ECLI:NL:RBROT:2018:3994
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 18/421 en 18/1560
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2018 in de zaken tussen
[eiseres],
gemachtigde: mr. R. Timmers,
en
het college van burgmeester en wethouders van de gemeente Rotterdam
, verweerder,
gemachtigde: [persoon 1].
Procesverloop
Bij besluit van 2 mei 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een aanwijzing gegeven ten aanzien van de beschikbare buitenruimte (de aanwijzing).
Bij besluit van 11 december 2017 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en de aanwijzing gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld (ROT 18/421).
Bij besluit van 3 januari 2018 (het bestreden besluit II) heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd omdat niet is voldaan aan de gegeven aanwijzing (de last onder dwangsom).
Met toestemming van verweerder heeft eiseres tegen het bestreden besluit II rechtstreeks beroep ingesteld (ROT 18/1560).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2018. De zaken zijn gevoegd behandeld met een viertal andere zaken en voor het doen van uitspraak gesplitst.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [persoon 2] en
[persoon 3].
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [persoon 4] en [persoon 5].
Overwegingen
ROT 18/421 de aanwijzing
1.1.
Op 26 april 2012 heeft deze rechtbank uitspraak gedaan in een geschil tussen partijen over de gehanteerde norm voor de buitenspeelruimte, zie ECLI:NL:RBROT:2012:BW4163. De rechtbank is in die uitspraak van oordeel dat de aan eiseres gegeven aanwijzing op grond van de toen geldende regelgeving geen stand kon houden. Na deze uitspraak is de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (Regeling kwaliteit) geldend tot 1 januari 2018 en het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzaalwerk (Besluit kwaliteit) geldend per 1 januari 2018 in werking getreden.
1.2.
Op 17 november 2016 heeft de GGD een jaarlijks onderzoek verricht bij kindercentrum de [onderneming 1]. Dit kindercentrum staat in het Landelijk Register Kinderopvang en peuterspeelzalen (LRKP) geregistreerd op Bethlehemstraat 27a met 72 kindplaatsen. Op 15 december 2016 heeft de GGD een jaarlijks onderzoek verricht bij kindercentrum de Dikkedeur [onderneming 2]. Dit kindercentrum staat in het LRKP geregistreerd op [onderneming 2] 207 met 64 kindplaatsen. Tijdens deze onderzoeken is gebleken dat vorengenoemde kindercentra gezamenlijk gebruik maken van (een deel van) de buitenspeelruimte. Volgens het inspectierapport is sprake van 348 m2 buitenruimte.
1.3.
De gezamenlijke buitenspeelruimte heeft volgens de eigen opgave van eiseres in 2008 een oppervlakte van 245,5 m2. Daarnaast beschikt de Dikkedeur [onderneming 2] over een dakterras op [onderneming 2] 207 van 77,75 m2 en een patio op [onderneming 2] 213 van 24,5 m2. De totale oppervlakte van de buitenspeelruimte(s) bedraagt daarmee volgens eigen opgave van eiseres 347,81 m2.
1.4.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid schrijft in zijn brief van 11 mei 2017 aan de Tweede Kamer (TK 2016-2017, 31 322, nr. 333) dat de regels omtrent de gedeelde buitenruimte onduidelijk zijn. In zijn brief van 16 juni 2017 (TK 2016-2017, 31 322, nr. 334) is vermeld  dat de eisen aan de buitenspeelruimte verduidelijkt moeten worden, en ook in het verslag van een op 21 juni 2017 gehouden algemeen overleg wordt daarover gesproken (TK 2016-2017, 31 322, nr. 337). In de brief van 8 maart 2018 (TK 2017-2018, 31 322, nr. 346) geeft de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan dat uit de overleggen met de sectorpartijen is gebleken dat de huidige regelgeving geen verduidelijking behoeft.
2. Bij het bestreden besluit I is de bij het primaire besluit gegeven aanwijzing  gehandhaafd. Verweerder heeft met verwijzing naar artikel 10, eerste lid, van de Regeling kwaliteit een aanwijzing gegeven omdat gebleken is dat de opvangvoorziening niet voldoet aan de voorschriften over het aantal vierkante meter buitenspeelruimte per in de kindercentra aanwezige kinderen in samenhang gelezen met het aantal kindplaatsen van de kindercentra samen. Volgens verweerder dient eiseres het aantal kindplaatsen naar beneden bij te stellen zodat de kindercentra in het LRKP gezamenlijk voor maximaal 115 kindplaatsen staan geregistreerd. Eiseres kan ook de buitenspeelruimte uitbreiden met 60,25 vierkante meter tot de beschikbaarheid van 408 vierkante meter, door te laten weten wanneer en op welke wijze de uitbreiding van de buitenspeelruimte gaat plaatsvinden.
3. Eiseres voert als beroepsgrond aan dat geen sprake is van een overtreding. Verweerder rekent volgens eiseres ten onrechte niet met de feitelijk aanwezige kinderen, maar met het maximaal aantal geregistreerde kindplaatsen. Met “per in het kindercentrum aanwezig kind” wordt in de regelgeving bedoeld “in het kindercentrum aanwezige kinderen,
niet noodzakelijkerwijs buitenspelend
”. Dit volgt volgens eiseres ook uit de uitspraak van deze rechtbank van 26 april 2012.
Eiseres voert verder aan dat per afzonderlijk kindercentrum dient te worden beoordeeld of aan artikel 10 van de Regeling kwaliteit is voldaan. De wettelijke grondslag voor het optellen van de geregistreerde kindplaatsen van meerdere centra ontbreekt. Uit de brief van 8 maart 2018 van de Staatssecretaris volgt dat uit de overleggen met de sectorpartijen is gebleken dat de huidige regelgeving geen verduidelijking behoeft. De huidige regelgeving voorziet volgens eiseres al in het gedeeld gebruik van de buitenruimte met roosterafspraken tussen gebruikers, dit is ook zo op de ledenvergadering van de Brancheorganisatie kinderopvang teruggekoppeld. Verweerder is in 2015 akkoord gegaan met de verlaging van het aantal kindplaatsen voor het kindercentrum Dikkedeur [onderneming 2]. Als de buitenspeelruimte niet aan de norm voldeed had toen reeds een andere registratie moeten plaatsvinden, aldus eiseres.
3.1.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de tot 1 januari 2018 geldende Regeling kwaliteit dient per in het kindercentrum aanwezig kind de oppervlakte ten minste 3m2 buitenspeelruimte te bedragen.
Op grond van artikel 10, derde lid, van het per 1 januari 2018 geldende Besluit kwaliteit dient een kindercentrum over ten minste 3m2 vaste buitenspeelruimte te beschikken per in het kindercentrum aanwezig kind.
Op grond van artikel 1, eerste lid, van het Besluit registers kinderopvang, buitenlandse kinderopvang en peuterspeelzaalwerk (Besluit registers), thans het Besluit landelijk register kinderopvang, register buitenlandse kinderopvang en personenregister kinderopvang is het aantal kindplaatsen: het maximum aantal kinderen dat gelijktijdig in een kinderopvangvoorziening kan worden opgevangen.
3.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat het begrip ‘aanwezige kinderen’ in de Regeling kwaliteit en het Besluit kwaliteit exact hetzelfde betekent als ‘gelijktijdig opvangen’ in het Besluit registers. Op basis van het aantal geregistreerde kindplaatsen (136) kunnen op elk moment meer dan 115 kinderen aanwezig zijn of gelijktijdig worden opgevangen bij kindercentra de [onderneming 1] en [onderneming 2] tezamen. Ter zitting heeft eiseres zelf toegelicht dat het Besluit registers zonder de branchepartijen tot stand is gekomen en dat dit een verklaring is waarom daarin andere (afwijkende) begrippen worden gebruikt dan in de Wet kinderopvang (Wko) en overige regelgeving.
Indien twee kinderdagverblijven dezelfde aangrenzende buitenspeelruimte delen, zoals hier het geval is, wordt naar het oordeel van de rechtbank aan het vereiste van de Regeling kwaliteit voldaan indien ook bij een volledige bezetting voor alle, in beide kindercentra aanwezige, kinderen is voorzien in 3m2 buitenspeelruimte per kind. Terecht heeft verweerder dan ook het aantal geregistreerde kindplaatsen van beide kinderdagcentra bij elkaar opgeteld om te bezien of aan het m2-vereiste wordt voldaan.
De rechtbank merkt daarbij op dat bij de opgave van het aantal vierkante meters ook sprake is van een patio op [onderneming 2] 213 van 24,5 m2, die in het vervolg van het dossier niet meer wordt genoemd.
De uitspraak van deze rechtbank van 2012 kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet baten omdat er na die uitspraak en in de onderhavige procedures ten tijde van belang sprake is van gewijzigde regelgeving.
Verweerder heeft toegelicht dat met de inwerkingtreding van de Wko in 2005 kinderdagverblijf de [onderneming 1] met 150 kindplaatsen in het gemeentelijk register is opgenomen. Onweersproken heeft verweerder gesteld dat voordat de Wko in werking trad er andere eisen voor de buitenspeelruimte golden. In 2007 heeft de GGD alle houders van kinderdagverblijven geïnformeerd over het Rotterdamse beleid om een te kleine buitenspeelruimte niet te gedogen. In zijn brief van 3 oktober 2007 verzocht de GGD eiseres om binnen een jaar aan de vereisten ten aanzien van de buitenspeelruimte te voldoen. Na de uitspraak van deze rechtbank in 2012 is de regelgeving aangepast en is het daar geconstateerde gebrek in de grondslag voor het optreden door verweerder gerepareerd.
Over de in 2015 doorgevoerde wijziging van het aantal kindplaatsen bij kinderdagverblijf de [onderneming 2] heeft verweerder zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat een verzoek om verlaging van het aantal kindplaatsen zonder voorafgaand onderzoek wordt doorgevoerd als er geen sprake is van contra-indicaties.  Omdat bij de kindercentra van eiseres op het moment van het verzoek geen handhavingstraject liep, is het aantal kindplaatsen in het LRKP daarom zonder nader onderzoek gewijzigd van 93 naar 64.
De wetgever heeft naar het oordeel van de rechtbank het gebruik van de buitenspeelruimte niet afhankelijk willen stellen van het bestaan van interne regels of planning van kinderopvanginstellingen, zie ook de uitspraken van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2013:9313) en de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2014:3787) omdat, kort gezegd, roosters te beperkend zijn.
In de onder 1.4. genoemde kamerbrieven wordt als uitgangspunt onderschreven dat bij de Wko de buitenspeelruimte gedurende de gehele opvang beschikbaar en toegankelijk dient te zijn voor de in het kindercentrum aanwezige kinderen. Dit kan onduidelijkheid opleveren indien een kindercentrum de buitenspeelruimte deelt met een andere instantie, bijvoorbeeld met een sportvereniging of school. De onder 1.4. genoemde verzamelbrief van 8 maart 2018 geeft aan dat de sectorpartijen de huidige eisen aan de buitenspeelruimte niet onduidelijk vinden. De rechtbank stelt vast dat in het geval van eiseres geen sprake is van gedeeld gebruik van de buitenspeelruimte met een andere instantie omdat uit de gegeven voorbeelden blijkt dat met een andere instantie gedoeld wordt op een instantie die niet onder de Wko valt.
3.3.
De beroepsgrond slaagt niet.
4. 	Eiseres voert als beroepsgrond aan dat er bij verweerder ten onrechte geen scheiding is tussen de te onderscheiden taken registratie, toezicht en handhaving. Er is volgens eiseres sprake van een ongewenste verwevenheid tussen de drie taakgebieden. De administratieve registeropvattingen laat verweerder volgens eiseres ten onrechte zwaarder wegen dan de kwaliteit van opvang en welzijn van de kinderen. Dit leidt volgens eiseres onvermijdelijk tot onbehoorlijk bestuur.
4.1.
Verweerder heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er waarborgen zijn voor de onafhankelijke positie van toezicht enerzijds en registratie en handhaving anderzijds. Registratie en handhaving wordt binnen de afdeling Toezicht en Handhaving uitgevoerd door een apart subteam met functionarissen die uitsluitend met deze taken zijn belast. De directie Jeugd en Onderwijs neemt in mandaat de besluiten over handhaving.
Het hoofd Toezicht en Handhaving neemt in mandaat de besluiten over registratie. Verweerder heeft voor de Wko-toezichttaak de GGD aangewezen. De gemeente geeft opdracht aan de GGD tot het uitvoeren van de inspecties. Omdat het volgens verweerder beleidsmatig gezien wenselijk is toezicht, handhaving en klachtafhandeling op het gebied van kinderopvang goed op elkaar aan te laten sluiten, is er door middel van mandaat voor gekozen deze taken onder de verantwoordelijkheid van één directie (Jeugd en Onderwijs) te brengen.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat niet valt in te zien dat de taakverdeling binnen de gemeentelijke organisatie onvermijdelijk tot onbehoorlijk bestuur leidt. Ook de stelling van eiseres dat verweerder de kwaliteit van de opvang en het welzijn van de kinderen ondergeschikt maakt aan de administratie wordt door de rechtbank niet gevolgd. De
beroepsgrond slaagt niet.
5. De bij het bestreden besluit I gehandhaafde aanwijzing is naar het oordeel van de rechtbank rechtens houdbaar. Daarbij merkt de rechtbank op dat het aan eiseres is om te bezien op welke wijze zij uitvoering wenst te geven aan die aanwijzing. Het beroep is ongegrond.
ROT 18/1560 de last onder dwangsom
6. Bij bestreden besluit II heeft verweerder eiseres gelast om binnen de tijdseenheid van vier weken te zorgen dat aan het wettelijk voorgeschreven aantal vierkante meters buitenspeelruimte per aanwezig kind is voldaan voor de kinderdagverblijven de [onderneming 2] en de [onderneming 1].
6.1.
In de procedure 18/1724 heeft verweerder laten weten dat alsnog registratie van kinderdagopvang op de locatie [onderneming 3] zal plaatsvinden met 16 plekken.
7. 	Eiseres voert als beroepsgrond aan dat er geen aanleiding is handhavend op te treden en doet een beroep op bijzondere omstandigheden.
7.1.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat eiseres het vereiste van de beschikbare m2 buitenruimte overtreedt, zodat verweerder na een aanwijzing bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen onredelijk gebruik van zijn bevoegdheid gemaakt omdat legalisatie niet tot de mogelijkheden behoort en van andere bijzondere omstandigheden die verweerder noopten van handhaving af te zien niet is gebleken.
7.2.
De beroepsgrond faalt.
8. Bestreden besluit II is rechtens houdbaar. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. M.C. Snel-van den Hout, leden,
in aanwezigheid van mr. A.L.M. van der Meer-van ‘t Laar, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak de Raad van State.