ECLI:NL:GHARL:2018:4393
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.176.224
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3489438)
arrest van 15 mei 2018
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Herk Immo (Nederland) N.V.
,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
kantoorhoudende te Rotterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Herk Immo,
advocaat: mr. T.H.G. Steenmetsers,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 november 2015 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 februari 2016;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties);
- de memorie van antwoord (met producties);
- de antwoordakte producties.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
Herk Immo vordert in het hoger beroep - kort samengevat - het vonnis van 8 juli 2015 te vernietigen en [geïntimeerde] in conventie primair te veroordelen tot betaling van € 13.411,26 en subsidiair tot de bedragen van € 25.722,05, € 3.000 en € 3.500, een en ander te vermeerderen met (buitengerechtelijke) kosten en rente.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
2.1
Herk Immo heeft aan [geïntimeerde] sinds maart 1989 een bedrijfsruimte verhuurd, plaatselijk bekend als [a-straat 1] , gelegen in het winkelcentrum De Swaenenborgh te Meppel (hierna: het winkelcentrum). [geïntimeerde] exploiteerde in het gehuurde een damesmodewinkel onder de naam [B] . In 2000 is een schriftelijke huurovereenkomst gesloten. Deze huurovereenkomst zag op circa 156 m² en had een looptijd tot 28 februari 2010. Na deze periode zou de huurovereenkomst voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar worden voorgezet.
2.2
Gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst zijn partijen eind 2011 met elkaar in overleg gegaan in verband met de herontwikkeling van het winkelcentrum door Herk Immo. Er zijn in dat verband ook gesprekken met alle huurders geweest waarbij Herk Immo haar plannen heeft gepresenteerd.
2.3
De gespreknotitie van 15 november 2011 vermeldt, voor zover hier van belang:
“
Gespreksnotitie
“Winkelcentrum De Swaenenborgh” te Meppel
Aan: : [geïntimeerde] ( [B] ), de heer [C] (Vastgoed de
Brabantse Kempen B.V.)
Datum : 15 november2011
Betreft : Herontwikkeling “Winkelcentrum De Swaenenborgh” te Meppel
Besproken zaken:
Algemeen
Het winkelcentrum De Swaenenborgh te Meppel krijgt een facelift en naar aanleiding daarvan zijn met alle huurders gesprekken georganiseerd om als eerste kennis te maken en als tweede het plan toe te lichten en de wensen te inventariseren die er eventueel bij huurders zijn.
Naar aanleiding van de uitbreidingsplannen van Albert Heijn heeft Van Herk Groep besloten
hierop aan te sluiten en het winkelcentrum een facelift te geven. Deze facelift houdt het
navolgende in:
- Aan de Kerkpleinzijde wordt de entree aangepakt. De deuren gaan naar de kolomlijn en de
entree wordt versmald tot tussen de twee reeds aanwezige kolommen. Ook wordt de gevel
aangepakt. De entree wordt door middel van een “poortfunctie” extra geaccentueerd. De
voor de entree aan weerszijde gesitueerde muurtjes zullen worden gesloopt. Het
bovengelegen bioscoopcomplex wordt gesloopt. Hiervoor komen twee appartementen in
de plaats.
- Met de gemeente wordt gesproken over het doortrekken van de bestrating van het
Kerkplein tot aan de entree van het winkelcentrum, zodat het winkelcentrum bij het plein
(…)
- De trap in de passage net achter de entree Kerkpleinzijde wordt gesloopt. Op de plaats van
deze trap zal een lichtkoepel voor de nodige daglichttoetreding zorgen.
- 1n de hele passage, die naar achter wordt doorgetrokken, komt een nieuwe vloer. Ook zal
de passage voorzien worden van een plafond.
(…)
Situatie m.b.t. de vestiging van [B]
De winkel heeft momenteel een oppervlakte van 156 m2 met een huurprijs van € 153,-/m2/jaar + servicekosten. Na renovatie komt daar ca. € 25,-/m2/jaar bij, zodat de huurprijs uitkomt op ca. € 178/m2/jaar + servicekosten."
2.4
De gespreknotitie van 22 mei 2012 vermeldt, voor zover hier van belang:
“
Gespreksnotitie
“Winkelcentrum De Swaenenborgh” te Meppel
Aan : [geïntimeerde] ( [B] ), de heer [C] (VBK)
Datum : 22 mei 2012
Betreft : Herontwikkeling “Winkelcentrum De Swaenenborgh” te Meppel
De heer [C] licht kort het plan toe zoals het er nu ligt: de upgrade van de
winkelpassage en het draaien van de Albert Heijn en het daarna overkappen van de
buitenpassage.
De bouwvergunning voor deze renovatie is in twee delen aangevraagd:
- fase 1: Albert Heijn en het dichtmaken van de buitenpassage
- fase 2: het aanpakken van de binnenpassage en entree aan de Marktpleinzijde en de
bioscoop.
Werkzaamheden in fase 1 starten volgende week. Die van fase 2 begin volgend jaar. Hierbij
wordt uiteraard rekening gehouden met de decembermaand als dé maand waarin omzet
gerealiseerd dient te worden.
De heer [C] licht voor mevrouw [geïntimeerde] de opties toe die op dit moment open staan:
A. Blijven op dezelfde locatie, met dezelfde m2 (156 m2) en een huur van € 28.080,-
B. Blijven op dezelfde locatie, met minder m2 (ca. 100 m2) en een huur van € 18.000,-
C. Blijven op dezelfde locatie, echter met een breder front op basis van 100 m2 en een huur
van € 21.000,-
D. Verhuizen naar een andere locatie in het winkelcentrum met een oppervlakte van ca. 100
m2 (naast de voormalige fotograaf). Voor deze locatie geldt een huur van € 21.000,-
Voor alle opties geldt een prijspeildatum van 1 januari 2013.
Indien mevrouw [geïntimeerde] besluit op dezelfde locatie te blijven, al dan niet met een
vermindering van m2 zal er na het einde van de verbouwing een allonge op het bestaande
huurcontract gemaakt worden, waarin de gewijzigde huurprijs van € 180,- m2 haar zal
worden opgenomen en (indien van toepassing) het gewijzigde aantal m2. Dit heeft voor
mevrouw [geïntimeerde] als voordeel dat de huidige expiratiedatum van het contract gehandhaafd blijft."
2.5
Tussen partijen is via tussenkomst van Vastgoed De Brabantse Kempen B.V. op 15 december 2012 een "Intentieovereenkomst herontwikkeling De Swaenenborgh" gesloten. De intentieovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:
"Betreft : Intentieovereenkomst herontwikkeling De Swaenenborgh Geachte mevrouw [geïntimeerde] ,
Refererend aan ons persoonlijk onderhoud zenden wij u deze intentieverklaring.
Object: [a-straat 1]
Kadastrale gegevens: bestaande winkelunit (zie bijlage) met een oppervlakte van ca 100 m2 BVO.
Verhuurder: Herk Immo Nederland N.V., of een door haar en namens haar aan te wijzen vennootschap
huurder: Mevrouw [geïntimeerde] , of een door hem en namens haar aan te wijzen vennootschap
Opleveringsniveau: Toegangspui bestaand, toiletgroep en pantry, meterkast van voldoende vermogen. Winkelscheidende wand op stramien 15 (achterzijde winkel). Tevens ontvangt huurder ter compensatie van overlast van de werkzaamheden fase 2 een vergoeding van € 3.000,- ex. BTW
Huursom: € 215 per m2, per jaar, exclusief BTW.
Prijspeil: ingangsdatum huurovereenkomst."
2.6
Op 5 maart 2013 is de eerste huurovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd waarna partijen op die datum een nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte ter plaatse bekend als [a-straat 1] te Meppel. In artikel 1.1 is opgenomen dat de bedrijfsruimte circa 100 m² betreft. Artikel 1.3 bepaalt dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt ten behoeve van de verkoop van damesmode en aanverwante artikelen. De nieuwe huurovereenkomst heeft in artikel 3.1 een looptijd van vijf jaar tot en met 31 maart 2018, met een verlenging van vijf jaar tot 31 maart 2023, en met vervolgens aansluitende perioden van telkens vijf jaar. In artikel 4.1 is opgenomen een aanvangshuurprijs van € 21.500,00 per jaar exclusief BTW, zijnde € 26.015,00 inclusief BTW, ofwel (zie artikel 4.8) € 1.791,67 exclusief BTW per maand. Per 1 mei 2014 bedraagt de huurprijs € 2.304,90 inclusief BTW per maand. Op de overeenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte van toepassing verklaard. Van Herk Groep is als beheerder aangewezen.
2.7
In artikel 9 van de nieuwe huurovereenkomst zijn Bijzondere Bepalingen opgenomen. Artikel 9.9 luidt:
"
Herontwikkeling
Huurder is op de hoogte van de renovatie/uitbreidingsplannen van het complex De Swaenenborgh. waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Huurder heeft tegen de renovatie/uitbreidingsplannen geen bezwaar. Huurder is zich ervan bewust, dat de bouwactiviteiten in het kader van die renovatie/uitbreidingsplannen rondom het gehuurde nog enige tijd zal voortduren. Verhuurder spant zich in de met die activiteiten gepaard gaande overlast tot een minimum te beperken. Voorts staat verhuurder er voor in dat de winkels, parkeervoorzieningen alsmede bevoorradingsroutes en dergelijke voldoende bereikbaar zijn. Huurder zal zich niet beroepen huurkorting. schadevergoeding of andere zaken, welke onder het begrip "gebrek" vallen, mits de bedoelde activiteiten op voortvarende wijze worden uitgevoerd en verhuurder rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van huurders.
"
2.8
Bij brief van 24 februari 2014 aan Van Herk Groep beroept [geïntimeerde] zich op dwaling en vernietigt zij de nieuwe huurovereenkomst. Zij schrijft dat zij de overeenkomst is aangegaan omdat het winkelcentrum geüpgraded zou worden, dat zij in verband daarmee naast eigen verbouwingskosten een week omzet heeft gemist en dat zij nu per saldo een hogere huurprijs voor een kleinere winkelruimte moet betalen dan afgesproken was. Behoudens bij de Albert Heijn is er niets verbeterd aan het winkelcentrum en fase 2 van de herontwikkeling is feitelijk afgeblazen, aldus [geïntimeerde] . Zij schrijft onder meer: "
Fase 2 van de verbouwing: Het aanpassen van de binnenpassage en entree aan de Marktpleinzijde en bioscoop is feitelijk afgeblazen. Ik zit aan het einde van de passage, het ziet er verwaarloosd, koud, donker en vies uit. (…) met veel achterstallig onderhoud (…) loshangende elektrische bedrading, etc. Van de plannen en de mij eerder voorgespiegelde verbouwing (o.a. artist impression) is niets terecht gekomen."
[geïntimeerde] schrijft tot slot dat de oorspronkelijke huurovereenkomst herleeft. Omdat die overeenkomst eindigt per 1 maart 2015 zegt zij die overeenkomst op met een opzegtermijn van één jaar.
2.9
Bij brief van 31 maart 2014 schrijft [geïntimeerde] aan Van Herk Groep: "
Aangezien u ondanks mijn brief en veelvuldige telefoontjes met vragen mij nog steeds niet hebt geantwoord ga ik er nu van uit dat u het met me eens bent dat voor mij nog de oude huursituatie geldt zoals ik heb gesteld in de brieven en telefoontjes. Vanaf 1 april zal ik u dan ook naar de oude huurprijs gaan betalen. Dat zal € 153 per vierkante meter zijn. Dus op jaarbasis is dat € 15.300.
".
2.10
Bij brief van 17 april 2014 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Van Herk Groep een en ander breder uiteengezet. Tevens stelt zij zich op het standpunt dat [geïntimeerde] het jaar daarvoor een bedrag van € 9.145,80 te veel huur heeft betaald, wat [geïntimeerde] de daarop volgende zes maanden zal verrekenen met de lopende huur.
2.11
Op 7 april 2014 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 1.542,75 aan huur voldaan, waarmee € 726,00 over de maand april 2014 onbetaald is gebleven. Ondanks aanmaningen en sommaties van de gemachtigde van Herk Immo heeft [geïntimeerde] de daarop volgende maanden de huur geheel onbetaald gelaten. Met ingang van 1 oktober 2014 betaalt [geïntimeerde] aan huur € 153,00 per m² per jaar.
2.12
Bij brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Van Herk Groep van 27 oktober 2014 heeft zij - voor zover vereist - de huurovereenkomst tussen partijen van 5 maart 2013 buitengerechtelijke ontbonden met ingang van 1 december 2014 wegens niet nakoming van de renovatietoezeggingen op basis waarvan de huurovereenkomst is gesloten.
2.13
Vanaf 8 december 2014 heeft [geïntimeerde] de exploitatie van de bedrijfsruimte gestaakt. Zij heeft de sleutels van het gehuurde bij Herk Immo achter gelaten.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Herk Immo heeft in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis gevorderd - kort samengevat - een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten met haar veroordeling tot betaling van (achterstallige) huur vermeerderd met contractuele rente en een veroordeling tot exploitatie van het gehuurde en met haar veroordeling in de werkelijke kosten van de procedure. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd een verklaring voor recht dat zij de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, althans ontbonden en de veroordeling van Herk Immo tot betaling van € 3.500, een en ander vermeerderd met (buitengerechtelijke) kosten en rente.
3.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 juli 2015 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie grotendeels toegewezen met veroordeling van Herk Immo in de proceskosten in conventie en in reconventie.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Met haar hoger beroep legt Herk Immo het hele geschil aan het hof voor.
4.2
[geïntimeerde] heeft zich er primair op beroepen dat zij de nieuwe huurovereenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan. Zij leefde in de verwachting dat Herk Immo de gehele renovatie, dus ook fase 2, die het deel van het winkelcentrum betrof waarin haar winkel was gevestigd, zou uitvoeren en dat daarom de huurprijs was verhoogd. Zij stelt dat zij in die verwachting is teleurgesteld, omdat fase 2 van de renovatie is uitgebleven door het besluit van Herk Immo deze niet door te zetten. Tussen partijen is niet in geschil dat dit besluit is genomen ná het sluiten van de huurovereenkomst. Indien wordt aangenomen dat [geïntimeerde] heeft gedwaald ten aanzien van de voorgespiegelde renovatie, betreft het niet voltooien van die renovatie een uitsluitend toekomstige omstandigheid die niet reeds besloten lag in de feiten en omstandigheden bij de totstandkoming van de huurovereenkomst.
4.3
Voor het geval sprake is van een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, kan de vernietiging daarop niet worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW) en zal de remedie in een tekortkoming gezocht moeten worden. Het primaire beroep op dwaling wordt daarom verworpen.
4.4
[geïntimeerde] heeft subsidiair aangevoerd dat Herk Immo is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij stelt in dat verband dat de nieuwe huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Herk Immo op zich heeft genomen de gehele renovatie, inclusief fase 2, uit te voeren en dat zij daarom een hogere huur zou gaan betalen. Herk Immo heeft betwist dat de nieuwe huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd. Voor de uitleg van de nieuwe huurovereenkomst geldt de Haviltexmaatstaf: voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981,
NJ
1981/635). Uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) volgt dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
4.5
Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld en gesubstantieerd voor de door haar verdedigde uitleg van de nieuwe huurovereenkomst. Uit de gespreksnotities blijkt dat de aanleiding voor het gesprek met [geïntimeerde] was gelegen in de plannen tot herontwikkeling van het winkelcentrum. In de laatste alinea van het citaat van de gespreksnotitie van 15 november 2011 (zie 2.3, hierboven) wordt een koppeling gemaakt tussen de verhoging van de huurprijs en de uitvoering van de renovatie. In de intentieovereenkomst is [geïntimeerde] een vergoeding beloofd van € 3.000 wegens overlast door de renovatiewerkzaamheden en in artikel 9.9 van de nieuwe huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] zich moeten verbinden geen bezwaar te maken tegen de plannen en overlast te dulden. Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat tegenover haar verplichting tot betaling van een hogere huur per m² de verplichting van Herk Immo stond fase 2 van de renovatie uit te voeren, ook al stond deze verplichting niet met zoveel woorden in de nieuwe huurovereenkomst. Herk Immo heeft in het licht van deze feiten en omstandigheden onvoldoende aangevoerd om de door [geïntimeerde] verdedigde uitleg te ontzenuwen. Dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de bekendmaking van de renovatieplannen en onafhankelijk van die plannen een verzoek tot huurverlaging heeft gedaan, heeft Herk Immo wel aangevoerd maar in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende geconcretiseerd. Wanneer, aan wie en onder welke condities [geïntimeerde] huurverlaging heeft verzocht heeft Herk Immo niet toegelicht. Het ligt voorts niet voor de hand dat [geïntimeerde] het voorliggende voorstel met een hogere huurprijs per vierkante meter zou hebben gedaan bij gelijkblijvende omstandigheden (zonder renovatie in het vooruitzicht). Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen.
4.6
Vast staat dat Herk Immo deze verplichting niet is nagekomen. Naar het oordeel van het hof verkeert Herk Immo ook in verzuim. Herk Immo betwist weliswaar dat zij op 18 augustus 2014 aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat zij fase 2 niet zou gaan uitvoeren, maar zij erkent wel dat uitvoering van fase 2 ook toen al niet aan de orde was. Omdat Herk Immo bovendien in de periode van januari 2014 tot en met april 2014 niet had gereageerd op verzoeken van [geïntimeerde] om informatie over de renovatie (vgl. de brieven van 24 februari 2014, 31 maart 2014 en 17 april 2014), brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat [geïntimeerde] Herk Immo niet meer in gebreke behoefde te stellen alvorens Herk Immo in verzuim zou raken. Daarom kon [geïntimeerde] de nieuwe huurovereenkomst in oktober/november 2014 buitengerechtelijk ontbinden. Dit een en ander brengt ook mee dat [geïntimeerde] , toen zij vanaf april 2014 de huur is gaan verrekenen met een door haar naar aanleiding van haar beroep op dwaling berekende tegenvordering, niet eerder in verzuim is geraakt dan Herk Immo. Het beroep van Herk Immo op eerder opgetreden verzuim van [geïntimeerde] gaat daarom niet op. [geïntimeerde] heeft vervolgens de huurovereenkomst bij brief van 27 oktober 2014 daadwerkelijk ontbonden met ingang van 1 december 2014. Het hof ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat deze tekortkoming te gering of van bijzondere aard is waardoor de ontbinding niet zou zijn gerechtvaardigd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de ontbindingsdatum in de toekomst heeft gelegd is dat in elk geval niet en levert ook geen misbruik van ontbindingsbevoegdheid op.
4.7
Ten aanzien van de geadresseerde van de brief van 27 oktober 2014 overweegt het hof het volgende, voor zover het verweer van Herk Immo ter zake ook deze brief aangaat. Herk Immo heeft het door de rechtbank vastgestelde feit onder 2.5, laatste zin (vgl. hierboven 2.6 laatste zin) dat Van Herk Groep als beheerder is opgetreden (zie artikel 7.1 van de nieuwe huurovereenkomst), niet bestreden. Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, heeft [geïntimeerde] de beheerder aangeschreven. Voorts heeft Herk Immo niet weersproken dat de berichten van [geïntimeerde] haar hebben bereikt. Aan het (formele) verweer van Herk Immo dat de brief niet aan haar is geadresseerd, gaat het hof dus voorbij.
4.8
Dat en waarom [geïntimeerde] eerder had moeten klagen over de gestaakte renovatie althans over het niet doorgaan van fase 2, heeft Herk Immo niet toegelicht, terwijl [geïntimeerde] voldoende heeft aangevoerd dat de renovatie eerste fase al was uitgelopen tot eind april 2013 en zij verder geen contact kreeg met Herk Immo over de voortgang en (telefonisch) is gaan klagen in november 2013. Het beroep op de klachtplicht faalt.
4.9
Ten aanzien van de rechtsgevolgen van de ontbinding geldt dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. [geïntimeerde] heeft geen vorderingen ingesteld in het kader van ongedaanmakingsverbintenissen van de huurprijs wegens de niet uitgevoerde renovatie. Daarom zal het hof de vorderingen in conventie en reconventie opnieuw beoordelen, uitgaande van de doorlopende nieuwe huurovereenkomst tot de datum van ontbinding,
1 december 2014.
4.10
In dit kader is van belang wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de huurprijs. In reconventie ziet de toegewezen geldvordering op de stelling van [geïntimeerde] dat de ondertekening van de nieuwe huurovereenkomst op een misverstand berust omdat Herk Immo daarin een onjuiste, want te hoge huursom (€ 215 per m² in plaats van € 180 per m² conform optie B) heeft opgenomen. [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst ondertekend en in beginsel geldt de overeenkomst als een akte die partijen tot bewijs dient. [geïntimeerde] mag echter tegenbewijs aandragen, wat zij heeft gedaan. Ongeacht het feit of [geïntimeerde] reeds op 22 mei 2012 een cirkel om optie B van de intentieovereenkomst heeft gezet, staat voldoende vast dat Herk Immo uitvoering heeft gegeven aan optie B door de winkel te verkleinen tot 100 m². Dat de gevel is vergroot/ het front is verbreed overeenkomstig optie C heeft Herk Immo niet aangevoerd en is ook niet gebleken. Aangenomen moet worden dat de - niet uitgevoerde - verbrede gevel uit optie C de grondslag bood voor een hogere huurprijs dan optie B. Daarom gaat het hof er net als de rechtbank van uit dat de huursom van optie B geldt en in de nieuwe huurovereenkomst abusievelijk een te hoge huurprijs is opgenomen waardoor een bedrag van € 3.500 onverschuldigd door [geïntimeerde] is betaald. In het bijzonder vanwege de feitelijke uitvoering van de renovatie van de winkel - zonder verbreed front - was dit misverstand kenbaar voor Herk Immo, althans heeft zij er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] desondanks heeft willen instemmen met een huurprijs van € 215.
4.11
Uitgegaan moet dus worden van een huurovereenkomst met een aanvangshuurprijs van € 18.000 exclusief btw per jaar, ingaande maart 2013 en eindigende op 1 december 2014. Per maand is dat een bedrag van € 1.815 incl btw (€ 21.780 incl btw : 12). Per 1 mei 2014 dient de huurprijs nog te worden geïndexeerd. Het hof stelt partijen in de gelegenheid om nieuwe berekeningen te maken van nog niet voldane huur, uitgaande van de overzichten die Herk Immo met productie 2 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht en waaruit de betalingen van [geïntimeerde] blijken. Deze betalingen moeten worden afgezet tegen de verschuldigde huur als hiervoor weergegeven.
4.12
De vordering tot betaling van € 3.500 aan teveel betaalde huur is op grond van het bovenstaande terecht toegewezen. De kantonrechter heeft 27 oktober 2014 als ingangsdatum van de wettelijke rente - en niet de handelsrente ex artikel 6:119a BW - genomen en daarbij gerefereerd aan de brief van de raadsman van [geïntimeerde] . Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente bij onverschuldigde betaling is verzuim vereist. In de brieven van 17 april 2014 en 27 oktober 2014 maakt de advocaat [NAAM][geïntimeerde] melding van de vergissing en het bedrag van € 3.500. In de laatstgemelde brief staat:
“Dit bedrag dient [u] nog aan haar te restitueren, hetgeen u tot op heden heeft nagelaten”
met de aankondiging dat het bedrag in reconventie zal worden gevorderd. Bij eis in reconventie van 10 december 2014 is die vordering ingesteld. Het hof oordeelt dat de brief van 27 oktober 2014 niet als een ingebrekestelling kan gelden en zal bij eindarrest de wettelijke rente toewijzen vanaf 10 december 2014. Grief 16 slaagt.
4.13
Herk Immo heeft buitengerechtelijke incassokosten gevorderd tot een bedrag van
€ 1.500 en verwezen naar de contractuele grondslag hiervoor (artikel 17 algemene bepalingen). De grondslag is niet weersproken en ook het (nieuwe) bedrag niet. Deze vordering zal bij eindarrest worden toegewezen.
4.14
Ten aanzien van de gevorderde contractuele boete/rente over de te laat of te weinig betaalde huurtermijnen overweegt het hof dat nadat de renovatie uitbleef, [geïntimeerde] Herk Immo herhaaldelijk heeft benaderd, zowel per brief als telefonisch, om de ontstane situatie en impasse te bespreken. Zij betaalde een huursom passend bij een gerenoveerd winkelcentrum terwijl de renovatie uitbleef en zij in zoverre geen waar voor haar geld kreeg. Zij heeft geen contact gekregen noch een reactie op haar brieven waarin zij had aangekondigd de oude huur te gaan betalen. Moeilijk valt in te zien hoe [geïntimeerde] op andere wijze Herk Immo tot nakoming van haar verplichtingen kon aansporen dan door uiteindelijk minder te gaan betalen en onverschuldigde betalingen in mindering te brengen op de huurprijs. Bij deze stand van zaken eist de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete tot nihil.
4.15
De vergoeding van € 3.000 die in de nieuwe huurovereenkomst is vermeld, heeft Herk Immo aan [geïntimeerde] voldaan. Herk Immo stelt zich onder 3.42 van de memorie van grieven op het standpunt dat dat bedrag geraakt wordt door de vernietiging en terugbetaald moet worden. Nu de overeenkomst niet vernietigd wordt maar ontbonden, mist het betoog van Herk Immo doel. Bovendien geldt dat de winkel van [geïntimeerde] daadwerkelijk is gerenoveerd en door haar aangepast moest worden én dat zij vijf dagen dicht moest voor de verbouwingswerkzaamheden.
Slotsom
4.16
Het hof heeft het hoger beroep grotendeels beslist. Er resteert nog een beslissing over de hoogte van de achterstallige huur die [geïntimeerde] aan Herk Immo verschuldigd is. Partijen dienen zich daarover bij akte uit te laten. Het hof geeft partijen in overweging het restant van hun geschil minnelijk op te lossen.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum
12 juni 2018
voor akte uitlating als bedoeld in 4.12 aan de zijde van Herk Immo, waarop [geïntimeerde] mag reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, F.J. de Vries en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018.