ECLI:NL:GHSHE:2017:2869
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.187.343/01
arrest van 27 juni 2017
in de zaak van
[appellant] ,
h.o.d.n. Hoveniersbedrijf [hoveniersbedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. J.A.J. Dappers te Ravenstein,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. C.A.F. Haans te Vlissingen,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het door kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen vonnis van 16 december 2015 tussen [appellant] als gedaagde in conventie en [geïntimeerde 1] als eiser in conventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3086754 CV EXPL 14-4284)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 11 februari 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 1 maart 2016;
de memorie van grieven van [appellant] van 24 mei 2016 met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde 1] van 5 juli 2016;
de akte in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 16 augustus 2016 met producties;
de akte van [geïntimeerde 1] van 13 september 2016;
de antwoordakte van [appellant] van 11 oktober 2016.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het procesdossier dat door [geïntimeerde 1] is overgelegd, bevat in strijd met het procesreglement van het hof aantekeningen. Het hof zal daar geen acht op slaan.
3
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
[appellant] heeft een hoveniersbedrijf.
Op verzoek van [geïntimeerde 1] heeft [appellant] op 2 april 2012 twee offertes uitgebracht voor het inrichten van de tuin van [geïntimeerde 1] . Een offerte, nummer [offertenummer 1] ten bedrage van € 15.236,61 inclusief btw, betrof de achtertuin. De andere offerte, nummert [offertenummer 2] ten bedrage van € 4.424,= betrof de voortuin.
In de offertes is vermeld dat 50% betaald diende te worden bij de start van de werkzaamheden, 40% twee werkdagen voor oplevering en 10% bij oplevering werkzaamheden.
Na aanpassing op onderdelen zijn deze offertes door [geïntimeerde 1] voor akkoord ondertekend. Daarmee is tussen partijen een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand gekomen. De uiteindelijke aanneemsom is opgenomen in een factuur van 21 mei 2012 ten bedrage van € 18.000,=, met de vermelding ‘gelieve te betalen conform de offerte’.
Op 31 mei 2012 is [appellant] met zijn werkzaamheden aangevangen.
Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de kwaliteit van het door [appellant] geleverde werk. Tussen hen en hun gemachtigden is hierover gecorrespondeerd zonder dat dit tot een oplossing van het geschil heeft geleid.
Van het factuurbedrag is door [geïntimeerde 1] aanvankelijk een bedrag van € 1.800,= ingehouden, waarop na overleg € 1.000,= is voldaan zodat € 800,= resteerde.
Op verzoek van [geïntimeerde 1] heeft ing. [deskundige 1] van Expertuin (verder: [deskundige 1] ) het werk van [appellant] onderzocht. [appellant] was hiervan op de hoogte. [deskundige 1] komt in zijn rapport van 24 april 2013 tot de conclusie dat het werk niet goed is uitgevoerd en dat herstel een bedrag van € 4.483,90 inclusief btw vergt. [deskundige 1] heeft aan [geïntimeerde 1] een bedrag van € 1.143,34 inclusief btw in rekening gebracht.
Op verzoek van [geïntimeerde 1] heeft Tuinadviesbureau [deskundige 2] (verder: [deskundige 2] ) op 7 februari 2014 een offerte uitgebracht voor herstelwerkzaamheden aan de tuin. Deze offerte komt uit op een bedrag van in totaal € 19.780,40 inclusief btw (€ 10.402,21 voor de voortuin en € 9.378,19 voor de achtertuin) .
4.2
Bij dagvaarding van 29 april 2014 heeft [geïntimeerde 1] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde 1] dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming en dat [appellant] gehouden is de schade die [geïntimeerde 1] daardoor heeft geleden aan hem te vergoeden.
Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde 1] in eerste aanleg in conventie veroordeling van [appellant] tot betaling van de volgende posten:
- het bedrag van € 19.780,40 inclusief btw (offerte [deskundige 2] ),
- het bedrag van € 1.143,34 inclusief btw (kosten rapport [deskundige 1] ),
- een bedrag van € 972,80 aan buitengerechtelijke incassokosten,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.3
[appellant] heeft deze vordering bestreden. Volgens [appellant] heeft hij zijn werkzaamheden overeenkomstig de offertes, zoals aangepast, en zijn algemene voorwaarden uitgevoerd. In reconventie vorderde [appellant] in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van het ingehouden bedrag van € 800,=, te vermeerderen met de contractuele rente. [geïntimeerde 1] heeft deze vordering op zijn beurt bestreden.
4.4
Bij tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de kantonrechter een descente met comparitie van partijen bepaald, die op 9 april 2015 heeft plaatsgevonden.
In het eindvonnis van 16 december 2015 heeft de kantonrechter zijn waarnemingen bij de descente vermeld. Op grond van de onvoldoende gemotiveerd bestreden conclusies van de rapportage van [deskundige 1] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is jegens [geïntimeerde 1] en dat hij daarom jegens hem schadeplichtig is
(r.o. 4.10). Met betrekking tot de hoogte van de schade heeft de kantonrechter geoordeeld dat enerzijds de door [deskundige 2] bij diens offerte gegeven uitleg niet onaannemelijk voorkomt en onvoldoende gemotiveerd is weersproken en dat anderzijds [geïntimeerde 1] geen maatregelen heeft genomen ter voorkoming van verdere schade of verergering van schade (r.o. 4.12). Ex aequo et bono heeft de kantonrechter de door [appellant] te vergoeden schade begroot op € 12.500,= (r.o. 4.13). Dit bedrag heeft de kantonrechter in conventie toegewezen, alsmede de kosten van het rapport [deskundige 1] ten bedrage van € 1.143,34 en een bedrag van € 900,= aan buitengerechtelijke incassokosten, in totaal € 14.543,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, 29 april 2014. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie is de vordering van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.5
In het principaal appel vordert [appellant] alsnog volledige afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] in conventie. In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde 1] alsnog toewijzing van de volledige bedragen aan hoofdsom (€ 19.780,40) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 972,80) met bekrachtiging van het vonnis voor het overige. Tegen het vonnis in reconventie is geen hoger beroep ingesteld, zodat dit verder niet aan de orde is.
4.6
In de eerste helft van zijn akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel van 16 augustus 2016 gaat [appellant] uitvoerig in op het principaal appel. [geïntimeerde 1] maakt hier in zijn antwoordakte van 13 september 2016 bezwaar tegen op de grond dat de akte in het principaal appel van [appellant] niet voldoet aan de omschrijving van een akte in het procesreglement. Hij verzoekt daarom die akte buiten beschouwing te laten. Op dit verzoek is [appellant] in zijn antwoordakte van 11 oktober 2016 niet ingegaan. Het hof acht het bezwaar van [geïntimeerde 1] gegrond. Hetgeen [appellant] aanduidt als een akte in het principaal appel heeft in feite het karakter van een nadere memorie in het principaal appel, waarvoor geen plaats is. Het hof zal de akte in het principaal appel van 16 augustus 2016 daarom buiten beschouwing laten.
4.7
Met de 23 grieven van [appellant] in het principaal appel en de twee grieven van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel ligt het geschil (in conventie) in zijn geheel aan het hof ter beoordeling voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.8
Partijen verschillen van mening over de vraag of het werk door [appellant] is opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW. Volgens [appellant] is dat het geval, maar hij vermeldt hiervoor drie verschillende momenten: 9 juli 2012 (blz. 2 memorie van grieven), 14 juli 2012 (blz. 4 memorie van grieven) en 21 september 2012 (e-mail [appellant] van 20 september 2012). [geïntimeerde 1] betwist dat een oplevering heeft plaatsgevonden, maar verwijst in zijn dagvaarding in eerste aanleg (punt 8) wel naar ‘de oplevering’. Wat daar ook van zij, uit de uitgebreide correspondentie tussen partijen en hun gemachtigden die in eerste aanleg is overgelegd blijkt dat een formele oplevering van het werk niet heeft plaatsgevonden en dat van een stilzwijgende aanvaarding ervan evenmin sprake is geweest.
4.9
Partijen zijn juist voortdurend in discussie geweest over de kwaliteit van het geleverde werk en hebben aanvankelijk getracht de kwestie op te lossen door een derde, te weten [deskundige 1] , het werk te laten beoordelen. Door [appellant] is het rapport van [deskundige 1] echter niet aanvaard, aanvankelijk vanwege twijfels aan de onafhankelijkheid van [deskundige 1] en de door hem toegepaste normen. In hoger beroep heeft [appellant] zijn bezwaren tegen het rapport van [deskundige 1] onderbouwd met een - ongedateerd - commentaar van [deskundige 3] van [Top Tuinen] Top Tuinen BV (verder: [deskundige 3] ), zonder overigens toe te lichten waarop diens bevindingen zijn gebaseerd en welke daarvan hij aan zijn verweer ten grondslag legt. In dit commentaar worden op drie onderdelen herstelbedragen genoemd, in totaal € 455,=.
4.10
[geïntimeerde 1] baseert de hoogte van de door hem gestelde schade op de inhoud van het rapport van [deskundige 1] en, wat betreft de hoogte van de schade, op de offerte van [deskundige 2] die aan kosten van herstel uitkomt op een hoger bedrag dan de tussen partijen overeengekomen aanneemsom. Bij de totstandkoming van deze offerte is [appellant] niet betrokken geweest. Door [geïntimeerde 1] is de gang van zaken bij de totstandkoming ervan verder ook niet toegelicht.
4.11
Alles overziende stelt het hof vast dat tussen partijen reeds tijdens de uitvoering van het werk door [appellant] tussen partijen verschil van mening heeft bestaan over de kwaliteit ervan en dat partijen wel hebben getracht door een externe beoordeling van het werk tot een oplossing van het geschil te komen maar dat zij daar niet in zijn geslaagd. [geïntimeerde 1] heeft zijn stelling dat [appellant] onvoldoende kwaliteit heeft geleverd genoegzaam onderbouwd met het rapport van [deskundige 1] maar dat geldt niet voor de hoogte van de door hem gevorderde herstelkosten, terwijl [appellant] voldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde 1] aanspraak kan maken op de gevorderde bedragen. Dát er herstelwerkzaamheden dienen te worden uitgevoerd is wel aannemelijk nu zowel [deskundige 1] en [deskundige 2] als [deskundige 3] daar in hun rapportage, offerte respectievelijk brief van uitgaan. Bij deze stand van zaken is er niet aan te ontkomen een onafhankelijke deskundige in te schakelen om de kwaliteit van het werk van [appellant] te beoordelen en de kosten van herstel van eventueel ondeugdelijk werk te begroten. [geïntimeerde 1] heeft in zijn memorie van antwoord te kennen gegeven dat een dergelijk onderzoek op zich mogelijk is omdat hij geen wijzigingen in de tuin heeft aangebracht.
4.12
Het hof is voornemens één deskundige te benoemen ter beantwoording van de volgende vragen:
Kunt u op grond van de stukken die in deze procedure zijn overgelegd en de situatie ter plaatse vaststellen of [appellant] de hem opgedragen werkzaamheden in 2013 deugdelijk heeft uitgevoerd, uitgaande van de offertes [offertenummer 1] en [offertenummer 2] van 2 april 2012 met de daarbij handgeschreven aanpassingen en de toepasselijke algemene voorwaarden?
Indien sprake is van ondeugdelijk werk, kunt u de kosten van herstel begroten?
In hoeverre kunt u zich vinden in de rapportage, offerte en brief van [deskundige 1] , [deskundige 2] respectievelijk [deskundige 3] ?
Wat acht u verder nog van belang om op te merken.
Aangezien het onderzoek betrekking heeft op een standpunt van [geïntimeerde 1] waarvan hij de bewijslast heeft, zal het voorschot voor de deskundige voorshands ten laste van [geïntimeerde 1] worden gebracht. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige, en over de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
.
4.13
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Het hof geeft partijen in overweging om te bezien of, mede gelet op de wederzijds aanwezige procesrisico’s, alsnog een regeling van het geschil kan worden bewerkstelligd.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 juli 2017 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
met het hiervoor onder 4.12 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2017.
griffier						rolraadsheer