ECLI:NL:RBROT:2018:7132
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/505706 / HA ZA 16-691
C/10/554846 KG ZA 18-802
Vonnis in incident van 18 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTTERDAM SHORT SEA TERMINALS B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. R.L. Latten te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BONFIDE FACTS B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BONFIDE HOLDING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
niet verschenen,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde,
verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. O. Hammerstein te Amsterdam,
4.
[gedaagde 4]
,
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde,
verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. O. Hammerstein te Amsterdam,
5.
[gedaagde 5]
,
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde,
verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. O. Hammerstein te Amsterdam,
6.
[gedaagde 6]
,
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde,
niet verschenen,
7.
[gedaagde 7]
,
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres zal hierna worden aangeduid met RST. Gedaagden zullen individueel worden aangeduid met Bonfïde Facts, Bonfide Holding, [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6]
en [gedaagde 7] en gezamenlijk met Bonfide c.s.
[gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zullen gezamenlijk worden aangeduid met [gedaagde 3, 4 en 5]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 mei 2018, alsmede de daaraan ten grondslag gelegde stukken,
de incidentele conclusie van eis ex artikel 223 Rv, met producties 1 en 2,
de conclusie van antwoord in het incident.
1.2.
Na het tussenvonnis van 30 mei 2018 heeft wijziging in de samenstelling van de meervoudige kamer plaatsgevonden, te weten dat mr. J.A. Moolenburgh (vanwege zijn leeftijdsontslag) is vervangen door mr. F. Damsteegt-Molier.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
Het geschil in het incident
2.1.
RST vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bonfide c.s. hoofdelijk, althans ieder voor zich, (naar de rechtbank begrijpt) voor de duur van het geding te veroordelen tot:
1) betaling van een bedrag van € 1.500.000,00, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen,
2) betaling van de kosten van dit incident,
3) betaling van de nakosten ad € 131,00, dit bedrag te verhogen met € 68,00 indien het vonnis moet worden betekend.
2.2.
RST stelt hiertoe – verkort weergegeven – dat in het tussenvonnis van 24 januari 2018 is geoordeeld dat Bonfide c.s. aansprakelijk zijn voor de door RST geleden schade als gevolg van fraude met spookfacturen en dat de schade in ieder geval € 3.000.000,00 bedraagt. In de hoofdzaak draait het nog slechts om de vraag of de schadevergoedingsplicht dient te worden verminderd vanwege eigen schuld aan de zijde van RST. RST verzet zich tegen een dergelijke vermindering, onder meer omdat het de facto gaat om gelden terug te ontvangen op grond van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking.
Indien de rechtbank toch zal overgaan tot vermindering van de schadevergoedingsplicht van [gedaagde 3, 4 en 5] , zal die vermindering in het meest onrealistische scenario 50% zijn. In dat geval heeft RST nog steeds € 1.500.000,00 van Bonfide c.s. te vorderen. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zullen Bonfide c.s. in de hoofdprocedure dus tot betaling van dat bedrag worden veroordeeld. Gezien het grote aantal getuigen dat [gedaagde 3, 4 en 5] in de hoofdzaak willen laten horen, zal de procedure nog geruime tijd duren. De rente en kosten lopen echter op en de verhaalsmogelijkheden voor RST verslechteren met de dag. De zaken waar RST conservatoir beslag op heeft gelegd zijn aan waardevermindering onderhevig, [gedaagde 3, 4 en 5] hebben daarnaast nauwelijks vermogen en hun toekomstige verdiencapaciteit is vermoedelijk zeer gering.
2.3.
[gedaagde 3, 4 en 5] hebben de vordering gemotiveerd betwist en concluderen tot afwijzing ervan, met het verzoek om, indien de vordering wel wordt toegewezen, de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en met veroordeling van RST in de proceskosten.
2.4.
[gedaagde 3, 4 en 5] voeren tot verweer aan dat de enkele stelling dat de provisionele vordering ‘gelieerd’ is aan de hoofdvordering, onvoldoende is om materiële samenhang tussen de hoofdvordering en de provisionele vordering aan te nemen. [gedaagde 3, 4 en 5] stellen voorts dat een belangenafweging in hun voordeel dient uit te vallen. Zij stellen dat RST geen belang bij haar provisionele vordering heeft. RST wil enkel voorkomen dat [gedaagde 3, 4 en 5] getuigen zullen gaan horen in de hoofdzaak. [gedaagde 3, 4 en 5] betwisten dat de verhaalsgoederen in waarde verminderen en dat zij onvoldoende verhaal bieden indien de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen. Van RST kan gevergd worden dat zij het eindvonnis afwacht. De procedure in de hoofdzaak bevindt zich inmiddels (bijna) in de eindfase. Indien RST een spoedeisend belang had gehad bij de door haar gevraagde voorziening, had zij haar provisionele vordering in een veel eerder stadium ingesteld. RST vertraagt de procedure bovendien zelf aanzienlijk door de aktes die zij neemt en incidenten die zij opwerpt. Verder is van belang dat het beloop van het gevorderde voorschot onvoldoende vaststaat en evenmin op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Tot slot is sprake van een restitutierisico aan de zijde van RST. RST zal alles in het werk stellen om terugbetaling te voorkomen.
2.5.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
3
De beoordeling in het incident
3.1.
RST vordert hoofdelijke veroordeling van Bonfide c.s.. Bonfide Facts, Bonfide Holding, [gedaagde 6] en mevrouw [gedaagde 7] zijn niet in de hoofdzaak/bodemprocedure verschenen. De provisionele eis is ingesteld bij voormelde incidentele conclusie van eis ex artikel 223 Rv. De rechtbank ziet de 223 Rv-vordering als een verandering of vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv. Aan artikel 130 lid 3 Rv ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een gedaagde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is. Gesteld noch gebleken is dat tijdig betekening van de onderhavige 223 Rv-vordering aan de niet verschenen gedaagden heeft plaatsgevonden. De provisionele eis is dus alleen ingesteld tegen [gedaagde 3, 4 en 5]
3.2.
De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen RST in haar incidentele conclusie heeft gesteld over de grondslag van haar vorderingen in de hoofdzaak. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 30 mei 2018 reeds over dat punt geoordeeld.
3.3.
Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de betreffende vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak.
3.4.
Aan deze vereisten is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering – er wordt een voorschot gevorderd op de in de hoofdzaak gevorderde schadevergoeding – en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven.
3.5.
Vervolgens moet beoordeeld worden of een afweging van de materiële belangen van partijen, tegen de achtergrond van de te verwachten duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin, de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
3.6.
In het tussenvonnis van 24 januari 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat Bonfide c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die RST heeft geleden door – kort gezegd – de fraude met de spookfacturen (zie 5.18 van het tussenvonnis). In dat tussenvonnis heeft de rechtbank voorts overwogen dat de gestelde schade van € 3.000.000,00 als vaststaand moet worden beschouwd en dat de zaak ten aanzien van de gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid – bij eindvonnis – naar de schadestaat-procedure zal worden verwezen (zie 5.21 van het tussenvonnis). Op dit moment is in de hoofdzaak alleen nog aan de orde de vraag of de vergoedingsplicht van [gedaagde 3, 4 en 5] dient te worden gematigd of verminderd op grond van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW als gevolg van het handelen van [persoon] en de door [gedaagde 3, 4 en 5] gestelde bedrijfscultuur binnen RST. Aan [gedaagde 3, 4 en 5] is in dat kader het bewijs van hun stellingen op dat punt opgedragen. Al naar gelang [gedaagde 3, 4 en 5] slagen in het bewijs, is sprake van omstandigheden die ertoe hebben bijgedragen dat [gedaagde 3, 4 en 5] in de gestelde bedrijfscultuur zijn meegegaan en kan op de voet van artikel 6:101 BW de schadevergoedingsplicht van [gedaagde 3, 4 en 5] met een nader te bepalen percentage worden verminderd (zie 5.29 van het tussenvonnis).
3.7.
Hoewel nog onduidelijkheid bestaat over de omvang van de door [gedaagde 3, 4 en 5] te vergoeden schade, acht de rechtbank het zeer waarschijnlijk dat in de hoofdzaak te zijner tijd de schade op minimaal € 1.500.000,00 zal worden begroot. In het geval [gedaagde 3, 4 en 5] volledig slagen in het hen opgedragen bewijs en geoordeeld moet worden dat sprake is van omstandigheden die ertoe hebben bijgedragen dat [gedaagde 3, 4 en 5] in de gestelde bedrijfscultuur zijn meegegaan, dan leidt dat naar het oordeel van de rechtbank tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van [gedaagde 3, 4 en 5] van maximaal 50%. Zoals ook overwogen in het tussenvonnis van 24 januari 2018 ligt immers de primaire verantwoordelijkheid voor het handelen van [gedaagde 3, 4 en 5] bij henzelf. Zij hadden los van de gestelde bedrijfscultuur kunnen en moeten inzien dat hun handelswijze ontoelaatbaar was.
3.8.
Tegen die achtergrond is het belang van RST bij de gevraagde voorziening gegeven. Dit belang is gelegen in het op korte termijn en niet pas na afloop van de procedure kunnen beschikken over het in dit incident gevorderde bedrag. RST hoeft geen bijkomend belang te hebben bij toewijzing van haar provisionele vordering bij incidenteel vonnis. Anders dan [gedaagde 3, 4 en 5] stellen, bevindt de procedure in de hoofdzaak zich nog niet in de eindfase. Het getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde 3, 4 en 5] zal nog moeten plaatsvinden, gevolgd door de eventuele contra-enquête en mogelijk over en weer conclusies na enquête. Op korte termijn valt dus nog geen eindvonnis te verwachten.
Tegenover het belang van RST staat het belang van [gedaagde 3, 4 en 5] in verband met het restitutierisico indien het betaalde achteraf onverschuldigd mocht blijken te zijn.
Gelet echter op hetgeen hiervoor is overwogen weegt het belang van RST bij uitbetaling van een voorschot zwaarder dan het belang dat [gedaagde 3, 4 en 5] hebben bij verder uitstel van betaling hangende het geschil tussen partijen over de uiteindelijke omvang van de aan RST te vergoeden schade. Dat betekent dat het door RST gevorderde voorschot van € 1.500.000,00 zal worden toegewezen. De vraag of – zoals RST stelt en [gedaagde 3, 4 en 5] betwisten – de verhaalsmogelijkheden voor RST met de dag verslechteren, behoeft daarom geen bespreking meer.
3.9.
[gedaagde 3, 4 en 5] hebben (subsidiair) verzocht de beslissing tot toewijzing van een voorschot niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank zal dit verzoek niet honoreren. Indien een vonnis waarbij een voorschot wordt toegewezen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard wordt, sorteert dit vonnis immers niet het beoogde effect.
3.10.
[gedaagde 3, 4 en 5] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op
€ 3.856,00 aan salaris voor de advocaat (1 punt x tarief € 3.856,00).
3.11.
De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.
4
De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
veroordeelt [gedaagde 3, 4 en 5] hoofdelijk voor de duur van het geding tot betaling van een voorschot van € 1.500.000,00 (één miljoen vijfhonderdduizend euro),
4.2.
veroordeelt [gedaagde 3, 4 en 5] hoofdelijk in de kosten van het incident, aan de zijde van RST tot op heden begroot op € 3.856,00  te vermeerderen met de nakosten, te begroten op € 131 zonder betekening, te vermeerderen met een bedrag van € 68 indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
4.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel, mr. P.C. Santema en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.
2083/1573/32/2148