ECLI:NL:GHAMS:2017:4339
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.216.575/01 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/624827/ KG ZA 17-255
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2017
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Fashion Linq B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HVEG Investments B.V.
,
beiden gevestigd te Amersfoort,
appellanten,
advocaat: mr. E.J.P. Schothorst-Gransier te Utrecht,
tegen
de stichting
Stichting Bangladesh Accord Foundation
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.S. van der Jagt te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ook Fashion Linq, HVEG, en dezen tezamen Fashion Linq c.s., en de Stichting genoemd.
Fashion Linq c.s. is bij dagvaarding houdende grieven van 17 mei 2017, met producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 april 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Fashion Linq c.s. als eiseressen en de Stichting als gedaagde.
De Stichting heeft daarna een memorie van antwoord met een productie ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 september 2017 doen bepleiten, Fashion Linq c.s. door haar advocaat [NAAM]. G.N. Creijghton, advocaat [NAAM], en de Stichting door haar advocaat, mr. J.M.M. van de Hel en mr. D. Griffith, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht en vragen van het hof beantwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Fashion Linq c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en –  uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de Stichting zal gebieden haar nader omschreven besluiten die in de weg staan aan samenwerking van Fashion Linq en HVEG met Smart Group in te trekken althans op te schorten, zodat die samenwerking kan worden hervat, en de Stichting zal veroordelen tot betaling van een voorschot op schade van Fashion Linq en HVEG ten belope van € 1.000.000, met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure in beide instanties.
De Stichting heeft geconcludeerd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Fashion Linq c.s. in de kosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De in het vonnis onder 2.1, 2.4, 2.7 tot en met 2.9 en 2.11 tot en met 2.13 weergegeven feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Met haar tweede grief bestrijdt Fashion Linq c.s. de weergave van het doel van de Stichting. Het hof zal in het hiernavolgende acht slaan op dat bezwaar. Met grief 1 preciseert Fashion Linq c.s. de eigendom van de in Smart Group verbonden fabrieken. Grief 3 betreft de weergave van – kort gezegd – de gang van zaken betreffende de kwalificatie van fabrieken onder het Akkoord. Grief 4 houdt in dat het betononderzoek niet plaatsvond in het kader van een inspectie. Grief 5 heeft onder meer betrekking op de aanwezigheid van de
chief safety inspector
van de Stichting bij de inspectie op 8 en 9 oktober 2016. Het hof zal met deze bezwaren, die door de Stichting zijn onderschreven dan wel niet weersproken, rekening houden.
Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende.
2.1
Fashion Linq en HVEG zijn aan elkaar gelieerd. HVEG heeft op 13 mei 2013 het
Accord on Fire and Building Safety in Bangladesh
(hierna het Akkoord) getekend. Fashion Linq is namens haar uitvoerder van het Akkoord.
2.2
Fashion Linq doet als kledingimporteur in Bangladesh zaken met confectiekledingfabrieken die zijn gelieerd aan [X] en die hierna zullen worden aangeduid als Smart Group.
2.3
De oprichtingsakte van 21 oktober 2013 van de Stichting houdt als artikel 3, ‘Doel’, in:
De Stichting heeft ten doel:
a.
het bevorderen, controleren en toezicht houden op de implementatie van het Akkoord ter bevordering van een veilige en duurzame confectiekledingindustrie in Bangladesh, waarin geen medewerker hoeft te vrezen voor brand, instortingen van gebouwen of andere ongelukken die kunnen worden voorkomen door redelijke gezondheids- en veiligheidsmaatregelen;
b.
het implementeren van een inspectieprogramma (…) en het vaststellen van veiligheidsnormen (…);
c.
(…)
d.
het leveren van bijdragen en ondersteuning aan (…) ondernemingen in de confectiekledingindustrie in Bangladesh ter verbetering van de veiligheid van medewerkers in die industrie,
alsmede het doen van al hetgeen met het voorgaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn in de breedste zin van het woord
.
2.4
In de Verenigde Staten en Canada is eenzelfde initiatief ontplooid ter bescherming van de textielmedewerkers in Bangladesh. Deze organisatie is genaamd Alliance for Bangladesh Worker Safety (hierna Alliance). Om dubbele inspecties te voorkomen werken de Stichting en Alliance samen op grond van een gezamenlijk inspectieprotocol.
2.5
De Stichting verricht in de fabrieken in Bangladesh inspecties op drie onderdelen, te weten Gebouw, Brand en Elektriciteit. Fabrieken die onder het Akkoord vallen komen op de lijst
Accord covered Factories
te staan. De inspecties kunnen uitwijzen dat op één of meer van de genoemde onderdelen herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn. Nadat die herstelmaatregelen zijn uitgevoerd, komt een fabriek op de lijst
Remediated Factories
te staan. Indien herstelmaatregelen van een fabriek uiteindelijk tekortschieten, leidt dat tot plaatsing op de lijst
Terminated Factories
. Dit houdt in dat de aangesloten kledingmerken geen zaken meer mogen doen met de desbetreffende fabriek. Voorafgaand hieraan dient ingevolge artikel 21 van het Akkoord een zogenoemd
notice and warning process
plaats te vinden. Deze procedure is verder beschreven in het zogenoemde escalatieprotocol.
2.6
Eind 2015/begin 2016 zijn de fabrieken van Smart Group geïnspecteerd door Alliance. Smart Group heeft in dit kader aan Alliance de resultaten voorgelegd van een onderzoek naar de sterkte van het beton, waarvoor zij een derde partij had ingeschakeld. Die derde partij had hiervoor twee ingenieurs ingeschakeld. Op 30 maart 2016 kwam het Smart Group ter ore dat de twee ingenieurs fraude hebben gepleegd met de cijfers over de sterkte van het beton. Op diezelfde dag vond hierover een gesprek plaats tussen [X] voornoemd en een medewerker van de Stichting.
2.7
Bij brief van 4 april 2016 heeft de Stichting Smart Group – kort gezegd – bericht dat de Stichting zou overgaan tot onmiddellijke beëindiging van de samenwerking tussen Smart Group en de bij het Akkoord aangesloten merken. Op die datum is Smart Group geplaatst op de lijst van
Terminated Factories
. Bij e-mail van de Stichting van 23 april 2016 is Fashion Linq onder meer medegedeeld:
We are not willing to work with this factory because they have violated any trust we have in them
.
2.8
Bij brief van 20 mei 2016 heeft Fashion Linq de samenwerking met Smart Group stopgezet.
2.9
Bij brief van 2 juni 2016 heeft de raadsvrouw van Fashion Linq bij de Stichting bezwaar gemaakt tegen het besluit tot beëindiging van de samenwerking en verzocht om heroverweging. Naar aanleiding hiervan heeft de Stichting bij brief van 24 juni 2016 de beëindiging opgeschort. In die laatste brief is onder meer opgenomen:
All remediation of safety findings from initial inspections at the 4 Smart Group RMG factories listed below must be completed latest by 30 September 2016
.
2.10
Op 8 en 9 oktober 2016 is Smart Group opnieuw geïnspecteerd door de Stichting. De
chief safety inspector
van de Stichting was daarbij aanwezig.
2.11
Bij brief van 22 oktober 2016 heeft de Stichting Smart Group onder meer bericht:
The engineers found remediation had not been completed at the 3 factories
.
Op basis hiervan heeft de Stichting de originele beëindiging per 4 april 2016 gereactiveerd.
2.12
Bij brief van 11 januari 2017 heeft de raadsvrouw van Fashion Linq bij de Stichting wederom bezwaar gemaakt tegen het besluit tot beëindiging van de samenwerking. Naar aanleiding hiervan heeft de Stichting bij brief van 27 januari 2017 bericht dat de beëindiging in stand blijft.
2.13
Op de website van de Stichting is vermeld dat de fabrieken van Smart Group op de lijst van
Terminated Factories
staan met de vermelding:
falsification of concrete strength test results
.
3
Beoordeling
3.1.
Fashion Linq c.s. vorderde in eerste aanleg de Stichting te gebieden haar achtereenvolgende besluiten tot beëindiging van de samenwerking met Smart Group op te heffen, althans op te schorten, totdat er een nieuw rapport is over Smart Group, en de fabrieken van Smart Group te schrappen van de lijst
Terminated Factories
en ze te plaatsen op de lijst
Accord covered Factories
althans op de lijst
Remediated Factories
, met bijkomende vorderingen.
3.2.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis Fashion Linq c.s. de gevraagde voorzieningen geweigerd en Fashion Linq c.s. veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad –  in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting begroot op € 4.710. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Fashion Linq c.s. met 11 grieven op.
3.3.
Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat een fabriek die wordt geplaatst op de lijst van
Terminated Factories
na 24 maanden in aanmerking komt voor herkwalificatie. Volgens deze regeling komt herkwalificatie van Smart Group, die op 4 april 2016 op de betreffende lijst is geplaatst, in april 2018 aan de orde. Tot die tijd kan Fashion Linq geen kleding van Smart Group afnemen. De inzet van de onderhavige procedure is dat Fashion Linq al voor het verstrijken van de tijd die nog resteert van de 24-maandstermijn haar handelsrelatie met Smart Group kan hervatten. Daarmee is naar het oordeel van het hof het spoedeisend belang van Fashion Linq c.s. bij de vorderingen gegeven. Grief 11 slaagt derhalve.
3.4.
Fashion Linq c.s. stelt zich met de grieven 7, 8 en 9, kort samengevat, op het volgende standpunt. De Stichting was niet bevoegd tot het nemen van de onderhavige besluiten, aangezien zij daartoe noch aan het Akkoord, noch aan haar statuten de bevoegdheid kan ontlenen in gevallen van valsheid in geschrifte en fraude. Voor zover bevoegdheid van de Stichting in die gevallen toch moet worden aangenomen, beperkt die zich tot fraude, gepleegd jegens de Stichting of Alliance, waardoor de Stichting haar doelen en het Akkoord onvoldoende kan vormgeven. Verder heeft de Stichting verzuimd het escalatieprotocol te volgen. Voorts zijn de besluiten in de onderhavige omstandigheden niet proportioneel en kwalificeren ze als misbruik van bevoegdheid. De veiligheid van de fabrieken in Bangladesh is immers niet in het geding geweest en Smart Group heeft na ontdekking van de valsheid maatregelen genomen, aldus nog steeds Fashion Linq c.s.
3.5.
Met de rechtbank is het hof voorshands van oordeel dat de Stichting aan artikel 3 van haar statuten de bevoegdheid kan ontlenen – en kon ontlenen ten tijde van de litigieuze besluiten – om op te treden indien fraude de verwezenlijking van haar statutaire doel, kort gezegd implementatie van het Akkoord ter bevordering van de veiligheid van werknemers in textielfabrieken in Bangladesh, bedreigt. Dat in het Akkoord tot voor kort niet uitdrukkelijk was voorzien in een regeling betreffende fraude, zoals Fashion Linq c.s. heeft benadrukt, doet daar niet aan af.
3.6.
De samenwerking tussen de Stichting en Alliance op het gebied van inspecties brengt onder meer mee, dat resultaten van (initiële) inspecties door Alliance (ook) worden gebruikt door de Stichting ter verwezenlijking van haar doelstelling en uitvoering van het Akkoord. Tussen partijen staat vast dat de rapportage, die door Smart Group aan Alliance is gepresenteerd in het kader van een inspectie van haar fabriek, frauduleuze cijfers over betonsterkte inhield. Met deze – op valsheid gebaseerde – rapportage was naar het oordeel van het hof de doelstelling van de Stichting in het geding en daarmee was de bevoegdheid van de Stichting gegeven. Daaraan doet niet af dat de juiste cijfers over de betonsterkte aan de door de Stichting gestelde normen voldeden, zoals Fashion Linq c.s. heeft betoogd. Immers, het gebruik van vervalste cijfers brengt het reële risico mee dat de Stichting tot een gunstiger oordeel over de veiligheid van een fabriek komt dan in werkelijkheid gerechtvaardigd is. Of de rapportage al dan niet is opgesteld met het oog op de inspectie en of het bestuur van Smart Group op de hoogte was van de fraude is daarbij naar het voorshandse oordeel van het hof irrelevant; Smart Group heeft in te staan voor de door haar gepresenteerde rapportage.
3.7.
Met betrekking tot het gebruik van de bevoegdheid in de onderhavige omstandigheden overweegt het hof voorts het volgende. De Stichting heeft aangevoerd dat de
notice and warning
procedure, vastgelegd in het escalatieprotocol, niet is geschreven voor gevallen van fraude, maar voor situaties waarin een ingebrekestelling zinvol is. Tegenover dat betoog, dat het hof voorshands aannemelijk voorkomt, heeft Fashion Linq c.s. onvoldoende toegelicht dat de Stichting haar bevoegdheid onjuist of onredelijk heeft gebruikt door het escalatieprotocol niet te volgen. Het hof volgt Fashion Linq c.s. niet in haar stelling dat het treffen van de zware maatregel van
termination
een bevoegdheid van de overheid en niet van de Stichting is, reeds omdat die bevoegdheid in het Akkoord is overeengekomen.
3.8.
De Stichting heeft Smart Group na de
termination
met de brief van 24 juni 2016 in de gelegenheid gesteld om – versneld – na drie maanden voor herkwalificatie in aanmerking te komen. Niet is gebleken dat Smart Group heeft geprotesteerd tegen de gegeven termijn van drie maanden. In het licht van die omstandigheden heeft Fashion Linq c.s. onvoldoende concreet toegelicht dat de termijn te kort was om de herstelwerkzaamheden (“
All remediation of safety findings from initial inspections at the 4 Smart Group RMG factories listed below”
) uit te voeren, noch dat handhaving van de
termination
na op 8 en 9 oktober 2016 geconstateerde gebreken onrechtmatig of onredelijk was.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 7, 8 en 9 falen.
3.10.
Voor zover Fashion Linq c.s. met grief 5 heeft willen betogen dat de aanwezigheid van de
chief safety inspector
van de Stichting bij de inspectie op 8 en 9 oktober 2016 een aanwijzing vormt dat de Stichting bij voorbaat niet voornemens was de
termination
op te heffen, hetgeen de Stichting betwist, overweegt het hof als volgt. Een en ander kan in het midden blijven aangezien tussen partijen vaststaat dat Smart Group op 8 en 9 oktober 2016 niet alle herstelwerkzaamheden had voltooid. Grief 5 treft in zoverre geen doel.
3.11.
In het licht van het voorgaande behoeft grief 6, waarmee Fashion Linq c.s. klaagt dat de rechtbank de feitelijke toedracht, aard en omvang van de valsheid onvolledig heeft weergegeven, geen afzonderlijke bespreking.
3.12.
Met grief 10 komt Fashion Linq c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het beroep op het mededingingsrecht onvoldoende heeft toegelicht. De besluiten van de Stichting zijn besluiten van een ondernemingsvereniging die naar hun strekking mededinging beperkend zijn. Een gedetailleerd onderzoek naar de zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijk functioneren van de relevante markten en van het effect van de gestelde inbreuken, kan daarom achterwege blijven. De litigieuze besluiten resulteren in een afnameverbod voor de bij het Akkoord aangesloten kledingmerken, aldus nog steeds Fashion Linq c.s.
3.13.
Naar het voorshands oordeel van het hof heeft Fashion Linq c.s., ook in hoger beroep, onvoldoende toegelicht dat de besluiten van de Stichting van dien aard zijn dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Voorts ontbreken (voldoende concrete) gegevens betreffende een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt en van het effect daarop van de gestelde inbreuken. Bij die stand van zaken kan de vraag of de Stichting kwalificeert als een ondernemingsvereniging in de zin van het mededingingsrecht hier verder onbesproken blijven. Ook grief 10 is tevergeefs opgeworpen.
3.14.
De slotsom is dat de grieven geen doel treffen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Fashion Linq c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Fashion Linq B.V. en HVEG Investments B.V. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Stichting Bangladesh Accord Foundation begroot op € 716 aan verschotten en € 2.682 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, W.A.H. Melissen en D. Knottenbelt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2017.