ECLI:NL:RBAMS:2018:3675
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/620611 / HA ZA 16-1269
Vonnis van 30 mei 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1]
,
gevestigd te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden genoemd (en gezamenlijk [eisers] ),gedaagde zal ABN AMRO (of de bank) worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 december 2016, met producties;
de conclusie van antwoord van 15 maart 2017, met producties;
het tussenvonnis van 3 mei 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 27 november 2017 met de daarin genoemde stukken;
de (fax)brief van mr. [NAAM](advocaat [NAAM]) van 30 november 2017 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal;
de (fax)brief van mr. [NAAM]5 december 2012 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisers] maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen met moedermaatschappij [moedermaatschappij] (hierna: de Jan [moedermaatschappij] ), die zich sinds 1974 bezighoudt met het verlenen van groendiensten en het leveren van planten aan particulieren en bedrijven (seizoensgebonden handel) en de aan- en verkoop van onroerend goed en grondposities, zowel voor eigen gebruik als voor speculatieve doeleinden. [eiser sub 1] houdt zich bezig met het ontwerpen, aanleggen en onderhouden van tuinen en parken.
2.2.
Tussen de [moedermaatschappij] en ABN AMRO bestaat al jarenlang, in ieder geval sinds 1997, een bancaire relatie. In 1999 heeft de [moedermaatschappij] ( [moedermaatschappij] ) twee rentecaps afgesloten bij ABN AMRO, met een renteplafond van 4,5%. Deze rentecaps liepen af in 2004. Voorts heeft ABN AMRO, voor zover thans van belang, vanaf 1 oktober 2003 diverse kredieten aan de [moedermaatschappij] verstrekt, steeds met een variabele, op Euribor gebaseerde, rente. Vanaf 2010 is door ABN AMRO de voorwaarde gesteld dat de [moedermaatschappij] 50% van het renterisico zou afdekken. Ter afdekking van het renterisico op die kredieten heeft [eisers] diverse renteswaps afgesloten bij ABN AMRO. Met die renteswaps werd steeds de variabele Euribor-rente geruild tegen een vaste rente. Het gaat om de volgende renteswaps:
[eiser sub 1] :
( i) renteswap aangegaan op 20 augustus 2003 met startdatum 1 oktober 2003 en einddatum 1 oktober 2009, met een (initiële) hoofdsom van EUR 2.205.000; referentierente: 3-maands Euribor en vaste rente 3,90%;
(ii) renteswap aangegaan op 26 maart 2004 (waarbij renteswap (i) gelijktijdig is beëindigd) met startdatum 2 januari 2004 en einddatum 1 oktober 2009, met een (initiële) hoofdsom van EUR 2.494.000; referentierente: 3-maands Euribor en vaste rente: 3,80%;
[eiser sub 2]
:
(iii) renteswap aangegaan op 23 juni 2006 (waarbij renteswap (ii) gelijktijdig is beëindigd) met startdatum 30 juni 2006 en einddatum 30 juni 2016, met (initiële) hoofdsom van EUR 4.064.000; referentierente: 3-maands Euribor; vaste rente: 4,30%;
(iv) renteswap aangegaan op 29 augustus 2007 met startdatum 3 september 2007 en einddatum 2 januari 2012, met een hoofdsom van EUR 3.600.000; referentierente: 3-maands Euribor; vaste rente: 4,55%;
( v) Cap with Knock-in-Floor aangegaan op 28 oktober 2008 (waarbij renteswaps (iii) en (iv) gelijktijdig zijn beëindigd) met startdatum 30 oktober 2008 en einddatum 1 juli 2016, met een (initiële) hoofdsom van EUR 7.277.000 (met reducties van EUR 43.000 per kwartaal en EUR 3.600.000 per 2 januari 2012); referentierente: 3-maands Euribor; Cap with Knock-in-Floor: 5,14% om 3% (zie hierna onder 2.7);
(vi) renteswap aangegaan op 29 augustus 2011 met startdatum 1 september 2011 en einddatum 1 september 2013, met een hoofdsom van EUR 2.000.000; referentierente: 1-maands Euribor; vaste rente: 4,55%.
2.3.
Voorafgaand aan de kredietovereenkomst van 1 oktober 2003 en het afsluiten van renteswap (i), en nog een aantal keren nadien, wanneer nieuwe kredietovereenkomsten (en renteswaps) werden afgesloten, heeft ABN AMRO de brochure “OTC-derivatentransacties met de Bank” aan [eisers] toegezonden. In die brochure is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te doen als u de aard van de transactie volledig begrijpt, de aan de transactie verbonden risico’s kunt overzien en de financiële gevolgen kunt dragen. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan nader informeren over de betreffende risico’s.
Kosten van “Unwinding”
Bij OTC-transacties kan het onder bepaalde (markt)omstandigheden moeilijk zijn een open positie te sluiten, een bestaande positie te liquideren, de waarde van een positie te bepalen of een risicowaardering te maken.
Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van de transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN AMRO in verband met de beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.
Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”).
(…)”.
2.4.
Op 27 maart 2006 hebben de [moedermaatschappij] en de bank een nieuwe kredietovereenkomst getekend. Met deze nieuwe kredietovereenkomst veranderde materieel niets, maar werd de totale kredietfaciliteit steeds iets verlaagd. Met het oog op het afdekken van het risico van een verder stijgende Euribor-rente is op 23 juni 2006 renteswap (iii) afgesloten. Daarmee werd het renterisico afgedekt op zowel de destijds lopende lening als op het rekening-courantkrediet dat mocht worden aangewend voor kasgeldleningen.
2.5.
Op 29 juni 2007 is de kredietfaciliteit uitgebreid met twee nieuwe vijfjarige Euribor-leningen van EUR 1,8 miljoen per lening. In de kredietovereenkomst is bepaald dat de bank de individuele opslag op deze leningen maandelijks kan wijzigen en dat de bank niet tot wijziging van de opslag zal overgaan als de [moedermaatschappij] de renteverplichtingen uit hoofde van deze leningen met een renteswap zal afdekken. ABN AMRO adviseerde de [moedermaatschappij] een cancellable renteswap af te sluiten. In haar advies schreef de bank onder meer het volgende:
“(…)
Voorstel:
Gezien de kans dat de beide leningen van EUR 1.800.000,= eerder dan 1 januari 2012 zullen/dienen te worden afgelost stellen wij voor een Cancellable renteswap te sluiten.
Deze biedt de mogelijkheid om vanaf 1 september 2008 voor één lening ad EUR 1.800.000,= op iedere coupondatum de renteswap boetevrij te verkopen en voor de andere lening van EUR 1.800.000,= op iedere coupondatum vanaf 1 januari 2011 boetevrij te verkopen. Bijkomend voordeel is dat een eventuele positieve waarde van de renteswap nog steeds mogelijk is!
(…)”
2.6.
De [moedermaatschappij] heeft dit advies niet opgevolgd en heeft het renterisico op de nieuwe leningen afgedekt met een “gewone” renteswap (renteswap (iv)). Het onder 2.5 geciteerde advies vermeldt over deze optie:
“Daarnaast kunt u uiteraard de rente voor de gehele looptijd tot 1 januari 2012 beschermen zonder mogelijkheid van boetevrije verkoop. Er is dan een mogelijkheid dat bij aflossing van de leningen de renteswaps een negatieve waarde hebben.”
2.7.
Eind oktober 2008 zijn de beide renteswaps van [eiser sub 2] (renteswaps (iii) en (iv)), zoals hiervoor onder 2.2 is weergegeven, samengevoegd en omgezet in een zogenoemde Cap with Knock-in-Floor (v) met een vaste rente van 5,14% en een bandbreedte van 3% tot 5,14%. De marktrente was op dat moment vrijwel gelijk aan de overeengekomen vaste rente van 5,14%. Met dit rentederivaat zou de [moedermaatschappij] ( [eiser sub 2] ) nooit meer dan die vaste rente van 5,14% betalen (de “Cap”). Bij deze Cap with Knock-in-Floor kon [eiser sub 2] bovendien profiteren van een rentedaling, omdat zij binnen de bandbreedte de werkelijke Euribor-rente (met opslag) betaalde. Op het moment dat de rente onder de ondergrens van 3% zou dalen, zou [eiser sub 2] weer de overeengekomen vaste rente van 5,14% zijn verschuldigd.
2.8.
Van een telefoongesprek tussen de controller [naam 1] van de [moedermaatschappij] en de treasury adviseur [naam 2] van ABN AMRO op 28 oktober 2008 (voorafgaand aan het afsluiten van de Cap with Knock-in-Floor (v)) is een transcript in het geding gebracht. Uit het transcript blijkt dat onder meer de werking van de Cap with Knock-in-Floor (nogmaals) is besproken:
“(…)
[naam 1] : “Als we door dat punt heen gaan, betalen we dat. De meetpunten zijn altijd per kwartaal he? Klopt dat? Op die data die genoemd zijn.”
[naam 2] : “Ja, klopt. Op die data wordt er gekeken staat de euribor voor die periode gefixed op 3,0 of lager. Dan wordt de zogenaamde barrier geraakt, de knock in floor. En dan ga je dus terug, als je nu akkoord gaat, terug naar een niveau van 5,14%. Maar dus tussen de 5,14 en de 3,0. Dus je hebt een bandbreedte van 2,14% Daarbinnen ben je gewoon variabel. Stijgt hij verder door dan 5,14% dan ben je daar dus op gecapt.”
[naam 1] : “Ja”
[naam 2] : “Dat is je maximum. Maar gaat hij onder de 3,0 dan heb je op dat moment een nadelige constructie omdat je het hoge plafond betaalt. Maar in de periode daarop kan het al weer anders zijn.
(…)”.
2.9.
In verband met het aangaan van de Cap with Knock-in-Floor heeft [eiser sub 2] op verzoek van de bank een “Cliëntenprofiel Treasury” en een formulier “Intake Treasury” ingevuld en ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkt en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.
(…)”
[eiser sub 2] heeft in het formulier aangekruist een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden en als doelstelling is aangekruist het “beheersen van financiële risico’s” en het “afdekken van posities”.
2.10.
Met de ondertekening van het formulier “Intake Treasury” heeft de [moedermaatschappij] ( [eiser sub 2] ) bevestigd de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen, gelezen en begrepen. In die brochure staan de werking en de risico’s van rentederivaten als volgt uitgelegd:
“(…)
3. Wat zijn OTC Derivaten?
OTC-derivaten zijn financiële instrumenten die worden gebruikt om (toekomstige) financiële risico’s af te dekken of om een extra rendement te behalen op een investering. Het zijn overeenkomsten, die tussen twee partijen tot stand komen en waarvan de waarde gebaseerd is op de ontwikkeling van een zogenaamde onderliggende basiswaarde. (…) Er zijn een aantal verschillen tussen beursverhandelde derivaten en OTC-derivaten te onderkennen:
- de waarde van een derivaat is afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde. Derivaten dragen daarmee vaak een hoog risico omdat de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde soms onvoorspelbaar is.
- de handel in OTC-derivaten kan soms een illiquide markt zijn met als gevolg dat het niet altijd mogelijk is om posities tegen een gunstige prijs te sluiten of te verkopen.
(…)
6. Productinformatie
(…)
2. Swap:
(…) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (verplichtingen) berekend op basis van de onderliggende hoofdsom. De rentebetalingen vinden plaats op van te voren vastgestelde data gedurende de looptijd van de swap. Er vindt geen uitwisseling van hoofdsom plaats. Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele renteverplichting kan worden geruild tegen een vaste renteverplichting.
(…)
7. Derivatenrisico’s
(…)
Renterisico:
De rentestijgingen en –dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.
(…)
9. Kosten van voortijdige beëindiging
Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde.
Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.
(…)”
2.11.
Na het afsluiten van de Cap with Knock-in-Floor is de Euribor-rente al snel gezakt onder de ondergrens van 3%, als gevolg waarvan de [moedermaatschappij] ( [eiser sub 2] ) de vaste rente van 5,14% verschuldigd was.
2.12.
Medio 2009 is de [moedermaatschappij] door ABN AMRO ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer.
2.13.
Eind 2010 heeft ABN AMRO een kredietfaciliteit voor een bedrag van in totaal EUR 16.776.000 aan de [moedermaatschappij] verstrekt. In deze kredietovereenkomst is, zoals hiervoor onder 2.2 ook al is weergegeven, de volgende bepaling opgenomen:
“Kredietnemer zal minimaal 50% van zijn renterisico afdekken”.
2.14.
In augustus 2011 is de kredietfaciliteit gewijzigd. Eind augustus 2011 is [eiser sub 2] renteswap (vi) aangegaan. Deze kortlopende renteswap is door tijdsverloop geëindigd op de overeengekomen einddatum van 1 september 2013.
2.15.
In het Financieel Verslag 2014/2015 van de [moedermaatschappij] staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“-Renterisico
Het renterisico is het risico dat de waarde van een financieel instrument zal fluctueren als gevolg van veranderingen van de marktrente. De vennootschap maakt uitsluitend gebruik van financiële instrumenten om het renterisico op variabel rentende leningen af te dekken.
De afgesloten financiële instrumenten zijn effectief zodat de vennootschap het renterisico optimaal heeft afgedekt.”
2.16.
De Cap with Knock-in-Floor is geëindigd op de overeengekomen einddatum van 1 juli 2016.
2.17.
Bij brief van 27 juni 2016 heeft (de advocaat [NAAM]) [eisers] de renteswaps vernietigd op grond van dwaling.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – dat de rechtbank
- verklaart voor recht dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans onrechtmatig heeft gehandeld bij het adviseren van de renteswaps, het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder en met betrekking tot de opslagverhogingen,
- verklaart voor recht dat [eisers] heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswaps primair op grond van artikel 6:228, lid 1, onder a BW en subsidiair op grond van artikel 6:228, lid 1, onder b BW,
- ABN AMRO veroordeelt tot terugbetaling van provisies (de marge die ABN AMRO op de renteswaps heeft gerealiseerd), teveel betaalde rente (het verschil tussen de in werkelijkheid betaalde rente en de destijds geldende Euribor), opslagverhogingen, de risicopremie en de voor deze procedure gemaakte kosten.
3.2.
[eisers] legt – kort weergegeven – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. [eisers] is geen professionele partij en heeft niet zelf aangestuurd op het afsluiten van de verschillende renteswaps. Op advies van ABN AMRO heeft [eisers] renteswaps afgesloten en daarbij volledig vertrouwd op ABN AMRO. ABN AMRO heeft aan [eisers] onvoldoende kenbaar gemaakt wat de relevante kenmerken zijn van de renteswaps en welke risico’s hieraan zijn verbonden, waaronder (i) additionele kosten en (buitenproportionele) provisies, (ii) verhandelbaar product met (potentiële) negatieve marktwaarde, (iii) overhedge (problemen bij tussentijdse aflossingen), (iv) margin- / dekkingverplichtingen, (v) opslagverhogingen, (vi) lange looptijd, (vii) feitelijk een inflexibel complex financieel product en (viii) speculatief product (bijvoorbeeld risico’s van forward afsluiten). In de transactiebevestigingen van de renteswaps wordt geen melding gemaakt van een spread of andere provisies en/of fees en deze zijn aldus niet inzichtelijk gemaakt of benoemd door ABN AMRO. ABN AMRO heeft buitensporig verdiend aan de renteswaps.
Ook heeft ABN AMRO het ken-uw-cliënt-beginsel bij een aantal renteswaps onvoldoende nageleefd. Pas op 30 oktober 2008 heeft ABN AMRO een cliëntprofiel opgesteld, dat niet voldoet aan de eisen van artikel 80 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo), dit was twee dagen na het aangaan van de Cap with Knock-in-Floor. Uit dat cliëntprofiel volgt dat dit rentederivaat geen passend product was voor [eisers] , die behoefte had aan flexibiliteit in de financiering en wiens profiel niet aansloot bij het speculatieve karakter van de renteswaps. Voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps is geen of onvoldoende informatie verstrekt door ABN AMRO. [naam 1] , die optrad voor [eisers] , is geen specialist op het gebied van derivaten. Uit het transcript van het gesprek met [naam 1] volgt enkel dat hij begrijpt dat er risico’s zijn verbonden aan de renteswaps, maar niet dat alle relevante risico’s werden begrepen, waaronder de mogelijkheid van een negatieve waarde en marginverplichtingen.
In de Cap with Knock-in-Floor zaten verborgen provisies ten bedrage van EUR 75.000 In totaal heeft ABN AMRO EUR 250.000 aan verborgen provisies in rekening gebracht bij [eisers]
Ten slotte heeft ABN AMRO ten onrechte eenzijdig besloten om de [moedermaatschappij] bij de afdeling Bijzonder Beheer te plaatsen. Deze beslissing was het gevolg van de uit de renteswaps voortvloeiende hoge (rente)lasten en de bank zal de risicopremie die zij aan [eisers] in rekening heeft gebracht dan ook aan haar moeten terugbetalen, aldus steeds [eisers]
3.3.
ABN AMRO voert gemotiveerd verweer. ABN AMRO stelt voorop dat zij niet begrijpt wat het probleem van [eisers] is met de door haar afgesloten renteswaps. Uit het petitum maakt de bank op dat [eisers] er kennelijk moeite mee heeft dat de bank aan deze producten heeft verdiend en dat [eisers] vindt dat zij zonder de renteswaps beter af was geweest. Anders dan in veel procedures over renteswaps speelt hier niet de problematiek rond de negatieve waarde die rentederivaten kunnen ontwikkelen. Alle renteswaps van [eisers] zijn hetzij ‘doorgerold’ in opvolgende renteswaps, hetzij door tijdsverloop geëindigd. Thans heeft [eisers] geen rentederivaten bij ABN AMRO meer lopen. Voor de onderbouwing van de vorderingen heeft [eisers] in de toezichtwetgeving een aantal bepalingen gevonden die de bank volgens [eisers] sinds 2003 heeft geschonden, hetgeen volgens [eisers] kennelijk de vorderingen rechtvaardigt, aldus steeds ABN AMRO. ABN AMRO beroept zich voorts op verjaring en betwist dat [eisers] heeft gedwaald of dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden.
ABN AMRO betwist ten slotte dat de (rente)lasten van de renteswaps de reden waren om de [moedermaatschappij] onder te brengen bij Bijzonder Beheer. De bank noemt privé-onttrekkingen en een terugkoopverplichting jegens een derde als reden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank laat het verjaringsverweer voor wat het is (mede omdat [eisers] betwist dat zij de onder 2.3, 2.6, 2.9 en 2.10 aangehaalde documenten destijds (tijdig) heeft ontvangen). Eerst zal de meest vergaande stelling van [eisers] , te weten dat zij bij het aangaan van de renteswaps heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228, lid 1, onder a dan wel artikel 6:228, lid 1, onder b BW, worden besproken, omdat [eisers] stelt dat zij op grond van dwaling de renteswaps bij brief van 27 juni 2016 buitengerechtelijk heeft vernietigd. Ter onderbouwing van dit beroep op dwaling noemt [eisers] een aantal redenen, zie hiervoor onder 3.2.
4.2.
ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling dat van dwaling sprake zou zijn geweest. Zo heeft ABN AMRO aangevoerd dat zij voldoende duidelijk heeft gemaakt wat de kenmerken, werking en risico’s van rentederivaten zijn. Daarbij is [eisers] er uitdrukkelijk op gewezen dat de waarde van een renteswap afhankelijk is van de ontwikkelingen in de marktrente en dat een negatieve waarde mogelijk vergoed moet worden bij voortijdige beëindiging. Om dat risico te voorkomen heeft ABN AMRO [eisers] ook een cancellable swap geadviseerd, maar dat advies is door [eisers] niet opgevolgd. Het verwijt ten aanzien van de marginverplichtingen faalt reeds omdat de bank [eisers] nooit marginverplichtingen heeft opgelegd, aldus ABN AMRO. Bovendien, zo voert ABN AMRO aan, had [eisers] de renteswaps ook gesloten als zij zich wel bewust was geweest van de kenmerken en de risico’s van de renteswaps. Tot slot doet ABN AMRO een beroep op de artikelen 6:230, 6:210 en 6:278 BW. Het beroep op deze bepalingen komt er in de kern op neer dat [eisers] met de wetenschap van achteraf – dat de renteswaps onvoordeliger waren dan de variabele Euribor-rente – alsnog probeert te profiteren van de gedaalde Euribor-rente door te speculeren op de vernietiging van de renteswaps, terwijl van daadwerkelijke (andere) schade geen sprake is.
4.3.
Aan de orde is de vraag of [eisers] heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswaps.
4.4.
De rechtbank zal beginnen met de eerste in 3.2 weergegeven dwalingsgrond: [eisers] stelt dat zij niet wist dat ABN AMRO in het renteswaptarief een spread of andere provisies en/of fees (een bankmarge) heeft verdisconteerd. Zij stelt dat zij de renteswaps niet zou hebben gesloten indien zij dat had geweten. ABN AMRO heeft dit betwist, stellende dat zij ervan uitging dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken marges hanteren en hun inkomsten halen uit hun producten, zodat [eisers] daarmee bekend moet zijn geweest.
4.5.
Gesteld noch gebleken is dat de vraag of in het door [eisers] onder de renteswaps aan ABN AMRO te betalen (vaste) rentetarief een bankmarge is verwerkt, ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomsten aan de orde is geweest. Vaststaat  dat [eisers] het door ABN AMRO aangeboden tarief steeds heeft aanvaard. De vraag  rijst of en hoe onder die omstandigheden voor ABN AMRO kenbaar was – of kenbaar kon zijn – dat het voor [eisers] relevant was of in het tarief een bankmarge was verwerkt en dat zij de renteswaps niet zou hebben willen afsluiten indien zij dit zou hebben geweten. Aan de orde is daarom de vraag of met vrucht een beroep op dwaling kan worden gedaan als niet is gebleken dat de eigenschap waarover zou zijn gedwaald ten tijde van het afsluiten van de (renteswap)overeenkomst een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de klant om de overeenkomst aan te gaan (verwezen wordt naar r.o. 3.4.3 in HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9398, waarin is overwogen dat niet met succes een beroep op dwaling kan worden gedaan indien een eigenschap in de overeenkomst is verdisconteerd). Deze vraag speelt in vele soortgelijke zaken en de rechtbank acht het voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen in renteswapzaken van belang om de hierna onder 4.17 onder 3 weergegeven vraag te stellen.
4.6.
Ook heeft [eisers] gesteld dat zij heeft gedwaald omdat de renteswaps voor haar geen passende instrumenten waren, omdat deze, gelet op het risico van een negatieve waarde, niet flexibel waren.
4.7.
ABN AMRO voert aan, met  verwijzing naar de door haar aan [eisers] verstrekte documentatie, dat zij [eisers] heeft gewezen  op het risico dat bij voortijdige beëindiging van een renteswap wordt afgerekend en dat een eventuele negatieve waarde bij [eisers] in rekening zou worden gebracht.
4.8.
De vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is dus of ABN AMRO, door de hiervoor onder 2.3, 2.6, 2.9 en 2.10 (en 2.5) weergegeven documentatie aan [eisers] te verstrekken, heeft voldaan aan haar informatieplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder b BW (er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat [eisers] deze documentatie, zoals ABN AMRO stelt, heeft ontvangen).
4.9.
In het onder 2.3 genoemde document is vermeld dat bij voortijdige beëindiging een risico bestaat van aanzienlijke kosten, in de onder 2.6 en 2.9 genoemde documenten staat de mogelijkheid van een negatieve waarde bij aflossing van de leningen en voortijdige beëindiging van de renteswaps vermeld, en in het onder 2.10 aangehaalde document is opgenomen dat rentestijgingen en -dalingen een positief of negatief effect kunnen hebben op de waarde van de renteswaps en dat bij beëindiging een eventuele negatieve waarde aan de bank zal moeten worden vergoed.
4.10.
Overwogen wordt als volgt. In een aantal vergelijkbare zaken is in dit verband door onder andere deze rechtbank (zie bijvoorbeeld rechtbank Amsterdam 9 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280), het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052) en in lijn met de jurisprudentie zoals ontwikkeld in de effectenlease-arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009: ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( [partij] /Dexia), ECLI:NL:HR:2009:BH2811 ( [partij] / [partij] ) en ECLI:NL:HR:2009:BH2822 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon) overwogen dat het uitgangspunt is dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem – zeker indien hij ondernemer is – mag worden verlangd dat hij kennis neemt van de met betrekking tot een renteswap verstrekte informatie en deze voldoende grondig bestudeert, en dat hij, indien hij die informatie niet begrijpt of daarover aanvullende vragen heeft, zich tot de bank wendt om zich nader te laten informeren, voordat hij besluit een renteswapovereenkomst af te sluiten. Indien hij dat niet heeft gedaan, dient een onjuiste voorstelling van zaken voor zijn rekening te blijven, zodat het beroep op dwaling faalt.
4.11.
Het hiervoor onder 4.10 genoemde vonnis van deze rechtbank van 9 april 2014 is vernietigd door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946. Hetzelfde geldt voor de vonnissen van deze rechtbank van 27 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8687, respectievelijk 17 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3906.
Deze vonnissen zijn vernietigd bij arresten van 15 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 (eindarrest 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5275), respectievelijk 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3043. In al deze arresten oordeelt het hof dat het beroep op dwaling slaagt en verklaart het hof voor recht dat de renteswapovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd.
4.12.
Het hof heeft daartoe in het eerstgenoemde arrest kort gezegd overwogen dat op de bank een zorgplicht rust die kan meebrengen dat de bank als op het punt van kredietverstrekking en renteswaps bij uitstek professionele partij was gehouden uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan de renteswap verbonden risico’s. Bij de beantwoording van de vraag of deze waarschuwingsplicht in het concrete geval daadwerkelijk bestaat, en zo ja, hoever deze strekt, dienen alle ter zake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren onder andere de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Gezien de omstandigheden van het geval, waaronder de tussen de bank en haar cliënt bestaande adviesrelatie, kon de bank volgens het hof niet volstaan met het verstrekken van schriftelijke algemene, gestandaardiseerde informatie. Op grond daarvan kwam het hof tot het oordeel dat de bank met de schriftelijke informatie die zij had verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de renteswap, niet heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW.
4.13.
De rechtbank acht het met het oog op een efficiënte rechtspleging aangewezen om dienaangaande de hierna in 4.17 onder 1 te formuleren prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Hiervoor is het volgende redengevend. Allereerst ziet de rechtbank een grote  mate van gelijkenis tussen de in de drie genoemde zaken berechte gevallen en de feiten en standpunten in de onderhavige zaak en in vele andere zaken die bij deze en andere rechtbanken aanhangig zijn. Thans staan in Amsterdam – naast deze zaak en een andere zaak waarin de rechtbank voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad – alleen al zeven zaken voor vonnis en zijn daarnaast nog tien zaken aanhangig. Het is de rechtbank bekend dat ook bij andere rechtbanken nog renteswapzaken aanhangig zijn. Voorts is van belang dat de rechtbank Amsterdam (en ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in ten minste één geval) enerzijds en het gerechtshof Amsterdam anderzijds herhaaldelijk verschillend hebben geoordeeld over een beroep op dwaling in het kader van een renteswapovereenkomst.
4.14.
Nog meer in het oog springt het volgende verweer van ABN AMRO tegen deze dwalingsgrond: dat het gebrek aan flexibiliteit/de negatieve waarde niet relevant is voor [eisers] , aangezien de renteswaps steeds zijn “doorgerold” in een nieuwe renteswap en de Cap with Knock-in-Floor en de laatste renteswap door tijdsverloop zijn geëindigd. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers] tussentijds ooit de wens kenbaar heeft gemaakt om vervroegd af te lossen op de leningen en/of om de renteswaps te beëindigen. Ten aanzien van de marginverplichtingen heeft ABN AMRO (onweersproken) gesteld dat zij [eisers] nooit marginverplichtingen heeft opgelegd en dat ook nooit van plan is geweest. Dit betoog van de bank komt erop neer dat deze aan de renteswaps verbonden kenmerken niet relevant kunnen zijn geweest voor [eisers] bij het aangaan van de renteswaps, omdat de risico’s die hier worden beschreven zich niet hebben verwezenlijkt, zodat [eisers] hiervan in feite geen nadeel heeft ondervonden.
4.15.
Daarmee doet zich de vraag voor in hoeverre met vrucht een beroep op dwaling kan worden gedaan indien de risico’s van een aan een overeenkomst ten grondslag liggend product zich niet hebben verwezenlijkt en zich ook niet zullen verwezenlijken. Het gaat dan bij renteswaps om de volgende gevallen: (i) de situatie dat (zoals hier) (het risico op vergoeding van) de negatieve waarde zich niet heeft verwezenlijkt, omdat tussentijdse aflossing van de lening gedurende de looptijd van de renteswap niet aan de orde is geweest, of (ii) het geval dat de wederpartij – de bank – aan de bepaling in de standaarddocumentatie die aan de dwaling ten grondslag wordt gelegd (zoals in het geval van de marginverplichtingen), geen uitvoering heeft gegeven. Gevallen die dus geen nadelig gevolg (kunnen) hebben voor de dwalende. Deze vraag is ook in vele andere op soortgelijke feiten en standpunten gebaseerde geschillen in renteswapzaken aan de orde.
4.16.
Indien strikt wordt vastgehouden aan de jurisprudentie zoals ontwikkeld in HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4 en HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4.2, kan dit leiden tot de door ABN AMRO geschetste situatie: het achteraf profiteren van een gedaalde Euribor-rente, terwijl de renteswap was aangegaan ter afdekking van het opwaartse renterisico. Ook dient zich dan de vraag aan hoe in een dergelijke situatie kan worden beoordeeld of aan het vereiste is voldaan dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling niet had plaatsgehad (zie wederom HR 4 september 2009 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4.2). Daarnaast doet zich de vraag voor hoe ABN AMRO in de genoemde situatie met een beroep op artikel 6:230 BW, dat aan de wederpartij van degene die zich op dwaling beroept de mogelijkheid biedt om een vernietiging te voorkomen door een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voor te stellen die het nadeel opheft dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, de vernietiging zou kunnen voorkomen. Dit alles leidt tot de hierna in 4.17 onder 2 opgenomen vragen.
Prejudiciële vragen
4.17.
Al het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank voornemens is om aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen te stellen. Op de voet van artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zullen partijen eerst in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over het voornemen deze vragen te stellen, alsmede over de inhoud daarvan. De thans beoogde vragen luiden:
Kan aan de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 sub b BW worden voldaan door uitsluitend in algemene productinformatie inlichtingen te geven over eigenschappen van een aan een overeenkomst ten grondslag liggend product, of dient de informatie te worden toegesneden op de wederpartij, althans mondeling te worden gegeven? Zo niet, hoe verhoudt zich dat tot de in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( [partij] /Dexia) ontwikkelde jurisprudentie?
Kan met vrucht een beroep op dwaling worden gedaan indien de risico’s (eigenschappen waarop een beroep op dwaling wordt gegrond) van een aan een overeenkomst ten grondslag liggend product zich niet hebben verwezenlijkt en ook niet zullen verwezenlijken of in het geval dat de wederpartij – de bank – aan de bepaling in de standaarddocumentatie die aan de dwaling ten grondslag wordt gelegd, geen uitvoering heeft gegeven (en toezegt daaraan ook geen uitvoering te zullen geven), kortom in gevallen waarin het aangaan van de overeenkomst (in dit geval de renteswapovereenkomst) dus op geen enkele manier voor de dwalende enig nadelig gevolg heeft (gehad) of kan hebben?
Zo nee, hoe verhoudt zich dat tot de jurisprudentie als ontwikkeld in HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4 en HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4.2?
Zo ja, (i) hoe kan in een dergelijke situatie worden beoordeeld of aan het vereiste is voldaan dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling niet had plaatsgehad (zie wederom HR 4 september 2009 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4.2) en (ii) hoe verhoudt zich dat tot het bepaalde in artikel 6:230 BW dat aan de wederpartij de mogelijkheid biedt om een vernietiging te voorkomen door een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voor te stellen die het nadeel opheft dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt?
3. Kan met vrucht een beroep worden gedaan op dwaling als niet is gebleken dat de productkenmerken waarover zou zijn gedwaald ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant (vergelijk HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9398)?
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
stelt partijen in de gelegenheid om zich op de rol van
27 juni 2018
schriftelijk uit te laten over het voornemen de hiervoor onder 4.17 vermelde prejudiciële vragen te stellen, alsmede over de inhoud daarvan,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018.