ECLI:NL:PHR:2018:318
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01485
Zitting: 10 april 2018 (bij vervroeging)
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 21 februari 2017 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens primair “Zich in het openbaar mondeling opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid” en “Zich in het openbaar mondeling opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras” veroordeeld tot een geldboete van € 1.500,--, subsidiair 25 dagen hechtenis, waarvan € 500,-- subsidiair 10 dagen hechtenis voorwaardelijk onder de algemene voorwaarden alsmede onder de bijzondere voorwaarde dat veroordeelde binnen 1 (één) maand na het onherroepelijk worden van dit arrest de in de bewezenverklaring bedoelde videoclip van het nummer " [naam nummer] " van zijn YouTube account zal verwijderen.
Namens de verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte zich opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid dan wel hun ras, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het zich (opzettelijk) beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid en/of ras, dan wel dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd en/of de (artistieke) grenzen van de vrijheid van meningsuiting heeft miskend.
Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 28 april 2014 tot en met 05 mei 2014 in Nederland, zich in het openbaar, namelijk door middel van het plaatsen van een videoclip van/met een rap/songtekst op YouTube, mondeling en bij afbeelding, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten:
- homoseksuelen, wegens hun homoseksuele gerichtheid, door opzettelijk beledigend in die rap/songtekst de volgende woorden te gebruiken en de volgende woorden te hebben uitgesproken in die videoclip op YouTube: "Flikkers geef ik geen hand"; en
- joden, wegens hun ras, door opzettelijk beledigend in die rap/songtekst de volgende woorden te gebruiken en de volgende woorden te hebben uitgesproken in die videoclip op YouTube: "Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s".”
5. Het hof heeft met betrekking tot het bewijs overwogen:
“Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.
I.
De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte ter zake van het onder primair en subsidiair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Ter onderbouwing daarvan heeft de raadsvrouwe -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.
De uitlating “Flikkers geef ik geen hand” kan op zichzelf beledigend zijn voor homoseksuelen, maar is naar algemeen taalgebruik niet per definitie beledigend, nu daar niet onmiskenbaar homoseksuelen mee worden bedoeld. De verdachte heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij met de term “flikker” een onbetrouwbaar persoon, die achter je rug om iets doet, bedoelt. De term “flikker” in straattaal heeft de betekenis van een onbetrouwbaar persoon, wat maakt dat van een evident beledigende tekst geen sprake is. De tekst van de rap en de titel “ [naam nummer] ” sluiten aan bij de uitleg die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft gegeven aan de term “flikkers” en dat de uitlating “flikkers geef ik geen hand” daardoor niet als beledigend voor een groep mensen, in casu homoseksuelen, moet worden aangemerkt.
De uitlating “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s” is op zichzelf niet beledigend, omdat deze uitlating niet de strekking heeft een ander vanwege zijn ras bij het publiek in een kwaad daglicht te stellen. Het enkele feit dat joden en nazi’s in een zin worden genoemd, betekent niet dat de joden in een kwaad daglicht worden gesteld of dat er negatieve conclusies over joden worden getrokken.
Voor zover het hof meent dat de uitspraken “Flikkers geef ik geen hand” en “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s” wel aangemerkt kunnen worden als op zichzelf beledigende uitlatingen, zijn deze uitlatingen gedaan binnen de context van artistieke expressie. De context, een rap waarin de verdachte zijn emoties, boosheid en frustraties ten gehore brengt, neemt deze context het eventueel beledigende karakter van de uitlatingen weg. De grens vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM is niet door de verdachte overschreden.
Tot slot is er volgens de raadsvrouwe geen sprake van opzet, dan wel voorwaardelijk opzet, op het opnemen van een beledigende tekst door de verdachte. De verdachte heeft in de media afstand genomen van de passage “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s” en een nieuwe versie van het nummer “ [naam nummer] ” opgenomen. Daarnaast is het in de rapcultuur gebruikelijk grovere uitlatingen te doen dan in het gewone taalgebruik.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof stelt voorop dat verdachte werkt als artiest; hij maakt rapmuziek. Op 28 april 2014 heeft verdachte onder zijn artiestennaam [artiestennaam] de muziekvideo “ [naam nummer] ” uitgebracht en op YouTube (www.youtube.com) geplaatst. In de genoemde muziekvideo is een rappende verdachte te zien, in welke rap hij drie keer zegt “Flikkers geef ik geen hand” en één keer zegt “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s”. Tegen deze uitlatingen zijn vier aangiftes gedaan.
De vraag die thans ter beoordeling aan het hof voorligt, is of voormelde uitlatingen onder de reikwijdte van de strafbepalingen van artikel 137c of 137e van het Wetboek van Strafrecht vallen. De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze strafbepalingen in zijn jurisprudentie een toetsingskader ontwikkeld om te kunnen beoordelen in hoeverre uitlatingen strafbaar zijn. In de jurisprudentie zijn drie stappen te onderscheiden:
- Heeft de uitlating op zichzelf een beledigend karakter?;
- Zo ja, neemt de context waarin de uitlating is gedaan het beledigende karakter van de uitlating weg?;
- Zo ja, is de uitlating toch onnodig grievend?
Om te beoordelen of een uitlating op zichzelf een beledigend karakter heeft, dient een objectieve toets plaats te vinden, waarbij het van belang is of een uitlating naar algemeen spraakgebruik beledigend is.
De tweede toets uit het toetsingskader bestaat uit de vraag of er sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder de uitlating is gedaan die het beledigende karakter daaraan ontnemen. Dit kan het geval zijn indien de uitlating wordt gedaan in de context van een publiek debat over zaken van maatschappelijk belang waarbinnen de uitlating een bijdrage levert of kan leveren, binnen de context van een geloofsopvatting of binnen de context van artistieke expressie. Binnen die context dient de uitlating niet onnodig grievend te zijn. Het hof stelt voorop dat de reikwijdte van die context, gevormd wordt door verdachtes recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 EVRM. Onbeperkt is dat recht niet. Ingevolge artikel 10, tweede lid, EVRM kan de uitoefening van dat recht met het oog op de aldaar genoemde belangen bij wet worden beperkt.
Het hof heeft niet alleen acht geslagen op de bewoording van de uitlatingen “Flikkers geef ik geen hand” en “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s”, maar ook op de context waarin zij zijn gedaan. Daarbij heeft het hof de vraag onder ogen gezien of de gewraakte uitlatingen een bijdrage (kunnen) leveren aan het maatschappelijk debat of een uiting zijn van artistieke expressie. Het hof heeft in aanmerking genomen dat een rapper - naast de voor een ieder geldende vrijheid van meningsuiting zoals gewaarborgd in artikel 10 EVRM - een zekere mate van artistieke expressie geniet, zij het dat die wordt overschreden indien uitlatingen zijn gedaan met de bedoeling een ander te kwetsen.
De vraag wanneer bij een kunstuiting sprake is van overschrijding van de rechtens geldende grens van het recht van vrijheid van artistieke expressie, valt in haar algemeenheid niet te beantwoorden, maar zal volgens de Hoge Raad in concreto door de rechter in het licht van de in het geding zijnde belangen moeten worden beslist na weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Die afweging dient te geschieden tegen de achtergrond van het bijzondere belang dat met de vrijheid van artistieke expressie is gemoeid en met inachtneming van de aard en de kenmerken van de in het geding zijnde kunstuiting. Van overschrijding van de grens van het recht van vrijheid van artistieke expressie is in ieder geval sprake wanneer de kunstenaar die vrijheid kennelijk misbruikt om beledigingen te uiten.
De uitlating “Flikkers geef ik geen hand”
Het hof is van oordeel dat de zin “Flikkers geef ik geen hand” op zichzelf beschouwd beledigend kan zijn voor homoseksuelen, nu het woord “flikker” naar algemeen spraakgebruik wordt gebruikt als scheldwoord en als minachtende benaming voor homoseksuelen. Door de toevoeging “geef ik geen hand” krijgt het geheel een nog negatievere lading, nu volgens in Nederland heersende opvattingen het niet willen geven van een hand aan een ander betekent dat die betreffende persoon niet wordt gerespecteerd of wordt geminacht. De lezing van verdachte dat de term “flikkers” in zijn uitlating ziet op anderen dan homoseksuelen, maakt dit niet anders.
Het hof is van oordeel dat uit de context niet blijkt dat de uitlating “Flikkers geef ik geen hand” ziet op anderen dan homoseksuelen en dat, hoewel kenmerkend voor rap is dat grove bewoording niet geschuwd wordt, de enkele omstandigheid dat de uitlatingen rijmen, niet voldoende is om van functionaliteit in het kader van artistieke expressie te kunnen spreken. Aldus heeft de verdachte zijn vrijheid van artistieke expressie om beledigingen te uiten, misbruikt. Wanneer het hof uitgaat van de lezing van verdachte, -zakelijk weergegeven - inhoudende dat de uiting “Flikkers geef ik geen hand” een metafoor is om zijn mate van afkeer te duiden voor personen die hem ‘flashen’, is volgens het hof bewust gekozen voor het beledigende en confronterende karakter van deze zin en misbruikt de verdachte de vrijheid van artistieke expressie om beledigingen te uiten. Het hof merkt overigens op dat deze lezing minder voor de hand ligt, nu de verdachte eerder in de raptekst het woord ‘zemmer’ - Arabisch/straattaal voor ‘homo’ - gebruikt.
De uitlating “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi 's ”
Het hof is van oordeel dat de zin “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s” op zichzelf beschouwd beledigend kan zijn voor joden, nu de verdachte zowel joden als nazi’s in een zin noemt en daarbij aangeeft dat hij de joden nog meer haat dan de nazi’s dat deden. Hiermee legt de verdachte een relatie met de historische werkelijkheid van de holocaust.
Een dergelijke duidelijke referentie impliceert het goedkeuren van de holocaust en is reeds daardoor beledigend voor mensen van het joodse ras. Gelet hierop en op de bewoording zelf, waarbij verdachte het woord “fucking” gebruikt om aan de gehele uitlating een negatievere lading te geven, waardoor joden worden aangetast in hun goede naam en eer, acht het hof de uitlating op zichzelf beschouwd beledigend voor mensen van het joodse ras.
Het hof is van oordeel dat de op zichzelf grievende uitlating “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s” zijn beledigende karakter niet verliest door de context waarin de uitlating is gedaan. Hoewel kenmerkend is voor rap dat grove bewoording niet geschuwd wordt, is de enkele omstandigheid dat de uitlatingen rijmen - zoals verdachte betoogt dat “nazi’s” rijmt op “bestaat niet” - niet voldoende om van functionaliteit in het kader van artistieke expressie te kunnen spreken. Daarnaast is het hof van mening dat de context van de rap “ [naam nummer] ” ziet op het zijn van een ‘self-made-man’. De uiting van de haat die verdachte voelt jegens de joden door de zin “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s” te gebruiken, houdt volgens het hof geen verband met de rest van de raptekst. De uitlating is derhalve niet functioneel en verliest door de context het beledigende karakter niet. De verdachte heeft aldus zijn artistieke vrijheid misbruikt om een belediging te uiten.
Gelet op het vorenstaande komt het hof aan de bespreking van het derde toetsingskader niet toe.
Met betrekking tot het door verdediging bestreden (voorwaardelijk) opzet, overweegt het hof als volgt.
De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is duidelijk geworden dat de verdachte met zijn muziekvideo “ [naam nummer] ” via YouTube een groot publiek wilde bereiken. Het hof is op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen van oordeel dat het niet anders kan dat de verdachte zich dan ook bewust moet zijn geweest van het beledigende karakter van zijn uitlatingen, zodat hij door het doen van deze uitlatingen via YouTube willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij homoseksuelen en joden zou beledigen.
Bijgevolg acht het hof uit het onderzoek ter terechtzitting wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder primair ten laste gelegde heeft begaan zoals in de bewezenverklaring is verwoord en wordt het verweer van de raadsvrouwe verworpen.”
6. Het hof heeft voor het bewijs onder meer gebezigd de volgende bewijsmiddelen:
“4. De als bijlage bij het onder bewijsmiddel 3 genoemde proces-verbaal gevoegde songtekst van het nummer “ [naam nummer] ”, zijnde een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering (politiedossier, pg. 30 - 32), voor zover inhoudende:
Een paar niffo’s moeten niet met me praten
Een paar niffo’s kunnen mij beterlaten
Jij hoeft niet van mij te houden jij kan mij beter haten
nu zijn we zo heet we zijn er niet meer te evenaren
deze dagen haat het beter, weinig tegenslagen
lege dagen wil een ton, maar dat is nog even jagen
werk hard, ik wil niet meer mijn hele leven klagen
ik kom uit de buurt van heel dealers, junkies en te veel lege magen
wil niet weg hier
ik wil op mijn plek hier
wil je me flashen met iets?
broer dan ken jij je plek niet
ze zeiden hij is nep vriend
want dan ben je niet real
wasje real?
dan voelde je elke line die ik schreef op je netvlies
maar wie ben jij zemmel
(het hof leest: ‘zemmer’, Arabisch/straattaal voor: ‘homo’)
?
niemand die kent je naam
niemand weet van je bestaan
zeg mij wat je hebt gedaan
ik kom op plekken waar jij nooit hebt bestaan
en ik geloof niks blind behalve de qoran
(het hof leest: de koran)
.
ze vragen of het betaald en hoeveel pakje per show
maar wat ik pak, pak ik voor ma ik pak het niet voor de show
nu zegje mij dit word je jaar
kom maar als of je dat hoopt
ik weet nog wel dat je mij haat, het liefst dan zie je mijn broke
hebt niemand nodig ben eenmans
duivel roept maar heeft hem geen dans
kom mij niet testen broer, geen kans
flikkers geef ik geen hand
doekoe staat op een want
doekoe doekoe dat is wat ik zie
dat is wat ik wil showen aan mijn enemies
doekoe doekoe dat is wat ik zie
dat is wat ik wil showen aan mijn enemies
overal bekend en het betaalde een beetje
heeft geen fuck om wie je bent of om wat je daar hebt gewezen
hier moeten staan op je strepen
haters laten we spreken
het spreekt voor zich dat we draaien
maar nu zijn we voor plan om die haters geen adem te geven
me shit is adembenamend
(het hof leest: adembenemend)
je zag me klimmen naar boven
ik zag je gaan naar beneden
je wou niet in geloven tot dat je zag wat we deden
nu wil je love komen showen, maar nu show je me paper
af en toe zie je me minder maar nooit zie je me kapot
niemand hier die kan me breken broer behalve god
je vraagt je af wie me stopt
maar diegene bestaat niet
en ik haat de fucking joden nog meer dan de naties
(het hof begrijpt: nazi’s)
broer die shit van jou kan niet
man het is niet eens funny
maak een boek met je teksten
en noem het rappen voor dommies
ik hoor je praten over alles
ik hoor je praten over sannie
maar jij hebt nooit een pack verkocht
je moeder heeft je nog donnies
dus wie hou je voor de gek
ben in rotterdam in torro
of bij paolo voor de doro
hopenlijk zie ik tomorrow
iedereen die word gek
nohes scheint van de malboro
ik moet stressen om de toekomst
kan niet stressen om de follow
hebt niemand nodig ben eenmans
duivel roept maar heeft hem geen dans
kom mij niet testen broer, geen kans
flikkers geef ik geen hand
doekoe staat op een want
doekoe doekoe dat is wat ik zie
dat is wat ik wil showen aan mijn enemies
doekoe doekoe dat is wat ik zie
dat is wat ik wil showen aan mijn enemies
hebt niemand nodig ben eenmans
duivel roept maar heeft hem geen dans
kom mij niet testen broer, geen kans
flikkers geef ik geen hand
doekoe staat op een want
doekoe doekoe dat is wat ik zie
dat is wat ik wil showen aan mijn enemies
doekoe doekoe dat is wat ik zie
dat is wat ik wil showen aan mijn enemies
7. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 12 mei 2014 (politiedossier, pg. 14 - 20), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte [verdachte] :
V: Vraag verbalisant
A: Antwoord verdachte
(pg- 14-15)
V: Wat is je volledige naam?
A: [verdachte] .
V: Wat is je bijnaam?
A: Mijn bijnaam is [bijnaam verdachte] .
V: Wat is je artiestennaam?
A: [artiestennaam] . Dat komt van mijn bijnaam af.
V: Wat is je beroep?
A: Ik ben artiest.
V: Heb je werk op dit moment?
A: Dat is mijn werk
(het hof begrijpt: het zijn van artiest)
.
(Pg. 16)
V: Wat versta je onder discriminatie?
A: Een hele groep, met een hele groep bedoel ik bijvoorbeeld Nederlanders, Joden, Christenen [...], in ieder geval een hele bevolkingsgroep, verkeerd afschildert of probeert te beledigen. Dat kan ook te maken hebben met religie of met seksuele geslachtsheid
(het hof begrijpt: seksuele geaardheid/gerichtheid)
dat kan natuurlijk ook niet.
V: Wat versta je onder belediging?
A: Stel je voor dat ik zou zeggen “ik haat alle joden”, of “ik geef homo’s geen hand”. Dat versta ik onder beledigen.
V: Wanneer is je muziekvideo “ [naam nummer] ” uitgekomen?
A: 28 april 2014.
V: Hoe ben je daar zo bijgekomen?
A: ik heb alles zelf gedaan.
V: Waar is deze video opgenomen?
A: dat is opgenomen in Breda.
V: Waar zijn die video’s te vinden?
A: mijn video is te vinden op YouTube.com.
V: zijn die bewust op internet gezet?
A: Ik drop gewoon mijn clip online.
V: Wat is de bedoeling van de muziekvideo “ [naam nummer] ”?
A: Ik rap gewoon. Ik zeg dat ik die Joden meer haat dan de nazi’s.
V: Jij geeft in de muziekvideo “ [naam nummer] ” de volgende teksten weer: “Flikkers geef ik geen hand”. Wat bedoel je daarmee?
A: Flikkers zijn vieze mensen.
V: Kun je je voorstellen dat mensen die homoseksueel zijn zich beledigd of gediscrimineerd voelen?
A: Ja dat kan ik.
V: Je spreekt in je muziekvideo over ‘ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s”. Wat bedoel je daarmee?
A: Met die ‘ fucking joden’ bedoel ik de zionistische joden. Ik haat de zionistische joden.
V: Wat bedoel je met “nazi’s”?
A: ik zocht naar een groep mensen die een groep mensen haatte. Zo kwam ik bij de nazi’s uit.
V: Je bent op de hoogte van de Tweede Wereldoorlog neem ik aan?
A: Ja.
V: Begrijp je dan dat teksten over jodenhaat niet in goede aarde vallen bij veel mensen?
A: Ik snap dat.
V: Begrijp je dan dat teksten over nazi’s niet in goede aarde vallen bij veel mensen?
A: Hiphop moet ophef veroorzaken.
8. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 24 november 2015, voor zover inhoudende:
Ik ben werkzaam als artiest en mijn artiestennaam is [artiestennaam] . Op 28 april 2014 heb ik een muziekvideo “ [naam nummer] ” op Youtube gezet. Die video is gemaakt in Breda en staat nog steeds op YouTube.
De voorzitter:
Er zijn ook mensen die woord ‘flikkers’ anders opvatten dan hoe u het nu uitlegt.
Verdachte: dat weet ik.
De voorzitter:
Waarom maakt u een vergelijking met de nazi’s?
Verdachte:
De nazi s hadden ook haatgevoelens en het rijmde enigszins op “bestaat niet”. [...]. Ik wilde met die zin aangeven dat ik ze nog meer haat dan de nazi’s dat deden.
De voorzitter:
Waarom heeft u ervoor gekozen om die zin
(het hof begrijpt: ‘ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi’s’)
één keer te laten terugkomen in de rap?
Verdachte:
Ik schrijf zelf mijn coupletten en tijdens het maken van deze rap kwam deze zin in mij op.”
7. Art. 137c lid 1 Sr luidt:
“Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
8. Art. 137c Sr, zoals dat bij Wet van 18 februari 1971
door wijziging van het reeds bestaande art. 137c Sr in het Wetboek van Strafrecht werd opgenomen, maakte deel uit van een groep bepalingen
die in de wet werden opgenomen ter uitvoering van het Internationaal Verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie
. Dit verdrag beoogde een bijdrage te zijn tot opheffing van de in een aantal landen in verschillende vorm bestaande misstand, dat mensen wegens hun ras feitelijk of rechtens worden achtergesteld bij anderen in het genot van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden. De nieuwe bepalingen doen, aldus de memorie van toelichting, geen afbreuk aan de vrijheid van voorlichting, meningsuiting en wetenschapsbeoefening met betrekking tot rassenvraagstukken. Zij verbieden alleen het in het openbaar doen van uitlatingen die beledigend zijn voor groepen van personen die tot een bepaald ras behoren en het aanzetten van anderen tot rassendiscriminatie, tot rassenhaat en tot geweldpleging tegen mensen wegens hun ras.
9. De nieuwe bepalingen waren er op gericht uitlatingen, welke een grove aantasting vormen van de eer van tot bepaalde groepen behorende mensen of hun elementaire rechtsgoederen bedreigen, uit het openbare leven te bannen.
Art. 137c Sr is:
“slechts gericht tegen krenking op punten waarop niet meer kan worden geargumenteerd en tegen aantasting in hetgeen voor het menselijk bestaan van fundamentele waarde is. Strafbaar is enkel het aantasten van de eigenwaarde of het in diskrediet brengen van de groep, omdat die van een bepaald ras is, een bepaalde godsdienst belijdt of een bepaalde levensovertuiging is toegedaan. Kritiek op opvattingen of gedragingen - in welke vorm ook - valt buiten het bereik van de ontworpen strafbepaling.”
10. Bij Wet van 14 november 1991
werd aan het eerste lid van art. 137c Sr toegevoegd “hun hetero- of homoseksuele gerichtheid”.
Daarmee werd beoogd een belangrijke bijdrage te leveren aan de bestrijding van agressie tegen homoseksuelen. Niet alleen zal daardoor, aldus de memorie van toelichting, kunnen worden opgetreden tegen opzettelijke belediging van homoseksuelen door middel van geschriften, maar ook tegen mondelinge ophitsing, bij voorbeeld tot het verstoren van bijeenkomsten van homoseksuelen.
11. Bij Wet van 10 maart 2005
werd art. 137c lid 1 Sr aangevuld met “hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap”.
12. In zijn arrest van 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3583, NJ 2015/108 m.nt. N. Rozemond, overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de vraag in hoeverre het recht op vrijheid van meningsuiting aan een veroordeling ter zake van art. 137c Sr in de weg staat en hoe mede in dat verband dient te worden bepaald of van strafbare groepsbelediging sprake is:
“4.4.2. Het, onder meer in art. 10 EVRM gegarandeerde, recht op vrijheid van meningsuiting staat aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie in de zin van art. 137c Sr onderscheidenlijk 137d Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van art. 10, tweede lid, EVRM toegelaten – te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt.
4.4.3. Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie in de zin van voormelde wettelijke bepalingen, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is.
4.4.4. Bij de beoordeling van de vraag of een uitlating onnodig grievend is, dient, indien het gaat om een uitlating door een politicus in het kader van het publiek debat – het politieke debat daaronder begrepen – onder ogen te worden gezien enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten, maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het publieke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid.”
13. Het hof heeft de vraag of de verdachte zich aan overtreding van het bepaalde in art. 137c Sr schuldig heeft gemaakt beantwoord aan de hand van een driestappenplan
:
“- Heeft de uitlating op zichzelf een beledigend karakter?;
- Zo ja, neemt de context waarin de uitlating is gedaan het beledigende karakter van de uitlating weg?;
- Zo ja, is de uitlating toch onnodig grievend?”
en is deze vragen stapsgewijs nagelopen. De Hoge Raad verweeft in de vraag of sprake is van groepsbelediging niet alleen de aard van de bewoordingen van de uitlating alsmede de context waarin zij is gedaan maar ook de vraag of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie.
Dat punt neemt het hof mee in de vraag of de context van op zich beledigende bewoordingen het groepsbeledigende karakter wegneemt.
14. Een uitlating kan als beledigend worden beschouwd wanneer zij de strekking heeft een ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem aan te randen in zijn eer en goede naam. Het oordeel dat daarvan sprake is, zal bij een uitlating die in het algemeen op zichzelf niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9796, NJ 2010/670).
15. De rechtspraak biedt voorbeelden van al dan niet als groepsbelediging te duiden uitingen. De leus "Hamas, hamas, Joden aan het gas" verliest zijn groepsbeledigende karakter niet doordat deze veelvuldig wordt gebruikt tijdens voetbalwedstrijden en als zodanig een onderdeel vormt van de cultuur van voetbalsupporters.
De uitlating "sinds de nazi-tijd is het niet echt cool om negatieve dingen te zeggen over joden, maar soms snap ik best hoe het in 1937 allemaal zo ver heeft kunnen komen" is "op zichzelf beschouwd beledigend (...) voor Joodse mensen", maar "gelet op het onderwerp van de column, de context waarin de uitlatingen zijn gedaan, [kan] in het licht van dat onderwerp, column en de inhoud van de column, niet gezegd (...) worden dat de betreffende uitlating nodeloos grievend was". De in dezelfde column opgenomen uitlatingen "maar de afgelopen maanden heb ik meerdere malen gemerkt dat ik bij conflicten altijd aan de kant van de niet-Jood sta" en "misschien moet ik dus niet alle joden door de mangel halen, omdat het me vooral om de ziekmakende Israëliërs gaat, maar eerlijk is eerlijk: uiteindelijk kunnen we ze allemaal terug leiden naar het heilige land" - zijn noch op zichzelf, noch naar de context beschouwd, beledigend voor Joodse mensen omdat niet kan worden gezegd dat "zij Joden in discrediet brengen of de eigenwaarde van Joden als groep aantasten".
Het oordeel dat een cartoon met de volgende groepsbeledigende, op twee websites geplaatste, inhoud: “twee Joodse mannen bestuderen lijken onder het bordje 'Auswitch'. De ene Joodse man zegt: 'I don't think they are Jews'. De andere Joodse man zegt: 'We have to get to the 6.000.000 somehow'” onnodig grievend is, achtte de Hoge Raad
niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Groepsbeledigend ten opzichte van moslims en allochtonen waren de volgende op een website geplaatste uitlatingen:
“- "Zo'n berberaap of kakkerlak moet u gewoon binnenlaten" en
- "Blijf in uw woestijn en ga nog eens fijn van bil met een van uw kamelen" en
- "We hebben ze als waarde gasten behandeld. Althans voordat ze onze blondines gingen verkrachten" en
- "Met een invasie van meer dan 1 miljoen berberapen kunnen we spreken over een dreigende Derde Wereldoorlog" en
- "Ratten die ons het liefst allemaal zouden willen afslachten omdat we ongelovige onreine varkens zijn."."
Deze uitlatingen waren onnodig grievend
en konden niet dienstig zijn aan het maatschappelijk debat of tot de artistieke of humoristische excepties worden gerekend. De bewoordingen "Ali B. en Mustapha, ga toch terug naar Ankara" kunnen als beledigend voor een groep mensen wegens hun ras worden aangemerkt.
16. Over het karakter van “rappen” schrijft mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie bij HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3135 (PHR:2007:BA3135) - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten -:
“Het kan mijns inziens als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat een niet onaanzienlijk deel van de raps die worden geschreven, uiterst grof, beledigend en gewelddadig zijn. In gangsta-raps worden agressieve fantasieën uitgeleefd. De rappers verbeelden zich gangsters te zijn, die vrouwen verkrachten en ieder die hun een voet dwars zet (niet zelden de politie) op gewelddadige wijze om het leven brengen. In Battleraps proberen tegenstanders elkaar op min of meer goedaardige wijze met rapteksten de loef af te steken. Diss tracks zijn kwaadaardiger: daarin wordt de tegenstrever beledigd en met de dood bedreigd.”
17. Ik kom nu tot de bespreking van de in de toelichting op het middel vervatte klachten. Daarbij stel ik voorop dat het antwoord op de vraag of verdachtes uitlatingen groepsbeledigend van karakter zijn tot op zekere hoogte verweven is met oordelen van feitelijke aard en in zoverre slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
De uitlating “Flikkers geef ik geen hand”
18. Het hof heeft geoordeeld dat “flikker” naar algemeen spraakgebruik wordt gebruikt als scheldwoord en als minachtende benaming voor homoseksuelen. Door de toevoeging “geef ik geen hand” krijgt het geheel een nog negatievere lading, nu volgens in Nederland heersende opvattingen het niet willen geven van een hand aan een ander betekent dat die betreffende persoon niet wordt gerespecteerd of wordt geminacht.
18. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, is het oordeel van het hof dat met “flikker” ”homoseksueel” is bedoeld gelet op het karakter van de onderhavige rap, niet onbegrijpelijk. Van Dale’s groot woordenboek der Nederlandse taal noemt als één van de betekenissen van flikker (zowel scheldwoord als geuzennaam) homoseksuele man, Straatwoordenboek.nl geeft als betekenis van “flikker” homo. Nu, zoals het hof niet onbegrijpelijk overweegt, volgens in Nederland heersende opvattingen het niet willen geven van een hand aan een ander betekent dat die betreffende persoon niet wordt gerespecteerd of wordt geminacht, ligt een andere betekenis zoals die als geuzennaam bepaald niet voor de hand, zeker niet nu “flikker” - zoals de verdachte met zoveel woorden doet
- in de rap in verband wordt gebracht met “flashen”, d.i. iemand naaien of neppen.
Gelet op deze context van het gebruik van het woord “flikker” doet aan het oordeel van het hof dat de onderhavige uitlating beledigend is voor een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid niet af dat het enkele gebruik van het woord “flikker” op zichzelf niet beledigend is.
20. Hetgeen het hof overweegt over het woord ‘zemmer’ in de raptekst kan als ten overvloede overwogen buiten beschouwing blijven.
De uitlating “Ik haat die fucking joden nog meer dan de nazi's”
21. Volgens de toelichting op het middel heeft de verdachte met deze uitlating enkel uiting gegeven aan zijn negatieve gevoelens jegens joden, meer niet.
22. Het hof heeft dat anders gezien. Doordat de verdachte zowel joden als nazi’s in een zin noemt en daarbij aangeeft dat hij de joden nog meer haat dan de nazi’s legt de verdachte een relatie met de historische werkelijkheid van de holocaust. Een dergelijke duidelijke referentie impliceert het goedkeuren van de holocaust en is reeds daardoor beledigend voor mensen van het joodse ras. Gelet hierop en op de bewoordingen zelf, waarbij verdachte het woord “fucking” gebruikt om aan de gehele uitlating een negatievere lading te geven, waardoor joden worden aangetast in hun goede naam en eer, acht het hof de uitlating op zichzelf beschouwd beledigend voor mensen van het joodse ras.
23. De verdachte heeft met zijn uitlating niet alleen zijn afkeer van joden onder woorden gebracht. Hij heeft zijn afkeer gerelateerd aan de afkeer die de nazi’s hadden van de joden. Wie stelt joden nog meer te haten dan nazi’s brengt tot uitdrukking joden nog meer te haten dan degenen die er alles aan hebben gedaan joden uit te roeien. Daarom is de relatie die het hof legt met de holocaust allesbehalve onbegrijpelijk en heeft het hof kunnen oordelen dat in bedoelde uitlating van de verdachte besloten ligt dat joden als nog minderwaardiger worden gezien dan door de nazi’s en dus door die uitlating werden aangetast in hun goede naam en eer.
Vrijheid van meningsuiting
24. In navolging van HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3583, NJ 2015/108 m.nt. N. Rozemond, rov. 4.4.3 heeft het hof onderzocht of de context van de op zichzelf beledigende uitlatingen gelet op het in art. 10 EVRM voorziene recht van vrijheid van meningsuiting niettemin niet als beledigend in de zin van art. 137c Sr kunnen worden aangemerkt omdat de gewraakte uitlatingen een uiting zijn van artistieke expressie. Dusdoende, aldus de toelichting op het middel, heeft het hof miskend dat de rechtspraak van het EHRM er op wijst dat een uitlating pas als beledigend kan worden aangemerkt als er een “pressing social need” is om het doen van die uitlating te verbieden.
25. De aanpak van Hoge Raad en hof strookt met de bedoeling van de wetgever. Zoals de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis laat zien wilde de wetgever met het in art. 137c lid 1 Sr verwoorde verbod immers geen inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting. Dat betekent dat uitingen die onder het recht op vrijheid van meningsuiting zijn te scharen niet onder “beledigend uitlaten” in de zin van art. 137c lid 1 Sr kunnen worden begrepen. Het gevolg daarvan is dat de vraag of een veroordeling in strijd is met het bepaalde in art. 10 EVRM zelden nog aan de orde komt.
26. De in de toelichting op het middel voorgestane werkwijze lijkt mij ook niet praktisch. Doordat de wet alleen beledigende uitlatingen verbiedt, komt de vraag naar de “pressing social need” pas aan de orde ten aanzien van die uitlatingen, niet ten aanzien van uitlatingen die de wet niet verbiedt.
27. Volgens de toelichting op het middel is het oordeel van het hof dat de gewraakte uitlatingen in het geheel van de rap niet functioneel zijn en dat de verdachte door deze uitlatingen in zijn rap te verweven zijn recht op artistieke vrijheid heeft misbruikt, niet begrijpelijk. Dat wordt als volgt toegelicht:
“Voorts moet natuurlijk deze uiting [WHV: "Flikkers geef ik geen hand"] in het gehele stuk worden geplaatst. Op dan kennelijk de interpretatie van het Hof van het woordje "zemmel/zemmer" na, gaat het lied niet over de seksuele geaardheid van personen. Verzoeker wijst in dat verband ook naar de als bewijsmiddel 4 opgenomen en uitgeschreven tekst. Het nummer gaat natuurlijk over hoe gaaf verzoeker zelf is en hoe gaaf hij zichzelf vindt, in zijn eentje alles heeft bereikt en heeft moeten bereiken, dat anderen niemand zijn, hij heel veel geld verdient (doekoe), hij niemand nodig heeft, hij zijn eigen plek heeft moeten bevechten, hij naar boven is geklommen en anderen naar beneden zijn gedaald, hij verder alleen God boven zich heeft, niemand hem kan stoppen, niemand zo goed kan rappen als hij en het nog een keer over geld gaat.
In de gehele tekst en de clip komen aldus geen flikkers in de zin van homoseksuelen voor, wordt daar ook niet verder negatief aan gerefereerd en gaat het toch vooral om verzoeker die zich uit een slechte buurt naar boven heeft opgewerkt/gezongen en dat iedereen dat nu mag weten. Uiteindelijk is het lied bedoeld om aan iedereen aan te geven dat het goed met verzoeker gaat, met name ook uit financieel oogpunt.
(...)
Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor de uitlating "Ik haat die fucking Joden nog meer dan de nazi's", gelet ook op de solide plek die de Joods-Nederlandse bevolking in onze samenleving inneemt (en die verzoeker ook niet wenst aan te vallen). (...)Deze uitlating van verzoeker komt maar éénmaal voor in de tekst. De uitlating staat, zoals het Hof ook heeft aangegeven, op zichzelf. Dat maakt juist dat van een negatieve connotatie, die zover zou gaan dat het beledigende karakter daarvan niet wordt weggenomen door art. 10 lid 1 EVRM, geen sprake is.”
28. Juist omdat het nummer niet gaat over homo’s of joden is ’s hofs oordeel dat de gewraakte uitlatingen in het geheel van de rap niet functioneel zijn en derhalve misbruik van het recht van vrijheid van artistieke expressie
opleveren niet onbegrijpelijk.
Waarom immers zou artistieke expressie nopen tot het opnemen van de gewraakte uitlatingen - uitlatingen die beledigend zijn voor groepen die nogal eens in het verdomhoekje plegen te zitten - terwijl die uitlatingen niet in verband staan met de inhoud van de rap? Dat een rap grove bewoordingen pleegt te bevatten maakt dit niet anders. Die omstandigheid brengt immers nog niet mee dat de onderhavige uitlatingen in het verband van de rap uit artistiek oogpunt functioneel zijn.
Bewijs van het opzet
29. In de toelichting op het middel wordt ten slotte geklaagd dat hetgeen het hof heeft overwogen over het bewijs van het opzet onbegrijpelijk is, en wel omdat niet valt in te zien dat uit de omstandigheid dat de verdachte een groot publiek wilde bereiken, kan worden afgeleid dat hij zich daarom bewust moet zijn geweest van het beledigende karakter en hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij homoseksuelen en joden zou beledigen.
30. Anders dan aan deze klacht ten grondslag ligt, heeft het hof niet louter uit de omstandigheid dat de verdachte een groot publiek wilde bereiken, afgeleid dat hij het bewezenverklaarde opzet had. Het hof wijst immers uitdrukkelijk naar de inhoud van de bewijsmiddelen.
31. De bewijsmiddelen houden als verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 7) onder meer in:
“V: Kun je je voorstellen dat mensen die homoseksueel zijn zich beledigd of gediscrimineerd voelen?
A: Ja dat kan ik.
(...)
V: Begrijp je dan dat teksten over jodenhaat niet in goede aarde vallen bij veel mensen?
A: Ik snap dat.
V: Begrijp je dan dat teksten over nazi’s niet in goede aarde vallen bij veel mensen?
A: Hiphop moet ophef veroorzaken.”
32. Gelet op deze inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen oordelen dat het niet anders kan dan dat de verdachte zich dan ook bewust moet zijn geweest van het beledigende karakter van zijn uitlatingen, zodat hij door het doen van deze uitlatingen via YouTube willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij homoseksuelen en joden zou beledigen.
33. Het middel faalt.
34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Stb. 1971, 96.
Art. 90quater, 137c-137e, 429ter en 429 quater Sr.
Trb. 1967, 48.
Kamerstukken II 1967-1968, 9724, nr. 3, p. 3 en 4.
Kamerstukken II 1967-1968, 9724, nr. 3, p. 5.
Kamerstukken II 1969-1970, 9724, nr. 6, p. 4.
Stb. 1991, 623.
Het aanvankelijke voorstel van wet sprak van “seksuele gerichtheid”; tijdens de behandeling van het wetsontwerp is dit gewijzigd in “hun hetero- of homoseksuele gerichtheid” (Kamerstukken II 1989-1990, 20 239, nr. 30), en wel omdat onder seksuele gerichtheid niet het praktiseren van elke seksuele voorkeur moet worden verstaan, maar in de eerste plaats is gedacht aan hetero- en homoseksuele gerichtheid (Kamerstukken II, 1988-1989, 20 239, nr. 5, p. 5).
Kamerstukken II 1987-1988, 20 239, nr. 3, p. 2 en 3.
Stb. 2005, 111.
Vgl. HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE7632, NJ 2003/261 m.nt. P.A.M. Mevis.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3583, NJ 2015/108 m.nt. N. Rozemond (PHR:2014:1479, noot 1), waarin hij zich afvraagt of in de rechtspraak van de Hoge Raad inderdaad wel wordt gewerkt met drie opeenvolgende vragen als drietrapsraket.
HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:511. Zie HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3143, NJ 2002/129 voor art. 266 en 267 Sr.
HR 15 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4739, NJ 2009/445.
HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6731, NJ 2012/37 m.nt. E.J. Dommering.
HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5623, NJ 2012/220.
HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9189, NJ 2012/415.
Zie HR 11 februari 1986, NJ 1986/689 voor een geval waarin het hof onvoldoende had gemotiveerd waarom groepsbeledigende uitlatingen (i.c. jegens joden) niet onnodig grievend waren.
HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:511.
Vgl. HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:511, rov. 3.5.
In de toelichting op het middel, p. 16, wordt uitdrukkelijk gerefereerd aan de lezing van de verdachte, dat hij met “Flikkers geef ik geen hand” heeft bedoeld aan te geven dat hij een afkeer heeft van mensen die hem "flashen".
Straatwoordenboek.nl.
In HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9960 werd geoordeeld dat het enkele gebruik van het woord “flikker” op zichzelf niet beledigend is.
Vgl. HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6731, NJ 2012/37 m.nt. E.J. Dommering, voor wat betreft de op zichzelf beledigende uitlating "sinds de nazi-tijd is het niet echt cool om negatieve dingen te zeggen over joden, maar soms snap ik best hoe het in 1937 allemaal zo ver heeft kunnen komen".
Vgl. L.A. van Noorloos, Hate speech revisited, diss. Utrecht 2011, die op p. 78 als samenvatting van de rechtspraak van het EHRM schrijft dat van wezenlijk belang is voor de kwalificatie van uitlatingen als ‘hate speech’ “that hateful remarks on the grounds of race, ethnicity or religion deny persons’ equal worth and dignity.” Op p. 77 merkt zij over de rechtspraak van het EHRM op: ”An important rationale appears to be the argument from
“negative imaging/non-discrimination”
(Soulas, Féret).
Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 137c, aant. 12 (suppl. 172, oktober 2017). Zie ook HR 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9367, NJ 2001/204 m.nt. J. de Hullu, rov. 3.4.4. Het sanctioneren van “hate speech”wordt door het EHRM niet gezien als een ongeoorloofde inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Kortheidshalve verwijs ik naar E.H. Janssen, Strafbaarstelling van groepsbelediging en haatzaaien afschaffen?, NJB 2016, p. 450-457, alsmede naar het factsheet “Hate speech” van het EHRM van februari 2018 (https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_speech_ENG.pdf).
Vgl. HR 9 oktober 2001, NJ 2002/76 m.nt. J. de Hullu: “Van overschrijding van de grens van het recht van vrijheid van artistieke expressie is in ieder geval sprake wanneer de kunstenaar die vrijheid kennelijk misbruikt om beledigingen te uiten.”
Vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991/313 m.nt. A.C. ‘t Hart: beroep op artistieke exceptie wordt getoetst op begrijpelijkheid; voor het overige kan het oordeel daarover verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.