ECLI:NL:GHAMS:2018:2250
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.220.529/01
zaaknummer rechtbank: C/15/246670 / FA RK 16-4544
beschikking van de meervoudige kamer van 3 juli 2018 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. P. Dorhout te Egmond aan den Hoef,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. de Geest te Heerhugowaard.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (Alkmaar) van 26 april 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 19 juli 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 26 april 2017.
2.2
De vrouw heeft op 14 september 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 10 april 2018 met bijlagen, ingekomen op 11 april 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 1 mei 2018 met bijlage, ingekomen op 3 mei 2018;
- twee journaalberichten van de zijde van de man van 3 mei 2018 met bijlage(n), ingekomen op 4 mei 2018.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 16 mei 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2005 gehuwd. Hun huwelijk is op 6 januari 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 september 2010 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is geboren [de minderjarige] [in] 2004.
3.2
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
3.3
Bij beschikking van 9 juli 2014 van de rechtbank Noord-Holland is een door de man met ingang van 1 november 2013 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 705,- per maand bepaald.
Bij beschikking van 17 november 2015 van dit hof zijn partijen in de gelegenheid gesteld een nadere reactie te geven ten aanzien van de wijze van in aanmerking nemen van het kindgebonden budget.
Bij beschikking van 22 december 2015 heeft dit hof bepaald, met vernietiging van de beschikking van 9 juli 2014, dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] zal betalen van 1 november 2013 tot 1 januari 2014 € 592,- per maand, van 1 januari 2014 tot 4 juli 2014 € 598,- per maand, van 4 juli 2014 tot en met 31 januari 2015 € 25,- per maand en vanaf 1 februari 2015 € 603,- per maand, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 november 2013 tot de datum van de beschikking meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot de datum van de beschikking is bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] over de periode van 10 november 2016 tot 1 februari 2017 op € 25,- per maand bepaald en met ingang van 1 februari 2017 op € 168,- per maand, met wijziging van de beschikking van 22 december 2015 van dit hof in zoverre.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man de bijdrage voor [de minderjarige] met ingang van 1 februari 2015 op € 144,- per maand te bepalen, met wijziging van de beschikking van 22 december 2015 van dit hof in zoverre.
4.2
De man verzoekt, - naar het hof begrijpt mede op basis van hetgeen ter zitting is besproken - de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te bepalen op:
- € 191,- per maand met ingang van 1 november 2013,
- € 25,- per maand met ingang van 1 januari 2014,
- € 227,- per maand met ingang van 1 januari 2015,
- € 181,- per maand met ingang van 1 januari 2016 en
- € 168,- per maand met ingang van 1 januari 2017,
met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en met wijziging van de beschikking van 22 december 2015 van dit hof.
4.3
De vrouw verzoekt het verzoek van de man in principaal hoger beroep af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en met wijziging van de beschikking van 22 december 2015 van dit hof in zoverre, de bijdrage voor [de minderjarige] op € 400,- per maand te bepalen met ingang van 1 februari 2017, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw haar incidenteel hoger beroep ingetrokken.
5
De motivering van de beslissing
In incidenteel hoger beroep
5.1
Nu de vrouw haar hoger beroep niet handhaaft, kan haar grief ten aanzien van de onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige] niet worden onderzocht. Het hof zal de vrouw niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep.
In principaal hoger beroep
5.2
De man baseert zijn hoger beroep hoofdzakelijk op de alsnog door hem overgelegde aangiftes IB van 2010 tot en met 2016 en de daarbij behorende aanslagen. Uit die cijfers blijkt volgens hem dat zowel de behoefte van [de minderjarige] als de draagkracht van de man te hoog is vastgesteld.
De vrouw heeft betoogd dat de man niet kan worden ontvangen in zijn verzoek nu het aan hemzelf te wijten is dat zijn financiële stukken pas nu worden overgelegd. Het kan niet zo zijn dat de man bij herhaling de behoefte van [de minderjarige] en zijn draagkracht aan de orde blijft stellen.
5.3
Op grond van artikel 1:401 lid 4 Burgerlijk Wetboek kan een rechterlijke uitspraak worden gewijzigd indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De omstandigheid dat het aan de alimentatieplichtige zelf heeft gelegen dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens is geen beletsel voor wijziging. Hetzelfde geldt als de juiste gegevens in hoger beroep hadden kunnen worden overgelegd.
Hoewel de man geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij eerst nu, in de tweede appelprocedure, zijn aangiftes en aanslagen vanaf 2010 overlegt, staat dat niet in de weg aan een herbeoordeling van behoefte en draagkracht. Anders dan de vrouw betoogt, is de man dus ontvankelijk in zijn verzoek om de bijdrage met terugwerkende kracht te beoordelen.
5.4
De man wijst er in zijn tweede grief op dat uit zijn aangifte IB van 2010 een netto loon blijkt van € 3.007,- per maand. In dat jaar zijn partijen uit elkaar gegaan. De vrouw had toen geen inkomsten. Op grond van voornoemd netto besteedbaar inkomen (NBI) bedroeg de behoefte van [de minderjarige] in 2010 € 440,- per maand en na indexering in 2017 € 481,- per maand. Ten onrechte is de rechtbank uitgegaan van een behoefte van € 790,- per maand, aldus de man.
5.5
Het hof stelt vast dat de man in 2010 vanaf 1 mei werkzaam was in loondienst bij [bedrijf A] Blijkens de jaaropgave van 2010 bedroeg zijn fiscaal loon € 34.069,-. Uit de aangifte IB van 2010 blijkt voornoemd loon plus een uitkering van € 8.158,-. Ook thans heeft de man echter geen jaarstukken van [bedrijf A] overgelegd. In de procedure bij dit hof leidend tot de beschikkingen van 17 november 2015 en 22 december 2015 heeft het hof overwogen dat de man geen inzicht had gegeven in het inkomen dat hij tot 1 mei 2010 genereerde. Van [bedrijf A] , dat toen op zijn woonadres was gevestigd, waren evenmin nadere gegevens bekend, anders dan de jaaropgave. Ter zitting van 18 augustus 2015 had de man verklaard dat hij de eerste maanden van 2010 gedetineerd was. In de onderhavige procedure heeft de man in zijn inleidend verzoekschrift herhaald dat hij in de eerste maanden van 2010 gedetineerd was. Ter zitting in eerste aanleg heeft hij verklaard dat hij in die maanden van detentie een WW-uitkering ontving. De man heeft ter zitting in dit hoger beroep verklaard dat hij niet in 2010 maar al in 2008 gedetineerd was. Derhalve heeft de man, hoewel hij zijn aangifte van 2010 heeft overlegd, naar het oordeel van het hof nog steeds geen duidelijkheid verschaft over zijn inkomsten in dat jaar. Door wisselende verklaringen te geven over zijn inkomsten in 2010 en het al dan niet gedetineerd zijn en voorts geen nadere gegevens te verschaffen over zijn werkzaamheden voor en inkomsten uit [bedrijf A] heeft de man de reeds bestaande onduidelijkheid eerder vergroot dan verkleind. Derhalve is het hof met de rechtbank van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn inkomen in 2010 lager was dan waarvan is uitgegaan in de procedure in 2014/2015. Ook het hof gaat daarom uit van een behoefte van [de minderjarige] van € 790,- per maand in 2010.
5.6
In zijn derde grief heeft de man betoogd dat zijn draagkracht vanaf 1 november 2013 opnieuw moet worden berekend aan de hand van de uit zijn aangiftes blijkende inkomsten aan zijn zijde. Het hof zal dat doen over verschillende periodes, te beginnen met de periode van 1 november 2013 tot 1 januari 2014 nu de man met zijn verzoek tot wijziging wat betreft de ingangsdata na 1 januari 2014 kennelijk aansluiting zoekt bij de aangiftes en dus uitgaat van kalenderjaren.
2013
5.7
In 2013 ontving de man een WW-uitkering van € 26.007,- blijkens de aangifte IB 2013. Zijn NBI bedroeg in dit jaar, rekening houdend met de algemene heffingskorting, € 1.506,- per maand.
De draagkracht van de man wordt vastgesteld aan de hand van de in 2013 geldende formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 850,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 850,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Toepassing van deze formule leidt tot een beschikbare draagkracht van € 143,- per maand met ingang van 1 november 2013.
2014
5.8
De man ontving tot en met 1 juli 2014 een WW-uitkering. Blijkens de aangifte IB van 2014 bedroeg de uitkering € 16.172,-. Op grond van deze inkomsten bedroeg zijn NBI het eerste half jaar € 1.812,- per maand. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de in 2014 geldende formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 860,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Toepassing van deze formule leidt tot een beschikbare draagkracht van € 286,- per maand.
Bij besluit van 4 maart 2015 is aan de man over de periode van 4 juli 2014 tot en met 31 januari 2015 een bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande verstrekt. In het tweede half jaar van 2014 beschikte de man derhalve over de minimale draagkracht van € 25,- per maand.
2015
5.9
Over de eerste maand van 2015 ontving de man nog zijn bijstandsuitkering zodat het hof over die maand ook zal uitgaan van een draagkracht van € 25,- per maand.
De man is met ingang van 1 april 2015 in loondienst getreden van [bedrijf B] . Blijkens de arbeidsovereenkomst bedroeg zijn bruto salaris € 2.000,- per maand exclusief vakantiegeld. Op 26 mei 2015 heeft hij een eigen onderneming opgericht, [de onderneming] Hij was directeur/enig aandeelhouder. Deze BV heeft de activiteiten van [bedrijf B] gekocht. Zijn salaris bedroeg € 2.000,- bruto per maand, inclusief vakantiegeld en exclusief de bijtelling voor een leaseauto van € 391,- bruto per maand. Blijkens de jaaropgave van 2015 bedroeg zijn fiscaal loon € 16.737,-. Ook in de aangifte van 2015 is dit bedrag terug te vinden. Hoewel de man nog steeds niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom zijn loon als directeur/enig aandeelhouder ruim onder de voor een DGA vastgestelde fiscale norm lag, gaat het hof uit van een fiscaal loon van € 16.737,- nu de Belastingdienst dit loon en deze afwijking van het normsalaris blijkens de overgelegde aanslag 2015 heeft geaccepteerd.
Op grond van deze inkomsten en rekening houdend met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting bedroeg zijn NBI vanaf 1 april 2015 € 1.533,- per maand. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de in 2015 geldende formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.525,- per maand. Toepassing van deze formule leidt tot een beschikbare draagkracht van € 139,- per maand.
Uit de aangifte en aanslag blijkt niet welke inkomsten de man in de maanden februari en maart van 2015 heeft gehad.  De man stelt dat hij toen geen inkomsten had en de vrouw stelt dat het ervoor moet worden gehouden dat de man inkomsten had, onder andere gezien zijn uitlating aan de bijstandsverstrekker dat hij vanaf 1 februari 2015 weer over voldoende inkomsten beschikte. Ook op dit punt oordeelt het hof dat de aangifte en aanslag van de man uitgangspunt vormen; derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de man geen salaris genoot. Het hof gaat over deze maanden daarom ook uit van een minimale draagkracht van € 25,- per maand.
2016
5.10
Op 8 november 2016 is [de onderneming] in staat van faillissement verklaard. Blijkens de aangifte IB 2016 bedroeg het loon van de man in dat jaar tot aan het faillissement € 23.160,-. Met ingang van 10 november 2016 ontving de man een bijstandsuitkering.
Op grond van deze inkomsten bedroeg zijn NBI van 1 januari tot 10 november 2016 € 1.811,- per maand. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de in 2016 geldende formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.550,- per maand. Toepassing van deze formule leidt tot een beschikbare draagkracht van € 264,- per maand. Met ingang van 10 november 2016 heeft de man de minimumdraagkracht van € 25,- per maand.
2017
5.11
Per 1 februari 2017 is de man in dienst getreden als commercieel manager bij [bedrijf C] . Over de eerste maand van 2017 gaat het hof nog uit van de minimumdraagkracht van € 25,- per maand en vanaf 1 februari 2017 gaat het hof, evenals de rechtbank, uit van een bruto salaris van € 1.750,- per maand gezien de arbeidsovereenkomst van de man. Het NBI van de man bedraagt € 1.635,- per maand en zijn beschikbare draagkracht € 168,- per maand op basis van de geldende formule 70% [NBI-(0,3 NBI + € 905,-)].
Vanaf 15 september 2017 was de man gedetineerd. Naar het hof begrijpt, heeft de man zijn verzoek naar aanleiding van deze (na het indienen van het beroepschrift ingetreden) omstandigheid gewijzigd in die zin dat hij thans verzoekt de onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige] met ingang van die datum op nihil te stellen. Het hof wijst dit verzoek van de man toe nu hij vanaf die datum geen inkomsten had.
2018
5.12
Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij tot 16 april 2018 gedetineerd was. Hij heeft per 16 april 2018 een WW-uitkering aangevraagd maar die aanvraag is afgewezen. De man neemt met ingang van 16 april 2018 deel aan het Basis Penitentiair programma en werkt uit dien hoofde minimaal 26 uur per week bij [stichting] . Voor die werkzaamheden ontvangt hij geen loon. Hij hoopt snel weer in loondienst te kunnen gaan werken. De einddatum van zijn detentie is vastgesteld op 8 juni 2018. Hij zou tot die datum een enkelband moeten dragen, maar de Reclassering heeft hem daarvan vrijgesteld.
Gelet op deze – door de vrouw niet weersproken – verklaring van de man gaat het hof ervan uit dat de man tot 8 juni 2018 geen draagkracht heeft en dat hij vanaf die datum over de minimumdraagkracht van € 25,- per maand beschikt.
5.13
Resumerend heeft de man een beschikbare draagkracht van:
- € 143,- per maand met ingang van 1 november 2013;
- € 286,- per maand met ingang van 1 januari 2014;
- € 25,- per maand met ingang van 1 juli 2014;
- € 139,- per maand met ingang van 1 april 2015;
- € 264,- per maand met ingang van 1 januari 2016;
- € 25,- per maand met ingang van 10 november 2016;
- € 168,- per maand met ingang van 1 februari 2017;
- geen draagkracht met ingang van 15 september 2017;
- € 25,- per maand met ingang van 8 juni 2018.
5.14
De vrouw ontvangt een bijstandsuitkering. Conform de alimentatierichtlijnen gaat het hof er derhalve vanuit dat zij, als verzorgende ouder, geen draagkracht heeft om enig aandeel te leveren in de kosten van [de minderjarige] .
5.15
Met betrekking tot de zorgkorting overweegt het hof evenals de rechtbank dat het tekort aan draagkracht van partijen meer dan tweemaal zo groot is als de zorgkorting waarop de man recht heeft (25% van de behoefte) zodat de man deze niet kan verzilveren en tot het volledige bedrag van zijn draagkracht dient bij te dragen in de kosten van [de minderjarige] .
5.16
Het hof heeft hiervoor de draagkracht van de man vastgesteld, maar de grenzen van het hoger beroep worden gevormd door het verzoek van de man zoals weergegeven onder 4.2 Gelet daarop zal het hof de bijdrage voor [de minderjarige] op de volgende bedragen bepalen:
- € 191,- per maand met ingang van 1 november 2013;
- € 286,- per maand met ingang van 1 januari 2014;
- € 25,- per maand met ingang van 1 juli 2014;
- € 227,- per maand met ingang van 1 januari 2015;
- € 264,- per maand met ingang van 1 januari 2016;
- € 181,- per maand met ingang van 10 november 2016;
- € 168,- per maand met ingang van 1 januari 2017;
- geen draagkracht met ingang van 15 september 2017;
- € 25,- per maand met ingang van 8 juni 2018.
5.17
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Gebleken is dat de man niet bij is met betalen en dat hij een schuld heeft aan het LBIO terwijl de vrouw een bijstandsuitkering ontvangt. Nu de vrouw geen enkele financiële ruimte heeft om iets aan de man te kunnen terugbetalen en de betaalde kinderalimentatie is verbruikt zal het hof zekerheidshalve bepalen dat, voor zover de man meer aan de vrouw heeft betaald of op hem is verhaald over de periode van 1 november 2013 tot heden dan hetgeen waartoe hij thans wordt veroordeeld te betalen, de bijdrageverplichting van de man dient te worden vastgesteld op hetgeen door hem is betaald dan wel op hem is verhaald. Voor zover de man niet meer mocht hebben betaald of op hem is verhaald over genoemde periode, is het hof van oordeel dat de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht tot 2013 kan worden verlaagd.
6
De beslissing
Het hof:
In het principaal hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] op
- € 191,- ( EENHONDERD EENENNEGENTIG EURO) per maand met ingang van 1 november 2013;
- € 286,- ( TWEEHONDERD ZESENTACHTIG EURO) per maand met ingang van 1 januari 2014;
- € 25,- ( VIJFENTWINTIG EURO) per maand met ingang van 1 juli 2014;
- € 227,- ( TWEEHONDERD ZEVENENTWINTIG EURO) per maand met ingang van 1 januari 2015;
- € 264,- ( TWEEHONDERD VIERENZESTIG EURO) per maand met ingang van 1 januari 2016;
- € 181,- ( EENHONDERD EENENTACHTIG EURO) per maand met ingang van 10 november 2016;
- € 168,- ( EENHONDERD ACHTENZESTIG EURO) per maand met ingang van 1 januari 2017;
- nihil met ingang van 15 september 2017;
- € 25,- ( VIJFENTWINTIG EURO) per maand met ingang van 8 juni 2018;
voor zover de man vanaf 1 november 2013 tot heden meer aan de vrouw heeft betaald of op hem is verhaald, stelt het hof de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding vast op het door de man betaalde dan wel op hem verhaalde bedrag;
wijzigt de beschikking van dit hof van 22 december 2015 in zoverre;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
In het incidenteel hoger beroep:
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. H.A. van den Berg en mr. L.M. Coenraad, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 3 juli 2018 in het openbaar uitgesproken.