ECLI:NL:OGHACMB:2018:142
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken 2018							Vonnis no.
Registratienummers:    AR 08/14 - Ghis 79520
H 213/16 - H 213A/16 - H 213B/16 - H 213C/16 - H 213D/16
SXM201400043- SXM 201501346
SXM2016H00013 - SXM2018H00033 - SXM2018H00035
Uitspraak: 24 juli 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
appel H 213/16 en H 213A/16:
de stichting STICHTING KADASTER- EN HYPOTHEEKWEZEN ST. MAARTEN,
gevestigd in Sint Maarten,
hierna te noemen: de stichting,
oorspronkelijk gedaagde, thans appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,
gemachtigde: mr. P. Soons,
appel H 213B/16:
HET LAND SINT MAARTEN,
zetelend in Sint Maarten,
hierna te noemen: het Land,
oorspronkelijk gedaagde, thans appellante,
gemachtigden: mrs. R.F. Gibson jr. en A.A. Kraaijeveld,
appel H 213C/16 en H 213D/16:
mr. [NAAM],
thans wonende in Curaçao,
hierna te noemen: de notaris,
oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. C.D. Engelhardt en M.R.B. Gorsira,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht NHKK ENTERPRISES LIMITED,
gevestigd in Anguilla,
hierna te noemen: NHKK,
oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,
gemachtigden: mrs. D.E. Liqui-Lung en M. Hofman-Ruigrok.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met AR nummer 08 van 2014 gewezen en op 3 november 2015 uitgesproken vonnis. De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd.
Appel H 213/16 en H 213A/16 (door de stichting):
1.2.
Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnis van 12 mei 2017.
1.3.
Op 9 juni 2017 heeft de stichting een akte na tussenvonnis, met producties, genomen en tevens een Reactie op het incident (in de zaak
International Financial Planning Services Ltd. v. The Bank of Nova Scotia e.a.
, AR 128/13 - Ghis 76481 - H 385/15 - SXM201300019 - SXM2015H00001).
Appel H 213B/16 (door het Land):
1.4.
Het Land is bij akte van appel op 8 december 2015 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 19 januari 2016 ingediende memorie van grieven heeft het Land vijf grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van NHKK zal afwijzen, met veroordeling van NHKK tot terugbetaling van al hetgeen door het Land ter voldoening aan het vonnis is betaald, inclusief wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans de dag van aanmaning.
1.5.
Op de rolzitting van 3 februari 2017 heeft de voorzitter van de Hofcombinatie medegedeeld – teneinde de kwestie ‘tot op de bodem toe’ uit te zoeken – dat de onderhavige zaak, ten aanzien van NHKK, zal worden behandeld en beslist samen met twee andere aanhangige Kildare-splitsingszaken, te weten ten aanzien van International Financial Planning Services (hierna: IFPS; zie hiervóór onder 1.3) en Fralexia (AR 66/14 - Ghis 80294 - H 310/16 - SXM201600558 - SXM2018H00034). IFPS, NHKK en Fralexia waren alle drie beoogd verkrijger bij een door de notaris beoogde splitsing van de hypothecair belaste erfpacht van Kildare. De gemachtigden in deze zaken, voor zover aanwezig, gingen hiermee akkoord.
1.6.
NHKK heeft in een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, d.d. 1 september 2017, het appel van het Land bestreden, incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van één grief, en geconcludeerd in het principaal appel dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van het Land in de kosten, en in het incidenteel appel kennelijk dat het Hof de veroordeling van de notaris uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, met veroordeling van het Land, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten.
1.7.
Het Land heeft in een memorie van antwoord in het incidenteel appel het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van NHKK in de kosten daarvan, met bepaling dat daarover rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het vonnis van het Hof, althans na een in goede justitie te bepalen termijn.
1.8.
Op 6 april 2018 hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen, met producties, overgelegd.
1.9.
Op 6 april 2018 heeft NHKK tevens een antwoord-akte genomen.
Appel H 213C/16 en 213D/16 (door de notaris):
1.10.
Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn vonnissen van 7 april 2017 en 20 juni 2017.
1.11.
Op 1 september 2017 heeft de notaris een akte na tussenvonnis, met producties, genomen.
1.12.
Op 6 april 2018 heeft de notaris een antwoord-akte na tussenvonnis genomen.
Alle drie appellen:
1.13.
Vonnis is bepaald op heden.
2
Beoordeling
2.1.
Het Hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:
Bij notariële akte van 1 juli 1964, ingeschreven op 8 juli 1964, is door het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden voor zestig jaren erfpacht gevestigd op een onroerende zaak in Beacon Hill, Sint Maarten, met meetbrief 40/1963; de canon was 1 cent per m2 (Nederlandse Antillen courant).
De vestigingsakte vermeldt onder meer:
4. De erfpachter verplicht zich om … zijn recht van erfpacht niet aan derden te zullen vervreemden, dan na verkregen toestemming van meergemeld college [i.e. het Bestuurscollege]).
5. De verlening van het recht van erfpacht geschiedt voorts onder de Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden, toebehorende aan het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden, vastgesteld bij Eilandsverordening … (E.B. 1954, nr. 1)…
De Eilandsverordening waarnaar verwezen is, heeft sedert de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 de status van landsverordening (
Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten
, AB 1914, GT no. 17). Artikel 13 bepaalt:
1. De erfpachter is niet bevoegd het erfpachtrecht te splitsen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de minister.
2. Verleent de minister zijn medewerking voor een splitsing waarbij afgeweken wordt van artikel 767 van het Burgerlijk Wetboek, dan bepaalt de minister de voor elk gedeelte te betalen canon.
Artikel 767-oud van het Burgerlijk Wetboek, waaraan wordt gerefereerd, luidde:
De verplichting om de erfpacht te voldoen is onsplitsbaar, blijvende ieder gedeelte van de in erfpacht uitgegeven grond voor de gehele pacht aansprakelijk.
Met ingang van 1 januari 2001 is in werking getreden artikel 5:91 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (inmiddels: AB 2013, GT no. 827), luidende:
1. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Een zodanige bepaling staat aan executie door schuldeisers niet in de weg.
2. In de akte van vestiging kan ook worden bepaald dat de erfpachter zijn recht niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen door overdracht of toedeling van de erfpacht op een gedeelte van de zaak.
3. Een beding als bedoeld in het eerste of tweede lid, kan ook worden gemaakt ten aanzien van de appartementsrechten, waarin een gebouw door de erfpachter wordt gesplitst. Het kan slechts aan een verkrijger onder bijzondere titel van een recht op het appartementsrecht worden tegengeworpen, indien het in de akte van splitsing is omschreven.
4. Indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van het Gerecht in eerste aanleg.
Kildare Properties Ltd. (hierna: Kildare) heeft deze erfpacht op meetbrief 40/1963 (en andere) gekocht en verkregen bij tot levering bestemde notariële akte van 17 juni 1996, ingeschreven op 5 juli 1996.
Deze tot levering bestemde notariële akte bepaalt in artikel 8, aanhef en onder b:
The aforementioned rights of long lease are subject to (…) the general conditions (…) stipulated in the “Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied de Bovenwindse Eilanden” as specified in Island Ordinance A.B. 1954, No. 1 (…).
Kildare heeft op onder meer bovengenoemde erfpacht op meetbrief 40/1963 een drietal hypotheken gevestigd ten behoeve van de Bank; de hypotheken rustten tevens op twee andere aangrenzende erfpachten van Kildare, te weten op de meetbrieven 99/1967 en 346/1969:
- op 27 april 2007 (ingeschreven op 4 mei 2007) voor US$ 12.000.000,-,
- op 5 november 2008 (ingeschreven op 6 november 2008) voor US$ 425.000,- en
- op 16 januari 2009 (ingeschreven op 19 januari 2009) voor US$ 1.047.500,-.
Op 22 juni 2011 is door een aan het kantoor van de notaris verbonden kandidaat-notaris een akte verleden tot overdracht door Kildare aan NHKK van de erfpacht op de grond met meetbrief 156/2010, voortgekomen uit vorengenoemde grond met meetbrief 40/1963 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift). De koopprijs van US$ 130.250.- is volgens de akte betaald door NHKK als koper. Onder 2 aanhef en sub b is vermeld: ‘The Seller is under obligation to convey to the Purchaser rights, interests and title to the properties, which are: b. not encumbered by attachments and/or mortgages or inscriptions thereof.’ Inschrijving van deze akte in de openbare registers vond plaats op 23 juni 2011.
De bank als hypotheekhouder heeft in 2014 executoriaal verkocht onder meer het erfpacht op meetbrief 40/1963 (het moederrecht), verminderd met de grond van meetbrief 100/2008, maar inclusief de grond van de hiervóór onder h genoemde meetbrief 156/2010.
2.2.
NHHK heeft het Land, de stichting en de notaris aansprakelijk gesteld voor haar schade (US$ 130.250.- met rente). Het GEA heeft de vorderingen toegewezen. Hiertegen richten zich het appellen.
2.3.
Voorop staat dat in geval van (verticale) splitsing, bedoeld in artikel 5:91 lid 2 BW, van een verhypothekeerd erfpachtsrecht, de hypotheek blijft rusten op hetgeen is afgesplitst. De hypotheek van de bank op het moederrecht (erfpacht op meetbrief 40/1963) is daarom voor de gehele schuld blijven rusten op de erfpacht op meetbrief 156/2010, aangenomen dat de splitsing geldig is.
2.4.
In het onderhavige geval is de splitsing van meetbrief 156/2010 van het moederrecht 40/1963 niet geldig, aangezien het Land als eigenaar geen toestemming voor de daarbij behorende overdracht heeft gegeven. Ingevolge de vestigingsakte en de
Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten
was voor de overdracht door Kildare aan NHKK toestemming nodig van de minister (van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening, Milieu en Infrastructuur).  In een ‘Planning Permit’ kan de toestemming voor splitsing niet besloten zijn. De toestemming is een aparte rechtshandeling met aparte besluitvorming, in het bijzonder wat betreft de hoogte van de canon. Een overdracht van de erfpacht op een gedeelte van de grond is zonder toestemming ongeldig. De bepaling in de vestigingsakte dat toestemming vereist is, heeft dus zaaksgevolg. Zie artikel 5:92 lid 2 BW (‘niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen’). In het midden kan blijven of de ongeldigheid voortvloeit uit de onoverdraagbaarheid dan wel uit het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid.
Aansprakelijkheid Land
2.5.
Artikel 3:30 lid 2 BW waarop NHKK de gestelde aansprakelijkheid baseert, beperkt zich tot de openbare registers. De bepaling is ontleend aan artikel 3:30 lid 2 BW-NL, zoals dit op 1 januari 1992 luidde. In Nederland in 1992 (inwerkingtreding nieuw vermogensrecht) en in Sint Maarten in 2001 (inwerkingtreding nieuw vermogensrecht) had nog geen privatisering van de openbare registers en het kadaster plaatsgevonden.
2.6.
Het is van belang onderscheid te maken tussen het kadaster (de grondboekhouding) en de openbare registers. Op uittreksels uit het kadaster mag niet zonder meer worden vertrouwd, in elk geval niet in de tijd waarom het in deze zaak gaat (beoogde overdracht vond plaats op 30 december 2010). Zie
Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 3
, 1990, p. 1057: ‘Wat de kadastrale registratie betreft, deze heeft wel tot functie om als informatie betreffende onroerende zaken te dienen of deze informatie overzichtelijker te maken, maar strekt er niet toe dat derden op de juistheid van de daarin vermelde gegevens zonder nader onderzoek mogen vertrouwen.’ De beschermende artikelen 3:23-26 BW betreffen ook enkel de openbare registers.
2.7.
Artikel 3:30 lid 2 BW is opgenomen in afdeling 3.1.2 betreft de openbare registers. Men zie
Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 3
, p. 1063: ‘… moet worden vooropgesteld dat met de term “registers” in afdeling 3.1.2 uitsluitend zijn bedoeld de openbare registers van artikel 3.1.2.1 [d.i. artikel 3:16 BW-NL], nader geregeld in hoofdstuk 2 van de Kadasterwet [dit hoofdstuk 2 van de Nederlandse Kadasterwet correspondeert met de
Landsverordening openbare registers
van Sint Maarten]. Daaronder zijn niet ook de kadastrale registratie … begrepen.’ Zie ook
Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek
, ed. M.F. Murray, p. 655: ‘Van de openbare registers onderscheide men het kadaster; waar in deze afdeling of elders in de wet de term "openbare registers" wordt gebezigd, strekt zich de bepaling niet tot het kadaster uit. In de openbare registers worden bepaalde, van burgers afkomstige inschrijvingen opgenomen die van belang zijn voor de rechtstoestand van registergoederen; het kadaster bevat de overheidsregistratie van de registergoederen - voor de onroerende zaken ingedeeld naar percelen.’
2.8.
En Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1119 specifiek ten aanzien van artikel 3:30 lid 2: ‘… verdient opmerking dat een … overeenstemmende bepaling met betrekking tot de kadastrale registratie … is opgenomen in … de Kadasterwet.’ Men zie per 1 januari 1992 artikel 117 van de Nederlandse
Kadasterwet
, met eveneens een risicoaansprakelijkheid van de Staat. Zie de tekst in
Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Kadasterwet
, p. 368, met als toelichting: ‘Dit artikel is een soortgelijke bepaling als artikel 3.1.2.11, eerste en tweede lid, nieuw BW [d.i. artikel 3:30 leden 1-2 BW-NL-oud] geeft ten aanzien van de openbare registers.’ Dit artikel 117 van de Nederlandse Kadasterwet is nadien drastisch gewijzigd in verband met de privatisering, evenals artikel 3:30 BW-NL.
2.9.
Van het per 1 januari 1992 in Nederland bestaande artikel 117 (oud) Kadasterwet is per 1 januari 2001 geen pendant opgenomen in de wetgeving van de Nederlandse Antillen (thans Sint Maarten).
2.10.
Niet is gebleken dat de openbare registers in het onderhavige geval onnauwkeurigheden bevatten. De hypotheken van de bank waren opgenomen in het register van hypotheken. Ook het repertorium was in zoverre in orde. ‘Afschriften, uittreksels en getuigschriften’ betreffende de openbare registers spelen in het onderhavige geval geen rol. Over enige andere grond voor aansprakelijkheid van het Land is onvoldoende gesteld. Het Land kan daarom niet aansprakelijk worden geacht.
Aansprakelijkheid stichting
2.11.
NHKK grondt deze aansprakelijkheidsstelling op onjuiste inlichtingen die de stichting aan de notaris zou hebben verstrekt. Kennelijk leidt NHKK de gestelde onjuiste informatie af uit productie 4 bij inleidend verzoekschrift met een op meetbrief 156/2010 betrekking hebbend ‘Cadastral extract (object)’ per 17-6-2011 waarop de hypotheken niet zijn vermeld. Voorts legt NHKK als productie 5 bij inleidend verzoekschrift een ‘schriftelijk bewijs van aanbieding ter inschrijving’ over, opgevraagd op 23-6-2011, dat de hypotheken evenmin vermeldt.
2.12.
Wat dit laatste stuk betreft, niet staat vast dat dit door een bevoegd orgaan van de stichting is ingevuld. Volgens de stichting heeft de aanbiedende notaris het stuk ingevuld.
2.13.
Zoals hiervóór onder 2.6 overwogen, met een citaat uit de parlementaire geschiedenis, mag op uittreksels uit het kadaster, de grondboekhouding die moet worden onderscheiden van de openbare registers, niet zonder meer worden vertrouwd.
2.14.
Bovendien had meetbrief 156/2010 niet eens betrekking op een zelfstandige zaak, kon het niet zijn verwerkt in de openbare registers en kon het strikt genomen niet (apart) zijn belast. Het opmaken van een meetbrief van een gedeelte van een onroerende zaak maakt niet dat er meerdere zaken ontstaan. Het betekent enkel dat de onroerende zaak voortaan omschreven is in meerdere meetbrieven (‘kadastrale splitsing’, te onderscheiden van de goederenrechtelijke splitsing van artikel 5:91 lid 2 BW). Een meetbrief leent zich niet voor inschrijving in de openbare registers. Het gaat niet om een feit dat voor de rechtstoestand van een registergoed van belang is (artikel 3:16 lid 1 BW). De
Landsverordening openbare registers
voorziet ook niet in zulk een inschrijving. Indien de notaris of NHKK hebben aangenomen dat meetbrief 156/2010 een andere, verdergaande strekking had dan slechts het vastleggen van het resultaat van een opmeting van een stuk grond, komt dat voor hun risico en kan het in elk geval niet aan de stichting worden tegengeworpen.
2.15.
De notaris of NHKK had recherche moeten plegen in de openbare registers ten aanzien van het moederrecht (meetbrief 40/1963) en niet slechts in het kadaster (de grondboekhouding) ten aanzien van een meetbrief  (156/1910) betreffende een (nog) niet bestaande onroerende zaak, te weten een af te splitsen stuk grond.
2.16.
Er moet van worden uitgegaan dat NHKK of de door haar ingeschakelde notaris de openbare registers, te weten het register van inschrijvingen van hypotheken, niet heeft geraadpleegd ten aanzien van het moederrecht (meetbrief 40/1963). De onmogelijkheid om omstreeks 22 juni 2011 de openbare registers te raadplegen is niet komen vast te staan; de stichting heeft die weersproken. Maar ook als van die onmogelijkheid wordt uitgegaan, staat niet vast dat het evenzeer onmogelijk was de medewerkers van de openbare registers uitdrukkelijk op te dragen inzage te nemen in (het repertorium en) het register van hypotheken ten aanzien van het moederrecht. Een ‘cadastral extract (object)’ kan niet doorgaan voor een betrouwbaar verslag van een daadwerkelijke inzage door een medewerker van de openbare registers in het register van hypotheken. Indien de notaris of NHKK hebben aangenomen dat een ‘cadastral extract (object)’ wel een dergelijk betrouwbaar verslag oplevert, komt dat voor hun risico en kan het in elk geval niet aan de stichting worden tegengeworpen.
2.17.
Wat betreft het kadastraal uittreksel (‘Cadastral extract (object)’) betreffende meetbrief 156/2010, zijnde een nog niet bestaande onroerende zaak, geldt dat het nuttig is dat een aan de notaris ter voorbereiding van een transactie verstrekt kadastraal uittreksel uit de grondboekhouding, dus niet uit de openbare registers, betreffende een deel van een registergoed, de op het registergoed rustende hypotheken vermeldt, maar dat deze vermelding (koppeling van de grondboekhouding aan de openbare registers)
niet verplicht
is, al streeft de stichting wel naar koppeling, en dat niet-vermelding niet in strijd met een maatschappelijke zorgplicht of anderszins onrechtmatig is (in elk geval niet omstreeks 22 juni 2011, de dag van de akte tot overdracht). De stichting stelt in dit verband dat in beginsel geen kadastrale uittreksels aan het publiek van niet (zelfstandig) bestaande onroerende zaken worden gegeven, maar dat voor notarissen een uitzondering geldt, veelal ter voorbereiding van een voorgenomen verandering van de rechtstoestand van de grond. Deze ‘service’ van de stichting ontslaat de notaris niet van de plicht tot recherche in de openbare registers.
2.18.
De slotsom is dat de stichting niet een tot aansprakelijkheid leidende fout jegens NHKK heeft begaan door afgifte van een kadastraal uittreksel betreffende een nog niet bestaande onroerende zaak (meetbrief 156/2010), dat de op het moederrecht gevestigde hypotheken niet vermeldde. Hetzelfde geldt indien een kadastraal uittreksel betreffende het moederrecht (meetbrief 40/1963) zou zijn uitgegeven zonder vermelding van de hypotheken.
2.19.
Maar veronderstellenderwijs aangenomen dat de stichting wel een dergelijke fout heeft begaan ten aanzien van kadastrale uittreksels, dan geldt dat de fout in het niet raadplegen door NHKK of de door haar ingeschakelde notaris van de openbare registers in de verhouding tussen NHKK en de stichting voor rekening komt van NHKK, en dat laatstbedoelde fout zo veel ernstiger is dan eerstbedoelde fout dat de eventuele aansprakelijkheid van de stichting geheel wegvalt (afzonderlijke oorzaken als vorm van meervoudige causaliteit waarbij een der oorzaken valt toe te rekenen aan de benadeelde zelf).
2.20.
Dit klemt temeer, aangezien er ook sprake is van nalaten door NHKK of de door haar ingeschakelde notaris toestemming voor de overdracht te vragen aan het Land, waardoor de overdracht ongeldig is (hiervóór onder 2.4). Dit nalaten levert eveneens een ernstige fout op die voor rekening van NHKK komt, zodat de eventuele aansprakelijkheid van de stichting geheel wegvalt.
Aansprakelijkheid notaris
2.21.
Het Hof houdt wat betreft het procesverloop vast aan zijn oordeel gegeven in het incidenteel vonnis van 20 juni 2017.
2.22.
Vast staat dat de notaris geen toestemming aan het Land heeft gevraagd en evenmin op het vragen van toestemming heeft aangedrongen bij NHKK. Het verweer van de notaris dat in de ‘Planning Permit’ van 16 juni 2005 of in het opmaken van de meetbrieven de toestemming voor splitsing besloten is, wordt verworpen. Zie hiervóór rov. 2.4. Naar het oordeel van het Hof levert dit een beroepsfout op die de notaris aansprakelijk jegens NHKK doet zijn.
2.23.
Bovendien staat vast dat de notaris niet de openbare registers, te weten het register van inschrijvingen van hypotheken, heeft geraadpleegd ten aanzien van het moederrecht. Had de notaris dat wel gedaan, dan zou gebleken zijn van de hypotheken en zou NHKK niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden (er zou wellicht een afspraak met de hypotheekhouder zijn gemaakt) tot koop zijn overgegaan. De notaris behoorde jegens NHKK de openbare registers te raadplegen.
2.24.
Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Dit brengt mee dat van de notaris bij een recherche als de onderhavige een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5721, NJ 2013/340 in een Curaçaose zaak).
2.25.
Deze Curaçaose zaak betrof eveneens een door de notaris niet vermelde verhypothekering. Het Hof besliste (welke beslissing in cassatie overeind is gebleven) dat de notaris niet kon volstaan met recherche in het E/OR4-register (het repertorium) en, zoals de deskundige had geadviseerd, het C/OR3-register (van overschrijvingen). De notaris diende ook onderzoek te doen in het register B/OR2b (het register van inschrijvingen van hypotheken). Voor Sint Maarten geldt in beginsel hetzelfde. Ook in Sint Maarten gelden de
Bepalingen tot regeling van het ambt der hypotheekbewaarders en van hun boekhouding
(vastgesteld bij het Koninklijk Besluit van 15 aug. 1868 no. 63), de
Landsverordening openbare registers
en de
Uitvoeringsregeling openbare registers
.
2.26.
De notaris stelt dat raadpleging der openbare registers in die tijd onmogelijk was. Hier geldt hetgeen reeds in rov. 2.16 is overwogen. Deze onmogelijkheid is niet vast komen te staan. Maar ook als daarvan wordt uitgegaan, neemt dat de aansprakelijkheid van de notaris niet weg. Weliswaar stelt de notaris afhankelijk te zijn geweest van medewerkers van de openbare registers, maar hij stelt niet dat hij die medewerkers uitdrukkelijk heeft opgedragen inzage te nemen in (het repertorium en) het register van hypotheken ten aanzien van het moederrecht, hetgeen van hem mocht worden verwacht. Bovendien behoorde de notaris, indien werkelijk van onmogelijkheid sprake was, voorzieningen te treffen ter bescherming van de belangen van NHKK. De cliënt NHKK moet ervan uit kunnen gaan dat een als onbelast overgedragen goed werkelijk volgens de openbare registers onbelast is en dat de notaris dat nauwkeurig heeft nagegaan. Een notaris die dat niet doet, neemt een risico en is aansprakelijk indien dat risico zich verwezenlijkt.
2.27.
Bovendien geldt indien wordt uitgegaan van de onmogelijkheid voor de notaris om zelf inzage te hebben, het volgende. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht dat hij weet en beseft dat een ‘cadastral extract (object)’ betreffende een nog niet bestaande onroerende zaak (meetbrief 156/2010) of zelfs betreffende het moederrecht (meetbrief 40/1963) niet kan doorgaan voor een betrouwbaar verslag van een daadwerkelijke inzage door een medewerker van de openbare registers in het register van hypotheken. Zie ook hiervóór rov. 2.6 (‘de kadastrale registratie … strekt er niet toe dat derden op de juistheid van de daarin vermelde gegevens zonder nader onderzoek mogen vertrouwen’).
2.28.
In het midden kan blijven of de notaris, gelet op andere transacties, daadwerkelijk wist van de hypothecaire belasting van het moederrecht.
2.29.
De conclusie is dat de notaris op twee zelfstandige gronden, hij heeft geen toestemming van Land voor de overdrachten gevraagd en hij heeft onvoldoende recherche in de openbare registers verricht, aansprakelijk is voor de door NHKK geleden schade. Sprake is van afzonderlijke oorzaken met dezelfde aansprakelijke partij.
2.30.
Uit het voorgaande volgt dat de appellen van het Land en van de stichting slagen en het appel van de notaris faalt. De vorderingen tegen het Land en de stichting moeten, met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis, worden afgewezen.
2.31.
Het incidenteel appel betreft de verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad die door het GEA achterwege is achtergelaten. Het Hof zal de veroordeling van de notaris uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
2.32.
NHKK dient de aan de zijde van het Land en de stichting gevallen kosten van deze procedure te dragen. De kosten van het hoger beroep van NHKK komen voor rekening van de notaris.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover ten aanzien van het Land en de stichting een verklaring voor recht is gegeven en het Land en de stichting zijn veroordeeld tot het doen van betalingen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen tegen het Land en tegen de stichting af;
- veroordeelt NHKK tot terugbetaling van hetgeen door het Land ter voldoening van het bestreden vonnis is betaald, inclusief wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
- bevestigt het bestreden vonnis voor het overige, met dien verstande dat de veroordeling van de notaris uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard;
- veroordeelt NHKK in de kosten van deze procedure aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 5.400,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAf 14.800,- aan gemachtigdensalaris en NAf 5.254,50 aan verschotten;
- veroordeelt NHKK in de kosten van deze procedure aan de zijde van de stichting gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 5.400,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAf 14.800,- aan gemachtigdensalaris en NAf 4.933,- aan verschotten;
- veroordeelt de notaris in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van NHKK gevallen en tot op heden begroot op NAf 14.800,- aan gemachtigdensalaris en NAf 300,50 aan verschotten;
- verklaart de kostenveroordeling van NHKK ten behoeve van de stichting uitvoerbaar bij voorraad en bepaalt dat indien de kosten niet zijn betaald veertien dagen na dit vonnis daarover vanaf de veertiende dag de wettelijke rente verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.J. Fehmers en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en op 24 juli 2018 ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken.