ECLI:NL:OGEAC:2018:183
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Afdeling civiel
Zaaknummer: CUR201701121
Vonnis d.d. 23 juli 2018
inzake
de naamloze vennootschap
ATLAS INSURANCE N.V.,
gevestigd te  Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. A.J. de Winter,
tegen
[GEDAAGDE]
,
wonende te Curaçao ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. O.D. Lodowica.
Partijen zullen hierna Atlas en [gedaagde]  genoemd worden.
1
Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
het inleidend verzoekschrift met producties, op 23 mei 2017 ter griffie ingediend;
de conclusie van antwoord;
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 3 mei 2018 alwaar beide gemachtigden het woord hebben gevoerd. De gemachtigde van Atlas heeft producties in het geding gebracht.
De akte ‘uitlating postbezorging’ van 21 mei 2018 zijdens Atlas;
De akte ‘uitlating postbezorging’ van 18 juni 2018 zijdens [gedaagde].
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.	[
gedaagde] was bij Atlas in dienst als financieel beheerster. Zij is op 6 januari 2012 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum wordt haar verweten dat diverse geldbedragen, nadat deze door haar waren geteld, niet zijn gestort bij de bank.
2.2.
Op 6 januari 2012 heeft Atlas de resultaten van een intern onderzoek per mail doen toekomen aan [gedaagde]. Diezelfde dag heeft [gedaagde] daarop per email gereageerd. In de kern verdedigt [gedaagde] zich tegen de beschuldiging en geeft zij aan dat zij geen geld heeft weggenomen.
2.3.
Atlas heeft [gedaagde]  op 1 december 2016 een aangetekende brief verzonden, waarin [gedaagde] is aangemaand een bedrag van NAf 32.511,94 terug te betalen.
3
Het geschil
3.1.
Atlas verzoekt dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
[gedaagde]  zal  veroordelen tot betaling aan Atlas van een bedrag van
NAf 32.511,31, te vermeerderen met 15% incassokosten en de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde]  in de proceskosten.
3.2.
Atlas legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde] geld heeft verduisterd in dienstbetrekking.
3.3.	[
gedaagde] heeft onder meer tot verweer gevoerd dat de vordering van Atlas is verjaard.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1. [
gedaagde]  heeft het Gerecht verzocht kosteloos te mogen procederen. Gelet op het door haar ingebrachte bewijs van onvermogen, zal het Gerecht haar daartoe toelaten.
4.2.
De rechtsvordering van Atlas verjaart op grond van artikel 3: 307 BW door verloop van vijf jaren. De termijn gaat lopen vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Het Gerecht gaat in deze zaak uit van 7 januari 2012, de dag nadat aan [gedaagde] een overzicht is toegezonden van de ontbrekende stortingen. Dit betekent dat de vordering vanaf 7 januari 2017 in beginsel zou zijn verjaard.
4.3.
Kennelijk ziet Atlas dit niet anders aangezien zij tegenover  het beroep op verjaring enkel heeft gesteld dat de verjaring is gestuit door de brief van 1 december 2016.
4.4.	[
gedaagde] heeft over die stuiting aangegeven dat zij na 6 januari 2012 niets meer heeft vernomen van Atlas. Zij betwist daarmee dat zij de stuitingsbrief of een afhaalbericht heeft ontvangen.
4.5.
Het is dus de vraag of de verjaring is gestuit door de brief van 1 december 2016. Dat kan alleen als bedoelde brief [gedaagde] heeft bereikt, of - indien dat niet het geval is - de in die brief neergelegde verklaring toch haar werking heeft omdat dit niet bereiken het gevolg is van een eigen handeling van [gedaagde], van handelingen van personen voor wie zij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die [gedaagde] betreffen en rechtvaardigen dat zij dit nadeel draagt.
4.6.
De bewijslast rust op degene die zich op de werking van de verklaring beroept, Atlas dus. Wanneer de verklaring bij aangetekende brief is verzonden, zal, indien de geadresseerde betwist de brief te hebben ontvangen, de afzender moeten bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk moeten maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (artikel 3: 37 lid 3 BW en HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897 en HR 4 juni 2006, ECLI:NL:PHR:2004:AO5122).
4.7.
Atlas heeft een tracking overzicht van CPost in het geding gebracht betreffende de stuitingsbrief. Uit dat overzicht blijkt volgens Atlas dat de brief op het adres van [gedaagde] is aangeboden, zonder dat de brief is overhandigd. [gedaagde] stelt daar tegenover dat de brief niet is aangeboden en dat dat ook niet bewezen kan worden, te meer daar een proof of delivery onbreekt.
4.8.
Het Gerecht stelt vast dat in het overzicht bij de datum 14 maart 2017 staat vermeld:
Unsuccessful item delivery attempt
. Bij de eerder vermelde data en handelingen op het overzicht, noch uit de stellingen van Atlas valt af te leiden dat de brief eerder is aangeboden aan [gedaagde]. Atlas voert slechts in algemene zin aan dat als een geadresseerde niet thuis is, de postbode een bericht achterlaat inhoudende dat de geadresseerde de brief op het postkantoor kan afhalen. Op de envelop plakt de postbode, volgens Atlas nog steeds, dan poststickers of een stempel, waaruit dat blijkt. Dat dat in dit geval zo is gegaan wordt evenwel niet gesteld en volgt ook niet uit de overgelegde producties. Atlas heeft bijvoorbeeld geen (kopie van) de betreffende envelop overlegd, noch enig ander ‘proof of delivery’. Al met al is er dus onvoldoende bewijs voor aanbieding van de brief aan [gedaagde].
4.9.
Atlas beroept zich bovendien tevergeefs op een arrest van het Hof den Bosch van 23 september 2008. Uit de conclusie van de AG bij het arrest van de HR over dat arrest (HR 9 juli 2010 ECLI:NL:HR:2010:BM5704) leidt het Gerecht af dat in die zaak – anders dan in deze zaak – uit de envelop afdoende was gebleken dat TNT de brief aan de geadresseerde had aangeboden.
4.10.
Het staat dus niet vast dat de stuitingsbrief [gedaagde] heeft bereikt of dat zij terzake van dit niet bereiken het nadeel dient te dragen in de zin van artikel 3: 37 lid 3 BW. De stuiting staat daarmee niet vast en het beroep op verjaring slaagt. De vordering wordt afgewezen.
4.11.
Atlas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op NAf 3.750,- aan gemachtigdensalaris (zijnde 3 punten ad tarief 5).
5
De beslissing
Het Gerecht:
5.1.
staat
[gedaagde] toe kosteloos te procederen;
5.2.
wijst af
de vordering;
5.3.
veroordeelt
Atlas in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op NAf 3.750,- aan gemachtigdensalaris;
5.4.
verklaart
de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. S.E. Sijsma, rechter, en op 23 juli 2018 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
HH
typ:
coll: