ECLI:NL:PHR:2018:612
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03472
Zitting: 12 juni 2018
Mr. J. Silvis
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 4 mei 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000”, veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf met aftrek.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S.J. van der Woude, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de bewezenverklaring door het hof dat verdachte op 20 oktober 2015 te Amsterdam “als vreemdeling heeft verbleven terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid van de Vreemdelingenwet” en tegen de kwalificatie als het strafbare feit als bedoeld in art. 197 Sr op de volgende gronden:
1. In de bewezenverklaring ontbreekt een essentieel bestanddeel van het ten laste gelegde strafbare feit, te weten de omstandigheid dat “hij wist of ernstige redenen had te vermoeden” dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd, en deze omstandigheid kan ook niet blijken uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen;
2. Het hof is er wel van uitgegaan dat verdachte na het uitvaardigen van het inreisverbod de Europese Unie nog niet had verlaten, maar heeft miskend dat daardoor het inreisverbod, zijnde het verbod om het grondgebied van de lidstaten van de EU binnen te komen en aldaar te verblijven, nog niet was ingegaan, althans het verweer van deze strekking heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans uit de bewijsmiddelen kan niet blijken dat het inreisverbod na de uitvaardiging in werking is getreden.
Ten aanzien van verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 20 oktober 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”
5. Het hof heeft ten aanzien van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 20 oktober 2015 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”
6. Het hof heeft het aldus bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als:
“als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”
7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een
proces-verbaal van aanhouding
met nummer PL1300-2015044408-57 van 22 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten:
Op 22 oktober 2015 hielden wij te Amsterdam als verdachte aan: [verdachte].
Hij was op 21 oktober 2015 om 19.55 uur aangehouden ter zake de Wet op de Identificatieplicht.
2. Een
proces-verbaal van aanhouding
met nummer PL1300-2015044408-83 van 23 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant:
Op 21 oktober 2015 was ik belast met het uitvoeren van een horecacontrole in [A] te Amsterdam. Daar werd aangetroffen [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats], die geen geldig identiteitsbewijs kon overleggen. Hierop is hij aangehouden op grond van de Wet op de Identificatieplicht.
3. Een
proces-verbaal van verhoor
met nummer PL1300-2015044408-55 van 22 oktober 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verdachte opgelegd op 22 oktober 2015:
Vraag verbalisanten: Hoe lang bent u al in Nederland?
Antwoord verdachte: 22 jaar.
4. Een
geschrift
te weten een kopie van een beschikking met nummer 9601-05-4007, genomen namens de Staatssecretaris van Justitie van 14 april 2000.
Dit geschrift houdt onder meer in:
Op 28 februari 2000 heeft de korpschef van politieregio Amsterdam-Amstelland een voorstel ingediend om de vreemdeling [verdachte] ongewenst te verklaren ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet.
(...)
BESLUIT
betrokkene ongewenst te verklaren ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet.
5. Een
geschrift
te weten een voorblad behorende bij de beschikking 9601-05-4007.
Dit geschrift houdt onder meer in:
Hierbij ontvangt u mijn beschikking.
Mijn beschikking houdt in dat u ongewenst wordt verklaard op grond van het bepaalde in artikel 21 van de Vreemdelingenwet (...).
U dient Nederland onmiddellijk te verlaten.
Deze beschikking is op 20-04-2000 in persoon uitgereikt, waarbij het bovenstaande met de hulp van een tolk in een voor de vreemdeling begrijpelijke taal is meegedeeld.
6. Een
geschrift
te weten een kopie van een beschikking met V-nummer 2757616759, genomen namens de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 maart 2013.
Dit geschrift houdt onder meer in:
Besluit
De aanvraag tot opheffing van de ongewenst verklaring van betrokkene wordt ingewilligd. Betrokkene moet Nederland onmiddellijk verlaten. Tegen betrokkene wordt ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a van de Vreemdelingenwet [het hof begrijpt: 2000] een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren.”
8. Het hof heeft blijkens zijn bewezenverklaring inderdaad niet bewezen verklaard dat verdachte “wist of ernstige reden had te vermoeden dat” tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Het feit zoals bewezenverklaard levert geen strafbaar feit op. Voor het bestaan van de in art. 197 Sr bedoelde wetenschap of het in die bepaling bedoelde vermoeden, is evenwel niet van belang of die wetenschap of dat vermoeden specifiek betrekking heeft op hetzij een ongewenstverklaring hetzij een inreisverbod. In 2016 overwoog de Hoge Raad als volgt:
“2.3.
Het oordeel van het Hof is kennelijk gebaseerd op de opvatting dat voor het bestaan van de in art. 197 Sr bedoelde wetenschap of het in die bepaling bedoelde vermoeden, van belang is of die wetenschap of dat vermoeden specifiek betrekking heeft op hetzij een ongewenstverklaring hetzij een inreisverbod. Die opvatting is onjuist. Daarbij is van belang dat art. 197 Sr bij Wet van 15 december 2011, Stb. 2011/663 ter implementatie van de zogenoemde Terugkeerrichtlijn in die zin is gewijzigd, dat de strafbaarstelling niet alleen betrekking heeft op een ongewenstverklaring, maar ook op een inreisverbod als bedoeld in art. 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet, en dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een ongewenstverklaring die is opgelegd voor de datum van de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of voor het verstrijken van de uiterste implementatietermijn, moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als bedoeld in art. 3, onder 6, van de Terugkeerrichtlijn (vgl. Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:515, rov. 5.2.1).”
9. De beschikking waarbij verdachte ongewenst werd verklaard op 20 april 2000 is aan hem in persoon is uitgereikt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de ongewenstverklaring bij beschikking van 19 maart 2013 is opgeheven. Die beschikking van 19 maart 2013 hield tevens in dat verdachte Nederland onmiddellijk diende te verlaten en dat tegen hem ingevolge art. 66a lid 1 aanhef en onder a Vreemdelingenwet 2000 een inreisverbod voor de duur van vijf jaar was uitgevaardigd. In zoverre vertoont deze zaak gelijkenis met de zojuist aangehaalde waarin de Hoge Raad de vrijspraak vanwege het ontbreken van wetenschap onvoldoende met redenen omkleed achtte. Ook daarin was de ongewenstverklaring op het moment van het tenlastegelegde verblijf immers al opgeheven en vervangen door een inreisverbod.
10. Uit de bewijsmiddelen in de onderhavige zaak kan niet volgen dat verdachte op enige manier bekend was geraakt met (de inhoud van) de beschikking waarbij het inreisverbod werd opgelegd. Uit de enkele overweging van het hof in het arrest dat het besluit, bezien naar Nederlands recht, op rechtsgeldige wijze bekend is gemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had, kan niet worden afgeleid dat de verdachte
daarvan
wist of ernstige reden had dit te vermoeden.
11. De stukken van het geding houden ten aanzien van het vermoeden of de wetenschap bij verdachte nog het volgende in. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft de raadsman in aanvulling op zijn pleidooi ten aanzien van bij verdachte aanwezige wetenschap of vermoeden medegedeeld: “Misschien is technisch de delictsomschrijving wel vervuld. Je kunt wel aannemen dat hij het redelijkerwijs moest vermoeden”.
Het hof heeft verder in zijn strafoverwegingen overwogen: “De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd”.
Ik meen dat de opmerking van de raadsman noch de overweging van het hof in het kader van de strafoplegging het ontbreken in de bewezenverklaring van het bestanddeel dat verdachte “wist of ernstige reden had te vermoeden dat” tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd kan sauveren in de zin dat het ontbreken van dit bestanddeel als kennelijke verschrijving kan worden opgevat.
12. Ik vind gezien de bewezenverklaring onvoldoende houvast om te adviseren het ervoor te houden dat het hof gezien de bewijsmiddelen het voldoen aan de wetenschapseis kennelijk heeft afgeleid uit de bewijsmiddelen betreffende de wetenschap van de voorafgaande ongewenstheid zodat wel aan de wetenschapseis is voldaan volgens het criterium dat is aangegeven in ECLI:NL:HR:2016:1116. Deze aarzeling is mede ingegeven doordat het midddel in ECLI:NL:HR:2018:41 doel trof.
Tegen die achtergrond vind ik het aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad richting geeft aan de praktijk hoe de vereiste inhoud van de wetenschapseis in art. 197 Sr door de feitenrechter, mits de bewijsmiddelen toereikend zijn, technisch moet worden verwerkt in de omstandigheid dat een ongewenstverklaring op het moment van het tenlastegelegde verblijf al is vervangen door een inreisverbod.
13. Het middel slaagt in zoverre.
14. Wat betreft het tweede onderdeel van het middel merk ik op dat art. 197 Sr strafbaar stelt gekwalificeerd illegaal verblijf na de uitvaardiging tegen hem van een inreisverbod. Hiervoor lijkt niet nodig dat het inreisverbod is ingegaan. In het systeem van de richtlijn (artikel 3, punt 6, en artikel 11, eerste lid, eerste volzin) en ook van artikel 66a, eerste en tweede lid, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking. Wanneer er geen uitreis na oorspronkelijk illegaal verblijf heeft plaatsgevonden, althans kan worden vastgesteld, of tenminste een terugkeerprocedure is doorlopen, komt een toepassing van de strafbaarstelling in dat geval evenwel op gespannen voet te staan met het unierecht (Richtlijn 2008/115, zie HvJEU, 26 juli 2017, Ouhrami, C-225/16, overwegingen 54 tot en met 56), omdat het nuttig effect van de richtlijn in de opvatting van het HvJEU niet gediend wordt met handhaving van de strafbaarstelling van illegaal verblijf zonder dat tenminste regulier geprobeerd is de betrokkene te doen terugkeren. Dit vereiste beperkt de reikwijdte van art. 197 Sr ten opzichte van hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen stond in aanzienlijke mate. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft zich in zijn overwegingen t.a.v. de strafoplegging uitdrukkelijk gebogen over de vraag of de terugkeerprocedure was doorlopen en komt dan tot de volgende conclusie: “Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf”. Het tweede onderdeel van het middel faalt.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1116
Vgl. HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:41.