ECLI:NL:OGEAM:2018:34
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 2 mei 2018
Zaaknummer: KG 2018/71
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis in kort geding
inzake
[de werknemer],
wonende te Sint Maarten,
eiseres,
gemachtigde: mr. H.S. Kockx,
hierna: de werknemer
tegen
de naamloze vennootschap [de werkgever],
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J. Deelstra,
hierna: de werkgever.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 5 maart 2018,
brief d.d. 23 maart 2018 met producties namens de werkgever,
verweerschrift,
pleitnota namens de werknemer,
pleitnota namens de werkgever,
akte houdende producties alsmede een nadere toelichting namens de werkgever,
antwoord akte namens de werkgever.
1.2.
De mondelinge behandeling in deze zaak en in 17 andere zaken (KG 2018/71 tot en met 88) heeft op 28 maart 2018 plaatsgevonden. Voor het overgrote gedeelte in aanwezigheid van de eisende 18 werknemers, bijgestaan door mr. [NAAM]. Namens de werkgever is verschenen mevrouw …….., Assistant General Manager, en mevrouw …….., HR Director. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. Omdat het Gerecht op enkele punten nader geïnformeerd wenste te worden is afgesproken dat partijen de onder 6 en 7 genoemde processtukken na de zitting mochten indienen.
1.3.
De uitspraak is bepaald op vandaag.
2
De vaststaande feiten
2.1.
De werknemer is voor onbepaalde tijd in loondienst voor de werkgever werkzaam.
2.2.
De werkgever exploiteert het …… Resort (hierna: het Resort). Er verblijven met name gasten op basis van time share contracten.
2.3.
Op 6 september 2017 raasde Orkaan Irma over Sint Maarten. Hierdoor heeft het Resort zware schade ondervonden. Direct is het Resort gesloten. Dat is het nu nog steeds. Ter zitting werd medegedeeld dat het Resort op 1 juni 2018 weer haar deuren zal openen.
2.4.
Vanaf 1 oktober 2017 hebben de 18 werknemers geen salaris meer ontvangen.
2.5.
De werkgever heeft, na enkele onderhandelingsronden, aan de vakbond een voorstel gedaan dat neerkomt op het volgende (optie 1).  Over de maanden september, oktober en november 2017 ontvangen de werknemers een salaris gelijk aan een 32-urige werkweek. Over december 2017 wordt 40% van het gebruikelijke salaris uitbetaald. Over januari 2018 30% van het gebruikelijke salaris en over februari 2018 tot de heropening van het Resort 20% daarvan, mits de werknemers zich beschikbaar houden op oproepbasis voor werkzaamheden. Als zij worden opgeroepen dan worden zij voor elk gewerkt uur uitbetaald boven dit minimaal gegarandeerde salaris.
2.6.
Daarnaast heeft de werkgever aan de vakbond een tweede voorstel gedaan (optie 2). Dat komt erop neer dat de werknemers in dienst blijven maar dat zij geen loon ontvangen. Zij kunnen dan tot de heropening van het Resort proberen elders inkomen te verwerven. Na de heropening kunnen zij weer aan de slag bij het Resort en ontvangen dan het gebruikelijke salaris.
2.7.
Iedere werknemer heeft de mogelijkheid gekregen om een van beide voorstellen te kiezen. 69 van de 93 werknemers hebben voor optie 1 gekozen. Daartoe hebben deze werknemers door de werkgever opgestelde formulieren ondertekend. Pas na ondertekening van deze formulieren heeft de werkgever de salarisbetalingen hervat als voorzien in het voorstel. 18 werknemers zijn niet akkoord gegaan met een van de twee voorstellen en zijn deze korte gedingen begonnen.
2.8.
Bij brief van de vakbond d.d. 14 november 2017 en bij brief van mr. [NAAM]d.d. 1 februari 2018 is het Resort gesommeerd om het overeengekomen salaris aan de 18 werknemers uit te betalen.
2.9.
Tot 1 februari 2018 heeft de werkgever aan de 18 werknemers die daar behoefte aan hadden onderdak, water en eten aangeboden. Door een
crowd funding
actie heeft het Resort USD 165.491,00 opgehaald en uitgekeerd aan werknemers die door de gevolgen van Hurricane Irma behoeftig waren geworden. De werkgever heeft de werknemers in staat gesteld een door de Hospitality Sector georganiseerde cursus te volgen. Voor hun deelname aan deze cursus zouden de 18 werknemers een
“stipend”
ontvangen van NAf. 1.000,00 netto per maand. De 18 werknemers zijn hierop niet ingegaan. Ook op een uitnodiging van de werkgever om tijdelijk elders werk te verrichten (USD 7,00 netto per uur) zijn de 18 werknemers niet ingegaan.
3
De vorderingen van de werknemer en het verweer van de werkgever
3.1.
De vorderingen van de werknemer strekken ertoe dat de werkgever, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld tot betaling aan de werknemer van het gebruikelijke salaris vanaf 1 oktober 2017, te verhogen met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de loonbestanddelen, met veroordeling van de werkgever in de proceskosten.
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht de vorderingen van de werknemer af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten.
3.3.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang (doorbetaling van loon) is met de aard van de vordering gegeven.
Criterium voor toewijzing
4.2.
Toewijzing van de vorderingen van de werknemer kan alleen plaatsvinden als de kort geding rechter het zeer waarschijnlijk acht dat de bodemrechter dit ook zou doen.
Salaris september en oktober 2017
4.3.
Het Gerecht overweegt dat vanaf 1 oktober 2017 de werknemer geen salaris heeft ontvangen terwijl onbetwist is dat het dienstverband toen en nog steeds bestaat. Uit de processtukken blijkt dat de onderhandelingen met de vakbond hebben voortgeduurd tot 1 november 2017 en deze toen zijn mislukt. Door de werkgever wordt onvoldoende betwist dat gedurende de maanden september en oktober 2017 de 18 werknemers hebben doorgewerkt en zelfs overwerk hebben verricht. Desalniettemin hebben zij in september 2017 slechts een salaris ontvangen gelijk aan een 32-urige werkweek en over de maand oktober 2017 hebben zij niets ontvangen (omdat zij de formulieren niet hebben ondertekend).
4.4.
Nu de onderhandelingen op 1 november 2017 zijn gestrand en de 18 werknemers gewoon hebben doorgewerkt in september en oktober 2017 geldt naar het voorlopig oordeel dat de 18 werknemers recht hebben op hun volledig salaris over deze maanden. Het verhoudt zich niet met de eisen van goed werkgeverschap om achteraf van werknemers te vergen dat zij akkoord gaan om reeds gewerkte uren definitief niet uitbetaald te krijgen. Over de maanden september en oktober 2017 worden de vorderingen dus volledig toegewezen, inclusief wettelijke verhogingen (ambtshalve gemaximeerd tot 10%) en de wettelijke rente.
Voorstel 1
4.5.
Door de werknemer wordt gesteld dat de werkgever niet correct heeft gehandeld door aan de 18 werknemers die niet met optie 1 akkoord gingen in het geheel geen loon meer uit te betalen. Het Gerecht is het daar mee eens. Weliswaar kunnen in tijden van nood bijzondere voorzieningen worden getroffen en kan van werknemers worden gevergd om tijdelijk genoegen te nemen met verminderde primaire arbeidsvoorwaarden (zoals loon en werkuren) maar het is strijdig met de beginselen van goed werkgeverschap om werknemers die weigeren akkoord te gaan met het voorstel van de werkgever in het geheel geen salaris meer uit te betalen. Dat is een wijze van onderhandelen die geen pas geeft in het algemeen, want komt neer op misbruik van omstandigheden, en zeker niet bij werknemers die getroffen zijn door de Orkaan Irma in het bijzonder. Een en ander geldt temeer omdat de werkgever aanvoert dat op grond van artikel 7A:1614 b - 1614 d BW en de Taxi Hofman jurisprudentie (waarover hierna meer) de werknemer gehouden was deze salarisvermindering te accepteren. Waarom dan toch een schriftelijke instemming van de werknemer verlangen, zo vraagt het Gerecht zich af. Dit betekent dat het Gerecht de werkgever in elk geval zal veroordelen de 18 werknemers uit te betalen conform voorstel 1.
Hoger salaris dan voorstel 1
4.6.
Nu moet het Gerecht ingaan op de vraag of de werkgever gehouden is aan de werknemer een hoger salaris uit te betalen, ingaande 1 november 2017.
4.7.
De werkgever onderbouwt haar ontkennende antwoord, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Door de verwoesting moest het Resort sluiten waardoor zij geen inkomsten meer ontvangt. De verzekeringsuitkering dekt de schade bij lange na niet. In september en oktober 2017 kon de werkgever  nog op basis van een 32-urige werkweek uitbetalen maar daarna lukte dat niet meer. De werkgever beroept zich primair op artikel 7A:1614b BW in verband met artikel 7A:1614d BW. Orkaan Irma levert geen eigen schuld van de werkgever op en is evenmin een haar persoonlijk betreffende toevallige verhindering. Er is sprake van een exceptioneel risico, zeker als wordt gekeken naar de impact van Orkaan Irma op de infrastructuur van Sint Maarten in het algemeen en de toeristische infrastructuur in het bijzonder. Het moet de werkgever worden toegestaan om zich te beroepen op deze regeling omdat anders een collectief ontslag onontkoombaar was. Daarover heeft de werkgever overigens gesproken met de overheid. Die heeft benadrukt dat collectieve ontslagen moeten worden voorkomen. Dat heeft de werkgever zich aangetrokken. Vandaar het voorstel aan de vakbond. Als de 18 werknemers niet akkoord gaan met het voorstel (1 of 2) kunnen de salariskosten niet worden gedekt door de huidige bedrijfsinkomsten. 77% van de 93 werknemers heeft ingestemd met voorstel 1, waaruit blijkt dat dit als redelijk wordt ervaren. Subsidiair mag van de 18 werknemers worden gevergd dat zij instemmen met een van de voorstellen van de werkgever.
4.8.
De werknemer weerspreekt deze argumenten van de werkgever gemotiveerd.
Geen werk geen loon
4.9.
Het Gerecht overweegt het volgende. Artikel 7A:1614b BW bepaalt dat geen loon is verschuldigd voor de tijd dat de werknemer de bedongen werkzaamheden niet heeft verricht. Dit artikel regelt dus dat als de werknemer niet werkt de werkgever geen loon is verschuldigd. Die situatie gaat hier niet op omdat de werknemer wel bereid is zijn werkzaamheden te verrichten maar hij wordt daartoe niet toegelaten door de werkgever, tenzij hij akkoord zou gaan met voorstel 1. Op dit artikel kan de werkgever dus geen beroep doen.
Geen gebruik kunnen maken van de arbeid
4.10.
De werkgever beroept zich ook op artikel 7A:1614d BW. Daarin staat dat de werknemer zijn aanspraak op loon niet verliest als hij bereid is zijn werk te verrichten maar de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt,
“hetzij door eigen schuld of zelf tengevolge van een, hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering.”
Door de werkgever wordt aangevoerd dat de werknemer niet slaagt in de bewijslast dat sprake is van eigen schuld van de werkgever of een hem persoonlijk betreffende toevallig verhindering. Het Gerecht volgt de werkgever niet in deze redenering. Dit wetsartikel geeft als regel dat de werkgever altijd het loon moet doorbetalen als er sprake is van eigen schuld van de werkgever of
zelfs
als het gaat om een hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering van de werkgever. Hoofdregel is dus dat de werkgever het loon moet doorbetalen als er sprake is van eigen schuld of een verhindering die aan zijn kant geldt. Daarin is geen plaats voor enige bewijslast op de werknemer. Uitgaande van deze regel kan de werknemer dus zijn loon opeisen.
4.11.
De werkgever verwijst nog naar artikel 7:628 NL BW. Daarin is vermeld dat de werknemer zijn recht op loon behoudt,
“indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.”
Deze formulering houdt inderdaad in dat er ook oorzaken zijn die in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dienen te komen, zoals bijvoorbeeld een langdurige vorstperiode, overstroming of de gevolgen van een orkaan. Echter, deze risicoregeling geldt niet in Sint Maarten, zoals de werknemer terecht aanvoert. Evenmin is het Gerecht genegen zich door deze Nederlandse regeling te laten inspireren. Het is aan de wetgever, en niet aan de rechter, om tot dergelijke materiële regelgeving te besluiten. Daarmee sneuvelt het primaire verweer van de werkgever.
Redelijk voorstel
4.12.
Wat betreft het subsidiaire verweer wordt het volgende overwogen. Op grond van het Stoof/Mammoet arrest (HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204) geldt het volgende:
“3.3.2. Er is geen grond in afwijking van de in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het - redelijke - voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”
4.13.
Deze maatstaf dient in deze zaak door het Gerecht te worden aangelegd. Met de werkgever is het Gerecht van oordeel dat de schade die Orkaan Irma op Sint Maarten en op het Resort heeft aangericht een voldoende basis vormt voor de werkgever om een redelijk voorstel tot wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden aan de 18 werknemers voor te leggen. De werkgever heeft gelijk met zijn stelling dat door de Orkaan Irma enorme schade is toegebracht aan de (toeristische) infrastructuur van Sint Maarten. De werkgever heeft ook aannemelijk gemaakt, hetgeen de rechter overigens ook uit eigen wetenschap weet, dat het Resort forse schade heeft ondervonden en gesloten is. De vraag is nu wat een redelijk voorstel is.
4.14.
De werknemer voert de nodige argumenten aan tegen de redelijkheid van dit voorstel, zoals dat de vennootschappelijke structuur, het aansprakelijkheidsregime, de reserves en de geldstromen binnen de groep vennootschappen waartoe de werkgever behoort onduidelijk is, zodat de 18 werknemers niet goed kunnen beoordelen of door de aandeelhouders in de werkgever, althans in het Resort, zodanig wordt geïnvesteerd dat een aanzienlijk loonoffer van hen mag worden gevergd. Verder vinden zij de uitleg over de uitkering onder de verzekeringspolis niet goed begrijpelijk. Er vallen meer objecten onder het Resort zodat niet goed is na te rekenen of de verzekeraar inderdaad maximaal USD 5 miljoen uitkeert. Daarover gaat een drieregelig mailtje van de verzekeraar aan een onbekende persoon (kennelijk verbonden aan het Resort) terwijl de 18 werknemers ervan uitgaan dat er toch wel meer documentatie hierover moet zijn. Verder vragen de werknemers zich af of de werkgever op basis van een dergelijk mailtje genoegen neemt met de USD 5 miljoen. Wellicht vinden er besprekingen hierover plaats. Ook wordt door de 18 werknemers aangevoerd dat het Resort veel onbeschadigde appartementen heeft gesloopt en ook tijdelijke krachten zijn ingehuurd terwijl de 18 werknemers beschikbaar zijn, er een
“business interruption insurance”
is, de time share owners 3,6 miljoen USD willen investeren en de werkgever zelf in haar stukken aanvoert dat zij
“break even”
draait. Volgens de 18 werknemers blijkt hieruit dat de werkgever financieel stabiel is en dat zij dus de overeengekomen salarissen prima kan doorbetalen, aldus de werknemer.
4.15.
De werkgever betwist een en ander gemotiveerd.
Toetsing van de redelijkheid van het voorstel
4.16.
Met de 18 werknemers is het Gerecht van oordeel dat de werkgever inderdaad onvoldoende transparant is in de onderbouwing van de redelijkheid van haar voorstel. Uitgaande van de regel in Mammoet/Stoof had van de werkgever volledige transparantie mogen worden verwacht, temeer nu het gaat om een zeer fors loonoffer, zulks tegen de achtergrond dat de 18 werknemers sinds 1 oktober 2017 geen loon meer ontvangen. Het Gerecht mist de (al dan niet geconsolideerde) jaarstukken over de afgelopen jaren, een gespecificeerd schaderapport met taxatiestukken, een gemotiveerd oordeel van de verzekeraar dat er “maar” USD 5 miljoen wordt betaald, een liquiditeitsprognose en een gedetailleerd herbouwplan. De werkgever had zich moeten realiseren dat dit soort gegevens noodzakelijk zijn bij dergelijke ingrijpende aanpassingen van de primaire loonvoorwaarden. Temeer omdat, anders dan de werkgever aanvoert, het in dit soort zaken niet alleen gaat om het door de werkgever naar voren gebrachte belang van het voorkomen van collectief ontslag. Het gaat in de eerste plaats om de ondernemersbeslissing van de werkgever om het Resort verder te exploiteren, ondanks de verwoestingen. Dat zal de werkgever immers alleen doen als zij verwacht na de reconstructie van het Resort winst te maken. De werkgever heeft onvoldoende duidelijk gemaakt of het redelijk is van de werknemers te verlangen veel minder loon te ontvangen. Heel zwart-wit gezegd: hoe hoger het loonoffer hoe sneller de werkgever weer winst gaat maken. Door deze gegevens niet, althans maar heel beperkt, te presenteren stelt de werkgever het Gerecht niet in staat om de redelijkheid van het voorstel in dit kort geding naar behoren te kunnen toetsen.
4.17.
Niettemin durft het Gerecht wel het voorlopig oordeel aan dat, wederom gelet op de enorme schade die Orkaan Irma heeft aangericht, het redelijk is dat de werknemers ingaande 1 november 2017 akkoord zouden moeten zijn gegaan met een reductie van het loon met 25%. De werkgever wordt veroordeeld tot in elk geval betaling van 75% van het gebruikelijke loon aan de 18 werknemers, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen, gemaximeerd tot 10%, en de wettelijke rente. Het Gerecht acht het zeer aannemelijk dat de bodemrechter hiertoe minimaal ook zou besluiten.
4.18.
Het Gerecht zou het een goede zaak vinden als de werkgever tezamen met de 18 werknemers aan de bodemrechter een oordeel over deze zaak zou vragen. Een kort geding is hier minder geschikt voor terwijl een EJ procedure doorgaans behoorlijk snel verloopt. De werknemers kunnen dan proberen 100% van het loon te realiseren en de werkgever kan proberen de rechter van de redelijkheid van haar voorstel te overtuigen zo dat er minder moet worden betaald. Nog beter zou het zijn als de werknemers, de vakbond en de werkgever met elkaar gaan onderhandelen.
4.19.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient de werkgever in de proceskosten te worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
rechtdoende in kort geding:
verleent aan de werknemer gratis admissie,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer over de maanden september en oktober 2017 het gebruikelijke salaris door te betalen, te verhogen met de wettelijke verhogingen (maximaal 10%) en de wettelijke rente ingaande de dag van opeisbaarheid van de te onderscheiden loonperiodes tot de dag van algehele betaling,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer vanaf 1 november 2017 75% van het gebruikelijke salaris door te betalen, te verhogen met de wettelijke verhogingen (maximaal 10%) en de wettelijke rente ingaande de dag van opeisbaarheid van de te onderscheiden loonperiodes tot de dag van algehele betaling,
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf 249,50 aan oproepingskosten, nihil aan griffierechten en op NAf 1.000,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is ter openbare terechtzitting van 2 mei 2018 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.