ECLI:NL:GHARL:2018:5696
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.191.890
(zaaknummer rechtbank Gelderland, kantonrechter Zutphen: 4149274)
arrest van 19 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat [NAAM]. A.A. Westers,
tegen:
[geïntimeerde] ,
ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep wonende te [plaatsnaam] , thans wonende in [het buitenland] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.J. van den Berg.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 juli 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
-
Het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 14 november 2017 met daaraan gehecht de akte overlegging producties zijdens [geïntimeerde] ,
(voordat het getuigenverhoor is gesloten heeft het hof op verzoek van [geïntimeerde] geprobeerd om met een videoverbinding de heer [geïntimeerde] in bijzijn van de advocaten te horen, maar na twee mislukte pogingen om een betrouwbare verbinding tot stand te brengen is daarvan afgezien - vervolgens hebben partijen afgezien van voortzetting van de getuigenverhoren)
- Akte uitlating na enquête van 15 mei 2018 zijdens [appellante] ;
- Akte uitlating na enquête van 15 mei 2018 zijdens [geïntimeerde] .
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1
Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat hij de (in 2007 aan [appellante] verleende) opdracht tot dienstverlening tussen hem en [appellante] heeft ingetrokken. In het kader van deze bewijslevering heeft [geïntimeerde] [persoon A] als getuige laten horen en heeft [geïntimeerde] een verklaring van [persoon B] (hierna: [persoon B] ) in het geding gebracht, evenals een verklaring van hemzelf en zijn echtgenote. [appellante] heeft haar directeur [persoon C] in contra-enquête doen horen.
de getuigenverklaringen
2.2
De makelaar [persoon A] , die in 2009 van [geïntimeerde] opdracht kreeg om bij verkoop van de woning te bemiddelen, heeft tijdens het getuigenverhoor d.d. 14 november 2017 over die opdracht voor zover van belang als volgt verklaard:
“We hebben elkaar gesproken op 5 oktober 2009, om 10.30 uur. In dat gesprek kwam naar voren dat [geïntimeerde] zijn woning eerder in de verkoop heeft gehad bij de heer [appellante] . Ik heb gevraagd of [geïntimeerde] nog andere verplichtingen had richting deze makelaar en [geïntimeerde] heeft gezegd dat dat niet het geval was.
(…)
[appellante] is geen NVM-lid, dus ik heb voorafgaande aan de uitvoering van de opdracht geen contact gehad met [appellante] .
Ik had de woning niet eerder te koop zien staan.
(...)
[geïntimeerde] heeft mij niet verteld hoe hij de opdracht met [appellante] heeft beëindigd. (…) [geïntimeerde] is een man van de wereld. Ik had er vertrouwen in dat hij dit soort dingen kon regelen. (…) Ik kan mij niet goed herinneren of de opdracht met [appellante] daadwerkelijk was beëindigd volgens [geïntimeerde] . De heer en mevrouw [geïntimeerde] wekten de indruk dat het was geannuleerd, maar dit kan ik mij niet goed herinneren, want het is al 8 jaar geleden.”
2.3
[persoon B] heeft per brief van 20 augustus 2015 het volgende verklaard over de gang van zaken rondom het intrekken van de opdracht tussen [geïntimeerde] en [appellante] :
“Toen jullie in België geen huis naar jullie zin vonden, besloten jullie toch maar in [plaatsnaam] te blijven en hebben jullie [appellante] afgebeld.”
2.4
[geïntimeerde] heeft een schriftelijke verklaring van hemzelf en zijn echtgenote overgelegd waarin staat dat de opdracht aan [appellante] zou worden ontbonden indien zij in België geen passende woning zouden kunnen vinden, dat zij na circa 8 maanden de overeenkomst met [appellante] telefonisch hebben opgezegd met mededeling dat zij in België geen woning hadden kunnen vinden en dat zij nadien geen contact meer hebben gehad met [appellante] .
2.5
[persoon C] heeft verklaard dat [geïntimeerde] destijds geen haast had met de verkoop en zijn woning pas kwijt wilde zijn nadat hij een andere woning zou hebben aangeschaft. Over de door [geïntimeerde] gestelde beëindiging van de opdracht heeft hij verklaard:
“Ik heb in de loop van de uitvoering van de opdracht niets van de heer en mevrouw [geïntimeerde] gehoord over het intrekken of annuleren van de opdracht. Ik heb geen bericht gehad.”
evaluatie van de bewijsmiddelen
2.6
Allereerst merkt het hof op dat de getuigen [persoon A] en [appellante] hun verklaringen onder ede en ter zitting hebben afgelegd, waar de advocaten van partijen en de rechter hun vragen hebben gesteld. Dit maakt dat naar het oordeel van het hof aan hun verklaringen meer waarde moet worden toegekend dan aan de schriftelijke verklaringen van het echtpaar [geïntimeerde] en [persoon B] .
Voor zover [persoon A] over de beëindiging van de opdracht aan [appellante] heeft verklaard, spreekt hij uitsluitend over wat hij van het echtpaar [geïntimeerde] heeft gehoord. Daaruit kan weliswaar worden opgemaakt dat [geïntimeerde] in 2009 meende dat de opdracht met [appellante] was beëindigd, maar details over de wijze waarop [geïntimeerde] de opdracht zou hebben beëindigd, ontbreken in de verklaring van [persoon A] , wat afbreuk doet aan de waarde die de verklaring heeft voor het bewijs.
[persoon C] heeft ontkend dat de opdracht is beëindigd. Hij heeft verklaard geen telefoontje of ander bericht met die strekking te hebben gekregen.
Kennelijk is de verklaring van [persoon B] eveneens gebaseerd op wat zij van het echtpaar [geïntimeerde] heeft begrepen. Het hof moet er daarom vanuit gaan dat bewijs van de opzegging uiteindelijk uitsluitend zou berusten op wat [geïntimeerde] en zijn echtgenote hebben gezegd. Dit is een te smalle basis voor een bewezenverklaring, te meer omdat de verklaring van [persoon C] inhoudt dat [geïntimeerde] de opdracht niet heeft beëindigd, ook niet telefonisch. [geïntimeerde] heeft niet bewezen dat hij de opdracht heeft beëindigd.
2.7
Nu het bewijs niet is geleverd, is [geïntimeerde] , conform artikel 7 van de overeenkomst van opdracht, in beginsel gehouden is de volledige courtage aan [appellante] te betalen.
recapitulatie
2.7
In zijn verklaring heeft het echtpaar [geïntimeerde] melding gemaakt van een ontbindende voorwaarde, dat [geïntimeerde] in België een geschikte woning zou vinden. In [geïntimeerde] ’s conclusie van antwoord in eerste aanleg  zie § 2.2 en § 3.1 van die conclusie  staat wel dat het vinden van een woning in België ter sprake kwam, maar niet dat de opdracht al zou zijn beëindigd enkel indien dat niet zou lukken. Uit de conclusie van antwoord maakt het hof op dat de opdracht kon worden beëindigd of opgezegd indien [geïntimeerde] na een zoektocht in België zou besluiten om de opdracht in te trekken: zie hiervoor met name § 4 van die conclusie en § 5 van [geïntimeerde] ’s conclusie van dupliek. (Deze uitleg van de afspraken, volgens welke [geïntimeerde] zou moeten opzeggen om te voorkomen dat hij de volledige courtage aan [appellante] moest betalen, strookt overigens met de inhoud van de getuigenverklaring van [persoon C] .) In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zijn standpunt wat betreft het karakter van de afspraak over het vinden van een woning in België niet aangevuld of anderszins gewijzigd.
De schriftelijke verklaring van het echtpaar [geïntimeerde] is geen processtuk zodat van een behoorlijke aanvulling van het verweer, waarop [appellante] zou hebben kunnen reageren, geen sprake is, afgezien van het feit dat het verweer in strijd is met de inhoud van de getuigenverklaring van [persoon C] en, los daarvan, dat het uiterlijk bij memorie van antwoord had kunnen worden opgeworpen.
2.8
Het hof komt vervolgens, eveneens ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep, nog toe aan de beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] de gehele courtage verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft daartoe betoogd dat de omvang van de door [appellante] voor hem verrichte werkzaamheden niet in verhouding staat tot de hoogte van de door hem gevorderde courtage. [appellante] heeft betwist dat haar werkzaamheden gering zijn geweest en heeft aangevoerd dat zij meerdere (standaard)werkzaamheden heeft verricht, zoals het maken van foto’s binnen en buiten de woning, het maken van een verkoopbrochure, het plaatsen van de woning op de website, het verrichten van recherchewerk, het plaatsen van een (of meerdere) advertentie(s) in de krant Huis en Aanbod (landelijke huizenkrant), en het plaatsen van een advertentie op de website van Huis en Aanbod. Ook heeft [appellante] aangevoerd dat zij twee bezichtigingen heeft gedaan (zie bijvoorbeeld onder 3. en 19. van de memorie van grieven en het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 14 november 2017). [geïntimeerde] heeft het voorgaande weersproken met de stelling dat hij niet bekend is met deze werkzaamheden – [appellante] zou twee jaar lang geen contact met hem hebben gezocht – en heeft aangevoerd dat [appellante] niet méér heeft gedaan dan de vraagprijs van de woning schattenderwijs bepalen en eenmaal de woning met een geïnteresseerde bezichtigen. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij een verkoopbrochure heeft ontvangen, maar dat zou volgens hem pas vier maanden na de vermeende opzegging zijn geweest.
2.9
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is contractueel overeengekomen dat [geïntimeerde] gehouden is bij verkoop van de woning courtage te betalen ter hoogte van 1,5% (exclusief btw) van de overeengekomen koopsom tussen koper en verkoper. In artikel 7 van de overeenkomst zijn aan het ontstaan van die courtageaanspraak geen andere voorwaarden verbonden. Dat de verkoop het gevolg zou zijn van [appellante] werkzaamheden, valt niet uit deze bepaling af te leiden en is evenmin op andere wijze onderbouwd.
De woning van [geïntimeerde] is in juni 2010 met hulp van [persoon A] verkocht. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht met [appellante] voordien heeft beëindigd. Hoewel het voor de verschuldigdheid van de contractueel bedongen courtage niet van belang is, staat vast dat [appellante] in ieder geval enkele werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde] , waaronder het schattenderwijs bepalen van de vraagprijs, het tenminste eenmaal bezichtigen van de woning met een geïnteresseerde en het maken van een verkoopbrochure. Dat deze brochure, zoals [geïntimeerde] stelt, pas na enige tijd door [geïntimeerde] is ontvangen, is niet relevant, omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat hij met [appellante] was overeengekomen dat zij de brochure op kortere termijn zou maken, of dat er haast gemaakt moest worden met de verkoop (integendeel).
Gelet op het voorgaande is het hof, in het kader van voorgeschreven, terughoudende toepassing van artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), van oordeel dat [geïntimeerde] zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid niet voldoende heeft onderbouwd.
2.10
Het hof wijst de door [appellante] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 776,63 ambtshalve af. Het gaat hier om een vordering tot vergoeding van de incassokosten die vóór de wijziging d.d. 1 juli 2012 van artikel 6:96 BW zijn gemaakt. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat de gemaakte kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Bovendien is in de sommatiebrief van 31 mei 2010 (productie 4 bij dagvaarding) geen termijn van veertien dagen gegund aan [geïntimeerde] – consument – om tot betaling over te gaan, zoals beschreven in het oude artikel 6:96 lid 5 BW (thans artikel 6:96 lid 6). Daarom kan de vordering niet worden toegewezen.
3
De slotsom
3.1
De eerste grief slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 466,00 aan griffierecht en op € 600,00 voor salaris advocaat [NAAM]. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 718,00 aan griffierecht en op
€ 1.897,50 (2,5 punten x tarief I) voor salaris advocaat [NAAM].
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Zutphen van 10 februari 2016 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen
€ 8.032,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2010 tot aan de dag der dagvaarding;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 466,00 aan griffierecht en op € 600,00 voor salaris advocaat [NAAM]wat betreft het hoger beroep vastgesteld € 718,00 aan griffierecht en op € 1.897,50 voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, H.E. de Boer en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.