ECLI:NL:GHDHA:2018:2154
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.156.819/01
Zaaknummer rechtbank	: 2773382 / CV EXPL 14-6121
arrest van 4 september 2018
inzake
[appellant] , h.o.d.n. SUMMIT SOFTWARE
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
hierna te noemen: Summit Software,
advocaat: mr. M.G.T. Uphus te Oud-Beijerland,
tegen
1
WEL MOBILITEIT,
gevestigd te Maasdijk, gemeente Westland,
2. [geïntimeerde 1] vennoot van de vennootschap sub 1
,
wonende te [woonplaats 2] ,
3. [geïntimeerde 2] , vennoot van de vennootschap sub 1
,
wonende te [woonplaats 3] ,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk aangeduid als respectievelijk WEL Mobiliteit, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk te noemen: WEL Mobiliteit c.s.,
advocaat: mr. M. Buitelaar te Naaldwijk.
1
Het geding
1.1.
Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het arrest van 28 oktober 2014. Bij dat arrest is een comparitie gelast die niet heeft plaatsgevonden. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft Summit Software vijftien grieven aangevoerd en zijn (reconventionele) eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord, tevens akte vermeerdering van eis, met producties heeft WEL Mobiliteit c.s. de grieven bestreden en heeft WEL Mobiliteit haar eis vermeerderd. Op 6 december 2016 heeft Summit Software een akte genomen, waarop WEL Mobiliteit c.s. bij akte van 3 januari 2017 heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Arrest is nader bepaald op heden.
2
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 25 juli 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van de vaststellingen betreffende het programma van eisen. Het hof zal van de volgende, niet ter discussie staande feiten uitgaan.
2.2.
WEL Mobiliteit is een advies- en onderzoeksbureau op het gebied van (duurzame)
mobiliteit. Zij geeft onder meer advies met betrekking tot het beheren en het verduurzamen
van wagenparken van bedrijven en overheden. WEL Mobiliteit heeft twee vennoten, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] .
2.3.
Summit Software is de naam van de eenmanszaak waaronder de [appellant] (hierna:
[appellant] ) handelt. Summit Software houdt zich bezig met het ontwikkelen, leveren en onderhouden van software.
2.4.
Op 20 april 2012 heeft Summit Software een offerte aan WEL Mobiliteit doen toekomen voor het ontwikkelen van een ‘web based applicatie licentie voor het wagenparkbeheer’ voor een bedrag van € 21.150,00 (excl. BTW). In deze offerte is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
Indien er bijvoorbeeld in mei kan worden gestart verwacht ik dat eind augustus begin september de basisversie af is en gereed voor de markt. Uitgaande van:
1) de al aan mij verstrekte gegevens en bijbehorende besproken wensen
2) plaatsing van de applicatie bij een geschikte provider (kosten zijn voor WEL Mobiliteit)
(...)
Wensen die nog niet kenbaar zijn gemaakt of gaande het project ontstaan, dienen wij in nauw overleg te bekijken of zij wel of geen deel uitmaken van de aanbieding.
(…)
1x WEB Based Wagenpark applicatie licentie  	 €    21.150,00
Oplevering 	: in nauw overleg
Betaling 		: 50% bij opdracht
Termijn 		: binnen acht dagen na ontvangst factuur
Prijzen 		: zijn exclusief BTW
(...)
2.5.
Op 1 mei 2012 heeft WEL Mobiliteit de offerte geaccepteerd, waarmee een overeenkomst tot stand is gekomen (hierna te noemen: de overeenkomst).
2.6.
Summit Software heeft ter zake drie facturen aan WEL Mobiliteit gestuurd, gedateerd 2 juli 2012, 29 oktober 2012 en 5 juli 2013. De eerste factuur betreft een bedrag van € 10.875,00 excl. BTW (incl. BTW € 12.941,25) en de laatste twee facturen ieder een bedrag van € 5.137,50 excl. BTW (€ 6.216,38 incl. BTW). WEL Mobiliteit heeft de eerste twee facturen voldaan op 4 juli 2012, respectievelijk 6 november 2012. De laatste factuur met datum 5 juli 2013 heeft WEL Mobiliteit onbetaald gelaten.
2.7.
Naar aanleiding van de laatste factuur bericht WEL Mobiliteit Summit Software bij
e-mail van 8 juli 2013 als volgt:
(...)
Middels je laatste factuur neem ik aan dat het programma volledig functioneel is en volledig werkt zonder (grote) bugs. (...) Vandaar willen wij graag dat jij dinsdag 16 juli om 15.30 uur een presentatie aan ons geeft en demonstreert dat alles functioneel als afgesproken is.
(...)
2.8.
Bij e-mail in de ochtend van 17 juli 2013 om 08:26 uur verwijt Summit Software de heer Oudenaarden, stagiair bij WEL Mobiliteit (hierna: Oudenaarden) dat hij, kennelijk in opdracht van de vennoten van WEL Mobiliteit, Summit Software de toegang heeft ontzegd tot het werk. Hij besluit deze mail met:
Ik stel je tot 10.30 uur in de gelegenheid de toegang tot de databases weer voor mij open te zetten.
2.9.
Bij e-mail van diezelfde dag 17 juli 2013 om 14:24 uur heeft WEL Mobiliteit
Summit Software in gebreke gesteld. WEL Mobiliteit stelt Summit Software daarin een
termijn van twee weken om het werk af te maken. In deze e-mail schrijft zij onder meer:
Vanmorgen hebben wij bij WEL Mobiliteit intern overleg gevoerd (...)
Wij denken dat het eerlijk is als je dus nogmaals een kans krijgt om het werk af te maken en dit binnen twee weken daadwerkelijk realiseert. In andere woorden, uiterlijk 31 juli 2013 verwachten wij een compleet softwarepakket/Wagenparkbeheer-systeem (...)
(...)
Wij zullen vandaag nog onze server voor jou beschikbaar stellen en alle medewerking aan je verlenen om het werk succesvol af te ronden. Wel lijkt het ons slim om aanstaande vrijdag nog even om de tafel te zitten. Kun je ons een bevestiging sturen of je vrijdag 15:30 uur hier op kantoor van WEL Mobiliteit kan zijn?
WEL Mobiliteit spreekt de wens uit dat alsnog een deugdelijk softwarepakket/wagenpark-beheersysteem wordt geleverd waarna WEL haar financiële verplichtingen zal nakomen en de overeenkomst op juiste wijze wordt afgewikkeld.
(...)
Bij deze e-mail is een ‘to-do list’ gevoegd waarop genoteerd staat wat er wel en wat er niet
aanwezig is volgens WEL mobiliteit.
2.10.
Op 31 juli 2013 bericht Summit Software WEL Mobiliteit per e-mail welke
werkzaamheden hij nog heeft verricht (10 punten) en meldt hij ten slotte dat hij nog bezig is
met het afronden van de knop “snel berekenen”.
2.11.
Bij e-mail van 6 augustus 2013 stelt WEL Mobiliteit dat zij nog steeds niet de
beschikking heeft gekregen over de marktklare versie van ‘Roadrunner’, dat Summit
Software derhalve niet aan de leveringsverplichtingen heeft voldaan en meldt zij zich
genoodzaakt te zien de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden.
2.12.
Een en ander wordt door WEL Mobiliteit bij formeel schrijven van diezelfde datum
bevestigd, onder bijvoeging van een bijlage ‘Eindtest WEL Roadrunner’ waarop is
aangegeven wat er volgens haar nog mist. In dit schrijven sommeert WEL Summit Software voorts tot terugbetaling van het reeds betaalde bedrag van € 19.157,63.
2.13.
In reactie daarop stuurt Summit Software op 8 augustus 2013 een brief aan WEL
Mobiliteit waarin wordt gesteld dat op 19 juli 2013 is afgesproken wat onder de offerte viel (de basiselementen) en dat alle basiselementen op 31 juli 2013 klaar waren en wordt voorgesteld 1) de overeenkomst in stand te laten blijven en alsnog een afspraak te maken om de per 31 juli afgeronde basisversie samen te bekijken, of 2) de overeenkomst gezamenlijk te beëindigen. Daarbij wordt gemeld dat bij geen reactie de overeenkomst als door WEL Mobiliteit beëindigd zal worden beschouwd, in welk geval het Summit Software Vrij staat te doen wat zij wil met het pakket. Deze brief bevat voorts een sommatie aan WEL Mobiliteit om in alle gevallen de openstaande nota ten bedrage van € 6.216,38 binnen 3 werkdagen te voldoen.
2.14.
In reactie op een daarna op 12 augustus 2013 door WEL Mobiliteit
verstuurde e-mail schrijft Summit Software nogmaals op 15 augustus 2013 een brief, waarin hij onder meer stelt:
Ondanks dat ik van mening ben dat niet ik in gebreke was, heb ik mij — teneinde een voor partijen bevredigende situatie te creëren — gecommitteerd aan de afspraken/eisen die u stelde om het basispakket 31 juli jl. af te hebben, conform het lijstje dat ik op 19 juli jl. aan u heb getoond, waarin opgenomen mijn bevindingen m.b.t. aspecten die in het basispakket zijn gesloten. Het pakket was conform die lijst ook af op 31 juli jl. In de bijlage zend ik u schermafdrukken van het pakket en de mogelijkheden die in het pakket zitten, zoals dat op 31 jl. conform afspraken gereed was. Ik verwijs kortheidshalve naar die bijlage. Overigens zend u mij lijsten (o.a. bij schrijven van 6 augustus jl.) waarin allerlei aspecten en verwachtingen van u staan m.b.t. het pakket, die niet in het basispakket zijn gesloten en waaraan ik dan ook niet hoef te voldoen in een oplevering van het basispakket.
(...)
Dat u thans de overeenkomst niet meer wenst na te komen kan niet voor mijn risico komen.
(...)
Voorts is er nog een aspect van de periode/termijn waarop het (basis)pakket is vervaardigd. (...) Deze factoren (afkomstig van uzelf en van derden) van vertraging heb ik geen invloed op gehad en komen niet voor mijn rekening en risico.
Gezien het bovenstaande sommeer ik u binnen 2 werkdagen aan te geven of u van zins bent alsnog uw verplichtingen na te komen, bij gebreke waarvan ik moet concluderen dat dat niet het geval is.
(...)
2.15.
Op 9 december 2013 heeft WEL Mobiliteit na verkregen verlof diverse conservatoire derdenbeslagen ten laste van Summit Software gelegd.
2.16.
In het kader van de comparitie van partijen die in deze procedure in eerste aanleg heeft plaatsgevonden zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
Partijen komen overeen dat zij zich beiden met onmiddellijke ingang en voor de duur van het geding zullen onthouden van het doen gebruiken en/of exploiteren dan wel op enige andere wijze openbaar maken van het softwaresysteem Wagenparkbeheer dat door Summit Software in opdracht en met behulp van het pakket van eisen als aangedragen door WEL Mobiliteit is ontwikkeld alsmede van het openbaar maken en verspreiden van de vertrouwelijke (klant)informatie, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend), dat hij met de nakoming van dit gebod - al dan niet gedeeltelijk - in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
[…]
3
Het geschil
3.1.
WEL Mobiliteit heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar hij voorraad:
primair
a. voor recht verklaart dat de overeenkomst door WEL Mobiliteit op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 6 augustus 2013, dan wel de overeenkomst ontbindt met ingang van de vonnisdatum;
b. Summit Software veroordeelt tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, bestaande uit terugbetaling aan WEL Mobiliteit van een bedrag van € 19.157,63, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf  7 augustus 2013 tot aan de dag van algehele voldoening, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over genoemd bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.
subsidiair
c. de overeenkomst tussen partijen vernietigt;
d. Summit Software vanwege de gevolgen van de vernietiging veroordeelt tegen bewijs van kwijting aan WEL Mobiliteit te betalen een bedrag van € 19.157,63, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over € 19.157,63 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
zowel primair als subsidiair
e. Summit Software veroordeelt tot betaling aan WEL Mobiliteit van een schadevergoeding ex artikel 6:96 lid 2 BW ter grootte van € 4.200,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een vast te stellen bedrag ter zake van deze kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
f. Summit Software veroordeelt in de kosten van het geding en de kosten van de beslagprocedure, de kosten van de gemachtigde van WEL Mobiliteit daaronder begrepen, waarbij de proceskosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis door Summit Software dienen te zijn voldaan en voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf het verval van genoemde termijn alsmede met veroordeling van Summit Software tot betaling aan WEL Mobiliteit van de na het vonnis verschuldigde kosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, begroot op € 205,00 zonder betekening, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening van het vonnis.
3.2.
Summit Software heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar hij voorraad:
a) de conservatoire beslagen opheft;
b) WEL Mobiliteit veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 12.500,00 voor de geleden materiële en immateriële schade;
c) een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat WEL Mobiliteit in verzuim is met de betaling van factuur 210142/158 ten bedrage van € 6.981,52, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten;
d) de teruggave dan wel verwijdering en vernietiging uit het handelsverkeer van goederen die inbreuk maken op het intellectuele eigendom van Summit Software;
e) WEL Mobiliteit gelast tot passende maatregelen om de ontstane indruk van wanprestatie te rectificeren;
f) WEL Mobiliteit gelast tot passende maatregelen tot verspreiding van informatie over de uitspraak.
3.3.
De kantonrechter heeft in conventie de primaire vorderingen van WEL Mobiliteit toegewezen. In reconventie is uitsluitend de veroordeling tot teruggave van het softwaresysteem toegewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat 31 juli 2013 het  toetsmoment is voor de vraag of Summit Software aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Met betrekking tot de aan het softwarepakket te stellen eisen gaat de kantonrechter uit van de in 2.9 bedoelde to-do-list en concludeert dat Summit Software niet aan de verplichting tot oplevering van het overeengekomen software systeem heeft voldaan. Omdat sprake is van een tekortkoming en WEL Mobiliteit Summit Software naar het oordeel van de kantonrechter in gebreke heeft gesteld bij schrijven van 17 juli 2013, concludeert de kantonrechter dat WEL Mobiliteit gerechtigd was om de overeenkomst op 6 augustus 2013 buitengerechtelijk te ontbinden.
3.4.
Bij zijn memorie van grieven heeft Summit Software vijftien grieven aangevoerd tegen het vonnis en zijn eis gewijzigd. Samengevat voert Summit Software aan dat de kantonrechter zijn oordeel over de nakoming van de overeenkomst ten onrechte heeft gebaseerd op een document dat door een groep studenten als voorbeeld was opgesteld. Daarnaast vordert Summit Software vergoeding van schade, dan wel de waarde van zijn werkzaamheden, begroot op primair € 261.000, subsidiair € 152.250, meer subsidiair € 157.100, en nog meer subsidiair € 100.600. Meest subsidiair verzoekt Summit Software verwijzing naar een schadestaatprocedure.
3.5.
Bij haar memorie van antwoord tevens akte vermeerdering van eis heeft WEL Mobiliteit c.s. geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het beroep tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en heeft WEL Mobiliteit c.s. de grieven bestreden. Voorts heeft WEL Mobiliteit  haar eis vermeerderd met een vergoeding van schade die zij ten gevolge van de ontbinding heeft geleden ten bedrage van € 1.500,00 en € 1.965,45. Daarnaast vordert WEL Mobiliteit een boete van € 10.000,00, althans een in goede justitie vast te stellen boete, vanwege schending van het tijdens de comparitie in eerste aanleg overeengekomen verbod op gebruik van het softwaresysteem.
4
De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1.
Summit Software moet niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Deze personen waren geen partij bij de procedure in eerste aanleg. Het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vennoten zijn van WEL Mobiliteit, die wel partij was in eerste aanleg en tevens in dit hoger beroep, maakt niet dat het rechtsmiddel ook tegen hen kan worden ingesteld (vgl. HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5608).
incidenteel hoger beroep
4.2.
In de eisvermeerdering van WEL Mobiliteit in hoger beroep liggen één of meerdere grieven besloten, die voor Summit Software op voldoende kenbare wijze naar voren zijn gebracht. De vordering in hoger beroep van WEL Mobiliteit, gelezen in samenhang met de inhoud van haar memorie van antwoord, tevens vermeerdering van eis, laat immers geen andere conclusie toe dan dat WEL Mobiliteit naast haar vordering in eerste aanleg concludeert tot toewijzing van de op pagina 77 van haar memorie vermelde vorderingen. Gelet op de inhoud van de akte van 6 december 2016, waarbij Summit Software inhoudelijk heeft gereageerd op de nieuwe vorderingen en de daarvoor aangevoerde grondslagen, heeft Summit Software dat ook zo begrepen. De memorie van antwoord, tevens akte vermeerdering van eis, zal door het hof derhalve tevens worden beschouwd als een memorie van grieven in incidenteel beroep en de genoemde akte van Summit Software als een memorie van antwoord in incidenteel beroep.
eisvermeerdering Summit Software
4.3.
Het bezwaar van WEL Mobiliteit tegen de eisvermeerdering die Summit Software in hoger beroep naar voren heeft gebracht, is ongegrond. Zoals ook de kantonrechter in het vonnis heeft geoordeeld, heeft Summit Software al in eerste aanleg een eis in reconventie ingediend. Het staat hem vrij die eis in hoger beroep bij memorie van grieven te vermeerderen. Het hof zal de vermeerderde eis hierna daarom inhoudelijk beoordelen.
overeenkomst en nadere afspraken
4.4.
In het midden kan blijven welke afspraken partijen in 2012 hebben gemaakt over de door Summit Software te leveren software en de opleveringstermijn. Tussen partijen staat vast dat op 19 juli 2013 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden waarbij zij nadere afspraken hebben gemaakt over de op dat moment nog door Summit Software te ontwikkelen functionaliteiten van de software en over de datum van oplevering. Dat ook Summit Software hiervan uitgaat blijkt onder meer uit paragraaf 93 van de memorie van grieven waarin Summit Software uitdrukkelijk verklaart dat partijen op die bespreking ‘nadere afspraken hebben gemaakt over de af te ronden punten voor de basisversie en de datum van oplevering’. Die nadere afspraken vormen het uitgangspunt van de hierna volgende beoordeling.
datum van oplevering
4.5.
Niet in geschil is dat de op de 19 juli 2013 overeengekomen datum van oplevering 31 juli 2013 is. WEL Mobiliteit heeft dat gesteld onder verwijzing naar onder meer de brief van 15 augustus 2013 van Summit Software, waarin Summit Software zelf vermeldt dat hij zich heeft ‘gecommitteerd’ aan de afspraak het basispakket 31 juli 2013 af te hebben. Dat Summit Software ook in deze procedure het standpunt inneemt dat 31 juli 2013 de overeengekomen opleverdatum is, blijkt onder meer uit paragraaf 214 van de memorie van grieven, waarin hij stelt ‘partijen zijn op 19 juli 2013 overeengekomen dat de basisversie op 31 juli 2013 gereed zou zijn’.
4.6.
WEL Mobiliteit heeft aangevoerd dat 31 juli 2013 een ‘harde datum’ was. Het hof begrijpt dat zij daarmee bedoelt te betogen dat de overeengekomen datum de strekking had dat bij overschrijding van die datum direct verzuim zou intreden in de zin van artikel 6:83 sub a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het verweer daartegen van Summit Software kan niet slagen. Summit Software baseert zijn verweer op de stelling dat, blijkens een door hem gemaakte opname (productie 19 van Summit Software), tijdens de bespreking van 19 juli 2013 het volgende gezegd zou zijn:
[geïntimeerde 2] : ‘ [betrokkene] , je hebt een afspraak jongen’.
[betrokkene] : ‘Klopt’.
[appellant] : ‘Nou even voordat die deur in het slot laat vallen. Die datum 31 juli, hoe hard is die?’
[betrokkene] : ‘Sorry?’
[appellant] : ‘Nee dat moet ik aan [geïntimeerde 1] vragen.’
[geïntimeerde 1] : ‘Wat het punt is, dat we wel weer een achterstand op.’
[appellant] : ‘Mag ik, dat staat even los van dit. Dat heeft met een andere situatie te maken waarvoor ik, dat maakt het mij makkelijker, vannacht vertrekken mijn kinderen naar Zwitserland en zelf ga ik niet. Maar ze hebben het er wel over gehad. Pa kun je niet toch nog een paar dagen komen. Dan zou ik allen de komende week kunnen. Maar dan heb ik niet de tijd. Dan gaan er dagen vanaf die ik zou hebben tot 31 juli bijv.’
[geïntimeerde 1] : ‘Maar dan wil ik wel een bepaald voordeel voor ons ook in zien.’
[geïntimeerde 2] : ‘Nou ik weet niet ik denk dat we daar moet ik echt even over nadenken. We hebben nu een duidelijke lijn getrokken. Dit is nu gewoon streefdatum. Enne daar moet ik effe over nadenken. Dat koppel ik morgen wel even terug. Ik moet er best wel even over nadenken. Ben er effe niet bij met mijn hoofd. Moet even alles laten zakken. Best veel indrukken. Ik meld dit morgen.’
Daargelaten dat WEL Mobiliteit betwist dat dit een correcte weergave is van de bespreking, volgt uit dit gestelde gesprek naar het oordeel van het hof niet dat 31 juli 2013 geen fatale termijn zou zijn. Daarbij staat voorop dat de bespreking is gehouden naar aanleiding van het
e-mailbericht van 17 juli 2013, waarin WEL Mobiliteit Summit Software had gemeld dat indien niet uiterlijk 31 juli 2013 een compleet softwarepakket werd opgeleverd, WEL Mobiliteit zich genoodzaakt zag Summit Software aansprakelijk te houden voor de vertraging. In het licht daarvan moet het voor Summit Software tot de bespreking van 19 juli 2013 duidelijk zijn geweest dat WEL Mobiliteit ervan uitging dat na 31 juli 2013 Summit Software in verzuim zou zijn. Het gestelde gesprek brengt daarin geen verandering. Daarin verzoekt Summit Software om verlenging van de termijn in verband met zijn vakantieplannen. Uit de stelling dat WEL Mobiliteit in reactie op dat verzoek spreekt over 31 juli 2013 als ‘streefdatum’ heeft Summit Software niet mogen afleiden dat die datum voor WEL Mobiliteit geen fatale termijn meer zou zijn. Op het verzoek om verlenging reageert WEL Mobiliteit namelijk juist met de mededeling dat een ‘duidelijke lijn’ is getrokken en dat WEL Mobiliteit daarom goed moet nadenken over het verzoek en er de volgende dag op terug zou komen. Gesteld noch gebleken is dat WEL Mobiliteit de volgende dag heeft aangegeven dat 31 juli 2013 geen fatale termijn meer zou zijn. Integendeel, Summit Software stelt zelf dat WEL Mobiliteit niet meer heeft gereageerd en dat hij vervolgens zijn vakantie heeft opgegeven en alles op alles heeft gezet om ervoor te zorgen dat de besproken opleverpunten op 31 juli 2013 gereed zouden zijn. Omdat de stellingen van Summit Software over het gesprek op 19 juli 2013 zijn betoog niet kunnen dragen, moet zijn aanbod die stellingen te bewijzen door het horen van getuigen worden gepasseerd.
tekortkoming
4.7.
In het midden kan blijven of partijen tijdens de bespreking van 19 juli 2013 zijn overeengekomen dat Summit Software de volledige lijst met punten zoals gevoegd bij het bericht van 17 juli 2013 van WEL Mobiliteit zou uitvoeren (standpunt WEL Mobiliteit) of dat Summit Software daarvan slechts een deel zou hoeven af te ronden (standpunt Summit Software). Ook als zou worden uitgegaan van het door Summit Software bedoelde deel, moet worden geoordeeld dat Summit Software op 31 juli 2013 geen software heeft opgeleverd die voldeed aan de eisen.
4.8.
Het hof is met WEL Mobiliteit van oordeel dat Summit Software de software had moeten leveren op de server van WEL Mobiliteit. Niet in geschil is dat die levering niet op of voor 31 juli 2013 heeft plaatsgevonden. Summit Software heeft op 31 juli 2013 slechts een e-mailbericht gestuurd naar WEL Mobiliteit waarin hij stelt tien onderdelen/functies te hebben aangebracht in de software en meldt dat hij nog bezig is met het afronden van de knop ‘Snel berekenen’. Summit Software heeft erkend dat hij de nieuwe versie van de software met de tien genoemde onderdelen/functies niet op de server van WEL Mobiliteit heeft geplaatst en heeft niet bestreden dat de oude versie van de software die wel op die server stond, niet in overeenstemming was met de op 19 juli 2013 gemaakte afspraken.
4.9.
Het verweer van Summit Software dat volstond dat de nieuwe versie van de software op zijn eigen server was geplaatst, omdat partijen waren overeengekomen dat Summit Software moest leveren op een domein dat bij Summit Software in beheer was, kan niet slagen. In de offerte is vastgelegd dat de software zou worden geplaatst bij een provider en dat het beheer van het domein bij Summit Software zou liggen. Daaruit volgt al dat de software niet op de eigen server van Summit Software moest worden geplaatst. Daar komt bij dat WEL Mobiliteit er – onderbouwd met afschriften van e-mailcorrespondentie tussen partijen (producties 20-25 van WEL Mobiliteit in eerste aanleg en productie 6 van WEL Mobiliteit in hoger beroep) – op heeft gewezen dat i) zij in overleg met Summit Software een specifieke server heeft aangeschaft bij provider SoHosted, zodat Summit Software op die server kon werken, ii) dat Summit Software op die server beheerswerkzaamheden kon uitvoeren, en iii) dat het gebruikelijk was dat Summit Software de delen van de software die gereed waren op die server plaatste. Een en ander heeft Summit Software niet, althans onvoldoende weersproken. Summit Software heeft ook zelf gesteld dat het gebruikelijk was dat hij geschreven (werkende) delen van de software op de server van WEL Mobiliteit plaatste (conclusie van antwoord, paragraaf 15; memorie van grieven, paragraaf 95; akte van 6 december 2016, paragraaf 45). Ook in het licht daarvan mocht Summit Software er niet van uitgaan dat het zou volstaan dat de software op zijn eigen server stond en mocht WEL Mobiliteit verwachten dat de software op haar server bij SoHosted werd geplaatst.
4.10.
Ook het verweer van Summit Software dat het gebruikelijk was de software eerst gezamenlijk te testen, alvorens die op te leveren, en dat WEL Mobiliteit in dat kader onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Summit Software kan niet slagen. Uit de eigen stellingen van Summit Software volgt dat die testen steeds op een voor WEL Mobiliteit toegankelijk domein plaatsvonden (akte van 6 december 2016, paragraaf 45). In het licht daarvan mocht WEL Mobiliteit ervan uitgaan dat een eventueel noodzakelijke test binnen een voor haar toegankelijk domein werd uitgevoerd en dus niet op de server van Summit Software. Als Summit Software vond dat de software toch eerst op zijn eigen server moest worden getest alvorens die kon worden opgeleverd, had het op de weg van Summit Software gelegen WEL Mobiliteit tijdig uit te nodigen voor een test. Dat is niet gebeurd. Als onbestreden staat vast dat Summit Software WEL Mobiliteit niet heeft benaderd met het verzoek om afspraken te maken om tot oplevering over te gaan (memorie van antwoord, paragraaf 205). Summit Software heeft ook niet aangevoerd dat hij WEL Mobiliteit vóór 1 augustus 2013 heeft verzocht de software te komen testen. Voor zover hij heeft bedoeld te betogen dat het e-mailbericht van 31 juli 2013 als zodanig moet worden opgevat, kan dat niet slagen. In dat bericht wordt niet gesproken over een test. Bovendien blijkt uit het bericht dat een functie (namelijk de knop ‘Snel Berekenen’ ) nog niet was afgerond.
4.11.
Daar komt bij dat Summit Software onvoldoende heeft weersproken dat ook de software die op 31 juli 2013 op de server van Summit Software stond, niet aan de overeenkomst beantwoordde. WEL Mobiliteit heeft acht concrete fouten opgesomd die blijken uit de screenshots die Summit Software zelf heeft overgelegd, waaronder het niet of onjuist vermelden van eenheden, onleesbare cijfers en verwisseling van scores. Summit Software stelt dat er logische verklaringen zijn voor die afwijkingen. Summit Software wijst er in dit verband op dat een paar pagina’s in verband met de resolutie en grootte opnieuw zijn uitgedraaid, waarbij het programma automatisch de actuele kalender heeft geladen, dat een aantal testfacturen is ingevoerd die gelinkt zijn aan auto’s die op latere datum op de markt zijn gebracht, dat gegevens door WEL Mobiliteit of haar afnemers zijn geleverd en dat niet alles volledig zichtbaar is in prints. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat die stellingen de door WEL Mobiliteit geconstateerde fouten verklaren (onder meer het niet of onjuist vermelden van eenheden, onleesbare cijfers en verwisseling van scores), laat staan dat die stellingen meebrengen dat er geen sprake is van een tekortkoming van Summit Software.
opschorting
4.12.
Gegeven het feit dat Summit Software de software niet heeft opgeleverd op of voor de fatale datum van 31 juli 2013, was Summit Software vanaf die datum in verzuim. Het beroep van Summit Software op opschorting van haar verplichting in verband met het uitblijven van de betaling van haar derde factuur, staat daar niet aan in de weg. WEL Mobiliteit heeft aangevoerd dat partijen in het kader van de bespreking op 19 juli 2013 ook zijn overeengekomen dat indien Summit Software de op die datum overeengekomen lijst punten zou hebben uitgevoerd, WEL Mobiliteit vervolgens de derde factuur zou betalen. Dat heeft Summit Software niet weersproken. Voor zover Summit Software dat wel heeft bedoeld te bewisten is die betwisting onvoldoende gemotiveerd in het licht van de feitelijke gang van zaken na 19 juli 2013. Naar eigen zeggen heeft Summit Software toen immers juist ‘alles op alles gezet’ om ervoor te zorgen dat de besproken opleverpunten op 31 juli 2013 gereed zouden zijn. De gestelde opschorting verdraagt zich daar niet mee. Uitgaande van de bedoelde nadere afspraak over de betaling van de derde factuur was de verplichting tot betaling daarvan niet opeisbaar voorafgaand aan de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Gelet daarop heeft de kantonrechter terecht geconcludeerd dat Summit Software die werkzaamheden niet rechtsgeldig kon opschorten in afwachting van de betaling van de derde factuur en dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van WEL Mobiliteit. De tegen dat oordeel gerichte grief X van Summit Software is dus ongegrond.
ontbinding
4.13.
Uitgaande van de hiervoor vastgestelde tekortkoming en het vastgestelde verzuim, moet worden geoordeeld dat de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd dat WEL Mobiliteit gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, zoals WEL Mobiliteit heeft gedaan bij brief van 6 augustus 2013.
4.14.
Summit Software betoogt dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Anders dan WEL Mobiliteit meent, heeft Summit Software dit betoog niet pas bij haar laatste akte naar voren gebracht. Het staat ook in paragraaf 179 van de memorie van grieven en is dus niet in strijd met de twee-conclusie-regel. Het kan echter om inhoudelijke redenen niet slagen. Duidelijk is dat de op 19 juli 2013 gemaakte nadere afspraken waren bedoeld om het tussen partijen al ontstane conflict over de wederzijdse uitvoering van de overeenkomst op te lossen. In dat licht kan niet worden volgehouden dat de onvolledige nakoming van die afspraken door Summit Software onvoldoende rechtvaardiging biedt voor ontbinding.
terugbetaling factuurbedragen
4.15.
De ontbinding brengt mee Summit Software de ontvangen factuurbedragen van € 19.157,63 moet terugbetalen. De tegen dat oordeel gerichte grief XIII van Summit Software is dus ongegrond.
schade
4.16.
Daarnaast brengt de ontbinding mee dat Summit Software de schade moet vergoeden die WEL Mobiliteit heeft geleden doordat ontbinding heeft plaatsgevonden in plaats van wederzijdse nakoming.
4.17.
WEL Mobiliteit heeft in eerste aanleg een schadevergoeding van € 4.200,- gevorderd  en toegewezen gekregen. WEL Mobiliteit heeft dat bedrag uitsluitend onderbouwd met een overzicht van de uren die de vennoten en medewerkers van WEL Mobiliteit aan de kwestie hebben moeten besteden in de weken 8 tot en met 29 van het jaar 2013 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding). Voor zover de vordering betrekking heeft op andere kosten, slaagt de grief van Summit Software dat WEL Mobiliteit haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt voor de gestelde schade vanwege gederfde omzet en winst, kosten van gemachtigden en werkzaamheden van de vennoten en medewerkers van WEL Mobiliteit in de periode na week 29 van 2013.
4.18.
WEL Mobiliteit stelt dat de in productie 12 gespecificeerde uren zijn gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96, tweede lid, BW. Dat doel van de werkzaamheden volgt echter niet uit productie 12. Blijkens productie 12 zijn de uren besteed aan het begeleiden van het software-ontwikkeltraject, herstelwerk, het aansturen van medewerkers, het opstellen van eisen en wensen en het waarborgen van de voortgang van het project. Productie 12 biedt dus geen onderbouwing voor de gestelde schade. Ook in dat opzicht slaagt dus de grief van Summit Software over het gebrek aan onderbouwing.
4.19.
Daarnaast slaagt de grief van Summit Software dat vergoeding van kosten alleen toewijsbaar is voor kosten in de periode waarin Summit Software in verzuim heeft verkeerd, voor zover WEL Mobiliteit vergoeding vordert van kosten die zij heeft gemaakt ter vervanging van werkzaamheden die Summit Software onder de overeenkomst had moeten verrichten, zoals het in productie 12 genoemde herstelwerk en (de begeleiding van) de ontwikkeling van software. De werkzaamheden die zijn opgenomen in het overzicht van productie 12 zijn verricht in de weken 8 tot en met 29 van het jaar 2013 en vallen dus volledig in de periode dat Summit Software nog niet in verzuim was.
4.20.
In hoger beroep heeft WEL Mobiliteit haar eis vermeerderd en vordert zij ook vergoeding van kosten die samenhangen met het vinden van een nieuwe contractspartij. Die kosten heeft zij echter pas onderbouwd bij haar laatste akte van 3 januari 2017, waarop Summit Software niet meer heeft kunnen reageren. Die onderbouwing moet buiten beschouwing worden gelaten. Nu Summit Software deze kosten uitdrukkelijk bestrijdt, moeten de gestelde kosten als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Aan de levering van bewijs wordt daarom niet toegekomen. Daar komt bij dat WEL Mobiliteit niet een voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.
4.21.
Daarnaast heeft WEL Mobiliteit haar eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van kosten die zij heeft gemaakt om de server beschikbaar te houden waarop het softwaresysteem draait. Het hof is met WEL Mobiliteit van oordeel dat die kosten nodig zijn om de aansprakelijkheid van Summit Software te kunnen vaststellen en bewijzen en dus voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen door de geleverde software op een server beschikbaar te houden kon WEL Mobiliteit bewijzen wat haar tot en met 31 juli 2013 is geleverd. Summit Software stelt wel dat de bewaring van bewijs eenvoudiger en goedkoper had gekund, maar heeft niet concreet aangegeven welke alternatieven WEL Mobiliteit had. De bij het vonnis opgelegde verplichting tot teruggave van de software kan ook niet leiden tot een andere conclusie. Naar het oordeel van het hof kan dat bevel redelijkerwijs niet zo worden uitgelegd dat het verplicht tot vernietiging van bewijsmateriaal. Het stond WEL Mobiliteit dus vrij de software op de server beschikbaar te houden voor bewijslevering in deze procedure. De suggestie van Summit Software dat WEL Mobiliteit de server ook voor andere doeleinden heeft gebruikt moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Het enkele feit dat ook is betaald voor ‘extra schrijfruimte’ impliceert niet dat de server voor andere doeleinden wordt gebruikt dan het bewaren van de geleverde software. Het in dit verband door WEL Mobiliteit gevorderde bedrag van € 1.965,45 komt dus volledig voor vergoeding in aanmerking.
dwangsommen
4.22.
De vordering tot betaling van € 10.000,- aan dwangsommen moet worden afgewezen. De stelling van WEL Mobiliteit dat Summit Software het ter comparitie overeengekomen verbod op gebruik, exploitatie en openbaarmaking van het softwaresysteem ‘wagenparkbeheer’ (zie r.o. 2.16) heeft overtreden, moet worden verworpen. Ter onderbouwing verwijst WEL Mobiliteit naar uitdraaien van screenshots van de website wms.summitsoftware.nl en een proces-verbaal van een deurwaarder die deze website heeft bezocht (producties 4 en 5 bij memorie van antwoord). Summit Software heeft terecht opgemerkt dat de screenshots en de afbeeldingen in het proces-verbaal uitsluitend een beginscherm weergeven waarop een gebruiker zijn naam en een wachtwoord moet invoeren. Nu gesteld noch gebleken is dat derden de beschikking hadden over die inloggegevens, kan er niet van worden uitgegaan dat derden toegang hadden tot andere delen van de website dan het beginscherm, laat staan dat Summit Software de software in het kader van die website heeft gebruikt, geëxploiteerd of geopenbaard. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan die toegang ook niet worden afgeleid uit de print van de broncode die bij het proces-verbaal van de deurwaarder is gevoegd. Het bewijsaanbod van WEL Mobiliteit op dit punt wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
vergoeding werkzaamheden Summit
4.23.
Omdat WEL Mobiliteit de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, bestaat er geen grond voor betaling van de contractueel overeengekomen vergoeding aan Summit Software. Grief XIII tegen het oordeel van de kantonrechter dat Summit Software geen recht heeft op loon, treft dus geen doel.
4.24.
Hetzelfde geldt voor de aanvullende meerwerkvergoedingen die Summit Software naar voren heeft gebracht bij de memorie van grieven. Voor zover die aanvullende werkzaamheden zijn overeengekomen, is ook de verplichting tot betaling van de daarvoor verschuldigde vergoeding komen te vervallen met ontbinding van de overeenkomst door WEL Mobiliteit.
4.25.
Voor zover Summit Software heeft bedoeld aan te voeren dat WEL Mobiliteit verplicht is de waarde van zijn werkzaamheden te vergoeden kan dat niet leiden tot een andere conclusie. De waarde van die werkzaamheden is voor WEL Mobiliteit nihil. Als niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat de geleverde software niet gereed is voor gebruik, laat staan voor verkoop. Daar komt bij dat WEL Mobiliteit op vordering van Summit Software is veroordeeld tot teruglevering van de geleverde software en die dus ook niet verder mag gebruiken.
conclusie
4.26.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het beroep tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] niet-ontvankelijk is en dat de grieven van Summit Software moeten worden verworpen of geen doel treffen, met uitzondering van grief XIV over de schade. Het vonnis van de kantonrechter moet grotendeels worden bekrachtigd. Alleen de veroordeling tot betaling van € 4.200,- ten titel van schadevergoeding zal worden vernietigd en zal worden afgewezen. De in hoger beroep (bij wijze van eisvermeerdering) ingestelde vorderingen van Summit Software zullen worden afgewezen.
4.27.
In principaal beroep is Summit Software grotendeels in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van WEL Mobiliteit c.s. begroot op € 5.873,50 (1,5 punten × tarief VI € 3.919).
4.28.
Naar aanleiding van het incidenteel beroep zal Summit Software, in aanvulling op de bij het bekrachtigde vonnis uitgesproken veroordelingen, worden veroordeeld tot betaling van € 1.965,45. De overige nieuwe vorderingen van WEL Mobiliteit moeten worden afgewezen. Omdat partijen in het incidenteel beroep over en weer op punten in het ongelijk gesteld, zullen de kosten van het incidenteel beroep in die zin worden gecompenseerd dat elke partij zijn eigen kosten draagt.
5
De beslissing
Het hof
in het principaal beroep
5.1.
verklaart Summit Software niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover het is gericht tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;
5.2.
vernietigt het tussen Summit Software en WEL Mobiliteit gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 25 juli 2014 voor zover Summit Software daarbij is veroordeeld tot betaling aan WEL Mobiliteit, ten titel van schadevergoeding, van € 4.200,00 vermeerderd met de wettelijke rente,
en opnieuw rechtdoende: wijst deze vordering af;
5.3.
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
5.4.
veroordeelt WEL Mobiliteit om aan Summit Software te betalen al hetgeen Summit Software aan WEL Mobiliteit heeft betaald op grond van de onder 5.2 bedoelde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaaldatum;
5.5.
wijst de overige in hoger beroep ingediende vorderingen van Summit Software af;
5.6.
veroordeelt Summit Software in de kosten van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van WEL Mobiliteit c.s. begroot op € 5.873,50 en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
5.7.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel beroep
5.8.
veroordeelt Summit Software tot betaling van een bedrag van € 1.965,45, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 september 2016;
5.9.
wijst de in hoger beroep ingediende vorderingen van WEL Mobiliteit voor het overige af;
5.10.
compenseert de kosten van het incidenteel beroep in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
5.11.
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. A.D. Kiers-Becking en mr. M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.