ECLI:NL:GHARL:2018:516
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.217.134/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland 312246)
beschikking van 18 januari 2018
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker, verder te noemen: de man,
advocaat: mr. S. Striekwold te Lent, gemeente Nijmegen,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster, verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E. Vels-Turan te Arnhem.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 mei 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 8 juni 2017;
- het verweerschrift met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM](kantoorgenoot van mr. [NAAM]) van 23 november
2017 met producties;
- een journaalbericht van mr.Vels-Turan van 27 november 2017 met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]30 november 2017 met productie.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft op 7 december 2017 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. Der vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat.
3
De feiten
3.1.
Partijen zijn op 7 juli 2014 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 2 mei 2017 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 15 september 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] (verder: [kind 1]), en
- [kind 2] (verder: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats],
gezamenlijk ook te noemen “de kinderen”, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3
De man betaalt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 313,81 per maand voor zijn dochter uit een eerdere relatie, [kind 3] (verder: [kind 3]).
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking van 2 mei 2017 is, voor zover thans van belang, beslist dat de man met ingang van 2 mei 2017 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw zal betalen € 156,- per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2.
De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen te vernietigen en voor zoveel mogelijk het verzoek van de vrouw af te wijzen, althans een zodanige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen als het hof juist acht, met ingang van de datum van de beschikking van het hof, althans met ingang van een dag die het hof juist acht.
4.3.
De vrouw voert verweer en zij verzoekt het hof bij beschikking -uitvoerbaar bij voorraad - de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel zijn verzoeken af te wijzen en alleen indien het hof tot vaststelling van een andere bijdrage ten behoeve van de kinderen overgaat deze wijziging te laten ingaan met ingang van de dag van deze beschikking, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Partijen hebben ter mondelinge behandeling bij het hof overeenstemming bereikt over de behoefte van de kinderen van € 375,- per kind per maand. Daarmee behoeft grief 1 geen verdere bespreking.
5.2
Het hof zal eerst grief 5 over de ingangsdatum bespreken. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.
In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.
5.3
Het hof hanteert evenals de rechtbank als ingangsdatum 2 mei 2017. Gebleken is dat partijen in de loop van 2016 uiteen zijn gegaan en dat de vrouw de kosten van de kinderen sinds die tijd heeft voldaan. Bij verzoekschrift van 22 november 2016 heeft zij verzocht om een bijdrage van de man in de kosten van de kinderen. De man stelt dat de bijdrage eerst dient te worden vastgesteld met datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Het hof ziet geen aanleiding om de ingangsdatum van de bijdrage op een later tijdstip in te laten gaan, nu de man onderhoudsplichtig is ten opzichte van de kinderen en hij na het uiteengaan van partijen geen bijdrage in de kosten van de kinderen heeft geleverd. Het hof acht de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum alleszins redelijk. Grief 5 faalt.
5.4
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI +
€ 905,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 905,- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.5
Het hof zal de draagkracht van de man beoordelen met ingang van 2 mei 2017 en gaat daarbij uit van de volgende gegevens.
De man, geboren op [geboortedatum] 1966, heeft de volgende inkomsten:
- een belastbaar jaarloon van € 30.864 blijkens de jaaropgaaf 2016;
- een belastbaar loon van € 2.000,- bruto per maand blijkens de salarisspecificaties van januari, maart en april 2017, te vermeerderen met vakantietoeslag en eventueel een bonus;
- een resultaat uit overige werkzaamheden van € 546,61 per jaar in 2016.
5.6
De man is alleenstaand en had in 2016 een belastbaar jaarloon van € 30.864,-. Voor het jaar 2017 zal het hof eveneens rekenen met dit jaarloon. De man heeft weliswaar gesteld dat zijn inkomen in 2017 aanzienlijk lager zal uitpakken in verband met een wijziging in het bonussysteem bij zijn werkgever, maar uit de door de man overgelegde loonstroken van de maanden juni tot en met oktober 2017 blijkt dit niet. Uitgaande van die loonstroken komt het hof bij extrapolatie op nagenoeg hetzelfde jaarloon. Aldus heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat zijn inkomsten uit dienstbetrekking in 2017 aanzienlijk lager liggen dan in 2016.
5.7
Naast zijn inkomen uit dienstbetrekking heeft de man in 2016 inkomsten gehad uit zijn onderneming [A]. Volgens de man is hij met deze onderneming in 2016 gestopt en staat hij enkel nog ingeschreven bij de Kamer van Koophandel ter afwikkeling van de belastingen. De vrouw heeft betwist dat de man in 2016 is gestopt met zijn onderneming. De onderneming staat nog ingeschreven, de website is nog in de lucht en de man staat met zijn telefoonnummer nog op de site. De vrouw stelt dat uitgegaan moet worden van een resultaat van € 4.029,-, zijnde het resultaat over 2015. Het resultaat van 2016 is onverklaarbaar laag, aldus de vrouw.
Het hof houdt rekening met inkomsten uit de onderneming van de man. Dat de man is gestopt met zijn onderneming heeft hij niet met stukken onderbouwd en is, na betwisting door de vrouw, niet vast komen te staan. Dat betekent dat het hof ervan uitgaat dat de onderneming nog bestaat en dat de man daaruit inkomsten kan genereren. Het hof zal, bij gebreke van andere gegevens, uitgaan van een resultaat van (afgerond) € 547,- per jaar, het resultaat dat de man in 2016 heeft behaald. Grief 2 slaagt deels.
5.8
Het hof stelt de draagkracht van de man aan de hand van de formule 70% [2.032 - (609,60 + € 905,-) = 517,40] vast op (afgerond) € 362,- per maand.
5.9
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1982, heeft sinds maart 2017 een Ziektewetuitkering van € 735,56 per maand blijkens de uitkeringsspecificaties van augustus tot en met en november 2017. Zij ontvangt € 60,- per maand aan kindgebonden budget. Zij komt niet in aanmerking voor de alleenstaande ouderkop omdat zij bij haar moeder woont en dus niet als alleenstaande wordt beschouwd. Nu de vrouw een inkomen onder bijstandsniveau heeft en zij niet in aanmerking komt voor de alleenstaande ouderkop, stelt het hof haar draagkracht vast op nihil. Grief 4 faalt.
5.10
De man is niet alleen onderhoudsplichtig voor de kinderen van partijen maar ook voor [kind 3], dochter uit een eerder huwelijk van de man. Tot op heden heeft de man in 2017 een bijdrage van € 313,81 per maand voldaan. De behoefte van [kind 3] bedraagt in 2017 € 528,- per maand. De behoefte van [kind 1] en [kind 2] bedraagt, zo zijn partijen overeengekomen, € 375,- per kind per maand. In grief 3 betoogt de man dat vanwege het verschil in behoefte de draagkracht van de man niet gelijkelijk over zijn kinderen dient te worden verdeeld, maar naar rato van de behoefte van zijn kinderen. De vrouw heeft dit bestreden.
Het hof constateert dat door de man geen inzicht is verschaft of, en zo ja in hoeverre, de moeder van [kind 3] kan bijdragen in haar behoefte. De draagkracht van de man is € 362,- per maand. Vast staat wel dat de vrouw geen draagkracht heeft. Indien de moeder van [kind 3] eveneens geen draagkracht heeft dan is duidelijk dat de draagkracht van de man ruimschoots tekort schiet om in de behoefte van de kinderen te voorzien. Indien de moeder van [kind 3] wel draagkracht heeft dan acht het hof het des te redelijker om de draagkracht van de man gelijkelijk over zijn drie kinderen te verdelen, omdat vaststaat dat de vrouw geen draagkracht heeft en alsdan meer zal kunnen worden bijgedragen in de behoefte van [kind 3] door beide ouders, terwijl dat ten opzichte van [kind 1] en [kind 2] zal blijven bij de bijdrage van de man. Al met al acht het hof het redelijk dat, in de omstandigheden van partijen waarbij onduidelijk is of de moeder van [kind 3] draagkracht heeft en het grote tekort aan draagkracht ten aanzien van de kinderen van partijen, de draagkracht van de man gelijkelijk over zijn drie kinderen wordt verdeeld.
5.11
Ten aanzien van de zorgkorting merkt het hof op dat de man thans de kinderen van partijen al geruime tijd niet heeft gezien. Partijen hebben verklaard dat er nog een procedure met betrekking tot de omgang loopt en dat de raad voor de kinderbescherming geadviseerd heeft om met begeleide omgang te starten. Het hof constateert dat, zelfs indien er weer reguliere omgang tussen de man en de kinderen zou zijn en er contact zou zijn van gemiddeld een dag per week hetgeen zou leiden tot een zorgkorting van 15%, dit tot gevolg zou hebben dat de man deze zorgkorting niet kan verzilveren nu het tekort van de man en de vrouw om in de behoefte van de kinderen te voorzien in dit geval meer dan twee keer zo groot zou zijn als de zorgkorting waar de man recht op zou hebben. Met een eventuele zorgkorting zou dan ook geen rekening worden gehouden. Het hof stelt de bijdrage van de man vast op (afgerond) € 121,- per kind per maand.
5.12
Aldus komt het hof tot een lagere bijdrage dan de rechtbank heeft bepaald. De vrouw heeft betoogd dat zij niet in staat is om hetgeen zij heeft ontvangen (deels) terug te betalen omdat zij hetgeen zij heeft ontvangen aan de kinderen heeft besteed. Zij heeft geen spaargeld. Het hof is van oordeel dat, gelet op de behoefte van de kinderen en het feit dat de vrouw een inkomen heeft onder bijstandsniveau, niet van de vrouw kan worden verlangd dat zij het teveel betaalde aan de man terugbetaalt. Aannemelijk is dat zij dat aan de kinderen heeft besteed en dat zij geen reserves heeft om de man terug te betalen. Het hof zal aldus bepalen.
5.13
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft grief 1 geen verdere bespreking, slaagt grief 2 deels en falen de overige grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
5.14
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft een berekening van de draagkracht van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 mei 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 2 mei 2017 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 121,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vrouw hetgeen zij van de man tot op heden te veel heeft ontvangen aan kinderalimentatie niet aan de man hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.H. Schulten, R. Feunekes en A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 18 januari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.