ECLI:NL:RBMNE:2018:1733
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/427097 / HA ZA 16-870
Vonnis van 25 april 2018
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. R.A. van Dijk te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR LEVENSVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 april 2017,
het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2017.
1.2.
Bij brief van 2 oktober 2017 heeft de raadsman van [eiser] enkele opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van partijen. Deze brief maakt onderdeel uit van het procesdossier.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 1989 heeft [eiser] gesproken met [naam adviesbureau] , ook wel handelend onder de naam [handelsnaam] B.V. (hierna: [handelsnaam] ), over de mogelijkheden om het pensioen van [eiser] te regelen dan wel aan te vullen. Namens [eiser] heeft [handelsnaam] aan Levensverzekering Maatschappij Stad Rotterdam B.V. te Rotterdam, thans ASR, een offerte aangevraagd voor een pensioenvoorziening. Levensverzekering Maatschappij Stad Rotterdam N.V. zal hierna ook ASR worden genoemd.
2.2.
Bij brief van 13 september 1989 heeft ASR aan [handelsnaam] een offerte gedaan voor een zogenoemde “fiscale aftrekverzekering tegen premie” ten behoeve van [eiser] (hierna: de offerte). In de offerte staat onder meer vermeld:
“
Gegevens.
Bij onze berekeningen zijn wij uitgegaan van de volgende gegevens:
Leeftijd van de verzekerde man 		:  		       	      36 jaar
Beschikbare premie per jaar 			: 			f 16.863,00
Verzekeringsvoorstel (Tarief 74VWE).
De verzekeringsvorm die wij u offreren is een spaarverzekering in Waerdye-eenheden met restitutie met de mogelijkheid van variabele premiebetaling. Deze vorm houdt in, dat de tegenwaarde in guldens van het in Waerdye-eenheden luidende kapitaal wordt uitgekeerd op de einddatum van de verzekering mits de verzekerde dan in leven is.
Bij eerder overlijden van de verzekerde wordt de opgebouwde waarde in Waerdye-eenheden uitgekeerd. De verzekeringnemer kan de premie naar keuze laten beleggen in aandelen van de fondsen van de Robeco Groep (Robeco, Rolinco, Rodamco, Rorento).
Ingangsdatum van de verzekering		:		       	  1-10-1989
Duur van de verzekering 			:			        29 jaar
Het verzekerd kapitaal bij begin van verzekering
heeft een aanvangswaarde van		:			f 760.694,00
De premie bedraagt per jaar 						f   16.863,00
vanaf 1-10-1989 gedurende 29 jaar.
De lijfrenteclausule is van toepassing op de gehele verzekering.
De daarmee corresponderende aftrekbare
lijfrentepremie bedraagt 			: 			f   16.863,00
Invloed van het beleggingsrendement.
Indien consequent wordt belegd in het fonds Robeco en dit fonds presteert hetzelfde als in de afgelopen vergelijkbare periode, bedraagt het gemiddelde rendement voor de polishouder 9,72 % per jaar.
Bij een gelijkblijvend rendement voor de polishouder van 9,00 % volgend uit de beleggingsresultaten van de gekozen beleggingsfondsen, zal bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum de tegenwaarde in guldens van het kapitaal gestegen zijn van :			f    780.694,00
tot 								f 1.911.881,00
Vanaf het tweede verzekeringsjaar heeft de verzekeringnemer het recht om een lagere premie te betalen dan de verschuldigde premie, echter niet lager dan : 		f         2.690,71
(…)
Waerdye-eenheden.
De premie die betaald wordt bestaat uit drie delen:
een deel voor de op te bouwen uitkering bij leven;
een deel voor de eventueel te betalen uitkering bij overlijden;
een deel voor de door de maatschappij te betalen kosten.
Het spaardeel van de premie wordt door onze maatschappij belegd.
De belegging geschiedt in een of meer fondsen van de Robeco Groep.
(…)
Het verzekerd kapitaal luidt niet in guldens maar in Waerdye-eenheden.
Dit kapitaal is berekend op een voor levensverzekeringen gebruikelijke rentevoet van 4 %.
De ontwikkeling van het verzekerde kapitaal in Waerdye-eenheden is afhankelijk van het toekomstig koersverloop en het te ontvangen dividend van de gekozen fondsen. Op de belegging wordt een beheersvergoeding van 0,75 % per jaar in mindering gebracht.
Lijfrente-indicatie.
Voor het kapitaal ad 					: f 1.911.881,00
kan – op basis van een marktrente van 7,25 % –
door de verzekerde een lijfrente per jaar worden
verkregen van 						: f     232.052,00
Deze lijfrente wordt uitgekeerd zolang de verzekerde in leven is.
(…)”
2.3.
Naar aanleiding van de offerte heeft [eiser] via [handelsnaam] op
22 september 1989 een aanvraag ingediend voor een Waerdye-verzekering.
2.4.
Bij faxbericht van 29 september 1989 heeft [handelsnaam] twee rendementsberekeningen aan ASR gestuurd. In  beide berekeningen wordt gewerkt met een looptijd van de verzekering van dertig jaar. De eerste berekening gaat uit van een bruto rendement van 9% en een netto rendement van 7,9687%. In deze berekening is de “afkoopwaarde” aan het einde van de looptijd van dertig jaar fl. 2.050.716,13 (€ 930.574,41). De tweede berekening gaat uit van een bruto rendement van 4% en een netto rendement van 2,9736%. In deze berekening is de “afkoopwaarde” aan het einde van de looptijd van dertig jaar fl. 822.596,27 (€ 373.277,91).
2.5.
ASR heeft diezelfde dag als volgt op de rendementsberekeningen van [handelsnaam] gereageerd:
“Inzake de berekeningen voor de offertes t.n.v. de heren [voorletters] en [voorletters] [achternaam van eiser] is een en ander fout gelopen. Wilt u namens mij en Stad Rotterdam excuses overbrengen aan beide heren omtrent deze gang van zake.
Tevens bevestig ik hierbij dat de cijfers, zoals door u berekend aangaande verzekerde kapitalen en bijbehorende afkoopwaarden juist zijn.”
2.6.
ASR heeft vervolgens een op 4 oktober 1989 gedateerd polisblad afgegeven aan [eiser] .
2.7.
Bij de polis behoren de Voorwaarden Waerdye-Levensverzekering, Model WE1 (hierna: de polisvoorwaarden). Daarin is opgenomen, voor zover hier relevant:
“
Artikel 9 	Waerdye-eenheden
1. Waerdye-eenheden zijn rekeneenheden, waarmee aangeduid worden de met een beleggingsdepot corresponderende verzekeringsverplichtingen van de maatschappij.
(…)
Artikel 10	Beleggingsdepot
Er worden vier depots gevormd, een Robeco-, een Rolinco-, een Rorento en een Rodamco-eenhedendepot met de bepalingen dat:
a. elk van de depots afgescheiden van het overige vermogen van de maatschappij wordt geadministreerd, enerzijds in guldens Nederlands courant en anderzijds in Waerdye-eenheden;
b. de beleggingen van de resp. depots plaats vindt in resp. Robeco-, Rolinco-, Rorento- en Rodamco-aandelen.
Toevoegingen aan een depot geschieden door:
a. de per de ingangsdatum van de verzekering en per de premievervaldata te beleggen delen van premies en koopsommen bestemd voor de in Waerdye-eenheden uitgedrukte verzekeringsverplichtingen;
b. stortingen van de maatschappij in verband met verzekeringstechnische ontwikkelingen;
c. verwerking van vermogensrechtelijke voordelen in de ruimste zin van het woord, verworven met tot de depots behorend vermogenswaarden.
Onttrekkingen aan een depot geschieden door:
a. uitkeringen en afkopen;
b. opnamen door de maatschappij in verband met verzekeringstechnische ontwikkelingen;
c. de maandelijkse vergoeding aan de maatschappij voor beheer en administratie ter grootte van ¾ % op jaarbasis.
(…)
Artikel 11	Vaststelling verzekerde kapitaal
Met opbouwpremie wordt in dit artikel bedoeld de voor de levensverzekering verschuldigde premie minus daarin begrepen kostenopslagen.
De op de ingangsdatum verschuldigde koopsom en de op elke premievervaldag verschuldigde premie -met uitzondering van de premie voor aanvullende verzekeringen- zal, evenals de bouwpremie, worden omgerekend in Robeco-, Rolinco-, Rodamco- en Rorento-eenheden, tegen de op dat moment geldende waarde daarvan en volgens de laatstelijk door de verzekeringnemer  schriftelijk opgegeven verdeling.
Voor premiebetalende Waerdye-eenheden-levensverzekeringen wordt het verzekerde kapitaal op de ingangsdatum en vervolgens op elke premievervaldag opnieuw vastgesteld op basis van de naar soort van belegging verdeelde en omgerekende opbouwpremie, waarbij de volgende methode wordt toegepast:
(…)”
2.8.
Op 28 november 1994 heeft [eiser] aan ASR verzocht berekeningen aan hem toe te zenden over vier mogelijke scenario’s met betrekking tot de Waerdye-polis:
“Sedert oktober 1989 stort ondergetekende jaarlijks het overeengekomen maximum van ƒ 16.863,00 (nu dus zes maal gestort, 89-90-91-92-93-94).
Het bedrag dat u telkens na mijn jaarlijkse storting als tegenwaarde prognotiseert, wijkt konsekwent in zeer negatieve zin af van het indertijd volgens uw vertegenwoordigers en drukwerk verwachte kapitaal.
Voor de volledigheid, het jaarlijks te storten minimum is ƒ 2.760,50.
Einddatum van de verzekering is 01-10-2019. De laatste (is dertigste) storting dient dus plaats te vinden medio oktober van het jaar 2018.
Graag verneem ik van u guldenswaarden van de diverse Waardye eenheden zoals die op dit moment gelden. Uitgaande van gelijkblijvende waarden en premieverdeling verzoek ik u volgende kapitalen te prognotiseren.
1e prognose eindkapitaal/tegenwaarde
t/m 01-10-2018 maximum storting (30x), einde verzekering 01-10-2019
2e prognose eindkapitaal/tegenwaarde
t/m 01-10-1994 maximum storting (6x), daarna t/m 01-10-2018 minimum
storting (24x) einde verzekering 01-10-2019
3e prognose eindkapitaal/afkoopwaarde
t/m 01-10-2008 maximum storting (20x), afkoop verzekering 01-10-2009
4e prognose eindkapitaal/afkoopwaarde
t/m 01-10-1994 maximum storting (6x), daarna t/in 01-10-2008 minimum storting (14x), afkoop verzekering 01-10-2009
De vier gevraagde eindkapitalen gaarne volledig specificeren, dus met aantallen Waardye eenheden per fonds, afkoopkosten e.d.
(…)”
2.9.
Op 28 november 1994 heeft [eiser] aan [handelsnaam] een brief met de volgende inhoud gestuurd:
“De bijlage is ter informatie. Al zes jaar schommelt de tegenwaarde konsekwent rond de 825.000 gulden, d.i. een netto rendement van 3%. (De tegenwaarden varieerden tussen de 792.616 en 842.621 gulden.)
Over 3,5% inflatie zal ik in dit verband maar niet reppen, want dan dient de konklusie te luiden dat het rendement negatief (-0,5%) is.
Daar komt nog bij dat Stad Rotterdam geen enkel bedrag garandeert.
Er werd indertijd een
realistisch
rendement van 9% voorgespiegeld, resulterend in een eindkapitaal van 2.050.713 gulden. (Terzijde, de toen genoemde 9% bleek na berekening door ons slechts 7,97% netto.)
Achtergrond van mijn brief aan de Stad Rotterdam is dat ik er sterk over denk dit pensioendeel op andere wijze zeker te gaan stellen. Je kent het spreekwoord: beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald.
(…)”
Op deze door ASR als productie overlegde brief van [eiser] aan [handelsnaam] is – naar de rechtbank aanneemt door [handelsnaam] – met de hand geschreven: “Kopie van brief aan uw (Stad Rotterdam) vertegenwoordiger/agent (enkel ter informatie)”.
2.10.
Bij brief van 14 maart 1995 heeft [eiser] ASR verzocht (alsnog) op zijn brief van 28 november 1994 te reageren.
2.11.
Op 15 april 2007 heeft [eiser] aan ASR de volgende brief geschreven:
“In het verleden heb ik met u een of meerdere beleggingsverzekeringen afgesloten.
In juni 2006 heeft de Autoriteit Financiële Markten de generieke rapportage “Rapport Beleggingsverzekeringen” opgesteld. In dit rapport staan onder meer de volgende bevindingen:
• beleggingsverzekeringen zijn complexe en ondoorzichtige producten;
• de informatieverstrekking is onvolledig, ontoereikend en niet in alle gevallen juist;
• één van de belangrijkste normen bij vermogensbeheer, handelen in het belang van
de belegger, wordt bij beleggingsverzekeringen veel minder nagevolgd; en
• de beleggingsverzekeringen zijn relatief duur, omdat een belangrijk deel van de inleg niet wordt belegd maar op gaat aan kosten, provisies en -in mindere mate- aan premies.
Deze bevindingen zijn in een uitzending van Tros Radar op 6 november 2006 uitvoerig aan de orde geweest. Met name is gebleken dat bij veel beleggingsverzekeringen de verzekeringnemer niet, althans onvolledig is geïnformeerd over de kosten die ingehouden worden op de premie of op de einduitkering bij de afkoop, de afloop of het premie vrijmaken van de beleggingsverzekering. Dergelijke kosten drukken het rendement aanzienlijk.
Terzake mijn beleggingsverzekeringen bestaan diverse vorderingen op u. Op dit moment houd ik het er voor dat er onder meer sprake is van misleidende reclame, schendingen van mededelings- en waarschuwingsplichten, tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst en strijd van (delen van) de overeenkomst met redelijkheid en billijkheid.
Ik stel u hierbij nadrukkelijk aansprakelijk en in gebreke terzake van alle hierboven
bedoelde vorderingen. Voorts zeg ik u -voor zover vereist- de wettelijke rente aan over alle aan mij verschuldigde bedragen, met welke rechtsgrondslag dan ook.
Met verwijzing naar artikel 3:317 BW wijs ik u er op dat dit schrijven moet worden
beschouwd als een aanmaning, alsmede een ondubbelzinnig voorbehoud van alle rechten van mij jegens u op nakoming van mijn mogelijke rechtsvorderingen, zodat met deze brief overeenkomstig bedoeld wetsartikel tevens de verjaring is gestuit.
(…)”
2.12.
ASR heeft op 12 mei 2010 een brief aan [eiser] gestuurd, waarin is vermeld:
“ASR Verzekeringen gaat op een andere manier inzicht geven in de waardeontwikkeling van beleggingsverzekeringen. Voortaan ontvangt u jaarlijks een overzicht van uw beleggingsverzekering met informatie over uw inleg. Dit is uw overzicht van 2007 - 2008. Bewaar dit overzicht goed.
U ziet welk deel wij gebruiken om te beleggen en welk deel wordt gebruikt voor kosten en premies voor verzekeren. Tevens kunt u zien wat de actuele waarde van uw beleggingen is. Ten slotte geven wij u op basis van die waarde twee voorbeeldkapitalen op de einddatum van de verzekering. Deze kunt u vergelijken met het doelkapitaal van uw verzekering.
(…)”
Als bijlage is bij deze brief gevoegd “Informatie over uw beleggingsverzekering in 2007 – 2008”, alsmede een toelichting daarop. Hieruit blijkt dat het saldo per 1 oktober 2008
€ 235.341,67 bedroeg. De in dat jaar op de opbrengst in mindering gebrachte kosten bedroegen € 1.091,70 (kosten van ASR) en € 998,89 (kosten bemiddelaar of verzekeringsadviseur).
2.13.
In zijn brief aan ASR van 18 augustus 2011 heeft [eiser] het volgende vermeld:
“Graag verwijs ik naar mijn schrijven van 15-04-2007. Het daarin gestelde wens ik hierbij
onverkort opnieuw te stellen (zie genoemde schrijven). Daarbij komen nog enkele nieuwe
bevindingen en conclusies van later datum, welke in de alinea’s hierna verwoord worden.
Pas onlangs las ik uw brief d.d. 30-05-2011 en werd het mij duidelijk dat u jaarlijks ruim
25% van mijn jaarpremie in het geheel niet belegt! Zorgvuldige raadpleging van mijn
dossier (vanaf 1989), leerde mij dat u dergelijke-kosten-en-het-niet-beleggen voor het
eerst noemde in een brief van augustus 2010. Gelet op alle sedert 1989 van u ontvangen
informatie en onze correspondentie is deze niet-belegde-premie-inhouding nieuw voor mij.
Verder is het jaarlijks niet beleggen van dit substantiële bedrag mijns inziens in strijd met
uw (= Stad Rotterdam) fax met bijlagen van 29-09-1989, welke zekerheid ik graag wilde
ontvangen alvorens met het aangeboden Waardye-beleggingsproduct akkoord te gaan.
De door u voorgerekende realistisch haalbare afkoopwaarde per 01-10-2019 zou namelijk
NLG 2.050.716,13 = EUR 930.574,41 bedragen, dit uitgaande van een bruto rendement
(= Robeco-Rolinco-Rodamco) van 9% en mijn uiteindelijke netto rendement van 7,9687%.
(Jaarlijks betaalde ik de maximale premie, nimmer wijzigde ik mijn beleggingsportefeuille.)
Tevens verwijzend naar uw brief d.d. 30-05-2011 meld ik u dat het mij bekend is dat er op de financiële markt momenteel producten zijn die slechts 0,5-1,0% kosten doorberekenen.
In dat verband lijkt het door u in 1989 uitgerekende kostenpercentage van 1,0313% aan de
hoge kant. Uitgaande van het hiervoor gestelde is/blijft mijn doelkapitaal per 01-10-2019
EUR 930.574,41 minimaal. Maar gelet op die elders geldende percentages en een wellicht
daarbij behorende hogere afkoopwaarde per 01-10-2019, overweeg ik om mijn geld elders
onder te brengen, tenzij u mij een aantrekkelijker alternatief biedt. Wilt u daarbij zorgvuldig
alle kosten specificeren, dit vanzelfsprekend inclusief risicodekkingen, beleggingskosten,
kosten agenten enz. Graag verneem ik binnen zes weken óf en welke alternatieven u hebt.
Mochten u noch anderen mij een aantrekkelijker alternatief kunnen bieden, dan blijf ik mijn
jaarlijkse (maximale) premie aan u afdragen. Zoals voorheen ga ik er daarbij van uit dat u
de volledige (!) premie zult beleggen. Ook zal ik u, zo nodig in rechte, dit op een door mij
te bepalen tijdstip, houden aan hetgeen wij mijns inziens in 1989 zijn overeengekomen. Ik
wens in dit verband te benadrukken dat mijn toekomstige premie-betalingen nimmer mijn
akkoord zullen en kunnen betekenen met een eventuele andere zienswijze van uw kant.
Op 15 augustus jl. bekeek ik het TV-programma Tros Radar van 20-12-2010. Ik ga er van
uit dat betrokkenen als uw ASR de inhoud van bedoelde uitzending kennen. Het ter zake
in die uitzending behandelde verontrustte mij en is zeker een extra reden u nu te schrijven.
Naast de al eerder in mijn brief van 15-04-2007 genoemde vorderingen, noem ik nu ook
nadrukkelijk de mogelijkheid van een vordering vanwege door u gewekte verwachtingen
en dwaling. Ook wat dwaling betreft wordt ingaande heden de eventuele verjaring gestuit.
Ik stel u hierbij (nogmaals) nadrukkelijk aansprakelijk en in gebreke terzake van alle
hiervoor bedoelde vorderingen. Voorts zeg ik u -voor zover vereist- de wettelijke rente
aan over alle aan mij verschuldigde bedragen met welke rechtsgrondslag dan ook.
Met verwijzing naar artikel 3:317 BW wijs ik u er (nogmaals) op dat dit schrijven moet
worden beschouwd als een aanmaning, alsmede een ondubbelzinnig voorbehoud van alle
rechten van mij jegens u op nakoming van mijn mogelijke rechtsvorderingen, zodat met
deze brief overeenkomstig bedoeld wetsartikel tevens de verjaring is gestuit.
Voor zover u in dit schrijven verzocht wordt te antwoorden, of dat u zelf wenst te reageren
op de andere in dit schrijven gestelde zaken, verzoek ik u om dat binnen zes weken te
doen. Mocht het u niet lukken om binnen deze termijn te antwoorden/reageren, dan zou ik
van u graag een exacte datum vernemen welke voor u (ASR) wel haalbaar is. (…)”
2.14.
ASR heeft bij haar brief van 20 september 2011 op de brief van [eiser] van 18 augustus 2011 gereageerd. Zij heeft het verwijt van [eiser] afgewezen, onder meer met een beroep op de Compensatieregeling en de daaruit voortgevloeide vergoeding die ASR aan [eiser] heeft betaald. Ook voert zij aan dat de verzekering tot stand is gekomen nadat [eiser] advies had ingewonnen bij [handelsnaam] . ASR meende in die brief aan haar zorg- en informatieplicht te hebben voldaan.
2.15.
ASR heeft in november 2011 aan [eiser] geschreven dat ASR hem zal compenseren. Daartoe heeft ASR het volgende meegedeeld:
“U hebt bij ons een beleggingsverzekering. Deze voldoet mogelijk niet meer aan uw verwachtingen, onder meer door te hoge kosten. Dit betreuren wij. Daarom hebben wij afspraken gemaakt over de maximale kosten die wij in rekening mogen brengen. Deze afspraken staan in de ASR Compensatieregeling die wij nu uitvoeren. In deze brief staat wat dat voor u betekent.
Bij deze brief ontvangt u ook een brochure met informatie over de Compensatieregeling. Wilt u deze brochure goed doorlezen? Want de brochure bevat voor u belangrijke informatie.
U ontvangt een vergoeding
Volgens onze berekeningen krijgt u een vergoeding.
Eenmalige vergoeding over het verleden
• 	Vergoeding voor te hoge kosten € 46.397,03
Op 1 December 2011 in uw beleggingsverzekering gestort
Jaarlijkse vaste vergoeding
• Vergoeding voor te hoge kosten zolang u premie betaalt € 2.430,83
Vergoeding voor te hoge kosten
In de Compensatieregeling is bepaald dat de maximale kosten op jaarbasis in uw beleggingsverzekering niet hoger mogen zijn dan 1,90% over de waarde in uw verzekering.
In de brochure vindt u uitleg over de kostenpercentages en een voorbeeldberekening.
(…)”
2.16.
Aan de brief van 20 september 2011 heeft ASR uitvoering gegeven en de daarin genoemde uitkeringen aan [eiser] verstrekt.
2.17.
ASR heeft in mei 2015 aan [eiser] bericht dat de waarde van zijn belegging per 1 oktober 2015 € 566.898,00 bedroeg, inclusief de jaarlijkse vergoeding vanwege de Compensatieregeling van € 2.430,83. De in dat jaar op de opbrengst in mindering gebrachte kosten bedroegen € 1.943,29 (kosten van ASR) en € 998,89 (kosten bemiddelaar of verzekeringsadviseur).
2.18.
[eiser] heeft bij brief van zijn raadsman van 28 oktober 2015 ASR (opnieuw) aansprakelijk gesteld voor de volgens hem geleden schade uit de wijze waarop ASR de jaarlijkse inleg van [eiser] op de Waerdye-polis heeft belegd.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
:
I. voor recht verklaart dat ASR onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld vanwege het leveren van een zogenaamd “bankproduct” in plaats van een overeengekomen beleggingsverzekeringsproduct althans dat ASR [eiser] zo heeft misleid dat zij een ander financieel product heeft geleverd dan de aangeboden en zo gepresenteerde beleggingsverzekering,
Subsidiair
:
II. voor recht verklaart dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] , met name het niet nakomen van het afgesproken kosten- en/of rentepercentage,
Meer subsidiair:
III. voor recht verklaart dat ASR onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld vanwege het handelen in strijd met de op ASR jegens [eiser] geldende (vergaande maatschappelijke) zorgplicht in het kader van de informatie- en transparantieplicht,
De rechtbank begrijpt uiterst subsidiair
:
IV. voor recht verklaart dat – gezien het in de dagvaarding opgetekende relaas – ASR jegens [eiser] heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid (in de zin van artikel 6:2 en artikel 6:248 BW),
De rechtbank begrijpt zowel primair als subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
V. ASR veroordeelt tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een tijdstip dat de rechtbank in goede justitie zal vaststellen, respectievelijk vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening,
VI. ASR veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiser] legt, kort samengevat, het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Primair stelt [eiser] dat de Waerdye-levensverzekering geen verzekeringsproduct is, maar een bankproduct. ASR heeft hem aldus bedrogen en misleid dan wel heeft [eiser] in zekere zin gedwaald. Subsidiair en meer subsidiair (in de dagvaarding is daartussen – behalve in de eis – geen onderscheid gemaakt) stelt [eiser] dat de Waerdye-levensverzekering een zogenoemde woekerpolis is. ASR heeft [eiser] onvoldoende geïnformeerd over de werking en kostenstructuur van de verzekering, zowel in de precontractuele fase als daarna. Daarnaast heeft ASR kosten ingehouden zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. Het handelen van ASR levert wanprestatie op, dan wel een onrechtmatige daad jegens [eiser] . Tot slot doet [eiser] uiterst subsidiair, zo begrijpt de rechtbank, een beroep op de redelijkheid en billijkheid.
3.3.
ASR voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Verjaring
4.1.
ASR heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vorderingen van [eiser] zijn verjaard. Daartoe doet ASR een beroep op artikel 3:310 lid 1 BW. Zij voert, verkort weergegeven, het volgende aan.
a.
Met betrekking tot de primaire vordering
Het was de bedoeling van [eiser] een beleggingsverzekering af te sluiten in de vorm van een oudedagsvoorziening met optimale fiscale voordelen. In 1989 is [eiser] naar behoren geïnformeerd over de aard van de overeenkomst en kon hij niet anders weten dan dat hij een verzekering afsloot. Door eerst in de dagvaarding, zevenentwintig jaar na het sluiten van de overeenkomst, het standpunt in te nemen dat de overeenkomst geen verzekeringsovereenkomst betrof maar een bankproduct, is de vordering op dit punt verjaard.
Met betrekking tot subsidiaire vordering
[eiser] wist na ontvangst van de documentatie voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst dat er kosten waren verbonden, dat die ingehouden zouden worden en dat dit invloed zou hebben op het te behalen rendement. Het was ook duidelijk dat de uiteindelijke uitkeringen afhankelijk zouden zijn van de beleggingsresultaten, waarover vooraf niets met zekerheid te zeggen viel. Uit de contractsdocumentatie blijkt niet dat de kosten ongeveer 1% zouden bedragen, noch dat gerekend kon worden met een netto rendement tussen 9,7% en 12,1%. Dit betekent volgens ASR dat de vordering op deze grondslag is verjaard op 1 oktober 1994, vijf jaar na het sluiten van de verzekering. Het beroep van [eiser] op het faxbericht van [handelsnaam] van 29 september 1989 en de reactie daarop van ASR van dezelfde datum kan hem niet baten.
Met betrekking tot de meer subsidiaire vorderingen
Ook deze vorderingen zijn in oktober 1994 verjaard, omdat [eiser] voor het afsluiten van de overeenkomst alle benodigde informatie had, wist dat hij kosten verschuldigd was aan ASR, wist wat de invloed daarvan was op het rendement en wist dat er geen zekerheid bestond over de te behalen kapitalen, omdat die afhankelijk waren van koersresultaten. [eiser] heeft pas met zijn brief van 15 april 2007 (zie 2.10) hierover geklaagd. Dat is te laat.
d.
ASR voegt hier nog aan toe dat de meer subsidiaire vorderingen ook verjaard zijn voor zover [eiser] zich erop beroept dat hij onvolledig is geïnformeerd over de waardeontwikkeling van de Waerdye. In zijn brief van 28 november 1994 (zie 2.8) aan [handelsnaam] merkt [eiser] zelf op dat de waardeontwikkeling in negatieve zin afwijkt van het geprognosticeerde kapitaal en geeft hij aan dat geen enkel bedrag is gegarandeerd. Dit betekent dat de meer subsidiaire vorderingen zijn verjaard op
28 november 1999, aldus ASR.
4.2.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In artikel 3:310 lid 1 BW is, kort gezegd, bepaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart na vijf jaar na aanvang van de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de opeisbaarheid ervan bekend was, en in ieder geval na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Met betrekking tot de eerste drie verjaringsverweren moet worden beoordeeld of [eiser] uit de besprekingen en stukkenwisseling voorafgaande aan het afsluiten van de Waerdye-levensverzekering en uit de polis en voorwaarden daarbij voldoende op de hoogte was van de thans door hem gestelde en gevorderde schade. Daarbij is van belang de vraag of bij [eiser] ook sprake was van subjectieve bekendheid van de gestelde schade, wat wil zeggen dat het voor [eiser] daadwerkelijk duidelijk was dat hij een rechtsvordering op ASR had en die ook kon instellen. Wat het vierde verjaringsverweer betreft moet (tevens) worden beoordeeld of uit de brief van 28 november 1994 subjectieve bekendheid bij [eiser] met de gestelde schade blijkt.
4.2.1.
Met betrekking tot de gestelde verjaring van de primaire vordering oordeelt de rechtbank dat [eiser] er steeds van uit is gegaan dat hij een levensverzekering had afgesloten, maar dat hij nadien, nadat hij advies had ingewonnen bij de heer [A] van “ [bedrijfsnaam] Bv”, tot het inzicht is gekomen dat hij een bankproduct had “gekocht” in plaats van een levensverzekering had afgesloten. Dat was begin 2016. Toen is [eiser] het zich kennelijk bewust geworden dat hij, althans naar de opvatting van genoemde actuaris, geen levensverzekering had afgesloten. De rechtbank merkt dit aan als een bewuste bekendheid die daarvoor niet bestond. Los van de vraag of de primaire vordering toewijsbaar is, kan niet worden geconcludeerd dat die vordering is verjaard.
4.2.2.
De rechtbank oordeelt dat ook het beroep op verjaring met betrekking tot de subsidiaire vordering niet slaagt. Partijen hebben in de aanloop naar het afsluiten van de Waerdye-levensverzekering veel informatie uitgewisseld, mede door tussenkomst van [handelsnaam] . [eiser] is op basis van die informatie akkoord gegaan met de offerte. De vraag is of hij toen, in oktober 1989, reeds kon voorzien dat het kostenaandeel en de kosten ten behoeve van [handelsnaam] en andere kosten van ASR tezamen met de koersresultaten een dermate grote impact zouden hebben op het (mogelijk) uiteindelijk te bereiken resultaat dat gesproken kan worden van subjectieve bekendheid met de mogelijkheid van schade en de opeisbaarheid ervan. De rechtbank beantwoordt deze vraag negatief: [eiser] kon dat in oktober 1989 niet weten. De rechtbank wijst op het brede maatschappelijke debat dat rond de jaren 2006-2010 heeft plaatsgehad en dat heeft geleid tot onder meer de Compensatieregeling van ASR. Hieruit volgt al dat van een subjectief bewustzijn over de eventuele schade of een schadevergoeding niet kan worden gesproken. Of de stellingen van [eiser] inhoudelijk tot toe- of afwijzing van zijn vordering leiden, zal hierna worden bezien.
4.2.3.
In het in 4.2.2 gegeven oordeel ligt besloten dat, hoewel [eiser] voorafgaande aan het sluiten van de Waerdye-levensverzekering veel informatie heeft ontvangen, de thans gestelde schade en de opeisbaarheid ervan destijds niet bij [eiser] bekend waren in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Het gaat er dus om of hij op enig moment daarna wel bekend was met de schade en de opeisbaarheid ervan. ASRASR verwijst naar de brief van [eiser] van 15 april 2007 en voert aan dat [eiser] te laat heeft gereageerd, zodat zijn meer subsidiaire vorderingen zijn verjaard. De rechtbank oordeelt dat dit beroep niet slaagt. In die brief verwijst [eiser] naar het rapport van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) van juni 2006 en naar een uitzending van het tv-programma Tros Radar van 6 november 2006. De rechtbank leidt uit deze brief en de verwijzingen af dat [eiser] in de loop van 2006 bekendheid heeft gekregen met de mogelijkheid dat hij uit de Waerdye-levensverzekering schade heeft geleden. De brief van 15 april 2007 is in ieder geval binnen vijf jaren na de zojuist bedoelde bekendheid verstuurd.
4.2.4.
Ook het in 4.1 onder d beschreven beroep op verjaring faalt. Uit de brieven van
28 november 1994 kan niet worden afgeleid dat [eiser] toen reeds bekend was met de schade. Hij had een vermoeden dat het niet de goede kant opging met de waardeontwikkeling van zijn beleggingen en hij heeft om dat vermoeden te onderzoeken ASR gevraagd enkele scenario’s voor hem uit te rekenen. Daaraan doet niet af dat [eiser] zich toen realiseerde dat ASR geen garanties gaf over het eindresultaat van de Waerdye-levensverzekering. Hoogstens kan uit de brieven worden afgeleid dat [eiser] zich zorgen maakte over de omvang van het eindresultaat van de beleggingen. Een dergelijk vermoeden is onvoldoende om bij [eiser] de benodigde bekendheid met het bestaan van aansprakelijkheid van ASR voor schade aan te nemen. Overigens is niet gebleken dat ASR op de brief van 28 november 1994 heeft gereageerd, zodat ook (kort) na die brief geen bewuste bekendheid bij [eiser] is ontstaan. De rechtsvordering is niet verjaard.
Klachtplicht
4.3.
Vervolgens heeft ASR aangevoerd dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, zoals bedoeld in artikel 6:89 BW. Naast het gegeven dat [eiser] voor het aangaan van de Waerdye-levensverzekering alle benodigde informatie heeft gekregen en hij in november 1994 bekend was met de omstandigheid dat het voorgespiegelde eindkapitaal mogelijk lager kon uitvallen, heeft hij tot april 2007 gewacht met een brief waarin slechts algemene, niet op de Waerdye-levensverzekering toegespitste stellingen werden ingenomen, waarna het tot 2 november 2016 heeft geduurd voordat de dagvaarding werd uitgebracht. ASR voert voorts aan dat zij door deze te late klacht hinder ondervindt omdat zij dertig jaar na het afsluiten van de verzekering niet meer over alle (bewijs)stukken beschikt. Zij beschikt niet meer over de rekenprogramma’s die zij indertijd hanteerde om de voorbeeldrendementen te berekenen en van getuigen kan niet worden verwacht dat zij alle details nog weten. Evenmin kan worden onderzocht of [eiser] in de loop van de tijd zijn schade had kunnen beperken.
4.4.
De rechtbank verwerpt ook dit beroep. Ook hier geldt dat [eiser] feitelijk vanaf 2006/2007 kennis had van de mogelijkheid van schade uit de uitvoering van de Waerdye-levensverzekering, zoals blijkt uit zijn brief aan ASR van 15 april 2007, maar dat toen zeker niet duidelijk was dat er ook daadwerkelijk schade zou zijn. Daar komt bij dat ASR voor het eerst op 12 mei 2010 (schriftelijk) heeft gereageerd naar [eiser] , waarbij het overigens onduidelijk is of ASR daarbij reageerde op de brief van [eiser] dan wel dat dit een algemene “mailing” was aan de deelnemers in de Waerdye-levensverzekering. Daaropvolgend heeft [eiser] in zijn brief van 18 augustus 2011 ASR (opnieuw) aansprakelijk gesteld, waarop ASR op 20 september 2011 heeft gereageerd. Daarna heeft ASR [eiser] geschreven hem te zullen compenseren, zoals blijkt uit haar brief van november 2011. Vervolgens heeft de raadsman van [eiser] in zijn brief van 28 oktober 2015 ASR opnieuw aansprakelijk gesteld. Uit dit feitenrelaas vloeit, anders dan ASR aanvoert, reeds voort dat [eiser] tussen 2007 en het uitbrengen van de dagvaarding in 2016 wel van zich heeft laten horen. Weliswaar zitten er enkele wat langere tussenposen in de correspondentie, maar zonder meer blijkt dat [eiser] , na het rapport van de AFM en de uitzending van Tros Radar, met voldoende bekwame spoed heeft geageerd en ASR op de hoogte heeft gebracht van zijn grieven. Van handelen in strijd met artikel 6:89 BW is dan ook geen sprake.
Levensverzekering of bankproduct?
4.5.
Volgens [eiser] is de Waerdye-levensverzekering geen verzekeringsproduct, maar een bankproduct. De tussen partijen gesloten overeenkomst voldoet niet aan de definitie van de verzekeringsovereenkomst, zoals weergegeven in artikel 7:925 BW. Met name is er volgens [eiser] geen sprake van een onzeker voorval, omdat er bij de aanvang van de verzekering zeker is dat er een uitkering moet worden gedaan en wanneer die uitkering wordt gedaan.
4.6.
De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. De Waerdye-levensverzekering bevat alle kenmerken van een sommenverzekering, zoals bedoeld in de artikel 7:964 en verder BW. Het is voor wat de (hoogte van de) uitkering betreft onverschillig of daarmee schade wordt vergoed. De overeenkomst betreft een persoonsgebonden belang, namelijk het leven van [eiser] . Voorts zijn, ingeval [eiser] mocht overlijden, één of meer begunstigden benoemd, terwijl hij de vrijheid heeft die aanwijzing te wijzigen. Verder dient [eiser] jaarlijks een premie te betalen, die deels wordt gebruikt om via beleggingen te ‘sparen’ voor de beoogde uitkering. Tot slot was de structuur van de overeenkomst gericht op het behalen van fiscaal voordeel, doordat de premie geheel fiscaal aftrekbaar was, dus ook het kostenaandeel. Alleen de uitkering zou belastbaar zijn, door het jaarlijks uit te keren lijfrentedeel te belasten. De stelling van [eiser] dat ASR hem een bankproduct heeft verkocht in plaats van een verzekeringsproduct, gaat dan ook niet op. De primaire vordering zal worden afgewezen.
Kosten
4.7.
[eiser] heeft aan de subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat ASR meer kosten in rekening heeft gebracht dan de 1% per jaar die partijen zijn overeengekomen. Deze stelling moet worden onderscheiden van de stelling dat ASR [eiser] onvoldoende over de kosten(structuur) heeft geïnformeerd. Deze laatste stelling heeft [eiser] aan de meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegd en komt dus pas aan de orde als de subsidiaire vordering wordt afgewezen.
4.8.
ASR heeft betwist dat partijen een maximaal kostenpercentage	van 1% zijn overeengekomen. Zij verwijst daarvoor naar de contractsdocumentatie.
4.9.
De vraag wat partijen over het in rekening brengen van kosten zijn overeengekomen, kan niet uitsluitend worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de verzekeringsovereenkomst. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de verzekeringsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit wordt niet anders indien de kosten niet behoren tot de essentiële prestaties van de verzekeringsovereenkomst.
4.10.
Uit de offerte van 13 september 1989 blijkt dat een deel van de premie wordt aangewend voor kosten van ASR en dat ‘het spaardeel’ van de premie wordt belegd. Bij een voorbeeldrendement van 9% wordt een eindkapitaal behaald van fl. 1.911.881,00
(€ 867.573,77). Verder wordt vermeld dat op de belegging een beheersvergoeding van 0,75% per jaar in mindering wordt gebracht. Andere kosten worden in de offerte niet genoemd. [handelsnaam] heeft vervolgens twee rendementsberekeningen gemaakt en die op
29 september 1989 aan ASR toegezonden. Bij beide berekeningen wordt het bruto en netto rendement vermeld. Tussen deze rendementen zit in beide berekeningen een verschil van (afgerond) 1%. ASR heeft de juistheid van de berekeningen bij faxbericht van 29 september 1989 aan [handelsnaam] bevestigd. [eiser] heeft hieruit mogen afleiden dat de kosten maximaal 1% bedragen. ASR heeft er immers niet op gewezen dat het verschil tussen het bruto en netto rendement in de berekeningen van [handelsnaam] onjuist is. In de hierna door ASR aan [eiser] toegezonden polis en bijbehorende polisvoorwaarden worden de kosten die ASR in rekening brengt niet concreet gemaakt, met uitzondering van kosten voor beheer en administratie van 0,75% per jaar. [eiser] is uitgegaan van een totaal kostenpercentage van 1% per jaar en mocht daar, gelet op de hiervoor genoemde fax van ASR van 29 september 1989, ook van uitgaan. Hieraan doet niet af dat de (hogere) werkelijk in rekening gebrachte kosten zijn verwerkt in de voorbeeldkapitalen die ASR bij de offerte aan [eiser] heeft verstrekt. Deze voorbeeldkapitalen wijken immers af van de voorbeeldkapitalen die [handelsnaam] na ontvangst van de offerte heeft berekend en die ASR heeft bevestigd. Bovendien wordt in de offerte niets vermeld over de aard en de omvang van de kosten die bij de voorbeeldkapitalen een rol hebben gespeeld. Indien [eiser] de voorbeeldkapitalen van ASR zou hebben geaccepteerd, kan daaruit dan ook niet worden afgeleid dat hij heeft ingestemd met het in rekening brengen van een hoger kostenpercentage dan 1% per jaar.
4.11.
ASR heeft aangevoerd dat [eiser] via de Compensatieregeling voor de aan de polis verbonden kosten is gecompenseerd. Rekening houdend met deze compensatie heeft [eiser] volgens ASR nu een product met 1,9% aan kosten. Dit percentage is echter hoger dan het overeengekomen percentage van 1%. Dat betekent dat ASR (nog steeds) te veel kosten inhoudt. ASR is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst.
De schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden (en lijdt), bestaat uit het verschil tussen het in rekening gebrachte kostenpercentage van 1,9% per jaar en het overeengekomen kostenpercentage van 1% per jaar. De rechtbank is van oordeel dat deze schade in deze procedure kan worden begroot. ASR dient daarvoor de waardeontwikkeling van de Waerdye-levensverzekering opnieuw te berekenen, volgens de methodiek van de Compensatieregeling, maar uitgaande van een kostenpercentage van 1%. ASR dient deze berekening bij akte in het geding te brengen, waarna [eiser] bij antwoordakte kan reageren. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen.
4.12.
Voor zover [eiser] betoogt dat ASR ook toerekenbaar tekortgeschoten is in zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst omdat het (verwachte) eindkapitaal lager is dan in de offerte althans de (eerste) rendementsberekening van [handelsnaam] wordt vermeld, volgt de rechtbank hem hierin niet. Tijdens de comparitie heeft [eiser] zelf verklaard dat de offerte was gebaseerd op geprognosticeerde rendementen. Een prognose is geen garantie. Het rendement – en daarmee het eindkapitaal – kan ook lager uitvallen. [eiser] mocht er dan ook niet van uitgaan dat hij minimaal het in de offerte genoemde kapitaal van € 867.573,77 (gebaseerd op een rendement van 9%) zou ontvangen. Het faxbericht van 29 september 1989 van ASR houdt evenmin een garantie van een eindkapitaal in. In dit faxbericht bevestigt ASR dat in de berekeningen voor de offerte fouten zitten en dat de berekeningen van 29 september 1989 van [handelsnaam] juist zijn. In die berekeningen rekent [handelsnaam] niet alleen met een rendement van 9% (met een eindkapitaal van € 930.574,41), maar ook met een rendement van 4% (met eindkapitaal van € 373.277,91). [eiser] heeft uit het faxbericht van ASR daarom niet kunnen afleiden dat sprake was van een gegarandeerd eindkapitaal bij een rendement van 9%.
4.13.
Gelet op het bovenstaande behoeven de meer en uiterst subsidiaire vorderingen geen bespreking meer.
4.14.
Iedere (verdere) beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 23 mei 2018
voor het nemen van een akte door ASR over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 4.11,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.
type: LP (4213)
coll: JidK (4204)