ECLI:NL:GHDHA:2018:1830
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.182.225/01
Zaak/Rolnummer rechtbank	: C/09/4440658/ HA ZA 13-391
arrest van 8 mei 2018
inzake
INNO NAUTIC HOLDING B.V.,
gevestigd te Huizen,
appellante, incidenteel geïntimeerde,
hierna ook te noemen: INH,
advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Rotterdam,
tegen
CUCKOO COMPANY B.V.,
gevestigd te Delft,
geïntimeerde, incidenteel appellante,
hierna ook te noemen: Cuckoo,
advocaat: mr. O.F.A.W. van Haperen te Rotterdam.
Het geding
Het hof verwijst naar zijn incidentele arrest van 26 april 2016, waarbij de door Cuckoo ingestelde incidentele vorderingen ex artikel 223 Rv jo artikel 353 Rv zijn afgewezen en de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van antwoord. Daarna heeft Cuckoo een memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel – hierna: MvA/MvG inc. – genomen, waarbij zij de principale grieven heeft bestreden en incidenteel appellerende, drie grieven tegen het bestreden vonnis heeft gericht, welke grieven door INH bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep – hierna: MvA inc. – zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, INH door haar voormelde advocaat [NAAM]. H.A.J. Pors, advocaat [NAAM]. INH heeft bezwaar gemaakt tegen een aantal stellingen van Cuckoo bij pleidooi (met name punten 10-15, 16-24 en 42 en de mails van de curator, afgedrukt in punten 25 en 26 van de pleitaantekeningen van Cuckoo), stellende dat het hier gaat om nieuwe feiten en verweren, waarvan het aanvoeren in dit late stadium in strijd is met de goede procesorde. Ten slotte is arrest gevraagd.
Het hof heeft na het pleidooi diverse in de voor het pleidooi overgelegde procesdossiers ontbrekende stukken uit de procedure in eerste aanleg bij de advocaat [NAAM].
Beoordeling van het hoger beroep
De door INH en Cuckoo in eerste aanleg (EA) en hoger beroep (HB) overgelegde producties zullen hierna worden aangeduid als: productie (
nummer)
EA/HB INH en EA/HB Cuckoo.
Voor zover het hof hierna stellingen en verweren van Cuckoo bij pleidooi in hoger beroep, waartegen INH bezwaar heeft gemaakt, in aanmerking neemt, gaat het om stellingen en verweren die al eerder door Cuckoo zijn (aan)gevoerd of zozeer in het verlengde daarvan liggen dat zij worden opgevat als een toelaatbare precisering daarvan (vergelijk HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1454).
De feiten
1.     De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat het hof ook uitgaat van deze feiten. Hiervan, alsmede van hetgeen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd  betwist tussen partijen vaststaat, uitgaande, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1.
De rechtsvoorganger en voormalig directeur van de met INH gelieerde vennootschap Inno Nautic B.V. – hierna: IN1 –, [naam 1] – hierna: [naam 1] – heeft op 11 september 1999 een Nederlands registratieoctrooi aangevraagd voor een “Pop-up (shape-set) tank voor vloeistof”, waarop op 13 maart 2001 het NL-octrooi 1013030 – hierna: octrooi NL 030 – is verleend. Het octrooi heeft betrekking op een opblaasbare tank die in onverharde vorm als een klein vervormbaar pakket, in moeilijk toegankelijke (loze) ruimtes in een schip kan worden ingebracht, daar wordt opgeblazen, waarbij de tank zich tijdens het opblazen aanpast aan de beschikbare ruimte en vervolgens wordt uitgehard onder invloed van UV-licht – hierna ook: de pop-up tank. De aanvrage is in eigen beheer opgesteld zonder tussenkomst van een octrooigemachtigde. [X N.V.] –hierna: [X N.V.] – heeft, nadat op haar verzoek van 25 januari 2008 op 30 mei 2008 een nietigheidsadvies ex art. 84 Rijksoctrooiwet 1995 (productie 8 EA Cuckoo) was verkregen met betrekking tot dit octrooi, een vordering tot vernietiging daarvan ingesteld bij de rechtbank Den Haag. IN1 heeft in deze procedure geen verweer gevoerd. Het octrooi is wegens het niet betalen van de jaarlijks verschuldigde taxe vervallen per 1 april 2009.
1.2.
In februari 2006 heeft IN1 opdracht gegeven aan Cuckoo voor de productontwikkeling van de pop-up tank, met als doel een werkend prototype te ontwikkelen – hierna: de productontwikkelingsovereenkomst. In de door [naam 1] namens IN1 voor akkoord getekende offerte van 3 februari 2006  is bepaald dat de werkzaamheden zijn gecalculeerd op een waarde van in totaal € 35.000,--. De uitvoering, onder voorwaarden aangeboden tegen gereduceerd tarief, omvat volgens de overeenkomst 3 fasen (fase 1: "haalbaarheid", € 16.000,- ex BTW, fase 2: "materialisatie" (van een werkend prototype), € 9.000,- ex BTW, fase 3: "producttoelevering", kosteloos).
1.3.
Voorts is overeengekomen dat Cuckoo zou bekijken in hoeverre onderdelen van de tank zouden kunnen worden vastgelegd in een nieuw en sterker octrooi. Cuckoo heeft vervolgens op 8 januari 2007 op eigen naam een octrooiaanvrage, E 606722 NL 00 laten indienen, waarin octrooi NL 030 als stand van de techniek werd genoemd en waarop op 2 december 2008 het octrooi NL 1033185 – hierna: aanvrage NL 185 en octrooi NL 185 –  is verleend. Dit octrooi voorzag als aanvullend onderdeel in een tankwand die is voorzien van een voorgevormde opening voor in hoofdzaak fluïdumdichte samenwerking met een voorgevormde afsluiter – hierna ook: de verwisselbare montageplaat. Cuckoo heeft de aanvrage doen opstellen door octrooibureau [naam 2] . IN1 heeft meteen tegen deze tenaamstelling van de aanvrage NL 185 geprotesteerd toen haar dit in januari 2007 bekend werd en verlangd dat het octrooi op naam gesteld zou worden van IN1 of [naam 1] . Ook ontstond eind 2006-begin 2007 tussen partijen onenigheid over betaling door IN1 van de factuur voor fase 2, die in de visie van IN1 nog niet was afgerond, over facturen voor al dan niet geaccordeerd meerwerk en over de kosten van de aanvrage NL 185.
1.4.
Tussen Cuckoo en IN1 is in de periode januari - maart 2007 overeengekomen dat Cuckoo de aanvrage NL 185 aan IN1 zou overdragen en dat IN1 een aantal openstaande facturen zou betalen.
Op 1 maart 2007 heeft IN1 bedragen van € 5.950,-- (ter zake van octrooikosten) en           € 10.710,-- (ter zake van engineering 2e fase) betaald.
1.5.
[de directeur van Cuckoo] , directeur van Cuckoo, heeft in een fax van 15 maart 2007 aan IN1 ( [naam 1] ) geschreven:
“Na een turbulente periode is de tank gisteren goedgekeurd. (…) Jij hebt met [X N.V.] een LoI, de tank is op de Hiswa geïntroduceerd en gisteren door ECB goedgekeurd. Als laatste gaan wij nu met [X N.V.] de laatste zaken bespreken/evalueren en worden definitieve technische tekeningen gemaakt.
(…)
Op 30 januari jl. hebben wij diverse afspraken gemaakt. (…) Deze afspraken hadden in de kern betrekking op betalingen aan Cuckoo en overdracht patent door Cuckoo. Tijdens dit gesprek hebben wij het wederzijds vertrouwen in elkaar uitgesproken en verschillende keren is door je aangegeven "een-man-een-man-een-woord-een-woord". Vanuit onze kant hebben wij met alle tegenslagen het project succesvol afgerond en het patent overgedragen. Jij hebt vanuit jouw kant een eerste aanbetaling gedaan. Met het afronden van de vuilwatertank en het betalen door [X N.V.] van een gedeelte van de licentiedeal, als aanbetaling, ga ik er van uit dat de gemaakte afspraken worden nagekomen. Voor de duidelijkheid sommeer
(bedoeld is: som, hof)
ik deze hierbij op. Bij betaling van Euro 37.500,- door [X N.V.] aan Inno Nautique
(bedoeld is telkens: Inno Nautic, hof)
, na goedkeur tank ECB, zal Inno Nautique direct alle achterstallige posten, patentkosten en meerwerkfactuur* aan Cuckoo voldoen. Dit komt neer op:
Factuur Omschrijving Bedrag incl. BTW
1369763	proto’s						Euro   2.082,50
1476143  meerwerk (…)
Euro 11.900,00
Totaal Euro 13.982,50
Bij betaling van Euro 37.500,- door [X N.V.] aan Inno Nautique, na inleveren van het technisch dossier, zal Inno Nautique direct de engineeringkosten (produceerbare tank), bonus*, begeleiding certificering + extra proto's aan Cuckoo voldoen. Dit komt neer op (…) Totaal Euro 23.246,65.
(…)
Zoals je weet heb ik mij in allerlei bochten moeten wringen om te zijn waar we nu zijn nl. LoI, Hiswa introductie, ECB goedkeuring en het patent. Ik ga er dus ook van uit dat een man een man is en een woord een woord.”
In handschrift is door [naam 1] namens IN1 daarop op 15 maart 2007 teruggefaxt:
“(…) Deze afspraken kloppen helemaal. Graag ontvang ik van jou de factuur van de proto's t.h.v. € 2082,50 daar ik deze nooit ontvangen heb. Eveneens graag een voorstel voor de toekomst zoals besproken
.
Groet, [naam 1]
(handtekening)
accoord.”
1.6.
In tegenstelling tot de mededeling van Cuckoo aan IN1 ("… hebben wij … het patent overgedragen”) is de tenaamstelling van de aanvrage NL 185 niet gewijzigd door Cuckoo. Een daartoe aanvankelijk gegeven opdracht van haar ene bestuurder (e-mail 2 maart 2007 van [de directeur van Cuckoo] aan [naam 2] ) is vervolgens achter de rug om van deze bestuurder door de andere bestuurder [de bestuurder 2] herroepen zonder dat aan IN1 mee te delen. Vervolgens heeft Cuckoo haar voormelde verplichting tot wijziging van de tenaamstelling van de aanvrage NL 185 bij brief van 16 mei 2007 opgeschort, totdat haar uitstaande facturen aan IN1 betaald zouden zijn. Nadien heeft zij de productontwikkelingsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende overeenkomsten op 7 juni 2007 buitengerechtelijk ontbonden wegens uitblijven van betaling. De rechtbank en het hof Den Haag hebben later in een door IN1 tegen Cuckoo aanhangig gemaakte procedure geoordeeld dat Cuckoo in maart 2007 gehouden was de aanvrage NL 185 over te dragen en dat haar beroep op opschorting en ontbinding haar in zoverre niet kan baten (zie hierna rechtsoverweging 1.18).
1.7.
In 2006 is IN1 onderhandelingen met [X N.V.] – een fabrikant van en handelsmaatschappij in onder meer scheepsonderdelen en -accessoires, vooral bestemd voor de pleziervaart – gestart om te komen tot een licentieovereenkomst. Op 1 respectievelijk 15 maart 2007 hebben [X N.V.] en IN1 een intentieverklaring, door partijen ook aangeduid als Letter of Intent – hierna: LoI – (productie 7 EA INH), getekend. Onder 1. daarvan wordt gerefereerd aan NL 030 en onder 2. en 3. wordt aangegeven dat [X N.V.] voornemens is wereldwijd exclusief licentieneemster te worden voor de nautische markt voor een initiële looptijd van 10 jaar. Volgens 4. diende [X N.V.] de kosten te dragen van fabricage van een aantal certificeerbare prototypes, alsmede opvolgende certificering van de pop-up tank door ECB. In 5. wordt overeengekomen dat [X N.V.] € 60.000,-- betaalt à fonds perdu als bijdrage in al gedane ontwikkelingskosten, vóór ondertekening van de overeenkomst te voldoen. Daarnaast zijn partijen in 5. en 7. overeengekomen dat [X N.V.] na verkrijging van certificering op basis van ISO-normering voor de betreffende tank, overdracht van het technische dossier en vastlegging in een offerte of anderszins mogelijkmaking van een productierichtprijs van € 150,-- per tank van 150 liter, aan IN1 als voorschot op te betalen licentievergoedingen gehouden is nog eens een forfaitair bedrag van € 150.000,-- te voldoen. Vervolgens is nader overeengekomen dat [X N.V.] de helft van dat bedrag in twee gedeelten van € 37.500,-- zou voldoen na respectievelijke CE-certificering en overdracht van het technische dossier.
Al voorafgaand aan het tekenen van de LoI heeft [X N.V.] aan IN1 in januari en februari 2007 voormeld bedrag van € 60.000,--, met BTW, betaald.
1.8.
Begin maart 2007 is de pop-up tank getoond en de in de aanvrage beschreven materie openbaar bekend gemaakt op de HISWA, die plaatsvond van 6 tot en met 11 maart 2007.
1.9.
In een concept-licentieovereenkomst tussen IN1 en [X N.V.] (productie 8 EA INH) is in de considerans bepaald dat IN1 houdster is van het octrooi NL 030 en de aanvrage NL 185. Voorts bevat het concept de volgende artikelen:
“6.1	[X N.V.] zal Inno Nautic als voorschot op de hieronder omschreven royalties in drie tranches een bedrag van EUR 150.000 (…) betalen op de hieronder beschreven wijze:
6.1.1
een bedrag van EUR 37.500 (…) direct nadat vaststaat dat de in artikel 5.1 bedoelde certificering (…) door de ECB zal worden verleend;
6.1.2
een bedrag van EUR 37.500 (…) direct nadat het Technisch Dossier aan [X N.V.] is overgedragen conform artikel 5.2;
6.1.3
een bedrag van EUR 75.000 (…) binnen 10 dagen nadat [X N.V.] haar eerste bestelling voor de fabricage van het Product heeft geplaats, met dien verstande dat hieronder niet de bestelling van prototypes wordt begrepen.
6.2
[X N.V.] verplicht zich tot betaling aan Inno Nautic van een royaltybedrag ter hoogte van 12,5% (…) van de netto verkoopprijs van het Product (inclusief de op de tank aan te brengen koppelingen) die door [X N.V.] of een verbonden Partij wordt berekend aan haar afnemers (…).
6.4
[X N.V.] zal zich te allen tijde naar beste kunnen inspannen om zo veel mogelijk Producten te verkopen. Onderstaand is een schatting opgenomen van de te verwachten verkopen zonder dat Inno Nautic daaraan enig recht kan ontlenen:
Kalenderjaar		Schatting aantal per jaar te verkopen Producten
2007				1000
2008				1500
2009				2250
2010				3375
2011				5000
2012				7500
2013				9375
2014				11.750
2015				14.500
2016 (en volgende jaren)	18.000”
1.10.
CE-goedkeuring is verkregen op 14 maart 2007; de op 15 maart 2007 door IN1 verzonden factuur aan [X N.V.] van € 37.500,- ex BTW is door [X N.V.] niet betaald.
1.11.
Het technisch dossier is aan [X N.V.] overgedragen (door Cuckoo) in maart 2007; de op 5 april 2007 door IN1 verzonden factuur aan [X N.V.] van eveneens € 37.500,- ex BTW is door [X N.V.] niet betaald.
1.12.
Tijdens de onderhandelingen tussen [X N.V.] en IN1 over de (concept-) licentieovereenkomst in mei 2007 bleek dat de aanvrage NL 185 niet op naam van IN1 (of [naam 1] met (productie)licentie aan IN1) stond. [X N.V.] heeft vervolgens haar verplichtingen uit de LoI opgeschort. De licentieovereenkomst is niet getekend. De onderhandelingen om tot een licentieovereenkomst te komen zijn geëindigd. De LoI is vervolgens in 2011 op verzoek van [X N.V.] door het hof Den Haag vernietigd wegens dwaling.
1.13.
[X N.V.] heeft IN1 in oktober 2007 laten weten voornemens te zijn een opblaasbare tank te gaan verhandelen en daartoe afspraken te zullen maken met Cuckoo.
1.14.
Cuckoo heeft de aanvrage NL 185 op 6 december 2007 overgedragen aan [X N.V.] . Op basis van deze aanvrage heeft [X N.V.] op 7 januari 2008 een PCT-aanvrage (WO 2008/072969) – hierna: de PCT-aanvrage –gedaan. De PCT-aanvrage is op 8 juli 2009  door [X N.V.] doorgezet als US-octrooiaanvrage 12/522,442 – hierna: US-aanvrage – en op 10 augustus 2009 als Europese octrooiaanvrage 08.705 043.1. – hierna: EP-aanvrage.
1.15.
[X N.V.] heeft de pop-up tank in haar, in het najaar 2008 uitgegeven, catalogus 2009 onder de naam [X N.V.] EASY TANK opgenomen. Hierin wordt de pop-up tankgeprezen als “een gloednieuwe en uitermate spectaculaire ontwikkeling” en “de mooiste uitvinding sinds de komst van de flexibele tank”. In de periode februari tot en met juli 2009 heeft een met Cuckoo gelieerde vennootschap, FlexiFlow BV, pop-up tanks aan [X N.V.] geleverd. Daarvan heeft zij er in de periode van april tot 9 september 2009 (toen de verkoop door de rechtbank Den Haag in haar vonnis van die datum werd verboden) slechts een gering aantal (volgens Cuckoo 10 en volgens INH 140) verkocht.
1.16.
Vanaf 1 januari 2009 is het plezierjachten in Nederland niet meer toegestaan vuilwater op het oppervlaktewater te lozen. In die wetgeving is geen verplichting tot het installeren van vuilwatertank opgenomen. Op 20 november 2013 is een nieuwe richtlijn (2013/53/EU) betreffende pleziervaartuigen en waterscooters ingevoerd, die voor 18 januari 2016 in de nationale wetgeving geïmplementeerd diende te zijn, waarin de verplichting is opgenomen om in vaartuigen met een toilet een opslagtank te installeren.
1.17.
Na het later door dit hof deels vernietigde, vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 september 2009 in de zaak tussen IN1 enerzijds en Cuckoo en [X N.V.] anderzijds, waarin onder meer [X N.V.] is bevolen het octrooi NL 185 en de PCT-aanvrage op naam van IN1 te zetten, heeft [X N.V.]
IN1 bij brief van 10 september 2009 voorgesteld te “bekijken of we alsnog samen een mooi product op de markt kunnen zetten”;
in september 2009 het octrooi NL 185 en de PCT-aanvrage (die inmiddels op 10 augustus 2009 was doorgezet als onder meer de EP-aanvrage) overgedragen aan IN1, waarna in de registers van de octrooibureaus het octrooi NL 185 op 20 oktober 2009 en de EP-aanvrage op 13 november 2009 op naam van IN1 zijn ingeschreven;
(pas) op 23 mei 2011 de US-aanvrage overgedragen aan IN1, welke overdracht op 7 juli 2011 in het register van de US-octrooiraad is ingeschreven.
1.18.
Vanaf medio 2007 heeft IN1 en vervolgens INH diverse procedures tegen Cuckoo en [X N.V.] aanhangig gemaakt. In door IN1 vóór deze schadestaatprocedure aanhangig gemaakte procedures zijn onder meer de volgende beslissingen genomen:
Het kort geding vonnis tussen IN1/ [naam 1] en Cuckoo van 23 juli 2007
In het kort geding vonnis van 23 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vorderingen van IN1 en [naam 1] tegen Cuckoo om de aanvrage NL185 op naam van [naam 1] te stellen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat Cuckoo reeds op grond van het uitblijven van de betalingen van de facturen 1360765 en 1470143 gerechtigd was haar verplichting tot overdracht  (wijziging van de tenaamstelling) van het octrooi op te schorten en nadien op die grond de overeenkomst tussen partijen te ontbinden.
Het vonnis in de hoofdzaak van 9 september 2009 tussen IN1 en Cuckoo en [X N.V.]
Op door IN1 tegen Cuckoo en [X N.V.] bij dagvaarding van 27 november 2007 ingestelde vorderingen heeft de rechtbank Den Haag [X N.V.] onder meer veroordeeld om het octrooi NL 185 en de PCT-aanvrage ten name van IN1 te stellen en verboden om de pop-up tank te verkopen of anderszins te verhandelen met gebruikmaking van vertrouwelijke informatie. Cuckoo heeft zij onder meer veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens het niet overdragen in maart 2007 van de octrooiaanvrage NL 185. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat Cuckoo zich niet rechtsgeldig heeft beroepen op opschorting van haar verplichtingen uit de productontwikkelingsovereenkomst met IN1, dat zij deze overeenkomst en de nadere overeenkomst van maart 2007 niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden en dat zij de aanvrage NL185 (zelfs al lang voordat aan uitvoering van de nadere overeenkomst werd toegekomen) op naam IN1 had moeten zetten. Over de vordering tot veroordeling van schadevergoeding op te maken bij staat heeft zij overwogen:
“4.25.   Aannemelijk is naar het oordeel van de rechtbank verder dat de mogelijkheid bestaat dat door het niet tijdig overdragen van de aanvrage die heeft geleid tot NL 185 en de op basis daarvan gedane meerbedoelde PCT-aanvrage aan Inno Nautic schade is berokkend door het aldus Inno Nautic feitelijk beletten om tijdig verbeteringen in de betreffende aanvragen aan te kunnen brengen. Die mogelijkheid is – zij het bepaald summier – (net) voldoende aannemelijk gemaakt, waartegen Cuckoo's betwisting naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende opweegt, zodat de schadestaatvordering jegens Cuckoo toewijsbaar wordt geoordeeld.”
De door Cuckoo ingestelde reconventionele vordering tot betaling van € 37.229,15 (wegens onbetaald gelaten facturen) heeft de rechtbank voorwaardelijk (indien en zodra [X N.V.] twee maal € 37.500,-- zal hebben betaald) toegewezen.
Het arrest in de hoofdzaak tussen IN1 en [X N.V.] van 26 juli 2011
[X N.V.] heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Dit hof heeft in zijn eindarrest van 26 juli 2011 in de zaak tussen IN1 en [X N.V.] het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover [X N.V.] daarbij was veroordeeld om het octrooi NL 185 en de PCT-aanvrage op naam te stellen van IN1. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, de in de LoI neergelegde overeenkomst vernietigd wegens dwaling en IN1 onder meer veroordeeld tot (terug)betaling van het op grond van de vernietigde LoI betaalde bedrag van € 76.457,50 en tot betaling van schade op te maken bij staat. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat [X N.V.] er bij het aangaan van de overeenkomst van uitging dat NL 030 op naam van [naam 1] /IN1 stond (terwijl haar later bleek dat het octrooi NL 030 op naam stond van INH en Entredeux B.V. (voorheen Lahaye B.V.), dat Entredeux geen toestemming had gegeven voor het verlenen van een licentie en dat er bovendien een executoriaal beslag op het octrooi rustte) en dat het voor [X N.V.] essentieel was dat het octrooi op naam van [naam 1] /IN1 stond. In dat verband heeft het hof overwogen dat niet bestreden is dat [X N.V.] eerst in augustus 2007 uit het rapport van [naam 2] , althans na 15 mei 2007 bleek dat het octrooi NL 030 niet op naam [naam 1] /IN1 stond. Voorts heeft het hof overwogen dat [X N.V.] er weliswaar in februari 2007 van op de hoogte was dat de aanvrage NL 185 op naam van Cuckoo stond, maar er op grond van mededelingen van IN1 van uitging dat deze aanvrage voor het aangaan van de licentieovereenkomst op uiterlijk 15/16 mei 2007 op naam van IN1 of [naam 1] zou zijn gesteld en dat deze tenaamstelling essentieel was voor [X N.V.] en dat dit ook kenbaar was, althans kon zijn voor IN1. Voorts heeft het hof geoordeeld dat [X N.V.] gedwaald heeft over de tenaamstelling van zowel NL 030 als de octrooiaanvrage NL 185 en dat deze verkeerde voorstelling(en) van zaken ieder op zich en zeker tezamen voldoende reden is (zijn) voor vernietiging van de overeenkomst, neergelegd in de LOI (rov. 16).
Het (deel)arrest in de hoofdzaak tussen IN1 en Cuckoo van 9 oktober 2012
Cuckoo heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. In het na diverse tussenarresten gewezen deelarrest van 9 oktober 2012 is het vonnis bekrachtigd voor zover het betreft de veroordeling in conventie van Cuckoo tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens het niet overdragen in maart 2007 van de aanvrage NL 185. De overige door de rechtbank toegewezen vorderingen zijn alsnog afgewezen. Pas bij arrest van 18 februari 2014 (na beëindiging van het in 2011 uitgesproken faillissement van IN1) is IN1 (onvoorwaardelijk) veroordeeld tot betaling aan Cuckoo van een bedrag van € 37.229,15, met rente.
1.19.
Op 12 augustus 2011 is IN1 in staat van faillissement verklaard. IN1 heeft vervolgens buiten bezwaar van de boedel doorgeprocedeerd tegen Cuckoo in de procedure voor het hof. De handelsactiviteiten zijn in 2011 overgenomen door INH.       In december 2012 heeft de curator het octrooi NL 185 om niet overgedragen aan [naam 1] , waarna het op 13 maart 2013 op naam van [naam 1] is ingeschreven. De curator heeft in januari 2013 de vordering van IN1 op Cuckoo uit hoofde van voormeld arrest van 9 oktober 2012 “en al hetgeen daarbij behoort” tegen betaling van een bedrag van € 22.500,-- aan INH overgedragen. In januari 2013 heeft INH de overdracht aan Cuckoo medegedeeld per aangetekende brief, fax en door betekening. In maart 2013 is het faillissement vereenvoudigd afgewikkeld/opgeheven bij gebrek aan baten.
1.20.
Op 28 september 2012 heeft NL Octrooicentrum op verzoek van [X N.V.] een advies ex artikel 84 Rijksoctrooiwet 1995 uitgebracht over de geldigheid van het octrooi NL 185. Het advies van NL Octrooicentrum luidt dat conclusie 1 van het octrooi vernietigbaar is wegens gebrek aan nieuwheid, dat conclusies 2 t/m 10 van het octrooi vernietigbaar zijn wegens gebrek aan inventiviteit en dat van het hulpverzoek alleen conclusie 5 (betreffende een tank voorzien van een voorgevormde opening voor samenwerking met een voorgevormede afsluiter, die is uitgevoerd als een montageplaat met een transparante binnenplaat (ring), zoals geformuleerd in het hulpverzoek) nieuw en inventief is, alsmede de daarvan afhankelijke conclusies. Op 8 januari 2013 is het octrooi NL 185 geëxpireerd vanwege de afloop van de 6-jaarstermijn.
1.21.
De EP-aanvrage, die per 13 november 2009 op naam van IN1 was ingeschreven, is begin 2011 vervallen wegens het niet reageren op verzoeken van het Europees Octrooibureau – hierna: EOB – aan de octrooigemachtigde van [X N.V.] en/of het betalen van taxen. Na een daartoe strekkend verzoek door de octrooigemachtigde van IN1 is de aanvraag per 4 november 2011 in de vorige toestand hersteld. De EP-aanvrage is in 2013 aan [naam 1] overgedragen, welke overdracht is ingeschreven in het register van het EOB op 3 april 2013. Over de EP-aanvrage was op 23 september 2016 in het octrooiregister van het EOB vermeld dat het de bedoeling is het octrooi te verlenen (intention to grant).
1.22.
De US-aanvrage, die per 7 juli 2011 op naam van IN1 was ingeschreven, is overgedragen aan [naam 1] , welke overdracht op 2 januari 2012 is in geschreven. Het US-octrooi is op 2 april 2013 verleend.
1.23.
In 2013 heeft een met INH gelieerde vennootschap, InnoTank BV, de pop-up tank onder de naam InnoTank op de markt aangeboden (zie productie 9 EA Cuckoo).  Er is, in ieder geval tot begin 2017, geen vergelijkbaar product door derden op de markt gebracht.
1.24.
IN1 en INH hebben in december 2007, januari 2013 en 2014 diverse (derden) beslagen gelegd ten laste van Cuckoo.
1.25.
Na het aanhangig maken van de onderhavige schadestaatprocedure bij exploot van 5 februari 2013 zijn op door INH of Cuckoo ingestelde vorderingen de volgende uitspraken gedaan:
a.
Het kort geding vonnis van 29 maart 2013
In een door INH tegen Cuckoo aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vordering van INH tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 850.000,-- afgewezen “reeds op het niet voldoen aan het vereiste van voldoende aannemelijkheid, terwijl tevens van een restitutierisico sprake is”. De in reconventie door Cuckoo gevorderde opheffing van de door Inno Nautic gelegde beslagen is ook afgewezen. Hoewel kan worden betwijfeld of de becijfering van de schadevergoedingsvordering reëel is, doet dit niets af aan het feit dat Cuckoo is veroordeeld tot vergoeding van schade zodat niet kan worden gezegd dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd, aldus de voorzieningenrechter.
Het kort geding arrest van 18 maart 2014
In het hoger beroep van voormeld kort geding vonnis heeft dit hof de afwijzing van INH’s vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding bekrachtigd. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen dat het thans onvoldoende aannemelijk acht dat de tank een groot commercieel succes zou zijn geworden indien de octrooiaanvrage in maart 2007 zou zijn overgedragen en dat schade is geleden door het niet doorgaan van de licentieovereenkomst met [X N.V.] . Het hof heeft op vordering van Cuckoo het bedrag waarvoor beslag kon worden gelegd herbegroot op € 80.000,- en de beslagen opgeheven voor zover de gezamenlijke waarde van de daardoor getroffen goederen meer bedroeg dan € 80.000,-. Het hof heeft daartoe overwogen dat het voorshands van oordeel was dat slechts een (klein) deel van de door INH gevorderde (advies)kosten voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.
Na dit arrest heeft INH bij akte van 18 juli 2014 haar vordering ingrijpend gewijzigd en nader onderbouwd, onder meer door overlegging van deskundigenrapporten.
Het incidentele vonnis van 11 december 2013 (in deze schadestaatprocedure)
De in eerste aanleg door Cuckoo bij wijze van voorlopige voorziening gevorderde opheffing, althans beperking van de door INH gelegde beslagen en het gevorderde aan INH op te leggen verbod om nadere maatregelen tot verhaal van haar gepretendeerde vorderingen te treffen, heeft de rechtbank afgewezen.
Het incidentele arrest van 26 april 2016 (in deze schadestaatprocedure)
Het hof heeft de door Cuckoo in hoger beroep wederom ingestelde incidentele vorderingen en de daaraan toegevoegde incidentele vordering tot zekerheidstelling, afgewezen. Het heeft daartoe onder meer overwogen dat Cuckoo thans niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering van INH tot enkele honderdduizenden euro’s ondeugdelijk is.
De vorderingen en de verweren
2. In deze schadestaatprocedure heeft INH in eerste aanleg – samengevat en na wijziging van eis – gevorderd Cuckoo te veroordelen tot betaling van € 4.399.932,--, met rente en proceskosten. Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis – in hoger beroep onbestreden – heeft vastgesteld is dit bedrag als volgt opgebouwd:
€ 3.845.466,65: schade bestaande uit de gederfde positieve contractwaarde van de licentieovereenkomst;
€ 	 12.728,95: kosten van herstelprocedures octrooi;
€   192.273,33: schade als gevolg van het verlies van de mogelijkheid tot het verkrijgen van octrooibescherming in een aantal landen;
€    301.963,00: schade als gevolg van het faillissement van IN1; en
€      47.500,00: kosten voor de schadebegroting.
Hierna ook aan te duiden als schadeposten A, B, C, D en E.
3. Cuckoo heeft de vorderingen bestreden en een beroep op verrekening gedaan met haar vordering op IN1 ten bedrage van € 37.299,--, met rente. In voorwaardelijke reconventie heeft Cuckoo, voor het geval de vorderingen van INH (deels) worden afgewezen, gevorderd dat de beslagen die INH ten laste van Cuckoo heeft gelegd worden opgeheven, althans beperkt, met veroordeling van INH in de kosten van de procedure.
Het bestreden vonnis en de grieven
4. Bij het bestreden eindvonnis van 15 juli 2015 heeft de rechtbank in conventie Cuckoo veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 112.701,-- met wettelijke rente vanaf 16 mei 2007 en het overigens gevorderde afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de schadeposten B tot en met E dienen te worden afgewezen en dat schadepost A slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 150.000,--. Voorts heeft zij overwogen dat het beroep van Cuckoo op verrekening tot een bedrag van € 37.299,-- (zonder rente) slaagt, zodat een bedrag van € 112.701,-- toewijsbaar is. De reconventionele vorderingen heeft de rechtbank afgewezen.
5. De (vier) principale grieven van INH richten zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing in conventie van schadeposten A, B en E en de daarvoor gegeven motivering. Grief I richt zich tegen het oordeel dat schadepost A slechts tot een bedrag van € 150.000,-- toewijsbaar is en tegen afwijzing van daarenboven gevorderde. Grief II richt zich tegen afwijzing van schadepost B. Grief III richt zich tegen afwijzing van schadepost E. Grief IV richt zich tegen compensatie van de proceskosten in conventie. Geen grieven zijn gericht tegen afwijzing van de schadeposten C en D. Het hof begrijpt dat INH slechts beroep heeft ingesteld tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen.
6. De incidentele grieven van Cuckoo richten zich tegen de gedeeltelijke toewijzing van schadepost A (grieven I en III (deels)) en een deel van de wettelijke rente daarover (grief II)  en tegen afwijzing van het in reconventie gevorderde (grief III deels).
De aan de orde zijnde schadeposten
7. Cuckoo heeft gesteld dat het in de schadestaatprocedure slechts kan gaan om schade, die is veroorzaakt door het door Cuckoo niet tijdig overdragen van de aanvrage NL 185 aan IN1,
waardoor het haar feitelijk is belet om eventuele verbeteringen te kunnen aanbrengen in de betreffende aanvrage
en dat IN1 daardoor geen schade heeft geleden.
8. Tegen de verwerping van dit verweer door de rechtbank (in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis) richt zich incidentele grief I (deels).
9. In het dictum van het vonnis in de hoofdzaak van 9 september 2009 is Cuckoo veroordeeld
“(…) tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet wegens het niet overdragen in maart 2007 van de octrooiaanvrage die heeft geleid tot het in 5.1 bedoeld Nederlandse octrooi (…)”.
In rechtsoverweging 4.25 van dat vonnis (zie ook overweging 1.18(b) hierboven) is overwogen:
“Aannemelijk is naar het oordeel van de rechtbank verder dat de mogelijkheid bestaat dat door het niet tijdig overdragen van de aanvrage die heeft geleid tot NL 185 en de op basis daarvan gedane meerbedoelde PCT-aanvrage aan Inno Nautic schade is berokkend door het aldus Inno Nautic feitelijk beletten om tijdig verbeteringen in de betreffende aanvrage aan te kunnen brengen. Die mogelijkheid is – zij het bepaald summier – (net) voldoende aannemelijk gemaakt, waartegen Cuckoo’s betwisting naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende opweegt, zodat de schadestaatvordering jegens Cuckoo toewijsbaar wordt geoordeeld.”
Het hof heeft in zijn arrest van 9 oktober 2012 voormeld vonnis bekrachtigd voor zover Cuckoo daarbij is veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens het niet overdragen in maart 2007 van de aanvrage NL 185.
10. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van het bestaan van schade aannemelijk is gemaakt. Daarvoor is niet nodig dat alle schadeposten in de hoofdzaak worden genoemd. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de rechtbank in de overwegingen slechts schade door het niet tijdig kunnen aanbrengen van verbeteringen in de aanvrage noemt, welke zij voldoende acht om de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toe te wijzen, niet betekent dat in de schadestaatprocedure geen andere schadeposten meer aan de orde kunnen komen. In artikel 615 Rv is bepaald dat de schuldeiser, onverschillig of in de hoofdzaak reeds schadeposten waren gesteld, in de schadestaat nieuwe posten kan opnemen. Dit is slechts anders als de oorspronkelijke vordering uitdrukkelijk is beperkt tot met name genoemde schadeposten. Daarvan is in casu geen sprake. Dit verweer en de tegen de verwerping daarvan door de rechtbank gerichte grief (in zoverre) falen dan ook.
11. Het hof zal hierna de nog aan de orde zijnde schadeposten A, B en E beoordelen.
Schadepost A
12. Ter onderbouwing van het door haar gevorderde schadebedrag stelt INH dat de oorzaak van het op 16 mei 2007 opschorten van de LoI en het niet aangaan van de licentieovereenkomst  – hierna ook tezamen aan te duiden als het niet aangaan of niet sluiten van de licentieovereenkomst – door [X N.V.] is dat (toen bleek dat) de aanvrage NL 185 niet op naam van IN1/ [naam 1] stond. Zij beroept zich voor de omvang van de schade met name op een door haar overgelegd rapport van dr. J. Joling en drs I.K. Toxopeus van 3 juli 2014 (productie 17 EA INH) en een aanvullende rapportage van dr. J. Joling van 10 februari 2016 (productie 4 HB INH) – hierna: rapport Joling I en II en tezamen: rapporten Joling. Door INH en in de rapporten Joling wordt ervan uitgegaan dat de voorgenomen samenwerking met [X N.V.] zou zijn doorgegaan en een licentieovereenkomst zou zijn gesloten met een inhoud gelijk aan de toentertijd opgestelde concept-licentieovereenkomst (productie 8 EA INH) en dat de daarin opgenomen schatting van te verwachten verkopen zich (ten minste) zou hebben gerealiseerd als Cuckoo niet verzuimd zou hebben de aanvrage NL 185 in maart 2007 aan IN1 over te dragen. Op basis van dat concept wordt ervan uitgegaan dat IN1 gedurende 10 jaar royalty’s van € 50,-- per verkochte tank zou hebben ontvangen over het in het concept genoemde aantal geschatte verkopen van 2007 tot en met 2016 van in totaal 74.250. Vervolgens zijn de “cash flows uit de inkomsten” (omdat de royalty’s later en per kwartaal zouden worden uitgekeerd) berekend, waarbij over de gemiste royalty’s tot en met 2014 wettelijke rente is berekend van 8,25% en de royalty’s vanaf 1 januari tot en met 31 december 2016 (deels in 2017 te ontvangen) contant zijn gemaakt.
13. Cuckoo heeft in eerste aanleg betwist
dat sprake is van causaal verband tussen haar verzuim om in maart 2007 de aanvrage NL 185 over te dragen en de vermeende schade;
de omvang van de schade;
Voorts heeft Cuckoo zich op de hiervoor in rechtsoverweging 3 vermelde verrekening beroepen.
Ad a. causaal verband/eigen schuld IN1
14. Geen (duidelijke) grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis)
dat er causaal verband (in de zin van een conditio sine qua non) bestaat tussen het niet overdragen van de aanvrage NL 185 in maart 2007 en het op 16 mei 2007 niet sluiten van de licentieovereenkomst door [X N.V.] ;
dat de schade ten gevolge van het niet sluiten van de licentieovereenkomst aan Cuckoo kan worden toegerekend;
dat het verweer van Cuckoo dat er andere rechtsgeldige redenen voor het niet sluiten van de licentieovereenkomst waren, niet slaagt.
15. Voor het geval de grieven van INH zouden slagen en dit zou leiden tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis (toewijzing van een hoger schadebedrag) en gelet op een aantal stellingen van Cuckoo in haar MvA/MvG inc die neerkomen op causaliteits/eigen schuld verweren, zal het hof hierna ingaan op de verweren:
dat [X N.V.] niet bereid was op 16 mei 2007 de concept-licentieovereenkomst te sluiten, niet (alleen) omdat de octrooiaanvrage NL 185 niet op naam van IN1/ [naam 1] stond, maar (ook) omdat het octrooi NL 030 evenmin (slechts) op naam van IN1/ [naam 1] stond, de food approval van de tank ontbrak en een acceptabele offerte voor de inkoop en levering van de UV-lampen ontbrak. Cuckoo beroept zich daartoe onder meer op de door haar overgelegde verklaring van [naam 3] van 10 juni 2016 (productie 9 HB Cuckoo);
dat het niet overdragen van de aanvrage NL 185 niet in de weg stond aan het verkopen van de pop-up tank, zonder verwisselbare transparante plaat, in welk verband zij stelt dat het octrooi NL 185 geen waarde had; en
dat [X N.V.] heeft gedwaald en de licentieovereenkomst op grond daarvan (later) is vernietigd.
Ad a1: Relevante oorzaken voor het niet sluiten van de licentieovereenkomst?
16. Het hof begrijpt dat Cuckoo niet betwist dat de omstandigheid dat de aanvrage NL 185 niet op naam van IN1/ [naam 1] stond een (van de) reden(en) was voor [X N.V.] voor het niet aangaan van de licentieovereenkomst. Voor zover dit anders zou zijn faalt dit verweer van Cuckoo. Vaststaat dat [X N.V.] pas tijdens de laatste bijeenkomst van partijen in mei 2007 vernam dat de aanvrage NL 185 niet op naam van IN1 (of [naam 1] ) stond (aldus ook Cuckoo, vergelijk punt 30 MvA/MvG inc.). Dat de omstandigheid dat de aanvrage NL 185 in mei 2007 niet op naam van IN1 (of [naam 1] ) stond (een) reden was voor [X N.V.] om de licentieovereenkomst niet aan te gaan volgt uit voormelde door Cuckoo overgelegde verklaring van [naam 3] en valt ook af te leiden uit de tekst van de concept-licentieovereenkomst, waarin uitdrukkelijk bepaald is dat IN1 houdster is van de aanvrage NL 185, dat een licentie wordt verleend en dat royalty’s zullen worden betaald. Ook valt dit af te leiden uit het door de toenmalige advocaat [NAAM]1, mr. C.J.J.C van Nispen in zijn pleitnota in hoger beroep in een tussen partijen in 2007/2008 gevoerd kort geding (productie 18 EA INH) gestelde, dat in zoverre niet is betwist. Mr. [NAAM], die zelf in mei 2007 betrokken was bij het overleg over de licentieovereenkomst met [X N.V.] , stelt in punt 18 van zijn pleitnota immers:
“Dat Cuckoo de octrooiaanvrage niet had overgedragen, bleek Inno Nautic pas op 16 mei 2007 toen zij op het punt stond met [X N.V.] een licentieovereenkomst af te sluiten en [X N.V.] bevestiging vroeg dat de octrooiaanvrage op Inno Nautics naam stond. Een telefoontje mijnerzijds naar de betrokken octrooigemachtigde [de octrooigemachtigde] leerde dat Cuckoo haar verplichting terzake niet was nagekomen. Voor [X N.V.] was dit aanleiding om de deal af te blazen; (…).”
Zo Cuckoo heeft bedoeld te betwisten dat de tenaamstelling van de octrooiaanvrage NL 185 een reden was voor [X N.V.] om de licentieovereenkomst niet te sluiten heeft Cuckoo dat verweer dan ook onvoldoende onderbouwd.
17. Cuckoo heeft gesteld dat deze beslissing van [X N.V.] (mede) een gevolg was van andere (aan IN1/ [naam 1] toe te rekenen) omstandigheden, namelijk de tenaamstelling van het octrooi NL 030, het ontbreken van de food-approval en het ontbreken van een acceptabele offerte voor de inkoop van de UV-lampen. INH heeft betwist dat deze omstandigheden (ook) reden waren voor [X N.V.] om in mei 2007 de licentieovereenkomst niet aan te gaan.
18. INH heeft gemotiveerd betwist dat de (onjuiste) tenaamstelling van het octrooi NL 030 voor [X N.V.] een (van de) reden(en) was om in mei 2007 de licentieovereenkomst niet te sluiten, al omdat dat niet mogelijk was nu [X N.V.] pas enige tijd na mei 2007 op de hoogte kwam van de tenaamstelling van het octrooi NL 030, namelijk in 2008 (punt 2.18 MvA inc) of augustus 2007 (pagina 5 akte van 18 juli 2014 en punt 18 ev. van de akte van 24 september 2014). Dat de tenaamstelling van het octrooi NL 030 in mei 2007 niet aan [X N.V.] bekend was en dus geen reden kon zijn voor het niet sluiten van de overeenkomst, is door INH gesteld en door de rechtbank overwogen in rechtsoverweging 4.5 van het vonnis, welke stelling en welk oordeel door Cuckoo in hoger beroep niet (gemotiveerd) zijn bestreden. Ook in de verklaring van [naam 3] wordt de tenaamstelling van het octrooi NL 030 niet als reden voor het niet sluiten van de licentieovereenkomst genoemd. Ook is niet bestreden dat de tenaamstelling van het octrooi NL 030 niet is aangevoerd door [X N.V.] als reden om de licentieovereenkomst niet te sluiten (hetgeen gelet op het bovenstaande ook niet mogelijk was). De stelling van Cuckoo dat de omstandigheid dat het octrooi NL 030 niet op naam van (uitsluitend) IN1/ [naam 1] stond een reden was voor het niet tekenen van de licentieovereenkomst in mei 2007 is dan ook onvoldoende onderbouwd.
Dat de tenaamstelling van het octrooi NL 030 overigens niet (meer) van (doorslaggevend) belang voor [X N.V.] was, is overigens ook af te leiden uit de omstandigheid dat [X N.V.] in september 2009 aan IN1/ [naam 1] heeft voorgesteld alsnog de pop-up-tank samen op de markt te brengen, terwijl zij toen bekend was met de onjuiste tenaamstelling van het octrooi NL 030 en dit octrooi zelfs al (per 1 april 2009) was vervallen.
19. Naar het oordeel van het hof geldt ook voor de andere twee omstandigheden, die Cuckoo als redenen voor het niet sluiten van de licentieovereenkomst noemt – het ontbreken van een food-approval en een acceptabele offerte voor de UV-lampen –, dat onvoldoende is onderbouwd dat zij reden waren voor het niet sluiten van de licentieovereenkomst, in het licht van de volgende omstandigheden:
als vaststaand moet worden aangenomen dat een food-approval helemaal niet bestaat en er voor het gebruik van de tank als drinkwatertank geen eisen zijn geformuleerd, nu INH dat, onder verwijzing naar een verklaring van het European Certification Bureau Nederland – hierna: ECB – van 23 mei 2014 (productie 19 EA INH) heeft gesteld en Cuckoo dit niet gemotiveerd heeft betwist. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom het ontbreken daarvan een reden zou zijn de licentieovereenkomst niet te sluiten, ook niet wanneer eerder zou zijn afgesproken dat IN1/ [naam 1] daarvoor zou zorgen. Overigens is niet in geschil dat de vuilwatertank-certificering al voor mei 2007 was verkregen;
INH heeft onbetwist gesteld dat IN1/ [naam 1] met Sadechaf UV een (relatief) erg goedkope UV-lamp had ontwikkeld, namelijk van € 29,50 en dat Sadechaf in 2009 1000 van deze lampen aan Cuckoo/ [X N.V.] heeft geleverd. In zijn verklaring stelt [naam 3] dat de bij de bespreking in mei 2007 aanwezige offerte betrekking had op 10.000 stuks en dat dat een te grote investering was; hij stelt niet dat de prijs per lamp onacceptabel was of de aangeboden lamp niet geschikt was of dat het niet mogelijk was minder lampen te bestellen (uit de latere bestelling door [X N.V.] /Cuckoo valt het tegendeel af te leiden). Nu niet gesteld of gebleken is dat IN1 en [X N.V.] concrete afspraken hadden gemaakt over de inhoud van de offerte voor de UV-lampen en het kennelijk ook mogelijk was een geringer aantal lampen te bestellen, valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet te zien waarom sprake zou zijn van een onacceptabele offerte, die reden was de licentieovereenkomst niet te sluiten;
[X N.V.] heeft in september 2009, na het vonnis van de rechtbank van 9 september 2009, terwijl er nog steeds geen food-approval was (het hof gaat daarvan uit nu vaststaat dat er geen food-approval bestaat) en [X N.V.] inmiddels de in de offerte aangeboden UV-lampen had gekocht, aan IN1/ [naam 1] voorgesteld alsnog de pop-up-tank samen op de markt te brengen, waaruit is af te leiden dat deze omstandigheden geen reden waren om de licentieovereenkomst of een vergelijkbare overeenkomst, waarbij IN1 een vergoeding bij verkoop van de pop-up tank zou ontvangen, te sluiten;
er is van uit te gaan, gelet op hetgeen de rechtbank daarover, in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen en INH onbetwist heeft gesteld, dat [X N.V.] in mei 2007 het ontbreken van de food-approval en een acceptabele offerte over de UV-lampen niet als gronden voor het niet aangaan van de licentieovereenkomst heeft aangevoerd. [naam 3] stelt ook niet in zijn verklaring dat dit wel is aangevoerd. Ook dit is een aanwijzing dat [X N.V.] deze omstandigheden niet relevant achtte voor het al dan niet aangaan van de licentieovereenkomst.
20. Nu de stelling van Cuckoo dat de licentieovereenkomst door [X N.V.] (ook) niet is gesloten om voormelde (andere) redenen, in het licht van voornoemde omstandigheden niet voldoende concreet is onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij en komt het aan de bewijsaanbiedingen op dit punt niet toe.
21. Ook als daarover anders geoordeeld zou moeten worden is, gelet op het bovenstaande in ieder geval onvoldoende onderbouwd dat [X N.V.] de licentieovereenkomst ook niet zou hebben gesloten als de aanvrage NL 185 tijdens de bijeenkomst in mei 2007
wel
op naam van IN1/ [naam 1] had gestaan, dus wanneer het nalaten van Cuckoo wordt weggedacht. [naam 3] stelt dat ook niet in zijn verklaring. Een geval van hypothetische causaliteit doet zich hier niet voor.
22. Als er ten slotte zou moeten worden geoordeeld dat Cuckoo heeft bedoeld te stellen dat sprake is van samenwerkende oorzaken en [X N.V.] de licentieovereenkomst niet heeft getekend omdat én de aanvrage NL 185 niet op naam van IN1/ [naam 1] stond én de food-approval ontbrak én een acceptabele offerte voor de UV-lampen ontbrak (de tenaamstelling van het octrooi NL 030 kan in mei 2007 geen reden voor die beslissing van [X N.V.] zijn geweest omdat zij daarvan niet op de hoogte was, zie hiervoor rechtsoverweging 18), in die zin dat wanneer een van die omstandigheden wordt weggedacht de licentieovereenkomst wel zou zijn gesloten, bestaat er een conditio sine qua non verband tussen het verzuim van Cuckoo en het niet sluiten van de licentieovereenkomst, maar doet Cuckoo de facto een beroep op eigen schuld van IN1, waardoor haar vergoedingsplicht vervalt of wordt verminderd.
23. De bewijslast van de eigen schuld van IN1 rust op Cuckoo. Zij verwijt  het ontbreken van de foodapproval en een acceptabele offerte voor de UV-lampen immers aan IN1.
Nu de food-approval niet bestaat is de omstandigheid dat die ontbrak niet als een aan IN1 toe te rekenen omstandigheid aan te merken, althans heeft Cuckoo dat onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor het verwijt dat een acceptabele offerte voor een UV-lamp ontbrak. Nu niet gesteld of gebleken is dat IN1 en [X N.V.] concrete afspraken hadden gemaakt over de inhoud van de offerte voor de UV-lampen, niet gesteld of gebleken is dat bezwaar bestond tegen de desbetreffende UV-lamp of de prijs daarvan en het kennelijk ook mogelijk was een geringer aantal lampen te bestellen, is geen sprake van een aan IN1 toe te rekenen omstandigheid waardoor de vergoedingsplicht van Cuckoo wordt verminderd, althans heeft Cuckoo onvoldoende onderbouwd waarom dat wel het geval zou zijn.
24. Voor zover nodig wordt in aanvulling op rechtsoverweging 21 en 23 nog opgemerkt dat om de hiervoor vermelde redenen de “andere oorzaken” niet in de risicosfeer van IN1 liggen.
25. Het verweer van Cuckoo dat zij niet aansprakelijk is voor de door IN1 geleden schade door het niet sluiten van de licentieovereenkomst omdat daarvoor (ook) andere oorzaken waren, faalt derhalve.
Ad a2. De stelling van Cuckoo dat het octrooi niet relevant was
26. Ook als juist zou zijn dat een vergelijkbare pop-up tank op de markt gebracht had kunnen worden zonder over het octrooi NL 185 te beschikken, doet dat niet af aan het causaal verband tussen de omstandigheid dat IN1 niet over de aanvrage NL 185 beschikte en het niet sluiten van de licentieovereenkomst in mei 2007. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het hof er immers van uit dat [X N.V.] niet bereid was de licentieovereenkomst met IN1 aan te gaan omdat (en zolang) IN1/ [naam 1] niet de rechthebbende op de aanvrage NL 185 was. Dat is ook begrijpelijk nu het juist ging om een licentie met betrekking tot dat octrooi. Het hof merkt nog op dat IN1 en [naam 1] kort na 16 mei 2007 in kort geding van Cuckoo overdracht van de aanvrage NL 185 hebben gevorderd, maar deze vordering bij kort geding-vonnis van 23 juli 2007 is afgewezen. Dat IN1 dan maar toen (zelf), zonder over de aanvrage NL 185 te beschikken, een pop-up tank op de markt had moeten en kunnen (laten) brengen heeft Cuckoo niet (voldoende onderbouwd) gesteld.
27. Aan de tussen partijen gevoerde discussie over “de waarde” van het octrooi NL 185 en de daarop gebaseerde PCT-aanvrage, over de vraag of IN1 in de aanvrage NL 185 bij tijdige overdracht daarvan verbeteringen had kunnen aanbrengen en over de reden waarom het octrooi NL 185 al na zes jaar is vervallen (volgens INH is dit te wijten aan Cuckoo omdat [X N.V.] niet tijdig een nieuwheidsrapport heeft aangevraagd), kan hier als niet (meer) relevant worden voorbijgegaan. Immers voor de beantwoording van de vraag of causaal verband aanwezig is tussen het verzuim van Cuckoo en de gederfde inkomsten door het niet sluiten van de licentieovereenkomst, is niet relevant hoe sterk het octrooi was, of daaraan verbeteringen hadden kunnen worden aangebracht en wat de reden was van het verval na 6 jaar. Ook INH gaat daarvan inmiddels kennelijk uit. Overigens merkt het hof op dat INH zelf deze discussiepunten in deze procedure aan de orde heeft gesteld door Cuckoo te verwijten dat niet tijdig verbeteringen aan de aanvrage NL 185 konden worden aangebracht en dat het octrooi NL185 na zes jaar is vervallen. Thans vordert INH niet langer schade op grond van voormelde verwijten.
Ad a3. De stelling van Cuckoo dat [X N.V.] de licentieovereenkomst heeft vernietigd
28. Anders dan Cuckoo herhaaldelijk stelt heeft [X N.V.] de licentieovereenkomst niet vernietigd. Deze is nooit tot stand gekomen. Dit verweer is dan ook op een onjuist uitgangspunt gebaseerd en kan al daarom niet slagen. Wel is de in de LoI neergelegde overeenkomst op een door [X N.V.] in 2008 in reconventie ingestelde vordering door het hof in zijn arrest van 26 juli 2011 vernietigd wegens dwaling over de tenaamstelling van de aanvrage NL 185 en de tenaamstelling van het octrooi NL 030. Kennelijk bedoelt Cuckoo zich hierop te beroepen en/of bedoelt zij te stellen dat de licentieovereenkomst na mei 2007 door [X N.V.] zou zijn vernietigd, in welk verband het hof opmerkt dat ook INH ten onrechte spreekt over vernietiging van de licentieovereenkomst. De omstandigheid dat de LoI later (in 2011) is vernietigd kan aan het causaal verband tussen het verzuim van Cuckoo en de schade door het niet sluiten van de licentieovereenkomst slechts afdoen (dit causaal verband “doorbreken”) als dit een reden zou zijn om aan te nemen dat [X N.V.] de licentieovereenkomst na deze te hebben gesloten in mei 2007, zou hebben vernietigd (uitsluitend) op grond van de onjuiste tenaamstelling van het octrooi NL 030 en dat deze vordering in dat stadium ook nog zou zijn toegewezen. Om dat aan te nemen heeft Cuckoo onvoldoende gesteld. Dit geldt te meer nu:
het octrooi NL 030 volgens het Octrooicentrum Nederland blijkens haar nietigheidadvies van 30 mei 2008 nietig was en in artikel 12.4 van de concept-licentieovereenkomst is bepaald dat gehele of gedeeltelijke ongeldigverklaring van de Octrooien of één daarvan geen effect zal hebben op de geldigheid van deze overeenkomst; en
[X N.V.] in september 2009 nog aan IN1/ [naam 1] heeft voorgesteld alsnog de pop-up-tank samen op de markt te brengen, terwijl zij toen bekend was met de onjuiste tenaamstelling van het octrooi NL 030 en dit octrooi zelfs al (per 1 april 2009) was vervallen.
29. Op grond van het bovenstaande falen voormelde verweren en neemt het hof aan dat causaal verband bestaat tussen het verzuim van Cuckoo om de aanvrage NL 185 in maart 2007 over te dragen aan IN1 (of [naam 1] ) en de schade door het niet sluiten van de licentieovereenkomst met [X N.V.] .
Ad b. Omvang van de schade
30. Degene die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is schade lijdt, dient zoveel mogelijk te worden gebracht in de situatie waarin hij zonder die gebeurtenis zou hebben verkeerd. De omvang van de te vergoeden schade dient te worden vastgesteld door de hypothetische situatie waarin IN1 (vermoedelijk) zou hebben verkeerd als de licentieovereenkomst in mei 2007 zou zijn gesloten te vergelijken met de feitelijke situatie waarin IN1 daarna is komen te verkeren. Bij de begroting van de schade en de wijze waarop de begroting moet plaatsvinden heeft de rechter grote vrijheid. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zoals in casu naar het oordeel van het hof het geval is, zal de schade geschat moeten worden, waarbij rekening is te houden met alle omstandigheden van dit geval.
31. INH heeft zich ter onderbouwing van haar vordering beroepen op de rapporten Joling. Haar schadeberekening is gebaseerd op het uitgangspunt dat de in de concept-licentieovereenkomst opgenomen aantallen verwachte verkopen (minimaal) gerealiseerd zouden zijn als de licentieovereenkomst in mei 2007 zou zijn gesloten. Zij stelt daartoe dat namens [X N.V.] door de heren [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] te kennen is gegeven dat een jaarlijks aantal te verkopen tanks van 15.000 tot 20.000 op termijn mocht worden verwacht, dat de in de licentieovereenkomst genoemde aantallen te verkopen tanks minimale aantallen waren en dat het een door [X N.V.] opgestelde en door partijen gezamenlijk gedragen prognose was. Cuckoo betwist voormelde stellingen en bestrijdt dat deze aantallen als basis voor enige schadeberekening kunnen gelden. In dit verband stelt zij dat het concept van de licentieovereenkomst door de advocaat [NAAM]1 is opgesteld en de daarin opgenomen schattingen van IN1 afkomstig zijn. Zij stelt dat deze aantallen voor [X N.V.] niet acceptabel waren als minimumafnameverplichting en dat daarom de in het eerste concept van de licentieovereenkomst opgenomen bepaling dat dit minimaal gegarandeerde aantallen waren op uitdrukkelijk verzoek van [X N.V.] is geschrapt en in (artikel 6.4 van) de concept-licentieovereenkomst op verzoek van [X N.V.] is bepaald:
“Onderstaand is een schatting opgenomen van de te verwachten verkopen zonder dat Inno
Nautic daaraan enig recht kan ontlenen”.
Dit laatste heeft INH niet betwist. Cuckoo beroept zich voorts op de door haar overgelegde verklaring van [naam 3] dat hij met [naam 1] over de geschatte aantallen heeft gesproken, maar gezegd heeft dat die aantallen veel te hoog en te onzeker waren om een garantie te geven vanwege diverse onzekere factoren (dat het een nieuw product betrof, met een relatief hoge prijs, gebaseerd op te wijzigen Nederlandse wetgeving). Hij heeft er echter wel mee ingestemd deze aantallen in de overeenkomst te laten staan.
32. Het hof concludeert dat niet in geschil is dat [X N.V.] de genoemde aantallen te hoog vond om de verplichting tot betaling van royalty’s over deze aantallen op zich te nemen en/of deze
aantallen te garanderen, maar dat zij er wel mee heeft ingestemd om deze aantallen in
de overeenkomst op te nemen en dat partijen eigenlijk alleen twisten over de vraag of de geschatte aantallen van [X N.V.] of van INH afkomstig waren en “door beide partijen gedragen werden”. Op grond van het bovenstaande gaat het hof er enerzijds van uit dat het noemen van voormelde aantallen in de concept-licentieovereenkomst onvoldoende is om aan te nemen dat (minimaal) deze aantallen zouden zijn verkocht en IN1 daarover royalty’s zou hebben ontvangen als de licentieovereenkomst zou zijn gesloten, zodat de schade niet zonder meer kan worden gelijkgesteld aan royalty’s over deze aantallen. Nadat [X N.V.] geweigerd had te garanderen dat deze aantallen minimaal gehaald zouden worden,  was geen sprake meer van minimale aantallen, zoals INH stelt. Anderzijds leidt het hof uit de omstandigheid dat deze schattingen in de concept-licentieovereenkomst zijn blijven staan wel af dat zij enige betekenis moeten hebben gehad. Alle omstandigheden in aanmerking nemende gaat het hof ervan uit dat het opnemen van deze aantallen aldus moet worden begrepen dat partijen ervan uitgingen dat, als alles meezat (als alle toen nog onzekere factoren gunstig zouden uitpakken, met name of de nieuwe regelgeving zou leiden tot een (grote) vraag naar de pop-up tank), deze aantallen haalbaar waren, anders gezegd: dat er een kans was dat die aantallen gehaald zouden worden. In elk geval mocht  IN1 daarvan redelijkerwijs  uitgaan. Gelet op het bovenstaande acht het hof niet relevant van wie de genoemde aantallen afkomstig waren, of deze “door beide partijen gedragen werden” en of het (aanvankelijk) minimale schattingen waren. Aan de hierop betrekking hebbende bewijsaanbiedingen gaat het hof dan ook als niet ter zake dienende voorbij.
33. Het hof dient thans een schatting te maken van de kans dat de in de concept-licentieovereenkomst opgenomen (geschatte) aantallen verkopen zich zouden hebben gerealiseerd als de licentieovereenkomst was gesloten. Voor het bepalen van die kans neemt het hof het volgende in aanmerking.
34. Cuckoo betwist gemotiveerd dat de tank een commercieel succes zou zijn geworden en dat meer dan een zeer gering aantal tanks verkocht zou zijn, laat staan dat de in de concept-licentieovereenkomst opgenomen geschatte aantallen verkopen gerealiseerd zouden zijn, als de licentieovereenkomst zou zijn gesloten. Zij stelt daartoe, onder verwijzing naar een door haar overgelegde rapport van drs. E. Ongering van november 2010 (productie 5.8 EA Cuckoo) – hierna: rapport Ongering –
en een aantal artikelen in (vak)bladen (producties 12 en 12a tot en met 12d HB Cuckoo), dat weliswaar per 1 januari 2009 in Nederland een lozingsverbod (verbod om toiletwater te lozen op het oppervlaktewater) is ingevoerd en dat pleziervaartuigen die vanaf 1997 op de Europese markt zijn gebracht op grond van de Europese Richtlijn pleziervaartuigen 2003/44/EG voorzien moeten zijn van een reservoir om vuilwater op te vangen of een ruimte om een (tijdelijk) reservoir te plaatsten op plekken waar een lozingsverbod geldt, maar dat dat niet tot een commercieel succes van de pop-up tank zou hebben geleid omdat:
ter voldoening aan de per 1 januari 2009 ingevoerde Nederlandse wetgeving geen vuilwatertank nodig is en er goedkopere alternatieven bestaan om aan het lozingsverbod te voldoen, zoals de installatie van een droog of chemisch toilet of een harde vuilwatertank;
deze wetgeving niet of slecht wordt gehandhaafd;
voldoende voorzieningen om vuilwatertanks te legen (loosputten) ontbraken en ontbreken;
vergelijkbare wetgeving in diverse landen ontbreekt
;
de pop-up tank aanzienlijk duurder is dan de gangbare harde vuilwatertanks en flexibele of harde drinkwatertanks;
de financiële en economische crisis vanaf 2008/2009 met name op luxe markten, zoals die van pleziervaartuigen zijn tol heeft geëist; en
dat voor het aanbrengen van de pop-up tank in nieuwe schepen – waar inbouw van een vuilwatertank voor Europese schepen wel verplicht is op grond van een Europese Richtlijn –  nauwelijks markt is, omdat het efficiënter en goedkoper is daarbij een bestaande tank of een in grotere aantallen op maat vervaardigde harde tank in te bouwen en in 2005 in een convenant met importeurs en leveranciers is afgesproken dat alle nieuwe pleziervaartuigen standaard een opvangvoorziening voor vuilwater aan boord krijgen.
In het rapport Ongering is verder vermeld dat [X N.V.] wereldwijd in 2007 in totaal 3181, in 2008 in totaal 2442, in 2009 in totaal 1631 en in de eerste negen maanden van 2010 in totaal 1183 (verschillende soorten) vuilwatertanks heeft verkocht. Hieruit valt af te leiden dat (enige tijd) voor de invoering van het lozingsverbod de verkoop van vuilwatertanks is gestegen maar vervolgens vanaf 2009 weer is afgenomen. Voorts stelt hij dat de pop-up tank nauwelijks zou zijn verkocht als drinkwatertank omdat in de meeste boten al een veel goedkopere drinkwatertank is geïnstalleerd en er geen daartoe dwingende regelgeving bestaat, zodat een nieuwe toepassing van een drinkwatertank op een slecht bereikbare plaats nauwelijks voorkomt.
35. INH heeft het rapport Ongering en voormelde verweren en stellingen over voor de verkoop relevante omstandigheden niet betwist, behoudens
- haar verwijt dat in het rapport Ongering geen rekening is gehouden met verkopen van de pop-up tank als drinkwatertank, waarbij zij verwijst naar een door haar overgelegde verklaring van [naam 1] (productie 23 EA INH)
, maar waarbij niet wordt ingegaan op voormelde redenen die Ongering en Cuckoo geven voor ontbreken van verkopen als drinkwatertank; en
- haar stelling, onder verwijzing naar een verklaring van [naam 6] van ECB van 23 mei 2014 (productie 19 EA INH), dat in 2016 het installeren van (vuilwater)tanks in pleziervaartuigen verplicht wordt (is geworden) op grond van een nieuwe Pleziervaartuigenrichtlijn 2013/53/EC, waaraan zij echter geen consequenties verbindt voor de relevante schadeperiode (2007-2016).
Aan deze betwistingen/stellingen gaat het hof dan ook als onvoldoende onderbouwd of relevant voorbij.
36. Gelet op het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat de voormelde, door Cuckoo en in het rapport Ongering genoemde, omstandigheden zich hebben voorgedaan en een sterk negatieve invloed zouden hebben gehad op de verkopen van de pop-up tank als de licentieovereenkomst in mei 2007 zou zijn gesloten, en dus de kans dat de in de licentieovereenkomst genoemde aantallen zouden zijn gehaald, aanzienlijk hebben verminderd.
37. Voorts stelt Cuckoo, ter onderbouwing van haar verweer tegen de schadeomvang dat [X N.V.] de pop-up tank in 2009 een aantal maanden op de markt heeft gebracht en toen slechts enkele (10) tanks heeft verkocht en dat daarna nooit meer enige pop-up tank is verkocht, niet door INH of een met haar gelieerde vennootschap en ook niet door een derde. INH stelt dat uit de voorraadopgaven van [X N.V.] blijkt dat zij in 2009 140 tanks heeft verkocht. Voorts heeft zij onbetwist gesteld dat het eerste jaar geen representatief beeld geeft omdat algemeen bekend is dat verkopen van een nieuw product langzaam op gang komen en dat de verkoopcijfers bovendien negatief zijn beïnvloed door de negatieve publiciteit met betrekking tot de rechtszaken tussen [X N.V.] en IN1.
38. Het hof acht niet relevant hoeveel tanks [X N.V.] in 2009 in vijf maanden precies heeft verkocht – uit de voorraadopgave (productie 5 HB INH) blijkt overigens dat er nog 940 tanks van de ongeveer 1000 aan [X N.V.] geleverde tanks (zie rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis en de door INH overgelegde facturen van de in 2009 geleverde tanks (productie 1 HB INH)), aanwezig waren –, omdat dat onvoldoende zegt over de verkopen die in de periode van 2007 tot en met 2016 door [X N.V.] zouden zijn gerealiseerd als de licentieovereenkomst in mei 2007 zou zijn gesloten, in het bijzonder in aanmerking nemende:
dat de tank in 2009 slechts zeer kort op de markt is geweest;
2007 blijkens het rapport Ongering een veel gunstiger jaar voor de verkoop was dan 2009 (waarin door [X N.V.] twee maal zoveel vuilwatertanks werden verkocht als in 2009); en
niet gemotiveerd is betwist dat de daadwerkelijke omzet in 2009 door [X N.V.] negatief is beïnvloed door (negatieve publiciteit over) de geschillen tussen IN1/ [naam 1] enerzijds en [X N.V.] /Cuckoo anderzijds.
Uit de verkopen kan naar het oordeel van het hof dan ook niet méér worden afgeleid dan dat er in ieder geval (enige) belangstelling voor de pop-up tank bestond, maar niet hoe de situatie zou zijn geweest als de tank in 2007 in de toen bestaande veel gunstiger situatie op de markt zou zijn gekomen.
39. Ook acht het hof voor het beantwoorden van de vraag hoe de hypothetische situatie in de periode 2007 tot en met 2016 zou zijn geweest als de licentieovereenkomst in 2007 zou zijn gesloten niet van doorslaggevend belang of in de werkelijke situatie de pop-up tank of een daarmee vergelijkbare tank door anderen dan [X N.V.] na 2009 is verkocht. Ook als juist zou zijn dat de poging van de met INH gelieerde vennootschap InnoTank om de pop-up tank vanaf 2013 te verkopen niet zou zijn geslaagd, zoals Cuckoo stelt, valt daar niet (met voldoende zekerheid) uit af te leiden dat het ook [X N.V.] in de periode 2007 tot en met 2016 niet zou zijn gelukt de pop-up tank met (enig) succes te verkopen, laat staan dat daaruit kan worden afgeleid hoeveel tanks [X N.V.] zou hebben verkocht, alleen al omdat de omstandigheden waaronder InnoTank de tank probeerde te verkopen relevant verschillen van de omstandigheden waaronder [X N.V.] de tank in 2007 op de markt zou hebben gebracht. [naam 1] en met hem gelieerde vennootschappen hebben immers, naar Cuckoo zelf onder verwijzing naar de verklaring van [naam 7] (productie 5.2 EA Cuckoo) stelt, jarenlang veel energie en geld gestoken in de vele procedures en veel schulden gemaakt, terwijl derden niet bereid waren om te investeren in het op de markt brengen van de pop-up tank door [naam 1] of “zijn vennootschappen”. Dit was uiteraard geen gunstige – en zeker niet een met de positie van [X N.V.] die, naar INH onbetwist heeft gesteld, een grote bonafide speler in de pleziervaartuigen-branche was met circa 10.000 dealers in 100 landen, vergelijkbare – positie om een nieuw product op de markt te brengen.
40. Nu de Europese en Amerikaanse octrooi(aanvrag)en op naam van [naam 1] staan kunnen er naar het oordeel van het hof geen relevante conclusies getrokken worden uit de omstandigheid dat derden de pop-up tank of een daarmee vergelijkbare tank niet op de markt hebben gebracht.
41. Het bovenstaande brengt mee dat het hof er enerzijds vanuit gaat dat de kans dat, indien de licentieovereenkomst in mei 2007 zou zijn gesloten, de daarin genoemde verkoopaantallen in de periode 2007 tot en met 2016 zouden zijn gehaald, niet hoog kan worden ingeschat.  Daarbij kan ook enige betekenis niet worden ontzegd aan het feit dat de verkopen in de werkelijke situatie daar sterk bij zijn achtergebleven. Hoewel de werkelijke situatie in zoverre niet veel zegt over de hypothetische situatie omdat in de werkelijke situatie het in 2007 bestaande ‘momentum’ onder de gunstige omstandigheden, waarvan in de concept-licentieovereenkomst werd uitgegaan (zoals de rol van [X N.V.] bij de verkoop)  niet is kunnen worden gegrepen, zou, wanneer de uitvinding van NL 185 het belang heeft dat INH daaraan toekent, verwacht kunnen worden dat in die werkelijke situatie ook later nog, ondanks het verlies van dat ‘momentum’ en ook zonder [X N.V.] , de pop up-tanks in serieuze(re) aantallen afzet hadden gevonden.
Anderzijds gaat het hof ervan uit dat in de hypothetische situatie  wel relevante verkoop zou hebben plaatsgevonden  omdat:
2007 en 2008 (in afwachting van de nieuwe regelgeving) blijkens het rapport Ongering topjaren waren voor de verkoop van vuilwatertanks en, naar het hof aanneemt, daarmee zeer goede jaren waren om de nieuwe tank in de markt te zetten (het hiervoor genoemde ‘momentum’);
[X N.V.] in 2009 in enkele maanden in ieder geval een aantal tanks heeft verkocht;
[X N.V.] daarna (ondanks de geringe verkoop tot dan toe) in september 2009 nog steeds geloofde in de commerciële mogelijkheden van de tank, daar zij IN1/ [naam 1] toen voorstelde de tank alsnog samen op de mark te brengen;
[X N.V.] , naar INH onbetwist heeft gesteld, een mondiale speler was in de pleziervaartuigen-branche, die met circa 10.000 dealers in 100 landen een aanzienlijke verkoop- en distributiekracht heeft;
de deskundige van Cuckoo, Ongering, in zijn rapport van november 2010, dat (dus) is geschreven nadat partijen al een geschil hadden over deze kwestie en Cuckoo was veroordeeld tot schadevergoeding, er vanuit gaat dat een substantieel aantal (vuilwater)tanks had kunnen worden afgezet door [X N.V.] vanaf 2007; hij spreekt immers over een schatting van een  jaarlijkse wereldwijde afzet van 2000 pop-up (vuilwater)tanks van [X N.V.] .
42. Al het bovenstaande in aanmerking nemende schat het hof de kans dat [X N.V.] , indien de licentieovereenkomst in mei 2007 zou zijn gesloten, in de periode van 2007 tot en met 2016  de in de concept-licentieovereenkomst geschatte aantallen pop-up tanks (74.250) zou hebben verkocht, op 30% . Dit komt er op neer dat zij in die periode  24.750 pop-up tanks zou hebben verkocht. Hiervan uitgaande schat het hof de door IN1 in de periode 2007 tot en met 2016 gederfde royalty’s door het niet sluiten van de licentieovereenkomst, in aanmerking nemende dat Cuckoo de in de rapporten Joling toegepaste berekeningswijze en licentievergoeding per tank niet gemotiveerd heeft bestreden, ex aquo et bono op 30 % van het ter zake gevorderde bedrag van € 3.845.466,65, derhalve op (afgerond) € 1.153.640,--.
43. Cuckoo heeft nog gesteld dat eventuele schadevergoeding verminderd moet worden omdat “het octrooi” op 13 maart 2013 op naam van [naam 1] is gezet en/of InnoTank de pop-up tank vanaf 2013 verkoopt en/of kosten zijn bespaard.
44. Cuckoo stelt (in punt 48 MvA/MvG inc) dat IN1 vanaf 13 maart 2013 “geen rechthebbende” meer was omdat het octrooi (NL 185 ?) sindsdien niet meer op naam van IN1 maar op naam van [naam 1] stond. Waarom dat tot vermindering van de schade moet leiden licht zij niet toe. Voor zover zij daarmee bedoelt te betogen dat IN1 in de hypothetische situatie dat de licentieovereenkomst met [X N.V.] zou zijn gesloten geen aanspraak meer zou kunnen maken op royalty’s heeft zij onvoldoende onderbouwd dat ook in die situatie “het octrooi” zou zijn overgedragen en dat dat tot gevolg zou hebben gehad dat geen royalty’s meer zouden zijn betaald.
45. In (punt 45 van) haar pleitnota in eerste aanleg heeft Cuckoo gesteld dat in de schadeberekening van INH geen rekening is gehouden met het feit dat InnoTank de tank sedert medio 2013 verkoopt. Voor zover dit verweer moet worden opgevat als een beroep op verdiscontering van het door eigen verkoop behaalde voordeel met de gevorderde schade in het kader van de schadebegroting of als voordeelstoerekening, faalt dit verweer nu het hof (op grond van de eigen stellingen van Cuckoo) ervan uitgaat dat door InnoTank geen tanks zijn verkocht.
46. Het verweer dat IN1 (door Cuckoo gemaakte) kosten heeft bespaard voor/in verband met de aanvrage  NL 185 die van de schade dienen te worden afgetrokken, is voor het eerst gevoerd bij pleidooi in hoger beroep (zie punt 31 van de pleitaantekeningen van Cuckoo), op grond waarvan het hof dit verweer als in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing laat. Het verweer faalt overigens nu het, gelet op Cuckoo’s verwijzing naar pagina 2 van het arrest van dit hof van 18 februari 2014, kennelijk ziet op door Cuckoo gemaakte kosten die begrepen zijn in haar vordering van € 37.229,--, waarmee zij de in deze procedure de toe te wijzen schadevergoeding al wenst te verrekenen, hetgeen het hof ook zal doen (zie rechtsoverweging 54 hierna).
47. Het bovenstaande brengt mee dat principale grief I deels slaagt en voor het overige faalt en dat incidentele grief I faalt.
Schadepost B
48. INH vordert de door IN1 gemaakte kosten voor het herstel en de tenaamstelling van de EP-aanvrage/PCT-aanvrage. Zij stelt dat na overdracht van het octrooi NL 185 en de PCT/EP-aanvrage door [X N.V.] in 2009 voor IN1/ [naam 1] bestemde correspondentie met betrekking tot de EP-aanvrage betreffende lopende (fatale) termijnen in 2011 en 2012 door het EOB ten onrechte is gezonden naar de gemachtigde van Cuckoo en [X N.V.] en dat deze die termijnen heeft laten verlopen zonder IN1/ [naam 1] daarvan op de hoogte te stellen. Hierdoor was het octrooi vervallen. Om dit verval ongedaan te maken was een herstelprocedure nodig waarvan de kosten € 12.728,95 (het bedrag dat zij ter zake vordert) of € 13.981,29 (punt 6.33 MvG) bedroegen. Zij verwijst naar punt 4.1.2 van het exploot ex art. 613 Rv., paragraaf 1.2.2. van het rapport van ir. A. Ferguson van 12 juni 2014 (productie 16 EA Cuckoo) en de overgelegde facturen van Ferguson (productie 6 HB INH) voor de herstelprocedures en de tenaamstelling van de Europese aanvrage/ de PCT-aanvrage.
49. Cuckoo heeft gemotiveerd betwist dat er causaal verband bestaat tussen haar verzuim om in maart 2007 het octrooi op naam van IN1/ [naam 1] te zetten en deze schade. Zij stelt dat deze kosten, blijkens de overgelegde facturen van Ferguson, zijn gemaakt voor werkzaamheden in de periode 2011-2013 en samenhangen met de PCT/EP-aanvrage en dat deze zijn veroorzaakt doordat [X N.V.] niet duidelijk had gemaakt dat er inmiddels een EP-aanvrage was en de gemachtigde van [X N.V.] – INH spreekt hier van de gemachtigde van Cuckoo en [X N.V.] , maar zonder nader toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom bedoelde gemachtigde in deze kwesties optrad als gemachtigde van Cuckoo – INH niet op de hoogte heeft gesteld van correspondentie van het EOB en te betalen taxen.
50. Het hof deelt het oordeel van Cuckoo dat voormeld causaal verband ontbreekt. Uit de facturen blijkt dat het gaat om kosten die gemaakt zijn in 2011 en 2012 nadat het octrooi NL  185 allang (in 2009 door [X N.V.] ) aan IN1 was overgedragen. De kosten hebben voornamelijk betrekking op de EP-aanvrage en het US-octrooi. Zoals uit het hiervoor in overweging 1.14 overwogene blijkt had Cuckoo niets te maken met de PCT-, de EP- en de US-aanvragen, die zijn aangevraagd respectievelijk doorgezet door [X N.V.] nadat de octrooiaanvrage NL185 aan [X N.V.] was overgedragen. Het gaat dus om aan [X N.V.] verweten handelen in 2011 en 2012. Gelet op de aard van de schade (gederfde inkomsten) en de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat de verweten handelingen van [X N.V.] en de daardoor veroorzaakte schade voor Cuckoo voorzienbaar waren, kan deze schade niet als gevolg van het verzuim van Cuckoo om de octrooiaanvrage NL 185 in maart 2007 aan IN1 over te dragen, aan Cuckoo worden toegerekend. Dat geldt ook voor in de facturen voorkomende werkzaamheden die betrekking hebben op het octrooi NL 185 in 2012. Zonder nadere toelichting die ontbreekt valt niet in te zien waarom deze werkzaamheden een gevolg zouden zijn van voormeld verzuim van Cuckoo. Schadepost B is dan ook terecht afgewezen door de rechtbank. Principale grief II faalt.
Schadepost E
51. Als vergoeding van de kosten van vaststelling van de schade vordert INH een bedrag van € 47.500,--. Zij baseert dit op het rapport Joling. Daarin is daarover vermeld:
“de kosten voor de schadevaststelling betreffen de kosten voor het schadeonderzoek, advies en deze rapportage. Op het moment dat dit rapport is opgemaakt zijn nog niet alle kosten van de schadevaststelling gemaakt en derhalve bekend. Bij voorschot is een bedrag van        € 15.000,-- voldaan (zie bijlage 7). De totale kosten schatten wij vooralsnog in op minimaal € 47.500,--”.
52. Cuckoo heeft betwist dat INH meer kosten heeft gemaakt dan € 15.000,-- en gesteld dat ook het bedrag van € 15.000,-- buitenproportioneel is ten opzichte van de toe te wijzen schade. Nu er ter zake van de gevorderde kosten slechts een factuur van € 15.000,-- exclusief BTW is overgelegd en ook niet gesteld is dat INH meer heeft betaald of moet betalen, zal het daarenboven gevorderde als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat deze kosten ten bedrage van € 15.000,-- redelijkerwijs noodzakelijk waren ter vaststelling van de schade en ook naar omvang redelijk zijn, zodat zij voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof heeft weliswaar het schaderapport niet volledig overgenomen, maar wel een aantal elementen daarvan met betrekking tot de schadeberekening (zoals de gederfde winst per tank, de berekening van de wettelijke rente tot en met 2014, de cash flows uit de inkomsten en de contant-making naar 31 december 2014) gebruikt bij de schatting van de schade. Het hof zal derhalve een bedrag van € 15.000,-- ter zake toewijzen. In zoverre wordt schadepost E toegewezen en slaagt principale grief III. Voor het overige faalt de grief.
Rente
53.   Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, maar slechts de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW verschuldigd is over de schadevergoeding. Het hof deelt overigens dit oordeel van de rechtbank op de door de rechtbank aangegeven gronden. Het hof dient alsnog te oordelen over de verschuldigdheid van de wettelijke rente over hetgeen zij meer en/of op andere gronden toewijst dan de rechtbank. Het hof begrijpt de bij de akte van 18 juli 2014 gewijzigde eis van INH aldus dat de berekening in het rapport Joling wordt gevolgd, waarin het schadebedrag is berekend inclusief rente over de bedragen tot en met 2014 en met contantmaking van de bedragen vanaf 2015, een en ander per 31 december 2014 (zie pagina 15 en 16 van dit rapport en bijlage 5 bij dit rapport). Dit betekent dat de wettelijke rente over de gederfde royalty-inkomsten wordt gevorderd en verschuldigd is vanaf 1 januari 2015.  Incidentele grief II van Cuckoo, waarin wordt betoogd dat slechts rente verschuldigd zou zijn tot het moment dat het octrooi NL 185 alsnog (door [X N.V.] ) is overgedragen in 2009, slaagt niet. Het gaat immers om de wettelijke rente over de schade ten gevolge van het verzuim van Cuckoo en die schade is blijven doorlopen na 2009. Incidentele grief II leidt dus niet tot vernietiging, maar het bovenstaande leidt er wel toe dat de rente over de toe te wijzen schadevergoeding eerst vanaf 1 januari 2015 zal worden toegewezen.
Verrekening
54.   Niet in geschil is dat Cuckoo een bedrag van € 37.299,--  kan verrekenen met de vordering van INH. Tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.27 van het vonnis dat de rente over dit bedrag niet voor verrekening in aanmerking komt is niet gegriefd. Het hof zal voormeld bedrag aftrekken van de aan INH verschuldigde bedragen van € 1.153.640,--, en € 15.000,--, zodat een door Cuckoo te betalen bedrag van
€ 1.131.341,-- resteert. Wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 januari 2015. Over het eventueel al door Cuckoo betaalde bedrag is uiteraard slechts rente verschuldigd tot de dag van betaling.
Voorwaardelijke reconventionele vorderingen
55.   Het bovenstaande brengt mee dat het door Cuckoo voorwaardelijk in reconventie gevorderde wordt afgewezen. Het hof verwijst naar zijn motivering in het tussenarrest van 26 april 2016.
Incidenteel beroep
56.   Het bovenstaande brengt mee dat ook incidentele grief III faalt en het incidentele beroep wordt verworpen.
Proceskosten
57. Hoewel slechts een deel van de vordering van INH is toegewezen, zal het hof, gelet op het toegewezen bedrag en de verweren van Cuckoo (inhoudende dat zij niets hoeft te betalen), Cuckoo als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg in conventie en het principaal hoger beroep veroordelen.
Principale grief IV, gericht tegen compensatie van de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, slaagt derhalve.
58. Nu het incidenteel beroep wordt verworpen, zal het hof Cuckoo veroordelen in de kosten van het incidentele beroep.
59. Voor zover dat hiervoor niet al is overwogen passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen als onvoldoende geconcretiseerd of niet ter zake dienende.
Beslissing
Het gerechtshof:
in principaal hoger beroep:
vernietigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 15 juli 2015
voor zover in conventie gewezen
en opnieuw rechtdoende,
veroordeelt Cuckoo om aan INH een bedrag te betalen van € 1.131.341,--, te vermeerderen met wettelijke rente over het (nog) niet betaalde gedeelte van dit bedrag vanaf 1 januari 2015 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Cuckoo in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op heden aan de zijde van INH begroot op € 589,-- aan griffierecht en € 16.055,-- aan salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Cuckoo in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van INH begroot op € 5.160,-- aan griffierecht en € 13.740,-- aan salaris van de advocaat;
in incidenteel hoger beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Cuckoo in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van INH begroot op  6.870,--;
in principaal en incidenteel beroep:
verklaart voormelde veroordelingen, voor zover nog nodig, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en M.W.D. van der Burg; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.
In rapport Joling II wordt verwezen naar het rapport Ongering. Het hof kan Cuckoo niet volgen in haar stelling in punt 54 MvA/MvG inc dat het rapport Ongering – dat zij zelf in eerste aanleg in het geding heeft gebracht – niet is overgelegd, met als gevolg dat daarop geen beroep kan worden gedaan.
Overigens blijkt uit het rapport Ongering dat er ook landen zijn waar wel een vergelijkbare of een verdergaande (tot installatie van een vuilwatertank verplichtende) regelgeving bestaat en dat voormelde Europese richtlijn onder omstandigheden verplicht tot een vuilwateropvangvoorziening.
Welke verklaring slechts wordt overgelegd ter onderbouwing van dit verwijt over de verkoop als  drinkwatertanks (en van de hier niet relevante stelling dat het technisch dossier (later) niet door Cuckoo is overgelegd) en dus ook slechts in zoverre in aanmerking zal worden genomen door het hof.