ECLI:NL:RBZWB:2017:7685
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 17/7190 WET VV en BRE 17/7195 WET
uitspraak van 24 november 2017 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoeker] , te [woonplaats verzoeker] , verzoeker,
gemachtigde: mr. C.G. Matze,
en
de burgemeester van de gemeente Breda, verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam belanghebbende]
te [vestigingsplaats belanghebbende] .
Procesverloop
Verzoeker heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 9 oktober 2017 van de burgemeester (bestreden besluit) inzake de sluiting van zijn horeca-inrichting ‘Corner Club’ aan de Abdijstraat 45 te Breda voor de periode van een jaar. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 14 november 2017. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. C.T.M. van Slingerland en S.C.M. Wulms.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoeker exploiteert een eetcafé ‘Corner Club’ in het pand Abdijstraat 45 te Breda. Op 30 maart 2017 is de politie het café in het kader van een integrale actie binnengetreden. Bij de doorzoeking zijn aan verdovende middelen onder meer 4,6 gram cocaïne (verpakt in 9 wikkels) in beslag genomen, aangetroffen bij een man ( [naam bezoeker] ) zittend op een stoel op het terras onder de luifel. Lopende de actie heeft de politie de burgemeester geïnformeerd over de bevindingen ter plaatse. De burgemeester heeft de lokaliteit op 30 maart 2017 met onmiddellijke ingang voor de duur van een jaar gesloten.
Bij besluit van 5 april 2017 (primair besluit) heeft de burgemeester aan verzoeker meegedeeld dat op 30 maart 2017 krachtens artikel 13b van de Opiumwet spoedeisende bestuursdwang is toegepast, en dat de kosten voor uitvoering van de toegepaste bestuursdwang op verzoeker zullen worden verhaald.
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Een hangende bezwaar ingediend verzoek om voorlopige voorziening (zaaknummer BRE 17/3035 WET VV) is bij uitspraak van 24 mei 2017 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank toegewezen, waarbij het primair besluit is geschorst tot zes weken na de bekendmaking van het besluit op bezwaar.
Vervolgens heeft de burgemeester het bezwaar van verzoeker bij het bestreden besluit ongegrond verklaard, waarbij hij het primaire besluit in stand heeft gelaten.
2. Verzoeker heeft, samengevat, aangevoerd dat de burgemeester niet bevoegd was om het café te sluiten. Hij wijst erop dat zowel hij als zijn medewerkers niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van de verdovende middelen. Verzoeker benadrukt dat hij absoluut geen enkele vorm van drugs in zijn horecagelegenheid toestaat. Onder verwijzing naar een uitspraak van deze rechtbank van 23 januari 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:418) stelt verzoeker dat de aangetroffen hoeveelheid harddrugs zo gering is, dat niet vaststaat dat deze bestemd was voor handel. Hij stelt dat de bij [naam bezoeker] aangetroffen drugs voor eigen gebruik waren en dat er geen enkele indicatie is dat vanuit het café drugs werden verkocht. Verzoeker stelt dat de burgemeester er niet in is geslaagd om zulks in het bestreden besluit aannemelijk te maken. Verzoeker meent het tegendeel wel aannemelijk te hebben gemaakt.
Verzoeker wijst erop dat het bestreden besluit ertoe leidt dat Corner Club op 20 november 2017 zijn deuren zal moeten sluiten. Hij heeft de voorzieningenrechter daarom verzocht het bestreden besluit in ieder geval te schorsen.
3. De voorzieningenrechter  is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
4. Ingevolge artikel 2 van de Opiumwet – voor zover relevant – is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I:
[…];
te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
aanwezig te hebben;
[…].
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Op grond van artikel 5:31, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, van de Awb is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 5:31, tweede lid, van de Awb kan, indien de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
5. De burgemeester voert ten aanzien van de aan hem toegekende bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet een beleid dat is neergelegd in de ‘Beleidsregel handhaving bij overtredingen Opiumwet vanuit niet gedoogde verkooppunten (niet zijnde woningen)’ (de Beleidsregel).
In de Beleidsregel en de daarin opgenomen handhavingsmatrix wordt onderscheid gemaakt naar harddrugs (lijst I) en softdrugs (lijst II). Reden daarvoor is dat van harddrugs algemeen bekend is dat het gebruik van en de handel in harddrugs leidt tot een ernstige verstoring van de openbare orde en veiligheid en een grote impact heeft op de directe omgeving van een pand waar harddrugs gebruikt worden en/of de handel in harddrugs plaatsvindt. De handel in harddrugs vindt meestal plaats in een harder en crimineler milieu dan de handel in softdrugs en ook de gezondheidsrisico’s voor de gebruikers zijn groot. Daarbij is in aanmerking genomen dat het ook niet voor niets is dat de wetgever ook in de Opiumwet onderscheid maakt naar hard- (lijst I) en softdrugs (lijst II).
Voor overtredingen van lijst I worden langere sluitingstermijnen gehanteerd. Deze langere sluitingstermijnen worden volgens de Beleidsregel noodzakelijk geacht om een einde te maken aan de overtreding in of vanuit het pand, danwel om herhaling daarvan in of vanuit het pand te voorkomen. Zoals al aangegeven vindt de handel in harddrugs meestal plaats in een harder en crimineler milieu en wordt een langere sluitingstermijn noodzakelijk geacht om de situatie te normaliseren.
In de Beleidsregel is verder overwogen dat het voor handhaving niet nodig is dat daadwerkelijk drugshandel of drugsverkoop in de inrichting wordt geconstateerd. Ingevolge vaste jurisprudentie is de aanwezigheid in een inrichting van een handelshoeveelheid drugs (zowel soft- als harddrugs) al voldoende om de burgemeester op grond van artikel 13b Opiumwet bevoegd te maken een inrichting te sluiten. Uit het woord “daartoe” in artikel 13b, eerste lid, Opiumwet, volgt dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid ten behoeve van de verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft voor de burgemeester tot sluiting van een inrichting. Bij het bepalen wanneer sprake is van een handelshoeveelheid wordt aangesloten bij de justitiële gedoogregels. De toegestane (gedoogde) gebruikershoeveelheden daarbij zijn voor harddrugs 0,5 gram […].
Onder 3.1 van de Beleidsregel is bepaald dat, indien sprake is van een overtreding van artikel 2 juncto 13b van de Opiumwet in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, danwel niet voor het publiek toegankelijk lokaal, of daarbij behorende erven, bij een eerste constatering een sluiting voor de periode van een jaar volgt.
6. De vondst van de harddrugs bij [naam bezoeker] en de vastgestelde hoeveelheid worden door verzoeker niet betwist. In geschil is of de burgemeester onder de gegeven omstandigheden tot sluiting van het café mocht overgaan.
Zoals ook in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 mei 2017 is overwogen, hanteert de rechtbank sinds haar uitspraak van 23 januari 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:418) ten aanzien van de bevoegdheid van de burgemeester de volgende lijn. Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien uit de feiten volgt dat aannemelijk is dat in woningen of lokalen drugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel dat de drugs daartoe aanwezig zijn. Dat een hoeveelheid drugs in een woning of een lokaal wordt aangetroffen, kan op zichzelf al een voldoende indicatie zijn dat deze voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn en dat derhalve artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet van toepassing is, indien de hoeveelheid zodanig groot is dat vrijwel is uitgesloten dat de drugs voor eigen gebruik zijn bestemd. In een dergelijk geval zal de burgemeester in beginsel geen nadere feiten en omstandigheden hoeven aannemelijk te maken die er ook op wijzen dat de drugs ‘daartoe aanwezig’ zijn. In geval van hoeveelheden aangetroffen drugs van niet meer dan een beperkt aantal voor de belanghebbende gebruiker gebruikelijke doses ligt het op de weg van de burgemeester om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie ondersteunen dat de aangetroffen drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Pas dan is er sprake van een bevoegdheid voor de burgemeester tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.
Vast staat dat de harddrugs zijn aangetroffen bij [naam bezoeker] , die op dat moment op het terras van het café zat. De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 24 mei 2017 geoordeeld dat er twijfel bestaat of de burgemeester in dit geval bevoegd was om een last onder bestuursdwang op te leggen en heeft in dat verband overwogen dat de aangetroffen hoeveelheid cocaïne  (4,6 gram) niet dusdanig groot is dat daaruit (automatisch) volgt dat aannemelijk is dat de drugs bestemd waren voor de verkoop, aflevering of verstrekking als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. De voorzieningenrechter dient thans dus te beoordelen of verweerder in het bestreden besluit wel aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetroffen harddrugs aanwezig waren ten behoeve verkoop, aflevering of verstrekking als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet.
De burgemeester heeft in het bestreden besluit gerefereerd aan de verklaring die [naam bezoeker] tijdens de zitting op 11 mei 2017 ten overstaan van de voorzieningenrechter onder ede heeft verklaard, dat de drugs bestemd waren voor een feestje bij hem thuis en dat deze bestemd waren voor hem en zijn vrienden. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat uit die verklaring blijkt dat de drugs niet bestemd waren voor eigen gebruik, maar voor verstrekking aan anderen. Hij meent dat daarmee aan de criteria van artikel 13b van de Opiumwet is voldaan.
De voorzieningenrechter volgt de burgemeester daarin niet. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de in artikel 13b van de Opiumwet opgenomen sluitingsbevoegdheid een mogelijkheid tot het toepassen van bestuursdwang betreft en dat dit een reparatoire sanctie is, die verbonden is aan het lokaal waar de drugs zijn aangetroffen. Doel van een dergelijke sanctie kan bijvoorbeeld zijn om de ‘loop’ naar het lokaal eruit te halen. De voorzieningenrechter stelt vast dat ook het beleid van de burgemeester, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde passages, ziet op overtredingen in of vanuit het pand/lokaal. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet er dus een verband bestaan tussen de overtreding, namelijk de vermeende handel (of het ‘daartoe aanwezig zijn’), en het lokaal.
De nadere motivering in het bestreden besluit is uitsluitend gebaseerd op de verklaring van [naam bezoeker] . Uit die verklaring kan weliswaar worden afgeleid dat de drugs niet uitsluitend voor eigen gebruik bestemd waren, maar tevens voor verstrekking aan anderen. Evenwel had [naam bezoeker] kennelijk niet de bedoeling om de drugs in of vanuit het café te verstrekken, maar in zijn eigen woning. Enig verband tussen de overtreding en het lokaal lijkt dus in dit geval niet te bestaan, althans, is door de burgemeester in het bestreden besluit niet aannemelijk gemaakt, noch blijkt zulks anderszins uit de gedingstukken. Aldus valt niet in te zien welk reparatoir doel het toepassen van bestuursdwang – sluiting van het café – in dit geval zou dienen en zou het toepassen van bestuursdwang zelfs een louter punitief karakter hebben.
De verwijzing in het bestreden besluit naar de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 maart 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:1714) kan de voorzieningenrechter niet volgen, aangezien in die uitspraak een grotere hoeveelheid drugs is aangetroffen in combinatie met bijkomende omstandigheden (6,5 gram harddrugs, 111,2 gram versnijdingsmiddel, 7 gram hennep en 3,6 gram buitenweed) en – meest relevant – het in die zaak kennelijk de bedoeling was van de overtreder om de drugs te verstrekken in de woning waar deze ook aangetroffen zijn. De situatie in die uitspraak is dus naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te vergelijken met de onderhavige.
Verzoeker heeft in beroep terecht erop gewezen dat het dossier overigens geen enkele indicatie bevat dat in of vanuit het café (hard)drugs zijn verkocht, afgeleverd of verstrekt of daartoe aanwezig waren.
Op basis van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester onder de gegeven omstandigheden niet bevoegd was om tot sluiting van het café over te gaan. Op basis van de in het bestreden besluit gegeven motivering is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat de op 30 maart 2017 aangetroffen hoeveelheid harddrugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking in of vanuit het lokaal of bij het lokaal behorende erven dan wel dat deze daartoe aanwezig waren.
7. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat dat het primaire besluit wordt herroepen.
Met de herroeping van het primaire besluit zal de zaak finaal worden afgedaan. Dat betekent dat er geen aanleiding is om een voorlopige voorziening te treffen.
8. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, bepaalt de voorzieningenrechter dat de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.
De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,= (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,= en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 336,= aan verzoeker te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.485,=.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017. De voorzieningenrechter is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.
griffier
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.