ECLI:NL:OGEAA:2018:205
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 11 april 2018 (bij vervroeging)
Behorend bij  A.R. van 2016/AUA201600791
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
WRS International N.V.
,
gevestigd te Aruba,
eiseres, hierna ook te noemen: WRS
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.L. Peterson,
tegen:
Aruba Hotel Enterprises N.V.
,
gevestigd te Aruba,
gedaagde, hierna ook te noemen: AHE,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.A. Wix.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord in conventie;
- de conclusie van repliek in conventie;
- de conclusie van dupliek in conventie;
- de conclusie van dupliek.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
WRS exploiteert een casino in het hotel Riu Antillas, welk hotel eigendom is van AHE.
2.2
Partijen zijn op 12 juni 2014 een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de ruimte waarin WRS het casino exploiteert.
2.3
Artikel 17.1 van de huurovereenkomst luidt:
‘Landlord, except when prevented by force majeure (as defined in Article 30 hereof) or fire or other casualty will continue to supply electricity at Tenant’s expense and water for the casino during the periods in which it is open for business. Water, electricity, telephone and all other utilities  are for the sole expense of Tenant. Landlord will - if technically possible - install a separate meter to register the electricity consumption. […].
2.4
De door WRS gehuurde ruimtes worden gekoeld via het koelingssysteem van het hotel van AHE, behalve de airconditioning van de kantoorruimte,  die is aangesloten op het netwerk van Elmar. De casinoruimte wordt gekoeld door AHE geproduceerde elektriciteit. De door AHE geleverde elektriciteit aan WRS ten behoeve van de airco’s wordt niet separaat gemeten (‘elektriciteitsconsumptie chillers’).
2.5
Op 5 november 2015 heeft AHE WRS in gebreke gesteld en gesommeerd om een bedrag ad Afl. 507.340,85 ter zake onbetaald gebleven rekeningen voor de elektriciteitsconsumptie chillers te voldoen, vermeerderd met 10% incassokosten binnen 10 dagen na dagtekening.
2.6
Op 14 oktober 2015 heeft Sustainable Solutions Consulting in opdracht van AHE een theoretische schatting gemaakt van het elektriciteitsverbruik ten behoeve van de chillers in het casino. Geconcludeerd wordt dat het maandelijkse verbruik 73.020 kWh bedraagt.
2.7
De technici van AHE concluderen dat het dagelijkse verbruik door WRS 3.323 kWh bedraagt.
2.8
Op 9 november 2015 betaalt WRS - onder voorbehoud van rechten - een bedrag van Afl. 507.340,85.
2.9
In opdracht van WRS heeft Althoff Industries Inc (hierna Althoff) nader onderzoek verricht. Althoff concludeert dat de koeling tussen 03.00 en 10.00 uur uitgezet kan worden, hetgeen vanaf 1 februari 2016 ook daadwerkelijk gebeurt. Althoff betwist de bevindingen en conclusies van Sustainable Solutions Consulting. Althoff concludeert dat het verbruik per maand 26.239 kWh bedraagt, in plaats van  73.020 kWh.
2.10.
AHE heeft het rapport van Althoff aan ClimaInsular opgestuurd, met het verzoek dit te becommentariëren. Uit het rapport van ClimaInsular d.d. 26 februari 2016 volgt dat Althoff van onjuiste aannames is uitgegaan.
2.11
WRS heeft op haar beurt Althoff verzocht om het rapport van ClimaInsular te becommentariëren. Volgens Althoff is het juist ClimaInsular die haar conclusies op onjuiste aannames heeft gebaseerd.
2.12
Bij brief van 20 april 2016 sommeert AHE WRS tot betaling van een bedrag ad
Afl. 193.121,70, zijnde het verbruik over de maanden december 2015 tot en met maart 2015. Ook vordert AHE een bedrag ad Afl. 252.994,93 in verband met casinocontroleurs en advocaat [NAAM]. WRS heeft vanaf december 2015 uitsluitend de door Elmar geleverde energie betaald. Op 26 april 2016 heeft WRS een bedrag ad Afl. 153.134,45 ter zake de elektriciteitsconsumptie chillers betaald.
2.13
Bij brief van 8 juni 2016 deelt WRS AHE mee dat dat zij in de periode oktober 2014 tot maart 2016 een bedrag ad Afl. 232.840,36 diende te betalen voor elektriciteitsverbruik van de chillers, in plaats van Afl. 660.775,30 en dat zij derhalve Afl. 427.634,94 te veel heeft betaald. Voorts stelt WRS dat zij schade heeft geleden omdat AHE de airco’s niet heeft uitgezet tijdens de sluitingsuren. De hiermee gemoeide schade bedraagt Afl. 62.087,35. Na verrekening met een nog openstaande rekening van Elmar sommeert WRS AHE binnen 14 dagen te betalen een bedrag ad Afl. 453.084,54, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen getroffen zullen worden.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
WRS vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  en
na wijziging van eis
-  en voor zo ver het gerecht het begrijpt:
1. te verklaren voor recht dat AHE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd;
2. AHE te veroordelen te gedogen dat WRS gebruikmakend van de diensten van CHS Aruba, op kosten van gedaagde binnen 7 dagen na dit vonnis:
a. zes (6) BTU-meters installeert bij het koelsysteem van AHE, waarvan drie (3) bij
de koudwateraggregaten en drie (3) bij de luchtbehandelingskasten van de door WRS gehuurde casinoruimte;
b. vijftien (15) kWh meters installeert bij het koelwaterinstallatiesysteem van AHE, waarvan drie (3) bij de koudwateraggregaten, drie (30 bij de koeltorens, drie (3) bij de pompen koud water aggregaten, drie (3) bij de pompen koeltorens en drie (3) bij de luchthandelingskasten, zulks op straffe van een de dwangsom;
3. te bepalen dat de formule voor het berekenen van de kosten voor de koude productie van de koud water aggregaten voor de gehuurde ruimte op de door WRS overgelegde plattegrond wordt gehanteerd, zoals omschreven in sub 3 van het gewijzigde petitum in de conclusie van repliek;
4. te bepalen dat het bedrag dat WRS te veel heeft betaald in de periode oktober 2014 tot 1 februari 2016 berekend wordt op basis van die in sub 3. Van het gewijzigde petitum bedoelde formule en waarbij ervanuit wordt gegaan dat de gehuurde ruimte 24x7 is gekoeld;
5. AHE te veroordelen aan WRS een schadevergoeding te betalen ter zake de schade als gevolg van het feit dat er door gedaagde geen elektriciteitsmeters zijn geplaatst vermeerderd met rente;
6. AHE te veroordelen tot betaling van de kosten van de deskundigen, ad Afl. 60.000,00 en
7. AHE  te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten.
3.2
WRS grondt de vordering er primair op dat AHE jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld cq wanprestatie pleegt, nu volgens Althoff en CHS Aruba wel degelijk meters geplaatst kunnen worden, teneinde het elektriciteitsverbruik in de casinoruimte te meten. Ook verwijt WRS dat AHE de koeling niet heeft uitgezet gedurende de tijd van het casino dicht was (03.00 tot 10.00) en voorts dat zij in de periode oktober 2014 tot maart 2016 te veel heeft betaald omdat een onjuiste inschatting is gemaakt van het verbruik.
3.3
AHE voert hiertegen verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
4
DE BEOORDELING
4.1
Aan de orde is de vraag of AHE jegens WRS wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.
4.2
De aansprakelijkheid op grond van tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is afzonderlijk in de wet geregeld in art. 6:74 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id34e7659bebed9515bcb2781dc501c082) e.v. De strekking van deze regeling brengt mee dat bij tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de art. 6:162 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id335264de0404eb17299930e5afb6bcbe) e.v. (onrechtmatigde daad) in beginsel niet van toepassing zijn. Indien bij een vordering tot schadevergoeding voor wat betreft de normschending niet méér wordt gesteld dan de enkele tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in beginsel niet als grondslag voor toewijzing in aanmerking komt. Een handeling die een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis vormt, levert tevens aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id335264de0404eb17299930e5afb6bcbe) e.v. op, wanneer deze handeling op zichzelf een onrechtmatige daad vormt die niet uitsluitend bestaat uit het schenden van de verbintenis. Ofwel: er is naast aansprakelijkheid op grond van wanprestatie ook aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad indien ook onafhankelijk van het schenden van de verbintenis sprake is van onrechtmatig handelen. Een vordering tot schadevergoeding kan in dat geval op elk van beide grondslagen worden toegewezen.
Nu partijen contractspartij zijn dient als eerste de vraag beantwoord te worden of AHE wanprestatie heeft gepleegd.
4.3
De gestelde wanprestatie bestaat in de kern uit het verwijt dat AHE heeft nagelaten meters te plaatsen ten behoeve van het elektriciteitsverbruik van de chillers in de casinoruimte. Hierdoor is het werkelijke verbruik van de chillers nimmer vastgesteld. Het verwijt dat AHE de chillers niet altijd heeft uitgezet tijdens de sluitingsuren van het casino, acht het gerecht in dit stadium van het geschil niet zo opportuun en wordt zo nodig in een later stadium beoordeeld.
4.4
Bij conclusie van antwoord stelt AHE in sustenu 4 dat zowel WRS als AHE ‘
zich ervan bewust waren dat het plaatsen van aparte meters voor het meten van de elektrische consumptie die nodig is om het casino van airco te voorzien
technisch
niet mogelijk is
. Dit was de reden - aldus AHE - waarom in de definitieve versie van het huurcontract is bedongen:
‘Landlord will – if technically possible – install a separate meter to register the electricity consumption’
.
4.5
Bij conclusie van repliek stelt WRS in sustenu 9 en volgende dat het haar inmiddels duidelijk is geworden dat het wel mogelijk is om separate meters te plaatsen. Aangenomen wordt dan ook dat partijen tijde van het aangaan van de huurovereenkomst het er over eens waren dat het plaatsen van separate meters ten behoeve van het casino destijds niet mogelijk is.
4.6
In de conclusie van dupliek reageert AHE als volgt op sustenu 9 e.v.:
‘
Er is nimmer discussie geweest of meters kunnen worden geplaatst of niet. De discussie gaat over de vraag wat het is dat er precies kan worden gemeten met de door WRS voorgestelde meters en in hoeverre die metingen gebruikt worden om de werkelijke consumptie van elektriciteit die nodig is om het casino te koelen, zo accuraat mogelijk te meten
.
4.7
Deze tournure van AHE is opmerkelijk, maar biedt wel perspectieven voor een mogelijke oplossing. Niet langer is immers in geschil de vraag of het technisch mogelijk is om separate meters te plaatsen, maar of de door WRS voorgestane meters tot betrouwbare metingen kunnen leiden. Naar het oordeel van het gerecht is het in het belang van beide partijen dat de te installeren meters betrouwbare cijfers zullen genereren. Geen van partijen is er immers op uit om de ander te benadelen, dus de betrouwbaarheid van de metingen is essentieel. Nu AHE de betrouwbaarheid van de te verwachten metingen met de door WRS voorgestelde BTU-meters heeft betwist, zal nader onderzoek dienen plaats te vinden.
4.8
Uit het voorgaande volgt dat nakoming van de verplichting om meters te installeren ten behoeve van het casino nog immer mogelijk is. Dit heeft tot gevolg dat er vooralsnog geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van AHE in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 13 van de huurovereenkomst, laat staan dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens WRS. Het komt het gerecht thans geraden voor de door ClimaInsular voorgestelde oplossing (plaatsing van BTU-meters) door een
onafhankelijke deskundige
te laten beoordelen, op zowel de technische (on)mogelijkheden als de betrouwbaarheid van de te verwachten metingen. Indien deze onafhankelijke deskundige van oordeel is dat de installatie technisch kan en de metingen betrouwbaar zijn, zal WRS AHE dienen te verzoeken en zo nodig te sommeren om de installatie aan te leggen. Indien AHE dit weigert, zal WRS haar schriftelijk in gebreke dienen te stellen en een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen. Het gerecht gaat er evenwel van uit dat, indien vast komt te staan dat het mogelijk is om deugdelijke en betrouwbare meters te installeren ten behoeve van het casino, AHE dit zal doen.
4.9
Wat betreft de vordering die ziet op restitutie van te veel betaalde energiekosten wordt als volgt overwogen. Zolang niet duidelijk is wat het werkelijke energieverbruik is geweest, kan onmogelijk een bedrag worden vastgesteld. Het komt het gerecht geraden voor dat dat een berekening wordt gemaakt, zodra meters zijn geïnstalleerd en het mogelijk is om het gemiddeld verbruik per dag dan wel per maand te berekenen. Indien blijkt dat WRS te veel heeft betaald, zal het teveel betaalde verrekend kunnen worden met de lopende rekeningen.
4.10
Het gerecht zal een comparitie van partijen gelasten, teneinde partijen te horen over het voornemen om een deskundige te benoemen. Partijen krijgen tevens gelegenheid zich uit te laten over de persoon (lees bedrijf/organisatie) van de deskundige.
4.11
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
5.1
gelast een verschijning van partijen voor het geven van inlichtingen en/of ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, op
maandag 7 mei 2018 om 15.00
in een nader aan te duiden zaal van het gerechtsgebouw aan de J.G. Emanstraat 51, Oranjestad, Aruba;
5.2
bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en ofwel rechtens ofwel op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen en eventueel een vaststellingsovereenkomst te sluiten,
5.3
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch rechter in dit gerecht, en werd (bij vervroeging) uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 11 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.