ECLI:NL:GHAMS:2016:5754
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.019.031/02
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 311791/HA ZA 05-842
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2016
inzake
[X] HOLDING B.V.
(als rechtsopvolgster van KAARSENFABRIEK PARCAN B.V.),
gevestigd te Heiloo,
appellante,
advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam,
tegen
1
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
(voorheen genaamd, SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
3.
AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.
(voorheen genaamd dan wel als rechtsopvolgster van, FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.),
gevestigd te Amstelveen,
4.
GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Diemen,
5.
AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
6.
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
7.
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
(als rechtsopvolgster van NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
8. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
ST. PAUL TRAVELERS INSURANCE COMPANY LIMITED
,
gevestigd te Amsterdam,
9.
HDI VERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
10. de vennootschap naar Zwitsers recht
ZURICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT
,
gevestigd te Zurich (Zwitserland) en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
11. de vennootschap naar Duits recht
GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG
,
gevestigd te Keulen (Duitsland) en kantoorhoudende te Amsterdam,
12.
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding
Appellante wordt hierna wederom aangeduid als HZH en haar rechtsvoorgangster als Parcan; geïntimeerden 1-7 worden aangeduid als Allianz c.s.
In deze zaak heeft het hof op 15 december 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Overigens bevatte dat arrest abusievelijk het zaaknummer 200.019.031/01, terwijl het zaaknummer 200.019.031/02 had moeten zijn, hetgeen bij deze wordt hersteld.
Partijen hebben zich ieder bij akte uitgelaten.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.1.
Het hof heeft in genoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) overwogen dat (een) deskundige(n) moet(en) worden benoemd en een voorlopige vraagstelling geformuleerd. In het dictum van het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen te doen voor de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen, alsmede commentaar te geven op de door het hof voorlopig geformuleerde vragen.
2.1.2.
De door het hof in het tussenarrest voorlopig geformuleerde vragen aan de deskundige(n) luiden als volgt:
Bestond in 2002 ter beurze een (vast) gebruik ten aanzien van de uitleg door de betrokken verzekeraar(s) en beursmakelaar(s) van een loss-limitbepaling als de onderhavige?
Nota Bene: bij de beantwoording van deze vraag gaat het om het al dan niet bestaan van een (vast) gebruik; het is niet de bedoeling dat de deskundige(n) bij gebreke daarvan zijn (hun) eigen visie geeft (geven) op hoe de loss-limitbepaling moet worden uitgelegd.
Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe luidde dit gebruik?
Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe wordt dit gebruik toegepast in een geval als het onderhavige, waarbij een verzekerde som van € 14.913.131,= (89,5% hiervan bedraagt € 13.347.252,=) en een loss-limit van € 7.500.000,= zijn overeengekomen, terwijl door verzekeraars is ingetekend voor 89,5% en de schade uitstijgt boven de € 7.500.000,=?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?
2.2.
HZH betoogt in haar akte na het tussenarrest dat noch Allianz c.s. noch HZH zich op een beursgebruik hebben beroepen, zodat van de benoeming van deskundigen moet worden afgezien.
Het hof gaat niet in dit betoog mee. Allianz c.s. heeft (onbetwist) gesteld dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen tussen beursmakelaar Marsh (namens HZH, voorheen Parcan) enerzijds en Allianz c.s. anderzijds en derhalve een beurspolis betreft. Voorzover in deze stelling al niet een beroep op een beursgebruik kan worden gelezen, heeft Allianz c.s. bij het pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van vragen van het hof betoogd dat de juistheid van de door haar voorgestane uitleg volgt uit een beursgebruik. Allianz c.s. heeft deze stelling derhalve in ieder geval bij pleidooi in hoger beroep betrokken, en nu zij daarmee enkel haar al eerder ingenomen stellingen nader heeft ingevuld, was dit toelaatbaar. Bovendien kunnen bij de beoordeling door de rechter van hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals in dit geval het al dan niet bestaan van een beursgebruik
2.3.
HZH betoogt voorts dat benoeming van een deskundige zinloos is, nu de onderhavige loss-limitbepaling -  in combinatie met een niet gedekt percentage - speciaal voor dit geval is geschreven en ook maar één keer is voorgekomen. Deze stelling van HZH, die erop neerkomt dat in deze geen beursgebruik bestaat, wordt door Allianz c.s. echter gemotiveerd betwist. Nu onduidelijk is of een beursgebruik bestaat, heeft het naar het oordeel van het hof wel degelijk zin aan een deskundige te vragen of een dergelijk gebruik wel of niet bestaat.
2.4.
Partijen zijn er niet in geslaagd een gemeenschappelijk voorstel te doen voor één of meer te benoemen deskundigen. Het hof heeft derhalve aanleiding gezien zowel een door HZH voorgedragen deskundige (de heer R.J.W. van der Wal) als een door Allianz c.s. voorgedragen deskundige (de heer C. Kortleve) te vragen of zij bereid zijn als deskundige op te treden en gezamenlijk een derde deskundige te zoeken. Van der Wal en Kortleve zijn bereid gebleken en hebben voorgesteld ook H.J. van Calcar als deskundige aan te stellen. Nu ook Van Calcar bereid is als deskundige op te treden en alle drie de deskundigen hebben verklaard dat het hen vrij staat in deze zaak als zodanig op te treden, zullen zij worden benoemd.
2.5.
Bij haar commentaar op de door het hof voorlopig geformuleerde vragen aan de deskundigen, neemt HZH tot uitgangspunt dat geen beursgebruik bestaat en doet zij - hierop voortbordurend - voorstellen voor wijziging van de vragen 1 en 3 (zie rechtsoverweging 2.1.2). Nu het hof hierboven heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat geen beursgebruik bestaat en het doel van de vragen juist is om dit te achterhalen, neemt het hof het commentaar niet over. Met betrekking tot het commentaar op vraag 3 zij herhaald dat het hof in het tussenarrest heeft overwogen dat het hof de loss-limitbepaling zal uitleggen en in dit kader wil worden geïnformeerd of al dan niet een beursgebruik bestaat en, zo dit bestaat, hoe het luidt. Bij deze invalshoek past niet om aan de deskundige te vragen loss-limitbepaling uit te leggen (zie ook de “Nota Bene” bij vraag 1), zoals HZH voorstelt met betrekking tot vraag 3.
Het hof neemt evenmin de door Allianz c.s. voorgestelde vragen over, nu deze te sturend zijn.
Het hof zal derhalve de in het tussenarrest voorgestelde vragen in vrijwel ongewijzigde vorm aan de deskundigen stellen. Wanneer de drie deskundigen bij het antwoord op een vraag niet op één lijn komen maar twee deskundigen wel, dienen de deskundigen dit meerderheidsstandpunt als antwoord te geven (zonder het afwijkende standpunt van de derde deskundige). Wanneer de deskundigen bij het antwoord op een vraag alle drie niet op één lijn komen (iedere deskundige vindt wat anders), dient de vraag door iedere deskundige apart te worden beantwoord.
2.6.
De betaling van de voorschotten van de deskundigen komt ten laste van HZH (zie rechtsoverweging 3.12 van het tussenarrest).
2.7.
Nadat de deskundigen hun rapport bij het hof hebben ingediend zal het hof partijen - eerst HZN en dan Allianz c.s. - in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.
2.8.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
3
Beslissing
Het hof:
beveelt een onderzoek door de deskundigen ter - gemotiveerde - beantwoording van de volgende vragen:
Bestond in 2002 ter beurze  een (vast) gebruik ten aanzien van de uitleg door  verzekeraar(s) en beursmakelaar(s) van een loss-limitbepaling als de onderhavige?
Nota Bene: bij de beantwoording van deze vraag gaat het om het al dan niet bestaan van een (vast) gebruik; het is niet de bedoeling dat de deskundigen bij gebreke daarvan hun eigen visie geven op hoe de loss-limitbepaling moet worden uitgelegd.
Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe luidde dit gebruik?
Zo het antwoord op vraag 1 positief is, hoe werd dit gebruik toegepast in een geval als het onderhavige, waarbij een verzekerde som van € 14.913.131,= (89,5% hiervan bedraagt € 13.347.252,=) en een loss-limit van € 7.500.000,= zijn overeengekomen, terwijl door verzekeraars is ingetekend voor 89,5% en de schade uitstijgt boven de € 7.500.000,=?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?
benoemt tot deskundigen om dit onderzoek te verrichten:
R.J.W. van der Wal
Bilderdijklaan 9
2111 CA Aardenhout
H.J. van Calcar
Prinsengracht 711A
1017 JW Amsterdam
C. Kortleve
De Wandelingen 22
8131 WC Wijhe
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan ieder van de deskundigen zal toezenden;
bepaalt dat beide partijen vóór 17 december 2016 kopieën van de overige gedingstukken aan ieder van de deskundigen zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundigen, de andere door hen noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundigen op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundigen het onderzoek overigens zelfstandig - in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof - zullen verrichten;
bepaalt dat de deskundigen voorschotten toekomen van respectievelijk € 2.420,00 (R.J.W. van der Wal), € 2.420,00 (C. Kortleve) en € 2.420,00 (H.J. van Calcar);
bepaalt dat HZH het totaal van de voorschotten op de kosten van de drie deskundigen tezamen ten bedrage van € 7.260,00 dient te voldoen; HZH zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschotten de deskundigen hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundigen pas dan met het onderzoek behoeven te beginnen;
bepaalt dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van het hof vóór 28 februari 2017;
bepaalt dat de deskundigen tegelijk met dit bericht ieder voor zich hun declaraties ter griffie zullen  indienen onder vermelding van zaaknummer 200.019.031/02;
verwijst de zaak naar de rol van 28 februari 2017 voor deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2016.