ECLI:NL:OGHACMB:2018:51
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018						beschikkingno.:
Registratienummer: ghis 81941– AUA2017H00214
Uitspraak: 17 april 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
[APPELLANTE] ,
wonende in Aruba,
oorspronkelijk verzoekster,
thans appellante,
gemachtigde: mr. D.G. Kock, thans procederend in persoon,
tegen
de naamloze vennootschap
HIM (Aruba) N.V., h.o.d.n. HOLIDAY INN RESORT ARUBA
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk verweerster,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. R.J.T.M. Oomen.
Partijen worden hierna [appellante] en Holiday Inn genoemd.
1
De procedure
1.1
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gewezen beschikking van 6 december 2018.
1.2	[
appellante] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen door indiening op 2 januari 2017 van een daartoe strekkend beroepschrift, met producties. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking, toewijzing van haar vorderingen en veroordeling van Holiday Inn in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
1.3
Holiday Inn heeft op 15 augustus 2017 een verweerschrift met producties ingediend. Zij heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden beschikking en veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Op 20 februari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [appellante] is niet verschenen. Namens Holiday Inn zijn verschenen haar gemachtigde en
[naam], HR director.
1.5
Beschikking is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1	[
appellante] was sinds 23 februari 1998, laatstelijk als bartender, werkzaam bij Holiday Inn. Holiday Inn heeft een bureau, Fragnito, Greenwood & Associates Hospitality Consulting (hierna: Fragnito), in de arm genomen om fraudegevoelige omgang met cashgeld in het hotel te onderzoeken In het kader van het onderzoek heeft een mystery shopper van Fragnito met nog twee personen op 24 mei 2016 om 13:35 uur de Seabreeze Bar bezocht, waar [appellante] op dat moment werkzaam was. Van dit bezoek is een rapport opgemaakt, waarin wordt vermeld dat:
- zij drie drankjes hebben besteld en $40 cash op de bar hebben gelegd;
- [ appellante] het geld in ontvangst heeft genomen;
- [ appellante] $10,40 wisselgeld heeft teruggegeven;
- [ appellante] wel een kassabon van de transactie heeft opgemaakt, maar dat zij die niet heeft afgegeven aan de mystery shopper maar heeft bewaard bij de kassa.
2.2
Na ontvangst van het rapport van Fragnito heeft Holiday Inn nader onderzoek verricht in haar eigen administratie. Bij brief van 15 juni 2016 is [appellante] op staande voet ontslagen. Die brief houdt - voor zover hier van belang – het volgende in.
‘
We received a Quality Assurance Evaluation Report of a ‘Mistery Shopper’ investigation that was conducted at our hotel by a Consulting Company on the request of the International Hotel Group.
You were called in to the HR office on Monday Afternoon, June 13, 2016, before starting your shift and were told that we are investigating a report where your name was mentioned several times with some incidents that needed further investigation. You were sent home with pay pending the investigation, and were told to report back to the HR office on Tuesday, June 14 at 9:30 AM.
Upon investigating we concluded the following:
On Tuesday, May 24, 2016, you were working at the Seabreeze Bar. Around 1:35 PM the mystery shoppers approached the bar and sat down. They were approached by Juan, the barback who took their drink order. They ordered a mango margarita and two specialty cocktails from the signature drink menu. They observed that Juan prepared the drinks. They placed $40 on the bar to indicate that immediate cash payment would be taking place. Juan placed the rinks in front of them. You reached over and took the cash from the counter and proceeded to punch in the order in the Micros Machine. A check was produced from the machine. This check was not offered to the guests. You placed the amount of $10.40 in front of the guest from the counter as change.
This check (check # 7168) was opened and closed by you at 1:37 PM. On the check 3 drinks were posted for a total amount of U$28.57. Instead of the check being opened and closed as an EP (cash) check, this was opened and closed as an AI (All Inclusive) check. You did not record the amount of USD 28.57 as cash received by the hotel.
This check was instead closed as AI and on it was written room #[nummer] and un unreadable name and signature was placed. None of the mystery shoppers ever signed this check. Not only were the mystery shoppers ever presented with the check, it is also clearly visible on the video camera in the bar that this check was not presented to them.
Upon verifying which guest was staying in  room [nummer], it was determined that the guest staying in this room was indeed an All Inclusive Guest, however, his signature is completely different from the one that was scribbled on the check # 7168 which was the check that represented the items paid for in cash by the mystery shoppers.
It leads us to conclude that the cash that was paid for the drinks as recorded on check # 7168 was not properly recorded as cash received and instead marked as if the All Inclusive Guest of room [nummer] had ordered and signed for these drinks which is absolutely not the case.
The hotel never received the amount of US $ 28.27 paid by the mystery shoppers. When the investigation was finalizes on Monday, June 13, 2016 we concluded that our findings proof that you have acted fraudulently and embezzled company monies.
This incident is very disturbing and not acceptable for our company. Theft and dishonesty is something that we cannot and will not tolerate.
Yesterday, June 14, 2016, we called you in to confront you with these findings. We also showed you the documentation that confirm these findings. You reacted saying that you do not recall this incident or even if you were working that day. In presence of the Bar Shop Steward and the Vice-president of the Union FTA, you requested the time to be able to think about the incident and see if you could recall the incident. We agreed that you would return to the HR office on Wednesday, June 15, 2016 at 8 AM.
Today you did not show up to the agreed to meeting. Instead the Vice-president of the Union FTA called me to report that you had become ill and could not make it to the meeting. It leaves us no other choice than to immediately take the decision below.
[…]
With this latest incident, you have violated our employee conduct policy and committed acts that are considered just cause for immediate dismissal, based on civil code 1615p ‘Theft and dishonesty”.
This type pf behavior can and will not be accepted. You are hereby advised that you are
terminated effective today, June 15,2106 for the reasons mentioned above’
. ‘
2.3
Bij brief van 23 juni 2016 heeft [appellante] de nietigheid van het ontslag  ingeroepen, zich beschikbaar gesteld voor de bedongen arbeid en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling.
3
De beoordeling
3.1	[
appellante] heeft op 20 februari 2018 om 11.10 uur een verzoek tot uitstel ingediend van de mondelinge behandeling, die stond gepland om 15.30 uur. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat de advocaat [NAAM][appellante], mr. [NAAM], heeft gedesisteerd en dat zij op zoek is naar een nieuwe advocaat. Het Hof heeft op 19 februari 2018, de dag voor de mondelinge behandeling, een brief ontvangen van
mr. [NAAM], waarin hij bericht dat [appellante] een andere advocaat [NAAM]“eind vorige week [weer] tot mijn kantoor heeft gewend om deze prodeo zaak vanwege de kosten toch te doen”. De brief sluit af met de mededeling dat [appellante] en mr. [NAAM], dat hij de zaak niet kan terugnemen en dat hij volhardt in zijn desisteren.
3.2
Het Hof heeft pas na afloop van de mondelinge behandeling kennis genomen van het uitstelverzoek van [appellante]. Het ziet in dat verzoek geen aanleiding om de mondelinge behandeling op een later tijdstip voort te zetten. Uit de brief van mr. [NAAM][appellante] al enige tijd wist dat mr. [NAAM]tijdens de mondelinge behandeling. Het had dan ook op haar weg gelegen om eerder een verzoek tot aanhouding van de mondelinge behandeling in te dienen. Aangenomen mag worden dat zij in ieder geval een week - en waarschijnlijk langer - de tijd heeft gehad om een nieuwe advocaat [NAAM]. Gelet daarop mocht ook van haar worden verwacht dat zij zou aangeven wat het probleem was in het vinden van een advocaat [NAAM]dit probleem zich een volgende keer niet weer zou voordoen. Tot slot is van belang dat de mondelinge behandeling al drie keer eerder is uitgesteld, waarvan in ieder geval een keer op verzoek van [appellante], en dat het Hof maar een keer per maand in Aruba is om zaken te behandelen. Ook de voortgang van de zaak noopt dus tot afwijzing van het verzoek.
3.3
Het GEA heeft geoordeeld dat de verdenking van Holiday Inn jegens [appellante] reëel is en dat verduistering tijdens dienstverband een dringende reden voor ontslag oplevert. Verder is geoordeeld dat is voldaan aan het vereiste dat het ontslag onverwijld is gegeven.
3.4	[
appellante] heeft in de grieven I en II aangevoerd dat sprake was van een (onopzettelijke) fout als gevolg van hoofdpijnklachten die te maken zouden hebben met het feit dat [appellante] in de overgang zit. [appellante] zou per ongeluk de transactie hebben geregistreerd als een bestelling gedaan door AI (All Inclusive) gasten en niet door betalende gasten, in welk geval de kassabon de vermelding EP zou hebben gehad. Verder heeft [appellante] betwist dat zij de handtekening op de kassabon heeft geplaatst en dat zij het geld heeft weggenomen.
3.5
Het aan [appellante] verweten handelen rondom de gewraakte bestelling heeft verschillende facetten. Vast staat dat zij bij het verwerken van de transactie in het kassasysteem heeft ingevoerd dat het om AI-gasten ging, terwijl dit gelet op de contante betaling en de afwezigheid van armbandjes bij de mystery shopper en de andere twee personen evident niet het geval was. Vervolgens heeft [appellante], anders dan door Holiday Inn is voorgeschreven, ook bij een AI-transactie, de kassabon niet aan de klanten afgegeven maar deze naast de kassa bewaard. De mystery shopper heeft dus ook niet voor de ontvangst van het drankje getekend onder vermelding van het kamernummer, zoals bij een AI-transactie eveneens is voorgeschreven. Uit intern onderzoek door Holiday Inn blijkt dat de kassabon, met nummer 7168, op een later moment wel van een kamernummer ([nummer]) en handtekening is voorzien, volgens Holiday Inn door [appellante]. Tot slot volgt uit dit onderzoek dat er aan het einde van de dag geen kassaoverschot was ten bedrage van het door [appellante] in het kassasysteem ingevoerde bedrag van $ 28,57. Volgens Holiday Inn heeft zij het bedrag aanvankelijk wel in de kassa gestopt maar heeft zij dit er later (grotendeels) weer uit gehaald, althans niet afgedragen.
3.6	[
appellante] heeft aangevoerd dat Holiday Inn ten onrechte heeft geconcludeerd dat de handtekening op de kassabon #7168 verschillen vertoont met  die van de gasten van kamer [nummer]. Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat Holiday Inn de handtekening op de kassabon #7168 niet heeft vergeleken met een kassabon getekend namens kamernummer [nummer] maar namens kamernummer [nummer A]. Holiday Inn heeft hier tegen ingebracht dat de gasten van de kamers [nummer A] en [nummer] behoorden tot een en dezelfde groep. Dit is door [appellante] onvoldoende weersproken. Het enkele feit dat op de incheckformulieren van deze groep (productie X bij verweerschrift in eerste aanleg) kamernummer [nummer] niet staat vermeld, is in het licht van de gemotiveerde stellingname door Holiday Inn onvoldoende om aan te nemen dat die groep niet (mede) op die kamer verbleef. Het verweer faalt.
3.7
Los van de vraag hoe de handtekeningen van de gasten van de kamers [nummer] en [nummer A] eruit zien, staat dat [appellante] kassabon #7168 niet aan de mystery shopper heeft aangeboden maar achter de bar heeft gehouden. Hoe dan vervolgens een andere gast per abuis zijn of haar handtekening op die kassabon zou hebben kunnen plaatsen, zoals [appellante] heeft aangevoerd, valt zonder nadere toelichting niet in te zien. [appellante] heeft haar betwisting dat niet zij maar een ander op de kassabon het kamernummer heeft ingevuld en deze heeft ondertekend dan ook onvoldoende gemotiveerd. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat als vaststaand wordt aangenomen dat [appellante] zelf de handtekening en het kamernummer op de kassabon heeft gezet.
3.8	[
appellante] heeft verder aangevoerd dat, anders dan het GEA heeft aangenomen, er wel een kassaoverschot was, namelijk van $ 5,71. Dit is op zich juist, maar deze constatering kan niet eraan afdoen dat er een onverklaard kasverschil van $ 22,86 is. Het moet [appellante] duidelijk zijn geweest dat ook de verduistering van dit iets lagere bedrag aan het ontslag ten grondslag is gelegd. De suggestie van [appellante] dat aan andere gasten per abuis te veel wisselgeld zou zijn teruggegeven, is nauwelijks onderbouwd en is in het licht van de overige omstandigheden van het geval, die eenduidig erop wijzen dat [appellante] doelgericht heeft getracht de betaling buiten de administratie van Holiday Inn te houden om het zichzelf (grotendeels) toe te eigenen, een onvoldoende betwisting van de stelling van Holiday Inn dat [appellante] geld van haar werkgever heeft weggenomen. Het Hof neemt dit laatste dan ook als vaststaand aan.
3.9
Overigens geldt dat de door [appellante] gedane bewijsaanbiedingen onvoldoende specifiek en concreet zijn zodat ook om die reden niet aan bewijslevering wordt toegekomen.
3.10
Uit het voorgaande volgt ten eerste dat het scenario dat [appellante] als gevolg van een vergissing heeft ingevoerd dat het een AI-transactie betrof als onaannemelijk ter zijde wordt geschoven. Ten tweede leiden deze oordelen ertoe dat als vaststaand wordt aangenomen dat [appellante] de haar verweten handelingen heeft verricht met het oogmerk om geld van haar werkgever Holiday Inn weg te nemen, zodat Holiday Inn dit verwijt terecht en op goede gronden aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. Deze gedragingen rechtvaardigen het ontslag op staande voet.
3.11	[
appellante] heeft nog aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met haar persoonlijke omstandigheden. In dit verband heeft zij aangevoerd dat zij niet eerder een waarschuwing heeft gekregen. Dit is door Holiday Inn weerlegd door overlegging van stukken waaruit blijkt van 10 incidenten over het functioneren van [appellante] in de periode vanaf begin 2009 tot begin 2016. Verder heeft [appellante] erop gewezen dat haar mogelijkheden op de arbeidsmarkt beperkt zijn en dat zij nu veel minder verdient voor (fysiek) zwaarder werk. Ook deze omstandigheden brengen niet mee dat het ontslag niet gerechtvaardigd was. Holiday Inn heeft gelet op de aard van het verwijt een zwaarwegend belang bij het ontslag. Een ontslag brengt doorgaans een terugval in inkomen en verslechtering van werkomstandigheden mee, dat is op zich geen reden om van het ontslag af te zien. Ook de overige aangevoerde persoonlijke omstandigheden geven daartoe onvoldoende aanleiding.
3.12
De grieven I en II worden verworpen.
3.13	[
appellante] heeft in grief III aangevoerd dat Holiday Inn haar zo spoedig mogelijk na 24 mei 2016 met haar handelen had moeten confronteren en dat niet is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste nu zij daarmee heeft gewacht tot 14 juni 2016.
3.14
Het onverwijldheidsvereiste brengt mee dat van een werkgever voortvarendheid mag worden verwacht bij het ontslag van een werknemer. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt o.m. te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Het gaat hierbij  om de subjectieve kennis van de tot het ontslag bevoegde functionaris.
3.15
Het GEA is ervan uitgegaan dat het Fragnito-rapport ongeveer drie weken na 24 mei 2016 door de directie van Holiday Inn is ontvangen. Dit strookt met de verklaring van de HR-manager van Holiday Inn, [naam], dat zij op 13 juni 2016 bij de financieel directeur is geroepen om het rapport te bespreken. [appellante] wijst er terecht op dat uit de stukken niet kan worden afgeleid wanneer het rapport is ontvangen door Holiday Inn, maar niet betwist is dat het interne onderzoek door Holiday Inn op 13 juni 2016 heeft plaatsgevonden. Het Hof zal daar dan ook van uitgaan.
3.16
De bevindingen van de mystery shopper die zijn neergelegd in het rapport waren voldoende reden voor nader onderzoek, wat in het rapport dan ook wordt aangeraden, maar daaraan kon nog geen vermoeden worden ontleend dat sprake was van verduistering. De enkele constatering dat [appellante] geen kassabon aan de mystery shopper terug gaf  is voor dat vermoeden onvoldoende. Voor het ontstaan van dat vermoeden moesten immers nog enkele cruciale stappen worden gezet, met name het interne onderzoek naar de kassabon en naar het kassaldo aan het einde van de dienst van [appellante]. Pas door de resultaten van dit onderzoek, die op 13 juni 2016 bekend werden, ontstond het vermoeden dat [appellante] zelf de kassabon valselijk had ingevuld en ondertekend en dat zij het bedrag van de betaling niet (volledig) had afgedragen. Het ontslag is daar onverwijld op gevolgd.
3.17
Ook grief III wordt verworpen. De slotsom is dat de bestreden beschikking wordt bevestigd.
3.18	[
appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Holiday Inn worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op Afl. 6.000,- aan salaris gemachtigde.
BESLISSING
Het Hof:
bevestigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van Holiday Inn gevallen en tot op heden begroot op Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mrs. H.J. Fehmers, E.A. Saleh en M.C.B. Hubben, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 17 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.