ECLI:NL:RVS:2018:2064
Raad van State — Uitspraak 


201704345/1/V6.
Datum uitspraak: 20 juni 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1.    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
2.    [appellante] (hierna: [appellante]), gevestigd te Naaldwijk,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 april 2017 in zaak nr. 16/9081 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 7 maart 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 oktober 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 april 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 oktober 2016 vernietigd, het besluit van 7 maart 2016 herroepen, de hoogte van de boete op € 8.000,00 vastgesteld en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2018, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, en [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bestuurder, bijgestaan door mr. L. Roumen, advocaat [NAAM], zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Onder de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt tevens verstaan diens rechtsvoorganger.
2.    De staatssecretaris heeft aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij via [bedrijf 1], handelend onder de naam [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 1]), een vreemdeling van Egyptische nationaliteit in weken 3 tot en met 7 van 2014, althans gedeelten daarvan, werkzaamheden heeft laten verrichten, bestaande uit het toppen en draaien van paprikaplanten. Het UWV Werkbedrijf heeft voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning verleend. In het boeterapport is vermeld dat de vreemdeling via een in- en uitleensituatie arbeid verrichtte, waarbij [appellante] is aan te merken als inlener en [bedrijf 1] als uitlener. Verder is in het boeterapport vermeld dat de vreemdeling niet als zelfstandige heeft gewerkt, zodat de tewerkstellingsvergunningplicht op hem van toepassing was. De staatssecretaris heeft bij besluit van 7 maart 2016 de boete met 100 procent verhoogd, omdat sprake is van recidive.
De rechtbank heeft overwogen dat uit de verklaring van [bestuurder], wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] (hierna: [bestuurder]) van 11 mei 2015, volgt dat hij het Stappenplan Verificatieplicht 2016 van de Inspectie SZW (hierna: het stappenplan) heeft gevolgd en dat de staatssecretaris in het besluit van 3 oktober 2016 niet is ingegaan op het betoog van [appellante] dat, nu zij het stappenplan heeft gevolgd, zij erop mocht vertrouwen dat geen boete zou worden opgelegd. De rechtbank heeft de boete met 50% gematigd tot een bedrag van € 8.000,00, omdat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav [appellante] in verminderde mate te verwijten valt.
Het incidenteel hoger beroep van [appellante]
3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris heeft aangetoond dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Zij voert aan dat de vreemdeling niet onder haar gezag heeft gewerkt. De vreemdeling was vrij in het bepalen van zijn werktijden en de manier hoe hij zijn werk uitvoerde. Verder werkte hij voor eigen risico en betaalde [appellante] aan [bedrijf 1] een totaalprijs per meter voor de werkzaamheden.
3.1    Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].‘
Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav luidt: 'Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: […] b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige; […].'
3.2    Niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling beschikte over een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. In geschil is de vraag of de vreemdeling de arbeid waarvoor aan [appellante] een boete is opgelegd daadwerkelijk als zelfstandige heeft verricht.
3.3    De vreemdeling heeft verklaard dat [bedrijf 1] per dag bepaalde bij welke tuinder en in welke kas hij zou gaan werken, dat [bedrijf 1] controleerde of het werk goed werd verricht en de mensen daartoe aansprak. Voorts heeft de vreemdeling verklaard dat hij tegelijkertijd met zijn collega’s werkte, dat hij zijn werktijden met hen afstemde, dat hij werkzaam was voor een vast uurtarief van € 18,00 en dat hij heeft onderhandeld over de prijs. De vreemdeling heeft voorts verklaard dat hij in het begin is gaan kijken op de werkplek om te berekenen hoeveel planten hij aankon en dat zijn boekhouder de aldus berekende meters omzet in uren die gefactureerd worden.
[bestuurder] heeft verklaard dat hij het werk aan [bedrijf 1] had uitbesteed, dat [bedrijf 1] een of twee keer in de week controleerde of het werk goed werd gedaan, dat hij niets met de vreemdeling had afgesproken, omdat alles via [bedrijf 1] verliep en dat [bedrijf 1] de verdeling van de paden van de kas bepaalde.
[bedrijf 1] heeft verklaard dat hij het werk hij de tuinders heeft aangenomen en heeft laten uitvoeren door de vreemdeling als onderaannemer, op basis van een tussen hem en de vreemdeling gesloten overeenkomst van opdracht. De vreemdeling is volgens [bedrijf 1] een zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp’er). [bedrijf 1] heeft verklaard dat deze constructie gebruikelijk is bij het werken bij tuindersbedrijven. [bedrijf 1] neemt het werk aan op basis van het aantal meters die worden omgerekend naar uren. Dit zijn de uren die een zzp’er nodig heeft om het aantal meters te bewerken. [bedrijf 1] heeft verder verklaard dat een instructie- en controlebevoegdheid van de opdrachtgever niet resulteert in een gezagsverhouding, omdat die conclusie zou betekenen dat elke bemoeienis van een opdrachtgever met een opdrachtnemer, althans elke overeenkomst van opdracht en aanneming van werk, als een dienstverband zou moeten worden gekwalificeerd. Een opdrachtgever kan immers in algemene zin instructies geven over het beoogde resultaat van de opdracht en moet kunnen controleren of de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [bedrijf 1], naar hij ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard, in overleg met een tuinder opdrachtnemers wegstuurde die hun werk niet goed verrichtten.
3.4    Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
3.5    Uit hetgeen [bedrijf 1] heeft verklaard, zoals hiervoor, onder 3.3, is weergegeven, blijkt dat hij met de vreemdeling een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. [bedrijf 1] neemt het werk aan van tuinbouwbedrijven en laat het uitvoeren door onder meer de vreemdeling. Verder blijkt uit deze verklaringen dat de vreemdeling zijn eigen werkplek heeft, zoals elke zzp’er die in dit bedrijf werkzaam is, dat als het werk niet af is hij moet terugkomen om het af te maken, dat hij in geval van ziekte voor vervangingen moet zorgen, dat hij eigen werkkleding heeft en dat hij verantwoordelijk is voor schade die hij veroorzaakt. Verder blijkt dat, wanneer vreemdelingen tegelijkertijd bij tuinbouwbedrijven werken, zij gezamenlijk van en naar de bedrijven reizen en elkaar met het werk helpen wanneer zij niet tegelijkertijd klaar zijn. Gelet op hetgeen hiervoor, onder 3, is weergegeven over de aard van de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, zijn de feitelijke omstandigheden zo, dat twijfel bestaat of [bedrijf 1] de Wav heeft overtreden. De staatssecretaris heeft niet overtuigend gemotiveerd dat de vreemdeling de in geding zijnde werkzaamheden niet als zzp’er heeft verricht. Daarom moet [bedrijf 1] het voordeel van de twijfel krijgen. Dat [bedrijf 1] de werkzaamheden van de vreemdeling controleert en dat hu opdrachtnemers die hun werk niet goed verrichten in overleg met de tuinbouwbedrijven wegstuurt is onvoldoende om die twijfel weg te nemen. Het controleren van de werkzaamheden zoals hier het geval is, is niet hetzelfde als toezicht houden, omdat het niet verder ging dan een kwaliteitscontrole. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de vreemdeling bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in een gezagsverhouding stond tot [bedrijf 1]. Ook uit de hiervoor, onder 3.3, weergegeven verklaring van [bestuurder] blijkt niet dat de vreemdeling bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in een gezagsverhouding stond tot [appellante]. Reeds gelet op het vorenstaande heeft de staatssecretaris in dit geval de boete ten onrechte opgelegd. Hetgeen [appellante] verder heeft aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.
Het betoog slaagt.
Het hoger beroep van de staatssecretaris
4.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte de aan [appellante] opgelegde boete heeft gematigd tot een bedrag van € 8.000,00.
Gelet op hetgeen hiervoor, onder 3.5, is overwogen heeft de staatssecretaris geen belang bij een beoordeling van zijn hoger beroep.
Slotsom
5.    Het incidenteel hoger beroep van [appellante] is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [bedrijf 1] tegen het besluit van 3 oktober 2016 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 7 maart 2016 herroepen. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft in verband hiermee geen bespreking. Het hoger beroep van de staatssecretaris is derhalve niet-ontvankelijk.
6.    De staatssecretaris moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet-ontvankelijk;
II.    verklaart het incidenteel hoger van [appellante] beroep gegrond;
III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 april 2017 in zaak nr. 16/9081;
IV.    verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
V.    vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 oktober 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.0568.001/BOB;
VI.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 maart 2016, kenmerk 071505703/03;
VII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.988,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII.    gelast dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Bijloos    w.g. Groenendijk
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2018
766/164.