ECLI:NL:GHAMS:2018:2044
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer	 			: 200.214.615/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/587799/HA ZA 15-513
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juni 2018
inzake
CGI NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
tegen
STAALBANKIERS N.V.
,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.L.P. van Reeken te Amsterdam.
Partijen worden hierna CGI en Staalbankiers genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
CGI is bij dagvaarding van 18 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2017 dat onder bovenvermeld zaak-/rolnummer is gewezen tussen CGI als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Staalbankiers als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens overlegging producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 februari 2018 doen bepleiten, CGI door mr. [NAAM]. Van Reeken voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
CGI heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van CGI zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van CGI (geheel) zal toewijzen.
Staalbankiers heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van CGI zijn afgewezen. In het incidenteel appel heeft Staalbankiers naar het hof begrijpt geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van CGI zijn toegewezen en de vorderingen van Staalbankiers zijn afgewezen en alsnog de vorderingen van CGI geheel zal afwijzen en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Staalbankiers zal toewijzen als aan het slot van de memorie van Staalbankiers vermeld.
CGI heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.27 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
CGI, voorheen handelend onder de naam Logica Nederland B.V. (hierna ook: Logica), is een dienstverlener van business- en IT-diensten. Staalbankiers is (tot 2017) actief geweest als private bank gericht op dienstverlening aan vermogende particulieren en stichtingen. Zij is een 100% dochteronderneming van Achmea B.V. (hierna: Achmea). Haar dienstverlening bestaat vooral uit effectendienstverlening, maar ook uit het uitvoeren van betalingsverkeeropdrachten en kredietverlening.
2.2.
Vanaf 2004 heeft Staalbankiers op basis van een Back-office Outsourcing Agreement (BOA) haar IT-voorzieningen ten behoeve van het effecten- en betalingsverkeer, inclusief beheer van bijbehorende rekeningen, (samen de "back office") uitbesteed aan Centric Financial Systems & Solutions B.V. (hierna: Centric). Centric was oorspronkelijk onderdeel van de Ordina groep (toen nog onder de naam Ordina BPO B.V.).
2.3.
Centric leverde diensten aan Staalbankiers door middel van een systeem dat gekenmerkt werd door veel maatwerk (Legacy Systemen). Centric heeft in het verleden zonder resultaat geprobeerd deze Legacy Systemen door Thaler software te vervangen. Dit is gebeurd onder de naam EDEN. Callataÿ & Wouters (hierna: C&W) is de leverancier van Thaler software. In dit kader heeft Centric een aantal documenten opgesteld met betrekking tot de wijze waarop de te ontwikkelen applicaties voor Staalbankiers konden interacteren met de IT-infrastructuur van Centric (inclusief generieke applicaties die ten behoeve van alle klanten van Centric zijn ontwikkeld). Deze documenten zijn tussen partijen bekend als de EDEN-deliverables.
2.4.
In 2009 heeft Staalbankiers een aanbesteding uitgeschreven voor IT-bedrijven om de dienstverlening van Centric over te nemen, waarbij gegadigden hun offerte moesten baseren op Thaler software. Voorafgaand aan en tijdens de aanbesteding is Staalbankiers bijgestaan door het consultancybureau Boer & Croon en Group Audit & Risk Services van Eureko (verder: GARS).
2.4.1.
In de door Boer & Croon opgestelde presentatie ‘Strategic Sourcing Staalbankiers’ is uiteengezet op welke wijze Staalbankiers haar toekomstige IT-infrastructuur wil laten implementeren en hoe de dienstverlening aan haar dient te worden uitgevoerd. In deze presentatie is melding gemaakt van de uitgangspunten van de door Staalbankiers gewenste architectuur voor haar nieuwe IT-infrastructuur:
“- Minder complexe en efficiënte inrichting van de totale applicatie architectuur
-
Proven technologie
-
Multichannel view voor klant en medewerker
-
Implementatie op basis van Thaler
”
2.4.2.
GARS heeft ten behoeve van de aanbesteding onderzoek gedaan naar de IT-infrastructuur zoals Centric die heeft ingericht voor Staalbankiers. Daarbij is aan de orde gekomen in welke mate de voor Staalbankiers ingerichte IT-infrastructuur is verweven met de IT-infrastructuren bij Centric voor haar andere klanten. GARS heeft op 12 juni 2009 over haar bevindingen gerapporteerd in het rapport Risico Inventarisatie ICT Infrastructuur Staalbankiers (verder: het GARS-rapport):
“
Management Samenvatting
Het onderzoek is gericht op het inventariseren van risico’s voor de technische continuïteit en ontvlechtbaarheid van de ICT infrastructuur voor Staalbankiers zoals deze bij Ordina BPO
[Centric, hof]
functioneert.
Huidige situatie
Sinds 2004 beheert Ordina BPO de IT infrastructuur van Staalbankiers. Indertijd is een stip op de muur geplaatst. Beoogd is een full Twin Datacenter (TDC) concept waarbinnen de dienstverlening van Ordina BPO aan Staalbankiers plaats zou gaan vinden. Echter voor het merendeel van de applicaties van Staalbankiers is deze stip niet bereikt.
In de huidige situatie functioneert een klein gedeelte van de applicaties in het TDC concept, maar het merendeel en ook de bedrijfskritieke applicaties niet. Oorzaken voor deze status zijn onder meer het stopzetten van het project Eden en uitstel van het WINST project.
(…)
Ten aanzien van ontvlechtbaarheid en technische continuïteit komen we tot de volgende risico-inschatting.
Ontvlechtbaarheid
Ten aanzien van de bedrijfskritieke applicaties is onderzocht in hoeverre deze zijn geïntegreerd in de operatie van Ordina BPO en/of opgehangen zijn in het TDC concept. Hierbij komen wij tot de conclusie dat nagenoeg alle bedrijfskritieke systemen op dedicated hardware draaien exclusief ten behoeve van Staalbankiers en dat de vervlechting met andere klanten van Ordina BPO zeer beperkt is. Mede gezien de status van de documentatie rondom de IT Infrastructuur, de kennis die aanwezig is en nog inhuurbaar is voorzien wij geen onoverkomelijke technische risico’s voor ontvlechting. Wel willen we hierbij aangeven dat bovenstaande geen advies inhoud voor ontvlechting omdat bij daadwerkelijk ontvlechten vele andere factoren een belangrijke rol spelen.
Relevant is om te melden dat voor de overige niet bedrijfskritieke applicaties een enkele volledig wordt gedeeld met andere klanten van Ordina BPO zoals met name Stematch. Dit vormt echter niet per definitie een issue bij ontvlechting. In het geval van Stematch zijn bijvoorbeeld de gegevens van Staalbankiers op eenvoudige wijze te ontsluiten en daarmee overdraagbaar.
(…)
Management Reactie Ordina BPO / Centric
Ontvlechtbaarheid
De technische infrastructuur voor Staalbankiers is zoals aangegeven door GARS nog niet volledig samengevoegd met de algemene (applicatie-)infrastructuur van BPO en/of haar overige klanten. Bij een eventuele ontvlechting spelen echter diverse andere factoren die deels (nog) niet in het GARS onderzoek zijn geraakt. Hierbij valt met name te denken aan organisatorische aspecten van een ontvlechting (behoud kennis medewerkers) en fysieke overdracht. Zonder deze inventarisatie is een oordeel over de ontvlechtbaarheid niet goed te geven.”
2.5.
De BOA tussen Staalbankiers en Centric die van 2004 tot 2011 zou lopen, heeft Staalbankiers in september 2010 voortijdig ontbonden.
2.6.
Staalbankiers heeft in 2010 de opdracht van de aanbesteding gegund aan CGI. Partijen hebben op 18 januari 2011 een Business process outsourcingsovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) getekend, voor een periode van ongeveer zes jaar tot en met 31 maart 2018. Op grond van de Overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat CGI bepaalde bancaire processen op het gebied van met name betalingsverkeer, effectenverkeer, kredietverlening en treasury
as-is
overneemt, deze dienstverlening vervolgens uitvoert en ter optimalisering en verbetering van deze dienstverlening een nieuwe ICT-omgeving ontwerpt, implementeert en in productie neemt ten behoeve van Staalbankiers. Deze diensten (BPO Diensten) worden geleverd in verschillende fasen:
Transitie: de Transitie is vastgelegd in een transitieplan en behelst de validatie van het transitieplan en transitie van de bestaande IT-infrastructuur voor Staalbankiers bij Centric, eindigend op 1 juli 2011 (ook wel aangeduid als de Overgangsdatum);
Transformatie: de Transformatie is vastgelegd in een Transformatieplan en behelst de implementatie van de nieuwe IT-infrastructuur voor Staalbankiers, eindigend op 31 maart 2012;
Operationele Dienstverlening (of de Runfase): uitvoering van de dienstverlening, eerst op basis van de bestaande IT-systemen en na realisatie van de Transformatie op basis van de nieuw geïmplementeerde IT-infrastructuur, tot 31 maart 2018.
Het management van de uitvoering van de Overeenkomst hebben partijen in handen gelegd van een gezamenlijk overlegorgaan (de Stuurgroep).
2.7.1.
In het Transitieplan (Bijlage 2A bij de Overeenkomst) staat het volgende:
“
2.4 Uitgangspunten
Voor het tijdig en binnen budget (zoals opgenomen in de Vaste standaard Vergoeding) uitvoeren van de Transitie zijn in een bijlage 2.H van de BPO overeenkomst de aannames benoemd. Deze aannames zijn randvoorwaardelijk voor de tijdige realisatie van de Transitie en voor de Vaste standaard Vergoeding in Bijlage 4 (Vergoedingen). Alle uitgangspunten en aannames voor de Transitie worden gevalideerd tijdens de Initiatie fase (activiteit onderzoek validatie Transitieplan). Onderdeel van deze activiteit is ook het definitief vaststellen van de Impact op de Transitie van de reeds uitgevoerde Due Diligence. Indien dit onderzoek validatie Transitieplan oplevert dat niet aan één of meer van de genoemde uitgangspunten van dit Transitieplan is voldaan of er aannames niet correct blijken, dan zal Logica Staalbankiers hiervan op de hoogte stellen, inclusief de gevolgen voor de kosten en de planning, en zullen Staalbankiers en Logica In overeenstemming met onderstaand artikel 2.5 en met artikel 3.2 van de BPO overeenkomst vaststellen hoe met de ontstane situatie zal worden omgegaan.
(…)
Hoofdstuk 5
(…)
De organisatie wordt opgezet aan de hand van het strategisch, tactisch en operationeel niveau van de driehoeksrelatie tussen Staalbankiers, Centric FSS en Logica. Centric FSS voert haar rol uit in opdracht van Staalbankiers, onder Transitie aansturing van Logica. In de Transitie is de samenwerking tussen de Transitie Managers aan de zijde van Staalbankiers, Centric FSS en Logica cruciaal. Zij gaan gezamenlijk de voorbereidingen treffen voor de overgang van de verantwoordelijkheid van de dienstverlening (IT en BPO) naar Logica. De Transitie Managers rapporteren aan respectievelijk de financieel directeur bij Staalbankiers, de Client Service Director aan de zijde van Logica en bij Centric FSS aan haar eigen management.
(…)
De Transitie Managers van Logica en Staalbankiers rapporteren aan de Stuurgroep Transitie. De Stuurgroep Transitie wordt voorgezeten door de financieel directeur van Staalbankiers.
(…)
5.3
Rollen, taken en verantwoordelijkheden
Stuurgroep Transitie
De Stuurgroep Transitie is eindverantwoordelijk voor het overall eindresultaat van het project Transitie en voor het ter beschikking stellen van mensen en middelen. De Stuurgroep Transitie komt formeel alleen bij elkaar voor het bespreken van faseplanningen, risico's en uitzonderingrapportages.
(…)
6.1
Overname Centric ICT systemen
De inhoud van deze paragraaf 'overname Centric ICT systemen' is gebaseerd op de Informatiestand vóór de Due Diligence fase en zonder Inhoudelijk overleg met Centric FSS. De Inhoud en werkelijke aanpak is daarom onderhevig aan wijzigingen op basis van voortschrijdend inzicht.”
2.7.2.
In artikel 4.5 van de Overeenkomst is over de Transitie bepaald:
“
Relatie Opdrachtnemer - Centric FSS
4.5
In relatie tot Opdrachtnemer gelden de in het Transitieplan opgenomen verantwoordelijkheden van Centric FSS als verantwoordelijkheden van Staalbankiers. Staalbankiers zal haar rechten onder haar huidige overeenkomst met Centric FSS gebruiken om Opdrachtnemer bij de Transitie en Ontwikkeling te ondersteunen en Opdrachtnemer waar zinvol en mogelijk namens haar van die rechten gebruik te laten maken.”
2.7.3.
Artikel 12.1 van de Overeenkomst bepaalt dat de vergoeding van CGI voor de BPO Diensten wordt bepaald op basis van Bijlage 4 van de Overeenkomst en dat Staalbankiers niet zal behoeven te betalen voor niet geleverde BPO Diensten of goederen. In bijlage 4 van de Overeenkomst hebben partijen de vergoedingen (‘Vaste standaard Vergoeding’) voor de dienstverlening van CGI in de periode van 1 juli 2011 tot en met 31 maart 2018 vastgelegd.  In artikel 7 (‘Facturatie en specificatie’) van Bijlage 4  is onder meer het volgende opgenomen:
“De maandelijkse vaste standaard Vergoeding voor de BPO Diensten wordt in overeenstemming met artikel 13.2 maandelijks vooraf gefactureerd op basis van de bedragen in artikel 2.3 van deze Bijlage.
Opdrachtnemer zal in de periode tussen de Aanvangsdatum en de Overgangsdatum een bedrag van € 5.400.000,= (…) vooruit factureren, als volgt
(…)
Dit bedrag van € 5.400.000,= zal vervolgens in 9 gelijke delen van € 600.000,= (…) in mindering worden gebracht op de maandfacturen voor de Vaste standaard Vergoeding van juli 2011 tot en met maart 2012.”
2.7.4.
In artikel 3.2 van de Overeenkomst is over het uitvoeren van een validatie van de aannames uit het Transitieplan bepaald:
“
Opschortende voorwaarden
(…)
3.2
Opdrachtnemer zal de aannames (…), verifiëren middels een onderzoek ten behoeve van de validatie van de aannames bij het Transitieplan bij Centric FSS. Dit onderzoek betreft tevens de uitvoerbaarheid van het Transitieplan zelf door het te toetsen aan het exitplan van Centric en het in gezamenlijkheid met Centric FSS overeenkomen van het definitieve Transitieplan. Opdrachtnemer zal dit onderzoek zo spoedig mogelijk verrichten en afronden.
Als uit het onderzoek validatie Transitieplan blijkt dat een of meer aannames en/of
uitgangspunten niet kloppen, en daardoor het totaal aan Vergoedingen dat over de initiële duur van de Overeenkomst naar verwachting verschuldigd zal zijn, met meer dan 1,5 miljoen Euro moet stijgen, dan treden Partijen te goeder trouw in overleg. In geval partijen in het genoemde overleg overeen komen om de Overeenkomst te beëindigen dan treedt het volgende beëindigingregime in werking:
(…)
(v) Indien Logica op enig moment voorziet dat het totaal aan kosten meer zal zijn dan € 1.250.000,= (zegge: een miljoen twee honderd vijftig duizend Euro) voordat de
validatie van de aannames van het Transitieplan zal zijn afgerond, dan meldt Opdrachtnemer dit aan Staalbankiers en treden partijen nader in overleg over het eventueel verrekenen van de meerkosten boven 1.250.000,= (zegge: een miljoen twee honderd vijftig duizend Euro).
Partijen zullen zich tot het uiterste inspannen om het onderzoek validatie Transitieplan gereed te hebben en middels ondertekening ervan te accorderen uiterlijk 15 februari 2011.
Zodra een partij voorziet of behoort te voorzien, dat een hierboven genoemd tijdstip zal worden overschreden (bijvoorbeeld omdat de procesafspraken in het Transitieplan niet worden gehaald), zal hij de andere partij hiervan adequaat kennis geven. Het effect hiervan op de planning en de Vergoedingen zal middels de Wijzigingsprocedure worden overeengekomen.
(…)
Onderdeel van het valideren van het Transitieplan is het in overleg met Centric FSS definitief vaststellen van de Overgangsdatum.
Zolang het onderzoek ten behoeve van de validatie Transitieplan bij Centric FSS niet is afgerond, is Opdrachtnemer niet gehouden een aanvang te nemen met de uitvoering van de BPO Diensten, behoudens met de dienstverlening zoals nader aangeduid in de bijlagen 2A (Transitieplan) en 2.6 (Transformatieplan).”
2.7.5.
CGI is btw-plichtig over de door Staalbankiers te betalen vergoedingen. In artikel 12.9 van de Overeenkomst is daarover bepaald:
“
BTW
12.9
De Vergoedingen zijn exclusief BTW. Partijen gaan er van uit, dat 20 % van de Vergoedingen onderworpen zijn aan BTW; in beginsel zal Staalbankiers daarover de wettelijke BTW aan Opdrachtnemer betalen. Opdrachtnemer zal terzake van deze Overeenkomst een ruling aanvragen. Als over meer dan 20% van de Vergoedingen BTW is verschuldigd, zal Opdrachtnemer die in rekening brengen en Staalbankiers die betalen. In Bijlage 4.A (BTW Ruling) is bepaald hoe Opdrachtnemer Staalbankiers compenseert als meer dan 20% van het bedrag aan Vergoedingen aan BTW is onderworpen.”
2.7.6.
Partijen zijn over en weer aansprakelijk voor schade die wordt veroorzaakt bij de wederpartij:
“17 BEPERK1NG VAN AANSPRAKELIJKHEID
Schades
17.1
ledere partij is aansprakelijk voor de schade die zij voor de andere partij veroorzaakt door haar onrechtmatige daad of haar tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst, doch slechts voor de schade en tot het maximum vervat in lid 2.
Schadelimiet
17.2
Het in lid 1 bedoelde maximum bedraagt EUR 10.000.000,— (zegge tien miljoen Euro) per kalenderjaar. Aansprakelijkheid geldt slechts ten aanzien van directe schade, (…).
(…)
17.4
Onverminderd hetgeen is bepaald in lid 2 zijn partijen jegens elkaar niet aansprakelijk voor bedrijfsschade (stilliggen, goodwill, gemiste omzet en winst) en alle andere schade die niet als directe schade is gedefinieerd in lid 2 van dit artikel.
Uitsluitingen
17.5
De beperkingen of uitsluitingen van aansprakelijkheid zoals uiteengezet in dit artikel zijn niet toepasselijk op schades die zijn veroorzaakt door opzet of grove schuld van een partij (incl. haar werknemers) (…).”
2.7.7.
Over tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst is in artikel 19, voor zover hier van belang, opgenomen:
“
Gronden voor beëindiging door Staalbankiers
19.2
Onverminderd andere rechten mag Staalbankiers deze Overeenkomst beëindigen door schriftelijke mededeling aan Opdrachtnemer indien zich een van de volgende gevallen (een “
Beëindigingsgrond
”) voordoet:
(…)
5. Opdrachtnemer is tekort gekomen in de nakoming van een wezenlijke verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst, en voor zover die nakoming niet definitief of tijdelijk onmogelijk is, heeft nakoming ook niet plaatsgevonden binnen de Verzuimherstelperiode;
(…)
10. er zijn vierentwintig (24) maanden verstreken na de Aanvangsdatum;
11. Staalbankiers behoort niet langer tot de Eureko groep en er zijn minder dan vierentwintig (24) maanden verstreken na de Overgangsdatum.
Een beëindiging op basis van grond 10 vereist een opzegperiode van minimaal negen (9) maanden, beëindiging op de gronden 4, 5, 6, 7, 8, 9 of 11 zal slechts ingaan na een
opzeggingstermijn van minimaal drie maanden.
Bij beëindiging op basis van de gronden (…) 5, (…), 10 of 11 betaalt Staalbankiers aan Opdrachtnemer een vergoeding voor niet afgeschreven investeringen en (bij gronden 10 en 11) omzetderving conform de tabel in Artikel 4 van Bijlage 4 (Vergoedingen), (…).
Ongeacht de Beëindigingsgrond betaalt Staalbankiers Opdrachtnemer voor alle
werkzaamheden die uitgevoerd zijn of nog uitgevoerd worden tot en met de beëindigingdatum.”
2.7.8.
In artikel 5 (
“Vergoeding voor omzetderving bij tussentijdse beëindiging en gedeeltelijke opzegging”
) van Bijlage 4 is opgenomen:
“Indien de Overeenkomst geheel wordt beëindigd in overeenstemming met artikel 19.2 op de gronden 10 of 11 van de Overeenkomst (…), dan zal Staalbankiers aan Opdrachtnemer een vergoeding voor omzetderving verschuldigd zijn volgens de onderstaande tabel.
Jaar
(…)
totale BPO diensten
Aanvangsdatum
(…)
€ 10.000.000
2011
(…)
€ 9.000.000
2012
(…)
€ 7.500.000
2013
(…)
€ 6.000.000
(…)
De bedragen in de tabel zijn de bedragen zoals die verschuldigd zijn bij beëindiging aan het einde van het betreffende kalenderjaar. Voor beëindiging op een tussenliggend moment geldt een bedrag pro-rato van de dichtsbij gelegen jaareinden.”
2.8.
Voorafgaand aan het ondertekenen van de Overeenkomst, heeft Centric op 15 januari 2011 een presentatie en een rapportage met de globale aanpak van de Transitie van het ICT-landschap naar CGI toegezonden. Op 20 januari 2011 heeft hierover een overleg plaatsgevonden tussen Centric, Staalbankiers en CGI.
2.9.
Direct na het begin van de uitvoering van de Overeenkomst hebben zich problemen voorgedaan met de validatie van het Transitieplan.
2.9.1.
Bij e-mail van 25 januari 2011 heeft CGI aan Staalbankiers bericht:
“De planning en het budget van de transitie zijn gebaseerd op de mijlpaal dat er op uiterlijk 24 januari 2011 overeenstemming is over het scenario. (…)
Inmiddels is er een gesprek geweest met Centric FSS over de aansluiting van het exit plan van Centric FSS en het voorgestelde migratiescenario van Logica. De "globale aanpak transitie" van Centric FSS en het migratie scenario van Logica is door beide partijen in een technische setting toegelicht. Over de aanpak is echter geen overeenstemming bereikt. De mijlpaal is niet op tijd gehaald omdat er nog geen overeenstemming is bereikt over de richting van de aanpak, de randvoorwaarden, de uit te voeren acties door Centric FSS en de aanlevering van de overige deliverables die in het “boodschappenlijstje” in de presentatie van Logica van 20 januari 2010 is beschreven. Daarnaast dient – indien voor de aanpak van Logica wordt gekozen – het voorstel van Logica met Centric FSS verder te worden gedetailleerd.
Om het effect van de vertraging zo klein mogelijk te houden moeten nu zo snel mogelijk de volgende maatregelen genomen worden:
Commitment van het management van Centric FSS om op korte termijn een exit plan met Staalbankiers overeen te komen, waarbij met Logica wordt samengewerkt om exit en transitie optimaal in te vullen;
Detailleren van de voorgestelde aanpak door de architecten en technische deskundigen van Logica en Centric FSS zodat op inhoud overeenstemming wordt bereikt; hiervoor zijn inhoudelijke sessies met Centric FSS noodzakelijk, waarin - in gezamenlijkheid een globale mijlpalenplanning kan worden overeengekomen;
Door Staalbankiers zo spoedig mogelijk, overeenstemming verkrijgen over die onderwerpen die door Centric FSS als randvoorwaardelijk zijn benoemd
Ook als bovenstaande maatregelen worden genomen kan dit betekenen dat de planning niet meer haalbaar is en/of het budget wordt overschreden. Zodra er meer duidelijkheid is over het effect van de hierboven voorgestelde maatregelen en het scenario is vastgesteld zullen wij de definitieve balans opmaken voor de planning en het budget.”
2.9.2.
In een brief van 1 februari 2011 van CGI aan Staalbankiers staat dat de vragen die CGI heeft gesteld in het kader van het Due Dilligence onderzoek niet zijn beantwoord door Centric. In die brief heeft CGI verder bericht dat de volgende mijlpalen van de validatie van het Transitieplan (8 en 15 februari 2011) niet zullen worden gehaald.
2.9.3.
CGI heeft op 15 februari 2011 Wijzigingsvoorstel 001 bij de Stuurgroep ingediend, waarbij is gevraagd de in de Overeenkomst overeengekomen mijlpaal voor het accorderen van het Transitieplan (15 februari 2011) op te schuiven met 34 dagen omdat CGI verwacht de van Centric benodigde informatie op 18 maart 2011 te ontvangen (in plaats van 1 februari 2011).
2.9.4.
In februari 2011 heeft Staalbankiers een concept-kortgedingdagvaarding opgesteld waarbij Staalbankiers van Centric heeft gevorderd mee te werken aan de validatie van het Transitieplan. Het kort geding tegen Centric is niet ingesteld.
2.9.5.
Bij brief van 23 maart 2011 heeft Staalbankiers aan CGI bericht:
“Op 16 februari jl. ontving Staalbankiers van Logica een tweetal Wijzigingsverzoeken (No. 001 en No. 002). Op 17 februari jl. hebben
[medewerkers van Staalbankiers, hof]
deze verzoeken kort met jou besproken. Er is toen afgesproken dat de verzoeken, na jouw vakantie, verder met jou besproken zouden worden en dat Staalbankiers, indien dat dan nog nodig zou blijken, daarna met een formele schriftelijke reactie zou komen. Deze afspraak is door […] bevestigd in zijn email van 18 februari jl. Hoewel dit overleg nog niet heeft plaatsgevonden, zijn er ondertussen in de Stuurgroep van 10 maart jl. en 17 maart jl. aanvullende afspraken gemaakt over de tijdslijnen waaraan Wijzigingsverzoek No. 001 refereert. Wat ons betreft zijn deze afspraken in de Stuurgroep leidend en komt Wijzigingsverzoek No. 001 daarmee te vervallen.
Op vrijdag 18 maart jl. ontvingen wij van Logica het "Due Diligence rapport Bevindingen en Conclusies” en het "Transitieplan Respons Centric Exitplan". Met referentie aan de contractuele afspraken over oplevering van deliverables en de daaraan verbonden reactietermijnen, hierover het volgende.
In het Due Diligence rapport ontbreken de financiële consequenties. Hierdoor is het voor Staalbankiers niet mogelijk op het rapport te reageren. Staalbankiers wacht daarom de aanvullende rapportage inzake de financiële consequenties af en zal vervolgens binnen de afgesproken termijn met haar reactie komen. Het opgeleverde Transitieplan voldoet naar de mening van Staalbankiers niet aan de afspraak die hierover in de conference call van 15 maart jl. en in de Stuurgroep van 17 maart jl. is gemaakt”
2.10.
Gedurende de validatie van het Transitieplan en de uitvoering van de Transitie is gebleken dat de IT-infrastructuur voor Staalbankiers bij Centric in hoge mate verweven is met de generieke IT-infrastructuur bij Centric ten behoeve van al haar bancaire klanten. Het validatierapport van 13 april 2011 vermeldt het volgende:
“
Management samenvatting
De tijdigheid en voortgang hebben hinder ondervonden van afspraken die daarover met huidig leverancier Centric (CFSS) gemaakt moesten worden. Dit heeft geleid tot aanpassingen in de afgesproken tijdlijnen.
Vanuit de DD zijn er drie kernbevindingen:
1. Verandering in aantallen contracten 'in scope' (toename)
2. verandering in het aantal werkplekken 'in scope' (toename aantal desktops/laptops)
3. staat van onderhoud van AO documentatie (achterstallig onderhoud)
Vanuit het validatie onderzoek is gebleken dat de mate van vervlechting van de ICT ten bate van Staalbankiers bij CFSS materieel groter is dan was voorzien. Dit inzicht is met name ontstaan tijdens de verdiepingssessies met Centric die als onderdeel van het onderzoek validatie transitieplan hebben plaatsgevonden. De daar uit voortkomende (ontvlechtings) risico's voor Transitie, de continuïteit voor Staalbankiers en toezichthoudereisen (inzake control) hebben ertoe geleid dat Logica met Centric in nader overleg is getreden om deze risico's te mitigeren.”
2.11.
Een door [A] (Staalbankiers) opgesteld verslag van een gesprek met medewerkers van Logica van 21 april 2011 vermeldt onder meer het volgende:
“Op dit moment is er sprake van twee belangrijke risico’s. Deze worden vandaag (…) ook besproken in de Stuurgroep vergadering.
Risico 1
betreft de Ontvlechting van de productie omgeving door Centric. (…) De wijze waarop de ontvlechting plaats vindt en de criteria waarop Logica de ontvlochten omgeving accepteert bepaalt de duur van het traject.  Initieel was er voorzien door Centric dat de ontvlechting in twee dagen buiten productie om gerealiseerd zou kunnen zijn. Nader onderzoek heeft dit inzicht dramatisch veranderd. Er word nu in geschat dat de ontvlechting inclusief acceptatie in productie een doorlooptijd zal hebben van 4 tot 5 maanden. (…)
Risico 2
betreft de AS400.
De huidige AS400 omgeving bij Centric loopt qua O/S 3 generaties achter en wordt sinds 2001 niet meer door IBM ondersteund. De omgeving is feitelijk zo oud, dat wanneer er zich problemen bij fysieke verplaatsing voordoen het niet zeker is of deze nog opgelost kunnen worden. Daarnaast wil Logica graag de bestaande productieomgeving behouden als fallback in het geval de omzetting niet in één weekend lukt. Door de fysieke verplaatsing is er geen fall back scenario mogelijk.”
2.12.
Ook bij e-mail van 26 april 2011 van [B] aan onder meer [C] (Staalbankiers) is meegedeeld dat Centric voorafgaand aan de migratie een project moet uitvoeren waarvoor de geschatte doorlooptijd vier à vijf maanden geldt, met gevolg dat de transitiedatum zal verschuiven naar omstreeks 1 december. [B] heeft verder geschreven dat de ontvlechting alleen kan worden uitgevoerd door experts van Centric vanwege de noodzakelijke kennis.
De Transitie is uiteindelijk niet geslaagd. Partijen hebben daarover uitvoerig gecommuniceerd.
2.13.
Op 22 juni 2011 heeft CGI een wijzigingsvoorstel voor de Transitie validatie aan Staalbankiers gedaan. Dit voorstel houdt onder meer in een wijziging van de tijdlijnen en additionele kosten.
Het voorstel vermeldt onder meer het volgende:
“This offer is based on the Due Diligence findings, unconfirmed assumptions remaining after closure of the Due Diligence and assumptions required due to the Transitionplan not
being final, as listed in this presentation. This may be reviewed as changes or additions are
made to the assumptions or to the overall context after submission of this offer.”
2.14.
In augustus 2011 heeft Staalbankiers haar governance structuur gewijzigd, waardoor Achmea in het stuurgroepoverleg is geïntroduceerd als stakeholder.
2.15.
Op 29 augustus 2011 heeft CGI drie wijzigingsvoorstellen ingediend (003, 004 en 008).
- Wijzigingsvoorstel 003 beschrijft de gevolgen van de bevindingen uit het Due Diligence onderzoek fase 2 voor de Overeenkomst. Dit wijzigingsvoorstel vermeldt onder meer een kostenverhoging door “bevindingen derde partijen contracten en beloningen personeel”.
- Wijzigingsvoorstel 004 houdt in dat vanwege de noodzakelijke ontvlechting
door Centric een andere transitieaanpak en -planning zal worden gevolgd met een fundamenteel andere aanpak en tijdlijnen voor Transitie (Overgang per 1 februari 2012).
- Wijzigingsvoorstel 008 houdt in het verzetten van de Overgangsdatum en go-live van Thaler van 1 april 2012 naar 16 november 2012. Hierin zijn tevens additionele kosten voorgesteld die deze vertraging meebrengt.
2.16.
In een e-mail van CGI aan Staalbankiers van 13 september 2011 staat onder meer:
“
Ongoing work
A decision must be taken about the ongoing work by both the Logica and C&W teams. At this moment around 90 professionals from Logica and C&W are working on various aspects of the programme. In the past months, Staalbankiers and Logica/C&W teams have been working together on the boarding plan and master transformation plan, which have been summarised in our change proposal of 31 August. (…) In order to proceed, and to not endanger the timelines of the programme, we should formally decide to proceed with the work in accordance with the discussed change proposal. (…)
Process to agree on change proposal
In order to protect the interests of both Staalbankiers/Achmea and Logica we should also agree this Thursday on a firm process and timeline to discuss and agree on the details of any new change proposal. Currently Logica and C&W incur and will be incurring considerable costs, and we seek assurance from Staalbankiers/Achmea that these costs will be paid for by Achmea/Staalbankiers while we are discussing the details of the change proposal. We both identified that the contract that was signed on 18 January does not give this assurance as it is no longer aligned with the activities we are currently undertaking. (...)”
2.17.
Bij brief van 29 september 2011 heeft CGI aan Staalbankiers geschreven:
“Following our discussions on Monday and our update call on Wednesday, I am following up on the question of termination costs, as we agreed.
(…) Our willingness to provide the information as requested should not be interpreted as desire to enter into a termination scenario.
I want to note that our contract does not provide for either party to terminate for convenience prior to the beginning of 2013, so there needs to be specific agreement for this situation.
Nonetheless, for information purposes only, an indication of the costs incurred to date is € 7,2mio. To further inform you, our current expenditure to execute the transition boarding plan and the master transformation plan is around € 100k per day, and the estimated Logica wind-down costs in case of termination are € 400k. There would also be termination fees in accordance with clause 5 of schedule 4 of the agreement and termination fees and wind-down costs of C&W which need to be discussed and agreed with C&W. These costs referred to above would in our view contractually be for Staalbankiers.
To give you a complete picture of all costs it is important to note that the invoices already sent and paid for by Staalbankiers have been issued with a VAT rate of 15.2% assuming the expected VAT ruling of 80%. In case of an early termination, the normal VAT rate of 19% would of course apply.”
2.18.
Bij brief van 18 oktober 2011 heeft CGI aan Staalbankiers geschreven:
“Reeds geruime tijd werken de projectteams van Logica, Staalbankiers en C&W aan de
implementatie van genoemde plannen die tevens opgenomen zijn in het wijzigingsvoorstel van 31 augustus jl. De transitie aanpak, waaraan tevens uitvoering wordt gegeven, is reeds op 23 juni jl. aan Staalbankiers gepresenteerd. Ondanks het gegeven dat genoemde plannen tot stand zijn gekomen in nauwe samenwerking met Staalbankiers en dat daaraan uitvoering wordt gegeven door Logica en C&W met actieve deelname en medewerking van Staalbankiers, laat Staalbankiers tot op heden na formeel een besluit te nemen over het wijzigingsverzoek.
(…)
Door het telkenmale schenden van overeengekomen beslissingstermijnen en het uiteindelijk niet nemen van een besluit, komt Staalbankiers toerekenbaar tekort in de uitvoering van de
overeenkomst. Bij gebreke aan een akkoord op de plannen en de financiën, kan Logica zich
beroepen op het haar wettelijk toekomend opschortingsrecht alsmede haar plicht om
schadebeperkende maatregelen te treffen. Derhalve behoudt Logica zich uitdrukkelijk het recht voor per onmiddellijk het projectteam van zowel Logica als C&W terug te trekken.
De gevolgen van deze maatregel, waaronder noodzakelijkerwijs verschuivende dan wel niet meer te realiseren tijdslijnen, vallen geheel binnen de risicosfeer van Staalbankiers. Logica geeft hier nadrukkelijk aan dat de onmogelijkheid dat de tijdslijnen van het wijzigingsverzoek van 31 augustus gerealiseerd kunnen warden, niet veroorzaakt wordt door deze opschorting, doch rechtstreeks het gevolg zijn van de door Staalbankiers gekozen lange doorlooptijd van besluitvorming en discussie over dit verzoek.”
2.19.
Daarop heeft Staalbankiers bij brief van 19 oktober 2011 gereageerd:
“U heeft gelijk waar u stelt, dat wij al enkele maanden in overleg zijn over een aantal aanpassingen van onze overeenkomst, zonder dat Staalbankiers de voorstellen van Logica formeel heeft geaccepteerd. Hoewel wij uw zorg denken te begrijpen, zien wij geen reden tot die zorg. lk licht dat toe:
Logica heeft enkele formele voorstellen gedaan, waarvan Staalbankiers heeft aangegeven dat zij die niet in die vorm kan accepteren. Vervolgens hebben beide partijen gezocht naar verbeteringen, verbeteringsvoorstellen gedaan, deelaspecten (nader) onderzocht, verzoeken en voorstellen gedaan tot aanpassing, nader onderzoek gedaan, nieuwe problemen ontdekt, die besproken etc. Dat is naar onze indruk gebeurd in goede harmonie. Hoewel de uitdagingen groot zijn en onze belangen op onderdelen uiteenlopen, hebben beide partijen hun best gedaan om steeds meer duidelijkheid te creëren over de beste weg voorwaarts en zich meestentijds redelijk opgesteld. Daarbij is de in onze Overeenkomst voorziene procedure niet gevolgd. De voorliggende wijzigingsvoorstellen zijn inmiddels achterhaald door de inmiddels informeel gecommuniceerde inzichten. Wij dachten dat u wel nieuwe formele wijzigingsvoorstellen zou indienen, maar nu u formeel vraagt om beantwoording van de oorspronkelijke wijzigingsvoorstellen, zullen wij die geven zodra ons duidelijk is op welke wijzigingsvoorstellen u precies doelt. Wij hebben gisteren aan
[medewerker CGI, hof]
van Logica gevraagd om een overzicht van de wijzigingsvoorstellen waarop wij nog niet hebben geantwoord (…), maar dat overzicht nog niet ontvangen. Zodra wij dat hebben, zullen wij binnen twee werkdagen formeel reageren. Of, voor het geval uw brief bedoelt om te vragen om een formele reactie op uw informele voorstel van eind augustus, geven wij die ook, namelijk hieronder. Het is geenszins onze bedoeling de besluitvorming te vertragen.
Meer inhoudelijk lijkt er sprake van een aantal verschillende issues:
- Logica is geconfronteerd met tegenslagen, waardoor haar kosten hoger zijn dan aanvankelijk begroot, en Logica vraagt Staalbankiers om hogere vergoedingen te accepteren opdat die hogere kosten (althans deels) zijn gedekt;
- zowel Logica als Staalbankiers heeft op onderdelen minder adequaat gehandeld, waardoor vertraging is opgetreden, nog vertraging kan optreden, of oplossingen nog niet helder zijn;
- Logica wenst betaling van vergoedingen terwijl Staalbankiers denkt dat de overeenkomst leidt tot lagere vergoedingen en niet de indruk heeft dat de betreffende diensten haar worden geleverd;
- mogelijk is bij Logica de indruk ontstaan, dat Staalbankiers de gezamenlijke Overeenkomst liever zou beëindigen;
- de aanpak waarop u goedkeuring vraagt moet nog op een aantal punten warden aangepast (zie ook Logica's presentatie van vorige week, 12 oktober 2011).
Waar Logica hogere vergoedingen wenst voor dezelfde diensten (of bij verandering van de
diensten meer vergoeding verlangt dan toegelaten door artikel 12.5) is het antwoord van
Staalbankiers: neen.
Uw verwijt dat Staalbankiers zich onvoldoende zou hebben ingespannen om Centric tot
medewerking te bewegen, verbaast ons. Dat verwijt is ook te vaag om te beantwoorden. Mocht het hier gaan om de zogenaamde "Eden deliverables", dan is dit verwijt niet terecht. Uw medewerkers hebben ons laten weten, dat degene die ermee moet werken (Callatay & Wouters) daar al over beschikt, maar die niet durft te gebruiken, kennelijk vanwege haar contractuele afspraken met Centric. Zoals u bekend beschikken wij volgens onze outsourcingovereenkomst met Centric weliswaar over de intellectuele eigendomsrechten op de voor/met betrekking tot onze organisatie ontwikkelde documentatie, maar niet over een daadwerkelijke kopie. Nu Logica middels haar toeleverancier (de feitelijke opsteller van die documentatie) al over een kopie beschikt, hoeft Logica die ook niet van ons te krijgen. En aan de contractuele afspraken tussen Centric en Callatay & Wouters kunnen wij weinig veranderen met een beroep op onze overeenkomst met Centric. Wij begrijpen niet goed waarom u daarvoor naar ons kijkt.
Staalbankiers is uiteraard bereid om te betalen, wat zij heeft afgesproken te betalen voor wat is afgesproken dat ze krijgt. Logica vraagt om betaling van vergoedingen die in de Overeenkomst werden voorzien voor de periode na ingang van de reguliere dienstverlening. Van reguliere dienstverlening is echter nog geen sprake. Logica beredeneert daarom dat nu zou moeten worden betaald het totale oorspronkelijk voorziene maandbedrag verminderd met de vergoeding voor de reguliere diensten. Hoewel wij die gedachtegang begrijpen, volgen wij haar niet helemaal. In de eerste plaats is nu voorzien, dat levering van de transitie- en transformatie gerelateerde diensten gespreid wordt over een periode van bijna 16 maanden in plaats van acht (als aanvankelijk voorzien). Waar dezelfde diensten worden uitgesmeerd over een periode die twee keer zo lang is, ligt het voor de hand om ook dezelfde vergoedingen uit te smeren over een periode die twee keer zo lang is en dus per maand te halveren. Dus: het surplus van de vergoedingen boven de vergoeding voor reguliere dienstverlening te halveren.
Daarbij bepaalt artikel 12.1 van onze Overeenkomst, dat Staalbankiers niet hoeft te betalen voor niet geleverde diensten. Staalbankiers heeft de afgelopen maanden al 5,4 miljoen Euro
voorgefinancierd en niet ervaren dat haar diensten zijn geleverd. Wij begrijpen wel dat Logica aanzienlijke kosten heeft gemaakt. Maar op onze vragen om specificatie en documentatie van de tot op heden geleverde diensten hebben we tot nu toe slechts (high level) kostenoverzichten ontvangen (bijvoorbeeld het door Logica op vrijdag 14 oktober 2011 gestuurde overzicht).
Staalbankiers ziet graag als onderdeel van de documentatie een gedetailleerde onderverdeling naar de verschillende onderdelen van Transformatie (Transformatieplanning, Blue print, Specificatie, Realisatie en Overig), met een specificatie bij Realisatie van welk percentage per onderdeel van de Realisatie inmiddels gereed is. Wij voelen ons jegens onze aandeelhouder verplicht om slechts betalingen te doen, die worden gerechtvaardigd door diensten die daadwerkelijk aan ons zijn verleend. Zou u ons daarom alsnog willen voorzien van de documenten (of andere bewijsstukken), waaruit blijkt dat ons ter waarde van de door u verlangde bedragen diensten zijn verleend? (Voor de duidelijkheid: we betwisten dus Logica meer verschuldigd te zijn, dan we tot op heden hebben betaald.)
Voor de duidelijkheid: Staalbankiers heeft niet de intentie om onze gezamenlijke Overeenkomst te beëindigen.
(…)
Voor de goede orde: Logica heeft volgens artikel 11.25 geen opschortingsrecht.”
2.20.
CGI en Staalbankiers hebben in oktober 2011 gesproken over betalingen voor door CGI uitgevoerde werkzaamheden (hierna ook: de oktoberafspraak). In een verslag van het stuurgroepoverleg van 5 januari 2012 staat daarover het volgende:
“
9. Running project costs Logica and C&W
a. In relation to the changed cut off date, the payment schedule is discussed. Staalbankiers
will pay the invoice of November and the invoice of December will be sent by Logica. The payment schedule for 2012 will be discussed as soon as the scope and the planning are
more clear.”
Staalbankiers heeft tot en met december 2011 in totaal € 14.324.400,- (inclusief btw) aan CGI betaald.
2.21.
Op 10 november 2011 heeft Staalbankiers aan de Stuurgroep gemeld dat zij jaarlijks € 3.000.000,- wil besparen op betalingsverkeer. Staalbankiers heeft te kennen gegeven zich te willen herbezinnen op haar strategie ten aanzien van betalingsverkeer voor particuliere relaties. In verband daarmee is onderzocht welke gevolgen deze heroriëntatie heeft voor het pakket Thaler. Naar aanleiding hiervan is vanaf begin 2012 onderzoek verricht naar de gevolgen van deze heroriëntatie voor het gebruik van het pakket Thaler. CGI heeft onder meer de mogelijkheid onderzocht om een uitgeklede variant van Thaler te gaan gebruiken of een alternatief te kiezen.
2.22.
In 2012 hebben partijen veelvuldig met elkaar gecommuniceerd over de wijze waarop het project zou moeten worden voortgezet.
2.23.
Op 10 februari 2012 zijn partijen overeengekomen de Transformatie op te schorten en de betreffende activiteiten (nagenoeg) stil te leggen
“because of the delayed Centric dependencies and the Package scenario evaluation”
.
2.24.
Op 23 februari 2012 heeft Centric aan de Stuurgroep laten weten dat zij niet van plan is de Transitie mogelijk te maken indien Staalbankiers niet wil afzien van een claim wegens “non-performance” in het verleden.
2.25.
Bij brief van 27 april 2012 heeft CGI Staalbankiers bericht dat indien Staalbankiers de Overeenkomst wenst te beëindigen dat uitsluitend kan met wederzijds goedvinden waarbij CGI aanspraak maakt op een vergoeding van ruim € 13.000.000,-. In diezelfde brief heeft CGI Staalbankiers in gebreke gesteld vanwege het niet voldoen aan haar betalingsverplichtingen.
2.26.
Staalbankiers heeft bij brief van 4 mei 2012 laten weten geen plannen te hebben de Overeenkomst te beëindigen en verder CGI in gebreke gesteld betreffende haar verplichtingen uit de Overeenkomst en betaling verlangd door CGI van de volgens Staalbankiers te veel aan CGI betaalde vergoedingen afgezet tegen hetgeen CGI heeft geleverd tot dat moment.
2.27.
Verder hebben partijen in de zomer van 2012 onderhandeld over een schikking om uit de ontstane impasse te geraken.
2.28.
Op 7/8 januari 2013 hebben partijen een Letter of Intent (verder: “LoI”) ondertekend waarbij zij zich hebben gecommitteerd om te onderhandelen over een nieuwe overeenkomst voor de opdracht. In deze LoI is verder opgenomen dat de relatie met C&W (producent en leverancier van de Thaler-software) met instemming van Staalbankiers en CGI zal worden beëindigd. In artikel 2.4 van de LoI is daarover opgenomen:
“Partijen hebben overeenstemming bereikt over de condities waaronder de relatie van Logica met onderaannemer Callataÿ & Wouters (C&W) zal worden beëindigd.
De totale kosten voor beëindiging bedragen Euro 1.775.088 (bovenop de projectkosten van
Euro 4.109.224 die onderdeel zijn van de transformatie sunk costs) en zijn opgenomen in de
kosten van de Overeenkomst zoals beschreven in bijlage B. Staalbankiers stemt in met de
beëindiging van het subcontract met C&W per 31 december 2012. Alle door C&W aan
Logica in rekening gebrachte kosten (inclusief de niet-verrekenbare BTW daarop onder de
BTW ruling) worden aangemerkt als kosten van uitgevoerde werkzaamheden zoals bedoeld
in artikel 19.2 van de BPO, indien en voor zover deze kosten niet reeds onder de
Overeenkomst daadwerkelijk door Staalbankiers zijn betaald.
(…)”
2.29.
Bij brief van 5 augustus 2013 heeft Staalbankiers aan CGI bericht:
“De afgelopen maanden hebben CGI Nederland B.V. (hierna CGI) en Staalbankiers N.V. (hierna Staalbankiers) op basis van een Letter of Intent gesloten tussen CGI, Staalbankiers en Achmea Interne Diensten N.V., ondertekend op 7 en 8 januari 2013 (hierna Letter of Intent), gesproken over het voornemen om de business process outsourcingsovereenkomst d.d. 18 januari 2011 (hierna Outsourcingsovereenkomst) te vernieuwen. Op 31 mei 2013 is de Letter of Intent geëindigd. Hierdoor wordt de relatie tussen CGI en Staalbankiers weer uitsluitend beheerst door de Outsourcingovereenkomst en het BW.
Zoals CGI bekend is, heeft Staalbankiers CGI op 4 mei 2012 in gebreke gesteld op een aantal punten welke alle kwalificeren als een wezenlijke tekortkoming van CGI in de nakoming van de Outsourcingsovereenkomst. Daarmee begon op 5 mei 2012 de Verzuimherstelperiode van 30 dagen te lopen (welke onder voorwaarden – waar niet aan is voldaan – eventueel verlengd mag worden met 20 dagen). Door de "Overeenkomst schikkingsonderhandelingen" van 4 juni 2012 is de Verzuimherstelperiode opgeschort gedurende de periode van 31 mei 2012 tot en met 15 november 2012, de dag van beëindiging van de "Overeenkomst schikkingsonderhandelingen" door CG1. De Verzuimherstelperiode liep daardoor af per 19 of 20 november 2012. Omdat de gebreken ook na 15 november 2012 niet zijn hersteld, is CGI dus al sinds 20 of 21 november 2012 in verzuim.
De aldus gebrekkige nakoming door CG1 van de Outsourcingsovereenkomst geeft Staalbankiers dus al enige tijd het recht de Outsourcingsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een wezenlijke contractuele verplichting van CGI, dus op grond van artikel 6:265 BW en artikel 19.2 sub 5 van de Outsourcingsovereenkomst, te beëindigen. Gezien de Letter of Intent en de onderhandelingen (…) heeft Staalbankiers dat tot op heden niet gedaan.
Door de thans ontstane situatie ziet Staalbankiers geen andere mogelijkheid dan ontbinding van de Outsourcingsovereenkomst op grond van wezenlijke tekortkomingen door CGI in de nakoming van de Outsourcingsovereenkomst. Twee langdurige onderhandelingsperioden hebben immers niet geleid tot een minnelijke regeling.
Staalbankiers ontbindt de Outsourcingsovereenkomst per 6 november 2013 wegens een
tekortkoming in de nakoming van wezenlijke contractuele verplichtingen van CGI, (…).”
2.30.
Bij brief van 19 augustus 2013 heeft CGI aan Staalbankiers bericht over beëindiging van de Overeenkomst te willen onderhandelen:
“Nu ontbinding van de BPO niet mogelijk is, maar Staalbankiers wel de wil heeft getoond om de BPO te beëindigen, heeft uw brief d.d. 5 augustus 2013 als enige effect een beëindiging van de BPO op grond van artikel 19.2 sub 10 BPO. Eerder heeft CGI zich in haar brief van 16 november 2012 op het standpunt gesteld dat de BPO feitelijk als beëindigd door Staalbankiers moet worden beschouwd per 1 juli 2012. Komt deze beëindigingsdatum niet voor recht te gelden, dan is de BPO in ieder geval door Staalbankiers beëindigd per 5 augustus 2013.
Een en ander brengt met zich dat CG1 recht heeft op een vergoeding die overeenkomt met hetgeen Staalbankiers haar verschuldigd is in het geval de BPO eindigt op grond van artikel 19.2 onder 10 en, voor zover deze vergoedingen haar schade niet dekken, aanvullende schadevergoeding.
Staalbankiers dient uit dien hoofde de volgende bedragen aan CG1 te voldoen:
vergoeding van de nog niet betaalde kosten voor uitgevoerde werkzaamheden 'uit het verleden' ad € 6,126 miljoen inclusief 21% BTW ; en
betaling van de vergoeding wegens gederfde omzet conform de tabel in Bijlage 4 ad € 8,375 miljoen exclusief BTW is 9,388 miljoen inclusief BTW.; en
betaling van een vergoeding voor kosten van het contracting team van CGI ad € 278.000,= inclusief BTW; en
vergoeding van kosten externe juridische bijstand tot op heden ten bedrage van € 78.000,= inclusief BTW.
Hiernaast stelt CGI Staalbankiers aansprakelijk voor de vergoeding aan CG1 van het positief contractsbelang van de nieuw te sluiten overeenkomst. De door Staalbankiers gecommitteerde omzet onder deze overeenkomst zou € 60 miljoen bedragen, waardoor CG1 haar winstmarge hierop thans minimaal begroot op € 3 miljoen (dus 3,630 miljoen inclusief BTW).”
2.31.
Bij brief van 23 september 2013 heeft Staalbankiers onder meer het volgende aan CGI bericht:
“
CGI is aldus tekortgeschoten en in verzuim en Staalbankiers ontbindt ook daarom
Door het onterecht onderschrijven van de keuze voor Thaler, het voorspiegelen van de aanwezigheid van voldoende kennis en ervaring voor de implementatie van Thaler, de gebrekkige wijze van het mitigeren van het tekortschieten van de door Thaler geboden functionaliteit en door het niet (kunnen) voltooien van de Transformatie heeft CGI haar verplichtingen uit hoofde van de BPO onherstelbaar (blijvend onmogelijk) geschonden en is CGI tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen om de BPO diensten te leveren als overeengekomen, waardoor zij volgens artikel 6.10 BPO in verzuim was en is. Ook op deze gronden mocht Staalbankiers ontbinden en dat doet zij hierbij.”
2.32.
Bij brief van 8 november 2013 heeft Staalbankiers aan CGI bericht:
“
Inleiding en sommatie in de brief van 23 september 2013
In onze brief van 23 september 2013 hebben wij aangegeven dat voor het geval de (…) Overeenkomst) niet op 5 augustus 2013 of 23 september 2013 zou zijn ontbonden, de normale verplichtingen van CGI gewoon voortduren.
Voor dat geval heet Staalbankiers CGI gesommeerd om Staalbankiers:
binnen twee weken een Wijzigingsvoorstel te verstrekken dat recht doet aan de besparing die optreedt door de verschuiving van werkzaamheden in het kader van de Transitie van CGI naar Centric;
binnen twee weken een reële planning voor de Transitie op basis van Thaler te verstrekken) als CGI zou willen volhouden dat Thaler geschikt is), dan wel op basis van Allshare (als CGI zou erkennen dat Thaler ongeschikt is).
binnen 30 dagen een TPM verklaring volgens artikel 11.12 Overeenkomst te verstrekken (met betrekking tot 2012);
binnen een week die door Staalbankiers uit hoofde van de Overeenkomst betaalde bedragen, en wel in totaal EUR 14,3 miljoen, terug te betalen omdat die onverschuldigd zijn betaald.
Al deze punten kwalificeren als een wezenlijke tekortkoming van CGI in de nakoming van de Overeenkomst.
CGI heeft geen gevolg gegeven aan sommatie in brief van 23 september 2013
Tot op heden is geen gevolg gegeven aan deze sommatie. CGI heeft ook niet aangegeven wanneer zij wel gevolg zou geven aan )in ieder geval de eerste drie punten van) deze sommatie. CGI is dus al geruime tijd in verzuim en heeft ook niet aangegeven te willen of te gaan herstellen. De eventueel geldende Verzuimherstelperiode is al lang en breed verstreken. Voor zover de Overeenkomst niet al op 5 augustus 2013 of 23 september 2013 is ontbonden op grond van wezenlijke tekortkomingen door CGI, heeft Staalbankiers door de gebrekkige nakoming door CGI van de Overeenkomst op dit moment dus zonder meer het recht gekregen de Overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een wezenlijke contractuele verplichting van CGI op grond van artikel 6:265 BW en (secundair) artikel 19.2 sub 5 Overeenkomst te beëindigen.
Staalbankiers ontbindt Overeenkomst
Nu CGI de facto blijft weigeren haar contractuele verplichtingen na te komen en ook niet aangeeft wanneer wel zal worden nagekomen, ziet Staalbankiers geen andere mogelijkheid dan ontbinding van de Overeenkomst op grond van wezenlijke tekortkomingen door CGI in de nakoming van de [Overeenkomst, hof].
Staalbankiers ontbindt de [Overeenkomst, hof] dan ook (als nog niet eerder ontbonden) voor zover mogelijk met onmiddellijke ingang, subsidiair per 15 februari 2014 wegens een tekortkoming in de nakoming van wezenlijke contractuele verplichtingen van CGI, zoals aangegeven in de ingebrekestelling van 23 september 2013, die niet tijdig – althans niet binnen de Verzuimherstelperiode – zijn hersteld op grond van artikel 6:265 BW en (subsidiair) artikel 19.2 lid 2 Overeenkomst. De ontbinding betreft de hele Overeenkomst met uitzondering van de rechten en verplichtingen waarvan in de brief van 5 augustus 2013 is aangegeven dat die niet zijn ontbonden.)”
3
Beoordeling
3.1.
CGI heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) Staalbankiers zal veroordelen om aan CGI te betalen € 22.709.000,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW), althans ex artikel 6:119 BW, vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening, zulks ten titel van schadevergoeding en met dien verstande dat indien het toe te wijzen bedrag ten titel van schadevergoeding lager zou zijn dan € 8.250.000,-, zijnde het bedrag waarop CGI overeenkomstig het bepaalde in artikel 19.2 van de Overeenkomst in verbinding met artikel 4 [bedoeld zal zijn artikel 5, hof] van Bijlage 4 van de Overeenkomst recht heeft, Staalbankiers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan CGI, alsdan te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
2) voor recht zal verklaren dat indien de belastingdienst ter zake van de door CGI reeds aan Staalbankiers in rekening gebrachte bedragen onder de Overeenkomst en/of ter zake van de krachtens het in eerste aanleg te wijzen vonnis nog in rekening te brengen bedragen (alsnog) een aanslag aan CGI oplegt voor additioneel af te dragen btw over die bedragen, Staalbankiers gehouden is om binnen 30 kalenderdagen na dagtekening van daartoe door CGI verzonden daartoe strekkende facturen, de additioneel door CGI af te dragen en in rekening gebrachte btw aan CGI te voldoen; en
3) Staalbankiers zal veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.
3.2.
Staalbankiers heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) voor zover dit niet reeds in conventie is gebeurd: de Overeenkomst zal vernietigen;
2) CGI zal veroordelen tot (terug)betaling aan Staalbankiers van al wat Staalbankiers in verband met de Overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met rente;
3) voor recht zal verklaren dat de Overeenkomst is ontbonden, althans de Overeenkomst te ontbinden;
4) voor recht zal verklaren dat Staalbankiers uit hoofde van de Overeenkomst geen financiële of andere verplichtingen meer heeft jegens CGI;
5) voor recht zal verklaren dat Staalbankiers uit hoofde van de Overeenkomst geen verplichting had of heeft om te betalen voor de door CGI onder of in verband met de Overeenkomst verrichte werkzaamheden, waaronder, maar niet beperkt tot de werkzaamheden in verband met de Transitie en de Transformatie;
6) CGI zal veroordeling tot betaling aan Staalbankiers van primair een som van € 14.324.400,- te vermeerderen met rente;
7) CGI zal veroordelen tot vergoeding aan Staalbankiers van de door haar geleden schade in verband met de in het lichaam van de conclusie van antwoord beschreven gedragingen en handelingen van CGI voorafgaand en na ondertekening van de Overeenkomst en de tekortkomingen door CGI in de nakoming van de Overeenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
8) CGI zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de onder 7) bedoelde schadevergoeding van € 10.000.000,- te betalen uiterlijk veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis;
9) CGI zal veroordelen in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, te vermeerderen met rente;
10) CGI zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente.
3.3.
De rechtbank heeft de vordering van CGI in rov. 3.1 sub 2 vermeld toegewezen en de overige vorderingen van CGI afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank heeft de vorderingen van Staalbankiers in reconventie afgewezen, en Staalbankiers veroordeeld in de proceskosten, begroot op nihil. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen komen partijen met hun grieven op.
3.4.
CGI vordert in hoger beroep dat het hof alsnog de vorderingen van CGI zoals vermeld in rov. 3.1 sub 1 en 3 zal toewijzen.
3.5.
Staalbankiers vordert in hoger beroep dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, CGI zal veroordelen aan Staalbankiers te betalen:
1) al wat Staalbankiers in verband met de Overeenkomst heeft vooruitbetaald te weten
€ 14.324.400,- te verminderen met € 6.500.000,-, derhalve € 7.824.400,-, te
vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag dat de Overeenkomst tussen partijen stilzwijgend is beëindigd, derhalve vanaf april 2012, althans vanaf zodanige datum als het hof in goede justitie oordeelt;
2) de schade die Staalbankiers heeft geleden in verband met het toerekenbaar tekortschieten (schending waarschuwingsplicht) door CGI, bestaande uit
i. de kosten die Centric in rekening heeft gebracht terzake van ondersteuning
aan de Transitie ad € 1.713.682,05;
ii. de kosten van Staalbankiers voor extra programma management ad € 459.486,63;
3) de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel te beoordelen en daarna het principaal appel.
In het incidenteel appel
3.7.
In het incidenteel appel staat de vraag centraal of CGI (zoals Staalbankiers heeft gesteld) haar waarschuwingsplicht jegens Staalbankiers heeft geschonden (grieven 1 tot en met 5).
3.8.
Met de grieven 1 en (deels) 2 in het incidenteel appel betoogt Staalbankiers op zichzelf terecht dat voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst onvoldoende informatie beschikbaar was om een goede inschatting te kunnen maken van de problemen die de Transitie (en de Transformatie) met zich zouden kunnen brengen en dat partijen de Overeenkomst en het Transitieplan daarom op aannames hebben gebaseerd. Inderdaad onderkenden partijen bij het aangaan van de Overeenkomst over en weer dat de aannames bij het Transitieplan en de uitvoerbaarheid daarvan nader moesten worden onderzocht. De Overeenkomst voorzag dan ook in validatie van deze aannames direct na sluiting van de Overeenkomst. Artikel 6.1 van het Transitieplan vermeldt in dit verband dat die paragraaf is gebaseerd op de informatiestand van voor de
due diligence
en dat de werkelijke aanpak daarom aan wijzigingen onderhevig is. Staalbankiers onderbouwt evenwel onvoldoende welke verwijten in dit verband aan het adres van CGI kunnen worden gemaakt. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat CGI bewust is uitgegaan van onjuiste aannames. Dat CGI gedurende de gunning en onderhandelingsfase over de Overeenkomst heeft in strijd gehandeld met haar (precontractuele) zorgplicht of dat zij is tekortgeschoten in een informatieverplichting jegens Staalbankiers is dan ook niet voldoende gebleken. Tegen deze achtergrond kunnen deze klachten niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.9.
Met de grieven 2 tot en met 5 in het incidentele appel betoogt Staalbankiers dat CGI is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de Overeenkomst doordat CGI haar in april/mei 2011 (bij het uitbrengen van het validatierapport) of ten laatste in september 2011 (toen het informeel wijzigingsrapport van CGI is besproken), niet heeft gewaarschuwd dat het project feitelijk niet (tijdig) zou kunnen worden gerealiseerd en dat de kosten van het project met meer dan € 1,5 miljoen zouden worden overschreden. Volgens Staalbankiers had het op de weg van CGI gelegen om haar mee te delen dat het daarom beter was om het project te beëindigen. Staalbankiers stelt in dit verband dat CGI tijdens de validatie ermee bekend was geworden dat de door Centric ten behoeve van Staalbankiers gebruikte IT-systemen sterk vervlochten waren met systemen ten behoeve van andere klanten, dat een belangrijke server (AS400) sterk verouderd was en niet zonder risico’s kon worden verhuisd, dat Centric de EDEN
deliverables
en AO-IC documentatie niet ter beschikking wilde stellen van CGI en dat Centric (ook overigens) niet wilde meewerken aan de Transformatie. Als gevolg van het een en ander, zo had CGI volgens Staalbankiers moeten begrijpen, zou de Transitie met minimaal 5 maanden worden vertraagd, zou het personeel van Centric dat CGI voor de Transformatie nodig had pas vanaf 1 december 2011 bij CGI in dienst kunnen treden en zou de Transformatie pas acht à tien maanden later dan gepland kunnen worden afgerond. Daarmee zou de Transformatie niet op tijd zijn afgerond voordat het contract met Centric afliep en voordat de systemen van Staalbankiers gereed dienden te zijn voor SEPA-betalingen. Daarnaast zouden de geconstateerde problemen onaanvaardbaar hoge extra kosten opleveren, zo stelt Staalbankiers.
Als CGI haar zou hebben gewaarschuwd, dan zou zij gebruik hebben gemaakt van het beëindigingsregime dat is vermeld in artikel 3.2 van de Overeenkomst, aldus Staalbankiers (vergoeding 50% kosten). Zij stelt dat zij de overeenkomst op grond van de toerekenbare tekortkoming van CGI heeft ontbonden, waardoor CGI op grond van haar ongedaanmakingsverbintenis het door Staalbankiers vooruit betaalde bedrag van € 14,3 miljoen terug moet betalen, verminderd met € 6,5 miljoen op grond van een op 31 december 2012 tussen partijen overeengekomen regeling, in welk laatstgenoemd bedrag een vergoeding van 50% van de door CGI gemaakte kosten is begrepen. Verder stelt zij dat zij als gevolg van de tekortkoming van CGI schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft gemaakt om dienstverlening door CGI mogelijk te maken en kosten voor het begeleiden van CGI en Centric bij Transitie en Transformatie, in totaal € 2.173.168.68. Ter onderbouwing van de gestelde fout van CGI beroept Staalbankiers zich onder meer op een deskundigenrapport van prof.dr.ing. J.B.F. Mulder.
3.10.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat CGI bij de uitvoering van haar werkzaamheden jegens haar opdrachtgever de zorg diende te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend IT-deskundige kan worden gevergd. Dit houdt onder meer in dat zij de Stuurgroep, en daardoor ook Staalbankiers, op een begrijpelijke en overzichtelijke wijze adequaat diende te informeren over de voortgang van de (deel)projecten en dat zij daarbij ook de redelijke belangen van de opdrachtgever in het oog diende te houden met betrekking tot het bereiken van toegezegde mijlpalen en kostenbeheersing van de uit te voeren taken. Meer in het bijzonder was CGI op grond van artikel 3.2 van de Overeenkomst gehouden om zo spoedig mogelijk te onderzoeken of de aannames en uitgangspunten die aan de Overeenkomst ten grondslag lagen te valideren. Indien dit niet zo was en dit de in dit artikel genoemde consequenties zou hebben voor de kosten van het project voor Staalbankiers die CGI kende of behoorde te kennen, diende CGI Staalbankiers hierop te wijzen.
3.11.
Uit het onder 2.11 vermelde gespreksverslag van 21 april 2011 (welk gesprek is gehouden naar aanleiding van het due diligence rapport van 13 april 2011) blijkt dat CGI Staalbankiers in april 2011 heeft meegedeeld dat er problemen waren met de Transitie in verband met de vervlechting van de door Centric ten behoeve van Staalbankiers gebruikte IT-systemen met systemen voor andere klanten en dat er problemen waren in verband met de ouderdom van de AS400. Tijdens het gesprek heeft CGI Staalbankiers gewezen op (een door Centric geprognosticeerde) vertraging van naar schatting vier à vijf maanden voor het overnemen van de dienstverlening van Centric. In het gespreksverslag is verder vermeld dat de duur van het traject wordt bepaald door de wijze waarop de ontvlechting plaatsvindt en de criteria waarop CGI de ontvlochten omgeving accepteert. De mededeling omtrent de vertraging is door CGI herhaald in haar e-mail van 26 april 2011 aan Staalbankiers. Daarin is verder vermeld dat ontvlechting alleen kan plaatsvinden door medewerkers van Centric en dat de transitiedatum hierdoor zal opschuiven naar circa 1 december 2011. Vervolgens heeft CGI op 29 augustus 2011 een wijzigingsvoorstel aan Staalbankiers toegezonden, waarin is voorgesteld om de Overgangsdatum te verzetten naar 1 februari 2012 en de ‘
go live
’ van Thaler naar 16 november 2012. Het wijzigingsvoorstel gaat ervan uit dat de EDEN
deliverables
niet zouden worden overgedragen. In dit voorstel is verder opgenomen welke extra kosten volgens CGI verbonden zijn aan de Transitie en de Transformatie. Tegen de achtergrond van deze stukken heeft Staalbankiers naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dat zij door CGI onvoldoende is gewezen op en gewaarschuwd voor de risico’s die de vervlechting van de systemen, de ouderdom van de AS400, de afhankelijkheid van (de
know how
van) Centric en het ontbreken van de EDEN
deliverables
met zich brachten. Staalbankiers kon op grond van de door CGI verstrekte gegevens beoordelen of zij de Overeenkomst op de voet van artikel 3.2 van de Overeenkomst wilde beëindigen en had daartoe een gesprek met CGI kunnen arrangeren. In deze omstandigheden rustte er geen verplichting op CGI om Staalbankiers mee te delen dat het beter was om de Overeenkomst op deze grond te beëindigen. Dat geldt te meer nu, naar Staalbankiers niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, Staalbankiers de overeenkomst met Centric inmiddels had opgezegd en Staalbankiers en Centric in de hier aan de orde zijnde periode gebrouilleerd waren, waardoor Staalbankiers, naar ook CGI begreep, bij een beëindiging van de Overeenkomst niet zou willen terugvallen op de dienstverlening van Centric. De enkele stelling van Staalbankiers dat Centric uiteindelijk de dienstverlening gewoon heeft voortgezet, zegt immers niets over de verhoudingen tussen Staalbankiers en Centric in de hier relevante periode. Gelet op de tijdstippen waarop Staalbankiers aan de SEPA-richtlijnen diende te voldoen en de duur die een nieuwe aanbestedingsperiode met zich zou brengen, was een beëindiging in dat stadium daarom geen reële optie. Dat, zoals Staalbankiers stelt, CGI er in april/september 2011 al mee bekend was dat zij de benodigde kennis voor de Transformatie niet zou krijgen doordat het personeel van Centric niet naar CGI zou overgaan, strookt niet met de stelling van Staalbankiers dat Centric meewerkte aan de Transitie en is overigens onvoldoende onderbouwd, zodat het hof die stelling verwerpt.  Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 2 tot en met 5 tevergeefs zijn voorgesteld.
3.12.
Met grief 6 in het incidenteel appel heeft Staalbankiers ten slotte betoogd dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat Staalbankiers een eventuele naheffing van de Belastingdienst met betrekking tot de af te dragen btw aan CGI dient te vergoeden. Volgens Staalbankiers is een eventuele naheffingsaanslag reeds verjaard en heeft de rechtbank miskend dat partijen in artikel 12.9 van de Overeenkomst in verbinding met Bijlage 4.A (BTW Ruling) expliciet een compensatiemechanisme hebben afgesproken voor het geval meer dan 20% van de Vergoedingen aan btw is of zou worden onderworpen. Mocht Staalbankiers al tot vergoeding aan CGI van enige btw naheffingsaanslag gehouden zijn, dan is dat uitsluitend conform Bijlage 4.A (BTW Ruling) waarin staat dat de af te dragen BTW in ieder geval voor de helft voor rekening van CGI komt.
3.13.
CGI heeft de stelling dat een vordering van de Belastingdienst is verjaard niet weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die stelling. Dit betekent dat CGI geen belang heeft bij haar vordering, zodat deze zal worden afgewezen.
3.14.
De slotsom is dat grief 6 in het incidenteel appel slaagt en dat de overige grieven in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering van CGI is toegewezen. De vordering die betrekking heeft op betaling van omzetbelasting zal alsnog worden afgewezen. Staalbankiers zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel.
In het principaal appel
3.15.
Met de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel bestrijdt CGI het oordeel van de rechtbank dat een (wezenlijke) tekortkoming van Staalbankiers wegens de ontbinding van de Overeenkomst en het niet voldoen van de facturen voor de door CGI in 2012 verrichte werkzaamheden niet kan worden vastgesteld, dat de Overeenkomst na de onterechte ontbinding door Staalbankiers met wederzijds goedvinden is beëindigd en dat de vorderingen van CGI daarom dienen te stranden. Voor zover in hoger beroep van belang, stelt CGI dat Staalbankiers toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst doordat Staalbankiers de Overeenkomst onterecht heeft ontbonden.   CGI stelt dat zij als gevolg van de tekortkoming wegens de onterechte ontbinding schade lijdt die bestaat in het niet gerealiseerde positief contractsbelang ten bedrage van € 18.745.000,00, de kosten van de uitvoering van de Overeenkomst verminderd met betalingen (tot en met december 2011) door Staalbankiers ten bedrage van € 2.590.000,00, de kosten van CGI voor de afkoopsom van C&W van € 1.775.000,00, een en ander verminderd met een door Staalbankiers betaald bedrag van € 401.000,00 voor de aanschaf van hardware. Subsidiair, voor het geval het primair gevorderde niet toewijsbaar is, stelt CGI zich op het standpunt dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aansluiting moet worden gezocht bij de vergoeding die zij bij tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst door Staalbankiers op grond van artikel 19.2 onder 10 van de Overeenkomst zou hebben gekregen, zoals genoemd in artikel 5 van Bijlage 4 bij de Overeenkomst. Meer subsidiair vordert CGI betaling van facturen voor haar werkzaamheden in 2012 op basis van de oktoberafspraak. Ter zitting in hoger beroep heeft CGI haar vordering tot betaling van de facturen voor werkzaamheden in 2012 tevens gebaseerd op artikel 7:405 lid 2 BW, stellende dat haar een redelijk loon toekomt.
3.16
Het hof stelt voorop dat partijen bij de uitvoering van de Overeenkomst van aanvang af zijn gestuit op problemen die geen van hen bij het sluiten ervan had voorzien. Zo gingen zij ervan uit dat de validatie van het Transitieplan op 15 februari 2011 zou zijn voltooid (artikel 3.2 van de Overeenkomst), en dat de Transitie op 1 juli 2011 een feit zou zijn.
Onder meer door tegenvallende medewerking van Centric liep reeds de validatie grote vertraging op, met gevolg dat in Wijzigingsvoorstel 001 is verzocht de validatieperiode te verlengen tot 18 maart 2011 (zie onder 2.9.3). Het
due diligence
rapport leidde blijkens haar brief van 23 maart 2011 bij Staalbankiers tot tal van vragen, in het bijzonder met betrekking tot de financiële consequenties van de op dat moment geconstateerde bevindingen uit het validatie-onderzoek. Staalbankiers verzocht daarom een aanvullende rapportage (zie 2.9.5). Met het validatierapport van 13 april 2011 traden vervolgens tal van complicaties aan het licht die blijkens het gespreksverslag van 21 april 2011 en de e-mail van 26 april 2011 nader aan Staalbankiers zijn gecommuniceerd. Een en ander heeft geleid tot wijzigingsvoorstellen op 22 juni en 29 augustus 2011. Gelet op de financiële consequenties en de inmiddels ontdekte risico’s zijn deze voorstellen evenwel niet door Staalbankiers aanvaard. Daarmee was een situatie ontstaan waarin CGI gelet op de uitkomsten van de validatie niet bereid was de op basis van onjuiste veronderstellingen aangegane Overeenkomst verder uit te voeren, terwijl Staalbankiers niet bereid was de financiële consequenties en onzekerheden daarvan te aanvaarden.
De inmiddels ontstane vertraging had ook consequenties voor de tussen partijen overeengekomen betalingsafspraken. Partijen waren overeengekomen dat Staalbankiers niet behoefde te betalen voor niet geleverde BPO Diensten of goederen. Uitgaande van een overgangsdatum van 1 juli 2011 zijn partijen overeengekomen dat de vóór die datum gefactureerde bedragen zouden worden verrekend met de vergoedingen in de maanden juli 2011 tot en met maart 2012. Zoals valt af te leiden uit het verslag van het stuurgroepoverleg van 5 januari 2012 zijn partijen in de oktoberafspraak overeengekomen dat de facturen van november en december 2011 zouden worden betaald en dat partijen, zodra meer duidelijkheid zou bestaan over de inhoud en de planning van de werkzaamheden, in overleg zouden treden over nadere betalingsafspraken voor het jaar 2012. Over de wijzigingsvoorstellen van 22 juni en 29 augustus 2011 hebben partijen evenwel nooit overeenstemming bereikt. Daarmee was een impasse ontstaan die niet in de Overeenkomst werd voorzien en die dan ook evenmin kan worden gekwalificeerd als een van de in artikel 19.2 van de Overeenkomst bedoelde beëindigingsgronden. Voor zover CGI heeft betoogd dat de impasse het gevolg was van de strategische heroriëntatie van Staalbankiers aan het einde van 2011, heeft zij deze stelling onvoldoende toegelicht gelet op de problemen waarmee partijen reeds in de eerste helft van 2011 werden geconfronteerd. Tegen deze achtergrond kan daarom niet worden geoordeeld dat de oorzaak van de impasse in overwegende mate aan de ene of de andere partij valt toe te rekenen. Onder dit gesternte zijn partijen in februari 2012 overeengekomen de verdere uitvoering van de Overeenkomst in afwachting van de uitkomst van nader overleg op te schorten en de activiteiten (nagenoeg) stil te leggen; de laatste werkzaamheden zijn omstreeks april 2012 in onderling overleg stilgelegd.
Tegen de achtergrond van de overeengekomen opschorting kan onder die omstandigheden dan ook niet worden geoordeeld dat de op 4 mei 2012 verzonden ingebrekestelling en de op 5 augustus en 23 september 2013 verzonden ontbindingsverklaringen de daarmee beoogde werking hebben gehad.
3.17
In beginsel heeft te gelden dat, indien een ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, de ontbindingsverklaring leidt tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde (vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684,
NJ
2012/684). Naar het oordeel van het hof kan evenwel in het onderhavige geval niet worden geoordeeld dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van Staalbankiers. Daartoe is redengevend de voordien in onderling overleg overeengekomen wederzijdse opschorting van de uitvoering van de Overeenkomst die meebrengt dat zich, ondanks de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring, niet een van de in artikel 6:83 BW bedoelde gevallen voordoet.
3.18
Overigens kunnen de vorderingen van CGI op basis van de primaire grondslag hoe dan ook niet worden toegewezen, ook niet indien de ontbindingsverklaringen wel zouden hebben geleid tot het verzuim aan de zijde van Staalbankiers. CGI vordert in deze procedure schadevergoeding als gevolg van de onterechte ontbinding. Tegen de achtergrond van de overeengekomen opschorting kan evenwel niet worden geoordeeld dat de schade waarvan CGI in deze procedure vergoeding vordert het gevolg is van die ontbinding. De ontbindingsverklaringen dateren van 5 augustus 2013 en 23 september 2013, derhalve ongeveer anderhalf jaar nadat partijen waren overeengekomen de uitvoering van de Overeenkomst op te schorten. Naar CGI wist, is Staalbankiers dan ook niet vanwege de door haar ingeroepen ontbinding gestopt met de uitvoering van de Overeenkomst. Als zij schade heeft geleden, dan is deze veeleer het gevolg van de wederzijdse opschorting waarmee zij zelf heeft ingestemd.
CGI heeft derhalve geen recht op schadevergoeding op grond van de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaringen. Andere tekortkomingen dan de onterechte ontbinding en de hierna te bespreken gestelde tekortkoming die bestaat in het niet betalen van de facturen in 2012 zijn geen onderwerp van het hoger beroep. Niet gesteld is dat die laatstgenoemde tekortkoming heeft geleid tot de schade waarop de primaire vordering betrekking heeft. Dit betekent dat de primaire vordering van CGI niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.19.
Zoals hiervoor is overwogen hebben partijen de uitvoering van de Overeenkomst al begin 2012 in onderling overleg beëindigd. De situatie als bedoeld onder 19.2 sub 10 van de Overeenkomst (mogelijkheid om de Overeenkomst te beëindigen na 24 maanden) was toen niet aan de orde. Gelet hierop valt niet in te zien waarom het redelijk is om aansluiting te zoeken bij de vergoedingsregeling die genoemd is in artikel 5 van bijlage 4 Overeenkomst. CGI heeft onvoldoende onderbouwd waarom dit redelijk is. De subsidiaire vordering dient te worden afgewezen.
3.20.
CGI stelt dat partijen in oktober 2011 in afwijking van de Overeenkomst zijn overeengekomen dat CGI Staalbankiers maandelijks vanaf juli 2011 zou factureren voor een bedrag van € 1.400.000,00 excl. BTW. Deze afspraak volgt uit het verslag van het stuurgroepoverleg van 5 januari 2012, aldus CGI.
3.21.
Staalbankiers heeft met verwijzing naar het wijzigingsvoorstel van 31 augustus 2011 van CGI (productie 14 Staalbankiers) betwist dat de gestelde afspraak tevens betrekking had op werkzaamheden die CGI vanaf 1 januari 2012 zou verrichten. Naar het oordeel van het hof heeft CGI haar stelling in het licht van deze betwisting onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Het in het door Staalbankiers genoemde wijzigingsvoorstel vermelde voorstel betreft alleen betalingen voor werkzaamheden van CGI in de periode juli tot en met december 2011 en CGI heeft niet toegelicht waarom zij niettemin meende dat de door haar gestelde afspraak tevens betrekking had op door haar in 2012 verrichte werkzaamheden. In het verslag van het stuurgroepoverleg van 5 januari 2012 is vermeld dat Staalbankiers de facturen van CGI voor november en december 2011 zal betalen en dat betalingen in 2012 zullen worden besproken (“The payment schedule for 2012 will be discussed as soon as the scope and the planning are more clear”). Anders dan CGI aanvoert, is hierin geen bevestiging van de door CGI gestelde afspraak te lezen. Het hof verwerpt derhalve de stelling van CGI dat de oktoberafspraak betrekking heeft op betaling van haar werkzaamheden in 2012. Voor zover de vordering betrekking heeft op betaling van de facturen van CGI voor in 2012 verrichte werkzaamheden dient deze te worden afgewezen.
3.22.
Ten slotte heeft CGI ter zitting in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag gelegd de stelling dat haar een redelijk loon toekomt op grond van artikel 7:405 lid 2 BW. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt evenwel mee dat het hof in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval van deze in beginsel strakke regel af te wijken. Dit betekent dat ook deze vordering niet toewijsbaar is. Grieven 1 en 3 in het principaal appel falen derhalve.
3.23.
Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de handelwijze van partijen valt af te leiden dat de Overeenkomst (in elk geval partieel) met wederzijds goedvinden op enig moment stilzwijgend is beëindigd.
3.24.
Gelet op hetgeen is geoordeeld ten aanzien van de grieven 1 en 3 in het principaal appel heeft CGI geen belang (meer) bij bespreking van deze grief. Het slagen van de grief kan immers niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde.
3.25.
Met grief 4 in het principaal appel bestrijdt CGI de compensatie van de proceskosten door de rechtbank. Deze grief bouwt voort op de voorgaande grieven en treft mitsdien hetzelfde lot. De grief faalt.
3.26.
Met grief 5 in het principaal appel bestrijdt CGI het oordeel van de rechtbank dat de proceskosten in eerste aanleg in reconventie op nihil moeten worden begroot. Volgens CGI hadden deze kosten volgens het liquidatietarief moeten worden berekend.
3.27.
Deze grief faalt eveneens. De kosten in reconventie hebben betrekking op dezelfde kosten als die in conventie zijn gecompenseerd. De rechtbank heeft deze kosten terecht begroot op nihil.
Slotsom in het principaal en incidenteel appel
3.28.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de vordering van CGI is toegewezen onder rov. 5.1 van het dictum. Die vordering zal alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
CGI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Staalbankiers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de vordering van CGI in rov. 5.1 van het dictum is toegewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van CGI af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt CGI in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Staalbankiers begroot op € 716,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Staalbankiers in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CGI begroot op € 1.341,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, W.A.H. Melissen en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.