ECLI:NL:RBDHA:2018:9173
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/4402
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 juli 2018 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaats], eiseres
(gemachtigden: mr. [NAAM]. M. Klijnstra en mr. A.M. Scharff),
en
het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer, verweerder
(gemachtigde: mr. M.J. de Buck-Hartman).
Procesverloop
Bij besluit van 24 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de bij besluit van 15 februari 2016 aan eiseres verleende omgevingsvergunning voor het gedeeltelijk verbouwen van een pand op het perceel [adres] (het perceel) te Zoetermeer ten behoeve van het gebruik als winkelruimte, ingetrokken.
Bij besluit van 19 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [NAAM]. M. Klijnstra, vergezeld door [persoon 1] en [Persoon 2] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [Persoon 3]
Overwegingen
1. Het perceel ligt op het industrieterrein [industrieterrein] te Zoetermeer. Bij notariële akte van 8 februari 1978 heeft de gemeente Zoetermeer het perceel aan het Industrieschap [industrieterrein] verkocht en geleverd voor de bouw van een industriële vestiging. Om te voorkomen dat op het perceel detailhandelsactiviteiten zouden worden uitgeoefend, is in die akte een kettingbeding opgenomen dat strekt tot het verbod van detailhandelverkoop in deze vestiging op straffe van een boete ten gunste van de gemeente van - in de toenmalige muntsoort - f 1.000,- per week. Per 29 april 2005 was [B.V.] eigenaar van het perceel.
2. Bij het vaststellen van het bestemmingsplan “[bestemmingsplan]”([bestemmingsplan]) in 2013 is aan het perceel de bestemming “[bestemming]” met de aanduiding “[aanduiding]” gegeven. Deze aanduiding is een fout.
3. Eiseres heeft op 10 december 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het gedeeltelijk verbouwen van het pand op het perceel ten behoeve van het gebruik als winkelruimte, welke omgevingsvergunning bij besluit van 15 februari 2016 is verleend.
4. Bij de destijds voorgenomen verkoop en levering van het perceel door [B.V.] aan eiseres, is van de kant van de betrokken notaris [notaris 1] bij e-mail van
5 april 2016 aan de gemeente verzocht om afstand te doen van het kettingbeding, omdat dit kettingbeding door het bestemmingsplan zou zijn achterhaald.
Bij e-mail van 12 april 2016 heeft senior vastgoedjurist [vastgoedjurist] van de gemeente meegedeeld daartoe niet bereid te zijn, omdat de gemeente op dat moment en in de toekomst wilde kunnen afwegen of zij privaatrechtelijke toestemming wilde verlenen voor enige vorm van detailhandelsverkoop. De gemeente acht het ongewenst en in strijd met het detailhandelsbeleid dat op een [bestemming] [aanduiding] wordt toegestaan. Ook is in de e-mail van 12 april 2016 meegedeeld dat de gemeente bereid is tot overleg over een alternatieve invulling van het pand.
5. Op 21 juli 2016 heeft verweerder besloten het ontwerpbestemmingsplan 1e herziening bestemmingsplan “[bestemmingsplan]” ter inzage te leggen. In die herziening is de fout in het bestemmingsplan “[bestemmingsplan]” hersteld. Het herziene bestemmingsplan is inmiddels onherroepelijk vastgesteld. Zie hiervoor de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:417.
6. Tussen eiseres en verweerder is gecorrespondeerd over de privaat- en publiekrechtelijke mogelijkheden en belemmeringen voor het realiseren van een supermarkt op het perceel. Op 16 juni 2016, 8 juli 2016 en 5 september 2016 hebben tussen eiseres en verweerder gesprekken plaatsgevonden over onder meer de (stedenbouwkundige) ontwikkeling van het gebied.
In het gesprek van 16 juni 2016 heeft eiseres een eerste visie gepresenteerd voor het ontwikkelen van een parkachtig landschap in het gebied, met de realisatie van een supermarkt als één van de pijlers en startpunt. Tijdens het gesprek op 8 juli 2016 heeft de betrokken wethouder eiseres meegedeeld dat de gemeente binnen de mogelijkheden die zij heeft er alles aan doet om te voorkomen dat op het perceel een supermarkt wordt gerealiseerd. De wethouder heeft eiseres tegelijkertijd de mogelijkheid geboden een verkenning te doen naar een alternatief programma, in het bijzonder naar woningbouw.
Tijdens het gesprek van 5 september 2016 hebben eiseres en verweerder afgesproken dat eiseres vier maanden in de gelegenheid wordt gesteld om een onderzoek in te stellen naar alternatieve ontwikkelingsmogelijkheden op het perceel. Overeengekomen is dat het onderzoek in de periode van 1 oktober 2016 tot 31 januari 2017 kon plaatsvinden en dat  gedurende deze periode eiseres geen gebruik zou maken van de omgevingsvergunning voor realisering van een supermarkt op het perceel. Ook is afgesproken dat verweerder gedurende die periode geen gebruik zou maken van zijn bevoegdheid om de omgevingsvergunning in te trekken. Deze afspraken zijn in een brief van verweerder van 15 september 2016 opgenomen. Daarin is door verweerder benadrukt dat de gemeente vasthoudt aan het verbod voor de detailhandelsverkoop en geen afstand doet van het kettingbeding. Ter zitting heeft eiseres bevestigd de inhoud van deze brief te onderschrijven.
7. Op 4 oktober 2016 heeft [notaris 2] aan verweerder meegedeeld dat de notaris doende was de veiling op te starten van het pand op het perceel. Verweerder heeft de gemeenteraad bij brief van 13 oktober 2016 geïnformeerd over de voorgenomen executoriale verkoop (veiling) op verzoek van de hypotheekhouder.
8. Uit de veilingvoorwaarden van 25 oktober 2016 blijkt dat een verzoek van verweerder om het kettingbeding aan de koper op te leggen niet door de notaris is gehonoreerd.
9. De gemeenteraad heeft bij besluit van 21 november 2016 een voorbereidingsbesluit over het perceel genomen.
10. Eiseres heeft het perceel bij de executieveiling gekocht. Bij brief van
24 november 2016 heeft eiseres verweerder, onder verwijzing naar de veilingvoorwaarden, meegedeeld dat het kettingbeding zou komen te vervallen en dat dat betekent dat op grond van de omgevingsvergunning kan worden gestart met de bouw van de winkelruimte. Daarbij heeft eiseres meegedeeld dat aan de brief van 15 september 2016 geen betekenis meer toekomt, dat per 1 december 2016 met de sloopwerkzaamheden zal worden gestart en aansluitend met de bouwwerkzaamheden.
11. Bij het primaire besluit heeft verweerder de omgevingsvergunning van 16 februari 2016 ingetrokken. Verweerder heeft eiseres niet gehoord om te voorkomen dat alsnog een begin zou worden gemaakt met de verbouwing van het pand op het perceel tot winkel.
12.1
Bij het bestreden besluit is verweerder afgeweken van het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van 14 februari 2017 en heeft verweerder het primaire besluit met een nadere onderbouwing en motivering in stand gelaten.
12.2
In dat advies staat dat het vooruitzicht op het spoedig komen te vervallen van het privaatrechtelijke kettingbeding naar de mening van de commissie geen omstandigheid is die een ondubbelzinnige en bevoegd door verweerder gedane toezegging kan doorkruisen. Immers, van verweerder had als professionele partij mogen worden verwacht dat hij zich bewust was van de gevolgen op het moment dat hij zich aan eiseres verbond door het maken van afspraken op het moment dat de 26-wekentermijn (als bedoeld in artikel 2.33 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in zicht kwam. Voorts had verweerder als professionele partij ermee rekening moeten houden dat de inspanningen van eiseres erop gericht waren het kettingbeding te laten vallen. Bovendien had ook eiseres zich geconformeerd aan de gemaakte afspraken en toegezegd dat zij niet zou beginnen met de bouw. Het komen te vervallen van het kettingbeding betekende dus niet dat, in afwijking van de afspraken, eiseres alsnog zou beginnen met de bouw. Aldus heeft verweerder door de omgevingsvergunning in te trekken gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Daarmee is sprake van onbehoorlijk bestuur, aldus de commissie. Indien er al een bevoegdheid tot intrekking zou zijn ontstaan, heeft verweerder ten onrechte nagelaten bij de voorbereiding van het intrekkingsbesluit de (financiële) belangen van eiseres te betrekken en eiseres te horen als bedoeld in artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
12.3
Verweerder heeft na het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften een nader onderzoek verricht naar de financiële belangen van eiseres en naar de stand van zaken rond het door eiseres toegezegde onderzoek naar alternatieve ontwikkelmogelijkheden voor het perceel. Mede op basis van door eiseres verstrekte gegevens heeft verweerder de financiële belangen van eiseres vastgesteld.
Verweerder heeft verwezen naar een in opdracht van de gemeente door Kolpa Woningmakelaars verrichte hertaxatie van 2 mei 2017 waaruit volgt dat de waarde van het perceel/pand conform de huidige bedrijvenbestemming met een functieaanduiding [aanduiding] in volumineuze en perifere goederen € 2.690.000,- is. Het verschil tussen de aankoopwaarde en de door Kolpa Woningmakelaars getaxeerde waarde is volgens verweerder alleszins redelijk en zeker niet disproportioneel. Omdat de gemeente van aanvang af duidelijk heeft gemaakt zich te zullen blijven verzetten tegen de komst van [aanduiding] op het perceel, heeft eiseres welbewust het risico genomen dat zij het pand niet kan leveren aan Hoogvliet, aan wie eiseres het perceel inmiddels heeft verkocht. Naar de mening van verweerder is er sprake van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het belang van eiseres. Verweerder heeft eiseres en de notaris vóór de aangekondigde veilingdatum op de hoogte gesteld van het intrekkingsbesluit.
Eiseres heeft erkend dat zij het onderzoek naar alternatieve ontwikkelmogelijkheden stop heeft gezet zodra zij op de hoogte was geraakt van de aanstaande executieveiling. Dat is kennelijk op 14 oktober 2016 gebeurd. Eiseres heeft de gemeente toen niet meteen geïnformeerd. Verweerder leidt hieruit af dat eiseres als eerste partij de in september 2016 gemaakte afspraken terzijde heeft geschoven en vanaf medio oktober 2016 vol heeft ingezet op de bouw van een supermarkt, waarvan zij wist dat de gemeente die koste wat kost wilde voorkomen. De gemeente kreeg in november 2016 van verschillende kanten berichten dat eiseres gesprekken voerde met supermarktketens.
Volgens verweerder bestaat er een zwaarwegend planologisch belang bij het weren van een supermarkt op het perceel. Het toestaan van reguliere [aanduiding] buiten de bestaande centra is onwenselijk omdat dit kan leiden tot uitholling van de bestaande centra. Het is noodzakelijk om de bestaande detailhandelsstructuur te waarborgen en een goed woon- en leefklimaat in stand te houden.
13. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door zijn toezegging aan eiseres niet na te komen. Eiseres is niet gestart met de bouw op basis van een toezegging van verweerder dat hij de omgevingsvergunning niet zou intrekken. Deze toezegging is gedaan toen eiseres, ondanks het privaatrechtelijk kettingbeding, wilde gaan starten met de bouw. Het kettingbeding was voor haar alleen een beletsel om onbezwaard te kunnen leveren, niet om te bouwen. Het vervallen van dat kettingbeding is volgens eiseres dan ook niet een zodanig gewijzigde omstandigheid dat verweerder niet meer was gebonden aan zijn toezegging. Ook is het niet zo dat eiseres als eerste de afspraken met verweerder schond. Zij heeft slechts het onderzoek naar alternatieven opgeschort en daarvan was verweerder ten tijde van het primaire besluit niet eens op de hoogte. Bovendien was een supermarkt onderdeel van de alternatieven die eiseres zou onderzoeken.
Verder betoogt eiseres dat verweerder bewust misbruik heeft gemaakt van zijn intrekkingsbevoegdheid. De opsomming van intrekkingsgronden is limitatief en het herstellen van een vergissing van de gemeente staat niet in deze opsomming. Doel en strekking van de intrekkingsbevoegdheid is volgens de memorie van toelichting het voorkomen van ‘slapende’ of ‘latente’ vergunningen. Eiseres wilde echter beginnen met bouwen en het niet bouwen valt haar niet te verwijten. Uit artikel 4.2, eerste lid, van de Wabo leidt eiseres af dat de wetgever niet bedoeld heeft bestuursorganen de bevoegdheid te geven tot intrekking van een omgevingsvergunning over te gaan wanneer het niet gebruik maken hiervan niet aan de vergunninghouder kan worden tegengeworpen. Verweerder heeft bovendien op 15 november 2016 al besloten de omgevingsvergunning in te trekken, terwijl hij toen nog niet wist of er een aanvang was gemaakt met de werkzaamheden.
De planologische visie van provincie en gemeente is niet gewijzigd ten opzichte van het moment van vergunningverlening. Ook daarin kan dus geen reden worden gevonden om de omgevingsvergunning in te trekken, aldus eiseres. Verder vindt eiseres dat verweerder haar financiële belangen onzorgvuldig heeft onderzocht. Eiseres is van mening dat het rapport van Kolpa Woningmakelaars zodanig onvolledig en onjuist is dat hieraan feitelijk geen enkele waarde kan worden gehecht. Onder verwijzing naar het RICS Red Book heeft eiseres aangevoerd dat het rapport onzorgvuldig en onkundig is opgesteld. Los van de vraag of eiseres een risico heeft genomen, heeft dit risico zich pas verwezenlijkt door de onrechtmatige intrekking, aldus eiseres.
Volgens eiseres laat het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften geen enkele ruimte om het primaire besluit te handhaven. De geconstateerde onrechtmatigheden lenen zich hier naar hun aard niet voor. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 4:8 van de Awb. Indien het horen voorafgaand aan het primaire besluit had plaatsgevonden, had eiseres misverstanden bij de gemeente kunnen wegnemen en had het intrekkingsbesluit waarschijnlijk voorkomen kunnen worden. Dat inmiddels een hoorzitting heeft plaatsgevonden, kan dat gebrek niet herstellen, aldus eiseres.
14. Op grond van artikel 3:3 van de Awb gebruikt het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.
Op grond van artikel 4:8 van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Awb wordt, indien de beslissing op het bezwaar afwijkt van het advies van de commissie, in de beslissing de reden voor die afwijking vermeld en wordt het advies met de beslissing meegezonden.
Op grond van artikel 2.33, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wabo, voor zover hier van belang, kan het bevoegd gezag de omgevingsvergunning geheel of gedeeltelijk intrekken, voor zover gedurende 26 weken geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning.
15. De rechtbank stelt vast dat eiseres in de periode van 26 weken na het verkrijgen van de omgevingsvergunning niet met de bouwwerkzaamheden is gestart. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd om de omgevingsvergunning in te trekken. De vraag is of verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
16. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling moeten bij de beslissing over intrekking van een omgevingsvergunning alle in aanmerking te nemen belangen worden betrokken en tegen elkaar worden afgewogen. Daartoe behoren naast de bescherming van planologische, stedenbouwkundige en welstandelijke inzichten, ook de (financiële) belangen van vergunninghouder. Daarbij mag in aanmerking worden genomen of het niet tijdig gebruik maken van de vergunning aan de vergunninghouder is toe te rekenen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1917.
17.1
Naar het oordeel van de rechtbank kon eiseres er niet meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat verweerder zijn toezegging uit de brief van 15 september 2016 nog zou nakomen toen duidelijk werd dat het kettingbeding zou komen te vervallen. Anders dan eiseres heeft aangevoerd, betreft dit wel degelijk een onvoorziene wijziging van omstandigheden. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat verweerder in september 2016, bij het maken van de afspraken, al rekening moest houden met het verval van dat kettingbeding. Het enkele feit dat het de wens van eiseres was dat dit zou gebeuren, is daarvoor onvoldoende. Verder blijkt uit het dossier dat het kettingbeding een relevante omstandigheid was bij het maken van de afspraken in september 2016. Verweerder heeft immers verwezen naar het kettingbeding in zijn brief van 15 september 2016. Ook eiseres heeft in haar brief van 24 november 2016 aangegeven dat zij geen gebruik kon maken van de omgevingsvergunning als gevolg van het niet willen meewerken door de gemeente aan doorhaling van het kettingbeding. Van strijd met het vertrouwensbeginsel was bij het bestreden besluit dan ook geen sprake. Gelet daarop behoeft de vraag of eiseres als eerste haar deel van de afspraken schond geen beantwoording. De beroepsgrond faalt.
17.2
Voor het oordeel dat het verbod van artikel 3:3 van de Awb is geschonden, ziet de rechtbank geen aanleiding. Verweerder heeft de intrekking van de omgevingsvergunning in overwegende mate gebaseerd op de planologische bezwaren die hij tegen het bouwplan heeft. Dit is een van de belangen die verweerder bij zijn belangenafweging kan betrekken. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt niet dat in de belangenafweging alleen - ten opzichte van het moment van de verlening van de omgevingsvergunning - gewijzigde planologische inzichten mogen worden betrokken. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank grote waarde mogen toekennen aan het belang om niet in strijd met het provinciale en gemeentelijke beleid een supermarkt op een [bestemming] te laten vestigen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:417.
Bij de belangenafweging speelt volgens de onder 16. genoemde rechtspraak ook een rol of het niet tijdig gebruik maken van de vergunning aan de vergunninghouder is toe te rekenen. Dat betekent niet dat, zoals eiseres betoogt, de omgevingsvergunning niet kan worden ingetrokken als de vergunninghouder niet kan worden verweten dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de vergunning. Dit kan ook niet uit artikel 4.2, eerste lid, van de Wabo worden afgeleid. Verweerder heeft geen doorslaggevende waarde hoeven hechten aan het al dan niet verwijtbaar zijn van het niet gebruiken van de omgevingsvergunning. Daarentegen heeft verweerder van groot belang mogen achten dat het eiseres al vanaf april 2016 duidelijk moet zijn geweest dat hij het niet gewenst achtte dat eiseres op het perceel een detailhandelsvestiging zou realiseren. Dat werd helemaal duidelijk toen de betrokken wethouder op 8 juli 2016  tegen eiseres zei dat de gemeente er alles aan zou doen om vestiging van een supermarkt ter plaatse tegen te gaan. Verweerder heeft in zijn belangenafweging verder de financiële belangen van eiseres betrokken. De stelling dat haar financiële belangen niet goed zijn ingeschat, heeft eiseres niet met verifieerbare stukken, en daarmee onvoldoende, onderbouwd.
18. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder de verleende omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen intrekken.
19. Zoals onder 12.3 is weergegeven, heeft verweerder de reden voor afwijking van het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften in het bestreden besluit vermeld. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan artikel 7:13, zevende lid, van de Awb.
20. Volgens rechtspraak van de Afdeling kan strijd met artikel 4:8 van de Awb bij het besluit op bezwaar worden hersteld. Zie de uitspraak van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1492. Eiseres heeft tijdens de hoorzitting van 1 februari 2017 haar standpunt uiteen kunnen zetten en eventuele misverstanden kunnen rechtzetten. Voor zover sprake was van strijd met artikel 4:8 van de Awb bij het primaire besluit, is dat daarmee bij het bestreden besluit hersteld.
21. Het beroep is ongegrond.
22. De rechtbank wijst het verzoek van eiseres om schadevergoeding af, omdat het bestreden besluit niet onrechtmatig is.
23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.X. Cozijn, voorzitter, en mr. D.R. van der Meer en mr. M.M. Meessen, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Sloots, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.
griffier						voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.