ECLI:NL:PHR:2018:432
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/02493
mr. L. Timmerman
Zitting:	 13 april 2018
Conclusie inzake:
Ruysheide B.V.
tegen
[verweerder]
1
De feiten
1.1.
Ruysheide B.V. (hierna: Ruysheide) heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) van 21 februari 2017.
Aan dit eindarrest is onder andere voorafgegaan een tussenarrest van 20 september 2016.
Het hof is, enigszins verkort weergegeven, uitgegaan van de hiernavolgende feiten.
1.2.
[verweerder] is bestuurder en enig aandeelhouder van BPPM Holding B.V. (hierna BPPM). [betrokkene 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide.
1.3.
BPPM en Ruysheide houden ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van Nigiami B.V. (hierna: Nigiami). Nigiami houdt alle aandelen in Fund'm B.V. (hierna: Fund'm), Fund'm Real Estate Solutions B.V. en Fund'm Vastgoedontwikkeling B.V.
1.4.
Ruysheide heeft een geldlening verstrekt aan Nigiami met een bedrag van € 124.991,-. Het hof duidt deze lening aan met ‘de Aandeelhouderslening’.
1.5.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de afwikkeling van hun samenwerking. Op 20 maart 2013 heeft tussen BPPM, Fund'm en Fund'm Vastgoedontwikkeling B.V. enerzijds en anderzijds Ruysheide een eendaagse mediation plaats gevonden onder leiding van mr. [NAAM]. De bij die bijeenkomst gemaakte afspraken heeft de mediator neergelegd in getekende c.q. geparafeerde 'Term sheets', en nadien in een nadere vaststellingsovereenkomst (hierna: NVO). De NVO is getekend door [verweerder] en [betrokkene 1] .
1.6.
Voor zover van belang bevat de NVO de volgende afspraken tussen partijen:
“[...]
Verklaren en komen overeen als volgt:
(...)
2. De aan partijen genoegzaam bekende lening ten bedrag van € 124.991 (inclusief rente per ultimo 2012 inmiddels ruim € 133.000, hierna: "lening"), verstrekt door Ruysheide aan Nigiami, wordt geacht voor een gedeelte van €25.000,- te zijn afgelost, waar tegenover door Ruysheide van Nigiami of Fund'em ontvangen managementfee en andere eventuele vorderingen worden geacht te zijn afgewikkeld. Voor zover er op enig ogenblik van terugbetaling van € 25.000 aan de een of de ander sprake zou dienen te zijn, wordt die terugbetaling geacht te hebben plaatsgevonden. (...)
4. Met ingang van 1 april 2013 betaalt Nigiami als aflossing op de lening een bedrag van minimaal € 7.500,-- tot maximaal € 15.000,-- per maand - afhankelijk van de ter discretie van BPPM te beoordelen liquiditeitspositie van Fund'em. Door Nigiami aldus aan Ruysheide betaalde bedragen strekken als gezegd in mindering op het saldo van de Lening.
5. Ruysheide zal de door haar in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen aan BPPM en/of Nigiami verkopen en leveren (zie hierna). Het restant bedrag van de lening zal worden voldaan (vermeerderd met de contractuele rente daarover tot de datum van volledige voldoening) op de datum van levering van de door Ruysheide in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen, doch niet later dan op 1 juli 2013.
6. Ruysheide verkoopt de door haar in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen (hierna: "de Aandelen") aan BPPM en/of Nigiami (ter keuze van de laatstgenoemden). BPPM en/of Nigiami - al naar gelang het geval - koopt of kopen hierbij de aandelen van Ruysheide. Bij gebreke van een keuze omtrent de identiteit van de koper, vindt de koop en de verkoop plaats tussen Ruysheide en BPPM.
(...)
9. De in deze vaststellingsovereenkomst vervatte koopovereenkomst betreffende de Aandelen wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van financierbaarheid van betaling van de koopprijs door de koper(s), welke financiering te verkrijgen moet zijn tegen marktconforme voorwaarden. Desverzocht zal/zullen de koper(s) aan Ruysheide een verklaring van de/een bank overleggen waaruit blijkt of en tot welk bedrag financiering van betaling van de koopprijs kan worden verkregen.
10. Ruysheide en/of [betrokkene 1] (ter keuze van beide laatstgenoemden) zijn bereid naar vermogen een deel van de betaling van de koopprijs te financieren door aan BPPM een bedrag te lenen van het alsdan resterende bedrag van de Lening inclusief 4% rente op jaarbasis. Het bij wijze van lening aan de financiering van de koopprijs bij te dragen bedrag is uiteindelijk ter discretie van Ruysheide en/of [betrokkene 1] . Aldus zal door Ruysheide en/of [betrokkene 1] ook voor een groter bedrag dan het resterende bedrag van de Lening plus rente, kunnen worden bijgedragen aan het mogelijk maken van de financiering van betaling van de koopprijs van de Aandelen.
11. Indien er een bijdrage aan de financiering van de koopprijs van de Aandelen zal worden geleverd door Ruysheide en/of [betrokkene 1] , hebben partijen de intentie die eventuele financiering zo kort mogelijk te laten duren. De duur en de voorwaarden van een financiering door Ruysheide en/of [betrokkene 1] zullen worden overeengekomen zodra bekend is welke financieringsruimte de bank biedt. De maximumduur van een bijdrage aan de financiering door Ruysheide en/of [betrokkene 1] zal 2 jaar zijn en de Lening zal worden verstrekt onder de gebruikelijke voorwaarden, zoals waar het betreft onmiddellijke opeisbaarheid bij niet-nakoming of in geval van betalingsproblemen aan de zijde van de schuldenaar.
(...)”
1.7.
Bij brief van 12 juni 2013 heeft de Rabobank aan BPPM en Nigiami, ter attentie van [verweerder] , onder meer het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van ons gesprek van 29 mei jongstleden en de door jouw aangeleverde informatie bericht ik je over jouw financieringsverzoek. Dit is een weergave van wat ik je eerder per telefoon meedeelde. Tot mijn spijt moet ik je melden dat ik jouw verzoek niet kan honoreren. Voornaamste reden is dat ik onvoldoende vertrouwen heb in de bestendigheid van de toekomstige cashflow, waarmee de overnamesom van EUR 175.000 én herfinanciering van de lening van [betrokkene 1] ad EUR 125.000,- terugbetaald moet worden.”
1.8.
Bij brief van 14 juni 2013 heeft ING bank aan Fund'm, ter attentie van [verweerder] , onder meer het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van uw verzoek ten behoeve van de financiering van de overname van de aandelen van Nigiami, berichten wij u het volgende.
Aan de hand van de door u aangeleverde (financiële) informatie hebben wij uw aanvraag beoordeeld. Op basis van de bij ING Bank N. V. gehanteerde normen voor kredietverlening kunnen wij u helaas geen financiering verstrekken, ook niet ten dele. Redenen hiervan zijn als volgt:
• Er is onvoldoende cashflow in de onderneming aanwezig om aan de maandelijkse rente en aflosverplichting te kunnen voldoen.
• Bij een aandelenfinanciering kennen wij een eigen inbreng eis van minimaal 25% van de gevraagde financiering. Hieraan wordt niet voldaan.
• Wij achten de dekkingspositie van de ING na financiering te marginaal
• (...)”.
1.9.
Op 8 juli 2013 is aan Fund'm surseance van betaling verleend. Op 11 juli 2013 werd deze surseance beëindigd onder gelijktijdige faillietverklaring van Fund'm.
1.10.
Op 19 juli 2013 heeft een deskundige de koopprijs van de aandelen in Nigiami bepaald op een bedrag van € 154.025,-. Op grond van de vaststellingsovereenkomst geldt dat de koopprijs van de aandelen het overeengekomen minimumbedrag van € 175.000,- beloopt.
1.11.
Op 22 juli 2013 heeft tussen Ruysheide en BPPM een kort geding plaatsgevonden, waarin Ruysheide heeft gevorderd dat de koopsom van de aandelen volledig door Ruysheide zou worden gefinancierd. Deze vordering van Ruysheide is afgewezen.
2
Het procesverloop
2.1.
De Rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 17 september 2014 de door Ruysheide tegen BPPM en [verweerder] ingestelde vorderingen afgewezen.
Ruysheide is in hoger beroep gekomen.
Het tussenarrest van 20 september 2016
2.2.
Ruysheide heeft in hoger beroep onder andere het hiernavolgende gevorderd:
“3.1 Na bij akte van 7 juli 2016 haar eis te hebben gewijzigd, vordert Ruysheide dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw recht doende:
a. BPPM veroordeelt tot afname van de door Ruysheide gehouden aandelen in het kapitaal van Nigiami […] tegen gelijktijdige betaling door BPPM aan Ruysheide van de koopprijs van € 175.000, […]
b. […]
c. BPMM veroordeelt tot betaling aan Ruysheide van € 95.303,97 […] wegens aflossing van de Aandeelhouderslening […].
d. Voorwaardelijk:
a. voor het geval BPPM niet binnen 5 werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest voldoet aan haar veroordeling als hiervoor onder punt a en c. gevorderd en/of;
b. […]
de heer [verweerder] te veroordelen tot betaling van het onbetaald gebleven bedrag van de koopprijs voor de aandelen ad € 175.000  […].”
2.3.
Het hof heeft in zijn tussenarrest Ruysheide’s vordering onder ‘a’ toegewezen (zie rov. 4.13) en Ruysheide’s vordering onder ‘c’ afgewezen (zie rov. 4.14-4.16).
2.4.
Het hof heeft vervolgens iedere verdere beslissing aangehouden.
Het eindarrest van 21 februari 2017
2.5.
In het eindarrest heeft het hof over de voorwaardelijk ingediende vordering onder ‘d’ onder andere het hiernavolgende overwogen:
“2.4 Nu de vordering terzake van de aflossing van de Aandeelhouderslening tegen BPMM door het hof is afgewezen (zie tussenarrest rov. 4.14 tot en met 4.17), is reeds daarmee gegeven dat ook de vordering op [verweerder] tot het betaling van het bedrag van de Aandeelhouderslening  van Euro 95.303,97 moet stranden.
[…]
2.9
Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat [verweerder] zich bij de uitleg van de tussen partijen op 20 maart 2013 gesloten Term Sheets en NVO op het (onjuiste) standpunt heeft gesteld dat nu de bank niet bereid was de koopprijs van de aandelen (geheel of gedeeltelijk) te financieren, een financiering door Ruysheide niet aan de orde kon zijn, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [verweerder] ‘doelbewust’ de verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft willen ‘frustreren’. Voorts ontbreekt een concrete onderbouwing van het (Beklamel)verwijt dat [verweerder] reeds op 20 maart 2013 duidelijk moet zijn geweest dat bancaire financiering niet mogelijk was. Het hof memoreert in dit verband dat de in het tussenarrest van 20 september 2016 genoemde afwijzingsbrieven van de banken dateren van 12 juni 2013, 14 juni 2013 respectievelijk van 12 juli 2013, derhalve van ruim na 20 maart 2013. Voor het overige ontbreekt een concrete onderbouwing op grond waarvan op voorhand aangenomen moet worden dat BPPM niet zal (kunnen) voldoen aan de bij dit arrest tegen haar uit te spreken veroordelingen tot afname van de aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van de koopprijs van € 175.000 (de vordering in rov. 3.1 (a) van het tussenarrest), welke koopprijs Ruysheide wenst te financieren onder de hiervoor in rov. 2.2 vermelde marktconforme voorwaarden. Bijgevolg ontbreekt eveneens een concrete onderbouwing op grond waarvan kan worden aangenomen dat ter zake van enig tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door de vennootschap haar bestuurder, [verweerder] , persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de hiervoor bedoelde zin. Daarom faalt grief 19 en is de voorwaardelijke vordering tegen [verweerder] niet toewijsbaar. Voor bewijslevering is geen plaats, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen.”
2.6.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en BPPM veroordeeld tot afname van de door Ruysheide gehouden aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling door BPPM aan Ruysheide van de koopprijs van € 175.000,- en wijst het anders gevorderde af.
2.7.
Ruysheide heeft op 20 mei 2017, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. [verweerder] heeft op 11 juli 2017 een verweerschrift ingediend. Op 19 oktober 2017 heeft [verweerder] een schriftelijke toelichting ingediend. Ruysheide heeft op 3 november 2017 van repliek gediend.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
Het door Ruysheide ingestelde cassatieberoep is gericht tegen de afwijzing van de voorwaardelijke vordering onder ‘d’ (zie nr. 2.2 van deze conclusie), strekkende tot veroordeling van [verweerder] in persoon op grond van onrechtmatige daad. Hiermee richt Ruysheide verschillende klachten tegen vooral rov. 2.9 van het eindarrest.
Onderdeel 1 (betalingsonwil)
3.2.
Onderdeel 1 richt klachten tegen rov. 2.9 van het eindarrest. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen.
3.3.
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof heeft miskend dat Ruysheide haar vorderingen op [verweerder] bij memorie van grieven ook met andere omstandigheden heeft onderbouwd en niet alleen met de enkele omstandigheid die in de eerste zin van rov. 2.9 wordt genoemd. Het subonderdeel haalt een aantal stellingen en omstandigheden aan (a t/m h), welke bij memorie van grieven zijn ingenomen respectievelijk genoemd door Ruysheide. Met deze stellingen en omstandigheden, zo vervolgt het subonderdeel, heeft Ruysheide onderbouwd dat [verweerder] zich persoonlijk in al zijn hoedanigheden tegen nakoming aan Ruysheide beijverde en betaling aan Ruysheide door Nigiami en BPPM moedwillig frustreerde, dat [verweerder] op 20 maart 2013 namens BPPM verplichtingen is aangegaan waarvan hij wist dat BPPM die niet zou kunnen nakomen, alsmede dat hij heeft geweigerd ervoor zorg te dragen dat BPPM van voor nakoming voldoende financiële middelen werd voorzien.
3.4.
Ik wijs erop dat grief 8 van de memorie van grieven inhoudt dat de rechtbank in rov. 3.2.4 van het vonnis
zou hebben miskend dat de vordering ter zake van de privé-aansprakelijkheid van [verweerder] door Ruysheide op diverse verwijten aan diens adres was gestoeld.
Grief 8 wordt als volgt toegelicht:
“MAAR: de vordering ter zake van de privé-aansprakelijkheid van [verweerder] is op meer gronden gestoeld. In het bijzondere is sprake van betalingsonwil aan de zijde van [verweerder] (zie dagvaarding punt 20, onder a en b). Ter comparitie heeft Ruysheide daartoe nog expliciet gewezen op het arrest van de Hoge Raad Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 en JOR 2007, 38), waarin naast voormelde ‘Beklamel’ situatie ook bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangenomen indien “sprake is van het bewerkstelligen of toelaten dat de BV haar verplichtingen niet nakomt.” Ruysheide verwijt [verweerder] in het bijzonder, als bestuurder van BPPM:
 dat hij bewust nakoming van de afspraken van de NVO heeft gefrustreerd door – in strijd met artikel 9 en 10 – te weigeren om (deel)financiering van Ruysheide te aanvaarden of daarover zelf maar te onderhandelen, wetende dat hij door die weigering de nakoming van de NVO mogelijk zou maken. [verweerder] had het in zijn macht om financiering door Ruysheide tegen marktconforme voorwaarden te aanvaarden – zelf voor de gehele koopprijs indien hij dat zou willen – in welk geval de NVO zonder meer had kunnen worden uitgevoerd.
 dat hij nakoming van de afspraken in de NVO heeft gefrustreerd door bij de bank slechts voor de gehele koopprijs financiering te vragen (in plaats van deelfinanciering), slechts financiering te vragen namens Fund’m en/of slechts de kasstromen van Fund’m in te zetten voor aflossing. Dat terwijl vast staat dat BPPM zelf een omzet had van € 150.000 per jaar aan management fee (excl. BTW, onkosten en een incidentele bonus) en dus helemaal niet leeg was, zie productie 36). BPPM zou met deze omzet zeker in staat zijn geweest om enige financiering te verkrijgen, al was het maar door een krediet op haar lopende rekening, waarvan Ruysheide getuigenbewijs aanbiedt en waartoe zij verwijst naar het gestelde onder punt C.1;
 dat hij op 19 juni 2013 het financieringsvoorbehoud heeft laten inroepen door zijn advocaat [NAAM]wordt vervuld, en dat BPPM de ondernemingsactiviteiten wenst te staken. Daarmee heeft hij gehandeld alsof het financieringsvoorbehoud een ontbindende voorwaarde was, doch dit was slechts een opschortende voorwaarde die BPPM er in het geheel niet van ontsloeg om zich te blijven inspannen voor financiering. Door zich na 19 juni 2013 geen inspanningen meer te getroosten om alsnog tot financiering te komen (eventueel anders dan bancair) en door vervolgens de surseance aan te vragen – waardoor financiering van de koopprijs blijvend onmogelijk werd – heeft [verweerder] nakoming van de NVO bewust gefrustreerd.”
3.5.
In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof een samenvatting gegeven van de vordering die Ruysheide tegen [verweerder] instelde. Deze samenvatting luidt als volgt:
“2.3 Grief 19 heeft betrekking op de voorwaardelijk ingestelde vordering tegen [verweerder] op de grondslag van onrechtmatige daad in zijn hoedanigheid van bestuurder van BPPM. [verweerder] is volgens Ruysheide als bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor het onbetaald gelaten bedrag van de koopprijs van de aandelen ad € 175.000 alsmede voor het onbetaald gebleven bedrag van de aflossing van de Aandeelhouderslening van € 95.303,97, voor het geval dat BPPM niet voldoet aan, kort gezegd, de tegen haar uitgesproken veroordelingen als vermeld in rov. 3.1 (a), (b) en (c) van het tussenarrest. Volgens Ruysheide frustreert [verweerder] doelbewust de nakoming van de door hem als bestuurder van BPPM aangegane verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, door te weigeren financiering aan te gaan en te onderhandelen over marktconforme voorwaarden, hetgeen kwalificeert als betalingsonwil. Ook door zich - ten onrechte - bij het aanvragen van een financiering te beperken tot bancaire financiering heeft [verweerder] de nakoming van de vaststellingsovereenkomst gefrustreerd en is sprake van betalingsonwil. Dat bancaire financiering niet mogelijk was moet [verweerder] bovendien reeds bij de ondertekening van de Term Sheets op 20 maart 2013 duidelijk zijn geweest, zodat bij gebreke van eigen inbreng [verweerder] wist dan wel behoorde te weten dat financiering zou uitblijven waardoor nakoming van de vaststellingsovereenkomst ónmogelijk zou zijn en BPPM geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarmee is voldaan aan het zogenaamde
Beklamel
criterium voor onrechtmatig bestuurders handelen.”
3.6.
In deze samenvatting heeft het hof mijns inziens twee grondslagen onderscheiden waarop Ruysheide [verweerder] uit onrechtmatige daad aanspreekt: het verwijt van betalingsonwil en het Beklamel-verwijt. In rov. 2.9 doet het hof in de eerste zin het verwijt van betalingsonwil af. De rest van rov. 2.9 gaat over het Beklamel-verwijt. Onderdeel 1 heeft betrekking op de eerste zin van rov. 2.9 en gaat dus over betalingsonwil.
3.7.
De memorie van grieven bevat mijns inziens concrete stellingen/verwijten aan [verweerder] . Ruysheide heeft in de kern aangevoerd dat [verweerder] nakoming van de NVO doelbewust heeft gefrustreerd, hetgeen volgens Ruysheide kwalificeert als een grond voor bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder van BPPM.
Concreet heeft Ruysheide [verweerder] verweten dat [verweerder] onnodig heeft aangestuurd op het faillissement van Fund’m om vervolgens waardevolle activiteiten/opdrachten uit het faillissement op te kopen, zonder een betaling aan Ruysheide in het kader van de NVO te hoeven doen.
Ook heeft Ruysheide aangevoerd dat [verweerder] bewust de banken om een onnodig hoge lening heeft gevraagd.
Voorts heeft Ruysheide aangevoerd dat [verweerder] en BPPM ‘niet eens’ een gesprek hebben willen voeren over financiering door Ruysheide.
Zo komt Ruysheide tot de slotsom dat [verweerder] de NVO niet wenste en daarom de nakoming doelbewust heeft gefrustreerd. Deze verwijten aan het adres van [verweerder] zijn naar voren gebracht in het inleidende gedeelte van de memorie van grieven en in de toelichting op grief 8. De verwijten corresponderen grotendeels met hetgeen Ruysheide in de dagvaarding in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.
3.8.
In het licht hiervan meen ik dat het hof in rov. 2.9 van het eindarrest onvoldoende is ingegaan op de stellingen die ik hierboven heb weergegeven. Ruysheide’s stellingname in de memorie van grieven hield mijns inziens meer in dan dat [verweerder] zich op een onjuist standpunt heeft gesteld (zie de eerste zin van rov. 2.9). Het hof is voorbijgegaan aan de kern van hetgeen Ruysheide heeft aangevoerd met betrekking tot de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] uit betalingsonwil. Dit betekent dat subonderdeel 1.1 doel treft.
3.9.
Subonderdeel 1.2
is gericht tegen rov. 2.4 van het eindarrest. In deze rechtsoverweging overweegt het hof dat, nu de vordering ter zake van de aflossing van de aandeelhouderslening tegen BPPM door het hof is afgewezen (zie rov. 4.14-4.17 van het tussenarrest), daarmee is gegeven dat ook de vordering op [verweerder] tot betaling van het bedrag van de aandeelhouderslening van € 95.303,97 moet stranden. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof, door aldus te overwegen, de afwijzing van Ruysheide’s vordering op [verweerder] tot betaling van het bedrag van de aandeelhouderslening, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat Ruysheide [verweerder] ook “als bestuurder van BPPM in haar hoedanigheid van bestuurder van Nigiami” het een en ander heeft verweten. Op dit punt, dus wat de verwijten betreft, verwijst het subonderdeel naar de stellingen onder a-d van subonderdeel 1.1.
3.10.
In rov. 4.16 van het tussenarrest overweegt het hof dat de bepalingen uit de NVO geen enkele steun bieden aan de opvatting dat partijen bedoeld hebben dat BPPM zou instaan voor, en zou zorg dragen voor, aflossing van de door Ruysheide met Nigiami tot stand gekomen overeenkomst van geldlening. Kortom, uit de NVO volgt volgens het hof niet dat BPPM verplicht zou zijn de tussen Nigiami en Ruysheide overeengekomen aandeelhouderslening af te lossen. De plicht om de aandeelhouderslening af te lossen, rustte dus volgens het hof op Nigiami alleen. Daarom wees het hof de daartoe strekkende vordering van Ruysheide jegens BPPM af. In rov. 2.4 van het eindarrest trekt het hof de slotsom dat, nu er geen verplichting op BPPM rustte (met betrekking tot het aflossen van de aandeelhouderslening), daarmee gegeven is dat ook de vordering op [verweerder] tot betaling van het bedrag van de aandeelhouderslening moet stranden.
3.11.
Subonderdeel 1.2 verwijst, zoals ik zojuist al aangaf, naar de stellingen onder a-d van subonderdeel 1.1. De stellingen verwijzen voornamelijk naar vindplaatsen in de memorie van grieven. Ik heb die vindplaatsen bestudeerd. Mijns inziens blijkt uit  die vindplaatsen dat Ruysheide [verweerder] niet, althans niet voldoende duidelijk, heeft aangesproken als middellijk bestuurder van Nigiami. Uit de stukken komt, met andere woorden, onvoldoende naar voren dat Ruysheide [verweerder] heeft aangesproken op het als middellijk bestuurder van Nigiami doen weigeren om de aandeelhouderslening door Nigiami terug te betalen aan Ruysheide. Dit betekent dat de klacht faalt.
3.12.
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het hof in rov. 2.9 (zie de laatste zin) niet het bewijsaanbod van Ruysheide heeft mogen passeren, nu Ruysheide in de memorie van grieven op meerdere plaatsen bewijs heeft aangeboden van de stellingen genoemd in subonderdeel 1.1 onder a-h.
3.13.
Het subonderdeel verwijst naar de volgende vindplaatsen in de memorie van grieven: A.8 (p. 7)
, C.4 (p. 13)
, 8.2 (p. 24)
, 9.3 (p. 26)
, 15.3 (p. 34)
. Zie ook de Akte uitlating producties tevens akte uitlating getuigenbewijs van 14 april 2015 (nr. 11 in het procesdossier), randnummer 1.5 (p. 4). Mijns inziens heeft het hof niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan de verschillende bewijsaanbiedingen van Ruysheide. Dit betekent dat de klacht slaagt.
De onderdelen 2 en 3 (het Beklamel-verwijt)
Onderdeel 2
3.14.
Ook onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 2.9 van het eindarrest.
3.15.
Subonderdeel 2.1
richt zich tegen het oordeel dat “een concrete onderbouwing [ontbreekt] van het (Beklamel)verwijt dat [verweerder] reeds op 20 maart 2013 duidelijk moet zijn geweest dat bancaire financiering niet mogelijk was”.
3.16.
In de kern voert het subonderdeel aan dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast in het kader van het Beklamel-verwijt. Die maatstaf heeft het hof weergegeven in rov. 2.7 van het eindarrest: “waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden”. De invulling die het hof in rov. 2.9 aan deze maatstaf geeft met de hierboven, onder 3.15 geciteerde passage, acht ik juist, zodat de klacht faalt.
3.17.
Subonderdeel 2.2
richt zich tegen de volgende passage in rov. 2.9 van het eindarrest: “Voor het overige ontbreekt een concrete onderbouwing op grond waarvan op voorhand aangenomen moet worden dat BPPM niet zal (kunnen) voldoen aan de bij dit arrest uit te spreken veroordelingen tot afname van de aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van de koopprijs van € 175.000 […]”. Het hof miskent in deze overweging, zo klaagt het subonderdeel, dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid wegens het actief frustreren van – de op dat moment nog wel mogelijke – nakoming geen vereiste is dat op voorhand aannemelijk is dat BPPM niet aan een veroordeling zal kunnen voldoen. Dit geldt temeer, aldus nog steeds het subonderdeel, ten aanzien van de verweten gedragingen van [verweerder] als bestuurder van BPPM in haar hoedanigheid van bestuurder van Nigiami.
3.18.
Mijns inziens dient de klacht te falen, omdat deze feitelijke grondslag mist. De betrokken passage uit het arrest van het hof heeft geen betrekking op het verwijt van betalingsonwil, maar op het Beklamel-verwijt. Voor het beoordelen van het
Beklamel-
verwijt is de passage wel relevant. Op gebrek aan feitelijke grondslag strandt ook
subonderdeel 2.3
.
Onderdeel 3
3.19.
Subonderdeel 3.1
klaagt dat Ruysheide wel degelijk concreet heeft gesteld dat [verweerder] op 20 maart 2013 al wist dat BPPM de gemaakte afspraken niet zou kunnen nakomen. Deze klacht is kennelijk gericht tegen de tweede en derde zin van rov. 2.9 van het eindarrest.
3.20.
Ruysheide verwijst in dit verband naar de Akte uitlating producties tevens akte uitlating getuigenbewijs van 14 april 2015 (nr. 11 in het procesdossier), randnummer 1.4 (p. 3). Ruysheide reageert daarin op een door BPPM en [verweerder] bij memorie van antwoord (nr. 10 in het procesdossier) ingediende productie, bestaande uit een e-mail van 27 november 2012 van een accountmanager van de Rabobank aan [verweerder] , waarin de accountmanager een indicatieve financiering noemt van € 150.000,-. De accountmanager plaatst hierbij een aantal kanttekeningen. BPPM en [verweerder] laten zich over deze e-mail uit in randnummer 2.20 (p. 12-13) van de memorie van antwoord.
3.21.
Subonderdeel 3.2
voert aan dat Ruysheide bij memorie van grieven onbetwist heeft gesteld dat BPPM haar activiteiten op dat moment al had beëindigd. Op dit punt verwijst het subonderdeel naar randnummer C.6 (p. 14-15) van de memorie van grieven. Daar lees ik het volgende: “Echter, zelfs de getekende kooptransactie van € 175.000 wordt niet nagekomen en de koper (BPPM) biedt ter zake naar verwachting geen enkel verhaal nu ook BPPM haar activiteiten heeft gestaakt.”
3.22.
Het subonderdeel voert voorts aan dat BPPM zelf bij memorie van antwoord stelde dat in 2013 al duidelijk was dat BPPM geen eigen inbreng van 25% van € 175.000,- kon dragen, dat BPPM geen eigen vermogen had en dat BPPM voor inkomsten geheel afhankelijk was Fund’m, die de advieswerkzaamheden van [verweerder] betaalde. Op dit punt verwijst het subonderdeel naar randnummers 2.27 en 2.28 van de memorie van antwoord. Het subonderdeel klaagt dat onder die omstandigheden niet begrijpelijk is dat het hof nadere onderbouwing eiste voor het vermoeden dat BPPM een veroordeling niet (geheel) zou kunnen nakomen. Deze klacht is kennelijk gericht tegen de vierde zin van rov. 2.9 van het eindarrest.
3.23.
Mijns inziens miskennen de beide subonderdelen dat het hof in de desbetreffende passage overweegt dat Ruysheide de koopprijs voor de aandelen van € 175.000 zelf wenste te financieren onder marktconforme voorwaarden, zoals overeengekomen tussen partijen ter comparitie van 20 januari 2017 (zie nr. 16 van het procesdossier). Het hof verwijst in rov. 2.9 naar rov. 2.2: “onder de hiervoor in rov. 2.2 vermelde marktconforme voorwaarden”. Ik acht het, gelet hierop, begrijpelijk dat het hof een nadere onderbouwing eiste voor het vermoeden dat BPPM een veroordeling niet (geheel) zou kunnen nakomen.
4
De conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingslocatie Arnhem) 21 februari 2017 (eindarrest), zaaknummer 200.157.484.
Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingslocatie Arnhem) 20 september 2016 (tussenarrest), zaaknummer 200.157.484.
Zie rov. 2.1 van het tussenarrest en rov. 1.1 van het eindarrest.
Zie rov. 2.2 van het tussenarrest.
Rechtbank Midden-Nederland (zittingslocatie Utrecht) 17 september 2014, zaaknr. C/16/354432.
Zie p. 4 van het processtuk ‘Vorderingsprocedure in cassatie (art. 407 Rv)’, ingediend namens Ruysheide B.V.: “Ruysheides klachten betreffen rechtsoverwegingen 2.4 en 2.9 van het eindarrest van 21 februari 2017 […].”
Rechtbank Midden-Nederland (zittingslocatie Utrecht) 17 september 2014, zaaknr. C/16/354432, rov. 3.2.4: “ [verweerder] is als bestuurder[s] aansprakelijk voor het niet nakomen door BPPM van de verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Het moest [verweerder] ten tijde van de ondertekening van de Term Sheet duidelijk zijn geweest dat financiering via een bank niet mogelijk was.”
Zie de memorie van grieven, p. 23-24 (nr. 9 in het procesdossier).
Zie de memorie van grieven, p. 7-8 (A.9, laatste zin).
Zie de memorie van grieven, p. 6 (A.7), p.7 (A.9) en p. 14-15 (C.6).
Zie de memorie van grieven, p. 23-24 (8.2).
Zie de memorie van grieven, p. 7-8 (A.9).
Zie randnummer 20 van de dagvaarding van 7 oktober 2013 (nr. 1 in het procesdossier).
Zie de memorie van grieven, p. 7 (A.8):: “Ruysheide biedt uitdrukkelijk aan om [betrokkene 2] als getuige te doen horen, nu hij kan verklaren dat hij door [verweerder] onjuist is geïnformeerd en is misleid in het kader van de voorbereiden op de waardebepaling.”
Zie de memorie van grieven, p. 13 (C.4),: “Ruysheide biedt expliciet aan de curator van Fund’m en medewerkers van Fund’m als getuige te doen horen teneinde vast te stellen dat het faillissement van Fund’m bedrijfseconomisch onnodig was, althans dat de surseance lichtvaardig is aangevraagd.”
Zie de memorie van grieven, p. 24 (nr. 8.2),: “BPPM zou met deze omzet zeker in staat zijn geweest om enige financiering te verkrijgen, al was het maar door een krediet op haar lopende rekening, waarvan Ruysheide getuigenbewijs aanbiedt […].”
Zie de memorie van grieven, p. 26 (nr. 9.3), : “Ruysheide biedt bewijs aan van de stelling dat deelfinanciering in ieder geval verkrijgbaar moet zijn geweest voor BPPM, indien zich [zij] daartoe redelijkerwijze zou hebben ingespannen.”
Zie de memorie van grieven, p. 34 (nr. 15.3),: “Ter nadere onderbouwing van het vorenstaande heeft Ruysheide in haar dagvaarding onder punt 25 reeds aangeboden om bankmedewerkers, financieel adviseurs en/of financieringsdeskundigen […] als getuigen te doen horen […]. Dat bewijsaanbod wordt hierbij door Ruysheide herhaald, nog aangevuld met het aanbod om deskundigen als getuigen te doen horen die kunnen verklaren dat BPPM voorafgaand aan 20 maart 2013 hen reeds heeft geraadpleegd teneinde hem te adviseren over de financiering, zodat hij zich reeds op 20 maart 2013 bewust moet zijn geweest dat financiering op basis van enkel de cash flow van Fund’m niet haalbaar zou zijn.”
De e-mail wordt hier vermoedelijk per abuis een ‘brief’ genoemd.