ECLI:NL:GHAMS:2017:5321
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.218.115/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam 		: C/13/627598 / KG ZA 17-451
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017
inzake
ZOOM.IN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat [NAAM]. R.H. Stam te Utrecht,
tegen
MUSIC NATIONS NETWORK LTD.
,
gevestigd te Sheffield, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. D.E. Stols te Amsterdam
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Zoom.in en Music Nations genoemd.
Zoom.in is bij dagvaarding van 16 juni 2017 in appel gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2017 (hierna: het vonnis), in kort geding gewezen tussen Music Nations als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Zoom.in als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en daarbij zijn producties gevoegd.
Music Nations heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, tevens houdende wijziging van eis in conventie en akte overlegging aanvullende producties. Bij haar memorie heeft Music Nations incidenteel appel ingesteld.
Zoom.in heeft een akte houdende overlegging producties, tevens reactie op wijziging van eis ingediend.
Partijen hebben nog nadere producties ingebracht.
Zoom.in heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de (gewijzigde) vorderingen van Music Nations zal afwijzen, althans een voorziening zal treffen die het hof in goede justitie geraden acht, met (naar het hof begrijpt) verwerping van het incidentele appel en met veroordeling van Music Nations in de kosten van de procedure in beide instanties.
Music Nations heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en in het incidentele appel tot toewijzing van haar hierna weergegeven gewijzigde vorderingen, met veroordeling van Zoom.in (zo begrijpt het hof) in de proceskosten in hoger beroep. De door Music Nations in incidenteel appel gewijzigde vorderingen luiden als volgt:
primair
Zoom.in  te gebieden:
i) Music Nations binnen 48 uur na betekening van het arrest, onvoorwaardelijke toegang te verschaffen, 24 uur per dag, tot het gehele Content Management System, zodanig dat zij exact dezelfde mogelijkheden heeft de kanalen van de bij Music Nations aangesloten creators te managen als op 15 juni 2015, waaronder in ieder geval het recht om haar eigen inkomsten te beheren en over haar eigen inkomsten te beschikken;
ii) althans ervoor te zorgen dat aan Music Nations de reclame-inkomsten gegenereerd met de kanalen van de bij Music Nations aangesloten creators direct van YouTube op het AdSense-account van Music Nations (en dus niet op enig ander AdSense-account) zullen worden gestort, zodat Music Nations direct zelf over deze inkomsten kan beschikken;
een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van                € 50.000,- per dag dat Zoom.in niet aan dit gebod voldoet;
subsidiair
Zoom.in te gebieden:
i) onvoorwaardelijke toegang te verschaffen, 24 uur per dag, tot het gehele Content Management System, exclusief de roll-up tool, zodanig dat zij exact dezelfde mogelijkheden heeft de kanalen van de bij Music Nations aangesloten creators te managen als op 15 juni 2015, waaronder in ieder geval het recht om haar eigen inkomsten te beheren en over haar eigen inkomsten te beschikken;
ii) althans ervoor te zorgen dat aan Music Nations de reclame-inkomsten gegenereerd met de kanalen van de bij Music Nations aangesloten creators direct van YouTube op het AdSense-account van Music Nations (en dus niet op enig ander AdSense-account) zullen worden gestort, zodat Music Nations direct zelf over deze inkomsten kan beschikken;
een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van          € 50.000,- per dag dat Zoom.in niet aan dit gebod voldoet;
meer subsidiair
Zoom.in te gebieden:
(i) binnen 48 uur betekening van het vonnis, aan Music Nations uiterlijk elke 25e van iedere kalendermaand tot het einde van de overeenkomst een volledig gespecificeerd omzetrapport ten aanzien van de daaraan voorafgaande kalendermaand te verzenden, en Music Nations telkens binnen 3 dagen na verzending van dit overzicht de haar op grond van dat overzicht toekomende reclame-inkomsten te betalen zonder enige inhouding of verrekening; een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van€ 50.000,- per dag dat Zoom.in in eerste aanleg niet aan dit gebod voldoet;
Zoom.in te gebieden, binnen 7 dagen na betekening van het arrest aan Music Nations te betalen alle achterstallige reclame-inkomsten gedurende de periode van 1 december 2016 tot de dag van betaling, zonder enige inhouding of verrekening;
Zoom.in en Music Nations hebben de zaak ter zitting van 11 oktober 2017 doen bepleiten, Zoom.in door haar voornoemde advocaat, Music Nations door haar advocaat [NAAM]. R.H.W. Lamme, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
Het hof gaat van het volgende uit.
2.1
Zoom.in is een Nederlands bedrijf dat (onder meer) diensten verleent aan videomakers die hun eigen filmpjes ('content') online zetten via de website YouTube. YouTube LLC (hierna ook YouTube) is een dochteronderneming van Google Inc. (Google) en exploiteert via haar website het grootste videoplatform ter wereld. De dienstverlening van Zoom.in houdt onder meer in het bij elkaar brengen van vele afzonderlijke kanalen van individuele videomakers in één overkoepelend netwerk (Multi Channel Network = MCN). De inkomsten van Zoom.in (en van de videomakers) hieruit zijn met name afkomstig uit advertenties die rond de filmpjes op internet worden geplaatst.
2.2
Music Nations is een Brits bedrijf dat zich richt op de exploitatie van YouTube-kanalen, gerelateerd aan muziek. Music Nations is in 2013 opgericht door de (toen 14-jarige) [persoon 1] uit het Verenigd Koninkrijk. Enig bestuurder van Music Nations is [persoon 2], de moeder van [persoon 1].
2.3
Music Nations biedt (onder anderen) muzikanten de mogelijkheid hun zelf opgenomen filmpjes te verspreiden via YouTube, in ruil voor (een deel van) de reclame-inkomsten die daarmee worden gegenereerd. Deze inkomsten komen binnen via de zogenoemde “AdSense-account”, de rekening die Music Nations daarvoor heeft bij YouTube. Tot januari 2017 had Music Nations met 4500 kanalen gemiddeld 250 miljoen kijkers ('views') per maand en had zij maandelijks ongeveer € 165.000,- aan omzet.
2.4
Partijen zijn in 2014 gaan samenwerken. Op 15 juni 2015 hebben partijen deze samenwerking vastgelegd in de 'Multi Channel Network Partner Agreement' met als ingangsdatum 1 februari 2014 (hierna: de Overeenkomst), waarbij Zoom.in Music Nations een (nog) groter platform zou bieden om haar kanalen te openbaren en eenvoudiger te managen, via het Zoom.in 'dashboard', ook wel het Content Management System (hierna: het CMS) genoemd. In ruil daarvoor ontvangt Zoom.in 10% van de reclame-inkomsten van de Music Nations kanalen. Zoom.in bezit (direct dan wel indirect) 42% van de aandelen van Music Nations.
2.5
De Overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en bevat onder meer de volgende bepalingen:
“1.
Definitions
(…)
Zoomin.TV NMS"
means the web based software platform which Partner
(Music Nations, hof)
will be allowed to use for the purpose of effectively controlling and managing the Partner 's Multi Channel Network by offering automated workflows and processes including automated communication, channel and network statistics, support/FAQ system, integrated (semi) automated payment interfaces, integrated services which can be distributed digitally by means of the Zoomin.TV NMS
(het CMS, hof)
and a number of other current functionalities, including allowing the channels in the Partner Multi Channel Network to access various sources of statistics, support and a number of other value add  services.
(…)
2. License and Services
2.1
Subject to compliance with the terms and conditions of this Agreement, Zoomin.TV hereby grants to Partner a non-exclusive, non-transferable license for the Term of this Agreement (…) to access and use the Zoomin.TV NMS.
(…) Zoomin (...) shall provide Partner (...) with a login and password for access to Partner 's dashboard account and corresponding administrative controls by Partner 's authorized personnel (...)
2.2
Partner acknowledges that upon entering into the Agreement, Zoomin (...) has played a critical role in obtaining and helping to maintain YouTube 's approval for the set up of Partner 's Multi Channel Network and independent Multi Channel Network status in a direct relationship with Google. Zoomin (...) shall continue to use commercially reasonable efforts to assist Partner with any issues that may arise as between Partner and YouTube.
(...)
5. Zoomin.TV Monetisation Rights
(…)
5.3
Zoomin(...) shall provide Partner wilh a detailed earnings split per channel and per video through the Zoomin.TV NMS to enable Partner to check the revenue share payments to the respective channels in detail.
(…)
9. Warranties and Indemnity
(…)
9.2
Partner warrants that (…) (ii) any information or materials provided to Zoomin (...) in connection with this Agreement do not infringe the intellectual property rights of any third party; (iii) its use of the Zoomin ( ...) NMS shall comply with all applicable laws, rules and regulations and any operating rules provided by Zoomin (...) and as may be updated by Zoomin (...) in writing from time to time; (…)(v) neither Partner or any of its employees, agents or permitted sub-contractors shall use the Zoomin TV NMS
'
in a way or for any purpose that infringes or misappropriates  any third party's intellectual property rights. (. . .)”
12. General Provisions
(…)
12.4
This Agreement and all matters regarding the interpretation and/or enforcement hereof (including any non-contractual obligations and disputes), shall be governed non-exclusively by the laws of the Netherlands and the parties hereby submit to the exclusive jurisdiction of the Amsterdam courts save that either party may seek interim relief for breach of confidentiality or breach of intellectual property rights in any jurisdiction.
(…)
12.7
If any provision of this Agreement is held to be unenforceable, the parties shall substitute for the affected provision an enforceable provision that approximates the intent and economic effect of the affected provision. The failure or delay by either party hereto to enforce any term of this Agreement shall not be deemed a waiver of such term. If any one or more of the provisions of this Agreement are for any reason held to be invalid, illegal or unenforceable by a court of competent jurisprudence, the remaining provisions of this Agreement will be unimpaired and will remain in full force and effect, and for purposes of resolving matter before any such court the invalid, illegal or unenforceable provision will be revised by such court (…) as necessary to become a valid, legal and enforceable provision which comes closest to the intent of the parties underlying the invalid, illegal or unenforceable provision.
(…).”
2.6
Medio 2016 heeft YouTube aangekondigd dat zij haar beleid ter zake van Multi Channel Networks (hierna: MCN's) gaat aanscherpen per 1 januari 2017 en dat vanaf dan zogenoemde 'subnetworks' niet meer zouden worden getolereerd, maar alleen nog 'owned and operated channels' en 'affiliate channels'.
2.7
Bij e-mail van 2 september 2016 heeft Zoom.in onder meer het volgende aan Mucis Nations meegedeeld:
“I am writing this email to bring to your notice that effective September1st Zoomin (...) will be adapting its policy in regards to the Virtual Network agreement. The upcoming developments will be implemented as a result of the YouTube 's recent policy change available below.
YouTube Policy
A sub-network exists when a MCN provides direct or indirect access of its roll-up tool to unaffiliated third parties, who act on behalf of a separate brand or company, in exchange of compensation or some  consideration.
Subnetworks are not permitted,
and accounts that violate this policy will be subject to penalties.  YouTube  reserves the right to modify this policy at any point in time. YouTube believes that there are two primary issues with sub-networks:
1. They grant unaccountable third parties access to sensitives tools.
2. They cause creator confusion in the marketplace when creators believe they are signing up with one brand but are actually rolled up under another company."
2.8
Tussen partijen zijn vervolgens geschillen ontstaan, onder meer met betrekking tot de vraag of Music Nations als 'subnetwork' of als 'affiliate' moet worden aangemerkt. Partijen hebben daarover gecorrespondeerd (veelal per e-mail) en hebben op 19 december 2016 een bespreking gehad. Hierbij is ook een eventuele overname van Music Nations door Zoom.in aan de orde geweest.
2.9
Bij e-mail van 22 december 2016 heeft Music Nations aan Zoom.in verzocht de Music Nations-kanalen niet te verplaatsen. Op 23 december 2016 heeft Zoom.in desondanks de kanalen van Music Nations ondergebracht bij Zoom.in. De reclame-inkomsten van de Music Nations­kanalen komen sindsdien binnen op het AdSense account van Zoom.in.
2.10
Bij de gedingstukken bevindt zich correspondentie waarin YouTube (in de persoon van [persoon 3]) op 10 januari 2017 aan Music Nations ([persoon 1] Gallagher) onder meer mailt:
“Thank you for your email, and for taking the time to meet and catch up. As agreed, we will seek to get all heads around the table and look to confirm next steps, putting an action plan that works for all."
2.11 (
De advocaat [NAAM]) Music Nations heeft Zoom.in (onder meer) op 26 januari 2017 en op 7 februari 2017 gesommeerd om het CMS weer toegankelijk te maken en de aan Music Nations toekomende gelden aan haar uit te betalen.
2.12
Op 6 mei 2017 heeft Music Nations de volgende mededeling op haar website gezet:
"Dear Channel Partners.
Payments for February and March
We apologise for the inconvenience caused by the ongoing delay to payments relating to February and March 2017.
The funds from Google have not been yet received by Music Nations (MN) from Zoomin (...) due to factors beyond MNs control. Zoomin (...) is currently in control of the administration of the funds and we are addressing the issue with Zoomin to ensure the February payments reach you without further delay. We have informed Zoomin (...) of the unacceptability of the delays we are experiencing in processing your payments. We have notified all key stakeholders so that they are aware of the position.
We are doing everything in our power to restore the normal payment flows as quickly as possible. We expect to have a further update on the 17th of May when we should have positive clarification and determination of the position following the actions we are taking. We will make all payments as soon as we are placed in funds."
2.13
Op 1 juni 2017 is het thans bestreden kortgedingvonnis gewezen. Zoom.in is daartegen een executiegeschil gestart. De voorzieningenrechter heeft in die procedure (C/13/630410) op 11 juli 2017 vonnis gewezen en daarbij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 juni 2017 opgeschort totdat het gerechtshof in het beroep daartegen zal hebben beslist, voor zover het betreft de inning van dwangsommen ter zake van het niet ter beschikking stellen van de roll-up tool door Zoom.in, en het meer of anders gevorderde (algehele opschorting van het vonnis van 1 juni 2017) afgewezen.
2.14
Op 9 juni 2017 heeft [persoon 3] (hierna: [persoon 3]), Country Manager Benelux YouTube Partnership, aan Zoom.in geschreven:
“Hi [persoon 4],
In our MCN Guidebook, we state:
A subnetwork exists when a MCN provides direct or indirect access of its rollup tool to unaffliated third parties, who act on behalf of a separate brand or company, in exchange for compensation or some consideration.
For clarity:
Providing a subnetwork direct access to the rollup tool is defined as providing that individual/group rollup tool access via content owner (“CO”) settings in order to service a company or brand that is not owned and operated (“O&O”) by the Parent MCN
Providing a subnetwork indirect access to the rollup tool is defined as rolling up channels on behalf of/in the name of an individual/group that is not O&O by the Parent MCN
Subnetworks are not permitted, and accounts that violate this policy will be subject to penalties (including but not limited to loss of the rollup tool). YouTube reserves the right to modify this policy at any point in time.”
2.15
Zoom.in is een tweede executiegeschil gestart en Music Nations heeft in reconventie afgifte van achterstallige reclame-inkomsten gevorderd, alsmede verhoging van de toegewezen dwangsommen. Bij kortgedingvonnis van 4 augustus 2017 is de door Zoom.in ingestelde vordering afgewezen. In reconventie is Zoom.in veroordeeld tot betaling aan Music Nations van USD 394.580,13 aan achterstallige reclame-inkomsten vanaf 1 december 2016 tot en met 20 juli 2017, met wettelijke rente, en is het maximum van de opgelegde dwangsommen verhoogd van € 500.000,- naar € 1.000.000,-.
2.16 (
[persoon 4] (hierna: [persoon 4]) heeft namens Zoom.in op 7 augustus 2017 per e-mail aan [persoon 3] geschreven:
“Hello [persoon 3],
I want to send you the following as an fyi.
As a result of the status of the ongoing legal procedure in the Netherlands between Zoom.in and Music Nations Network over the Youtube subnetwork policy, we have decided today that as of tonight MNN Ltd. will be granted access to the sensitive tools of their current CMS.”
2.17
[persoon 3] heeft hierop dezelfde dag een email met onder andere de volgende inhoud gestuurd:
“Hi [persoon 4],
Please can you share details of Music Nation’s current ownership under ZOOMIN, and more specifically in capacity they are operating. Are they now employees?”
2.18
[persoon 4] heeft hierop gereageerd met de volgende mededeling:
“Hi [persoon 3],
The situation hasn’t changed yet, so still the same as last year. They are an independent company and we do not own a majority share in them. They are also not employees of us now. (…) ”
2.19
[persoon 3] schreef daarop op 8 augustus 2017 terug:
“[persoon 4] – thank you for your email. As you are aware, all Content Owners operating under Zoomin’s Parent Content Owner must be majority owned (otherwise we consider them subnetworks). Subnetworks are not permitted and when identified, MCN’s have 30 days to dissolve the existing network. This may include:
Absorbing subnetwork channels into the Zoomin brand and CO (alternative option is to release the subnetwork channels)
Dissolving Music Nation subnetwork as it relates to Zoomin – there should be no further channel acquisition to Music nation under Zoomin and the brand should not be connected to Zoomin as it relates to operating as an MCN
Renaming the CO (if necessary)
Taking away admin/rollup tool access from Music nation employees (if necessary)
After the initial 30 day cure period described above, if we continue to see that Music Nation exists as a subnetwork under Zoomin, Zoomin will lose access to the rollup tool across all COs for an indefinite period of time. (…)”
2.20
Op 27 augustus 2017 stelde [persoon 4] per email vragen aan [persoon 3], en op 29 augustus 2017 beantwoordde [persoon 3] die vragen per email, en zond daarbij een kopie (cc) aan [persoon 5], werkzaam op het hoofdkantoor van YouTube in New York. De inhoud van het antwoord van 29 augustus 2017 was als volgt:
“Van: [persoon 3] <lfarguharsongoogle.com>
Verzonden: dinsdag 29 augustus 2017 16:05
Aan: [persoon 4]
CC: [persoon 5]
Onderwerp: Re: Q:
Hi [persoon 4],
Please find answers in line. As you will understand we can not stipulate how you should run your company, but that you adhere to the agreements in place with YouTube when dealing with content, the platform and creators. Please refer to previous emails around our policy and requirements. Please also find responses in line (in bold). Best, [persoon 3]
- Is a solution to the current situation where Zoom.in does not have a majority ownership of MNN to comply with the subnetwork policy that Zoom.in hires the people of MNN as employees without any further changes?
This does not solve the issue of a subnetwork (a separate brand and entity) existing under your management that is not majority owned.
- Are there any other possibilities to bypass the ban on having a sub-network without a majority share other than the the release of or the absorbing into the mother MCN of all the channels of that sub-network?
No
- Is just changing the name of the sub-network enough to comply with the sub-network policy? And if so, does the name of the CHSA-holder need to be attached to that new name?
No - please see our previous note about majority ownership (changing the name doesn’t change the ownership status)
- Your letter speaks of taking away the admin/roll-up tool. What is the exact definition of the roll-up tool? And what of the admin tool?
the ability for channels to be added/rolled up into your content owner
- The punishment of the current situation as in your letter states that the roll-up tool will be suspended for an indefinite period after September 8th. This word translates difficultly to an exact Dutch word as it can mean something between ‘uncertain’ and ‘forever’. In other words it could mean 1 day as much as for the rest of the contract. Could you give a better insight on how long the minimum of this period will be (if not precise to say then according to your experience or view what would you see as the absolute minimum period)?
- the roll up tool would be removed until you can demonstrate that you are operating within policy.
- Could you say if there were MCNs punished for this same reason before i.e. having a forbidden sub-network or virtual network under the CHSA? And if so, what were the sanctions taken by Youtube.
- Sub networks were closed down. Roll up tool was removed from the MCN and/or channels were released.
- Are there to your knowledge other sub-networks within the global MCN space that legally contested/disputed the explanation of Youtube’s sub-network policy forbidding their CHSA holder to take the necessary measures?
No, not as far as I am aware.
- In case the court would not change its mind and order Zoom.in to honour MNN vision that they are not - in the courts eye – a forbidden sub-network under Youtubes definition and forbids Zoom.in to release or absorb their channels, do you see any other way of resolving this matter so that we can avoid the roll-up tool being taken away?
No
”
2.21
Bij kortgedingvonnis van 31 augustus 2017 – in een derde executiegeschil – is de executie van de in het thans bestreden vonnis van 1 juni 2017 onder 7.1 en 7.2 (de veroordeling om toegang te geven tot het gehele CMS, op straffe van een dwangsom) (wederom) geschorst, totdat in het onderhavige hoger beroep is beslist. De voorzieningenrechter heeft hiertoe onder andere overwogen dat Zoom.in met de e-mail van [persoon 3] d.d. 8 augustus 2017 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat YouTube Music Nations beschouwt als een subnetwork, dat YouTube geen subnetworks toestaat en dat Zoom.in als MCN, zodra YouTube dit ontdekt, 30 dagen de tijd heeft om een einde aan het subnetwork te maken, bij gebreke waarvan zij zelf voor onbepaalde tijd “op zwart zal worden gezet.”
3
Het geschil
3.1.
Music Nations heeft bij de voorzieningenrechter een vordering ingesteld die grotendeels overeenkomt met hetgeen thans in hoger beroep wordt gevorderd, met dien verstande dat de primaire vordering inhield dat Music Nations dezelfde toegang tot het CMS diende te verkrijgen zoals zij op 1 november 2016 had, waaronder het recht om haar eigen inkomsten te beheren.
3.2
Zoom.in heeft verweer gevoerd en daarbij een reconventionele vordering ingesteld, die – zoals hieronder 4.1 wordt besproken - thans niet meer aan de orde is. De voorzieningenrechter heeft in conventie Zoom.in veroordeeld om aan Music Nations onvoorwaardelijk toegang te verschaffen tot het gehele CMS, zodanig dat Music Nations exact dezelfde mogelijkheden heeft de kanalen van de bij Music Nations aangesloten creators te managen als zij had op 1 november 2016, waaronder in ieder geval het recht om haar eigen inkomsten te beheren, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat Zoom.in nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,- en de vordering in reconventie afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe het volgende overwogen:
“5.3. Door het ingrijpen van Zoom.in is het sinds 23 december 2016 voor Music Nations niet langer mogelijk om haar onderneming te exploiteren zoals zij gewend was. Zij kan geen nieuwe ‘creators’ uitnodigen, geen meldingen van YouTube verwerken, geen kanalen verwijderen en de reclame-inkomsten worden, anders dan voorheen,  niet meer gestort op haar eigen AdSense-rekening bij YouTube, maar op die van Zoom.in, die deze inkomsten vervolgens niet (volledig) aan Music Nations doorbetaalt. Aldus wordt Music Nations belemmerd in haar bedrijfsvoering, en kan zij haar eigen verplichtingen, waaronder het betalen van de bij Music Nations aangesloten ‘creators’ moeilijk nakomen. Kortom, Music Nations kan sinds 23 december 2016 niet meer zelfstandig opereren, wat daarvóór onder de vlag van de Overeenkomst wel het geval was.
5.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat Zoom.in op grond van de Overeenkomst in beginsel gehouden is om het CMS aan Music Nations ter beschikking te stellen. Dit eenzijdig wijzigen door Zoom.in is daarmee in strijd.
5.5.
Kort gezegd komt het verweer van Zoom.in hierop neer dat zij (1) in de onmogelijkheid verkeert om (onverkort) aan deze verplichting te (blijven) voldoen, omdat dit fatale gevolgen zou kunnen hebben voor zowel Music Nations als Zoorn.in (omdat Google/YouTube in dat geval het scherm ‘op zwart’ zou zetten, omdat Music Nations een door YouTube ongewenst ‘subnetwork’ is) en/of (2) dat zij gerechtigd is om haar verplichtingen op te schorten, omdat Music Nations op haar beurt zich volgens Zoom.in niet aan haar verplichtingen houdt. Het ingrijpen van Zoom.in moet tegen deze achtergrond volgens haar worden gezien als een ‘tijdelijke noodmaatregel’. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.6.
Dat het voor haar onmogelijk zou zijn om aan haar verplichtingen jegens Music Nations te blijven voldoen, omdat dat zou leiden tot de teloorgang van het bedrijf, heeft Zoom.in vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. Weliswaar kan worden aangenomen dat YouTube sinds 1 januari 2017 een stringenter beleid hanteert ten aanzien van de zogenoemde MCN’s, in die zin dat ‘subnetworks’ niet langer worden getolereerd, maar de stelling van Music Nations dat zij niet als een ‘subnetwork’ moet worden aangemerkt, maar als een ‘affiliate’, moet zeker niet als bij voorbaat kansloos worden bestempeld. Bij een eerste beoordeling ligt het meer voor de hand om MN te beschouwen als een aan Zoom.in gelieerde entiteit (affiliate), dan als een ‘unaffiliated third party’ (zoals bedoeld in de bij 2.7 weergegeven brief van Zoom.in aan Music Nations, een ‘niet gelieerde derde’ zoals Zoom.in dat zelf heeft vertaald – genoemde brief ook in dit arrest onder 2.7 weergegeven, hof -). Zoom.in heeft immers samen met haar zusterbedrijf Illuminata een aandelenbelang in Music Nations van 42,5%. Anders dan Zoom.in lijkt te bepleiten, is het niet vereist dat zij een meerderheidsbelang heeft in Music Nations om als MCN voor YouTube aanvaardbaar te zijn.
YouTube maakt zelf onderscheid tussen “Owned and Operated channels (O&O)” en
“Affiliate channels” welk onderscheid bij de interpretatie van Zoom.in nog nauwelijks enige betekenis zou hebben. Daarnaast valt uit de correspondentie van Music Nations met YouTube (Google) (aangehaald bij 2.11; in dit arrest weergegeven onder 2.10, hof) geenszins te concluderen dat een overeenkomst met YouTube, met behoud van de identiteit en zelfstandigheid van Music Nations, niet in overeenstemming zou zijn te brengen met het nieuwe YouTube beleid. Zoom.in heeft haar stelling dat dit anders is, onvoldoende met nadere bescheiden onderbouwd. Ook heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt pogingen te hebben gedaan (bijvoorbeeld door middel –van constructief overleg met Music Nations en YouTube) om met inachtneming van de Overeenkomst aan het nieuwe beleid van YouTube tegemoet te kunnen komen, waartoe zij op grond van artikel 2.2. van de Overeenkomst jegens Music Nations wel gehouden is, zoals Music Nations terecht heeft gesteld.
5.7.
Ook haar stelling dat Music Nations ernstig tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar eigen verplichtingen, zodat ‘opschorting’ gerechtvaardigd zou zijn, heeft Zoom.in onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zij heeft zich in dat verband met name beroepen op de omstandigheid dat bij Music Nations tal van dubieuze kanalen aangesloten zouden zijn (geweest) — suspended channels — die door YouTube worden geweerd omdat zij zich schuldig maken aan het plegen van auteursrecht inbreuken en/of het manipuleren met views, waardoor kanalen (veel) vaker lijken te worden bezocht dan in werkelijkheid het geval is, om zo de advertentie-inkomsten op te schroeven. Music Nations heeft daar tegenover gesteld dat zij dergelijke praktijken niet altijd in de hand heeft en dat deze zaken met name speelden in 2015, waarna zij samen met Zoom.in de kanalen heeft ‘opgeschoond’. Dit probleem doet zich volgens Music Nations thans niet meer op substantiële wijze voor. Music Nations heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het aantal ‘suspended channels’ in 2016 slechts 4.4% van het totaal aantal kanalen betrof. Haar stelling dat Zoom.in deze problematiek er met de haren heeft bijgesleept in een poging haar onterechte handelwijze te ‘rechtvaardigen’ komt dan ook niet ongegrond voor, te minder nu Zoom.in geen duidelijke ingebrekestellingen in het geding heeft gebracht waaruit ondubbelzinnig blijkt dat zij Music Nations op deze gestelde tekortkomingen heeft gewezen en/of Music Nations (recent nog) tot nakoming van haar verplichtingen heeft gemaand. Zoom.in heeft in dit verband gewezen op een e-mail van 23 december 2016 (haar productie 3) maar in die e-mail valt, behalve een verzoek om de kanalen op te schonen in verband met mogelijke boetes van YouTube, geen ingebrekestelling te lezen.
Daar komt bij dat het volledig overnemen van de bedrijfsvoering van Music Nations zoals zij met het treffen van de maatregel lijkt te hebben gedaan — een stuk verder gaat dat het ‘opschorten’ van verplichtingen en dat het standpunt van Zoom.in dat het slechts een ‘tijdelijke noodmaatregel’ zou zijn onaannemelijk voorkomt, aangezien de situatie al sinds eind december 2016 ongewijzigd is en Zoom.in niet duidelijk heeft gemaakt welke stappen zullen leiden tot beëindiging van de maatregel, en op welk termijn dat dan gaat gebeuren.”
4
De beoordeling
4.1
Zoom.in voert in het principale appel tegen het bestreden vonnis acht grieven aan. Grief I heeft betrekking op het door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisend belang van Music Nations. Grief II is gericht tegen de overweging onder 5.3 van de voorzieningenrechter, dat Music Nations door het ingrijpen van Zoom.in sinds 23 december 2016 belemmerd wordt in haar bedrijfsvoering. Met grief III keert Zoom.in zich tegen de overweging onder 5.4 dat niet in geschil is dat Zoom.in op grond van de Overeenkomst in beginsel gehouden is om het CMS aan Music Nations ter beschikking te stellen. Grief IV heeft betrekking op de overweging onder 5.6 dat Zoom.in vooralsnog onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat het voor Zoom.in onmogelijk zou zijn haar verplichtingen tegenover Music Nations na te komen. Grief V is gericht tegen de overweging dat Zoom.in onvoldoende aannemelijk had gemaakt tot opschorting van haar verplichtingen tegenover Music Nations gerechtigd te zijn, vanwege ernstig tekort schieten van Music Nations in haar verplichtingen. Met grief VI keert Zoom.in zich tegen de door de voorzieningenrechter toegekende vorderingen van Music Nations en met grief VII tegen de proceskostenveroordeling. Grief VIII heeft betrekking op een overweging aangaande de door Zoom.in ingestelde en door de kantonrechter afgewezen reconventionele vordering, zonder echter dat Zoom.in aan die afwijzing consequenties verbindt. Grief VIII behoeft daarmee niet verder besproken te worden. De grieven I tot en met VII lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Bij die behandeling staat voorop dat partijen in artikel 12.4 van de Overeenkomst de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn overeengekomen en hun stellingen – in eerste aanleg en in hoger beroep – daarop hebben gegrond, zodat bij de hierna volgende beoordeling – ook wat betreft de gewijzigde vorderingen van Music Nations – wordt uitgegaan van Nederlands recht.
4.2
Zoom.in heeft op 23 december 2016 de kanalen van Music Nations ondergebracht bij zichzelf en de reclame-inkomsten van de Music Nations­kanalen komen sindsdien binnen op het AdSense-account van Zoom.in. Zoom.in heeft dit naar haar zeggen gedaan omdat YouTube het haar niet (meer) toestond - en nog steeds niet toestaat - partijen die niet hetzij een rechtstreeks contract hebben met YouTube, hetzij van dergelijke contractspartijen een ‘affiliate’ zijn, directe toegang te geven tot het gehele aan YouTube behorende CMS. Zoom.in heeft betoogd dat Music Nations - die onbetwist geen rechtstreeks contract heeft met YouTube - niet kwalificeert als ‘affiliate’ van een dergelijke partij, en dat Music Nations daarmee voor YouTube geldt als ongeoorloofd ‘subnetwork’. Indien Zoom.in Music Nations wel toegang zou (blijven) geven aan het aan YouTube toebehorende CMS, zal YouTube niet alleen Music Nations van haar netwerk afsluiten (het ‘scherm op zwart zetten’), doch (daarmee) ook Zoom.in, aan wier MCN netwerk de door Music Nations gebruikte modaliteiten zijn opgehangen. Music Nations heeft dat laatste bestreden en gesteld wel een affiliate te zijn, en dat niet vaststaat of zelfs aannemelijk is dat YouTube bij inwilliging van de eisen van Music Nations ‘het scherm op zwart zal zetten’. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat op grond van de op het moment van het wijzen van het vonnis bekende gegevens niet uitgesloten is dat Music Nations door YouTube zal worden aangemerkt als affiliate, en herstel van de vóór 23 december 2016 bestaande situatie daarom niet in strijd met de nieuwe beleidsregels van YouTube hoeft te zijn.
4.3
Op grond van de door Zoom.in in hoger beroep nader ingebrachte producties, meer in het bijzonder de e-mailberichten van [persoon 3] d.d. 7, 8 en 29 augustus 2017 (rov. 2.17 tot en met 2.20) acht het hof voldoende aannemelijk dat YouTube Music Nations aanmerkt of zal aanmerken als subnetwork, dat het door YouTube niet wordt toegestaan dat Zoom.in Music Nations toch toegang zou geven tot het (hele) CMS, en dat bij overtreding daarvan aan Zoom.in ingrijpende sancties zullen worden opgelegd. [persoon 3] schrijft immers op 8 augustus 2017: “(…)
if we continue to see that Music Nation exists as a subnetwork under Zoomin, Zoomin will lose access to the rollup tool across all COs for an indefinite period of time. (…)”
en op 29 augustus 2017 dat de door Music Nations gewenste directe toegang tot het CMS niet zal worden toegestaan, dat indien Zoom.in Music Nations die directe toegang tot het CMS zal geven, de subnetworks zullen worden afgesloten (‘closed down’) en dat dat in andere vergelijkbare situaties ook daadwerkelijk is gebeurd. Ook valt uit deze correspondentie af te leiden dat er geen andere eenvoudige oplossingen mogelijk zijn, die tegemoet komen aan de wens van Music Nations, en die wel de goedkeuring hebben van YouTube, zoals het wijzigen van namen. Music Nations heeft aangevoerd – zo begrijpt het hof - dat [persoon 3] niet gerechtigd is wat dat betreft namens YouTube te spreken. Zoom.in heeft echter onweersproken gesteld dat Music Nations [persoon 3] zelf bij herhaling als bevoegde vertegenwoordiger van YouTube heeft beschouwd alsook dat een deel van de desbetreffende correspondentie (de mail van 29 augustus 2017) in kopie aan [persoon 5], werkzaam op het hoofdkwartier van YouTube, is gericht. Voorts heeft Music Nations aangevoerd dat niet vast zou staan dat YouTube tot dergelijke maatregelen bevoegd zou zijn, mede omdat Zoom.in de door haar met YouTube gesloten overeenkomst niet in het geding heeft gebracht. Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.4
Gelet op het bovenvermelde verweer van Zoom.in moet het voorshands ervoor gehouden worden dat [persoon 3] de desbetreffende e-mails namens YouTube heeft verzonden. Vast staat dat YouTube Music Nations vanaf het najaar 2016 heeft afgesloten van de zogenaamde roll-up tool, in verband met een in de ogen van YouTube te groot aantal misstanden (spam, scam en kunstmatige clicks) op de onder Music Nations ressorterende kanalen. Onweersproken is bovendien dat Music Nations vanaf januari 2016 zelf meermalen en buiten aanwezigheid van Zoom.in contact heeft onderhouden met YouTube. Music Nations was daarmee in de gelegenheid zelf bij YouTube te controleren of juist is hetgeen Zoom.in heeft aangevoerd, te weten dat YouTube van plan was het tegenover Zoom.in geuite dreigement waar te maken. Uit het voor Music Nations afsluiten van de roll-up tool blijkt dat YouTube bij vermeende overtreding van contractuele bepalingen tot daadwerkelijk handelen overgaat. Het hof acht het daarmee voldoende aannemelijk dat YouTube het niet zal accepteren indien Zoom.in Music Nations weer toegang zou geven tot het (hele) CMS (toegang tot de zogenaamde CO) en dat wanneer dit desondanks gebeurt, een gerede kans bestaat dat YouTube voor Zoom.in ingrijpende maatregelen zal treffen, waardoor Zoom.in in haar bedrijfsvoering ernstig en onevenredig zwaar zou worden geschaad.
4.5
Daarmee is sprake van een situatie die meebrengt dat onverkorte toepassing van de Overeenkomst, zoals door Music Nations verlangd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – zoals bedoeld in artikel 6:248, tweede lid, BW – en tevens van bij de totstandkoming van de Overeenkomst onvoorziene omstandigheden – zoals bedoeld in artikel 6:258, eerste lid, BW – op grond waarvan Music Nations geen ongewijzigde instandhouding en, daarmee, uitvoering van de Overeenkomst mag verwachten. Van Zoom.in kan ongewijzigde voortzetting van de op 15 juni 2015 bestaande situatie dus niet worden verlangd. Dat kan hoe dan ook al niet ten aanzien van het Music Nations de beschikking geven over de roll-up tool: Music Nations heeft niet weersproken dat YouTube die sinds het najaar 2016 voor haar daadwerkelijk heeft afgesloten. Maar gelezen de correspondentie met [persoon 3] geldt het voorgaande ook voor de overige directe toegang van Music Nations tot het CMS. Music Nations heeft niet onderbouwd dat voor Zoom.in, uitgaande van de verwachting die het hof hierboven heeft uitgesproken met betrekking tot het handelen van YouTube, een andere handelwijze openstond dan die welke Zoom.in heeft betracht. Zoom.in mocht daarom, naar het voorlopig oordeel van het hof, overgaan tot het onderbrengen van de kanalen van Music Nations bij Zoom.in. De (gewijzigde) primaire vordering onder (i) en de subsidiaire vordering onder (i) van Music Nations stuiten daarop af. Hetzelfde geldt voor de primaire vordering onder (ii) en de subsidiaire vordering onder (ii), die tot doel hebben dat de reclame-inkomsten van Music Nations direct van YouTube op het AdSense-account van Music Nations zullen worden gestort. Het – kennelijke – beleid van YouTube, dat zij geen directe contacten wil onderhouden met derden die zij beschouwt als ‘affiliate’ van haar contractuele wederpartij, waartoe te rekenen is: betalingen wil verrichten aan, met voor haar non-contractspartijen, staat daaraan in de weg.
4.6
Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering van Music Nations overweegt het hof als volgt. Zoom.in heeft verklaard dat zij reeds uitvoering geeft aan de eerste zinsnede van het gevorderde, te weten het maandelijks verstrekken van gespecificeerde omzetrapporten. Zoom.in heeft ter zitting in hoger beroep verklaard bereid te zijn dat te zullen blijven doen, zodat het hof  ervan uit mag gaan dat dat metterdaad zal gebeuren. Voor een veroordeling daartoe van Zoom.in bestaat daarom, bij gebrek aan voldoende belang, geen aanleiding. De tweede zinsnede van genoemde vordering ziet op het zonder enige inhouding of verrekening door Zoom.in betalen van de aldus aan Music Nations toekomende gelden. Ter zitting heeft het hof begrepen dat thans met instemming van Music Nations verrekening plaatsvindt van een door Music Nations te betalen bedrag van oorspronkelijk € 45.000 en thans nog € 10.000. Die kennelijk overeengekomen althans door Music Nations geaccepteerde verrekening verdraagt zich niet met toewijzing van het meer subsidiair gevorderde. Het hof zal die meer subsidiaire vordering daarom eveneens afwijzen. Daarbij acht het hof mede van belang dat Zoom.in heeft toegezegd de aan Music Nations toekomende reclame-inkomsten (onder inhouding van het aan Zoom.in toekomende percentage van 10% (de zogenaamde Zoomin.TV Fee) aan Music Nations te zullen (blijven) overmaken.
4.7
Het voorgaande betekent dat de grieven IV en VI in principaal appel slagen, dat het vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van Music Nations zoals in hoger beroep gewijzigd zullen worden afgewezen. Gelet op deze uitkomst behoeven de grieven I, II, III en V, wat daar verder van zij, geen verdere bespreking. Het incidentele appel faalt.
4.8
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Music Nations in de proceskosten in beide instanties – wat het hoger beroep betreft, in het principale en in het incidentele appel – worden veroordeeld.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en in incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
wijst de gewijzigde vorderingen van Music Nations af;
veroordeelt Music Nations in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Zoom.in in eerste aanleg in conventie begroot op € 1.924,- aan verschotten en              € 2.682,- voor salaris, in reconventie op € 1.341,- voor salaris en in hoger beroep op    € 796,42  aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.