ECLI:NL:GHSHE:2018:3032
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 12 juli 2018
Zaaknummer: 200.216.362/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/305584 / FA RK 16-1203
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
voorheen wonende te [woonplaats] , thans wonende te [woonplaats] (Groot-Brittannië),
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. F. Putmans-de Kok,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. L. Stam.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, van 27 februari 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 mei 2017, heeft de moeder het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het verzoek tot het toekennen van eenhoofdig gezag aan de vader en daarmee te bepalen dat hij kan beslissen terzake het hoofdverblijf van de thans nog minderjarige [minderjarige] , af te wijzen en te bepalen dat beide ouders belast blijven met het ouderlijk gezag over de minderjarige alsmede het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder te bepalen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 juli 2017, heeft de vader het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans de grieven van de moeder af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 februari 2018.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]. Putmans-Kok en  B. Hitchcock in haar hoedanigheid van tolk in de Poolse taal;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]. Stam;
de raad vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
2.5.
Ter zitting van het hof is gebleken dat er in de bodemprocedure bij de rechtbank (inzake de contactregeling tussen de moeder en de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] ) een concept - raadsrapport is opgemaakt. Het hof heeft de raad ter zitting verzocht aan het hof het definitieve rapport over te leggen zodra dit beschikbaar was. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. Aan de advocaat [NAAM]te verschaffen over inhoud en status van de eventueel door de moeder in Polen gestarte juridische procedures. Het hof heeft, in afwachting van het definitieve raadsrapport en de reacties van partijen, de zaak pro forma aangehouden.
2.6.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 september 2016 en 24 januari 2017;
de brief met bijlagen van raad d.d. 28 juni 2017;
het V6 formulier met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 25 januari 2018;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 3 februari 2018;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 9 februari 2018;
het raadsrapport van 20 februari 2018, ingekomen op 2 maart 2018;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 29 maart 2018;
het V6-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 23 april 2018
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 7 juni 2014 te Warschau, Polen, met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen is geboren: [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] , Polen.
3.2.
De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft de Poolse nationaliteit.
[minderjarige] heeft de Nederlandse en de Poolse nationaliteit.
3.3.
Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 juni 2016 betreffende de voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank Oost-Brabant, voor zover thans van toepassing, bepaald dat [minderjarige] voorlopig aan de vader wordt toevertrouwd.
3.4.
Bij (tussen) beschikking van 31 oktober 2016 heeft de rechtbank Oost-Brabant, locatie
’s-Hertogenbosch, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het huwelijk is op 16 december  2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het daartoe bestemde register.
3.4.1.
Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, de beslissingen ten aanzien van het gezag, het hoofdverblijf en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken pro forma aangehouden tot de zitting van 12 december 2016 en heeft partijen verzocht de uitkomst van de procedure in Polen tot terug geleiding van de minderjarige kenbaar te maken en de rechtbank schriftelijk te informeren over de wijze waarop de zaak dient te worden voortgezet.
3.5.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat het gezag over [minderjarige] alleen aan de vader toekomt.
Voorts heeft de rechtbank de behandeling en de beslissing met betrekking tot de contactregeling pro forma aangehouden tot 23 augustus 2017.
De rechtbank heeft verder het verzoek van de vader om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen afgewezen en de tot op heden gevallen proceskosten tussen partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.6.
De moeder kan zich met deze beslissing, voor zover het betreft het ouderlijk gezag over [minderjarige] en zijn hoofdverblijf, niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.7.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof verwijst hiervoor naar de daaraan gewijde overwegingen van de rechtbank in de (tussen)beschikking van 31 oktober 2016 waartegen geen grieven zijn gericht en die het hof onderschrijft. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe met betrekking tot de onderhavige verzoeken en Nederlands recht is van toepassing.
Gezag
3.8.
De moeder voert in haar beroepschrift - kort samengevat - aan dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag over [minderjarige] heeft gewijzigd in die zin dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan de vader toekomt.
Het is voor de moeder niet duidelijk waaruit de rechtbank heeft afgeleid dat er voldoende aanleiding is voor een dergelijke beslissing. De moeder acht deze beslissing niet in het belang van [minderjarige] . Zij was immers degene die de constante zorg voor hem heeft gehad. Na het huwelijk verbleef de moeder samen met [minderjarige] in Polen en heeft zij alle beslissingen alleen genomen. De vader bemoeide zich niet met zaken aangaande [minderjarige] en hield zich voornamelijk bezig met zijn werk. Daarbij komt dat de vader, op de momenten dat [minderjarige] bij hem verbleef de zorg uitbesteedde. Verder vraagt de moeder zich af op welke manier hij de zorgtaken voor [minderjarige] zal gaan uitvoeren naast zijn fulltime baan. Ook heeft zij zorgen over de woning van de vader en zijn financiële situatie. Zij stelt dat de vader schulden heeft, althans een betalingsachterstand ten aanzien van zijn hypotheek. Dit alles maakt volgens de moeder dat de vader [minderjarige] geen zekerheid kan bieden.
De moeder vreest verder dat de vader haar op afstand zal houden en haar nergens bij zal betrekken.
Dat de rechtbank voorbij is gegaan aan hetgeen de raadvertegenwoordigster ter zitting van de rechtbank op 24 januari 2017 heeft gesteld, namelijk dat zij geen reden zag om het hoofdverblijf bij de vader te bepalen, is onterecht. De moeder voelt zich hierdoor benadeeld.
In de tweede plaats stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat zij, zonder overleg met de vader, is vertrokken naar Polen en dat zij alle beslissingen van de rechterlijke (hoger beroep) instanties in Polen ter zake de terug geleiding naast zich heeft neergelegd en daardoor [minderjarige] aan het gezag van de andere ouder is onttrokken.
De vader was er volgens de moeder van op de hoogte dat zij, voor onder meer een operatie, naar Polen zou gaan en heeft daarmee ingestemd. De intentie van partijen was om zich in Polen te settelen. Deze intentie volgt onder meer uit het feit dat de vader reeds in 2014 zijn woning te huur heeft aangeboden.
De moeder ontkent dat zij [minderjarige] heeft ontvoerd. De vader was steeds op de hoogte van de verblijfplaats van zowel de moeder als [minderjarige] . Er is contact geweest via de email, telefoon en skype. Verder is de vader daar enkele keren zelf geweest en was er veelvuldig contact tussen de hem en [minderjarige] .
Tot slot stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte de indruk wekt dat zij is verdwenen en zij [minderjarige] heeft achtergehouden voor de vader, waardoor een regelmatig en onbelast contact met beide ouders onmogelijk was. De moeder benadrukt dat zij naar de vader toe altijd open en eerlijk is geweest over haar verblijfplaats. De moeder vreest voor het welzijn van [minderjarige] nu hij weer bij de vader woont. Zij is ervan overtuigd dat de vader hem te veel beïnvloedt en dat dit zorgeloos contact tussen de moeder en [minderjarige] in weg staat.
3.8.1.
Ter zitting heeft de moeder daar, kort samengevat, nog aan toegevoegd dat er een verkeerd beeld van haar is geschetst en ontkent zij nogmaals uitdrukkelijk dat zij [minderjarige] heeft onttrokken aan het gezag. Het is haar wens om betrokken te blijven bij [minderjarige] en samen met de vader beslissingen aangaande [minderjarige] te blijven nemen.
3.9.
De vader betwist de stellingen van de moeder gemotiveerd en verzoekt het hof de grieven van de moeder af te wijzen.
3.10.
De raad adviseert het hof om het door de moeder ingestelde hoger beroep af te wijzen. De raad acht het in het van belang van [minderjarige] om de huidige situatie te laten voortbestaan.
3.11.
Het hof oordeelt als volgt.
3.11.1.
Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.11.2.
Ter beoordeling aan het hof ligt voor de vraag of de rechtbank op juiste gronden het gezamenlijk gezag van partijen over [minderjarige] heeft beëindigd en aan de vader alleen het gezag heeft opgedragen.
3.11.3.
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen afweging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat voldaan is aan de hiervoor vermelde wettelijke vereisten van artikel 1:251 a lid 1 onder a BW.
3.11.4.
De moeder ontkent dat is voldaan aan de hiervoor vermelde wettelijke vereisten en benadrukt dat er meer nodig is dan een slechte communicatie tussen de ouders voor de toekenning van eenhoofdig gezag. Zij ziet dan ook geen enkele reden waarom het gezag alleen aan de vader moet toekomen.
3.11.5.
Uit de stukken en hetgeen ter zitting bij het hof is besproken volgt echter dat partijen in de afgelopen jaren onmogelijk op een constructieve manier met elkaar hebben kunnen communiceren.
De ouders hebben zich, nadat zij voor hun huwelijk en korte tijd tijdens het huwelijk in [woonplaats] , Polen, hebben gewoond, gevestigd in Nederland en vormden samen met de zoon van de moeder uit een vorige relatie, [halfbroer van de minderjarige] , een gezin.
Gebleken is dat deze periode turbulent was voor het gezin en werd gekenmerkt door begeleiding van de ouders vanuit BJG ten aanzien van de opvoeding van [halfbroer van de minderjarige] , een raadsonderzoek ten aanzien van [halfbroer van de minderjarige] en waarin zij zijn gestart met relatietherapie.
Dit alles heeft niet kunnen voorkomen dat de ouders hebben besloten om te gaan scheiden.
Over en weer zijn er beschuldigingen geuit van huiselijk geweld en is er door de politie bemiddeld en een zorgmelding gedaan bij Veilig Thuis.
Na een escalatie medio januari 2016 is de moeder omstreeks 12 februari 2016 met [halfbroer van de minderjarige] en [minderjarige] vertrokken naar Polen. Nadat de moeder aan het verzoek van de vader om [minderjarige] terug te laten keren naar Nederland geen gevolg had gegeven, heeft de vader een verzoek gedaan tot terug geleiding op voet van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) bij de Centrale Autoriteit.
In het besluit van 30 september 2016 van de districtsrechtbank in Warschau, afdeling gezinszaken en minderjarigen, is de moeder bevolen om [minderjarige] binnen 10 dagen over te dragen aan de vader en is de moeder belast met de proceskosten. Vervolgens is bij besluit van 18 oktober 2016 van diezelfde rechtbank het verzoek van de moeder voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het besluit afgewezen en tot slot is het appel van de moeder bij besluit van 13 december 2016 afgewezen en is bepaald dat [minderjarige] teruggeleid dient te worden naar de vader in Nederland.
Voordat het besluit van de Poolse rechter echter uitgevoerd kon worden vertrok de moeder, in december 2016 met [minderjarige] naar Groot-Brittannië. Uiteindelijk heeft de Engelse rechter op 5 mei 2017 de moeder bevolen om [minderjarige] over te dragen aan de vader, aan welk verzoek de moeder gevolg heeft gegeven.
[minderjarige] verblijft sinds 7 mei 2017 bij de vader in [woonplaats] .
Hoewel de moeder stelt dat het de vader is die een onjuiste voorstelling van zaken geeft en zij open en eerlijk is geweest over de verblijfplaats van [minderjarige] , is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken, dat het de moeder was die [minderjarige] aan het gezag van de vader heeft onttrokken. Haar vertrek medio januari 2016 naar Polen zou volgens de moeder met instemming van de vader zijn gebeurd. Wat hier ook van zij, duidelijk is dat zij, de besluiten van de rechter in Polen ten aanzien het verzoek tot terug geleiding negerend, bewust met [minderjarige] naar Engeland is vertrokken zonder de vader daarover te informeren. Hierdoor hebben de vader en [minderjarige] elkaar meer dan een jaar niet gezien.
De enkele ontkenning van de moeder dat zij dit heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende.
Uit de brief van 30 maart 2018 van de advocaat [NAAM]door de moeder in Polen gestarte procedure is geëindigd nu de Poolse rechter heeft bepaald dat hij geen rechtsmacht heeft en niet bevoegd is om op het verzoek te kunnen beslissen. Ook volgt uit deze brief dat de moeder niet voornemens is een nieuwe procedure in Polen te starten. Dit laat echter onverlet dat de moeder in Polen meerdere malen procedures is gestart, terwijl zij op de hoogte was, althans kon zijn, van het feit dat de Poolse rechter geen rechtsmacht had aangezien [minderjarige] in Nederland verbleef. Mede hierdoor is de verhouding tussen de ouders nog meer verslechterd.
Uit het door de raad overgelegde raadsrapport d.d. 20 februari 2018 volgt dat [minderjarige] klem zit tussen de ouders en veel last ervaart van de strijd om hem tussen zijn ouders. Dit is, mede in het kader van de bij de rechtbank Oost-Brabant lopende procedure omtrent de omgangsregeling tussen de moeder en [minderjarige] , reden geweest voor het raadsonderzoek.
Hoewel er over de opvoedingssituatie bij de vader bij de raad geen zorgen bestaan, heeft de raad besloten om een ondertoezichtstelling te verzoeken. Dit om de vader te steunen en te bevestigen als gezaghebbende ouder. Hij wordt belast door de houding van de moeder, doordat zij de kwaliteit van opvoeding en verzorging van [minderjarige] bij de vader openlijk in twijfel trekt.
Dit zorgt bij de vader voor een grote mate van onveiligheid, wat volgens de raad een grote zorg oplevert in het leven van [minderjarige] . Daarnaast is de raad van mening dat de voortdurende strijd die de moeder voert tegen het feit dat de vader voor [minderjarige] zorgt op den duur zal leiden tot verdere toename van loyaliteitsproblemen bij [minderjarige] .
Verder acht de raad het kwalijk dat de moeder op geen enkel moment blijk geeft van enige zelfreflectie op haar handelen, dit in tegenstelling tot de vader.
Het is tevens een grote zorg, dat door of ondanks de vele zittingen, die worden aangespannen door de moeder, en waarbij er grote kosten worden gemaakt, er geen voortschrijdend inzicht bij de moeder ontstaat. Het geld dat nu door de vader moet worden besteed aan proces- en advocaatkosten, kan niet worden besteed aan [minderjarige] en ook dit zorgt voor stress bij de vader.
3.11.5.
Gelet op het voorgaande is het naar het oordeel van het hof evident dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders in het geval beide ouders het gezamenlijk gezag houden en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt.
3.11.6.
Het hof begrijpt dat het voor de moeder moeilijk is dat zij niet meer de dagelijkse verzorging van [minderjarige] op zich kan nemen en dat zij [minderjarige] ,  in het kader van de door rechtbank voorlopige begeleide omgangsregeling, minder vaak ziet dan zij zou willen . Ook begrijpt het hof de wens van de moeder dat [minderjarige] en zijn halfbroer [halfbroer van de minderjarige] elkaar vaker zouden moeten zien.
Aan de hand van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat [minderjarige] zich goed ontwikkelt bij de vader.
In tegenstelling tot hetgeen de moeder stelt, blijkt niet dat de vader haar op afstand houdt of niet betrekt bij ontwikkelingen omtrent [minderjarige] . Duidelijk is geworden dat de vader afspraken maakt met de moeder over de omgang tussen haar en [minderjarige] .
Het hof ziet derhalve, gelet op de bestaande situatie,  geen reden om, zoals de moeder verzoekt, een nader raadsonderzoek naar de opvoedsituatie bij de moeder te bepalen. Uit het voornoemde raadsonderzoek volgt dat de situatie van [minderjarige] thans stabiel is en door de vader, in overleg met het consultatiebureau, het kinderdagverblijf en zijn netwerk een duidelijke, veilige en voorspelbare opvoedingsomgeving voor [minderjarige] is gecreëerd.
Gelet op de vele wisselingen die [minderjarige] in zijn jonge leven al mee heeft gemaakt, is het hof, met de raad, van oordeel dat het in het belang van [minderjarige] is om deze situatie nu te handhaven.
3.11.7.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de minderjarige [minderjarige] , voortaan alleen aan de vader toekomt. Dit maakt dat het hof niet toekomt aan het verzoek van de moeder om het hoofdverblijf bij haar te bepalen.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, van 27 februari 2017, voor zover daarbij is bepaald dat in plaats van partijen gezamenlijk de vader voortaan alleen met het gezag is belast over [minderjarige] geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] , Polen;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, E.L. Schaafsma-Beversluis, E.H. Schijven-Bours en is op 12 juli 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.