturen verlangden, werd de rechtspersoon verkocht en vervolgens failliet verklaard met als doel om de schuldeisers buitenspel te zetten. Voorts heeft het hof overwogen dat deze snelheid van handelen de opgezette constructie succesvol maakte, aangezien de snelle doorverkoop ervoor zorgde dat de schuldeisers de goederen niet konden terughalen. Daaraan is inherent dat genoegen moest worden genomen met een lagere opbrengst dan de factuurwaarde, daar haast bij verkoop en het veelal ontbreken van administratieve verantwoording een lagere verkoopopbrengst met zich brengen. Gelet op deze handelwijze, is het hof van oordeel dat moet worden uitgegaan van de opbrengst die met die werkwijze gerealiseerd kon worden en niet van de factuurwaarde.
10. Uit de bestreden uitspraak blijkt voorts dat het hof uit de verklaringen van [betrokkene 1] ten aanzien van [D] B.V. heeft afgeleid dat goederen die op soortgelijke wijze zijn verkregen voor 60% van de factuurwaarde zijn doorverkocht. Het hof is in het licht van de voornoemde verklaringen en gelet op de identieke werkwijze van [A] B.V. en [B] B.V. bij beide rechtspersonen uitgegaan van een opbrengst van 60% van de factuurwaarde. Uit de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat het hof ook ten aanzien van [C] B.V. is uitgegaan van een verkoopopbrengst van 60% van de factuurwaarde.
11. Het middel komt in de toelichting daarop op tegen het oordeel van het hof dat ervan moet worden uitgegaan dat de goederen voor 60% van de factuurwaarde zijn doorverkocht. Die klachten komen er in de kern op neer dat het percentage van 60% van de factuurwaarde waar het hof vanuit is gegaan te hoog is, aangezien het hof heeft overwogen dat gelet op de snelle doorverkoop van de goederen genoegen moest worden genomen met een lagere opbrengst dan de factuurwaarde. Tegen het oordeel van het hof dat (een deel van) die opbrengst kan worden geacht aan de betrokkene ten goede te zijn gekomen, richt het middel zich niet.
12. In beginsel is het voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.
Het schatten van de verkoopopbrengst van de doorverkochte goederen betreft een feitelijk oordeel, dat zich slechts leent voor een beperkte toetsing in cassatie. In cassatie kan slechts worden onderzocht of die schatting begrijpelijk en – mede in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd – toereikend gemotiveerd is.
13. Gelet op de vrijheid van de feitenrechter met het oog op de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, heeft het hof zich bij de vaststelling van de hoogte van de opbrengst die met de wijze waarop de goederen werden verkocht is behaald kunnen baseren op de hiervoor onder 7 opgenomen bewijsmiddelen. Het oordeel van het hof dat ervan dient te worden uitgegaan dat de goederen voor 60% van de factuurwaarde zijn doorverkocht vindt zijn grondslag in die bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking hetgeen het hof heeft overwogen over de identieke wijze van opereren ten aanzien van de verschillende rechtspersonen. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het standpunt van de verdediging dat de goederen 25% van de factuurwaarde hebben opgebracht niet nader is onderbouwd met op de concrete zaak toegesneden documenten. Hetzelfde geldt voor het ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunt dat de verkoop van de goederen hooguit tot een opbrengst van 20% van de factuurwaarde heeft geleid.
14. Het middel faalt.
15. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot matiging van de betalingsverplichting onvoldoende met redenen omkleed heeft verworpen.
16. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2017 blijkt dat de betrokkene over zijn draagkracht het volgende naar voren heeft gebracht:
“Ik werk niet. Ik ben ziek. Ik krijg een uitkering. Ik heb schulden. Ik kan een ontnemingsmaatregel niet betalen. Als de advocaat-generaal had gezien hoe ik leef, dan had hij deze vordering niet ingediend. (…)”
17. Uit voornoemd proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt voorts dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd:
“Mijn cliënt is volledig arbeidsongeschikt en spreekt geen Nederlands. (…) Mijn cliënt heeft vanwege zijn arbeidsongeschiktheid en de omstandigheid dat hij de Nederlandse taal niet spreekt nagenoeg geen verdiencapaciteit en draagkracht.”
18. Ook blijkt uit het voornoemde proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting dat door de raadsman informatie van het UWV is overgelegd over het inkomen van de betrokkene. Daarbij gaat het om een specificatie van een uitkering, een medische verklaring van de huisarts en drie rapporten van het GAK betreffende de psychische problemen van de betrokkene. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting is vermeld dat die stukken door de griffier in het dossier zijn gevoegd.
19. Het hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van de draagkracht van de betrokkene het volgende overwogen:
“Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof geen gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag.
De persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde geven geen aanleiding er vanuit te gaan dat de veroordeelde, in de toekomst niet in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat veroordeelde kans heeft gezien om (weliswaar illegale) economische activiteiten op grote schaal de ondernemen. Niet valt in te zien waarom hij zijn capaciteiten niet ook zou kunnen gebruiken om op legale wijze inkomsten te verwerven. Niet aannemelijk is geworden dat de verdiencapaciteit van veroordeelde op nihil gesteld dient te worden.”
20. Op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr kan het hof het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de betrokkene kan het hof, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van een zodanig verzoek kan het hof ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie deze bevoegdheid toepassen.
21. De draagkracht van de betrokkene dient in beginsel aan de orde te worden gesteld in de executiefase. De veroordeelde heeft in de executiefase op grond van art. 577b, eerste lid Sv, in verbinding met art. 561, derde lid, Sv de mogelijkheid om het openbaar ministerie te verzoeken om uitstel van betaling te verlenen of betaling in termijnen toe te staan. Voorts heeft de betrokkene in die fase ingevolge art. 557b, tweede lid, Sv de mogelijkheid om de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd te verzoeken het daarin vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.
22. Het hof heeft de in het voorafgaande weergegeven uitgangspunten niet miskend. Het hof heeft met de hiervoor onder 19 weergegeven overweging in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging, zoals hiervoor onder 16, 17 en 18 is geciteerd. Met de overweging dat de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene geen aanleiding geven ervan uit te gaan dat de veroordeelde in de toekomst niet in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen en dat niet aannemelijk is geworden dat de verdiencapaciteit van de betrokkene op nihil gesteld dient te worden, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat niet aanstonds duidelijk is dat de betrokkene ten tijde van de uitspraak én in de toekomst geen draagkracht had of zal hebben. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, terwijl het hof tot een nadere motivering niet was gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat het draagkrachtverweer in hoger beroep is toegesneden op de op dat moment beschikbare draagkracht, terwijl op de mogelijke toekomstige draagkracht niet wordt ingegaan. Ook in het licht van de zeer summiere onderbouwing van het verweer was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.
23. Het middel faalt.
24. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De bestreden uitspraak houdt bij kennelijke misslag in dat de betrokkene bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 februari 2013 voor de genoemde feiten is veroordeeld. Dat vonnis van 19 februari 2013 betreft echter de ontnemingsbeslissing van de rechtbank, waarin wordt verwezen naar het veroordelend vonnis in de strafzaak van 13 maart 2008. Het laatstgenoemde vonnis houdt in dat de betrokkene is veroordeeld voor de in de bestreden uitspraak genoemde strafbare feiten.
Met weglating van voetnoten.
Vgl. onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. Reijntjes en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10.
Vgl. bijvoorbeeld mijn conclusie in de zaak voorafgaand aan HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:86 onder 10.
HR 4 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1671.
Vgl. het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2017, p. 2.
Vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860, rov. 2.3, HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944, rov. 3.3, HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624,
NJ
2008/597, rov 4.3 en HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747,
NJ
2007/195, rov. 4.4.