ECLI:NL:PHR:2018:402
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


17/01808
mr. G.R.B. van Peursem
13 april 2018
Conclusie inzake:
1
[eiser 1]
2. [eiseres 2]
eisers tot cassatie,
(hierna: [eiser c.s.] )
adv. mr. J. van Weerden
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie,
(hierna: [verweerder] ),
adv. mr. J. den Hoed
Centraal in deze zaak staat het oordeel over een schadebeperkingsplicht van [eiser c.s.] uit het najaar van 2009. Dat oordeel is de neerslag  van een gehonoreerd eigen schuld-verweer gevoerd door [verweerder] in de procedure die dit echtpaar tegen hem is begonnen met als inzet schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag op een toen aan [eiser c.s.] toebehorend horecapand in [plaats] , dat [verweerder] van hen stelt te hebben gekocht. Bij eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009 was [eiser c.s.] veroordeeld tot nakoming van de met [verweerder] gesloten koopovereenkomst en in het najaar van 2009 zat er een executieverkoop van het pand aan te komen in opdracht van de hypotheekbank (die ook ultimo 2009 is doorgezet). Bij die stand van zaken had het volgens het hof op de weg van [eiser c.s.] gelegen om het niet op een executieverkoop aan te laten komen, maar, gegeven hun onmogelijkheid om de hypotheeklast nog langer op te brengen en teneinde een zo groot mogelijke opbrengst te verzekeren, [verweerder] alsnog aan te bieden dat zij het pand aan hem zouden overdragen. Dat werd in de toen bestaande situatie door het hof een redelijke schadebeperkende maatregel geoordeeld, waaraan volgens het aangevallen arrest niet afdoet hun standpunt dat geen koopovereenkomst tot stand was gekomen met [verweerder] en ook niet dat het hof later heeft uitgemaakt dat, zo er al een koopovereenkomst was, deze rechtsgeldig is vernietigd door [eiseres 2] ex art. 1:88 lid 1 sub a BW en de beslagen zodoende onrechtmatig zijn gelegd.
In cassatie wordt hier volgens mij tevergeefs tegen opgekomen.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1
[eiser c.s.] is op 31 december 2010 toegelaten tot de WSNP met [de bewindvoerder] als bewindvoerder (hierna: [de bewindvoerder] ).
1.2
Tussen [verweerder] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en [eiser c.s.] en [de bewindvoerder] (hierna gezamenlijk te noemen: [eiser c.s.] ) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie is bij de rechtbank Utrecht een procedure gevoerd, die heeft geleid tot een tussenvonnis van 2 juli 2008 en (na gehouden getuigenverhoren) een eindvonnis van 24 juni 2009.  In laatstgenoemd vonnis is [eiser c.s.] in conventie onder meer veroordeeld de met [verweerder] op 25 mei 2007 gesloten koopovereenkomst, betreffende de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [plaats] en de daarin gevestigde horeca-onderneming (‘ [A] ’), na te komen tegen betaling van een koopsom van € 442.500,-, kosten koper.
1.3
Op 1 juni 2007, 16 juli 2007 en 18 juli 2007 heeft [verweerder] conservatoire (derden)beslagen (hierna: de beslagen) doen leggen op onder meer het pand en de roerende zaken die zich daarin bevonden.
1.4
Bij eindarrest van 4 juni 2013 van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) is in rov. 2.7 overwogen dat de hiervoor onder 1.2 genoemde koopovereenkomst op goede gronden is vernietigd wegens het ontbreken van toestemming van [eiseres 2] in de zin van art. 1:88 eerste lid sub a BW, zodat de vorderingen van [verweerder] , die zijn gebaseerd op het bestaan van een (geldige) koopovereenkomst, alsnog moeten worden afgewezen. In rov. 2.9 van genoemd arrest staat onder meer het volgende:
“Nu de koopovereenkomst tussen [eiser 1] en [verweerder] is vernietigd, moet worden geconcludeerd dat de door [verweerder] gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd. Aan die beslagen is immers ten grondslag gelegd de niet-nakoming door [eiser c.s.] van hun verplichtingen uit die koopovereenkomst. [verweerder] heeft als opdrachtgever tot de beslagleggingen dus onrechtmatig jegens [eiser c.s.] gehandeld en is aansprakelijk voor de schade die [eiser c.s.] als gevolg daarvan hebben geleden. (...) Nu de schade die [eiser c.s.] hebben geleden en nog zullen lijden voldoende is onderbouwd (vergelijk de met [betrokkene 1] overeengekomen koopprijs met de opbrengst van de executieveiling van het pand ad € 335.000,- (...), zal het hof [verweerder] veroordelen tot betaling van een voorschol op schadevergoeding ad € 90.000,-. (...)”
1.5
Met de in het arrest van 4 juni 2013 genoemde [betrokkene 1] heeft [eiser c.s.] op 1 juni 2007 een koopovereenkomst inzake het pand gesloten met een verkoopprijs van € 475.000,-, kosten koper. Als gevolg van de beslagen heeft de levering van het pand aan [betrokkene 1] geen doorgang gevonden.
1.6
Zonder dat [verweerder] daarvan in kennis was gesteld, is het pand op 28 december 2009 in opdracht van de hypotheekbank bij executieveiling verkocht. [eiser c.s.] heeft ter zake een bedrag van € 320.245,04 ontvangen.
1.7
[eiser c.s.]  hebben in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, samengevat weergegeven, gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van:
(i) 	€ 155.000,-	vanwege misgelopen verkoopopbrengst inzake het pand,
(ii)	€ 6.000,- 	vanwege gemaakte kosten in verband met een procedure tegen de kok 			van het restaurant dat door de beslagen niet door [betrokkene 1] is overgenomen,
(iii) 	€ 6.000,- 	vanwege een onbetaald gebleven reparatie van een leaseauto,
(iv)	€ 36.469,94,-	doordat het restaurant voor rekening van [eiser c.s.] bleef en niet aan [betrokkene 1] kon worden overgedragen,
(v) 	€ 50.400,-	in verband met hypotheekverplichtingen die 28 maanden (van augustus 			2007 tot december 2009) bleven doorlopen,
(vi)	€ 72.356,04 	vanwege verlies op een appartement in Almere waarvan [eiser c.s.] de maandelijkse lasten niet meer kon opbrengen, zodat het moest worden verkocht,
(vii) € 4.714,14 	in verband met deurwaarderskosten om tot incasso van het voorschot 		van € 90.000,= te komen,
(viii) 	€ 50.000,-	voor immateriële schade die [eiser c.s.] door	de 		hele affaire inzake de verkoop van het pand heeft geleden,
alles vermeerderd met rente en kosten en verminderd met het ontvangen voorschot van € 90.000,-.
1.8
Deze vordering is gebaseerd op de hiervoor, onder 1.4, weergegeven overweging van het hof Amsterdam dat [verweerder] als opdrachtgever tot het leggen van de beslagen onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [eiser c.s.] als gevolg daarvan heeft geleden.
1.9
De rechtbank
heeft de vorderingen afgewezen langs de volgende lijnen:
( i) 	[eiser c.s.] is voorbijgegaan aan het verweer van [verweerder] (CvA, nrs. 18 en 19) dat bij de stand van zaken die voorlag na het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009 en vóór de veilingverkoop van het pand op 28 december 2009 het op de weg van [eiser c.s.] had gelegen hun schade waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd zoveel mogelijk te beperken door in die periode alsnog aan [verweerder] aan te bieden het pand aan hem over te dragen, waartoe [eiser c.s.] immers in genoemd eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, was veroordeeld (ook al was dat vonnis niet aan hen betekend) (rov. 4.3);
(ii) 	Ten aanzien van de onder 1.7 (i) genoemde schade (gemiste verkoopopbrengst) is alleszins aannemelijk dat in het najaar van 2009 alsnog tot levering van het pand overgegaan had kunnen worden, althans kan in termen van schadebeperking bezwaarlijk worden gezegd dat [eiser c.s.] deze mogelijkheid onbeproefd had mogen laten en in december 2009 zonder meer - zonder dit aan [verweerder] te communiceren - tot executieveiling van het pand had mogen overgaan om vervolgens het verschil in opbrengst geheel op [verweerder] te verhalen (rov. 4.4);
(iii) 	Nu niets erop wijst dat [betrokkene 1] in het najaar van 2009 bereid zou zijn geweest tot afname over te gaan, dient in dit geding te worden uitgegaan van een mogelijke opbrengst van€ 442.500,- (rov. 4.4);
(iv)	Hierdoor treft het niet door [eiser c.s.] ontzenuwde eigen schuld-verweer van [verweerder] ten aanzien van de gemiste verkoopopbrengst in zoverre doel dat slechts een bedrag van € 32.500,- aan gemiste verkoopopbrengst voor vergoeding in aanmerking komt (zijnde het verschil tussen de koopsommen als vermeld onder 1.2 (€ 442.500,-) en 1.5 (€ 475.000,-)) (rov. 4.4);
(v) 	De overige schadeposten als vermeld onder 1.7 (ii) tot en met (viii) komen niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.5);
(vi) 	Gelet op het door [verweerder] op grond van het onder 1.4 vermelde arrest betaalde voorschot van € 90.000,- moet het bedrag van € 32.500,- geacht worden reeds door [verweerder] te zijn voldaan. Er bestaat dus geen grond [verweerder] tot betaling van € 32.500,- te veroordelen (rov. 4.7);
(vii) 	[eiser c.s.] dienen het verschil tussen het betaalde voorschot en het bedrag dat voor toewijzing in aanmerking komt, zijnde een bedrag van € 57.500,-, aan [verweerder] terug te betalen. Terzake kan geen terugbetalingsveroordeling worden uitgesproken, omdat [verweerder] geen vordering tot terugbetaling heeft ingesteld in reconventie (rov. 4.7).
1.10
[eiser c.s.] is van het vonnis van 7 oktober 2015 met zes grieven in hoger beroep gekomen. De grieven I, II en IV (deels) betreffen het oordeel dat wegens het verzaken van de schadebeperkingsplicht ter zake van misgelopen verkoopopbrengst niet meer dan een bedrag van € 32.500,- voor vergoeding in aanmerking komt. De grieven III en IV (voor het overige) zien op het oordeel over de schadeposten (ii) tot en met (viii). De grieven V en VI richten zich tegen het oordeel dat [eiser c.s.] thans € 57.500,- aan [verweerder] dient terug te betalen en de afwijzing van de vordering door de rechtbank.
[de bewindvoerder] heeft deze zes grieven en de daarop gegeven toelichting onderschreven, van een aanvullende toelichting voorzien en een extra grief geformuleerd (grief VII).
[verweerder] heeft, onder aanvoering van één grief, incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.11
Het hof heeft geoordeeld dat alle grieven in het principaal en het incidenteel hoger falen en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de grieven I, II en IV (deels) (verzaken schadebeperkingsplicht) heeft het hof als volgt overwogen:
“3.4. Uitgangspunt bij de beoordeling van de grieven is dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiser c.s.] geleden schade als gevolg van onrechtmatig door [verweerder] gelegde beslagen. De aard van deze aansprakelijkheid brengt echter niet met zich dat [verweerder] geen beroep kan doen op eigen schuld van [eiser c.s.] . Een benadeelde is immers ook in geval van onrechtmatig gelegde beslagen binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade.
3.5.
De grieven I, II en IV (deels) in principaal appel betreffen het oordeel van de rechtbank dat wegens het verzaken van de schadebeperkingsplicht ter zake van misgelopen verkoopopbrengst niet meer dan een bedrag van € 32.500,= voor vergoeding in aanmerking komt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5.1.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het bij de stand van zaken zoals deze voorlag na het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009 en vóór de veilingverkoop van het pand op 28 december 2009, op de weg van [eiser c.s.] had gelegen [verweerder] alsnog aan te bieden het pand aan hem over te dragen. Dat was in de toen bestaande situatie een redelijkerwijze van hen te vergen maatregel ter voorkoming of beperking van de schade. Daaraan doet niet af dat [eiser c.s.] zich op het standpunt stelt nooit een overeenkomst met [verweerder] te hebben gesloten en evenmin dat het hof later heeft geoordeeld dat de overeenkomst, voor zover bestaand, rechtsgeldig is vernietigd door [eiseres 2] . Het gaat er immers om dat [eiser 1] niet kon voldoen aan zijn betalingsverplichtingen jegens de hypotheekbank, en dat een executieverkoop, met de daaraan verbonden negatieve consequenties voor de (verkoop)opbrengst van het pand, in het najaar van 2009 in het verschiet lag. In die situatie kon in redelijkheid van [eiser c.s.] worden gevergd ernaar te streven de op dat moment hoogst mogelijke opbrengst te realiseren.
3.5.2.
[eiser c.s.] hebben geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in het najaar van 2009 nog een reële kans bestond dat [betrokkene 1] bereid was het pand af te nemen tegen betaling van de met hem overeengekomen koopsom. Dit klemt te meer omdat hun advocaat [NAAM]26 mei 2015 (in de eerste aanleg van deze procedure) heeft verklaard dat de procedure die [betrokkene 1] had aangespannen na het nemen van de conclusie van antwoord is ‘doodgebloed’.
3.5.3.
De stelling van [eiser c.s.] dat in juli en augustus 2007 kort geding procedures tegen [verweerder] zijn gevoerd ter opheffing van beslagen kan hun niet baten, reeds omdat ter beoordeling voorligt de vraag of [eiser c.s.] in de situatie die bijna twee jaar later is ontstaan, te weten na het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009, heeft voldaan aan de schadebeperkingsplicht. Indien [eiser c.s.] [verweerder] in het najaar van 2009 had aangeboden het pand, ter beperking van de schade, alsnog aan hem te leveren op basis van de door hem gestelde overeenkomst en in lijn met de toen jegens hen uitgesproken veroordeling, had, bij aanvaarding van dat aanbod, een wezenlijk hogere verkoopopbrengst gerealiseerd kunnen worden dan van een executieverkoop kon worden verwacht.
3.5.4.
[eiser c.s.] hebben gewezen op diverse uitlatingen van [verweerder] waaruit volgens hen blijkt dat het aanbieden van het pand aan hem zinloos zou zijn geweest, omdat hij het pand op geen enkel moment kon financieren en dat dat ook de reden was waarom hij het eindvonnis van de rechtbank Utrecht niet heeft laten betekenen. Ook in dit verband is van belang dat de onderhavige beoordeling zich toespitst op de situatie in het najaar van 2009. [verweerder] heeft bij voormelde comparitie na antwoord van 26 mei 2015 verklaard dat de banken door de toen flink inzettende crisis niet happig waren om tot financiering over te gaan bij een vonnis dat nog appellabel was, reden waarom hij het eindvonnis van de rechtbank Utrecht niet heeft laten betekenen. Door [verweerder] in het najaar van 2009 niet het aanbod te doen om het pand, ter beperking van de schade, alsnog aan hem te leveren, heeft [eiser c.s.] hem de mogelijkheid ontnomen financiers te benaderen met het verzoek om financiering, uitgaande van een tot overdracht van het pand strekkende regeling met het echtpaar. Aannemelijk is dat dat voor potentiële financiers tot een wezenlijk andere afweging had kunnen leiden - met de reële mogelijkheid van een andere uitkomst - dan het verzoek een koopsom te financieren bij de overdracht van het pand ter uitvoering van een nog appellabel vonnis. Tegen deze achtergrond hebben [eiser c.s.] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerder] in het najaar van 2009, met een executieveiling in het verschiet, niet bereid en in staat zou zijn geweest financiering te verkrijgen om het pand af te nemen. Het treffen van een regeling met [verweerder] om de executieveiling te voorkomen en een hogere verkoopopbrengst te realiseren, stond uiteraard niet eraan in de weg dat [eiser c.s.] jegens hem aanspraak zou maken op vergoeding van door hen ten gevolge van onrechtmatige beslaglegging geleden schade. Zij hadden dat overigens ook expliciet in de regeling kunnen laten opnemen.
3.5.5.
De stellingen van [eiser c.s.] dat zij niet hebben stilgezeten en (a) al het mogelijke hebben gedaan om het restaurant open te houden om het aan [betrokkene 1] te kunnen leveren, (b) procedures met [betrokkene 1] hebben gevoerd over de levering van het pand, alsmede (c) procedures tegen [verweerder] om gelegde beslagen opgeheven te krijgen en om in rechte vast te laten stellen dat geen koopovereenkomst tussen [eiser 1] en [verweerder] tot stand is gekomen, waarin zij ook zijn geslaagd, doen geen afbreuk aan hetgeen hiervoor onder 3.5.1 tot en met 3.5.4 is overwogen, en kunnen hun daarom niet baten.
3.5.6.
De conclusie is dat de vordering van [eiser c.s.] met betrekking tot de gemiste verkoopopbrengst in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking komt, voor zover deze een bedrag van € 32.500,- overschrijdt, omdat het meerdere een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser c.s.] kan worden toegerekend. De billijkheid leidt niet tot een andere verdeling. De grieven falen; grief IV voor zover deze ziet op deze schadepost.”
1.12
[eiser c.s.] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, waarna [verweerder] zijn standpunten schriftelijk heeft laten toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, “klachten” genoemd, die op de “klachten” 1 en 5 na uiteenvallen in onderdelen. De 17 cassatieklachten komen er in de kern op neer dat het hof bij zijn beoordeling over (het verzaken van) de schadebeperkingsplicht van onjuiste rechtsopvattingen is uitgegaan over eigen schuld, of dat sprake is van ontoereikende motivering.
Art. 6:101 lid 1 BW
2.2
Art. 6:101 lid 1 BW
bevat de regel dat de schadevergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd als de schade mede een gevolg is van gebeurtenissen die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend. Uit de redactie volgt dat moet worden voldaan aan de vereisten van
causaal verband
en
toerekening.
Is voldaan aan die vereisten dan wordt de vergoedingsplicht verminderd op basis van een afweging van
wederzijdse causaliteit
. Hoofdregel is dat de schade over de aangesprokene en de benadeelde wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen
. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken op grond van een billijkheidscorrectie, zo volgt uit de laatste zin van art. 6:101 lid 1 BW: er vindt een andere verdeling plaats of de vergoedingsplicht vervalt geheel of blijft in stand, indien de
billijkheid
dit wegens uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
2.3
Op de benadeelde rust op grond van art. 6:101 lid 1 BW (ook) een schadebeperkingsplicht. Dit brengt mee dat de benadeelde is gehouden om datgene te doen wat onder de omstandigheden redelijkerwijs van hem gevergd kan worden om de schade te beperken
. Voldoet hij daar niet aan, dan kan dit tot gevolg hebben dat de vergoedingsplicht wordt verminderd voor de vergoedingsplichtige. Dat wordt gesproken van een schadebeperkingsplicht, brengt niet mee dat er op de benadeelde een rechtens afdwingbare verbintenis rust tot handelen; bedoeld is slechts dat bij niet handelen van de benadeelde hij de daaruit voortvloeiende schade geheel of ten dele zelf moet dragen
.
2.4
Het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht is een species van eigen schuld. Voor de vermindering van de verplichting tot schadevergoeding gelden in beginsel alle zelfde vereisten als voor ‘gewone’ eigen schuld
.  Verschil is dat de ‘gewone’ eigen schuld ziet op situaties waarbij het
intreden van de schade
het gevolg is van zowel de gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie, als van bepaalde gedragingen van de benadeelde. Bij (het niet voldoen aan) de schadebeperkingsplicht gaat het om situaties waarin de
omvang van de schade
wordt vergoot omdat de benadeelde, anders dan van een redelijk handelend persoon had mogen worden verwacht, bepaalde handelingen of maatregelen niet treft
.
Het kan gaan om een handelen of nalaten verricht voordat de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvond. Ook is mogelijk dat de schade die al is ingetreden wordt vergroot doordat de benadeelde maatregelen tot beperking van de schade achterwege laat. De aangesproken partij is voor de meerdere schade die daardoor wordt veroorzaakt, niet aansprakelijk
.
2.5
Ook bij schending van de schadebeperkingsplicht is een dubbel
causaal verband
vereist. Er moet dus zowel causaal verband bestaan tussen  omstandigheden aan de zijde van de dader en de omvang van de schade als omstandigheden aan de zijde van de benadeelde en de omvang van de schade. Art. 6:98 BW dient als leidraad bij beantwoording van de vraag of de schade in een concreet geval mede het gevolg is van het achterwege laten van schadebeperkende maatregelen
. Uw Raad heeft voor het causaal verband bij de schadebeperkingsplicht in een arrest van 23 april 2010
als maatstaf genomen of de schade in redelijkheid als gevolg van het achterwege laten van de schadebeperkende maatregelen aan de benadeelde kan worden toegerekend
.
Nu het bij de schadebeperkingsplicht gaat om de invloed die de benadeelde heeft op de omvang van de schade (aan het ontstaan waarvan hij geen schuld heeft), kan alleen ten aanzien van de
extra
schade worden gesteld dat deze het gevolg is van aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden
.
2.6
Bij de schadebeperkingsplicht komt het voor de
toerekening
aan op beantwoording van de vraag of de benadeelde tekortkomt ten opzichte van het normale inzicht waarvan een redelijk persoon in de gegeven omstandigheden in zijn eigen belang blijk zou hebben gegeven ter voorkoming of beperking van nadelen waarmee hij door andermans toedoen wordt geconfronteerd
. Het achterwege laten van schadebeperkende maatregelen is alleen dan aan de benadeelde toe te rekenen, indien op grond van de omstandigheden van het geval zou moeten worden geoordeeld dat het nemen van dergelijke maatregelen in redelijkheid van hem kon worden gevergd
.
2.7
De grenzen van de schadebeperkingsplicht worden zodoende door de redelijkheid bepaald. Daarbij zijn de concrete omstandigheden van het geval, op het tijdstip waarop de maatregel genomen moest worden, steeds in belangrijke mate bepalend
.
2.8
Het resultaat van de poging tot schadebeperking is niet bepalend. Waar het om gaat is of een benadeelde ten tijde van het treffen van de maatregel redelijk handelde en dus of er een redelijke kans op succes bestond
.
Behandeling van de klachten
2.9
Klacht 1
komt op tegen de passage in rov. 3.4 dat een benadeelde ook in geval van onrechtmatige gelegde beslagen binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van schadebeperkende maatregelen. Daarmee is volgens de klacht miskend dat art. 6:101 lid 1 BW geen rechtsplicht voor de benadeelde inhoudt, maar een norm geeft op basis waarvan de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij kan worden verminderd.
2.10
Dit geeft blijkt van een onjuiste lezing van deze passage, zodat de klacht faalt. Het hof geeft in rov. 3.4 aan dat de aard van de aan de orde zijnde aansprakelijkheid (wegens onrechtmatig beslag) niet betekent dat [verweerder] geen beroep kan doen op eigen schuld van [eiser c.s.] , omdat een benadeelde ook dan binnen redelijke grenzen is gehouden tot het nemen van schadebeperkende maatregelen. Dat is niet onjuist en daarin ligt niet besloten dat het hof aangeeft dat art. 6:101 lid 1 BW een rechtsplicht voor de benadeelde behelst tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van schade in de zin van een rechtens afdwingbare verbintenis, zoals de klacht deze passage kennelijk gelezen wil hebben (vgl. hetgeen hiervoor in 2.3 is opgemerkt).
2.11
Klacht 2
verbindt twee niet met elkaar in verband te brengen delen uit de rov. 3.5.1 en 3.5.4 wel met elkaar en richt daar een reeks klachten tegen in de onderdelen 1 tot en met 8 die allemaal stranden op te geïsoleerde lezing en miskenning van de dragende pijlers in de redeneringen uit respectievelijk rov. 3.5.1 enerzijds en 3.5.4 anderzijds.
In rov. 3.5.1 is dragend voor de aangenomen schadebeperking in de vorm van het alsnog aanbieden van het pand aan [verweerder] dat [eiser c.s.] de hypotheeklasten niet meer kon opbrengen en executieverkoop met dito lagere opbrengst dreigde, zodat in redelijkheid van hen te vergen was dat zij zouden proberen een hogere opbrengst te realiseren. Indien [verweerder] alsnog zou hebben afgenomen voor € 442.500,-, dan had dat kunnen resulteren in een meeropbrengst ten opzichte van de executieverkoop van (€ 442.500,- minus € 320.245,04 =) € 122.254,96, is hier de kennelijke achterliggende gedachte geweest (met als resultaat een schadepost uit hoofde van minderopbrengst t.o.v. de met [betrokkene 1] overeengekomen hogere verkoopprijs voor het pand van € 475.000,- minus € 442.500,- = € 32.500,- i.p.v. € 475.000 minus € 320.245,04 = € 154.754,96).
In rov. 3.5.4 wordt de tegenwerping verworpen dat [verweerder] toch geen financiering zou hebben kunnen krijgen daarvoor, zodat zo’n aanbod zinloos was geweest. Daar brengt het hof dragend tegen in dat het aanbod in een alomvattende regeling had kunnen worden meegenomen en dat dan (lees: zonder appelrisico) er voor de bank een heel ander financieringsplaatje zou zijn ontstaan (dan zonder een dergelijk aanbod van het echtpaar Vaan Scheppingen ).
2.12
Zoals we zullen zien, houden de klachten van de verschillende onderdelen onvoldoende zicht op deze bal.
Klacht twee luidt dat door in rov. 3.5.1 te overwegen dat het bij de stand van zaken zoals deze voorlag na het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009 en vóór de veilingverkoop van het pand op 28 december 2009, op de weg van [eiser c.s.] had gelegen [verweerder] alsnog aan te bieden het pand aan hem over te dragen en dat dat in de toen bestaande situatie een redelijkerwijs van hen te vergen maatregel was ter voorkoming of beperking van schade, één of meer argumenten of omstandigheden uit de onderdelen 1 tot en 8 zijn miskend, gelet op de passage in rov. 3.5.4 “in het kader van een regeling met [verweerder] om de executieveiling te voorkomen en een hogere verkoopopbrengst te realiseren”; althans is dan gelet op deze argumenten of omstandigheden ontoereikend gemotiveerd volgens deze klacht. Ik zie geen van deze klachten slagen.
2.13
De eerste klacht van
onderdeel 1
is dat het hof heeft miskend dat van vermindering van door [verweerder] te vergoeden schade, in het door het hof in rov. 3.5.1 beschreven geval, geen sprake is, omdat [verweerder] ook dan het bedrag had moeten betalen dat [betrokkene 1] aan [eiser c.s.] voor het pand had willen voldoen, namelijk deels uit hoofde van koop (tot de door hem geboden koopprijs) en deels uit hoofde van schadevergoeding (tot het verschil tussen de door [betrokkene 1] en [verweerder] geboden koopprijs).
Dit is het geval, zo begrijp ik de klacht, omdat  - nu het hof in rov. 3.5.4 heeft overwogen dat [verweerder] in de situatie dat [eiser c.s.] het pand aan [verweerder] zou hebben aangeboden voor het door [verweerder] geboden, geringere bedrag, [verweerder] het verschil met de door [betrokkene 1] geboden prijs zou hebben moeten bijpassen - vaststaat dat de door [verweerder] ter zake van het pand te vergoeden schade in principe bestaat uit het missen van de koopsom die [betrokkene 1] bereid was om te betalen (vgl. de procesinleiding in cassatie onder 2.1-2.1.3).
2.14
Dit gaat uit van een verkeerde lezing van de aangevallen passages. Het hof heeft in (het voor het onderdeel relevante deel van) rov. 3.5.4 overwogen dat het treffen van een regeling met [verweerder] om de executieveiling te voorkomen en een hogere verkoopopbrengst te realiseren, er uiteraard niet aan in de weg stond dat [eiser c.s.] jegens hem aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van door hen ten gevolge van onrechtmatige beslaglegging geleden schade en dat zij dat overigens ook expliciet in de regeling hadden kunnen laten opnemen. Dit is volgens mij zo te begrijpen dat (mogelijke) aanspraak van [eiser c.s.] op schadevergoeding ten gevolge van onrechtmatige beslaglegging hen er niet van had hoeven te weerhouden een regeling te treffen met [verweerder] om de executieveiling te voorkomen met een hogere verkoopopbrengst als resultaat. Zij hadden immers in de regeling  kunnen laten opnemen dat die regeling de aanspraak van [eiser c.s.] op schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging geleden onverlet zou laten.
2.15
De klacht miskent ook de hier kennelijk voorzittende gedachte van de rechter dat indien [eiser c.s.] [verweerder] het aanbod zou hebben gedaan het pand alsnog aan hem te leveren voor € 425.000,-, er een schade van [eiser c.s.] zou hebben geresteerd wegens gemiste verkoopopbrengst van € 32.500,- in plaats van een schadepost van (bijna) € 155.000,- (vgl. hiervoor in 2.11).
2.16
Verder klaagt onderdeel 1 dat [verweerder] in het geval van een aanbod als door het hof bedoeld gevolgd door een daadwerkelijke koop een voordeel zou hebben genoten - door de mogelijkheid van waardebehoud- of stijging - ten opzichte van de situatie dat [verweerder] uit hoofde van schadevergoeding de door hem aangeboden koopprijs zou hebben voldaan.
Dit is strijdig met het rechtsfiguur eigen schuld, die dient als correctie op te vergoeden schade en niet om de benadeelde partij een voordeel toe te kennen waarop deze geen recht heeft (procesinleiding in cassatie onder 2.1.4-2.1.7).
2.17
Ik begrijp dit zo dat vanwege de enkele mogelijkheid dat een dergelijk aanbod [verweerder] tot voordeel zou kunnen strekken, dit niet als een redelijkerwijs te vergen schadebeperkende maatregel kan worden gezien.
2.18
Allereerst is dit een ontoelaatbaar novum in cassatie, zodat het onderdeel daarom al niet tot cassatie kan leiden.
2.19
Bovendien miskent de klacht dat dit voordeel  hooguit een omstandigheid kan vormen die in de afweging van wat redelijkerwijs van de benadeelde gevergd kon worden, meegenomen dient te worden en dat dit niet op zichzelf staand beslissend is. Het gaat bij de schadebeperkingsplicht immers om de vraag of de benadeelde datgene heeft gedaan wat onder de omstandigheden redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om de schade te beperken, waarbij de concrete omstandigheden van het geval, op het tijdstip waarop de maatregel genomen moest worden, steeds in belangrijke mate bepalend zijn. Zo’n afweging is door het hof gemaakt in rov. 3.5.1. De klacht richt zich zodoende niet tegen de dragende pijler in die overweging dat gelet op het niet meer kunnen opbrengen van de hypotheeklasten van [eiser c.s.] gevergd kan worden dat zij (in deze vorm) zouden streven  naar een zo groot mogelijke opbrengst, nu executoriale verkoop dreigde. Ook daar strandt deze klacht op.
2.20
Onderdeel 2
klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft meegenomen dat schadebeperking voor [eiser c.s.] door de beslaglegging namens [verweerder] op het pand niet langer mogelijk was, nu zij daartoe de medewerking van [verweerder] behoefden. Het hof heeft daarmee miskend dat er alleen sprake kan zijn van het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht als de benadeelde partij in staat was de eigen belangen zelfstandig te behartigen (procesinleiding in cassatie onder 2.2-2.2.5).
2.21
Dit gaat ook langs de kern van het dragende hofoordeel heen, waarin nu juist is aangenomen dat dit in het kader van een regeling met [verweerder] wel degelijk mogelijk zou zijn geweest en dat althans gevergd had kunnen worden dat het betreffende aanbod aan hem zou zijn gedaan. Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
2.22
Dat kan ook nog zo worden toegelicht. Bij de beoordeling of voldaan is aan de schadebeperkingsplicht is  bepalend of een benadeelde in de gegeven omstandigheden de in redelijkheid van hem te vergen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming of beperking van zijn schade. Het resultaat van de poging tot schadebeperking is niet bepalend. Het gaat om de vraag of een benadeelde ten tijde van het treffen van de maatregel redelijk handelde, en dus of er een redelijke kans op succes bestond, zoals we hiervoor in 2.8 hebben gezien. Het onderdeel miskent dit. Dat het uiteindelijke resultaat van de schadebeperkende maatregel niet bepalend is, maar dat het de inspanning is die telt, impliceert dat het achterwege laten van een in redelijkheid van de benadeelde te vergen schadebeperkende maatregel een benadeelde kan worden aangerekend, ook al is medewerking van een derde nodig om de maatregel daadwerkelijk effect te laten sorteren. Treft de benadeelde bedoelde maatregel, maar sorteert die geen effect omdat de derde niet wil meewerken, dan kan de benadeelde door het treffen van de maatregel wel voldaan hebben aan zijn schadebeperkingsplicht. Het door het onderdeel bestreden oordeel in rov. 3.5.1 is met het voorgaande in lijn en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting over schadebeperkingsplicht
.
2.23
Onderdeel 3
klaagt
dat het hof door [eiser c.s.] verplicht te achten het pand aan [verweerder] aan te bieden in feite [verweerder] hebben laten profiteren van diens onrechtmatige daad. Immers (i) door beslaglegging heeft [verweerder] [eiser c.s.] de mogelijkheid ontnomen dat pand aan [betrokkene 1] te verkopen voor een hogere prijs dan door [verweerder] was aangeboden en (ii) door [eiser c.s.] via de “achterdeur” van schadebeperking gehouden te achten het pand toch aan [verweerder] aan te bieden heeft het hof [verweerder] een premie verleend op zijn onrechtmatige beslaglegging en dat hoort niet (procesinleiding in cassatie onder 2.3-2.3.5).
2.24
Ook dit onderdeel treft naar ik meen geen doel, omdat dit andermaal de dragende pijler onder de aangenomen schadebeperkingsmaatregel miskent. Het hof heeft bij het aannemen van de gewraakte schadebeperkingsmaatregel de door het onderdeel genoemde omstandigheden dat achtergrond van het beslag de door [verweerder] gestelde, op [eiser 1] rustende plicht tot nakoming  van het contract was, dat die nakoming ongegrond is bevonden en het beslag derhalve onrechtmatig was gelegd, meegewogen, door in rov. 3.5.1 te overwegen dat aan die redelijkerwijs te vergen maatregel niet afdoet a) dat [eiser c.s.] zich op het standpunt stelt nooit een overeenkomst met [verweerder] te hebben gesloten en evenmin b) dat het hof later heeft geoordeeld dat de overeenkomst, voor zover bestaand, rechtsgeldig is vernietigd door [eiseres 2] . Ook de kwestie van de misgelopen hogere opbrengst door de niet geëffectueerde verkoop aan [betrokkene 1] kan hier geen roet in het eten gooien. Waar het om gaat is dat in het najaar 2009 van [eiser c.s.] kon worden gevergd ernaar te streven de op dat moment hoogst mogelijke opbrengst te realiseren. Daar komt bij dat het hof consequenties heeft verbonden aan de omstandigheid dat het beslag ertoe heeft geleid dat [eiser c.s.] niet aan [betrokkene 1] kon leveren. In rov. 3.5.6 heeft het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat de vordering van [eiser c.s.] met betrekking tot de gemiste verkoopopbrengst niet hoger kan worden begroot dan op € 32.500,-, te weten het verschil tussen de koopsommen overeengekomen tussen [betrokkene 1] en [eiser c.s.] en [verweerder] en [eiser c.s.] .
2.25
Volgens
onderdeel 4
heeft het hof - door [eiser c.s.] te verwijten het pand niet aan [verweerder] te hebben aangeboden - de aansprakelijkheid van [verweerder] ter zake de facto behandeld als een aansprakelijkheid onder de opschortende voorwaarde van een aanbod van [eiser c.s.] als door het hof genoemd, wat strijdig is met de in de aansprakelijkheidsprocedure onvoorwaardelijk en onwrikbaar vastgestelde onrechtmatigheid, die het hof als uitgangspunt had moeten nemen (HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247, NJ 1997/230, rov. 3.3) (aldus de procesinleiding in cassatie onder 2.4).
2.26
Ook deze rechtsklacht moet falen. In rov. 3.4 heeft het hof, door te overwegen dat uitgangspunt bij de beoordeling van de grieven is dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiser c.s.] geleden schade als gevolg van onrechtmatig door [verweerder] gelegde beslagen, de aansprakelijkheid van [verweerder] vooropgesteld.
Vervolgens heeft het hof in rov. 3.5.1 e.v. - gegeven die aansprakelijkheid - beoordeeld of er reden bestond de schadevergoedingsplicht van [verweerder] terzake van “misgelopen verkoopopbrengst inzake het pand” te verminderen, naar aanleiding van een beroep van [verweerder] op eigen schuld. In dit verband heeft het hof geoordeeld dat en waarom het doen van het aanbod aan [verweerder] het pand alsnog te leveren als een redelijkerwijs van [eiser c.s.] te vergen maatregel moet worden gezien (rov. 3.5.1). In de daaropvolgende rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op de bezwaren die [eiser c.s.] tegen het eigen schuld-verweer van [verweerder] heeft ingebracht (rov. 3.5.2-3.5.5), en heeft het hof overwogen welke consequenties het slagen van het eigen schuld-verweer heeft voor de vergoedingsplicht van [verweerder] (rov. 3.5.6).
Zodoende is er wat het aannemen van een schadebeperkingsplicht betreft geen sprake van een “de facto behandeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] als een aansprakelijkheid onder de opschortende voorwaarde” van meerbedoeld aanbod van [eiser c.s.] – wat daar verder ook van zij.
2.27
Ten overvloede merk ik op dat de verder niet toegelichte verwijzing in het onderdeel naar het genoemde arrest uit 1997 relevantie ontbeert. Dit arrest ziet op een hele andere situatie waarin vaststaat dat een aangesprokene aansprakelijk is voor een bepaalde gebeurtenis waardoor de gehele gevorderde schade kan zijn ontstaan. In die situatie dient de schade niet geheel of gedeeltelijk voor rekening van de benadeelde te blijven op de grond dat anderen, voor wie hij verantwoordelijk is, naar de stellingen van de aangesprokene een deel van de schade hebben veroorzaakt en de benadeelde niet kan bewijzen dat de gehele schade het gevolg van voormelde gebeurtenis is. Dat speelt allemaal niet in onze zaak.
2.28
Het hof heeft volgens
onderdeel 5
kennelijk gemeend dat het [eiser c.s.] niet langer of zonder meer vrijstond de rechtsstrijd met [verweerder] voort te zetten, wat in strijd zou komen met grondwettelijke recht (art. 17 Gw) op hoger beroep (aldus de procesinleiding in cassatie onder 2.5).
2.29
Zo kan de aangenomen schadebeperkingsplicht niet worden opgevat, zodat ook deze klacht faalt. Het treffen van zo’n maatregel vormde geen beletsel voor [eiser 1] de rechtsstrijd met [verweerder] in hoger beroep voort te zetten. Het lijkt erop dat het hof daarom in rov. 3.5.4 ook heeft overwogen dat “het treffen van een regeling met [verweerder] om de executieveiling te voorkomen en een hogere verkoopopbrengst te realiseren, [er] [  ] uiteraard niet [..] aan in de weg [stond] dat [eiser c.s.] jegens hem aanspraak zou maken op vergoeding van door hen ten gevolge van onrechtmatige beslaglegging geleden schade. Zij hadden dat overigens ook expliciet in de regeling kunnen laten opnemen”.
2.30
Onderdeel 6
komt met een motiveringsklacht op tegen de in rov. 3.5.1 en 3.5.4 aangenomen schadebeperkende maatregel. Vanwege het zogenoemde “alles of niets”-karakter van de rechtsstrijd in de aansprakelijkheidsprocedure
had dit nader behoren te worden gemotiveerd, nu uit niets van wat het hof heeft overwogen blijkt dat de door het hof veronderstelde regeling toentertijd haalbaar was (procesinleiding in cassatie onder
2.6-2.6.5)
.
2.31
Ook deze klacht berust op een onhoudbare lezing van het arrest, zodat dit niet tot cassatie kan leiden. Het miskent andermaal de hiervoor gememoreerde dragen pijlers in de rov. 3.5.1 en 3.5.4. Voor deze klacht is met name relevant dat het hof zich wel degelijk de vraag heeft gesteld of de door het hof veronderstelde regeling toentertijd haalbaar was. Het hof heeft specifiek overwogen dat door na laten [verweerder] het meerbesproken aanbod te doen hem de mogelijkheid is ontnomen om financiering te (pogen te) krijgen in een hele andere setting (overdracht + regeling met [eiser c.s.] en dus geen appelrisico meer).
2.32
De verwijzing naar MvG (sub 21) in onderdeel 6 op grond waarvan [eiser c.s.] het hof kennelijk verwijt geen rekening te hebben gehouden met de twee kortgeding procedures, maakt het voorgaande niet anders. Het hof heeft in rov. 3.5.3 immers onder ogen gezien dat [eiser c.s.] in juli en augustus 2007 twee kortgeding procedures heeft gevoerd ter opheffing van de door [verweerder] gelegde beslagen, en daar  tevens, in cassatie onbestreden, overwogen dat die procedures [eiser c.s.] al niet kunnen baten, omdat ter beoordeling voorligt de vraag of zij in de situatie die bijna twee jaar later is ontstaan, te weten na het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009, hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht.
2.33
Voor zover in onderdeel 6 de rechtsklacht moet worden gelezen dat het gelet op het “alles of niets”-karakter van de procedure in het kader van de eigen schuld te beoordelen gedragingen rechtens te ver voert om “hier” - naar ik begrijp in rov. 3.5.1 - tot vermindering van de schadevergoedingsverplichting te concluderen omdat [eiser 1] niet, in het kader van een minnelijke regeling, het pand aan [verweerder] heeft aangeboden (procesinleiding in cassatie onder 2.6.3), faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.5.1 immers niet tot een vermindering van de schadevergoedingsverplichting geconcludeerd, maar alleen vastgesteld welke schadebeperkingsmaatregel in het najaar van 2009 redelijkerwijs van [eiser c.s.] kon worden verlangd.
2.34
Onderdeel 7
klaagt over schending van hoor en wederhoor en knoopt daarbij vast aan de rechtspraak dat de rechter bij het in een laat stadium naar voren brengen van een nieuwe feitelijke stelling niet van de juistheid daarvan mag uitgaan zonder de wederpartij in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. De klacht construeert dit richting de stellingname van [verweerder] bij antwoord in appel onder 18, in verband met het gestelde bij grieven onder 21, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat [verweerder] op de mogelijkheid van een door partijen te treffen regeling heeft gedoeld. De stellingname van [verweerder] in de MvA (sub 18), had het hof - vanwege het late stadium waarin die nieuwe feitelijke stellingname naar voren is gebracht - echter buiten beschouwing moeten laten, of het hof had [eiser c.s.] de mogelijkheid moeten bieden een reactie ter zake te geven (HR 2 mei 2003, NJ 2001/301). Door van de juistheid van de stellingname bij antwoord uit te gaan, althans deze stellingname aan zijn redenering ten grondslag te leggen, heeft het hof [eiser c.s.] dan ook tekort gedaan (aldus de procesinleiding in cassatie onder 2.7-2.7.8).
2.35
Die klacht ketst erop af dat het hof dit kon baseren op het gestelde dienaangaande in eerste aanleg (cva onder 19 en comparitie-aantekeningen zijdens [verweerder] , p. 5 onderaan en comparitie-pv p. 4). Die stellingen boden het hof voldoende basis om de mogelijkheid van een door partijen te treffen regeling aan zijn overwegingen in rov. 3.5.4 ten grondslag te leggen. Opnieuw ontbeert het arrest waar hier naar verwezen wordt in de procesinleiding in cassatie hier relevantie. Daarin was aan de orde of er recht op pleidooi bestaat wanneer niet tijdig een memorie van grieven is ingediend onder Antilliaans procesrecht. In het onderdeel is de relevantie van dit arrest verder niet toegelicht. De klacht faalt.
2.36
Volgens
onderdeel 8
, ten slotte, kan de kennelijke beslissing van het hof dat op grond van eigen schuld van [eiser c.s.] [verweerder] tot aan de destijds door hem aangeboden koopsom ontslagen kan worden geacht om de schade te vergoeden, niet in stand blijven.
Voor zover het hof heeft gemeend dat het niet tot een verdeling van de schade, als resultante van de afweging van de wederzijdse schuld hoefde te komen, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover het hof als uitkomst van zijn overwegingen terzake heeft gemeend dat [eiser c.s.] de schade tot aan de door [verweerder] aangeboden koopsom moet dragen, ontbreekt volgens het onderdeel aan die beslissing overtuigingskracht, gegeven de door het hof onderkende noodzaak van medewerking door [verweerder] aan het treffen van de door het hof veronderstelde regeling door partijen (procesinleiding in cassatie onder 2.8-2.8.2).
2.37
Ook dit is tevergeefs voorgesteld, nu (ook) onderdeel 8 is gericht tegen het eerste deel van rov. 3.5.1 en het hof heeft daar niets overwogen over de verdeling van de schade als resultante van de afweging van wederzijdse schuld en daarin staat evenmin te lezen dat [eiser c.s.] de schade tot aan de door [verweerder] aangeboden koopsom moet dragen. Voor zover bedoeld zou zijn onderdeel 8 te richten tegen andere (delen van) rechtsoverwegingen van het hof, voldoet het onderdeel niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht stelt. Daarmee is de hele klacht 2 tevergeefs voorgesteld.
2.38
Klacht 3
richt zich met vier onderdelen tegen (delen van) rov. 3.5.4.
2.39
Onderdeel 1
begint met een rechtsklacht: rov. 3.5.4 verschaft een onjuiste rechtsopvatting over eigen schuld door er vanuit te gaan dat alleen al de mogelijkheid dat de schade beperkt zou zijn gebleven in geval de verweten nalatigheid zou zijn uitgebleven, voldoende is voor een geslaagd beroep op eigen schuld. Eigen schuld is volgens de klacht namelijk alleen aan de orde indien zeker is dat de schade zou zijn uitgebleven of beperkt zou zijn gebleven in geval van handelen dan wel nalaten van de benadeelde partij. Met de tekst van art. 6:101 lid 1 BW is onverenigbaar dat de enkele mogelijkheid van schade al tot vermindering van de vergoedingsplicht kan leiden. Dit brengt mee dat niet zonder meer kan worden aanvaard dat causaal verband bestaat tussen het niet-doen van het door het hof genoemde aanbod en het ontstaan van de schade (procesinleiding in cassatie onder 3.1-3.1.4).
2.40
Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het hof er in rov. 3.5.4 niet vanuit gegaan dat alleen al de mogelijkheid dat de schade beperkt zou zijn gebleven ingeval de verweten nalatigheid zou zijn uitgebleven, voldoende is om een beroep op eigen schuld door de aansprakelijke partij te doen slagen. Het hof heeft in rov. 3.5.4 alleen beoordeeld of [eiser c.s.] voldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerder] in het najaar van 2009, met een executieveiling in het verschiet, niet bereid en in staat zou zijn geweest financiering voor het pand te verkrijgen om het pand af te nemen. Daar ketst deze klacht op af.
2.41
Volgens
onderdeel 2
heeft het hof miskend dat het de door hem genoemde kans dat de schade zou zijn uitgebleven, had behoren te kwantificeren, althans dat het zijn oordeel (nader) had moeten motiveren (procesinleiding in cassatie onder 3.2).
2.42
Ook de hier als eerste geformuleerde rechtsklacht gaat niet op. Bij toepassing van het leerstuk eigen schuld is niet vereist dat de kans dat de schade voor een benadeelde zou zijn uitgebleven bij het treffen van een schadebeperkende maatregel door de benadeelde gekwantificeerd wordt. Er is mij geen jurisprudentie en literatuur bekend waar dit uit zou volgen
.
2.43
Waarom het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, wordt in onderdeel 2 niet toegelicht, zodat ook deze klacht niet tot cassatie kan leiden.
2.44
Onderdeel 3
bouwt hierop voort met de klacht dat het hof in rov. 3.5.4 terzake de mogelijkheid van financiering ten onrechte niet heeft vastgesteld dat [verweerder] in staat zou zijn geweest zowel de door hem aangeboden koopprijs te financieren, als het verschil tussen die koopprijs en het door [betrokkene 1] aangeboden bedrag (opnieuw onder verwijzing opnieuw naar Mon. BW B35 (Klaassen), Kluwer 2007, par. 57). Dat zonder een dergelijke overweging de redenering gebrekkig is, volgt volgens het onderdeel daaruit dat, samengevat weergeven, (i) partijen volgens het hof een regeling zouden hebben moeten treffen voor de eis tot schadevergoeding van [eiser c.s.] jegens [verweerder] , en (ii) dat het vonnis uit de aansprakelijkheidsprocedure nog appellabel zou zijn, zodat ook dan onmiskenbaar de door het hof beschreven reserve aan de zijde van de financiers zou hebben of hebben kunnen bestaan, juist vanwege de mogelijke verplichting van [verweerder] jegens [eiser c.s.] tot schadevergoeding (3.3-3.3.1).
2.45
Het valt niet mee de strekking van deze klacht te doorgronden. Ook hier lijkt zich te wreken dat onvoldoende zicht wordt gehouden op de bal uit rov. 3.5.4 (vgl. hiervoor in 2.11). Ik recapituleer dat in rov. 3.5.4 de tegenwerping wordt verworpen dat [verweerder] toch geen financiering zou hebben kunnen krijgen daarvoor, zodat zo’n aanbod zinloos was geweest. Daar brengt het hof dragend tegen in dat het aanbod in een alomvattende regeling had kunnen worden meegenomen en dat dan (lees: zonder appelrisico) er voor de bank een heel ander financieringsplaatje zou zijn ontstaan (dan zonder een dergelijk aanbod van [eiser c.s.] ). Dat wordt met deze klacht niet geadieerd.
In de klacht lijkt de strekking van het hofoordeel op dit punt te worden gemist, te weten dat voor de bank een heel ander financieringsplaatje ontstaat du moment in het kader van een regeling bedoeld appelrisico wordt geëcarteerd
. Ik zie onderdeel 3 dan ook niet opgaan.
2.46
Onderdeel 4
richt zich tegen deze passage uit rov. 3.5.4: “Aannemelijk is dat dat voor potentiële financiers tot een wezenlijk andere afweging had kunnen leiden – met de reële mogelijkheid van een andere uitkomst – dan het verzoek een koopsom te financieren bij de overdracht van het pand ter uitvoering van een nog appellabel vonnis”. De klacht is dat indien en voor zover dit moet worden gezien als een feit van algemene bekendheid of een ervaringsregel ex art. 149 lid 2 Rv, dat het hof dan heeft miskend dat een dergelijk feit of een dergelijke ervaringsregel moet voldoen aan de eis dat deze “niet zonder chicane kan worden ontkend.“ Hiervan is volgens het onderdeel geen sprake, althans niet zonder nadere motivering.
Voor zover dit niet is miskend, heeft het hof volgens de klacht “niet of niet voldoende de terughoudendheid betracht om van dergelijke feiten en ervaringsregels gebruik te maken, die voortvloeit uit het belang van het contradictoire beginsel dat aan het Nederlands burgerlijk procesrecht ten grondslag ligt” (Asser Procesrecht, Asser 3 2013, 96 en 99).
2.47
Dit mist feitelijke grondslag, omdat nergens uit blijkt dat het aangevallen oordeel is gebaseerd op een door het hof aangenomen feit van algemene bekendheid of ervaringsregel ex. art. 149 lid 2 Rv. Het hof heeft in rov. 3.5.4 alleen gerespondeerd op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld over de bereidheid van [verweerder] het pand af te nemen en de mogelijkheid voor [verweerder] financiering voor het pand te verkrijgen. Daar strandt deze klacht al op. Ik laat daarbij dan in het midden dat hier wordt uitgegaan van een onjuiste betekenis van de begrippen “feit van algemene bekendheid” en “ervaringsregel” volgens art. 149 lid 2 Rv
.
2.48
Klacht 4
richt zich met drie onderdelen andermaal tegen (delen van) rov. 3.5.4.
2.49
Onderdeel 1
komt op tegen de passage uit rov. 3.5.4 dat tegen de eerder in die overweging genoemde achtergrond [eiser c.s.] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerder] in het najaar van 2009, met een executieveiling in het verschiet, niet bereid en in staat zou zijn geweest financiering te verkrijgen om het pand af te nemen. Met deze overweging heeft het hof volgens de klacht miskend dat het voor het slagen van het beroep van [verweerder] op eigen schuld niet voldoende was dat [verweerder] stelde dat de mogelijkheid van financiering bestond bij een aanbod als door het hof genoemd, maar dat het noodzakelijk was dat [verweerder] stelde en bij voldoende betwisting zou aantonen dat hij financiering zou hebben kunnen verkrijgen bij een dergelijk aanbod door [eiser c.s.] (andermaal onder verwijzing naar Mon. BW B35 (Klaassen), Kluwer 2007, par. 57) (vgl. procesinleiding in cassatie onder 4.1).
2.50
Althans, zo stelt
onderdeel 2
,  heeft het hof miskend dat de - spiegelbeeldige - stelplicht terzake ex. art. 150 Rv bij [verweerder] rust, omdat [verweerder] zich heeft beroepen op het rechtsgevolg van de door hem gestelde eigen schuld van [eiser c.s.] en/of omdat de desbetreffende feiten en omstandigheden zich alle onmiskenbaar in de invloedssfeer van [verweerder] bevinden (procesinleiding in cassatie onder 4.2).
2.51
Deze onderdelen zijn ook tevergeefs voorgedragen. Stelplicht en de bewijslast rusten bij eigen schuld van de benadeelde in beginsel op degene die aansprakelijk wordt gesteld en zich op eigen schuld van de benadeelde beroept
. Dit betekent dat de aangesprokene die zich ter vermindering of verval van zijn schadevergoedingsplicht beroept op het toedoen van de benadeelde, moet stellen en in geval van genoegzame betwisting moet bewijzen dat het ontstaan van de schade mede het gevolg is van een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid. Het gaat dan om feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de omvang van de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde moet worden toegerekend
. Dit betekent dat de aangesprokene die een beroep doet op schending van de schadebeperkingsplicht door de benadeelde, concreet zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de benadeelde niet heeft voldaan aan hetgeen redelijkerwijs met het oog op de beperking van de schade van hem mocht worden verlangd
. De stelplicht die aldus op [verweerder] rustte inzake zijn eigen schuld-verweer gaat niet zover dat hij had moeten stellen dat hij financiering zou hebben kunnen verkrijgen bij een aanbod door [eiser c.s.] als door het hof genoemd
.
2.52
Volgens
onderdeel 3
heeft het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht besteed aan de onbetwist gebleven stelling bij grieven onder 18 dat [verweerder] niet in staat was het pand te financieren, ook niet als [eiser c.s.] dat aan [verweerder] hadden aangeboden, op grond waarvan [eiser c.s.] in MvG (sub 19) heeft geconcludeerd dat zij geen mogelijkheid hadden de schade te voorkomen (procesinleiding in cassatie onder 4.3).
2.53
Ook deze klacht gaat niet op. In rov. 3.5.4 heeft het hof overwogen dat “ [eiser c.s.] hebben gewezen op diverse uitlatingen van [verweerder] waaruit volgens hen blijkt dat het aanbieden van het pand aan hem zinloos zou zijn geweest, omdat hij het pand op geen enkel moment kon financieren en dat dat ook de reden was waarom hij het eindvonnis van de rechtbank Utrecht niet heeft laten betekenen”. Vervolgens heeft het hof beoordeeld of deze uitlatingen ertoe zouden moeten leiden dat het eigen schuld-verweer van [verweerder] niet op kan gaan, omdat [verweerder] niet bereid of in staat zou zijn geweest het pand te financieren. Het hof heeft daarmee op voldoende wijze gerespondeerd op de stellingen van [eiser c.s.] bij grieven onder 18 en 19 en dat behoefde geen nadere nadere motivering.
2.54
We zijn bij de laatste
klacht 5.
Die heeft als inzet dat de overwegingen van het hof in rov. 3.5.4 in het licht van art. 24 Rv rechtens onjuist of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof in die overwegingen niet is ingegaan op bepaalde door [eiser c.s.] in de MvA in het incidenteel appel (sub 6) ingenomen stellingen. Het onderdeel wijst op de stelling dat [verweerder] zijn beslag handhaafde en dat melding aan [verweerder] van de aanstaande veilingverkoop aan de situatie niets zou hebben veranderd dat [verweerder] het geld niet had c.q. de financiering niet rond kon krijgen.
Gelet op de proceseconomie en de klaarblijkelijke samenhang tussen het principale en het incidentele appel had het hof wel op voornoemde stellingen moeten ingaan
, nu de in het incidenteel appel aangevoerde stellingen passen in hetgeen [eiser c.s.] in het principaal appel heeft aangevoerd
.
Voor zover het hof dit heeft miskend, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het hof dit niet heeft miskend, is niet toereikend gemotiveerd (procesinleiding in cassatie onder 5-5.9).
2.55
Deze klachten gaan evenmin op. Het incidenteel appel neemt processueel een zelfstandige positie in ten opzichte van het principaal appel
. Dit brengt mee dat het het hof helemaal niet vrijstond om de stellingen die [eiser c.s.] heeft ingenomen bij antwoord in het incidenteel appel (sub 6) te betrekken bij zijn overwegingen in rov. 3.5.4. De hierop gerichte rechtsklacht faalt dan ook
.
2.56
Waarom het hof zijn oordeel in rov. 3.5.4 nader had moeten motiveren, blijft duister; het  wordt in het onderdeel niet toegelicht, zodat deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ook die klacht kan dus niet tot cassatie kan leiden.
2.57
Geen van de klachten gaat op. M.i. zou Uw Raad het beroep kunnen verwerpen onder van toepassingverklaring van art. 81 lid 1 RO.
3
Conclusie
3.1
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 2.1-2.6 van het arrest van hof Amsterdam van 10 januari 2017, zaaknr. 200.181.455/01.
Ontleend aan rov. 4.2-4.7 van het vonnis van de rb. Noord-Holland van 7 oktober 2015, zaaknr./rolnr. C/15/218406/HA ZA 14-486 en rov. 3.1-3.3 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 januari 2017.
Rb. Noord-Holland 7 oktober 2015, zaaknr./rolnr. C/15/218406/HA ZA 14-486.
Art. 6:101 BW is blijkens de plaatsing in afd. 6.1.10 in beginsel van toepassing op alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. De belangrijkste wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zijn die uit wanprestatie  en onrechtmatige daad in ruime zin.
Asser/Sieburgh 6-II 2017/114.
Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 1.7.4.
Asser/Sieburgh 6-II 2017/125 en Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 5.2.1.
A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/53.
Parl. Gesch. BW Boek 6 1990, p. 351; A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/51 en Asser/Sieburgh 6-II 2017/125.
Asser/Sieburgh 6-II 2017/125; Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 5.2.1;  A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, p. 42 en A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/52.
Asser/Sieburgh 6-II 2017/125.
A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, p. 90-91.
HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4084, RvdW 2010/580.
Zie hierover Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 5.2.3.
A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, p. 90-91.
A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, p. 99-100 en 118 en A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/54.
HR 5 oktober 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7340, NJ 1980/43 m.nt. Scholten (
Tauber/Verhey
) en HR 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2657, NJ 1998/641 (
Elinga/British Wool
).
Asser/Sieburgh 6-II 2017/126; Boonekamp, GS Schadevergoeding, at. 6:101, aant. 5.5.1; A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, p. 126 en A.L.M. Keirse in: Schadebeperkingsplicht, Wie verwacht wat van wie?, 2010, p. 24.
A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. 2003, p. 126; A.L.M. Keirse in: Schadebeperkingsplicht, Wie verwacht wat van wie?, 2010, p. 24 en Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101, aant. 5.8, steeds onder verwijzing naar HR 5 oktober 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7340, NJ 1980/43 m.nt. G.J. Scholten (
Tauber/Verhey
), waarin Uw Raad de aanspraak op schadevergoeding van de benadeelde  volledig intact liet nadat was geoordeeld dat weliswaar van een mislukte, maar daarmee nog geenszins inadequate poging van de benadeelde tot schadebeperking sprake was geweest, en HR 27 januari 1928, NJ 1928/417 m.nt. Scholten (
Teunissen/Nieuwveld
), waaruit blijkt dat het mogelijk is dat redelijk handelen ter beperking van de schade niet alleen niet tot resultaat leidt maar zelfs de schade vergroot of deze op andere wijze doet ontstaan. De dader kan dan ook worden aangesproken voor meerdere of andere schade.
Het hof heeft in rov. 3.5.1 ook niet geoordeeld dat de daadwerkelijke overdracht van het pand aan [verweerder] in het najaar 2009 een redelijkerwijs van [eiser c.s.] te vergen maatregel ter voorkoming of beperking van de schade was, maar dat het doen van het aanbod aan [verweerder] het pand alsnog aan hem te leveren als zo’n maatregel kan worden aangemerkt.
Onder verwijzing naar de plta bewindvoerder 26 mei 2015 sub 8.
Bedoeld moet zijn de procedure die heeft geleid tot het in 1.4 genoemde eindarrest van het hof Amsterdam van 4 juni 2013. Het “alles of niets”- karakter van deze procedure bestaat er volgens het onderdeel uit dat “Ofwel [eiser c.s.] [...] aan [verweerder] [diende] te leveren tegen de door [verweerder] geboden prijs en [terecht] [beslag] had […] […] laten leggen, ofwel [verweerder] de schade ter grootte van de door [betrokkene 1] geboden prijs [diende] te vergoeden omdat hij ten onrechte beslag had laten leggen”.
Verwezen wordt naar MvG (sub 21), waar [eiser c.s.] volgens het onderdeel onder meer heeft aangevoerd dat zij niet hebben stilgezeten en het niet zomaar op een executieveiling hebben laten aankomen, maar een tweetal kort geding procedures tegen [verweerder] hebben gevoerd.
In onderdeel 2 wordt verwezen naar Mon. BW B35 (Klaassen), Kluwer 2007, par. 57. Deze vindplaats is irrelevant, omdat die ziet op het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid en dat speelt niet in onze zaak.
De verwijzing naar Mon. BW B35 (Klaassen), Kluwer 2007, par. 57 doet opnieuw niet terzake, vgl. mijn eerdere opmerkingen hierover: proportionele aansprakelijkheid speelt niet in onze zaak.
Onder “feiten van algemene bekendheid” wordt verstaan “notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen” (Vgl. Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 77). Met een algemene ervaringsregel wordt gedoeld op “een algemeen weten” (Vgl. Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 85).
Zie o.a. HR 5 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4046, NJ 2001/632 (
Van Haperen /Albrecht
); HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733, NJ 2010/333 (
Fortes/Van der Bie
) en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6996, NJ 2011/307 (
Zurich
).
Boonekamp en Valk, Stelplicht en bewijslast, commentaar op art. 6:101 BW.
A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/63 en Boonekamp en Valk, Stelplicht en bewijslast, commentaar op art. 6:101 BW, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Huydecoper (onder 15) voor HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9139, NJ 2002/325 (
Paragh /Stichting Volkswoningen
) en de conclusie van A-G Spier (onder 4.4.1) voor HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460 m.nt. Vranken (
Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax B.V
.).
De verwijzing naar Mon. BW B35 (Klaassen), Kluwer 2007, par. 57 doet opnieuw volstrekt niet terzake. Met proportionele aansprakelijkheid heeft dit niets te maken.
Verwezen wordt naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/130.
Verwezen wordt naar de MvG in het principaal appel, alinea 10, 13, 14, 18 en 19.
Zie o.a. HR 1 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB7694, NJ 1989/156 m.nt. W.H. Heemskerk (
Fugro/Joustra
) en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175 m.nt. H.J. Snijders (
[…] /LTO Noord
). Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/207.
De verwijzing naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/130 is niet relevant, omdat die vindplaats ziet op “de voorshands verborgen tweede fase van het appel”, wat een wezenlijk andere kwestie is dan het in het principaal appel betrekken van stellingen die in het incidenteel appel zijn ingenomen.