ECLI:NL:CBB:2018:130
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/358, 17/359, 17/361
27301
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2018 in de zaken tussen
TBM Europe B.V., te Uden, appellante
(gemachtigde: mr. N.A.M. Geraedts),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij drie, inhoudelijk gelijkluidende, besluiten van 12 december 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van appellante voor subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.
Bij drie, inhoudelijk gelijkluidende, besluiten van 21 februari 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2018.
Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Van de zijde van appellante zijn voorts verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] .  Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Appellante heeft op 27 september 2016 bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) drie aanvragen ingediend voor subsidie op grond van het Besluit SDE in de categorie Thermische Conversie (WKK). De aanvragen zien op de realisatie van drie biomassa-installaties voor hout gestookte WKK voor de verwarming van kassen en de productie van elektriciteit. Op 13 oktober 2016 heeft RVO appellante meegedeeld dat in de aanvragen gegevens ontbreken, waaronder een onderbouwing van het eigen vermogen van de aanvrager door bijvoorbeeld een jaarrekening. Op 13 oktober 2016 heeft appellante haar jaarrekening 2014 aan RVO overgelegd.
2. Bij de primaire besluiten heeft verweerder de aanvragen van appellante afgewezen op grond van artikel 4:25, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat het subsidiebudget was uitgeput op de dag dat de aanvragen van appellante voldeden aan de wettelijke eisen. Ingevolge artikel 58 van het Besluit SDE geldt als datum van ontvangst de dag dat de aanvragen aan de wettelijke voorschriften voldoen. Volgens verweerder voldeden de aanvragen van appellante pas op 13 oktober 2016 aan de wettelijke voorschriften, omdat eerst op die datum inzicht is gegeven in het eigen vermogen van de aanvraagster door het toezenden van de jaarrekening 2014.
3. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de  bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante in de aanvraag en de bij de aanvraag gevoegde bijlagen geen inzicht heeft geboden in haar eigen vermogen als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie (Uitvoeringsregeling). Uit de toelichting op dat artikel blijkt volgens verweerder dat een aanvrager stukken bij zijn aanvraag dient te voegen waarmee het eigen vermogen wordt onderbouwd. Dat appellante in de aanvraag heeft vermeld dat het (beoogde) aandeel eigen vermogen in de investering in de productie-installatie 20,2 % bedraagt en dat appellante een intentieverklaring heeft overgelegd waarin is vermeld dat [naam 4] B.V. ( [naam 4] ) de intentie heeft om aan appellante een achtergestelde lening te verstrekken en dat appellante op basis daarvan over 20% eigen vermogen voor haar projecten kan beschikken, acht verweerder onvoldoende voor het vereiste inzicht in het eigen vermogen van appellante. Dat uit de door appellante overgelegde jaarrekening 2014 blijkt dat appellante op dat moment slechts over een zeer klein eigen vermogen beschikt is volgens verweerder in het kader van de beoordeling van de volledigheid van de aanvraag niet relevant. In het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder geen aanleiding gezien om de primaire besluiten te herroepen.
4. Appellante betoogt dat haar aanvragen niet pas op 13 oktober 2016, maar reeds op
27 september 2016, de datum van indiening van de aanvragen, voldeden aan de wettelijke voorschriften en dus volledig waren. Zij stelt zich op het standpunt dat zij met de bij de aanvragen overgelegde haalbaarheidsstudie, de gegevens van de intentieverklaring en de exploitatieberekening inzicht heeft gegeven in haar eigen vermogen en aldus heeft voldaan aan de eis van artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling. Appellante wijst erop dat zij in de haalbaarheidsstudie, met stukken onderbouwd, heeft verklaard
“Eigen en vreemd vermogen projecten. [naam 4] . Deze vennootschap heeft een LOI getekend voor de equity financiering van projecten. Zoals blijkt uit deze LOI kan TBM op basis daarvan beschikken over minimaal 20% eigen vermogen voor haar projecten. Voor het project BP1 zal TBM haar verkregen financiering als eigen vermogen in een projectvennootschap inbrengen.”
Het eigen vermogen wordt geheel ter beschikking gesteld door een derde ( [naam 4] ). Appellante verwijst daarbij naar de toelichting bij de Uitvoeringsregeling, waarin is vermeld  dat het eigen vermogen kan worden onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat er sprake is van gecontracteerd vermogen van derden dat kan worden gelijkgesteld aan eigen vermogen. Appellante voert aan dat het verstrekken van de jaarrekening geen verplicht (wettelijk) onderdeel van het bieden van inzicht in het eigen vermogen is en wijst erop dat deze eis bij subsidie voor biomassa niet specifiek wordt gesteld, anders dan bij subsidie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit door middel van windenergie op zee.
Appellante acht het standpunt van verweerder dat aan de intentieverklaring van [naam 4] geen gewicht toekomt en dat pas met de jaarrekening 2014 inzicht is gegeven in het eigen vermogen. onbegrijpelijk en in strijd met de doelstelling van artikel 2, derde lid, van de Uitvoeringsregeling. Achterliggende gedachte van de haalbaarheidsstudie en het inzicht geven in het eigen vermogen is, naar appellante onder verwijzing naar de toelichting bij de wettelijke regeling stelt, de beoordeling van de economische haalbaarheid van het project waarvoor subsidie wordt gevraagd. De openbare jaarrekening over 2014 geeft volgens appellante geen inzicht in de vraag of de projecten economisch haalbaar zijn, gezien de datum van de jaarrekening en omdat uit de Handleiding blijkt dat het, wat betreft de onderbouwing van het eigen vermogen, specifiek gaat om het eigen vermogen dat beschikbaar is voor de investering in het project op het moment dat de subsidieaanvraag wordt ingediend. Appellante trekt dat eigen vermogen geheel aan van [naam 4] ; haar eigen vermogen was ten tijde van de aanvragen negatief. Ook voert appellante aan dat de wetgever in het geval het aandeel van het eigen vermogen van de aanvrager minder dan 20% van de investering in de productie-installatie bedraagt, een intentieverklaring van een financier wel voldoende heeft geacht. Appellante wijst er ten slotte op dat verweerder haar aanvragen die zij in 2015 heeft ingediend – waarin dezelfde informatie was verschaft als in de aanvragen van 27 september 2016 – in 2015 wel als volledig heeft beschouwd en de gevraagde subsidie heeft verleend.
5. Met betrekking tot de omstandigheid dat de jaarrekening openbaar is en al in november 2015 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, stelt verweerder zich, onder verwijzing naar jurisprudentie van het College (ECLI:NL:CBB:2016:216), op het standpunt dat het niet zijn verantwoordelijkheid is om stukken op te vragen. Ten aanzien van de door appellante gemaakte vergelijking tussen de intentieverklaring van [naam 4] en die van een financier als bedoeld in artikel 2, aanhef onder c, van de Uitvoeringsregeling, voert verweerder aan dat zo’n verklaring moet worden aangeleverd indien (blijkt dat) het eigen vermogen van de aanvrager minder dan 20% van de investering bedraagt. In het geval van appellante was er, gelet op het bereiken van het plafond op 10 oktober 2016, geen aanleiding om de aanvragen (verder) te beoordelen en (eventueel) een intentieverklaring van een financier op te vragen.
6. Het Besluit SDE luidt, ten tijde en voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 56
1. Een aanvraag om subsidieverlening wordt ingediend met gebruikmaking van een middel dat door Onze Minister beschikbaar wordt gesteld. (…)
2. Indien van toepassing, gaat een aanvraag vergezeld van:
(…)
e.	een financiële onderbouwing van iedere productie-installatie waarvoor subsidie wordt aangevraagd;
(…)
g.	overige door Onze Minister aangegeven bescheiden.
3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over de gegevens die op grond van lid 2, onderdelen a tot en met g, overgelegd moeten worden.
(…)
Artikel 58
1. Ingeval van verdeling op volgorde van binnenkomst, verdeelt Onze Minister het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, voor de toepassing van dit artikel, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst geldt.
(…)”
De Uitvoeringsregeling luidt ten tijde en voor zover van belang als volgt:
“Artikel 2
(…)
3. De financiële onderbouwing, bedoeld in artikel 56, tweede lid, onderdeel e, van het besluit voldoet ten minste aan de volgende eisen:
a.	het bevat een financieringsplan voor de productie-installatie waarvoor subsidie wordt aangevraagd;
b.	het biedt inzicht in het eigen vermogen van de aanvrager;
c.	indien het aandeel van het eigen vermogen minder dan 20% van de investering in de productie-installatie bedraagt, bevat het een intentieverklaring van een financier voor de financiering van de productie-installatie waarvoor subsidie wordt aangevraagd, of in geval het een aanvraag om subsidieverlening voor een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit door middel van windenergie op zee betreft een intentieverklaring van een financier voor de financiering van het resterende deel van die 20%.”
In de toelichting bij artikel 2 van de Uitvoeringsregeling (Stcrt. 2014, 3721) is het volgende vermeld:
“2. Haalbaarheidsstudie
Om de productie van duurzame energie te stimuleren, kunnen producenten van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas en hernieuwbaar warmte subsidie aanvragen op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE). Het is daarbij gewenst dat zoveel mogelijk SDE+ projecten met een verleningsbeschikking tot realisatie komen. Voor SDE+ projecten met een verleningsbeschikking is budget gereserveerd. Door de indieningseisen aan te scherpen kan worden voorkomen dat onrealistische projecten ten onrechte budget vasthouden. Daarom wordt met ingang van de SDE+ 2014, in ieder geval wanneer dit op het aanvraagformulier vermeld staat, van de subsidie-aanvrager verwacht dat deze een haalbaarheidsstudie verricht voor de productie-installatie en deze overlegt bij het indienen van de aanvraag. In artikel 2 van deze regeling wordt aangegeven uit welke informatie een dergelijke haalbaarheidsstudie ten minste dient te bestaan om voldoende zekerheid te geven over de haalbaarheid van het project. De haalbaarheidsstudie moet in ieder geval een exploitatieberekening bevatten en een onderbouwing van het eigen vermogen en de financiering. Het eigen vermogen kan worden onderbouwd met stukken uit de jaarrekening of bedrijfsbalans, of stukken waaruit blijkt dat er sprake is van gecontracteerd vermogen van derden dat kan worden gelijkgesteld aan eigen vermogen of een beschikking van een andere subsidie verleend voor dezelfde productie-installatie als waarvoor de aanvraag wordt ingediend. Projecten die over minder dan 20% eigen vermogen beschikken dienen een intentieverklaring van een financier te overleggen dat deze bereid is om het project te financieren in geval van een positieve SDE+ beschikking. Bij projecten voor de productie van duurzame warmte is ook een onderbouwing van de warmteafzet met zicht op afnemers vereist.”
De Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie najaar 2016 (Regeling) luidt voor zover relevant als volgt :
“Artikel 2
1. Het subsidieplafond voor het verlenen van subsidie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas en hernieuwbare warmte op grond van de artikelen 4, 6, 8, eerste lid, 10, eerste lid, 12, eerste lid, 14, 16, 18, 20, 22, 24, eerste lid, 26, eerste lid, 28, eerste lid, 30, eerste lid, 32, eerste lid, 34, 36, 38, eerste lid, 40, eerste lid, 42, eerste lid, 44, eerste lid, 46, eerste lid, 48, eerste lid, 50 en 52, die is aangevraagd in de periode van 27 september 2016, 09:00 uur, tot 27 oktober 2016, 17:00 uur, bedraagt € 5.000.000.000.
2. De minister verdeelt het bedrag, genoemd in het eerste lid, op volgorde van binnenkomst van de aanvragen.”
In de door RVO opgestelde “Handleiding Haalbaarheidsstudie” van augustus 2016 is volgende vermeld:
“Naast dat u inzicht geeft in het eigen vermogen dat wordt ingebracht door derden voor de investering, geeft u omwille van de volledigheid van de aanvraag altijd inzage in het eigenvermogen van de aanvrager van de SDE-subsidie”.
7. Het College ziet zich geplaatst voor de vraag of verweerder terecht de afwijzing van de aanvragen van appellante op grond van artikel 4:25, tweede lid, van de Awb heeft gehandhaafd bij de bestreden besluiten. Ingevolge artikel 4:25, tweede lid, van de Awb wordt een subsidie geweigerd voor zover door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden. Op grond van artikel 2 van de Regeling geldt voor de onderhavige subsidie een subsidieplafond en wordt de subsidie op volgorde van binnenkomst van de aanvragen verdeeld. Hierbij geldt dat op grond van artikel 58, eerste lid, van het Besluit SDE de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften voor het in behandeling nemen van de aanvraag als datum van ontvangst wordt aangemerkt.
7.1
Tussen partijen is in geschil of de aanvragen, zoals appellante die op 27 september 2016 heeft ingediend voldeden aan het vereiste van artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling, waarin is bepaald dat de financiële onderbouwing als bedoeld in artikel 56, tweede lid, onderdeel e, van het Besluit SDE inzicht biedt in het eigen vermogen van de aanvrager. De financiële onderbouwing is in de toelichting op artikel 2, derde lid, van de Uitvoeringsregeling en in het aanvraagformulier aangeduid als haalbaarheidsstudie.
7.2
Het College stelt vast dat de wetgever het begrip ‘eigen vermogen’ in artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling niet heeft gedefinieerd. Uit de toelichting bij artikel 2 van de Uitvoeringsregeling volgt dat het eigen vermogen door de aanvrager dient te worden onderbouwd en dat deze onderbouwing van het eigen vermogen door de aanvrager op meerdere – alternatieve – manieren kan worden geleverd. Volgens deze toelichting kan het eigen vermogen worden onderbouwd met stukken uit de jaarrekening of bedrijfsbalans, of stukken waaruit blijkt dat er sprake is van gecontracteerd vermogen van derden dat kan worden gelijkgesteld aan eigen vermogen of een beschikking van een andere subsidie verleend voor dezelfde productie-installatie als waarvoor de aanvraag wordt ingediend.
7.3
Appellante heeft in de aanvragen (rubriek ‘Financiële gegevens’) aangegeven dat het (beoogde) aandeel eigen vermogen in de investering in de productie-installatie 20,20% bedraagt. In de bij elke aanvraag gevoegde haalbaarheidsstudie heeft appellante aangegeven dat [naam 4] een intentieverklaring heeft getekend op basis waarvan appellante over minimaal 20% eigen vermogen voor haar projecten kan beschikken en dat appellante de verkregen financiering als eigen vermogen in  een projectvennootschap zal inbrengen. Appellante heeft bij elk van de aanvragen de schriftelijke en ondertekende intentieverklaring van [naam 4] overgelegd waarin de financiering in de vorm van een achtergestelde lening is vermeld, alsmede een vermogen van [naam 4] van meer dan € […] per ultimo 2015, onderbouwd met stukken uit de jaarrekening 2015.
7.4
Naar het oordeel van het College heeft  appellante hiermee voldaan aan het vereiste van artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling. Uit de toelichting bij de Uitvoeringsregeling volgt immers dat het ‘eigen vermogen’ kan worden onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat er sprake is van gecontracteerd vermogen van derden dat kan worden gelijkgesteld aan eigen vermogen. Het betoog van verweerder dat de door appellante overgelegde intentieverklaring niet kan worden aangemerkt als ‘gecontracteerd vermogen’ als in de toelichting bedoeld, omdat, naar verweerder heeft gesteld, slechts sprake is van een ‘intentieverklaring’, volgt het College niet. Het College neemt daartoe in aanmerking dat de wetgever in de situatie van artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de Uitvoeringsregeling een intentieverklaring van een financier voldoende heeft geacht, terwijl niet van redenen is gebleken op grond waarvan dit in de situatie van artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling niet zou moeten gelden.
7.5
Het standpunt van verweerder dat de aanvraag van appellante (toch) niet aan het vereiste van art. 2, derde lid, aanhef en onder b, Uitvoeringsregeling voldoet, omdat ook in het geval dat het eigen vermogen geheel door een derde wordt verschaft, zoals in de situatie van appellante, de aanvrager steeds ook inzicht in zijn eigen vermogen moet geven, faalt. Het College overweegt daartoe dat de passage in de door RVO opgestelde Handleiding haalbaarheidsstudie (versie augustus 2016) waarop verweerder ter onderbouwing van dit standpunt heeft gewezen, op dit punt niet aansluit bij de toelichting bij artikel 2 van de Uitvoeringsregeling. Deze toelichting suggereert immers dat in het geval dat het (eigen) vermogen voor de investering geheel door derden wordt verschaft, inzicht in dat vermogen volstaat. De door RVO opgestelde handleiding vraagt in het geval dat het eigen vermogen voor de investering wordt ingebracht door derden ‘omwille van de volledigheid van de aanvraag’ van de aanvrager ook inzage in het eigen vermogen van de aanvrager. Naar het oordeel van het College blijkt hieruit niet duidelijk dat een aanvraag niet aan de wettelijke vereisten van artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling zou voldoen indien de aanvrager wel inzage geeft in het eigen – door een derde verschafte – vermogen voor de investering, maar niet in zijn eigen (ondernemings)vermogen door middel van een jaarrekening of bedrijfsbalans. Daar komt bij dat uit de Handleiding ook blijkt dat het bij de onderbouwing van het eigen vermogen specifiek gaat om het eigen vermogen dat beschikbaar is voor de investering in het project op het moment dat de aanvrager de subsidie indient,  hetgeen in het geval van appellante geheel van [naam 4] afkomstig is. Hierbij acht het College tevens van belang dat de door verweerder bedoelde passage in de Handleiding haarbaarheidsstudie van augustus 2016 niet was opgenomen in eerdere versies van dezelfde handleiding en dat in de uitvoeringspraktijk van verweerder, zoals in het geval van appellante is gebleken, dezelfde aanvragen in 2015 door verweerder wel als volledig werden aangemerkt. Het College acht daarnaast van belang dat namens verweerder ter zitting is verklaard dat een aanvrager die de inzage in het eigen vermogen geeft door middel van een subsidiebeschikking, niet ook inzage in het eigen vermogen hoeft te geven door het overleggen van een jaarrekening.
Aan het voorgaande doet niet af dat, gelet op de bewoordingen en de doelstelling van artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling, voor verweerder in beginsel ruimte bestaat om aan een aanvrager de eis te stellen dat in alle gevallen steeds ook inzicht in zijn eigen (ondernemings)vermogen door middel van bijvoorbeeld een jaarrekening wordt  gegeven. Naar het oordeel van het College dient een dergelijke invulling van het wettelijk vereiste ‘inzicht in het eigen vermogen van de aanvrager’ evenwel op duidelijke en ondubbelzinnige wijze voorafgaand aan de openstelling van de subsidie kenbaar te worden gemaakt. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het College is daarbij van oordeel dat de onduidelijkheid met betrekking tot het wettelijk vereiste ‘inzicht in het eigen vermogen van de aanvrager’ als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling, niet ten laste van de aanvrager mag worden gebracht. Daarom moeten de aanvragen geacht worden reeds op 27 september 2016 aan de wettelijke voorschriften te hebben voldaan.
7.6
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanvragen van appellante eerst met het overleggen van de jaarrekening 2014 voldeden aan artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling en dat verweerder de aanvragen van appellante ten onrechte niet op de ontvangstdatum 27 september 2016 als volledig heeft aangemerkt. De bestreden besluiten zijn ten gevolge daarvan ook in strijd met artikel 58, eerste lid, van het Besluit SDE genomen. Dat betekent dat de door verweerder gehanteerde afwijzingsgrond voor de gevraagde subsidies geen stand kan houden.
7.7
Gelet op het voorgaande behoeven de door appellante overigens aangevoerde beroepsgronden geen bespreking.
8. De bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 58, eerste lid, van het Besluit SDE. Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen het hierboven geconstateerde gebrek in de bestreden besluiten te herstellen. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder de aanvragen van appellante, uitgaande van een ontvangstdatum van 27 september 2016 in het licht van de overige voor toe- dan wel afwijzing toepasselijke criteria beoordelen. Hiertoe zal een termijn van 12 weken na verzending van deze tussenuitspraak worden gesteld. Het College is voornemens om vervolgens, na appellante in de gelegenheid te hebben gesteld haar zienswijze naar voren te brengen in beginsel zonder tweede zitting uitspraak te doen op het beroep.
9. Het College houdt iedere verdere beslissing aan.
Beslissing
Het College:
draagt verweerder  op om binnen 12 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluiten te herstellen met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop en
mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2018.
w.g. W.E. Doolaard	w.g. A. Graefe