ECLI:NL:GHARL:2018:6958
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.202.475/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/407480 / HL ZA 16-18)
arrest van 31 juli 2018
in de zaak van
[appellant] en [appellante]
,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: (in enkelvoud)
[appellanten]
,
advocaat: mr. O.P. van der Linden, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: (in enkelvoud)
[geïntimeerden]
,
procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
behandelend advocaat: mr. V.L.M.J. Boitelle, kantoorhoudend te Hilversum.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 oktober 2016,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
1.2
Op 29 mei 2018 is door partijen gepleit. Bij die gelegenheid is akte verleend van het in het geding brengen van de volgende producties:
- zijdens [appellanten] : producties 3, 4 en 5, ingediend op 22 en 23 mei 2018;
- zijdens [geïntimeerden] : (ongenummerde) producties, ingediend op 8 en 25 mei 2018;
Het van het pleidooi opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het dossier dat ten behoeve van het pleidooi door [appellanten] is overgelegd, aangevuld met het proces-verbaal van het pleidooi.
2.	De vaststaande feiten
Als gesteld en niet voldoende weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast.
2.1.
[geïntimeerden] heeft in 2006 het huis gelegen aan [a-straat] 20 te [A] gekocht en geleverd gekregen van de heer [B] (hierna: [B] ). [appellanten] heeft in 2013 het huis gelegen aan [a-straat] 18 te [A] gekocht en geleverd gekregen van mevrouw [C] (hierna: [C] ). [geïntimeerden] en [appellanten] zijn dus sindsdien buren.
2.2.
Toen [C] eigenaar was van [a-straat] 18 heeft zij op zeker moment een schutting geplaatst tussen beide percelen. Deze bestond uit 12 bankirai palen met daartussen rieten matten (hierna: de rieten schutting). Na de eigendomsoverdracht van [a-straat] 20 heeft [geïntimeerden] aan zijn kant tegen de rieten schutting gaas geplaatst en daartegen beplanting laten groeien. Toen die zijde volgroeid was heeft [C] de rieten matten van de rieten schutting weggehaald. Het resultaat wordt hierna aangeduid als schutting A.
2.3.
Vanaf de voorgevelrooilijn van [a-straat] 20 tot aan de [a-straat] stond tussen beide percelen een hek van ongeveer een meter hoog. [geïntimeerden] heeft dit in 2006 vervangen door een schutting van ongeveer twee meter hoog (hierna: schutting B). Schutting B sloot aan op schutting A.
2.4.
[appellanten] heeft het kadaster in september 2015 een grensreconstructie laten doen. Daaruit bleek dat de schuttingen A en B op het erf van [appellanten] staan waardoor een strook grond - over de gehele lengte variërend van 18 cm tot 60 cm breedte (hierna: de strook grond) - is afgescheiden van de tuin van [appellanten] . Het hieronder opgenomen kaartje laat zien hoe de situatie ter plaatse is. Perceel 1456 is het perceel van [appellanten] , perceel 551 het perceel van [geïntimeerden] en perceel 550 een transformatorhuisje.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellanten] heeft in eerste aanleg – samengevat en na wijziging van eis – gevorderd dat de rechtbank:
- [geïntimeerden] gebiedt, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de strook grond op het perceel
aan de [a-straat] 18 te ontruimen door al hetgeen [geïntimeerden] daarop heeft aangebracht
inclusief het hek te verwijderen en verwijderd te houden, met dien verstande dat het
voorste gedeelte van het hek - tot aan de voorgevellijn van de woning van [geïntimeerden] -
niet wordt verwijderd maar naar de kadastrale erfgrens wordt verplaatst, op straffe
van een dwangsom van € 10.000,- te vermeerderen met € 500,- per dag, een
gedeelte van een dag als hele dag gerekend, dat [geïntimeerden] na betekening van het vonnis
in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen en met machtiging aan
[appellanten] om de strook zelf te ontruimen, althans een in goede justitie te bepalen
dwangsom;
- [geïntimeerden] veroordeelt tot medewerking aan het op de kadastrale grens oprichten van
een schutting van twee meter hoog ex artikel 5:49 BW alsmede tot betaling van de
helft van de kosten van de op te richten schutting;
- [geïntimeerden] veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2.
[appellanten] heeft aan zijn vordering, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat de strook grond zijn eigendom is. Hij heeft verwijdering c.q. verplaatsing van de
schuttingen van de strook grond gevorderd alsmede, ter plaatse van het te verwijderen gedeelte van de schutting, medewerking van [geïntimeerden] aan het oprichten van een twee meter hoge scheidsmuur op de kadastrale erfgrens.
3.3.
[geïntimeerden] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich erop beroepen dat hij de strook grond, voor zover die strook verband houdt met schutting A, door verkrijgende verjaring heeft verkregen. Voor wat betreft het gedeelte van de strook grond dat verband houdt met schutting B heeft [geïntimeerden] zich bereid verklaard de schutting naar de kadastrale erfgrens te verplaatsen. De conclusie van [geïntimeerden] strekte tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
3.4.
De rechtbank heeft - samengevat - bij vonnis van 27 juli 2016:
- [geïntimeerden] geboden om de schutting, gelegen tussen de voorgevellijn van zijn woning en
de straatzijde (schutting B), te verplaatsen naar de kadastrale erfgrens zoals is vastgesteld
middels de kadastrale grensreconstructie van september 2015;
- de kosten van deze procedure tussen partijen gecompenseerd;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
De rechtbank heeft daarbij, kort gezegd, het verweer van [geïntimeerden] dat hij de eigendom van de strook grond door verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW heeft verkregen gehonoreerd.
4
Beoordeling van de grieven
4.1.
[appellanten] heeft tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland zes grieven gericht. Het hof stelt vast dat de vordering van [appellanten] om [geïntimeerden] te veroordelen tot medewerking aan het op de kadastrale grens oprichten van een schutting van twee meter hoog door de rechtbank is afgewezen, met als motivering dat [appellanten] geacht moet worden van die vordering afstand te hebben gedaan met zijn gewijzigde vordering tot verplaatsing van schutting B. Dat is door [appellanten] in hoger beroep niet aangevochten, zodat die (eerstgenoemde) vordering geen onderdeel meer is van het geschil tussen partijen. Omdat [geïntimeerden] zich bereid had verklaard schutting B naar de kadastrale erfgrens te verplaatsen zijn de vorderingen van [appellanten] voor zover die betrekking hebben op de strook grond parallel aan schutting B eveneens afgewezen. Ook daartegen komt [appellanten] in hoger beroep niet op. Het hoger beroep strekt dus ertoe om de eerder afgewezen vordering, zoals weergegeven in 3.1, eerste gedachtestreepje, alsnog toegewezen te krijgen voor zover betreft schutting A, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
4.2.
Grief 2
slaagt, nu de rechtbank ten onrechte en waarschijnlijk abusievelijk in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis heeft vastgesteld dat schutting B een hoogte van één meter heeft; tussen partijen staat vast dat schutting B twee meter hoog is. De voorloper van schutting B, een hek, was één meter hoog. Het slagen van deze grief kan echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.3.
De
grieven 1, 3, 4 en 5
lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat in die grieven de vraag centraal staat of [geïntimeerden] door middel van verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook grond.
4.4.
Ingevolge artikel 3:99 BW kan een bezitter te goeder trouw de eigendom van een onroerende zaak verkrijgen door een onafgebroken bezit gedurende tien jaren. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). Het gaat om het uitoefenen van een voldoende mate van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn. Het bezit moet voorts niet dubbelzinnig en openbaar zijn. Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden, dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (vergelijk HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826). Voor openbaarheid is noodzakelijk dat de machtsuitoefening naar buiten toe kenbaar is.
4.5.
[geïntimeerden] is sinds 10 augustus 2006 eigenaar van [a-straat] 20. [appellanten] heeft in 2015 een beroep gedaan op de grensreconstructie waaruit bleek dat de strook grond zijn eigendom is. [geïntimeerden] was toen nog geen 10 jaar bezitter. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Op grond van artikel 3:102 lid 2 BW zet een bezitter te goeder trouw die het bezit van een ander anders dan onder algemene titel heeft verkregen, een lopende verjaring voort. Voor een geslaagd beroep op verjaring is dus nodig bezit te goeder trouw van de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] . Die rechtsvoorganger was [B] , die het perceel en de daarop gebouwde woning had verhuurd aan [D] .
4.6.
[geïntimeerden] heeft wat betreft de bezitsdaden van [B] gesteld dat [B] (althans diens huurder [D] ) beplanting heeft geplaatst en de strook grond heeft onderhouden. Niet in geschil is voorts dat het [C] (en niet [B] of [D] ) is geweest die de oorspronkelijke rieten schutting heeft geplaatst, die wat locatie en lengte betreft overeenkomt met schutting A. In verband met het onderhavige geschil heeft [geïntimeerden] navraag gedaan bij [B] over de erfafscheiding en daartoe aan [B] een e-mail met de volgende tekst gezonden:
"(…)
Wat ik u wil vragen, is of u als oud bewoner van de [a-straat] 20 kan verklaren dat er ten tijde van de foto's die genomen zijn ten behoeve van de verkoop van het huis in 2005, er inderdaad een ondoordringbaar hek heeft gestaan lopend vanaf de [a-straat] tot aan de erfgrens achter bij het P.E.N. huisje en dat dit hek ook om de betreffende bomen heen achter de garage stond. (…) "
[B] heeft daarop op 25 mei 2018 per e-mail laten weten:
"(…) als de vorige bewoner van pand [a-straat] 20 kan ik bevestigen dat voor zolang mijn geheugen strekt er altijd een gazen hek op de volle lengte van de grenslijn heeft gestaan zoals door u beschreven.
Echter, in mijn bescheiden opinie is een bezoek aan het gemeentehuis van [A] de oplossing voor het probleem met uw huidige buren.
Naar ik meen moet het officieel detail van de scheidingslijn tussen Nr 20 en 18 verkrijgbaar zijn op het kadaster(…)”
4.7.
Voorop staat dat uit de reactie van [B] niet blijkt dat hij de eigendom pretendeerde van de strook grond. Integendeel, hij verwijst [geïntimeerden] naar het kadaster om te achterhalen welke de juiste grenslijn is. Indien al juist is dat [B] , zoals [geïntimeerden] stelt, beplanting heeft geplaatst en de strook grond heeft onderhouden, wijzen die activiteiten, in het licht van de verklaring van [B] , dus niet op eigendomspretentie. Een contra-indicatie is bovendien het gegeven dat [C] (en niet [B] of [D] ) de rieten schutting heeft geplaatst. Het ligt niet voor de hand dat zij dat gedaan heeft met het oogmerk afstand te doen van haar eigendomsrecht op de strook grond. Dat maakt vervolgens des te plausibeler dat [B] van die strook grond niet de eigendom heeft willen pretenderen. Tot slot geldt dat het enkel aanbrengen van beplanting op en het onderhouden van de strook grond niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van bezit met eigendomspretentie, nu enkele machtsuitoefeningen niet voldoende zijn om een einde te maken aan het bezit van [C] . De conclusie is dan ook dat van een onafgebroken keten van tien jaar van bezit van de strook grond niet is gebleken. Aan het voor een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring geldende vereiste van dergelijk bezit is dus niet voldaan. Het beroep daarop slaagt dan ook reeds daarom niet.
4.8.
Ook van, door [geïntimeerden] gestelde, goede trouw aan de zijde van [B] was geen sprake. Het gaat er daarbij om dat de bezitter ( [B] ) zich bij de verkrijging van zijn bezit als rechthebbende beschouwde en zich ook redelijkerwijs als rechthebbende mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW). Voor de beoordeling is ook hier op de eerste plaats van belang dat uit de e-mail van [B] van 25 mei 2018, geciteerd in rechtsoverweging 4.6, niet blijkt dat hij de eigendom pretendeerde van de strook grond. Integendeel, hij verwijst [geïntimeerden] naar het kadaster om te achterhalen welke de juiste grenslijn is. Indien al juist is dat [B] , zoals [geïntimeerden] stelt, beplanting heeft geplaatst en de strook grond heeft onderhouden wijzen die activiteiten, in het licht van de verklaring van [B] , dus niet erop dat [B] zich als rechthebbende op de strook grond beschouwde. Een contra-indicatie is bovendien het gegeven dat [C] (en niet [B] of [D] ) schutting A heeft geplaatst. Het ligt niet voor de hand dat zij dat gedaan heeft met het oogmerk afstand te doen van haar eigendomsrecht op de strook grond. Dat maakt vervolgens des te plausibeler dat [B] niet heeft willen pretenderen rechthebbende op de strook grond te zijn. Het enkele plaatsen van de schutting door [C] maakte bovendien niet dat [B] zich redelijkerwijs als rechthebbende mocht beschouwen. Hierbij komt nog dat, zoals uit het in dit arrest opgenomen kaartje blijkt, precies
op
de erfgrens bomen staan. Dat bemoeilijkt het plaatsen van een schutting op die erfgrens en is dus eveneens een contra-indicatie voor een (uit het plaatsen van de rieten schutting blijkende) wil van [C] afstand te doen van de strook grond en daardoor voor de goede trouw van [B] . De genoemde feiten en omstandigheden maken dat bewezen is dat van goede trouw aan de zijde van [B] geen sprake was.
4.9.
[geïntimeerden] heeft tegenover dit alles, zowel ten aanzien van het bezit als de goede trouw van [B] , niets gesteld op basis waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat [B] toch bezitter en toch te goeder trouw was en daarom tot nadere bewijslevering door [geïntimeerden] zou moeten leiden. Het beroep dat hij doet op bezit en goede trouw van [B] is dan ook onvoldoende onderbouwd. Een voldoende gespecificeerd en concreet bewijsaanbod van de voor het aannemen van bezit en/of goede trouw van [B] relevante feiten en omstandigheden ontbreekt bovendien.
4.10.
Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] een beroep op verkrijgende verjaring toekomt. De grieven 1, 3, 4 en 5 slagen. Het gevolg daarvan is dat de vordering van [appellanten] alsnog toewijsbaar is en dat [geïntimeerden] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden beschouwd. [geïntimeerden] wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Ook
grief 6
, die op de proceskostenveroordeling van [appellanten] in eerste aanleg ziet, slaagt dus.
5
De slotsom
5.1.
Nu tegen de onderdelen 5.1 en 5.2 van het dictum van het vonnis van de rechtbank geen grieven zijn aangevoerd en de tegen de onderdelen 5.3 en 5.4 van dat dictum aangevoerde grieven slagen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd behoudens ten aanzien van die onderdelen 5.3 en 5.4. Op die twee onderdelen zal opnieuw recht worden gedaan. Het hof zal aan de uit te spreken veroordeling een dwangsom verbinden, met dien verstande dat het hof die zal maximeren door te bepalen dat [geïntimeerden] niet meer dan € 50.000,- aan dwangsommen kan verbeuren. Voor een machtiging aan [appellanten] de ontruiming zelf te bewerkstelligen ziet het hof onvoldoende gronden.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De uitkomst in hoger beroep brengt ook mee dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg zullen worden vastgesteld op
Dagvaarding		€   98,02
Griffierecht:		€ 262,-
Sub-totaal verschotten
€ 360,02
Salaris advocaat:	€ 904,- (2 punten tarief II ad € 452,- per punt)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op
Dagvaarding		€     98,02
Griffierecht:		€    314,-
sub-totaal verschotten
€    412,02
Salaris advocaat	€ 2.148,- (2 punten x tarief II ad € 1.074,- per punt).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad van 27 juli 2016 behoudens ten aanzien van de onderdelen 5.3 en 5.4 van het dictum daarvan en,
in zoverre opnieuw rechtdoende,
gebiedt [geïntimeerden] de door hem feitelijk in gebruik genomen strook grond tussen de kadastrale grens en schutting A op het perceel aan de [a-straat] 18 te ontruimen door al hetgeen [geïntimeerden] daarop heeft aangebracht inclusief het hek te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,- te vermeerderen met € 500,- per dag, een gedeelte van een dag als hele dag gerekend, dat [geïntimeerden] binnen veertien dagen na betekening van het vonnis in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat [geïntimeerden] maximaal € 50.000,- aan dwangsommen kan verbeuren;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties en begroot die kosten aldus:
in eerste aanleg: € 360,02 voor verschotten en € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in hoger beroep: € 412,02 voor verschotten en € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M. van den Steenhoven, mr. W.P.M. ter Berg en mr. J. Smit en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.