ECLI:NL:PHR:2018:428
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	18/00546
mr. F.F. Langemeijer
Zitting:	30 maart 2018
Conclusie inzake:
[betrokkene]
tegen
Officier van Justitie Oost-Nederland
In deze Bopz-zaak wordt geklaagd dat ten onrechte een machtiging tot voortgezet verblijf is afgegeven hoewel betrokkene niet is onderzocht door een arts verstandelijk gehandicapten.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Verzoekster tot cassatie (geboren in 1998, hierna: betrokkene) is op grond van een voorlopige machtiging opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis van ’s Heeren Loo Zorggroep.
1.2
Bij verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Gelderland ingekomen op 1 november 2017, heeft de officier van justitie verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis (zie art. 15 – 17 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was onder meer een op 25 oktober 2017 geneeskundige verklaring gevoegd ondertekend door de geneesheer-directeur [betrokkene 1], tevens arts voor verstandelijke gehandicapten
. Deze heeft betrokkene laten onderzoeken door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 2], die de verklaring mede heeft ondertekend. In rubriek 3 van deze verklaring is als diagnose gesteld: “licht verstandelijke beperking en forse hechtingsproblematiek met ernstig acting out gedrag en zelfbeschadiging”. Als belangrijkste diagnose is “verstandelijke handicap” aangekruist. Deze diagnose, toegelicht in rubriek 3 onder a, was mede gebaseerd op mededelingen van de behandelend orthopedagoog [betrokkene 3], de persoonlijk begeleider [betrokkene 4] en de arts verstandelijk gehandicapten [betrokkene 5]. Bij de geneeskundige verklaring is tevens een betrekkelijk uitgebreide ‘toelichting aanvraag voortzetting rechterlijke machtiging’ van genoemde orthopedagoog d.d. 21 september 2017 overgelegd met een zorgplan.
1.3
Op 17 november 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: betrokkene en haar advocaat [NAAM][betrokkene 5], de orthopedagoog [betrokkene 6] en de begeleider [betrokkene 4]. De curator van betrokkene ([betrokkene 7]) is telefonisch gehoord.
1.4
De rechter heeft op 17 november 2017 ter zitting mondeling uitspraak gedaan op de voet van art. 30p Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en machtiging verleend tot voortgezet verblijf voor de duur van een jaar. Deze beslissing is vastgelegd in een ‘proces-verbaal van mondelinge uitspraak’. Daarnaast is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt van het verhandelde ter zitting.
1.5
Namens betrokkene is – tijdig
– beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel klaagt samengevat dat de rechtbank heeft miskend dat de geneeskundige verklaring niet door een ‘
medical expert’
is opgesteld, zoals art. 5, lid 1 onder e, EVRM vereist voor vrijheidsbeneming van personen ‘
of unsound mind’
. Ook het (impliciete) oordeel dat is voldaan aan de eis van art. 16, i.v.m. art. 5 lid 1 en lid 3 Wet Bopz getuigt volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting. Met name heeft de rechtbank miskend dat de betrokkene door een arts verstandelijk gehandicapten had moeten worden onderzocht, nu een arts verstandelijk gehandicapten de specialist (
medical expert
) is als het gaat om de opname of het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (zwakzinnigeninrichting) van een verstandelijk gehandicapt persoon waarbij de verstandelijke beperking als de belangrijkste diagnose is gesteld.
2.2
Uit het arrest Winterwerp/Nederland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat niemand op grond van een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 5, lid 1 onder e, EVRM van zijn vrijheid mag worden beroofd
‘unless he has been reliably shown to be of ‘unsound mind’. The very nature of what has to be established before the competent national authority — that is, a true mental disorder — calls for objective medical expertise’
. Het arrest preciseert niet aan welke nationaalrechtelijke opleidingseisen en kwalificaties een
medical expert
moet voldoen. In het arrest Varbanov/Bulgarije
spreekt het EHRM van ‘
a psychiatrist
’, zonder daarmee uit te sluiten dat de wetgever in een verdragsstaat een andere arts (dan een psychiater) aanwijst die gespecialiseerd is in stoornissen of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Dat het EHRM dit heeft overgelaten aan de afzonderlijke verdragsstaten is begrijpelijk: de indeling in medische specialismen kan samenhangen met de wijze waarop de (geestelijke) gezondheidszorg of het onderwijs in de geneeskunde in een verdragsstaat is georganiseerd
.
2.3
Art. 16 Wet Bopz bepaalt dat bij een verzoek tot het verkrijgen van een machtiging tot voortgezet verblijf een verklaring moet worden overgelegd van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin de betrokkene is opgenomen. Daarbij heeft de geneesheer-directeur de volgende keuze:
a. indien hij niet bij de behandeling betrokken was, kan hij zelf, als niet bij de behandeling betrokken psychiater, dit onderzoek verrichten;
b. indien hij bij de behandeling betrokken was, laat hij betrokkene onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was.
2.4
Bij wet van 4 december 2013
, in werking getreden op 15 februari 2014, is aan art. 1 Wet Bopz een zesde lid toegevoegd. Dit luidt:
“Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde, wordt met een psychiater gelijk gesteld, een arts voor verstandelijk gehandicapten voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft, of een specialist ouderengeneeskunde, voor zover het de opname of het verblijf van een patiënt met een psychogeriatrische aandoening betreft.”
2.5
In de Memorie van Toelichting is hierover opgemerkt:
“Voor wat betreft de ggz – waarvoor de Wet bopz oorspronkelijk tot stand is gekomen – zijn psychiaters het meest ter zake kundig om te beoordelen of iemand is gestoord in zijn geestvermogens, en of deze persoon gevaar veroorzaakt dat opname rechtvaardigt. In de praktijk blijkt echter voor mensen met een verstandelijke handicap of een psychogeriatrische aandoening, een psychiater niet altijd de meest ter zake kundige te zijn. Dat voor deze groep een psychiater moet worden ingezet (zie het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2012 (… LJN BV2028), is niet in overeenstemming met de doelstelling van de wet om een zorgvuldige procedure bij opname te waarborgen. Juist waar het gaat om het grondrecht op fysieke vrijheid, is het van groot belang dat altijd een ter zake kundige de beoordeling van de desbetreffende patiënt uitvoert. Met de voorgestelde aanpassing wordt deze omissie gerepareerd”
.
2.6
Uit de nota naar aanleiding van het verslag citeer ik het volgende:
“(...) De regering is van mening dat de Wet Bopz op dit punt niet meer aansluit bij de ontwikkelingen in de praktijk. Het uitsluiten van vg arts en specialist ouderengeneeskunde is niet in overeenstemming met de doelstelling van de wet om een zo zorgvuldig mogelijke procedure bij (gedwongen) opname te waarborgen. Met de voorgestelde aanpassing wordt deze omissie gerepareerd, zodat er een wettelijke basis is voor de beoordelingen door de specialist ouderengeneeskunde en de vg arts in respectievelijk pg en vg. Deze medisch specialismen worden daarmee dus gelijkgesteld aan de psychiater en elk van hen kan na passeren van dit wetsvoorstel op zijn eigen deskundigheidsterrein een medisch oordeel vellen over de (gedwongen) opname.”
2.7
Art. 1 lid 6 Wet Bopz koppelt de bevoegdheid van de ‘arts verstandelijk gehandicapten’ niet aan de locatie (m.a.w.: aan het antwoord op de vraag of de betrokkene wordt opgenomen een instelling voor verstandelijk gehandicapten dan wel in een algemeen psychiatrisch ziekenhuis), maar aan het verstandelijk gehandicapt zijn van de betrokken persoon. De tekst van het zesde lid suggereert dat eenvoudig onderscheid te maken is tussen een patiënt in de algemene psychiatrie en, anderzijds, een persoon met een verstandelijke handicap (of psychogeriatrische aandoening). In de praktijk is dat onderscheid niet altijd eenvoudig: een verstandelijke handicap kan heel wel gepaard gaan met een andere psychiatrische aandoening
.
2.8
De Hoge Raad heeft zich op 1 september 2017 uitgesproken over de vraag of volstaan kan worden met een geneeskundige verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien naast een verstandelijke handicap ook sprake is van een psychiatrische stoornis
. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4.2 – 3.4.3):
“(…) Met art. 1 lid 6 Wet Bopz heeft de wetgever – voor zover hier van belang – een arts verstandelijk gehandicapten gelijkgesteld met een psychiater “voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapten betreft”. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met deze bepaling is beoogd de arts verstandelijk gehandicapten bevoegd te maken “op zijn eigen deskundigheidsterrein een medisch oordeel [te] vellen over de (gedwongen) opname” (Kamerstukken II 2012-2013, 33 507, nr. 6, p. 14).
In het onderhavige geval is sprake van een geneeskundige verklaring waarin een gecombineerde diagnose is gegeven bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, volgt dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.”
2.9
Het inleidend verzoek van de officier van justitie beoogt voortzetting van het verblijf van betrokkene op een locatie van ’s Heeren Loo in Apeldoorn die op de voet van art. 1, lid 1 onder h, Wet Bopz is aangemerkt als ‘zwakzinnigeninrichting’ in de zin van deze wet
. Overeenkomstig het bepaalde in art. 16 lid 1 Wet Bopz is de vereiste verklaring afgegeven door de geneesheer-directeur van dit psychiatrisch ziekenhuis. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder ‘geneesheer-directeur’ mede verstaan de arts die, hoewel geen directeursfunctie bekledende, belast is met de zorg voor de algemene gang van zaken op geneeskundig gebied in he psychiatrisch ziekenhuis (art. 1 lid 3 Wet Bopz). Het middel bestrijdt niet de vaststelling dat de ondertekenaar, de arts [betrokkene 1], op het tijdstip van ondertekening in deze betekenis geneesheer-directeur was van deze ‘zwakzinnigeninrichting’ (instelling voor verstandelijk gehandicapten).
2.10
Blijkens de geneeskundige verklaring, heeft de geneesheer-directeur het door de wet vereiste onderzoek laten uitvoeren door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 2], die betrokkene persoonlijk heeft onderzocht. Kennelijk heeft de geneesheer-directeur toen voorzien dat betrokkene naast haar verstandelijke handicap lijdt aan psychiatrische stoornissen. Het feit dat in de geneeskundige verklaring is aangevinkt dat de verstandelijke handicap in dit geval de belangrijkste diagnose is, maakt niet dat uitsluitend een arts verstandelijk gehandicapten bevoegd is om het medisch onderzoek te doen dat aan de geneeskundige verklaring ten grondslag ligt.
2.11
Tot de inwerkingtreding van de wet van 4 december 2013, Stb. 560, was het begrip ‘psychiater’ in art. 1 lid 1 Wet Bopz beperkt tot de arts die bevoegd is de titel van ‘psychiater’ of ‘zenuwarts’ te voeren
. Een (BIG-geregistreerde) psychiater kon dus het in art. 16 in verbinding met art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde medisch onderzoek van de patiënt verrichten, ook als het ging om een patiënt ten aanzien van wie ‘verstandelijke handicap’ de enige of de voornaamste diagnose is. In de loop der jaren hebben zich nieuwe medische specialismen ontwikkeld, te weten de arts verstandelijk gehandicapten en de specialist ouderengeneeskunde. De vraag is naar voren gekomen, in het bijzonder vanuit deze beroepsgroepen zelf, of ook zij het in de Wet Bopz bedoelde medisch onderzoek mogen verrichten. De wetgever heeft deze wens ingewilligd, vanuit de gedachte dat deze nieuwe specialisaties in de geneeskunde op hun eigen deskundigheidsterrein net zo goed als een (BIG-geregistreerde) psychiater kunnen worden aangemerkt als de
medical expert
die door art. 5, lid 1 onder e, EVRM wordt vereist. Uit de tekst van het zesde lid van art. 1 Wet Bopz blijkt niet dat de wetgever de voordien bestaande algemene bevoegdheid van (BIG-geregistreerde) psychiaters heeft beperkt
. Anders dan annotator Frederiks (Jgz 2017/11, punt 3 en 4 van de annotatie) heeft afgeleid uit de in alinea 2.5 hiervoor geciteerde passage uit de memorie van toelichting, maak ik uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet slechts op dat de wetgever de arts verstandelijk gehandicapten heeft ‘gelijkgesteld’ met een psychiater ‘voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft’. De in de parlementaire geschiedenis genoemde en in HR 1 september 2017 bedoelde beperking tot het ‘eigen deskundigheidsterrein’ geldt dus voor de specialist ouderengeneeskunde en voor de gespecialiseerde arts verstandelijk gehandicapten. Het deskundigheidsterrein van de algemene psychiater omvat ook de beoordeling van verstandelijk gehandicapten.
2.12
Voor zover het cassatierekest (onder 1.9) doelt op een in art. 5, lid 1 onder e, EVRM besloten liggend kwaliteitsaspect, dat zou meebrengen dat telkens de meest gespecialiseerde categorie artsen moet worden ingezet om het in dit artikellid bedoelde medisch onderzoek uit te voeren en dat om die reden het onderzoek van een verstandelijk gehandicapte (ten minste: mede) had moeten worden verricht door een arts verstandelijk gehandicapten als meer gespecialiseerd dan een algemene psychiater, zij herhaald dat het EHRM de indeling van artsen in categorieën overlaat aan de verdragsstaten. Anders dan de toelichting in het cassatierekest aanvoert (onder 1.3 en 1.9), valt mijns inziens uit de parlementaire geschiedenis slechts op te maken dat de bevoegdheid van artsen voor verstandelijk gehandicapten respectievelijk specialisten ouderengeneeskunde is uitgebreid; niet dat BIG-geregistreerde psychiaters hun tot dan toe bestaande bevoegdheid hebben verloren voor zover het gaat om onderzoek van een verstandelijk gehandicapte persoon of psychogeriatrische patiënt.
2.13
Ten overvloede nog het volgende. Het voorgaande heeft slechts betrekking op de vraag, welke artsen bevoegd zijn om het aan de geneeskundige verklaring ten grondslag liggende onderzoek uit te voeren. Nadat het verzoekschrift bij de rechtbank is ingediend is de rechter op grond van art. 8 lid 6 Wet Bopz steeds bevoegd om die deskundige(n) te horen welke de rechter nuttig acht voor de behandeling van de zaak. De Bopz-rechter is dus vrij om voor het door hem gelaste nader onderzoek een deskundige te kiezen die BIG-geregistreerd psychiater is of een deskundige uit een andere wetenschappelijke/geneeskundige discipline.
2.14
In de nog niet in werking getreden Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg
staat in art. 5:8 dat de geneesheer-directeur zorg draagt voor een medische verklaring van een psychiater. Art. 5:7 bepaalt dat deze psychiater moet zijn ingeschreven in een register als bedoeld in art. 14 van de Wet BIG. Art. 26 lid 5 van de nog niet in werking getreden Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten
bepaalt dat het CIZ, wanneer het een verzoek indient voor een machtiging tot onvrijwillige opname en verblijf of voortgezet verblijf in een ‘accommodatie’ in de zin van deze wet, onder meer een verklaring overlegt “van een ter zake kundige arts die de cliënt met het oog op de machtiging kort te voren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was”. Dat in sommige gevallen sprake kan zijn van een dubbele diagnose is onderkend in onder meer art. 24 lid 3 en 28 lid 2 van de Wet zorg en dwang. In veel psychogeriatrische instellingen en instellingen voor verstandelijk gehandicapten werden taken van de geneesheer-directeur vervuld door een zgn.’Bopz-arts’. Na een uitvoerige discussie in en buiten het parlement
is in een aantal artikelen van de Wet zorg en dwang alsnog de positie van de “Wzd-arts” geregeld.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv
Dit laatste blijkt uit het begeleidend schrijven van de geneesheer-directeur van 31 oktober 2017 en wordt ook in het cassatierekest (onder 1.3 en 1.4) aangenomen.
Het verzoekschrift is op 7 februari 2018 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
EHRM 24 oktober 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC6700, NJ 1980/114 m.nt. E.A. Alkema (Winterwerp/Nederland), rov. 39.
EHRM 5 oktober 2000, appl. no. 31365/96, BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers.
Zie ook de conclusie voor HR 1 september 2017, ECLI:NL:PHR:2017:729, NJ 2017/338.
Wet van 4 december 2013, Stb 560 (Veegwet VWS 2013); zie art. XV.
Kamerstukken II 2012/13, 33 507, nr. 3, blz. 17.
Kamerstukken II 2012/13, 33 507, nr. 6, blz. 14.
Voor enige medische achtergrondinformatie: J. Wieland, S. Kapitein, M. Otter en R.W.J. Baas, Diagnostiek van psychiatrische stoornissen bij mensen met een (zeer) lichte verstandelijke beperking, Tijdschrift voor Psychiatrie 2014 blz. 463 – 469.
HR 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2226, NJ 2017/338, Jgz 2017/11 m.nt. B.J.M. Frederiks.
Bijlage 3 van de Regeling aanmerking psychiatrische ziekenhuizen Bopz. De actuele lijst is te raadplegen via overheid.nl (ministerie VWS) of rechtstreeks via dwangindezorg.nl.
Zie HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028, NJ 2012/420 m.nt. J. Legemaate.
Veeleer volgt het tegendeel uit het Besluit psychiatrie waarin het specialisme ‘psychiatrie’ omschreven staat als “het medisch specialisme dat zich richt op de integrale somatische, psychische en sociale diagnostiek, behandeling en preventie van psychiatrische ziekten en daarmee samenhangende kwetsbaarheid en beperkingen”; zie de conclusie voor HR 1 september 2017, ECLI:NL:PHR:2017:729, NJ 2017/338, onder 2.15.
Wet van 24 januari 2018, Stb. 37 (Kamerstukken 32 399).
Wet van 24 januari 2018, Stb. 36 (Kamerstukken 31 996), zoals gewijzigd door art. 14:3 van de Wet verplichte ggz, Stb. 37.
Zie onder meer: amendement-Leijten, Kamerstukken II 2016/17, 32 399, nr. 77; L.A.P. Arends, Niet over één kam. Psychogeriatrie, verstandelijk gehandicaptenzorg en psychiatrie hebben hun eigen kaders nodig, TvGR 2015, blz. 221-225; B. Frederiks en R. Knuiman, In Wet zorg en dwang geen plaats voor Bopz-arts; een onverstandige keuze, NJB 2016/1885; M. Vermaak, What’s in a name? De rol van geneesheer-directeur in de verstandelijke gehandicaptenzorg, JGGZR 2015/2; M. Kramers, De Wzd-arts in de verstandelijk gehandicaptenzorg, geen nodeloze toevoeging, JGGZR 2017/70.