ECLI:NL:GHSHE:2018:2365
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.201.842/01
arrest van 5 juni 2018
in de zaak van
[appellante] Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
tegen:
[Wegen] Wegen B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 14 juli 2016 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3932564/rolnummer 15-2190)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 4 juni 2015 en 5 november 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 7 oktober 2016;
de memorie van grieven van [appellante] van 31 januari 2017 met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 25 april 2017;
de akte rectificatie van [appellante] van 23 mei 2017 met in het eerder door haar overgelegde procesdossier ontbrekende producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de dertien grieven van [appellante] verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. 	De beoordeling
4.1
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 5 november 2015 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
[geïntimeerde] heeft in mei 2011 werkzaamheden verricht aan de A9 in [plaats] . Zij heeft daar onder meer een damwand geplaatst.
[geïntimeerde] heeft voor aanvang van de werkzaamheden zogenoemde klic-meldingen gedaan bij het Kadaster. Naar aanleiding van deze meldingen heeft zij van de diverse netbeheerders informatie ontvangen over de ligging van de hen in eigendom toebehorende leidingen en kabels. Ook van [appellante] heeft [geïntimeerde] gegevens ontvangen, op 27 oktober 2010 en 24 februari 2011 met een bijbehorende tekening. De beide gegevens zijn identiek. Op de tekening zijn de kabels van [appellante] gelegen op ruime afstand van de damwand.
Bij het inbrengen van de damwand heeft [geïntimeerde] op 13 mei 2011 een glasvezelkabel van [appellante] geraakt, ter hoogte van hectometerpaal [nummer] .
De schadelocatie wordt door partijen exacter aangeduid als hectometerpaal [nummer] .
4.2
Bij dagvaarding van 5 maart 2015 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellante] dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de glasvezelkabel te beschadigen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] de kabel een paar weken eerder drie meter verlegd waardoor deze kwam te liggen op de plaats waar de damwand zou komen. [geïntimeerde] had geen toestemming van [appellante] voor het verleggen van de kabel en heeft dit ook niet aan [appellante] gemeld. Ook als [geïntimeerde] de kabel niet heeft verlegd, is zij volgens [appellante] aansprakelijk voor de ontstane schade omdat de kabel zich in het werkgebied bevond en [geïntimeerde] zich van de ligging ervan had moeten vergewissen. De schade die door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] is ontstaan, bedraagt volgens [appellante] € 16.425,07. Op grond hiervan vordert [appellante] in conventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2011 (tot 25 februari 2015 berekend op € 2.099,41) en met € 800,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.3
[geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] bestreden. Zij betwist de beschadiging van de kabel van [appellante] op 13 mei 2011 niet, maar stelt dat dit haar niet valt toe te rekenen omdat de daadwerkelijke ligging van de kabel afweek van de op de tekening aangegeven ligging (aangeduid als de theoretische ligging). Volgens [geïntimeerde] mocht zij afgaan op de juistheid van de door [appellante] verstrekte gegevens over de ligging van de kabel. [geïntimeerde] betwist dat zij de kabel heeft verlegd. Ook betwist [geïntimeerde] de hoogte van de gevorderde schade en de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
4.4
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] jegens haar onrechtmatig gehandeld door onjuiste en onnauwkeurige gegevens over de ligging van de kabel te verstrekken. Daardoor is deze bij het plaatsen van de damwand beschadigd geraakt. [geïntimeerde] heeft daardoor haar werkzaamheden aan de damwandconstructie moeten aanpassen waardoor de werkzaamheden stagneerden en meerkosten gemaakt moesten worden. De schade die hierdoor is ontstaan bedraagt volgens [geïntimeerde] € 19.200,47. De kosten van de door haar ingeschakelde expert [deskundige aqan de zijde van geintimeerde] bedragen € 4.690,40 en de interne buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] € 7.280,=. Deze bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, vordert [geïntimeerde] in reconventie.
[appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] op haar beurt bestreden.
4.5
Bij tussenvonnis van 4 juni 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 25 augustus 2015 plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 5 november 2015 heeft de kantonrechter vastgesteld dat op 13 mei 2011 de daadwerkelijke ligging van de door [geïntimeerde] beschadigde kabel afweek van de theoretische ligging en geoordeeld dat [geïntimeerde] mocht uitgaan van de juistheid van de theoretische ligging zodat de beschadiging van de kabel niet toerekenbaar is, tenzij komt vast te staan dat [geïntimeerde] die kabel kort tevoren zelf heeft verlegd. De kantonrechter heeft [appellante] toegelaten te bewijzen dat dit laatste het geval is geweest. Voor zover [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk houdt wanneer zij de kabel niet heeft verlegd acht de kantonrechter het standpunt van [appellante] onvoldoende onderbouwd (r.o. 4.5).
Bij eindvonnis van 14 juli 2016 heeft de kantonrechter [appellante] niet in het bewijs geslaagd geoordeeld en onder verwijzing naar de hiervoor vermelde rechtsoverweging de vordering van [appellante] in conventie afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de gevorderde bedragen van € 19.200,47 aan schadevergoeding en € 4.690,40 aan expertkosten, vermeerderd met wettelijke rente, heeft de kantonrechter toegewezen. De post van € 7.280,= aan interne kosten heeft de kantonrechter als onvoldoende toegelicht afgewezen. [appellante] is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
4.6
Tegen de afwijzing van haar vordering inzake de interne kosten heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd zodat in dit hoger beroep haar reconventionele vordering alleen aan de orde is voor zover deze door de kantonrechter is toegewezen.
4.7
[appellante] vordert in hoger beroep alsnog toewijzing van haar vordering in conventie, afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie en, bij vernietiging van het vonnis, terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde daarvan heeft betaald. In eerste aanleg vorderde [appellante] een bedrag van € 800,= aan buitengerechtelijke incassokosten; in punt 9.1 van haar memorie van grieven vermeldt zij een bedrag van € 939,25. [appellante] duidt dit niet met zoveel woorden aan als vermeerdering van eis, maar dat is het wel. [geïntimeerde] heeft dit onderkend en is hier in haar memorie van antwoord op ingegaan (hoofdstuk XV), zonder overigens een processueel bezwaar aan te voeren. Het hof gaat uit van de aldus vermeerderde eis.
4.8
Tegen de bewijsopdracht die bij tussenvonnis van 5 november 2015 aan [appellante] is verstrekt heeft [appellante] geen grieven aangevoerd, zodat het hof vooralsnog van deze bewijsopdracht uitgaat. [appellante] diende te bewijzen dat [geïntimeerde] omstreeks eind april 2011 de bij hectometerpaal [nummer] beschadigde kabel van [appellante] drie meter heeft verlegd ten opzichte van de theoretische ligging (de klic-tekening).
4.9
In verband met de haar verstrekte bewijsopdracht heeft [appellante] een akte nadere bewijslevering genomen, waar [geïntimeerde] op gereageerd heeft met een antwoordakte met een productie 35. [appellante] is vervolgens in de gelegenheid gesteld op deze productie te reageren. Voor zover de akte die [appellante] daarop heeft genomen daarnaast nieuwe feitelijke en juridische stellingen bevat heeft de kantonrechter deze akte als in strijd met een behoorlijke procesorde geweigerd. De eerste grief van [appellante] betreft deze beslissing van de kantonrechter. Bij deze grief heeft [appellante] geen belang aangezien het hoger beroep haar de gelegenheid biedt de desbetreffende stellingen alsnog aan de orde te stellen. Van die gelegenheid heeft [appellante] ook gebruik gemaakt. Grief I wordt verworpen.
4.10
De grieven II tot en met X strekken ertoe te betogen dat [appellante] erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Ter voldoening aan de haar verstrekte bewijsopdracht heeft [appellante] in eerste aanleg bij akte nadere bewijslevering 18 producties overgelegd, waaronder het tussenvonnis van 5 november 2015 en de dagvaarding van 5 maart 2015. De kantonrechter heeft de overige 16 producties achtereenvolgens besproken en daarbij betrokken de hiervoor genoemde productie 35 [geïntimeerde] . Het hof kan zich vinden in de bewijswaardering van de kantonrechter ten aanzien van het door [appellante] aangedragen bewijs en sluit zich daarbij aan. De omstandigheden die [appellante] heeft aangevoerd aan de hand van de door haar overgelegde tekeningen, correspondentie en andere stukken bieden niet het bewijs dat de daadwerkelijke ligging van de kabel van [appellante] eind april 2011 bij hectometerpaal 68.200 overeenkwam met de theoretische ligging en evenmin dat [geïntimeerde] in de periode daarna
deze
kabel op
deze
plek 3 meter heeft verlegd naar de plaats waar zij vervolgens op 13 mei 2011 bij het plaatsen van de damwand de kabel raakte. In haar relaas gaat [appellante] in op het verleggen van kabels door [geïntimeerde] in het gebied waar de werkzaamheden werden uitgevoerd, op de klic-meldingen die er in de periode voorafgaande aan het incident zijn geweest en op haar stelling dat geen anderen dan [geïntimeerde] in het gebied doende zijn geweest met het verleggen van kabels ten behoeve van de werkzaamheden van [geïntimeerde] . In dit relaas met de daartoe overgelegde producties, zowel in eerste aanleg als nu in hoger beroep, heeft [appellante] echter weliswaar haar stellingen daarover nader toegelicht en onderbouwd, onder meer met nadere gegevens over de vervanging van een ANWB bord in de omgeving en de consequenties daarvan voor de beoordeling van de feitelijke situatie ter plaatse voorafgaande aan het incident, maar niet
bewezen
wat zij op grond van de bewijsopdracht diende te bewijzen. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij kan volstaan met het in voldoende mate aannemelijk maken van haar standpunt, maar zij verliest daarbij uit het oog dat zij bij het tussenvonnis van 5 november 2015 een bewijsopdracht heeft gekregen en dat het er vervolgens om gaat of zij al dan niet aan die bewijsopdracht heeft voldaan. Hetgeen zij aanvoert als bewijs biedt dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate. Hetgeen zij daarnaast uitgebreid naar voren brengt, gaat in belangrijke mate voorbij aan het gegeven dat de onbestreden gebleven bewijsopdracht het uitgangspunt vormt voor de verdere beoordeling, ook in hoger beroep.
4.11
[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat voor de beoordeling van de kwestie die in deze procedure aan de orde is mede van belang is wat tussen partijen over dit onder onderwerp is afgesproken. Zij doelt hierbij met name op de bespreking die op 1 maart 2011 heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Rijkswaterstaat, [appellante] en [geïntimeerde] . In het verslag van die bespreking is onder meer vermeld dat “In een eerder overleg met [appellante] is overeengekomen dat kabels ter hoogte van pechhavens mogen blijven liggen tenzij er zich op deze locaties hand holes bevinden”. Tussen partijen is niet in geschil dat het werkgebied bij hectometerpaal [nummer] zich bevond bij een voorziene pechhaven en dat zich ter plaatse geen
handholes
(behuizingen voor ondergrondse knooppunten) bevonden. Dit verslag is door [appellante] bij haar akte tot nadere bewijslevering overgelegd (productie 20); de inhoud ervan heeft zij niet betwist. Naar het oordeel van het hof verbindt [geïntimeerde] hieraan terecht de conclusie dat er voor haar geen reden was om de kabel van [appellante] , die zich bij hectometerpaal [nummer] volgens de klic-tekening bevond op een plaats waar geen risico voor beschadiging was en op voldoende afstand van het werkgebied waar dat risico wel zou kunnen bestaan, als een relevant risico te beschouwen.
4.12
[appellante] heeft in haar memorie van grieven (punt 11.1) nader bewijs aangeboden door het doen horen van drie met name genoemde getuigen met vermelding van de feiten waarover deze getuigen zouden kunnen verklaren. Deze opgave betreft evenwel geen aanbod tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de bewijsopdracht zoals deze aan [appellante] is verstrekt, zodat dit aanbod voor de beoordeling van de vraag die hier aan de orde is om die reden ook niet relevant is.
4.13
Een en ander brengt het hof tot dezelfde conclusie als de kantonrechter, namelijk dat [geïntimeerde] mocht uitgaan van de juistheid van de theoretische ligging van de kabel zodat de beschadiging van de kabel niet toerekenbaar is. Dat is niet anders bij de
subsidiaire
stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] de kabel niet heeft verlegd maar dat deze zich voorafgaande aan de plaatsing van de damwand daar al bevond. Die stelling heeft [appellante] niet alleen in eerste aanleg onvoldoende feitelijk onderbouwd, zoals de kantonrechter in het tussenvonnis van 5 november 2015 terecht heeft geoordeeld, maar ook in hoger beroep niet voorzien van een toereikende onderbouwing, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.
4.14
De grieven II tot en met X worden om de hiervoor vermelde redenen verworpen.
4.15
Grief XI betreft de toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] . Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderzoek gedaan en had het op haar weg gelegen om ook ter hoogte van hectometerpaal [nummer] door middel van proefsleuven vast te stellen waar de kabels van [appellante] en andere beheerders liepen. Dit standpunt van [appellante] komt erop neer dat [geïntimeerde] niet van de klic-tekeningen had mogen uitgaan maar zich er ter plaatste van had moeten vergewissen of zij de damwand kon plaatsen zonder het risico van beschadiging van die kabels. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het enkele gegeven van een bepaalde afstand tussen de theoretische ligging en de daadwerkelijke ligging (bijvoorbeeld meer dan 1 meter) de grondroerder niet reeds ontslaat van iedere aansprakelijkheid voor beschadiging van kabels die zich in de grond bevinden, maar dat wil niet zeggen dat die afstand, in dit geval 3 meter, geen rol speelt. Het is één van de feitelijke omstandigheden die voor de beoordeling van belang zijn. De overige omstandigheden die in dit geval van belang zijn, zijn hiervoor bij de bespreking van de vordering van [appellante] in conventie aan de orde geweest. Het gaat hierbij met name om de klic-tekening die volgens [appellante] de juiste ligging van de kabel aangaf en om de afspraak die tussen partijen is gemaakt over de kabels ter hoogte van een pechhaven. Gelet op alle omstandigheden van het geval kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de ligging van kabels in het werkgebied voordat zij overging tot plaatsing van de damwand daarin. Voor het overige heeft [appellante] de omvang van de vordering van [geïntimeerde] , voor zover in hoger beroep aan de orde, niet (voldoende) gemotiveerd bestreden. De conclusie is dat grief XI wordt verworpen.
4.16
De grieven XII inzake de proceskosten en XIII inzake het dictum van het eindvonnis van 14 juli 2016 hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat zij het lot daarvan delen en eveneens worden verworpen.
4.17
Nu alle grieven zijn verworpen, zal het eindvonnis van 14 juli 2016 worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde (vermeerdering van eis, terugbetalingsvordering), en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 14 juli 2016, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.957,= aan griffierecht, op € 1.391,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.
griffier						rolraadsheer