ECLI:NL:RBLIM:2018:6440
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rolnummer: C/03/222126 / HA ZA 16-349
Vonnis van 11 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIEWGRES-NL B.V.
,
gevestigd te Uden,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.C.D. van Buuren-Evers te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.A. van Driel te Maastricht-Airport.
Partijen zullen hierna Viewgres en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 15 juni 2016 met 44 producties
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie met 50 producties
de conclusie van antwoord in reconventie met de producties 45 t/m 56
aanvullende producties 51 t/m 53 van de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
aanvullende producties 57 t/m 61 van de zijde van Viewgres
het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2018
het herstel proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Viewgres is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met handelsbemiddeling in tegels en plavuizen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is een groothandel en houdt zich bezig met de verkoop van natuursteen en keramiek voor binnen en buiten.
2.2.
In 2014 produceerde Foshan Viewgres Co. Ltd., gevestigd in China (hierna: Foshan), 2 centimeter dikke keramieken tegels voor buiten (hierna: het product/de producten).
2.3.
Op 7 juli 2010 heeft Viewgres met Foshan een "exclusive importation and sales agreement" gesloten (hierna: de exclusiviteitsovereenkomst). Op basis van deze exclusiviteitsovereenkomst had Viewgres het exclusieve recht om de producten aan afnemers in Europa te verkopen.
2.4.
Vanaf 2013 hebben partijen met elkaar zaken gedaan op basis van mondelinge afspraken. Viewgres kocht de producten voor eigen rekening en risico in bij Foshan en verkocht deze door aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zette de producten vervolgens onder haar naam in de markt.
2.5.
Op 11 augustus 2014 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten.
De samenwerkingsovereenkomst luidt – voor zover relevant –:
In aanmerking nemende dat:
(…)
Partijen ter zake van de in- en verkoop van de Producten wensen te komen tot een verdergaande samenwerking en welke met name gericht is op een efficiencyverbetering en verhoging van de omzet en het rendement.
De verdergaande samenwerking zich kenmerkt door het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
[rechtbank: [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ]
de Producten rechtstreeks voor eigen rekening en risico zal gaan inkopen bij de Producent
[rechtbank: Foshan]
waardoor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in staat is kosten te besparen.
(…)

Viewgres bereid is van haar exclusiviteitsrecht jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] afstand te doen onder de in deze overeenkomst genoemde voorwaarden en uitgangspunten, zodat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] direct bij de Producent Producten kan inkopen.
(…)
Artikel 1: samenwerking
(…)
2.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal van elke bestelling die zij doet Viewgres informeren – bij voorkeur per e-mail (door Viewgres in de 'cc'  te vermelden) waarbij zij aangeeft:

de omvang en specificatie van de bestelling

de leveringscondities

de prijs (…)
(…)
4.
4.     	De communicatie met de Producent over het Product – anders dan het doen van 		een (administratieve) bestelling – geschiedt uitsluitend via Viewgres.
Artikel 3: omvang
1.
Onderhavige samenwerking is gebaseerd op een minimale afnameverplichting door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (…)
2.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal producten via de Producent uitsluitend via bemiddeling van Viewgres kopen. Viewgres ontvangt hiervoor een bedrag als vermeld in de bijlage 'Commissieregeling'
3.
De minimale hoeveelheden die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij de Producent dient te bestellen bedraagt op jaarbasis 400 containers in 2014, 500 containers in 2015 en 550 containers voor de jaren daarna.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal er alles aan doen om de beoogde hoeveelheden te behalen. Indien de hoeveelheden niet behaald worden volgt een aannemelijke verklaring door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] waarna een andere strategie uiteengezet wordt.
(…)
Artikel 5: good faith/concurrentie
(…)
2.
Partijen verbinden zich jegens elkaar om zich gedurende de duur van deze overeenkomst alsmede na afloop daarvan zich te onthouden van (rechts-)handelingen die een tegenstrijdig belang (kunnen) opleveren c.q. die niet stroken met de aard en bedoeling van onderhavige overeenkomst.
3.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal geen Producten of producten die soortgelijk of verwant zijn verwerven van andere leveranciers in China anders dan Viewgres of Foshan Viewgres Co., Ltd. Uitzondering hierop is de fabriek in Tilee in China, waar [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] één bepaalde soort tegels in productie heeft.
(…)
Artikel 6: boetebeding
In geval van niet-nakoming of overtreding van één der bepalingen en bedingen als opgenomen in de onderhavige overeenkomst door één der partijen, zal deze, voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, ten behoeve van de andere partijen een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van € 250.000,- vermeerderd met € 5.000,- voor iedere dag dat zulke overtreding voortduurt, zulks onverminderd de overige rechten waaronder doch niet beperkt tot het recht van laatstgenoemden op vergoeding door eerstgenoemde van schade die het uitgekeerde boetebedrag mocht overtreffen.
Artikel 8: ontbinding
Partijen doen afstand van hun recht om op grond van 6:265 Burgerlijk Wetboek ontbinding van deze overeenkomst te vorderen.
2.6.
Bij brief gedateerd 18 december 2015 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich op het standpunt gesteld dat Viewgres per 1 januari 2016 zal tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, omdat Foshan de exclusiviteitsovereenkomst niet zal verlengen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft wegens het niet nakomen van de samenwerkingsovereenkomst aanspraak gemaakt op een contractuele boete van € 250.000,-- en heeft Viewgres gesommeerd om het boetebedrag binnen 14 dagen te voldoen.
2.7.
De looptijd van de exclusiviteitsovereenkomst is per 31 december 2015 geëindigd. De exclusiviteitsovereenkomst is niet verlengd.
2.8.
Bij brief gedateerd 6 januari 2015 [lees: 2016] heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich op het standpunt gesteld dat Viewgres is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Zij heeft de samenwerkingsovereenkomst per 6 januari 2016 buitengerechtelijk partieel ontbonden, in die zin dat al geplaatste orders en het boetebeding in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst, voor zover dit tot boeteverplichtingen voor Viewgres leidt, in stand blijven. Voorts heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aanspraak gemaakt op de contractuele boete.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Na wijziging van haar eis ter zitting vordert Viewgres  samengevat - veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van:
I - een bedrag van USD 57.712,43 en een bedrag van USD 26.806,82 aan openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
II - een bedrag van € 250.000,-- aan contractuele boete, vermeerderd met een bedrag van € 5.000,-- per dag tot aan de dagvaarding:
+ 	primair per type overtreding, derhalve een bedrag van € 10.095.000,-- (ingangsdatum 		1 oktober 2014) dan wel € 3.255.000,-- (ingangsdatum 31 december 2015)
+ 	subsidiair voor de verschillende types overtredingen tezamen, derhalve een bedrag van 		€ 3.365.000,-- (ingangsdatum 1 oktober 2014) dan wel € 1.085.000,-- 				(ingangsdatum 31 december 2015),
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014 dan wel 31 december 2015;
III - een bedrag van USD 263.980,86 aan misgelopen commissie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014 dan wel 31 december 2015;
IV - schadevergoeding wegens de onregelmatige beëindiging van de overeenkomst door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ;
V - een bedrag van € 608.300,-- aan goodwillvergoeding, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
VI - een bedrag van primair € 6.775,-- dan wel subsidiair van € 1.526,02 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- de proceskosten inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert  samengevat - veroordeling van Viewgres tot betaling van:
een schadevergoeding van € 163.276,07, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf
1 januari 2016;
een boete van € 520.000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf
1 januari 2016;
de proceskosten inclusief de eventuele beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
3.5.
Viewgres voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De rechtbank ziet aanleiding om de vorderingen en verweren in de hieronder aangehouden volgorde te bespreken.
Schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging samenwerkingsovereenkomst
4.2.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 6 januari 2016 per diezelfde datum buitengerechtelijk ontbonden. Viewgres beroept zich op artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst, waarin partijen hun wettelijke opzeggingsbevoegdheid ex artikel 6:265 BW contractueel hebben uitgesloten. Viewgres stelt zich op het standpunt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jegens haar schadeplichtig is, nu zij de samenwerkingsovereenkomst in strijd met artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst heeft ontbonden en zij daardoor over de resterende looptijd van de samenwerkingsovereenkomst commissie is misgelopen.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat Viewgres is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft Viewgres verschillende malen verzocht te bevestigen dat zij haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst na 1 januari 2016 nog steeds zou kunnen nakomen. Viewgres heeft deze bevestiging niet gegeven, zodat zij ingevolge artikel 6:80 BW in verzuim verkeerde en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gerechtigd was de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt dat het beroep van Viewgres op artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu Viewgres haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst per 1 januari 2016 blijvend niet meer kon nakomen.
4.3.
Om vast te kunnen stellen of Viewgres is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, moet eerst vastgesteld worden welke prestatie Viewgres op grond van de samenwerkingsovereenkomst diende te leveren.
4.4.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat partijen met de samenwerkingsovereenkomst beoogden dat Viewgres haar exclusiviteit – die voortkwam uit de exclusiviteitsovereenkomst met Foshan – geheel aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overdroeg, zodat alleen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , met uitsluiting van iedere andere afnemer, de producten van Foshan in Europa kon verkopen. Nu de exclusiviteitsovereenkomst per 1 januari 2016 afliep en door Foshan niet is verlengd, kon Viewgres haar verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst, het overdagen van haar exclusiviteit aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , na 1 januari 2016 niet meer nakomen.
4.5.
Viewgres betwist dat zij met de samenwerkingsovereenkomst haar volledige exclusiviteitsrecht op de verkoop van de producten van Foshan aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft overgedragen. Viewgres stelt zich op het standpunt dat partijen met de samenwerkingsovereenkomst beoogden [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een kostenvoordeel en daarmee een concurrentievoordeel te bieden, door het omzeilen van de dubbele "anti-dump tax". Er moest anti-dump tax betaald worden over zowel de verkoopprijs van Foshan als over de door Viewgres gehanteerde commissie. Als [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] rechtstreeks bij Foshan zou kunnen bestellen en de commissie apart via Nederland aan Viewgres zou betalen, hoefde zij over de commissie geen anti-dump tax te betalen. Zo behaalde zij een kostenvoordeel jegens andere afnemers, die een dergelijke overeenkomst met Viewgres niet hadden. Viewgres heeft haar exclusiviteit alleen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] prijsgegeven, zodat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in staat werd gesteld om rechtstreeks bij Foshan te bestellen en het belastingvoordeel te behalen.
Viewgres betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Zij stelt dat het prijsgeven van haar exclusiviteit jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een eenmalige handeling was. Op het moment van het prijsgeven van de exclusiviteit (het moment van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst) had Viewgres jegens Foshan aanspraak op exclusiviteit. Daarmee was Viewgres haar – enige – verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst op het moment van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst reeds volledig nagekomen. Viewgres bestrijdt dat zij op grond van de samenwerkingsovereenkomst een voortdurende verplichting jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] had en dat zij daarin is tekortgeschoten door het wegvallen van de exclusiviteitsovereenkomst.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat partijen twisten over de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van door partijen gemaakte obligatoire afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
4.7.
De rechtbank overweegt als volgt. De tekst van de samenwerkingsovereenkomst geeft naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten voor de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , dat Viewgres haar exclusiviteit geheel aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft overgedragen. In de overeenkomst staat onder "in aanmerking nemende dat" opgenomen dat de "nieuwe" samenwerking met name gericht is op een efficiencyverbetering en verhoging van de omzet en het rendement, dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de producten rechtstreeks voor eigen rekening en risico zal gaan inkopen bij Foshan, waardoor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in staat is kosten te besparen en dat Viewgres bereid is van haar exclusiviteitsrecht jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] afstand te doen onder de in deze overeenkomst genoemde voorwaarden en uitgangspunten, zodat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] direct bij Foshan producten kan inkopen (zie rechtsoverweging 2.5).
Vast staat dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst is opgesteld door de jurist van Viewgres en dat partijen over de tekst van de samenwerkingsovereenkomst hebben onderhandeld. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft drie conceptversies van de samenwerkingsovereenkomst overgelegd (producties 6, 7 en 8 bij de conclusie van antwoord) met daarop namens haar gemaakte handgeschreven opmerkingen. Deze opmerkingen zijn met Viewgres besproken. Uit de handgeschreven opmerkingen leidt de rechtbank af dat partijen over meerdere bepalingen uitvoerig hebben onderhandeld (m.n. over de door Viewgres voorgestelde minimale afnameverplichting en het boetebeding). De definitieve samenwerkingsovereenkomst bevat vele – namens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voorgestelde – wijzigingen ten opzichte van de conceptversie(s). De rechtbank constateert dat er geen wijzigingen zijn voorgesteld en/of opgenomen in de hiervoor aangehaalde overwegingen bij de samenwerkingsovereenkomst. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft niet gemotiveerd uit welke bepaling van de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat Viewgres haar exclusiviteit volledig aan Viewgres zou hebben overgedragen. Daarnaast leidt de rechtbank uit het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter zitting verklaarde af dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ervan op de hoogte was dat Viewgres gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst ook nog steeds producten van Foshan leverde aan andere afnemers. Immers heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verklaard dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van een andere klant van Viewgres hoorde dat Foshan de relatie met Viewgres had verbroken. Niet valt in te zien waarom [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen bezwaar heeft gemaakt tegen levering aan andere afnemers door Viewgres, indien voor haar de essentie van de samenwerkingsovereenkomst was dat Viewgres haar exclusieve recht geheel aan haar had overgedragen.
4.8.
Gelet op het hiervoor overwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat de samenwerkingsovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat partijen (enkel) beoogd hebben aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een belasting- en daarmee concurrentievoordeel te bieden en dat zij, om dat te kunnen bewerkstelligen, zijn overeengekomen dat Viewgres haar exclusiviteitsrecht jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] prijsgeeft, niet echter dat Viewgres haar exclusiviteit geheel aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overdraagt.
4.9.
De verplichting die voor Viewgres uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeit bestaat dus uit het mogelijk maken van het behalen van een belastingvoordeel voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Anders dan Viewgres is de rechtbank van oordeel dat Viewgres niet reeds aan haar verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst heeft voldaan door of bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst tussen Viewgres en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] afhankelijk is van het bestaan van de overeenkomst tussen Viewgres en Foshan. Wanneer immers de door Foshan aan Viewgres gegeven exclusiviteit wegvalt doordat de exclusiviteitsovereenkomst eindigt, kan elke afnemer rechtstreeks bij Foshan bestellen, zonder commissie te hoeven betalen aan Viewgres. Indien de samenwerkingsovereenkomst tussen Viewgres en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dan nog zou blijven bestaan, zou [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als enige afnemer commissie aan Viewgres moeten betalen en dus juist méér moeten betalen dan concurrerende afnemers. Bovendien zou Foshan bij het eindigen van de exclusiviteitsovereenkomst met Viewgres aan een andere partij exclusiviteit kunnen bieden, waardoor het voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] feitelijk onmogelijk zou worden om nog bij Foshan tegels te kopen. Dit maakt dat de rechtbank van oordeel is dat de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door Viewgres afhankelijk is van het bestaan van de exclusiviteitsovereenkomst tussen Foshan en Viewgres. Dit brengt mee dat Viewgres jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekortschiet op het moment dat haar exclusiviteitsovereenkomst met Foshan eindigt.
4.10.
Vast staat dat de exclusiviteitsovereenkomst tussen Foshan en Viewgres per 31 december 2015 is geëindigd en niet is verlengd. De rechtbank is van oordeel dat, onder voornoemde omstandigheden, een beroep op artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit brengt mee dat artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst niet van toepassing is en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gerechtigd was de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden.
4.11.
Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de samenwerkingsovereenkomst niet op onregelmatige wijze heeft beëindigd, zal de onder IV gevorderde schadevergoeding worden afgewezen.
Contractuele boete
4.12.
Viewgres stelt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een contractuele boete verschuldigd is, omdat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. Viewgres betoogt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] :
in 2015 de overeengekomen minimale afnameverplichting niet is nagekomen;
in strijd met de samenwerkingsovereenkomst namaakproducten heeft besteld in Italië;
in strijd met de samenwerkingsovereenkomst buiten Viewgres om bestellingen heeft geplaatst bij Foshan;
in strijd met de samenwerkingsovereenkomst buiten Viewgres om contact heeft gehad met Foshan.
minimum afnameverplichting
4.13.
Viewgres stelt dat zij met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is overeengekomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in 2015 minimaal 500 containers van het product zou afnemen en dat dit een resultaatsverbintenis betreft. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in 2015 slechts 156 containers heeft afgenomen, is zij haar minimale afnameverplichting niet nagekomen. Viewgres heeft door middel van de samenwerkingsovereenkomst jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] afstand gedaan van haar exclusiviteitsrecht, waardoor zij inkomsten misloopt. Om dit te compenseren is er een minimale afnameverplichting overeengekomen, bedoeld als een resultaatsverbintenis. Dit blijkt uit artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst, uit het feit Viewgres bevoegd is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen als de minimumafname niet wordt gehaald (artikel 2 lid 3 onder e van de samenwerkingsovereenkomst) en uit het boetebeding (artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst).
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat er een minimale afnameverplichting in de vorm van een resultaatsverbintenis is overeengekomen en stelt dat er sprake is van een inspanningsverbintenis. Zij stelt dat partijen naar tevredenheid samenwerkten op basis van mondelinge afspraken. Viewgres wilde deze afspraken schriftelijk vastleggen, van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hoefde dat niet zozeer. De jurist van Viewgres heeft een concept-samenwerkingsovereenkomst opgesteld en er is door partijen onderhandeld over de tekst. Hierbij heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] steeds duidelijk aangegeven dat een minimum afnameverplichting voor haar niet acceptabel was. Ook wilde [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de samenwerkingsovereenkomst altijd kunnen beëindigen bij gewijzigde marktomstandigheden, vond zij de voorgestelde boete te hoog en was het boetebeding volgens haar alleen bedoeld voor het geval er niet aan de inspanningsverbintenis zou worden voldaan en er sprake was van kwade trouw.
4.14.
Partijen verschillen aldus ten aanzien van de gestelde minimum afnameverplichting van mening over de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst. De rechtbank zal aan de hand van de onder 4.6 genoemde Haviltex-maatstaf tot uitleg van de op dit punt gemaakte afspraken overgaan.
4.15.
Tegen de achtergrond van het hiervoor bedoelde beoordelingskader acht de rechtbank het volgende van belang.
De tekst van de samenwerkingsovereenkomst is innerlijk tegenstrijdig ten aanzien van de afnameverplichting. Enerzijds wordt in artikel 2 lid 3 onder e en artikel 3 lid 1 gesproken over "minimum/minimale hoeveelheden" en in artikel 3 lid 1 over "afname
verplichting"
. Dit duidt tekstueel gezien op een resultaatsverbintenis. Anderzijds is in artikel 3 lid 3 opgenomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] er alles aan zal doen om de beoogde hoeveelheden te behalen, hetgeen juist duidt op een inspanningsverbintenis.
De samenwerkingsovereenkomst is opgesteld door de jurist van Viewgres. Er zijn verschillende conceptversies opgesteld, waarop door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is gereageerd.
Vast staat dat partijen hebben onderhandeld over het woord "verplichting". Uit de aantekeningen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op de verschillende conceptversies van de samenwerkingsovereenkomst (producties 6, 7 en 8 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie) blijkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen afnameverplichting op zich wilde nemen. Vast staat dat deze opmerkingen met Viewgres zijn besproken. De onderhandelingen hebben geleid tot diverse aanpassingen van de tekst van de overeenkomst. Zo is aan de tekst van artikel 3 lid 3 van de samenwerkingsovereenkomst toegevoegd " [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal er alles aan doen om de beoogde hoeveelheden te behalen. Indien de hoeveelheden niet behaald worden volgt een aannemelijke verklaring door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] waarna een andere strategie uiteengezet wordt".
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] mocht begrijpen dat er slechts een inspanningsverbintenis en geen minimumafnameverplichting was overeengekomen.
De omstandigheid dat een boetebeding is opgenomen maakt voorts niet dat partijen een resultaatsverbintenis zijn overeengekomen, nu de boete ook kan zien op het niet nakomen van een inspanningsverplichting. Voor zover Viewgres heeft gesteld dat de hoogte van de commissie is gebaseerd op de duur van het contract en een bepaald minimum aantal containers per jaar, geldt dat Viewgres ter zitting heeft verklaard dat zij dit niet met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft besproken, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Ook de gestelde minimale afnameverplichting van 500 containers per jaar van Viewgres zelf bij Foshan is niet met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] besproken en overigens ook onvoldoende onderbouwd, nu deze verplichting niet blijkt uit de door Viewgres overgelegde producties.
Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat partijen een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting zijn overeengekomen.
Nu de samenwerkingsovereenkomst geen resultaatsverbintenis inhoudt en overigens onvoldoende onderbouwd is gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich in 2015 onvoldoende heeft ingespannen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op deze grondslag geen contractuele boete is verschuldigd.
Italiaanse (namaak)producten
4.16.
Viewgres stelt voorts dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst doordat zij, in strijd met artikel 5.2 en 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst, namaakproducten heeft besteld in Italië, te weten de zogenoemde "Ardesia-serie" en de tegels met vermelding "2.0" achter de naam uit het assortiment van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (productie 19 bij dagvaarding).
4.17.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] erkent dat zij in augustus 2015 in Italië 2 centimeter dikke keramiektegels "Ardesia" heeft gekocht. Zij stelt echter dat dit een geheel nieuwe serie was en geen "look-alikes" van de producten van Foshan. Partijen zijn slechts overeengekomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen 2 centimeter dikke keramiektegels
elders in China
mocht bestellen, dit mocht echter wel buiten China. Op het moment van sluiten van de samenwerkingsovereenkomst kocht [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] namelijk al 2 centimeter dikke keramiektegels in Europa.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] erkent daarnaast dat de tegels met vermelding "2.0" achter de naam "look-alikes" van de producten van Foshan zijn, maar stelt dat zij deze pas heeft gekocht nadat de samenwerkingsovereenkomst door haar buitengerechtelijk was ontbonden.
4.18.
De rechtbank overweegt dat Viewgres ter zitting heeft verklaard dat de tegel "Ardesia" niet lijkt op de producten van Foshan, dus dat er ten aanzien van de tegel "Ardesia" geen sprake is van "look-alikes". Voorts heeft Viewgres verklaard dat de zinsnede "in China" bij de onderhandelingen op verzoek van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in artikel 5.3 is opgenomen. Hoewel Viewgres betoogt dat partijen desondanks bedoeld hebben dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nergens ter wereld 2 centimeter dikke keramiektegels zou verwerven, is de rechtbank van oordeel dat Viewgres, door op verzoek van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] specifiek de zinsnede "in China" in de definitieve bepaling op te nemen, niet in redelijkheid mocht begrijpen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ermee instemde dat zij nergens ter wereld 2 centimeter dikke keramiektegels mocht bestellen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet in strijd met de samenwerkingsovereenkomst heeft gehandeld door op 15 augustus 2015 de tegels "Ardesia" in Italië te kopen.
De rechtbank is voorts van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door na 1 januari 2016 bij een andere producent "look-alikes" te kopen, nu, zoals hiervoor onder 4.11 overwogen, de samenwerkingsovereenkomst op dat moment reeds rechtsgeldig beëindigd was. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vóór 1 januari 2016 namaakproducten bij een andere afnemer heeft gekocht.
buiten Viewgres om contact met Foshan
4.19.
Viewgres stelt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in strijd met artikel 1 lid 2, artikel 3 lid 2 en artikel 5 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst sinds eind november 2015 bij Foshan bestellingen heeft geplaatst, zonder kennisgeving daarvan aan Viewgres. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat zij buiten Viewgres om bestellingen heeft geplaatst bij Foshan.
De rechtbank overweegt dat uit de door Viewgres overgelegde e-mails tussen haar en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (productie 23 bij dagvaarding) kan worden afgeleid dat er contact is geweest tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en Foshan. Uit de e-mails kan onder andere worden afgeleid dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en Foshan een bespreking hebben gepland waarvan Viewgres niets wist. Uit deze e-mails kan echter niet worden afgeleid dat er door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] buiten Viewgres om bestellingen zijn geplaatst bij Foshan. De rechtbank passeert deze stelling van Viewgres dan ook als onvoldoende onderbouwd. Voor zover Viewgres betoogt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op grond van de samenwerkingsovereenkomst in het geheel geen contact mocht hebben met Foshan buiten Viewgres om – hetgeen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt betwist – volgt dat naar het oordeel van de rechtbank niet uit de samenwerkingsovereenkomst, met name niet uit de door Viewgres genoemde artikelen 1 lid 2, artikel 3 lid 2 en artikel 5 lid 2.
4.20.
Gelet op het vorenoverwogene is niet komen vast te staan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de samenwerkingsovereenkomst. De onder II gevorderde contractuele boete zal worden afgewezen.
Schadevergoeding wegens misgelopen commissie
4.21.
Nu er – zoals hiervoor onder 4.16 is geoordeeld – geen sprake is van een minimum afnameverplichting, volgt hieruit dat ook de onder III gevorderde schadevergoeding voor de misgelopen commissie wegens het niet afnemen van 344 containers in 2015 zal worden afgewezen.
Goodwillvergoeding
4.22.
Viewgres heeft gevorderd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeeld wordt tot betaling van een goodwillvergoeding. Zij stelt daartoe dat zij de markt voor 2 centimeter dikke keramiektegels heeft gecreëerd en de goede relatie met Foshan heeft opgebouwd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft meegelift op het succes van Viewgres, dat voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nieuwe klanten heeft gegenereerd en ervoor heeft gezorgd dat bestaande klanten meer hebben afgenomen. Aangezien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van de inspanningen van Viewgres heeft geprofiteerd, dient zij – nu de samenwerkingsovereenkomst voortijdig is beëindigd en Viewgres daardoor commissie misloopt – op grond van de redelijkheid en billijkheid een goodwillvergoeding aan Viewgres te betalen. Ter zitting heeft Viewgres verklaard dat zij de goodwillvergoeding niet (meer) baseert op artikel 7:442 BW en de stelling dat de samenwerkingsovereenkomst gekwalificeerd moet worden als agentuurovereenkomst.
betwist dat zij voordeel in de zin van goodwill heeft genoten door de inspanningen van Viewgres.
De rechtbank overweegt dat zonder nadere toelichting – welke ontbreekt – niet valt in te zien welke inspanningen van Viewgres er op welke wijze toe hebben bijgedragen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar klantenbestand of omzet heeft kunnen vergroten. Het door Viewgres gestelde kan daarom niet tot het oordeel leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen goodwillvergoeding betaalt, zodat het onder V gevorderde als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.
Onbetaalde facturen
4.23.
Viewgres vordert een bedrag van in totaal USD 84.519,-- wegens onbetaalde facturen. Viewgres heeft onbetwist gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in 2015 156 containers met producten van Foshan heeft afgenomen. Viewgres heeft de uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen commissie over deze 156 containers aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gefactureerd. Deze facturen zijn door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zonder protest behouden. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de facturen van 4 januari 2016 met betrekking tot 63 containers onbetaald gelaten. Viewgres vordert betaling van de factuurbedragen.
4.24.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft erkend dat zij gehouden is deze facturen te betalen, maar maakt op grond van de tekortkoming van Viewgres aanspraak op een contractuele boete en stelt dat zij de factuurbedragen heeft verrekend met haar vordering uit hoofde van contractuele boete.
4.25.
Nu gelet op het onder 4.9 en 4.10 overwogene vast staat dat Viewgres vanaf 1 januari 2016 is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, is Viewgres op grond van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst een contractuele boete aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verschuldigd van € 250.000,--, vermeerderd met € 5.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 6 januari 2016 per diezelfde datum (partieel) ontbonden. Zij stelt de hoogte van de boete op € 270.000,-- (€ 250.000,-- plus 4 dagen € 5.000,--). Nu de samenwerkingsovereenkomst per 6 januari 2016 buitengerechtelijk is ontbonden, maakt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] terecht aanspraak op een contractuele boete van € 270.000,--.
4.26.
Uit het voorgaande volgt dat Viewgres een vordering van USD 84.519,-- op Viewgres heeft, terwijl [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een vordering van € 270.000,-- op Viewgres heeft. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de openstaande factuurbedragen op 6 januari 2016 met haar vordering op Viewgres verrekend. Het feit dat er sprake is van verschillende valuta doet daaraan niet af, nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verplicht is de vordering te voldoen in USD (artikel 6:121 lid 2 BW). Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gerechtigd was haar vordering met die van Viewgres te verrekenen, bepaalt de rechtbank de waarde van de vordering van Viewgres op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op € 77.826,-- (geldende wisselkoers 1,086 in de maand januari 2016 volgens De Nederlandsche Bank).
Aangezien de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de vordering van Viewgres overtreft, is de schuld van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uit de openstaande facturen ingevolge artikel 6:127 BW geheel teniet gegaan door verrekening, zodat het onder I gevorderde zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.27.
Viewgres maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Nu alle vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, is de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar. Het onder IV gevorderde zal worden afgewezen.
Proceskosten
4.28.
Viewgres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] worden begroot op € 7.712,00 (2,0 punten × tarief € 3.856,00) aan salaris advocaat.
4.29.
De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
4.30.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert in reconventie een schadevergoeding van € 163.276,07. Zij stelt dat zij door de tekortkoming van Viewgres nieuwe tegels heeft moeten laten ontwikkelen en haar afnemers met deze nieuwe tegels heeft moeten laten bemonsteren. Haar schade stelt zij op een totaalbedrag van € 163.276,07. De rechtbank is van oordeel dat het causaal verband tussen de tekortkoming door Viewgres en de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gestelde schade ontbreekt. Niet valt in te zien waarom [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij een andere producent nieuwe tegels moest laten ontwikkelen, nu zij gewoon dezelfde tegels rechtstreeks bij Foshan kon bestellen. De rechtbank passeert daarbij de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de fabriek van Foshan door de Chinese overheid onteigend is en daardoor geen producten meer kan leveren. Zelfs als deze – door Viewgres betwiste – stelling zou komen vast te staan, is de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gestelde schade ontstaan door de onteigening, niet echter door de tekortkoming van Viewgres. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevorderde bedrag van € 163.276,07 aan kosten niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.31.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft voorts aanspraak gemaakt op een contractuele boete van € 270.000,--. Zoals hiervoor onder 4.26 overwogen, is de contractuele boete van € 270.000,-- in beginsel toewijsbaar. Gelet op het geslaagde beroep op verrekening is een gedeelte van € 77.826,-- van deze vordering op 6 januari 2016 door verrekening teniet gegaan. Van de vordering blijft derhalve over een bedrag van (€ 270.000,-- minus € 77.826,-- =) € 192.174,--. De rechtbank zal dit bedrag toewijzen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2016.
4.32.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt ten slotte dat Viewgres eveneens heeft gehandeld in strijd met de samenwerkingsovereenkomst door gedurende de samenwerkingsovereenkomst nog een andere afnemer dan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te beleveren. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] maakt daarom aanspraak op een aanvullende boete van € 250.000,--. Nu hiervoor onder 4.8 reeds is overwogen dat de samenwerkingsovereenkomst niet beoogde om het exclusiviteitsrecht van Viewgres geheel over te dragen op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , wijst de rechtbank de gevorderde aanvullende boete af.
4.33.
Voor zover [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nog beslagkosten vordert, wijst de rechtbank deze als onvoldoende onderbouwd af.
4.34.
Viewgres zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op basis van het toegewezen bedrag op € 3.856,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.856,00) aan salaris advocaat.
4.35.
De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Viewgres in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot op heden begroot op € 7.712,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Viewgres in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Viewgres niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
veroordeelt Viewgres om aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te betalen een bedrag van € 192.174,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 4 januari 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt Viewgres in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot op heden begroot op € 3.856,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt Viewgres in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Viewgres niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Alink-Steinberg en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018.
type: FA
coll: