ECLI:NL:PHR:2018:403
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	17/02062
mr. [NAAM]:	13 april 2018
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
(hierna afzonderlijk ‘ [eiseres 1] ’ respectievelijk ‘ [eiseres 2] ’ en gezamenlijk: ‘ [eiseressen] ’)
tegen
ABN AMRO Schadeverzekering N.V.
(hierna: ‘ABN AMRO’)
Deze zaak gaat over het volgende. [eiseressen] zijn in 1999 een verzekeringsovereenkomst aangegaan met ABN AMRO voor de gebouwen en bedrijfsuitrusting. In oktober 2013 wordt een nieuw polisblad afgegeven vanwege een aanzienlijke verhoging van de verzekerde som. Hierop is een voorbehoud opgenomen voor het geval [eiseressen] niet voldoen aan preventiemaatregelen. Bij een inspectie worden maatregelen voor inbraakpreventie voorgeschreven. [eiseressen] hebben deze maatregelen niet genomen. Begin 2014 hebben partijen gecorrespondeerd over het einde van de inbraakdekking en premieverlaging. Op 16 maart 2014 wordt in het bedrijfspand van [eiseressen] ingebroken. [eiseressen] maken aanspraak op uitkering, hetgeen ABN AMRO weigert. De aanspraak wordt ook door rechtbank en hof afgewezen. Het hof overweegt onder meer dat het verval van dekking volgt uit het op het polisblad uit oktober 2013 vermelde voorbehoud en de gebeurtenissen nadien. Volgens het hof mochten [eiseressen] er niet op vertrouwen dat zij nog steeds tegen inbraak verzekerd waren. In cassatie komen [eiseressen] op tegen deze uitleg van (de reikwijdte van) het voorbehoud.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
[eiseres 1] exploiteert een groothandel in dranken, meer in het bijzonder gedistilleerde dranken, en treedt op als exclusief distributeur in Nederland van een aantal kostbare soorten whisky. [eiseres 1] drijft haar onderneming onder andere vanuit een bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te Amersfoort, bestaande uit een distributiecentrum met kantoorruimte. [eiseres 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 1] . [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn de bestuurders van [eiseres 2] .
1.3
Ter verzekering van de gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris, goederen en bedrijfsschade zijn [eiseressen] in 1999 met ABN AMRO een verzekeringsovereenkomst aangegaan. Uit een op 17 oktober 2013 naar aanleiding van een wijziging van de verzekering door ABN AMRO afgegeven polisblad blijkt dat [eiseressen] hun goederen in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] (‘verzekerde zaak 1’) vanaf 14 mei 2013 tot 1 maart 2015 (vervaldatum) hebben verzekerd tegen onder meer schade na inbraak tot een bedrag van € 5.500.000,--. De premie voor de verzekering van de goederen bedraagt € 13.828,10 op jaarbasis en is per kwartaal verschuldigd ingaande 1 december 2013. Als bijzondere bepaling is op het polisblad (vervolgblad 3) opgenomen:
“VOORBEHOUD
Premie en voorwaarden zijn t.a.v. verzekerde zaak 1 onder voorbehoud:
- van goedkeuring van een rapport aan de hand van een nader uit te voeren technische inspectie alsmede opvolging van de eventueel in dit rapport vermelde preventiemaatregelen
- (…)”
1.4
Op 5 november 2013 heeft ABN AMRO een inspectie van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] laten uitvoeren door Expertise Service Center, Team Inspectie & Advies van Delta Lloyd Schadeverzekering NV (hierna: Delta Lloyd). De resultaten van deze inspectie zijn neergelegd in een rapport van 15 november 2013. Daarin zijn, voor zover hier van belang, de volgende passages opgenomen:
“
Conclusie
Uitgebreide gevaren: Het inbraakpreventieniveau is verhoogd maar voldoet formeel niet geheel aan klasse 4. Op enkele plaatsen kan een gedeelte van het magazijn bij een gerichte inbraak ongedetecteerd benaderd worden.
(..)
Preventiemaatregelen
Algemeen
Status maatregelen: Niet geheel uitgevoerd: Acculaders, Inbraakdetectie.
Nieuwe maatregelen: Zijn aan de orde.
Perceptie: [betrokkene 1] staat op het standpunt dat het gebouw een fort is, dus beschouwt verdere inbraakbeveiliging als onnodig. Ook de andere preventies werden als (te) zwaar beschouwd. Er is dus nog wel opvolging nodig.
Onderstaande preventieve maatregelen geven wij u om schade te voorkomen of de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Het houdt niet in, dat ieder gevaar is gesignaleerd.
Ook is aangegeven of er sprake is van:
A. Een eis met directe uitvoering;
B. Een eis met uitvoeringstermijn (in maanden) waarin de maatregelen uitgevoerd moeten zijn;
C. Een advies.
(…)
Maatregelen naar aanleiding van dit bezoek
(…)
2013.3 Inbraakpreventie
Ter beoordeling van Acceptatie
Hoewel klasse 4 en Ez wordt aangegeven op het opleveringsbewijs, wordt niet voldaan aan enkele maatwerkaspecten. Bijvoorbeeld: door de plaatsing van de stellingen tegen de wanden kan bij het openbreken van een wand een aanzienlijke hoeveelheid drank afgevoerd worden. Dit kan ook vanaf de verhuurde hal plaatsvinden. Trillingsdetectie langs de wand kan dit voorkomen. (…)”
1.5
Bij e-mail van 25 november 2013 heeft [betrokkene 3] , acceptant brand bij ABN AMRO, het inspectierapport met een begeleidende tekst doorgestuurd naar [betrokkene 4] , verzekeringsadviseur bij ABN AMRO Verzekeringen BV, de assurantietussenpersoon van [eiseressen] In deze e-mail is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“
Preventiemaatregelen
(…)
2013.3: Inbraakpreventie: op te volgen voor 30.12.2013
- er wordt momenteel niet voldaan aan klasse 4
- het is mogelijk om het pand binnen te komen en zaken mee te nemen zonder te worden gedetecteerd
- er moeten aanvullende maatregelen getroffen worden om voor schadevergoeding igv inbraakschade in aanmerking te komen
- als de klant daartoe bereid is houd ik het inbraakrisico gedekt tot uiterlijk 30.12.2013; per die datum moet eea opgevolgd zijn, anders vervalt de dekking
-
zoniet
, dan stel ik voor dat we de risico’s van inbraak en vandalisme na inbraak uitsluiten van dekking en de premies als volgt verlagen:
gebouwen: met 0,05 o/oo
inhoud met 0,80 o/oo
bedrijfsschade: met o/oo
(…)
Wat zijn de consequenties al[s] verzekerde de preventiemaatregelen niet treft?
2013.3: is niet verplicht; klant kan kiezen voor beperking van dekking en premieverlaging”
1.6
Op 10 december 2013 heeft ABN AMRO de door [eiseressen] verschuldigde premie voor de maanden december 2013, januari 2014 en februari 2014 geïncasseerd.
1.7
Bij e-mail van 10 december 2013 heeft [betrokkene 4] de e-mail van [betrokkene 3] van 25 november 2013, met daarbij gevoegd het inspectierapport, voor reactie aan [betrokkene 2] doorgestuurd.
1.8
Bij e-mail van 12 december 2013 heeft [betrokkene 2] , voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:
“Bedankt voor je mail, ik begrijp dat Delta Lloyd graag “risicoloos” verzekert.
Maar waar géén behoorlijk risico is ˃ heb je ook geen verzekering nodig…, of een andere maatschappij, dus dat wordt shoppen in 2014!
Ok, dan nu naar de punten;
3 ˃ inbraakdekking kan per 1 januari 2014 waarschijnlijk vervallen, ik kom binnenkort hierop terug.”
1.9
Bij e-mail van 21 januari 2014 om 10:53 uur heeft [betrokkene 4] onder meer het volgende aan [betrokkene 2] meegedeeld:
“Gisteren nog gesproken met acceptanten bij ons over de inspectie. Aangegeven hoe jij en ik het inbraakrisico zien en hoe het beoordeel[d] is door de inspecteur.
Eigenlijk is het onzin om dit risico af te dekken als het inbraakrisico niet of nauwelijks aanwezig is. De premie gaat hiermee flink naar beneden. Uiteraard blijf je wel gewoon verzekerd voor brand, waterschade, stormschade, etc.”
1.10
Bij e-mail van 21 januari 2014 om 11:13 uur heeft [betrokkene 2] geantwoord:
“Ok [betrokkene 4] , dan graag premie m.i.v. 01-01-2014 verlagen naar voorgestelde niveau, want de diefstaldekking was maar tot einde 2013.”
1.11
Op 6 maart 2014 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] een e-mail met de volgende tekst gestuurd:
“Ik ben benieuwd hoe het staat met onderstaande zaken:
- taxatie?
- wat is de premie nu t.o.v. voorheen?
- keuring van mijn installatie?
Hoor graag,”
1.12
Bij brief van 8 maart 2014 heeft ABN AMRO in verband met verlenging van de verzekering een nieuw polisblad d.d. 7 maart 2014 aan [eiseressen] toegezonden. Daaruit blijkt dat de polis niet is gewijzigd. Voorts is daarop ten aanzien van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] hetzelfde voorbehoud opgenomen, zoals dit in randnummer 1.3 van deze conclusie is geciteerd.
1.13
Op 10 maart 2014 heeft ABN AMRO de door [eiseressen] verschuldigde premie voor de maanden maart, april en mei 2014 geïncasseerd.
1.14
[betrokkene 2] heeft op 11 maart 2014 zijn e-mail van 6 maart 2014 (hiervoor randnummer 1.11) als volgt aangevuld:
“p.s.
Ik heb de nwe jaarpremie per 1 mrt. ontvangen en inderdaad is de premie niet verlaagd conform email voorstel in december….
Blijkbaar betaal ik nog steeds voor inbraakdekking op de [a-straat 1] terwijl ik niet meer verzekerd ben….”
1.15
Op 13 maart 2014 heeft [betrokkene 4] een e-mail aan [betrokkene 2] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
“Ik heb met onze brandspecialist de volgende punten besproken en daarmee denk ik ook antwoorden [te hebben] op jouw vragen.
Lees maar even door en dan hebben we hier nog telefonisch contact over.
Preventiemaatregelen
Inbraakpreventie
De klant wil de bestaande alarminstallatie niet aanpassen:
- daarom per 01.01.2014 de risico’s van inbraak en vandalisme na inbraak niet meer verzekerd:
- premies zijn verlaagd: → gebouwen met 0,05 o/oo
→ inhoud met 0,80 o/oo
De polis/nota die jij ontvangen hebt is de prolongatienota. Daarop is de premie nog niet aangepast. Wij willen dit aanpassen, nadat de overige punten zijn kortgesloten. Uiteraard volgt er dan een restitutie van de premie.”
1.16
Op 16 maart 2014 is in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] ingebroken. De schade is door [A] en [B] getaxeerd op € 7.025,-- voor de opstal en € 154.217,50 voor de goederen. De bedrijfsschade is niet opgemaakt (p.m.).
1.17
Bij e-mail van 17 maart 2014 heeft [betrokkene 2] de schade aan [betrokkene 4] gemeld en aanspraak gemaakt op vergoeding daarvan:
“Aangezien ik gewoon de premie heb betaald en de vorige week ontvangen polis niet gewijzigd was, ga ik ervan uit volledig gedekt te zijn voor diefstal.
Ik maak bij deze dus volledig aanspraak op de dekking in de polis.”
1.18
Bij brief van 25 maart 2014 heeft ABN AMRO de aanspraak van [eiseressen] op schadevergoeding afgewezen op basis van de volgende argumenten:
“
Bent u verzekerd voor deze schade?
Nee, u bent niet verzekerd voor deze schade. Per 1 januari 2014 is het risico van diefstal na inbraak en vandalisme na inbraak van de dekking uitgesloten. Dit is een uitvloeisel van een in november 2013 verrichte inspectie. (…)
Wat kwam er uit de inspectie?
Op 5 november 2013 is er een inspectie geweest. Bij zo’n inspectie wordt gekeken of voldaan wordt aan de clausules welke op de polis staan en wordt beoordeeld of aanvullende preventiemaatregelen nodig zijn. Eén van de constateringen van de inspecteur was dat de inbraakpreventie niet geheel aan de eisen voldeed. Per mail van 25 november 2013 heeft onze acceptatieafdeling de bevindingen van de inspecteur en de te nemen maatregelen doorgestuurd naar uw verzekeringsadviseur [betrokkene 2] . Zij heeft dit op 10 december 2013 per mail aan u doorgestuurd. Eén van de te nemen maatregelen was het plaatsen van trillingsdetectie langs de wanden. Dit moest voor 30 december gerealiseerd zijn.
Hebt u de vereiste maatregelen genomen?
Uw reactie op de te nemen maatregelen was dat wij “risicoloos” willen verzekeren. En wanneer er geen behoorlijk risico is, is een verzekering volgens u niet nodig. Op 12 december gaf u daarom aan dat het inbraakrisico waarschijnlijk per 1 januari 2014 kon komen te vervallen. U zou daar nog op terugkomen.
Wat is er gebeurd met de inbraakdekking?
In januari heeft u weer gesproken met [betrokkene 2] . Uw conclusie was dat het weinig zin heeft om tegen inbraak verzekerd te zijn omdat het inbraakrisico volgens u nauwelijks aanwezig was. Dit is besproken met onze acceptatieafdeling waarna het risico van inbraak en vandalisme na inbraak met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 uit de polis is gehaald. Een nieuw polisblad werd nog niet opgemaakt omdat er nog enkele andere punten waren die openstonden. Zodra alle punten waren kortgesloten zou een nieuw polisblad volgen en zou premie worden gerestitueerd. Dit is u op 13 maart per mail meegedeeld (maar u was al op de hoogte).
(…)
Wat is onze beslissing?
Onze beslissing is dat wij uw schade niet zullen vergoeden. U heeft aangegeven niet meer tegen inbraak verzekerd te hoeven zijn, wij hebben u aangegeven dat de dekking voor schade door inbraak per 1 januari is komen te vervallen. (…).”
2
Procesverloop
2.1
Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.
2.2
[eiseressen] hebben ABN AMRO bij inleidende dagvaarding van 4 september 2014 in rechte betrokken. Zij hebben gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
(i) primair ABN AMRO te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst door uitkering van de schadepenningen zoals vastgesteld conform de voorwaarden van de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;
(ii) subsidiair ABN AMRO te veroordelen om aan hen te voldoen een schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming zijdens ABN AMRO gelijk aan de hoogte van de schadepenningen zoals deze zou worden vastgesteld conform de voorwaarden van de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst,
alles met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van deze procedure.
2.3
Aan hun vorderingen leggen [eiseressen] , samengevat, primair ten grondslag dat de overeengekomen dekking niet afwijkt van de verzekeringspolis. Volgens [eiseressen] bestond ten tijde van de inbraak een verzekeringsovereenkomst (polis d.d. 7 maart 2014) die dekking verleende tegen inbraakschade en waarvoor zij premie hebben betaald. Subsidiair stellen [eiseressen] dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst. Daartoe voeren [eiseressen] aan dat ABN AMRO een onjuiste polis heeft verstrekt en dat zij daardoor niet aan haar wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 7:932 lid 2 BW heeft voldaan. Meer subsidiair stellen [eiseressen] dat de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen het niet uitkeren van schadepenningen door ABN AMRO. Volgens [eiseressen] heeft ABN AMRO niet ondubbelzinnig meegedeeld dat zij niet meer tegen inbraak waren verzekerd, terwijl dat van een professionele partij als ABN AMRO mag worden verwacht, en dat ABN AMRO bewust een situatie heeft gecreëerd waarin het voor [eiseressen] niet meer duidelijk was of zij wel of niet verzekerd waren tegen inbraak (en vandalisme).
2.4
ABN AMRO heeft op 29 oktober 2014 een conclusie van antwoord genomen. ABN AMRO voert kort samengevat als verweer dat de door [eiseressen] geclaimde schade ten tijde van de inbraak niet (meer) was gedekt en dat de polis van 7 maart 2014 ter zake niet weergeeft hetgeen tussen partijen is overeengekomen.
2.5
Partijen hebben gere- en gedupliceerd. Op 15 april 2015 hebben [eiseressen] een akte genomen, waarna ABN AMRO op 29 april 2015 een antwoordakte heeft ingediend.
2.6
Bij vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseressen] afgewezen. De motivering kan worden samengevat als volgt.
2.7
De rechtbank heeft vooropgesteld dat de kernvraag in deze zaak is of de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst ten tijde van de inbraak (16 maart 2014) dekking biedt voor de geclaimde schade (rov. 4.3.).
2.8
De rechtbank is vervolgens toegekomen aan de beoordeling van de vordering tot nakoming (rov. 4.4.-4.9.). De rechtbank heeft vooropgesteld dat een verzekeringspolis een onderhandse akte is die ten aanzien van de verklaring van degene die deze heeft ondertekend dwingend bewijs oplevert (art. 157 lid 2 Rv), maar dat tegenbewijs vrijstaat (art. 151 lid 2 Rv). De rechtbank overweegt in dat kader het volgende:
“4.5. Uitgangspunt is dat een polis tot bewijs dient van het bestaan en de inhoud van de verzekeringsovereenkomst. De stellingen van [eiseressen] begrijpt de rechtbank aldus dat op ABN AMRO als verzekeraar de verplichting rust een polis af te geven (artikel 7:932 BW) en dat fouten in het opstellen daarvan voor rekening van ABN AMRO komen. Dat standpunt is ten dele onjuist. De verplichting tot afgifte van een polis is nagekomen. Dat de verantwoordelijkheid tot afgifte bij ABN AMRO berustte, heeft echter geen gevolgen voor de binding aan de inhoud daarvan. Wat dat betreft geldt dat een polis een onderhandse akte is die ten aanzien van de verklaring van degene die deze heeft ondertekend dwingend bewijs oplevert (artikel 157 lid 2 Rv), behoudens tegenbewijs (artikel 151 lid 2 Rv). Tegenover hetgeen volgt uit de tekst van de polis staat het de verzekeraar die een polis heeft afgegeven dus vrij (tegen)bewijs te leveren ter zake van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zie o.a. Hoge Raad 30 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6914, Guliker/AGO I en Gerechtshof Amsterdam 25 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:566, Chubb/Interflow).”
2.9
Op basis van de e-mailcorrespondentie tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , zoals genoemd in de feitenweergave (hiervoor randnummers 1.7-1.11 en 1.14-1.15), acht de rechtbank ABN AMRO erin geslaagd tegenbewijs te leveren tegen deze polis. De rechtbank komt tot de slotsom dat partijen zijn overeengekomen dat het bedrijfspand aan de [a-straat 1] per 1 januari 2014 niet (langer) verzekerd is tegen inbraakschade. De rechtbank overweegt daartoe:
“4.6. Op basis van de hiervoor onder rechtsoverweging 2 weergegeven e-mailcorrespondentie tussen [betrokkene 4] enerzijds en [betrokkene 2] anderzijds – in onderlinge samenhang bezien en in het bijzonder gelet op de inhoud van de op 10 december 2013 door [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] doorgezonden e-mail van [betrokkene 3] van 25 november 2013 en het in de polisbladen d.d. 17 oktober 2013 en 7 maart 2014 gemaakte voorbehoud – is de rechtbank van oordeel dat ABN AMRO voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de dekking ter zake van inbraak na 30 december 2013, althans 1 januari 2014, zou komen te vervallen, indien [eiseressen] niet uiterlijk op die datum de in het inspectierapport van 15 november 2013 genoemde, aanvullende maatregelen (trillingsdetectie langs de wand) zou hebben getroffen. In lijn met het voorgaande volgt uit de e-mail van [betrokkene 4] van 13 maart 2014, dus vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis, dat na intern overleg is besloten dat de risico’s van inbraak per 1 januari 2014 niet meer zijn verzekerd, omdat [eiseressen] de bestaande alarminstallatie niet wil aanpassen en voorts dat de premies voor de gebouwen, inhoud en de bedrijfsschade om die reden zijn verlaagd. Daarbij is ook meegedeeld dat het bij brief van 8 maart 2014 aan [eiseressen] toegezonden polisblad een prolongatienota betreft waarop de premie nog niet is aangepast en dat aanpassing van de premie en restitutie zal plaatsvinden nadat de overige punten (o.a. ten aanzien van de elektrische installatie, de taxatie en de zonnecollectoren) zijn ‘kortgesloten’. [eiseressen] heeft dit niet weersproken. Voorts heeft [eiseressen] niet gesteld dat zij na 30 december 2013, althans 1 januari 2014, bij ABN AMRO tegen inbraakschade verzekerd zou blijven gedurende de periode dat zij op zoek is naar een andere verzekeraar en zonder dat zij de door ABN AMRO voorgeschreven preventiemaatregelen heeft getroffen.
4.7.
Op grond van het voorgaande acht de rechtbank ABN AMRO erin geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de tekst van de polis. Bij tegenbewijs gaat het er in dit geval om dat zodanige twijfels zijn gerezen omtrent de juistheid van hetgeen volgt uit de polis dat van die juistheid niet langer kan worden uitgegaan. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank voor. Aangenomen moet worden dat partijen zijn overeengekomen dat het bedrijfspand aan de [a-straat 1] per 1 januari 2014 niet (langer) is verzekerd tegen inbraakschade.”
2.10
De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat [eiseressen] moesten begrijpen dat de afgegeven polis op het punt van de dekkingsomvang niet overeenstemde met hetgeen is afgesproken en dat de gevorderde nakoming dient te worden afgewezen:
“4.8. De rechtbank is op grond van het voorgaande tevens van oordeel dat [eiseressen] niet op grond van de (in de) polis (berekende premie) had mogen begrijpen dat de afgifte van de polis als een aanbod tot het medeverzekeren van het inbraakrisico kon worden beschouwd en dat [eiseressen] bij kennisneming van de op het polisblad vermelde hoofdzaken van de verzekeringsovereenkomst redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de afgegeven polis op het punt van de omschrijving van de dekkingsomvang niet overeenstemde met de werkelijke bedoelingen van ABN AMRO.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de primair gevorderde nakoming van de verzekeringsovereenkomst dient te worden afgewezen.”
2.11
De rechtbank heeft vervolgens de subsidiaire vordering tot schadevergoeding beoordeeld en deze vordering eveneens afgewezen (rov. 4.10.). [eiseressen] hebben ter onderbouwing van die subsidiaire vordering onder meer gesteld dat ABN AMRO de indruk heeft gewekt dat zij tegen inbraak waren verzekerd en dat [eiseressen] er daarom vanuit gingen dat zij zich niet elders tegen inbraak en vandalisme behoefden te verzekeren.
De rechtbank heeft deze grondslag verworpen met de overweging dat [betrokkene 2] bij e-mail van 12 december 2013 heeft aangegeven dat er geen behoorlijk inbraakrisico is en dat er dan ook geen verzekering nodig is. [eiseressen] hebben daarom onvoldoende onderbouwd dat zij een andere verzekering zouden hebben gesloten als zij hadden geweten niet meer bij ABN AMRO verzekerd te zijn. De rechtbank heeft in dit kader overwogen als volgt:
“4.10. Ten aanzien van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie is de rechtbank van oordeel dat [eiseressen] niet voldoende heeft onderbouwd dat zij op de dag van de inbraak bij een andere verzekeraar verzekerd zou zijn geweest als zij had geweten niet meer bij ABN AMRO verzekerd te zijn. [betrokkene 2] heeft immers in zijn e-mail van 12 december 2013 aangegeven dat er géén behoorlijk (inbraak)risico is en dat er dan ook geen verzekering nodig is, welk standpunt er niet op wijst dat hij een inbraakverzekering als noodzakelijk beschouwde. Dit betekent dat de subsidiair gevorderde schadevergoeding eveneens dient te worden afgewezen.”
2.12
De rechtbank heeft [eiseressen] als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten en de nakosten (rov. 4.11. en 4.12.).
2.13
[eiseressen] hebben bij appeldagvaarding van 21 september 2015 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 juli 2015. Zij hebben negen grieven tegen het vonnis geformuleerd. Met grieven I tot en met VII komen [eiseressen] op tegen de afwijzing van de primaire vordering om ABN AMRO te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst. De grieven VIII en IX zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de subsidiaire, op een toerekenbare tekortkoming van ABN AMRO gebaseerde, vordering dient te worden afgewezen.
2.14
ABN AMRO heeft een memorie van antwoord genomen. Op 31 oktober 2016 hebben partijen de zaak laten bepleiten aan de hand van pleitnotities. Verder is bij het pleidooi akte verleend van stukken die op 18 oktober 2016 door [eiseressen] zijn ingebracht.
2.15
Bij arrest van 24 januari 2017 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis bekrachtigd. Dit arrest kan samengevat worden weergegeven als volgt.
2.16
In rov. 1. heeft het hof voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwezen naar het vonnis. Rov. 2. bevat een weergave van de vordering en het procesverloop in hoger beroep. In rov. 3. heeft het hof de feiten vastgesteld. Rov. 4. bevat een samenvatting van het geschil en de beslissing in eerste aanleg. In rov. 5.1 stelt het hof voorop dat een eventuele verholen grief over de feitenvaststelling in randnummer 1.5 in verbinding met randnummers 2.1 tot en met 2.21 van de memorie van grieven geen behandeling behoeft, omdat het hof zelf de feiten heeft vastgesteld. Rov. 5.2 betreft een weergave van de grieven. Het hof overweegt dat [eiseressen] met deze grieven beoogt het geschil in volle omvang ter beoordeling voor te leggen, zodat het hof deze gezamenlijk zal bespreken.
2.17
Het hof heeft allereerst vastgesteld dat op het op 17 oktober 2013 afgegeven polisblad een voorbehoud is opgenomen in verband met een uit te voeren technische inspectie en de opvolging van eventueel in het inspectierapport voor te schrijven preventiemaatregelen. Verder heeft het hof vastgesteld dat op 5 november 2013 een inspectie is uitgevoerd, dat aan [eiseressen] is meegedeeld dat de inbraakpreventie niet voldoet aan klasse 4, dat voor 30 december 2013 aanvullende maatregelen (bestaande uit trillingsdetectie) dienen te worden getroffen en dat de dekking vervalt als [eiseressen] daartoe niet bereid zijn. Het hof overweegt in dat kader als volgt:
“5.3 Het hof stelt vast dat, zoals door ABN AMRO terecht is betoogd, in het op 17 oktober 2013 afgegeven polisblad met betrekking tot het pand [a-straat 1] het voorbehoud is opgenomen dat de premie en de voorwaarden afhankelijk zijn van de goedkeuring van een rapport van een nader uit te voeren technische inspectie en opvolging van de eventueel in dat rapport vermelde preventiemaatregelen. De aanleiding voor de afgifte van een nieuwe polis en het daarin opgenomen voorbehoud vormde, zo is onweersproken komen vast te staan, een aanzienlijke verhoging van de verzekerde bedragen. In tegenstelling tot hetgeen [eiseressen] hebben betoogd, betreft het voorbehoud wel degelijk een voorbehoud ten aanzien van de dekking van de polis, nu dit ziet op de voorwaarden waaronder ABN AMRO bereid is het risico van onder meer inbraak te verzekeren.
5.4
Bij de op verzoek van ABN AMRO door Delta Lloyd op 5 november 2013 uitgevoerde inspectie van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] is Delta Lloyd tot de conclusie gekomen dat het inbraakpreventieniveau formeel niet geheel voldoet aan klasse 4, omdat op enkele plaatsen een gedeelte van het magazijn bij een gerichte inbraak ongedetecteerd kan worden benaderd. Als preventiemaatregel geeft Delta Lloyd aan dat trillingsdetectie langs de desbetreffende wand kan voorkomen dat bij het openbreken van een wand een aanzienlijke hoeveelheid drank wordt afgevoerd. Geadviseerd wordt maatregelen te eisen en een uitvoeringstermijn te stellen waarbinnen die maatregelen moeten zijn uitgevoerd.
5.5
Door tussenkomst van [betrokkene 4] heeft ABN AMRO bij e-mail van 25 november 2013 afkomstig van [betrokkene 3] , acceptant brand bij ABN AMRO (zie onder 3.5), [eiseressen] medegedeeld dat de inbraakpreventie niet voldoet aan klasse 4 en dat voor 30 december 2013 aanvullende maatregelen moeten worden genomen om in geval van inbraak voor schadevergoeding in aanmerking te komen. ABN AMRO heeft aangegeven het inbraakrisico tot 30 december 2013 gedekt te houden als [eiseressen] bereid zijn die maatregelen te treffen. Indien [eiseressen] niet bereid zijn maatregelen te treffen, dan vervalt de dekking.”
2.18
Het hof heeft daarna overwogen dat vaststaat dat [eiseressen] niet voor 30 december 2013 de noodzakelijke maatregelen hebben getroffen om aan de criteria van klasse 4 te voldoen en ook niet van zins waren daaraan te voldoen. Naar het oordeel van het hof is daarmee de dekking voor schade door inbraak per 30 december 2013 komen te vervallen. Daarvoor was volgens het hof geen nadere mededeling van ABN AMRO of afgifte van een nieuwe polis nodig. Het verval van dekking volgt namelijk reeds uit het op het polisblad van 17 oktober 2013 vermelde voorbehoud en de gebeurtenissen daarna. Dit volgt ook uit passages in de e-mail van 25 november 2013 (hiervoor randnummer 1.5). Het hof overweegt in dit verband het navolgende:
“5.6 Het staat vast dat [eiseressen] niet voor 30 december 2013 de noodzakelijke maatregelen hebben genomen om aan de criteria van klasse 4 te voldoen en ook niet van zins waren daaraan te voldoen. Dat betekent dat de dekking voor schade ten gevolge van inbraak uiterlijk per 30 december 2013 is komen te vervallen.
5.7
Anders dan [eiseressen] hebben gesteld, was daar geen nadere mededeling van de zijde van ABN AMRO, dan wel de afgifte van een nieuw polisblad voor nodig. Het betreft geen wijziging van de verzekeringsovereenkomst, het verval van dekking volgt reeds uit het op het polisblad van 17 oktober 2013 vermelde voorbehoud zelf en de gebeurtenissen daarna zoals hiervoor gerelateerd. [eiseressen] zijn door de e-mail van 25 november 2013
van de zijde van ABN AMRO nogmaals op dit feit gewezen en daarbij is hen een termijn gegeven tot 30 december 2013.
5.8
De passage
“
zoniet
, dan stel ik voor dat we de risico’s van inbraak en vandalisme na inbraak uitsluiten van dekking en de premies als volgt verlagen…”
ziet op de situatie dat [eiseressen] er voor zouden kiezen geen aanvullende preventiemaatregelen te treffen en het voorbehoud in werking zou treden. In dat geval stelt ABN AMRO voor de verzekering gewijzigd voort te zetten tegen een verlaagde premie. Dit blijkt ook uit de passage
“klant kan kiezen voor beperking van dekking en premieverlaging”
verderop in de email van 25 november 2013. [eiseressen] hadden echter ook de keuze de verzekering tegen inbraakschade elders onder te brengen.”
2.19
Het beroep dat [eiseressen] ter onderbouwing van hun aanspraak op schadevergoeding hebben gedaan op het polisblad van 7 maart 2014 slaagt naar het oordeel van het hof evenmin. In dat kader heeft het hof overwogen dat op dit polisblad hetzelfde voorbehoud is opgenomen als op het polisblad van 17 oktober 2013 en dat vast staat dat [eiseressen] niet aan de voorwaarden voldeden en geen maatregelen hebben getroffen om aan de voorwaarden te voldoen. Het hof overweegt:
“5.9 Het beroep dat [eiseressen] ter onderbouwing van hun aanspraak op schadevergoeding hebben gedaan op het polisblad van 7 maart 2014 slaagt evenmin, omdat in dit polisblad ter zake van de verzekering tegen inbraak hetzelfde voorbehoud is opgenomen als in het polisblad van 17 oktober 2013 en vast staat dat [eiseressen] niet aan de voorwaarden hebben voldaan en dat zij ook na constatering daarvan geen maatregelen hebben getroffen om alsnog aan de voorwaarden te voldoen. Daarnaast waren [eiseressen] naar aanleiding van een e-mail van 11 maart 2014 (zie onder 3.14) [randnummer 1.14 van deze conclusie, A-G] van [betrokkene 2] door middel van de e-mail van [betrokkene 4] van 13 maart 2014 (rov. 3.15) [randnummer 1.15 van deze conclusie, A-G] ervan in kennis gesteld dat het polisblad van 7 maart 2014 op het punt van de inbraakverzekering nog zou worden aangepast en dat een restitutie van de betaalde premie zou plaatsvinden. [eiseressen] konden er ook daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij nog steeds tegen inbraak waren verzekerd. Bovendien blijkt uit de e-mails van [betrokkene 2] van 21 januari 2014, 6 maart 2014, 11 maart 2014 (rov. 3.10, 3.11 en 3.14) [randnummers 1.10, 1.11 en 1.14 van deze conclusie, A-G] dat hij er ook zelf vanuit ging dat [eiseressen] niet langer verzekerd waren tegen inbraak.”
2.20
Het hof is op die grond tot het oordeel gekomen dat [eiseressen] geen aanspraak kunnen maken op betaling door ABN AMRO op grond van de verzekeringsovereenkomst of bij wege van schadevergoeding betreffende de inbraak op 16 maart 2014 (rov. 5.10). Aan hun bewijsaanbod gaat het hof voorbij, omdat het niet ter zake dienend is (rov. 5.11). Het hof komt tot aldus tot de slotsom dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd (rov. 6.1). Het hof heeft [eiseressen] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (rov. 6.2).
2.21
[eiseressen] hebben bij procesinleiding van 24 april 2017 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 24 januari 2017. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens [eiseressen] is gerepliceerd.
3
Bespreking van de cassatieklachten
3.1
De procesinleiding in cassatie vangt aan met een paragraaf over de inzet van het geschil (randnummer 1.1.), een samenvatting van de feiten (randnummers 2.1.-2.20.) en een weergave van de vordering (randnummer 3.1.). Deze randnummers bevatten geen klachten. Daarna volgt het cassatiemiddel dat in vier onderdelen uiteenvalt. Onderdeel I (randnummers 1.-22.) bevat een inleiding (randnummers 1.-12.) en vier subonderdelen (een ongenummerd subonderdeel met randnummers 14.-17. en subonderdelen IB tot en met ID met randnummers 18.-22.). Onderdeel II (randnummers 23.-30.) bevat twee subonderdelen (een ongenummerd subonderdeel in randnummers 24.-29. en subonderdeel IIA in randnummer 30.). Onderdeel III (randnummers 31.-36.) bestaat uit één subonderdeel (subonderdeel IIIA in randnum-mers 32.-36.). Onderdeel IV (randnummers 37.-39.) valt niet in subonderdelen uiteen.
3.2
Onderdeel I
richt zich tegen rov. 5.3 en 5.9. In de inleiding van het onderdeel wordt erop gewezen dat de verzekering in kwestie teruggaat tot 1999, dat [eiseressen] te kennen hebben gegeven het verzekerde bedrag te willen verhogen naar € 2,9 miljoen en dat het voorbehoud in de op 17 oktober 2013 afgegeven polis met het oog op de verhoging van de verzekerde som is opgenomen.
3.3
In het ongenummerde subonderdeel van randnummers 14.-17. wordt aangevoerd dat [eiseressen] hebben betoogd dat het voorbehoud betrekking had op de premie en de voorwaarden en dat het voorbehoud enkel zag op de verhoging van het verzekerd bedrag. [eiseressen] wijzen daartoe op randnummers 2.1 tot en met 2.4 van hun akte van 15 april 2015. Volgens [eiseressen] had het hof daarom op basis van de Haviltex-maatstaf de betekenis van het genoemde voorbehoud moeten onderzoeken.
3.4
Dit subonderdeel is vergeefs voorgesteld. Er is uitsluitend verwezen naar passages uit de akte van 15 april 2015. Het betreft hier een akte die in eerste aanleg is genomen (hiervoor randnummer 2.5). De vorderingen van [eiseressen] zijn door de rechtbank afgewezen en [eiseressen] hebben appel ingesteld. De omvang van de rechtsstrijd in appel wordt dus bepaald door de grieven van [eiseressen] Er wordt niet gewezen op stellingen in hoger beroep. Het betreffende betoog maakt in dat licht (gezien de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep) geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Het hof behoefde dus niet op deze passages in te gaan.
3.5
Verder wordt in de passages uit de akte van 15 april 2015 (uitsluitend) aangedragen dat het voorbehoud erop neerkomt dat ABN AMRO de premie en de voorwaarden zou kunnen gaan aanpassen naar aanleiding van een uit te voeren technische inspectie en de opvolging daarvan. Volgens [eiseressen] zou in afwachting daarvan volledige dekking gelden. Het hof behoefde in deze passages niet het betoog te lezen dat het voorbehoud alleen zag op de verhoging van het verzekerd bedrag. De klacht in het subonderdeel dat het hof had moeten responderen op het betoog dat het voorbehoud slechts de verhoging van het verzekerd bedrag betrof, faalt ook om die reden.
3.6
Bovendien is de klacht inhoudelijk ongegrond. De Haviltex-maatstaf houdt in dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het hof heeft in rov. 5.9 overwogen dat [eiseressen] er niet gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat zij nog steeds tegen inbraak waren verzekerd en dat uit de e-mails van [betrokkene 2] van 21 januari 2014, 6 maart 2014 en 11 maart 2014 blijkt dat hij er ook zelf vanuit ging dat [eiseressen] niet langer verzekerd waren tegen inbraak. Met deze overwegingen heeft het hof toepassing gegeven aan de Haviltex-maatstaf.
3.7
Subonderdeel IB
betoogt dat het hof het gezichtspunt zou hebben miskend dat eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisbepalingen in geval van twijfel ten gunste van de verzekerde moeten worden uitgelegd. Ik merk daarover het volgende op. Bij de uitleg van polisvoorwaarden mag de feitenrechter volgens vaste rechtspraak van Uw Raad naar gelang van de omstandigheden als algemeen gezichtspunt meewegen dat een eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde in geval van twijfel ten gunste van de verzekerde dient te worden uitgelegd.
Is de verzekeringnemer een consument dan is deze wijze van uitleg juist regel en dan dus meer dan (slechts) een gezichtspunt. In de verhouding met een consument-verzekeringnemer prevaleert gezien art. 6:238 lid 2 BW
bij twijfel over de betekenis van het beding de voor hem meest gunstige uitleg.
Deze manier van uitleg wordt aangeduid als de uitleg
contra proferentem.
De uitleg
contra proferentem
heeft een relatief beperkt toepassingsgebied: zij ziet niet op polisvoorwaarden die eenduidig zijn (uit te leggen), in die zin dat over de betekenis van de bepaling in redelijkheid geen twijfel kan bestaan.
Daarvan is hier sprake. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit rov. 5.9 volgt dat naar ’s hofs oordeel geen onduidelijkheid bestond over de uitleg van de poliswaarden. Onder die omstandigheden komen we aan uitleg
contra proferentem
niet toe, zodat deze, anders gezegd, geen toepassing vindt. Dit betekent dat
subonderdeel IB
faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.8
Subonderdeel IC
betoogt dat rov. 5.5-5.6 en 5.9 niet in stand kunnen blijven als één van de voorgaande klachten gegrond is. Dit subonderdeel mist zelfstandige betekenis. Het subonderdeel deelt het lot van subonderdelen IA en IB en faalt mitsdien.
3.9
Volgens
subonderdeel ID
zou het hof met zijn uitleg in rov. 5.3 van het voorbehoud op het polisblad van 17 oktober 2013 hebben miskend dat bij de uitleg van (een beding in) een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de volgende door [eiseressen] gestelde omstandigheden:
 [eiseressen] voldeden sinds 1999 niet aan de gewenste klasse 4, terwijl wel dekking voor inbraakschade werd geboden;
 de e-mail van 25 november 2013 behelst een voorstel waarop [eiseressen] niet zijn ingegaan;
 [betrokkene 4] noemt de termijn voor implementatie van de maatregelen nogal kort en stelt dat die kan worden opgerekt;
 ABN AMRO heeft nagelaten in een duidelijk schriftelijk bericht aan [eiseressen] mededeling te doen van het verval van de dekking per
1 januari 2014;
 [eiseressen] hebben laten weten nog op het voorstel terug te komen;
 de e-mail van [betrokkene 4] aan [eiseressen] d.d. 10 december 2013 vermeldt bij 2013.3.:
“is niet verplicht; klant kan kiezen voor beperking van dekking en premieverlaging
”;
 de e-mail van [betrokkene 4] d.d. 21 januari 2014 aan [eiseressen] wijst op behoud van de verzekering voor € 1,2 miljoen;
 [eiseressen] hebben premie betaald voor het eerste en het tweede kwartaal van 2014.
3.10
Ik kom nu toe aan een bespreking van deze stellingen.
3.11
[eiseressen] hebben in randnummer 3.11 van de memorie van grieven inderdaad de stelling betrokken dat zij sinds 1999 niet aan de gewenste klasse 4 voldeden, terwijl wel dekking voor inbraakschade werd geboden. Die stelling behoefde het hof echter niet separaat in zijn beoordeling te betrekken. Naar de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 5.3 staat tussen partijen vast dat de aanleiding voor de afgifte van de polis en het daarin opgenomen voorbehoud was gelegen in een aanzienlijke verhoging van de verzekerde bedragen. In die overweging ligt besloten dat [eiseressen] er niet op hebben mogen vertrouwen dat de voorwaarden gelijk zouden blijven.
3.12
Het hof heeft de e-mail van 25 november 2013 in rov. 5.5 in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft onder ogen gezien dat het hier gaat om een voorstel van ABN AMRO dat [eiseressen] niet hebben aanvaard. Het hof heeft echter ook onbestreden vastgesteld dat ABN AMRO in deze e-mail heeft aangegeven dat de inbraakdekking vervalt als [eiseressen] niet bereid zijn de genoemde maatregelen te treffen. Het hof mocht bij de uitleg van het voorbehoud daarom betekenis toekennen aan de betreffende e-mail.
3.13
Het hof behoefde niet nader in te gaan op de stelling dat [betrokkene 4] een termijn voor implementatie van de maatregelen nogal kort noemt en stelt dat die kan worden opgerekt. Naar de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 5.6 waren [eiseressen] niet van zins om aan de voorwaarden te voldoen. Dit betekent dat een verlenging van de implementatietermijn ook niet aan de orde was. Overigens wordt ook uitsluitend verwezen naar de in de eerste aanleg genomen akte van 15 april 2015. Ook daarom behoefde het hof niet op de stelling in te gaan (hiervoor randnummer 3.4).
3.14
De stelling dat ABN AMRO heeft nagelaten in een duidelijk schriftelijk bericht mededeling te doen van het verval van de dekking per 1 januari 2014 is door het hof niet miskend. Het hof heeft deze stelling verworpen met de overweging in rov. 5.9 dat [betrokkene 2] door middel van de e-mail van [betrokkene 4] van 13 maart 2014 ervan in kennis is gesteld dat het polisblad van 7 maart 2014 op het punt van de inbraakverzekering nog zou worden aangepast en dat een restitutie van de betaalde premie zou plaatsvinden. Het hof heeft aan deze e-mail de gevolgtrekking verbonden dat [eiseressen] er niet gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat zij nog steeds tegen inbraak verzekerd waren. Het hof heeft in dit verband voorts van belang geacht dat uit de e-mails van [betrokkene 2] van 21 januari 2014, 6 maart 2014 en 11 maart 2014 blijkt dat hij er zelf ook vanuit ging dat [eiseressen] niet langer verzekerd waren tegen inbraak. Daarmee is de stelling over het ontbreken van een duidelijk schriftelijk bericht van de zijde van ABN AMRO op toereikende gronden verworpen.
3.15
Evenmin was het hof gehouden nader te responderen op de stelling dat [eiseressen] hebben laten weten nog op het voorstel terug te komen. Vaststaat dat [betrokkene 2] bij e-mail van 12 december 2013 onder meer heeft bericht dat de inbraakdekking waarschijnlijk kan komen te vervallen en dat hij daarop binnenkort terug zal komen (hiervoor randnummer 1.8). Het hof heeft vervolgens onbestreden vastgesteld dat [eiseressen] niet van zins waren aan de voorwaarden van klasse 4 te voldoen (rov. 5.6) en dat uit de e-mails van [betrokkene 2] van 21 januari 2014, 6 maart 2014 en 11 maart 2014 blijkt dat hij er ook zelf vanuit ging dat [eiseressen] niet langer verzekerd waren tegen inbraak (rov. 5.9). In die vastgestelde omstandigheden ligt mede besloten dat [eiseressen] de voorwaarden van ABN AMRO niet hebben aanvaard en dat een nadere reactie op het voorstel niet behoefde te worden verwacht.
3.16
Het hof heeft blijkens rov. 5.8 in zijn beoordeling meegewogen dat de e-mail van 25 november 2013 van acceptant brand bij ABN AMRO [betrokkene 3] , die op 10 december 2013 door [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] is doorgezonden, bij 2013.3. de passage bevat:
“is niet verplicht; klant kan kiezen voor beperking van dekking en premieverlaging
.” Het hof heeft deze passage gelezen in samenhang met de volgende zinsnede uit diezelfde e-mail:
“
zoniet
, dan stel ik voor dat we de risico’s van inbraak en vandalisme na inbraak uitsluiten van dekking en de premies als volgt verlagen…”
Naar het oordeel van het hof volgt uit deze passages dat ABN AMRO voorstelt de verzekering gewijzigd voort te zetten tegen een verlaagde premie. Die voorgestelde wijziging bestaat er dan uit dat de risico’s van inbraak en vandalisme na inbraak worden uitgesloten van dekking. Daarmee is het hof voldoende ingegaan op de verwijzing naar de aangehaalde passage uit de e-mail van 25 november 2013.
3.17
De stelling dat de e-mail van [betrokkene 4] d.d. 21 januari 2014 aan [eiseressen] wijst op behoud van de verzekering voor € 1,2 miljoen is door [eiseressen] geadstrueerd met verwijzingen naar randnummer 3.18 van de memorie van grieven, randnummer 2.9. van de inleidende dagvaarding en productie 7 bij de inleidende dagvaarding. Op geen van deze plaatsen heb ik de genoemde stelling aangetroffen. Het hof was dan ook niet gehouden om op deze stelling te responderen.
3.18
De stelling dat [eiseressen] de premie hebben betaald voor het eerste en het tweede kwartaal van 2014 is door het hof in de beoordeling betrokken. Het hof heeft met betrekking tot de premie in rov. 5.9 overwogen dat [eiseressen] door middel van de e-mail van [betrokkene 4] van 13 maart 2014 ervan in kennis zijn gesteld dat het polisblad van 7 maart 2014 op het punt van de inbraakverzekering nog zou worden aangepast en dat een restitutie van de betaalde premie zou plaatsvinden. Het hof heeft daarmee voldoende gemotiveerd waarom de stelling over de betaling van de premie niet tot een ander oordeel kan leiden over de uitleg van de verzekeringsovereenkomst. Overigens is deze e-mail gevolgd op een bericht van [betrokkene 2] van 11 maart 2014 waarin hij schrijft
“p.s. ik heb de nwe jaarpremie per 1 mrt. ontvangen en inderdaad is de premie niet verlaagd conform email voorstel in december….. Blijkbaar betaal ik nog steeds voor inbraakdekking op de [a-straat 1] terwijl ik niet meer verzekerd ben….”
(hiervoor randnummer 1.14). Kennelijk ging ook [betrokkene 2] ervan uit dat de premienota niet in overeenstemming was met de gemaakte afspraken.
3.19
Dit betekent dat
subonderdeel ID
ook faalt.
3.20
Hieruit volgt dat
onderdeel I
mijns inziens geen doel treft.
3.21
Onderdeel II
komt op tegen het in rov. 5.7 gegeven oordeel dat geen nadere mededeling van de zijde van ABN AMRO dan wel afgifte van een nieuw polisblad nodig was, omdat het verval van de inbraakdekking reeds volgt uit het op het polisblad van 17 oktober 2013 vermelde voorbehoud en de gebeurtenissen nadien.
3.22
In randnummers 24.-29. van het cassatiemiddel wordt hiertegen het volgende aangevoerd. Ingevolge art. 7:932 BW geeft de verzekeraar zo spoedig mogelijk een akte, bij polis, af van de wijziging van de verzekeringsovereenkomst (randnummer 25.). Naar [eiseressen] hebben aangevoerd, behelsde het voorbehoud geen verval van de gehele dekking voor inbraakschade als de preventiemaatregelen niet voor 30 december 2013 zouden zijn verwezenlijkt (randnummer 26.). ABN AMRO heeft aan de verhoging van de verzekerde som een voorwaarde verbonden en beroept zich op het vermelde voorbehoud (randnummers 27. en 28.). Wanneer het voorbehoud op het polisblad van 17 oktober 2013 niet zonder meer kan worden geacht een voorbehoud ten aanzien van de volledige inbraakdekking te zijn, getuigt het oordeel van het hof dat geen nadere mededeling van ABN AMRO dan wel afgifte van een nieuw polisblad nodig was van een onjuiste rechtsopvatting. Immers vindt in dit geval wel degelijk een wijziging van de verzekeringsovereenkomst plaats voor zover de algehele dekking voor inbraakschade per 30 december 2013 zou zijn vervallen (randnummer 29.).
3.23
Deze klacht scharniert op de gedachte dat het voorbehoud niet de gehele inbraakdekking betrof en alleen zou zien op de verhoging van de verzekerde som. [eiseressen] verwijzen daartoe naar de randnummers 3.38 tot en met 3.44 van de memorie van grieven, randnummers 4.1. tot en met 4.10. van de pleitnotities van [eiseressen] in hoger beroep, randnummers 5.3. en 5.4. van de inleidende dagvaarding, randnummers 4.15 tot en met 4.19 van de conclusie van repliek, randnummer 5. van de conclusie van dupliek en randnummers 2.1 tot en met 2.4 van de akte d.d. 15 april 2015.
3.24
Bij de bespreking van deze klacht is het volgende van belang. De omvang van de rechtsstrijd in appel wordt bepaald door de grieven van [eiseressen] De passages uit de processtukken in eerste aanleg en de pleitnota in hoger beroep zijn daarom niet van (doorslaggevende) betekenis (hiervoor randnummer 3.4). In de passages uit de memorie van grieven wordt uitgewerkt dat de verzekeraar bij een wijziging van de verzekeringsovereenkomst verplicht is om zo spoedig mogelijk een gewijzigde polis toe te zenden. Het hof behoefde hierin niet het betoog te lezen dat het voorbehoud uitsluitend zag op de verhoging van de verzekerde som. Dit geldt overigens ook voor de overige genoemde passages in de gedingstukken.
3.25
Dit betekent dat de klacht faalt voor zover wordt verdedigd dat het hof had moeten responderen op het betoog dat de voorwaarde slechts de verhoging van het verzekerd bedrag betrof. Bij die stand van zaken mocht het hof oordelen dat het verval van de inbraakdekking reeds volgt uit het op het polisblad van 17 oktober 2013 vermelde voorbehoud en de gebeurtenissen nadien. Het oordeel van het hof dat voor het verval van de dekking geen nadere mededeling van de zijde van ABN AMRO of afgifte van een nieuwe polis nodig was, bouwt daar logisch op voort en acht ik tegen die achtergrond noch onjuist noch onbegrijpelijk. De klacht treft daarom geen doel.
3.26
Subonderdeel IIA
voert aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof afgifte van een nieuw polisblad overbodig acht, omdat van de zijde van ABN AMRO per e-mail van 25 november 2013
nogmaals is gewezen op verval van dekking als de gevraagde preventiemaatregelen niet vóór 30 december 2013 zijn genomen. Daartoe wordt aangedragen dat alle mededelingen als bedoeld in art. 7:932 BW schriftelijk dienen te geschieden en dat [eiseressen] niet uitdrukkelijk hebben ingestemd met verzending langs elektronische weg zodat de wijziging van de polis dus niet kon geschieden met een e-mail aan [eiseressen]
3.27
Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk in rov. 5.7 overwogen dat het verval van dekking reeds volgt uit het op het polisblad van 17 oktober 2013 vermelde voorbehoud en de gebeurtenissen daarna. Met ‘de gebeurtenissen daarna’ doelt het hof kennelijk op de omstandigheden dat [eiseressen] niet voor 30 december 2013 de noodzakelijke maatregelen hebben genomen om aan de criteria van klasse 4 te voldoen en ook niet van zins waren daaraan te voldoen. Dit betekent dat geen sprake is van wijziging van de polis middels een e-mail.
3.28
Onderdeel II
slaagt daarom niet.
3.29
Onderdeel III
is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 5.9 heeft overwogen.
3.30
De klachten zijn allemaal vervat in
subonderdeel IIIA
(randnummers 32.-36.). In randnummer 32. wordt vooropgesteld dat de rechtbank onbestreden heeft overwogen dat de polis dwingend bewijs oplevert van het bestaan en de inhoud van de verzekeringspolis. Randnummer 35. bevat het betoog dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover is miskend dat de polis dwingend bewijs oplevert. Verder zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden wanneer het hof van oordeel is dat niet van de dwingende bewijskracht van de polis behoeft te worden uitgegaan. Voor zover het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting zou, zo wordt in randnummer 36. gesteld, onbegrijpelijk zijn waarom de schadeaanspraak is afgewezen met de overweging dat [eiseressen] ervan in kennis waren gesteld dat het polisblad van 7 maart 2014 op het punt van de inbraakverzekering nog zou worden aangepast en dat [eiseressen] er niet gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat zij nog steeds tegen inbraak verzekerd waren. Volgens [eiseressen] had het hof de polis tot uitgangspunt moeten nemen en moeten beoordelen of ABN AMRO is geslaagd in het op haar rustende tegenbewijs.
3.31
Deze klachten falen. Het hof heeft niet miskend dat aan de polis dwingende bewijskracht toekomt. Blijkens rov. 5.7 is het hof van oordeel dat het verval van de dekking reeds volgt uit het op het polisblad van 17 oktober 2013 vermelde voorbehoud zelf en de gebeurtenissen nadien. In rov. 5.9 heeft het hof overwogen dat op het polisblad van 7 maart 2014 hetzelfde voorbehoud is opgenomen als op het polisblad van 17 oktober 2013. In rov. 5.6 heeft het hof overwogen dat vaststaat dat [eiseressen] niet aan de voorwaarden hebben voldaan en dat zij ook na constatering daarvan geen maatregelen hebben getroffen om alsnog aan de voorwaarden te voldoen. Blijkens deze overwegingen van het hof vindt het verval van de inbraakdekking zijn grond in het voorbehoud dat is vermeld op het polisblad van 17 oktober 2013 (en is herhaald op het polisblad van 7 maart 2014). Dit betekent dat het hof uitgaat van de inhoud van de verzekeringsovereenkomst die volgt uit de genoemde polisbladen.
3.32
In randnummer 33. brengen [eiseressen] naar voren dat tussen partijen vast staat dat uit de polis van 7 maart 2014 niet volgt dat het inbraakrisico niet langer gedekt is. [eiseressen] verwijzen naar randnummers 8. en 9. van de conclusie van antwoord. ABN AMRO heeft in randnummer 8. van de conclusie van antwoord inderdaad onder meer gesteld: “Tussen partijen is niet in geschil dat uit de polis van 7 maart 2014 niet blijkt dat het inbraakrisico niet (langer) gedekt is.” Het hof heeft dit echter ook niet miskend. Het hof heeft immers overwogen dat op het polisblad van 7 maart 2014 hetzelfde voorbehoud is opgenomen als op het polisblad van 17 oktober 2013, dat vaststaat dat [eiseressen] niet aan de voorwaarden hebben voldaan en dat zij ook na constatering daarvan geen maatregelen hebben getroffen om alsnog aan de voorwaarden te voldoen. Het verval van de dekking blijkt dus op zichzelf niet uit de polisbladen van 17 oktober 2013 en 7 maart 2014, maar volgt naar ’s hofs oordeel uit het samenstel van het voorbehoud op het polisblad van 17 oktober 2013 en de gebeurtenissen nadien (het niet treffen van de maatregelen). Het polisblad van 7 maart 2014 behoefde het hof niet tot een ander oordeel te brengen, omdat op dit polisblad hetzelfde voorbehoud is opgenomen als op het polisblad van 17 oktober 2013.
3.33
In randnummer 34. wijzen [eiseressen] erop dat ABN AMRO op 10 december 2013 de verschuldigde premie voor de maanden december 2013, januari 2014 en februari 2014 en op 10 maart 2014 (na afgifte van de polis) de verschuldigde premie voor de maanden maart 2014, april 2014 en mei 2014 heeft geïncasseerd. In zoverre faalt de klacht op de gronden die zijn genoemd in randnummer 3.18 hiervoor. Het hof heeft de stelling dat [eiseressen] de premie hebben betaald voor de periode van december 2013 tot en met mei 2014 niet miskend. Het hof heeft in dat verband in rov. 5.9 overwogen dat [eiseressen] door middel van de e-mail van [betrokkene 4] van 13 maart 2014 ervan in kennis zijn gesteld dat het polisblad van 7 maart 2014 op het punt van de inbraakverzekering nog zou worden aangepast en dat een restitutie van de betaalde premie zou plaatsvinden. Het hof heeft daarmee voldoende gemotiveerd waarom de stelling over de betaling van de premie niet tot een andere uitleg van de verzekeringsovereenkomst leidt.
3.34
Dit betekent dat
onderdeel III
vergeefs is voorgesteld.
3.35
In
onderdeel IV
wordt naar voren gebracht dat [eiseressen] mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat het beroep van ABN AMRO op verval van uitkering in het onderhavige geval onaanvaardbaar is en dat ABN AMRO deze onderbouwing van de vordering heeft onderkend. [eiseressen] wijzen in dat verband op randnummer 5.18. van de inleidende dagvaarding. Nu het hof het beroep van ABN AMRO op verval van dekking honoreert en [eiseressen] dit verweer niet hebben prijsgegeven, had het hof volgens [eiseressen] dienen te beoordelen of het beroep op verval van dekking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.36
Ook
onderdeel IV
treft geen doel. Blijkens randnummer 5.18. van de inleidende dagvaarding hebben [eiseressen] aan hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegd dat ABN AMRO niet ondubbelzinnig aan [eiseressen] heeft meegedeeld dat zij niet meer waren verzekerd en dat ABN AMRO bewust een situatie heeft gecreëerd waarin het voor de verzekerde niet meer duidelijk was of hij wel of niet was verzekerd tegen inbraak of vandalisme. Het hof heeft dienaangaande overwogen dat [eiseressen] door middel van de e-mail van [betrokkene 4] van 13 maart 2014 ervan in kennis zijn gesteld dat het polisblad van 7 maart 2014 op het punt van de inbraakverzekering nog zou worden aangepast en dat een restitutie van de betaalde premie zou plaatsvinden. In deze e-mail is meegedeeld dat aanpassing van de premie en restitutie zal plaatsvinden, nadat de overige punten (o.a. ten aanzien van de elektrische installatie, de taxatie en de zonnecollectoren) zijn ‘kortgesloten’ (vonnis 8 juli 2015, rov. 4.6., onbestreden). Het hof heeft in dat verband eveneens overwogen dat uit de e-mails van [betrokkene 2] van 21 januari 2014, 6 maart 2014 en 11 maart 2014 blijkt dat hij er zelf ook vanuit ging dat [eiseressen] niet langer verzekerd waren tegen inbraak. In die overwegingen ligt een verwerping besloten van het standpunt van [eiseressen] dat ABN AMRO onduidelijkheid heeft laten bestaan over de dekking. Het hof behoefde daarom niet nader in te gaan op het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dit verband verdient vermelding dat het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitsluitend in eerste aanleg is gedaan en in hoger beroep niet is herhaald.
3.37
Daarmee acht ik alle klachten van [eiseressen] ongegrond.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feitenweergave is gebaseerd op de onbestreden rov. 3.1-3.18 van het arrest van 24 januari 2017.
De omschrijving van de vordering (randnummer 2.2) is ontleend aan rov. 3.1. van het vonnis en rov. 4.1 van het arrest. De omschrijving van de grondslag van de vordering (randnummer 2.3) en het verweer van ABN AMRO (randnummer 2.4) is ontleend aan rov. 4.1. en 4.2. van het vonnis. De weergave van de grieven (randnummer 2.13) is gebaseerd op rov. 5.2 van het arrest. De weergave van het procesverloop in hoger beroep in randnummer 2.14 is mede gebaseerd op rov. 2.1 van het arrest.
Randnummer 5.16. van de inleidende dagvaarding.
Het arrest vermeldt, kennelijk abusievelijk, 25 oktober 2013.
H.E. Ras en A. Hammerstein,
De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 24, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent,
Deel 4. Hoger beroep
, Deventer: Kluwer 2012, nr. 125 en H.J. Snijders en A. Wendels,
Civiel appel
, Deventer: Kluwer 2009, nrs. 166 en 216.
HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
NJ
1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (
Haviltex
) en daarover onder meer Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh,
Verbintenissenrecht. Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht
, Deventer: Kluwer 2014, nrs. 354-377 en C.E. Drion, ‘Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad’,
ORP
2016/150, p. 11 e.v.
HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068,
NJ
1990/583 m.nt. M.M. Mendel (
Liszkay II
), HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1069,
NJ
1993/760 (
Brackel/Atlantische Unie van Verzekeringen
), HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955,
NJ
1996/683 m.nt. M.M. Mendel (
Kroymans/Sun Alliance
) en HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002,
NJ
2003/258 m.nt. M.M. Mendel (
[...] /Nationale-Nederlanden
). Zie ook randnummer 2.21 van de conclusie van plv. P-G Langemeijer vóór HR 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:178,
RvdW
2018/243 (
Top Mehrwert/Getronics
), randnummer 3.19 van mijn conclusie vóór HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055,
RvdW
2017/660,
JA
2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (
machineschadeverzekering
) en randnummer 24 van de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014,
NJ
2006/117 (
Delta Lloyd/ [...] )
.
Art. 6:238 lid 2 BW is de implementatie van art. 3 jo 5 van de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (
Pb EG
21 april 1993, L 95). Ingevolge deze artikelen uit de Richtlijn dienen bedingen in schriftelijke overeenkomsten duidelijk en begrijpelijk te worden geformuleerd. Deze wetsbepaling geeft uiting aan het contra proferentem-beginsel. Zie M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.),
Verzekeringsrecht
, Deventer: Kluwer 2015, nr. 2.2.3.1 en M.L. Hendrikse, ‘De reikwijdte van het contra-proferentembeginsel in het verzekeringsrecht’,
NTHR
2010, p. 95-103. De rechtvaardiging voor het contra proferentem-beginsel is dat de opsteller van de voorwaarden het in zijn macht heeft gehad om onduidelijkheden te voorkomen door de bedingen scherper te formuleren. Zie onder meer R.P.J.L. Tjittes,
Uitleg van schriftelijke contracten
, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 41.
HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83,
NJ
2015/263 m.nt. M.M. Mendel,
JA
2015/45 m.nt. J.S. Overes (
TVM Verzekeringen/K
) en voordien reeds M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.),
Verzekeringsrecht
, Deventer: Kluwer 2015, nr. 2.2.3.1, Asser/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons,
Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-IX*. Verzekering
, Deventer: Kluwer 2012, nr. 358 en F.H.J. Mijnssen,
Verzekering
, Mon. BW B88, Deventer: Kluwer 2012, nr. 9.3.
Jac. Hijma, ‘Uitleg contra proferentem’, in T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker (red.),
Contractvrijheid
, Deventer: Kluwer 1999, p. 468, M.L. Hendrikse, ‘De reikwijdte van het contra-proferentembeginsel in het verzekeringsrecht’,
NTHR
2010, p. 95-103 en M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden: wie draagt het nadeel bij (vermeende) onduidelijkheden en onbegrijpelijkheden in verzekeringsvoorwaarden: de verzekeraar of de (consument-)verzekerde?’, in M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes (red.),
Consument en verzekering
, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 53-73.
Deze maatstaf is de gemeenschappelijke grondslag van de uitleg van schriftelijke contracten (ongeacht de duiding hiervan op de glijdende schaal van (subjectieve) Haviltex-norm naar CAO-norm), zo is geoordeeld in HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427,
NJ
2005/493 m.nt. C.E. du Perron (
DSM/Fox
). Zie in diezelfde zin meer recent HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687,
NJ
2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
FNV/Condor
).
[eiseressen] verwijzen daartoe naar randnummer 3.11 van de memorie van grieven.
[eiseressen] verwijzen naar randnummers 4.19 en 4.22 van de conclusie van repliek.
[eiseressen] verwijzen naar randnummer 2.9 van hun akte d.d. 15 april 2015.
[eiseressen] verwijzen daartoe naar randnummer 3.35 van de memorie van grieven en randnummer 5.19. van de inleidende dagvaarding.
[eiseressen] verwijzen daartoe naar randnummer 2.10 van de memorie van grieven.
[eiseressen] verwijzen daartoe naar randnummer 4.9 van de conclusie van repliek.
[eiseressen] verwijzen daartoe naar randnummer 3.18 van de memorie van grieven en productie 7 bij randnummer 2.9. van de inleidende dagvaarding.
[eiseressen] verwijzen daartoe naar randnummer 3.18 van de memorie van grieven.
De procesinleiding spreekt, in navolging van het hof, abusievelijk over ‘25 oktober 2013’.