ECLI:NL:RBOVE:2018:1247
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/196655 / HA ZA 17-36
Vonnis van 11 april 2018
in de zaak van
de commanditaire vennootschap
[A]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.C.J. Bogerd te Barneveld,
tegen
1. de maatschap
[B]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
[C]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[D]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.A. van Kooten-de Jong te Montfoort.
Partijen zullen hierna [A] en [B] (enkelvoud) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 12 juli 2017
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 oktober 2017
de conclusie na getuigenverhoor
de antwoordconclusie na getuigenverhoor.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
De bewijsopdracht
2.1.
Bij tussenvonnis van 12 juli 2017 heeft de rechtbank [B] opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [A] een korting van
€ 1,75 per 100 kg veevoeder over de facturen over het eerste half jaar van 2015 heeft toegezegd.
Het beroep op artikel 6:136 BW
2.2.
[A] heeft bij antwoordconclusie na getuigenverhoor naar voren gebracht dat de door [B] gestelde korting - los van het getuigenverhoor - niet in mindering kan worden gebracht op de hoofdsom, omdat de gestelde korting niet is gecombineerd met de eis in reconventie en volgens [A] op grond van artikel 6:136 BW een beroep op verrekening niet kan worden gehonoreerd als de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De rechtbank volgt [A] hierin niet. Op grond van artikel 6:136 BW
kan
de rechter een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid. De rechter kan zijn beslissing in dat verband laten afhangen van wat de redelijkheid in de omstandigheden van het geval meebrengt. Gelet op het verband tussen de vordering van [A] en de door [B] gestelde tegenvordering met betrekking tot een korting daarop heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 juli 2017 geen aanleiding gezien om gebruik te maken van haar bevoegdheid ex artikel 6:136 BW om een bij wijze van verweer gedaan beroep op verrekening te passeren. De rechtbank heeft toen voormelde bewijsopdracht bevolen. [A] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan hierop zou moeten worden teruggekomen. De rechtbank betrekt daarbij dat [A] niet eerder dan in dit stadium - aldus na de bewijsvoering - een beroep heeft gedaan op artikel 6:136 BW.
De bewijsvoering
2.3.
Om het opgedragen bewijs te leveren heeft [B] als getuigen doen horen: de heer [E] , [C] en [D] . Bij conclusie na getuigenverhoor heeft [B] een op 26 juni 2015 gedateerde creditfactuur van [A] aan [B] overgelegd ten bedrage van
€ 5.300,00 met de omschrijving “Korting varkensvoeders volgens afspraak 2012-2013”.
2.4.
[A] heeft afgezien van een contra-enquête.
2.5.
[E] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
De korting is onder grote druk afgedwongen, omdat hij anders als klant zou weggaan. Ik weet niet zoveel meer over hoe het gesprek is verlopen. Dat kwam ook door de financiële moeilijkheden binnen mijn bedrijf. Ik weet nog wel dat ik de kortingen altijd doorgaf aan mijn boekhouder, de heer [X] , die dit meteen aanpaste in het facturatiesysteem. Hij was verantwoordelijk voor de boekhouding. Dat was de normale gang van zaken en dat is met deze korting voor [B] ook gebeurd.
De afspraak was dat het zou gaan gelden voor de tweede helft van 2015. Het zag op het voer dat de komende tijd zou worden afgenomen.
Ik kan mij niet meer herinneren of wij in dat gesprek ook over de periode voorafgaand aan juni 2015 hebben gesproken. Ik weet dat (…) [de] afspraak alleen over de toekomst ging, omdat [dat] de normale gang van zaken was. Wij wilden [B] als voerklant blijven behouden en daarom moesten wij een afspraak voor extra korting maken. Met het afdwingen van een korting bedoel ik dat [B] dit deed onder commerciële druk. Hij gaf aan dat hij anders naar een ander zou gaan. [B] gaf dan aan dat hij niet tevreden was over de afgelopen periode en dan zei hij dat er wat moest gebeuren. In het verleden hebben wij [B] om die redenen ook wel een garantie of een hogere korting verleend. Een garantie is een afspraak over een bepaalde prestatie die gehaald moet worden met het veevoeder, dat de varkens bijvoorbeeld met een aantal kilogram een bepaalde groei moesten behalen. De kortingen zijn altijd verleend op toekomstige leveringen. (…)
Op uw vraag of het dus wel degelijk mogelijk was dat er in juni 2015 is afgesproken om een korting met terugwerkende kracht te verlenen, antwoord ik dat mij dat heel onlogisch klinkt. Dat was niet gebruikelijk. Ik heb altijd direct contact met mijn boekhouder om verleende kortingen te verwerken. In de administratie van 2015 kan worden nagekeken wat er destijds is afgesproken. Volgens mij is dit ook al gecontroleerd en uit de administratie blijkt niet dat er een afspraak met terugwerkende kracht is gemaakt. (…) In juni 2015 ben ik bij [B] geweest omdat hij ontevreden was over de eerste periode van 2015. Ik ben langs geweest op verzoek van de heer [B] .
U vraagt mij of de afspraak direct in de facturen is verwerkt en of deze zijn verzonden hierop antwoord ik u dat dit klopt en dat dit allemaal is afgewerkt. U vraagt mij of het voorkwam dat [B] vroeg om terug te kijken op een periode in het verleden, hierop antwoord ik dat dit zomaar eens zou kunnen. Vaak kwam hij terug op het verleden en zei hij ‘toen was het slecht’ en ‘toen was het slecht’. Dat paste bij zijn manier van de druk opvoeren om nieuwe afspraken te maken.
2.6.
[C] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
Op uw vraag waarom ik er zeker van ben dat de korting gold over heel 2015 antwoord ik het volgende: Ik heb in juni 2015 wederom aan de bel getrokken, daarvoor was het al eerder ter sprake geweest dat het technisch niet liep in de stal. Ik heb aangegeven dat er iets geregeld moest worden en dat wat gepasseerd was toch geregeld moest worden. Daarom hebben wij de afspraak gemaakt over heel 2015.
Op uw vraag hoe dat zou worden geregeld antwoord ik u dat er over de periode van 2015 die al was geweest een creditfactuur zou komen. Dat is toen besproken en dat is ook gebruikelijk. In het verleden heb ik wel vaker kortingen gehad over het verleden bij [A] . Dan kregen wij ook een creditfactuur.
Er is in juni 2015 niet specifiek afgesproken wanneer die creditfactuur zou volgen. Eind september 2015 kwam er wel een creditfactuur over het derde kwartaal van 2015, maar niet over de eerste helft van 2015. Omdat ik [E] al zo goed kende, vertrouwde ik erop dat het allemaal wel goed zou komen. (…)
Ik heb in het gesprek over heel 2015 gesproken en in het gesprek hebben wij het ook nog gehad over de korting uit 2012/2013 die nog niet was afgewerkt. Na het gesprek in juni 2015 hebben wij hier een creditnota over ontvangen. (…)
Op uw vraag hoe het kan dat ik zo zeker weet dat de korting ook over het eerste en tweede kwartaal van 2015 zou gelden, antwoord ik omdat dat is afgesproken en omdat ik had gezegd dat we ook het verleden moesten afwerken om verder te kunnen.
2.7.
[D] heeft, voor zover relevant, het volgende verklaard:
U vraagt mij wat ik weet van het gesprek in juni 2015 tussen mijn man en de heer [E] , hierop antwoord ik u eigenlijk niets. Ik was er niet bij aanwezig. Na afloop van het gesprek heb ik mijn man wel gevraagd of hij iets bereikt had en wat ze hadden afgesproken. Dit doe ik bijna standaard als mijn man een gesprek heeft gehad met iemand in de kantine in de schuur. Mijn man heeft gezegd dat (…) [wij] een korting kregen van € 1,75 per 100kg voer en dat dit ook gold voor het eerste half jaar van 2015. Dat is bijna het eerste wat hij toen zei. (…) De heer [E] kwam op gesprek omdat de technische resultaten nogal tegen vielen. (…) U vraagt mij of er vaker afspraken werden gemaakt voor extra kortingen met terugwerkende kracht, hierop antwoord ik ontkennend, niet voor zover ik weet. (…)
De bewijswaardering
2.8.
De rechtbank stelt bij de bewijswaardering het volgende voorop.
2.9.
[C] en [D] hebben als partijgetuigen een verklaring afgelegd. Op grond van artikel 164 lid 2 Rv kan hun verklaring over de door hen te bewijzen feiten of omstandigheden geen bewijs in hun voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. In deze zaak is voorts van belang dat een verklaring van een partijgetuige geen begin van bewijs kan opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige
. De verklaring van [D] kan dus geen begin van bewijs opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van [C] .
2.10.
[B] heeft aangevoerd dat de partijgetuigenverklaringen worden ondersteund door de creditfactuur van 30 september 2015, door de creditfactuur van 26 juni 2015 en door de verklaring van [E] . Volgens [A] is er niets wat de partijgetuigenverklaringen ondersteund.
2.11.
De rechtbank stelt vast dat op de creditfactuur van 30 september 2015 de korting van € 1,75 per 100 kg veevoeder is opgenomen voor het derde kwartaal van 2015. Daaruit volgt niet dat die korting óók is afgesproken over de periode van het eerste half jaar van 2015, zodat dit geen aanvullend bewijs oplevert voor de verklaring van [C] dat voor het eerste half jaar van 2015 wel een korting is afgesproken.
In de verklaring van [E] kan evenmin aanvullend bewijs gevonden worden voor de door [B] gestelde korting over het eerste half jaar van 2015. Integendeel. [E] heeft nu juist in de kern verklaard dat de kortingsafspraak voor de tweede helft van 2015, voor de toekomst, zou gelden. Dat was volgens hem de normale gang van zaken.
heeft daarbij voorts verklaard dat hij altijd direct contact had met zijn boekhouder om verleende kortingen te verwerken en dat uit de administratie niet blijkt dat er een afspraak met terugwerkende kracht is gemaakt.
2.12.
De omstandigheid dat blijkens de creditfactuur van 26 juni 2015 volgens de omschrijving wel (eenmalig) sprake is geweest van een korting die betrekking had op een eerdere periode, te weten “
Korting varkensvoeders volgens afspraak 2012-2013
”, acht de rechtbank onvoldoende sterk en essentieel bewijs voor de stelling dat óók over de periode van de eerste helft van 2015 (“met terugwerkende kracht”) een korting is verleend. De verleende “korting” ziet immers op een andere periode.
[A] heeft overigens bij antwoordconclusie na getuigenverhoor daarover naar voren gebracht dat de verleende “korting” zag op een garantieafspraak, waarbij eerst achteraf vastgesteld heeft kunnen worden of de garantie was behaald.
2.13.
De rechtbank betrekt voorts bij haar oordeel dat [B] na ontvangst van de creditfactuur van 30 september 2015, die slechts zag op een korting over de tweede helft van 2015, geen navraag heeft gedaan naar de korting over de eerste helft van 2015. Hij heeft daarover verklaard dat hij erop vertrouwde dat het allemaal wel goed zou komen. Niet gesteld of gebleken is dat hij zich eerder dan in december 2016 op het standpunt heeft gesteld dat de kortingsafspraak van juni 2015 ook betrekking had op de daaraan voorafgaande periode.
2.14.
Ook de omstandigheid dat de kortingsafspraak in juni 2015 is gemaakt naar aanleiding van de door [B] gestelde slechte technische resultaten over de daaraan voorafgaande periode brengt niet zonder meer met zich dat de verleende korting ook betrekking heeft op de daaraan voorafgaande voerleveranties. In dit verband is opvallend dat [E] heeft verklaard dat de heer [B] vaak terug kwam op het verleden en zei “toen was het slecht” en dat dit paste bij zijn manier van de druk opvoeren om nieuwe afspraken te maken.
2.15.
Al met al komt de rechtbank tot het oordeel dat [B] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, omdat onvolledig bewijs waarop haar partijverklaringen ter aanvulling strekken, ontbreekt.
De conclusies
2.16.
Nu [B] niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs - kort gezegd - dat (ook) een korting is toegezegd over het gefactureerde veevoeder over het eerste half jaar van 2015, gaat de rechtbank aan dat verweer voorbij. Dat betekent dat de vordering in conventie tot een bedrag van € 149.376,95 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de openstaande factuurbedragen zoals weergegeven in producties 3 en 4 bij dagvaarding met uitzondering van de aldaar genoemde rentefacturen, een en ander vanaf 7 dagen na de betreffende verschillende factuurdata (vgl. r.o. 4.11 van het tussenvonnis van 12 juli 2017).
2.17.
[A] heeft verder gevorderd [B] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 619,00 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).
2.18.
[A] heeft voorts aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het besluit) van toepassing is en dat [A] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is (iets) hoger dan het in het besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief.
2.19.
[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	109,67
- griffierecht		3.275,00
- salaris advocaat
4.263,00
(3 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	7.647,67
2.20.
Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 4.4 tot en met 4.9 van het tussenvonnis van 12 juli 2017 zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
2.21.
[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- salaris advocaat
1.421,00
(2 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	1.421,00
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 149.376,95 (éénhonderdnegenenveertig duizenddriehonderdzesenzeventig euro en vijfennegentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de openstaande factuurbedragen zoals weergegeven in de producties 3 en 4 bij dagvaarding met uitzondering van de aldaar genoemde rentefacturen, een en ander vanaf 7 dagen na de betreffende verschillende factuurdata, telkens tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 2.268,77 aan buitengerechtelijke kosten;
3.3.
veroordeelt [B] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.040,00,
3.4.
veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 7.647,67,
3.5.
veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.8.
wijst de vorderingen af,
3.9.
veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.421,00,
3.10.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018.
HR 15 april 2005, NJ 2005/272
type:
coll: