ECLI:NL:PHR:2018:106
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02401
Zitting: 30 januari 2018
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 26 april 2016 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. ‘onvoldoende zorg dragen voor een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier, meermalen gepleegd’ en 2. ‘opzettelijk en wederrechtelijk een dier dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen’ veroordeeld. Het hof heeft bepaald dat ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. Ter zake het onder 2 bewezen verklaarde is de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, en verbeurdverklaring van drie honden. Voorts is een vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.A.J. Verploegh, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.
Ambtshalve merk ik ten aanzien van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep het volgende op. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 9a Sr en in dat verband bepaald dat ‘ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.’ Het bestreden arrest heeft wat feit 1 betreft betrekking op een overtreding. Indien ter zake van een overtreding met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel wordt opgelegd, staat ingevolge art. 427 lid 2 sub a Sv in zoverre beroep in cassatie niet open.
Het overtredingendeel en het misdrijvendeel moeten immers wat betreft de openstaande rechtsmiddelen apart worden beoordeeld.
Nu het hof de verbeurdverklaring, mede gelet op zijn overwegingen onder ‘Beslag’, kennelijk heeft uitgesproken ter zake van feit 2, leidt die bijkomende straf er niet toe dat de cassatiedrempel van art. 427 lid 2 Sv wordt gehaald.
In dit geval staat cassatieberoep naar het mij voorkomt niettemin ook open ter zake van feit 1, aangezien het hof de schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd ‘ter zake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde’, dus mede ter zake van de overtreding. Gelet daarop moet de toepassing van art. 9a Sr in het bestreden arrest in die zin worden verstaan dat het hof ter zake van feit 1 geen straf heeft opgelegd, maar wel een maatregel.
Ik merk hierbij op dat de schadevergoedingsmaatregel ook kan worden opgelegd in het geval de verdachte op de voet van art. 9a Sr wordt veroordeeld zonder oplegging van straf.
4. Het
eerste
middel klaagt dat het hof het onder 1 bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als ‘onvoldoende zorg dragen voor een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier, meermalen gepleegd’. Het hof zou, zo begrijp ik, het bewezenverklaarde ten onrechte als de overtreding van art. 425 onder 2ᵒ Sr hebben gekwalificeerd, omdat in de door het hof daaraan gegeven kwalificatie ontbreekt dat sprake dient te zijn van een onvoldoende zorgplicht voor het onschadelijk houden van een dier.
5. Onder 1 heeft het hof ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
‘hij op 25 februari 2015 te ’s-Gravenhage geen voldoende zorg heeft gedragen voor het onschadelijk houden van onder zijn hoede staande gevaarlijke dieren, te weten drie honden type American Staffordshire, immers heeft hij, verdachte willens en wetens meerdere honden type American Staffordshire onaangelijnd los laten lopen zodat er onvoldoende controle door hem verdachte, over die honden type American Staffordshire mogelijk was, ten gevolge waarvan die voornoemde honden een Hazewindhond meerdere malen over het gehele lichaam hebben gebeten, waardoor zodanig letsel is ontstaan dat de Hazewindhond is geëuthanaseerd’.
6. Artikel 425 Sr luidt, voor zover van belang:
‘Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft:
(..)
2ᵒ. hij die geen voldoende zorg draagt voor het onschadelijk houden van een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier.’
7. Vergelijking van de bewezenverklaring met de delictsomschrijving van art. 425 onder 2ᵒ Sr leert dat de bewezenverklaring kwalificatie mogelijk maakt. Waar het middel over valt, is dat het hof het bewezenverklaarde kwalificeert als ‘onvoldoende zorg dragen voor een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier, meermalen gepleegd’ en niet als ‘onvoldoende zorg dragen voor het onschadelijk houden van een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier, meermalen gepleegd’. Naar het mij voorkomt is hier sprake van een kennelijke misslag, in die zin dat in de kwalificatie abusievelijk de woorden ‘het onschadelijk houden van’ zijn weggevallen. Het is duidelijk welke delictsomschrijving het hof vervuld acht. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat art. 425 Sr is opgenomen onder de toepasselijke wettelijke voorschriften die het hof ingevolge art. 358 lid 4 Sv in het arrest heeft opgenomen. Uw Raad zou ermee kunnen volstaan de kwalificatie die het hof aan het onder 1 bewezen verklaarde heeft gegeven verbeterd te lezen.
Daarmee ontvalt aan het middel de feitelijke grondslag. Nu evenwel wordt geklaagd over de kwalificatie van feit 1 en die kwalificatie (ook) op een ander onderdeel niet juist is -ambtshalve wijs ik er op dat het hof in de kwalificatie niet ‘meermalen gepleegd’, maar ‘driemaal gepleegd’ had moeten opnemen
- geef ik Uw Raad in overweging, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, de kwalificatie te verbeteren.
8. Het eerste middel leidt niet tot cassatie.
9. Het
tweede
middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1. De verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudend dat (kort gezegd) geen sprake is van een gevaarlijk dier, zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en ontoereikend gemotiveerd zijn.
10. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep blijkens zijn pleitnotities het volgende aangevoerd:
‘Door de rechtbank is als feit 1 de overtreding bewezenverklaard dat [verdachte] onvoldoende zorg heeft gedragen voor het onschadelijk houden van een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier.
Gesteld wordt hierbij dat onvoldoende uit de bewijsmiddelen kan blijken dat sprake is van een gevaarlijk dier in de zin van artikel 425 aan hef onder 2 Sr. Het betreft een bepaling die is opgenomen in de strafwet in 1886. De wetgever heeft daarbij gedoeld op gevaarlijke dieren die een gevaar voor mensen kunnen opleveren.
In een recent arrest van de Hoge Raad ( ECLI:NL:HR:2015:3579] stelt de Hoge Raad onder 2.5 van het arrest nog dat het Hof voldoende heeft gemotiveerd dat de hond gevaarlijk voor personen kon zijn en derhalve een gevaarlijk dier in de zin van art 425 aanhef en onder 2 Sr en dat dit niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Dat is ook logisch, want er zijn namelijk heel veel dieren die onder hoede staan van mensen die andere beesten zelfs opeten, bijvoorbeeld een kat. Als die kat een vogel in de tuin van de buren opeet, is dat natuurlijk gedrag en is een
(BFK: geen)
sprake van een gevaarlijk dier in de zin van art 425 Sr.
Ik verzoek U [verdachte] vrij te spreken van dit feit.’
11. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman in aanvulling daarop gesteld:
‘De zaak van de Hoge Raad waarnaar ik verwijs ten aanzien van feit 1 ging over een aanval van een hond op een andere hond. Het kan niet de bedoeling van artikel 425 aanhef onder 2 van het Wetboek van Strafrecht zijn dat dit artikel ziet op gevaar voor dieren. Het artikel ziet op gevaar voor mensen. Uit het rapport blijkt niet dat de hond gevaarlijk is voor mensen. Dat gevaar heeft zich ook niet gerealiseerd.’
12. Het hof heeft in het arrest naar aanleiding van dit verweer overwogen:
‘De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door hem overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen - bepleit dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende kan blijken dat een hond een gevaarlijk dier in de zin van artikel 425 aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafrecht is, nu de wetgever met de term 'gevaarlijk dier' heeft gedoeld op gevaarlijke dieren die een gevaar voor mensen kunnen opleveren, zodat vrijspraak van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde dient te volgen.
Het hof overweegt dat tot een 'gevaarlijk dier' ook een voor andere dieren gevaarlijk exemplaar van een al dan niet gevaarlijke soort dient te worden gerekend. Nu uit het risico-assessment van de drie betreffende honden opgemaakt door dr. M.B.H. Schilder, gedragsdeskundige verbonden aan de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht d.d. 4 juli 2014 blijkt dat de drie honden gevaarlijk voor andere honden kunnen zijn, kan ieder van die honden naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als gevaarlijk dier in de zin van artikel 425 aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafrecht. Het verweer wordt dan ook verworpen.’
13. De strafbaarstelling van art. 425 onder 2ᵒ Sr is sinds het in werking treden van het Wetboek van Strafrecht inhoudelijk onveranderd gebleven. In de memorie van toelichting is destijds bij deze strafbaarstelling opgemerkt: ‘Terwijl in no. 1 alle dieren bedoeld zijn, die op menschen kunnen worden aangehitst, is no. 2 beperkt tot die dieren, die gevaarlijk zijn. Gevaarlijk is elk dier, waarvan schade voor lijf of goed te duchten is. Daarbij maakt het geen verschil, of deze eigenschappen aan alle exemplaren van die soort of alleen aan het corpus delicti eigen was, en evenmin of men met eene voortdurende eigenschap of met eene ziekte te doen heeft. Ook kwaadaardige of dolle honden zijn dus in de bepaling begrepen.’
Uit deze toelichting kan worden afgeleid dat de wetgever niet, zoals de raadsman in hoger beroep heeft betoogd, slechts heeft gedoeld op ‘gevaarlijke dieren die een gevaar voor mensen kunnen opleveren’. In de memorie van toelichting wordt ook gesproken over gevaar voor ‘goed’. Ook een dier kon in de opvatting van de wetgever een ‘goed’ zijn, zo kan bijvoorbeeld uit de verhouding tussen de artikelen 310 en 311 Sr worden afgeleid.
14. Ook uit de rechtspraak betreffende art. 425 Sr kan worden afgeleid dat het niet alleen om gevaren voor mensen gaat. In HR 10 maart 1992,
NJ
1992/571 ging het om een pitbullterriër die bij de voetbalvereniging HFC één of meer ballen stuk zou hebben gebeten. De rechtbank sprak de verdachte vrij ‘aangezien van enig geconcretiseerd gevaar voor mens of dier geen sprake is’. De Hoge Raad meende dat de rechtbank de grondslag van de tenlastelegging had verlaten aangezien ‘ook een hond die zich niet op de door de rechtbank bedoelde wijze heeft gedragen, maar waarvan op grond van andere feiten of omstandigheden kan worden aangenomen dat hij gevaren oplevert welke voormelde wetsbepaling in het algemeen heeft willen voorkomen, als gevaarlijk in de zin van die bepaling moet worden aangemerkt’. Het gaat derhalve om gevaren welke deze strafbepaling ‘in het algemeen heeft willen voorkomen’; dat behoeven niet enkel gevaren voor mensen te zijn.
15. Deze omschrijving komt ook voor in het door het middel aangehaalde HR 15 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3579,
NJ
2016/43. Daarin ging het om een Amerikaanse Staffordshire die een chihuahua had doodgebeten. Het hof had vastgesteld dat er een aanmerkelijk risico was dat de betreffende hond ‘zonder voorzorgsmaatregelen gevaarlijk voor personen en/of andere dieren kon zijn en derhalve als ‘gevaarlijk’ in de zin van artikel 425 van het wetboek moet worden aangemerkt’. De Hoge Raad overwoog vervolgens dat het oordeel van het hof ‘dat de hond reeds vóór de overtreding gevaarlijk voor personen kon zijn en derhalve een gevaarlijk dier in de zin van art. 425, aanhef en onder 2ᵒ, Sr is’ niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Deze overweging kan voedsel geven aan de gedachte dat deze strafbepaling slechts van toepassing is als vaststaat dat een dier gevaarlijk is voor mensen. De bredere formulering van het hof (gevaarlijk voor personen en/of andere dieren) werd door de Hoge Raad zonder duidelijke aanleiding beperkt tot personen. Tegelijk geven de bewijsmiddelen waar het hof zijn oordeel volgens de Hoge Raad op kon baseren geen aanleiding tot deze inperking. In die bewijsmiddelen wordt slechts gesproken over eerdere conflictsituaties met andere honden.
16. Dat de Hoge Raad in het arrest uit 2015 slechts spreekt over gevaar voor personen zou zijn verklaring kunnen vinden in HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3642,
NJ
2010/378. In dat arrest was sprake van een hond die (samen met een andere hond) twee personen had aangevallen en respectievelijk in een schoen en (meermalen) in een onderbeen had gebeten. Ten aanzien van de hond die in de tenlastelegging werd genoemd overwoog het hof dat zij ‘gevaarlijk voor personen kan zijn en derhalve als gevaarlijk in de zin van artikel 425 van het Wetboek van Strafrecht moet worden aangemerkt’. De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat het oordeel van het hof ‘dat de hond reeds vóór de overtreding gevaarlijk voor personen kon zijn en derhalve een gevaarlijk dier in de zin van art. 425, aanhef en onder 2ᵒ, Sr is’ geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd was. Mogelijk heeft de Hoge Raad tegen de achtergrond van deze overweging ook in het arrest uit 2015 een overweging geformuleerd die slechts aan gevaar voor personen refereert. Als dat het geval is, en daar ga ik van uit, vormt die rechtsoverweging geen aanleiding om aan te nemen dat Uw Raad van oordeel is dat de gevaren die art. 425 Sr heeft willen voorkomen heden ten dage enkel gevaren voor personen zijn.
17. Mij komt het voor dat de gevaren die tot toepassing van art. 425 Sr aanleiding kunnen geven (in lijn met de wetsgeschiedenis) gevaren voor persoon of goed, een ander dier daarbij inbegrepen, kunnen zijn. Daarbij gaat het niet om de kat die een vogel vangt en -naar het mij voorkomt- ook niet om de kat die een goudvis uit de kom van de buren haalt. Dat is, zo kan met de raadsman worden vastgesteld, natuurlijk gedrag en maakt de kat nog niet tot een gevaarlijk dier in de zin van art. 425, aanhef en onder 2ᵒ, Sr. Ook de jachthond die een konijn doodt, wordt daarmee niet tot een gevaarlijk dier. De gevaren die art. 425 Sr wil keren zijn de gevaren voor persoon of goed die wij als onaanvaardbaar beschouwen. Tot die gevaren behoort naar het mij voorkomt wel het doodbijten van schapen en lammeren en ook het levensgevaarlijk verwonden of doden van een hond door een (andere) hond.
18. Ik keer terug naar het middel. Het hof overweegt dat tot een ‘gevaarlijk dier’ ook een voor andere dieren gevaarlijk exemplaar van een al dan niet gevaarlijke soort dient te worden gerekend. Vervolgens stelt het hof vast dat uit het risico-assessment van de drie honden dat is opgemaakt door een aan de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht verbonden gedragsdeskundige blijkt dat de drie honden gevaarlijk voor andere honden kunnen zijn. Daarmee heeft het hof meer vastgesteld dan enkel een gevaar voor andere dieren; het gaat om een gevaar voor andere honden. Passages uit dat risico-assessment, dat ruim een half jaar voor de ten laste gelegde feiten naar aanleiding van een eerder incident is opgemaakt, zijn als bewijsmiddelen 7, 8 en 9 in de bijlage inhoudende de bewijsmiddelen opgenomen (zie voor een integrale weergave van deze bewijsmiddelen hierna).
Uit deze bewijsmiddelen wordt duidelijk dat de risico-inschatting bij alle drie honden ‘matig tot hoog naar (sommige) honden’ is. Helemaal eenduidig is de rapportage niet. Enerzijds wordt bij alle drie honden gesteld dat de kans op bijtincidenten ‘reëel, maar klein’ is. Anderzijds wordt aangegeven dat incidenten kunnen optreden ‘bij onvoldoende controle, hoge opwinding’. Bij twee honden wordt daaraan nog toegevoegd: ‘mogelijk wat agressiever als de maatjes erbij zijn’. Ten slotte formuleert het risico-assessment bij elk van de drie honden een aantal voorwaarden waaronder de honden terug zouden kunnen (naar de eigenaar). De eerste voorwaarde is dat de eigenaar niet meer dan twee honden tegelijk moet uitlaten; de tweede voorwaarde is een aanlijngebod, ook in losloopgebieden. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit (de bewijsmiddelen betreffende) het risico-assessment kunnen afleiden dat de drie honden -al voor het ten laste gelegde feit- gevaarlijke dieren waren.
19. Het tweede middel faalt.
20. Het
derde
middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 2.
21. Het hof heeft onder 2 ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
‘hij op 25 februari 2015 in de gemeente ’s-Gravenhage opzettelijk en wederrechtelijk een Hazewindhond roepnaam Hunter, toebehorende aan een ander, middels zijn honden type American Staffordshire heeft beschadigd, immers heeft hij die honden onaangelijnd los laten lopen, zodat er onvoldoende controle door hem verdachte, over die honden type American Staffordshire mogelijk was, ten gevolge waarvan die voornoemde honden die Hazewindhond meerdere malen over het gehele lichaam hebben gebeten.’
22. In de ‘bijlage’ zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen (met weglating van verwijzingen):
‘1.
Een proces-verbaal verhoor aangeefster d.d. 5 maart 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op 25 februari 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Vandaag, 25 februari 2015 omstreeks 18:30 uur liet ik de hond genaamd Hunter uit op het Hannemanplantsoen te 's-Gravenhage. Op het Hannemanplantsoen bevindt zich een hondenuitlaatgebied.
Ik liep ter hoogte van de speelplaats, op het Hannemanplantsoen. Ik had toen nog geen zicht op het hondenuitlaatgebied. Ik zag dus ook niet dat er drie honden in het hondenuitlaatgebied liepen. Op een gegeven moment zag ik dat een hond over de omheining van het hondenuitlaatgebied sprong. Deze hond rende direct op Hunter af en beet Hunter in de hals.
Op een gegeven moment zag ik dat er nog twee honden over de omheining sprongen en allebei renden zij in volle vaart op Hunter af. Ik zag dat deze twee honden ook begonnen te bijten op Hunter. Ik zag dat Hunter hard werd gebeten bij zijn nek. Doordat Hunter werd gebeten door deze honden hoorde ik dat Hunter hard begon te janken en te gillen. Hier kon ik uit opmaken dat, Hunter door het bijten pijn leed.
Door de aanval van deze Pitbulls is Hunter zwaar gewond geraakt. Hierdoor moest ik met Hunter met spoed naar een dierenkliniek in Delft. Door dit bijtincident is Hunter zwaargewond geraakt aan zijn borstgedeelte, nek en poten.
De dierenarts vertelde mij net dat de longen van Hunter ook mogelijk geperforeerd zijn.
2.
Een proces-verbaal verhoor aangeefster - Aanvullende aangifte - met bijlagen d.d. 12 maart 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op 12 maart 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Hoe heette uw hond?
Hij heette Hunter
Van wat voor ras was uw hond?
Het was een Hazewindhond.
Rond 15:00 uur kwam de aldaar aanwezige dierenarts naar mij toe. Ik hoorde dat hij mij vertelde dat mijn hond erg veel pijn had en dat dit door de vele aanwezige bijtwonden kwam. Gezien de grote kans van infectie, konden zij mij niet met zekerheid zeggen dat mijn hond het zou overleven. De dierenarts zei, dat als ik de behandeling zou voort zetten mijn hond voor vele uren geopereerd zou moeten worden. Dit omdat de bijtwonden veel schade hadden aangericht. De dierenarts vertelde mij dat beide longen van mijn hond waren geperforeerd en dan
(BFK: dat)
er lucht onder de huid in het lichaam van mijn hond zat. Daarbij had hij nog diverse bijtwonden en was het onbekend wat er verder in het lichaam van mijn hond beschadigd was. Hierop heb ik besloten om mijn hond te laten inslapen, omdat hij erg veel pijn had en het onzeker was dat hij het zou redden na een zware operatie.
3.
Een geschrift d.d. 26 februari 2015, Verslag van poliklinisch consult, opgemaakt door A.N. Haagsman, Chirurgie Gezelschapsdieren en N. Willems, Spoedarts bij Universiteitskliniek voor Gezelschapsdieren, Faculteit Diergeneeskunde, Universiteit Utrecht. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (…):
Na langdurig overleg met de eigenaren besloten tot euthanasie vanwege de onzekere prognose.
4.
Een proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 25 februari 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op 25 februari 2015 afgelegde verklaring van verdachte:
V: Zijn de honden eerder bij een bijtincident betrokken?
A: Ja, vorig jaar.
V: Hoe is het afgelopen met die zaak?
A: Die honden moesten mee om getest te worden.
V: Heb je een maatregel opgelegd gekregen nadat zij getest waren? Wij doelen op een muilkorf of zo.
A: Nee, zij moesten gewoon kort aan de lijn.
V: Dus je weet mijn volgende vraag al?
A: Ja, zij waren niet kort aan de lijn daar. Ze hoeven niet ten alle tijden aan de lijn.
V: Dus je hebt de honden uitgelaten in de uitlaatplaats en daar liepen zij vandaag los voordat het bijtincident plaats vond?
A: Ja, terwijl ik ze aan het uitlaten was.
V: Als je al wist dat het ging gebeuren waarom heb je ze dan niet aangelijnd?
A: Het ging te snel. Terwijl mijn hond sprong was ik al te laat. Die vrouw ging heel hard schreeuwen en daar ging haar hond op reageren. Mijn andere honden gingen daar ook op reageren.
V: Toen waren ze elkaar aan het bijten dus?
A: Ja, toen was het al zeker vijf of zes minuten bezig.
V: Waarom zo lang?
A: Die vrouw kon mij niet helpen. Die was in paniek. Ik was bezig met die honden. Ik probeerde die drie honden van die hond af te houden. Volgens mij is die hond gebeten in zijn boten
(BFK: poten?)
. Volgens mij had mijn hond die van haar in haar oor vast maar volgens mij niet in zijn gezicht of zo.
V: Zijn de honden op cursus geweest of gaan jullie nog met de honden naar cursus?
A: Nee.
5.
De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 12 april 2016 verklaard -zakelijk weergegeven-:
U houdt mij voor dat dr. M.B.H. Schilder een uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar de drie honden. Dat klopt, dat onderzoek is gedaan naar aanleiding van het bijtincident op 25 januari 2014, waarbij mijn broertje betrokken was. U houdt mij voor dat er in het rapport aanbevelingen zijn gedaan.
U vraagt mij of ik van deze aanbevelingen kennis heb genomen. Mijn vader had gezegd dat ik de honden niet in de buurt van andere honden mag loslaten.
U vraagt mij of mijn vader het advies heeft gezien. Ik ga er vanuit van wel, ik heb alleen gehoord wat mijn vader zei.
U vraagt mij welke lessen mijn broer en vader hadden getrokken uit het eerste bijtincident, de honden behoren immers bij de familie. Voor mij was de les vooral dat het één voor één uitlaten van de honden beter is.
U houdt mij voorts voor dat ik heb verklaard dat het beter zou zijn als de honden allemaal apart worden uitgelaten, maar dat ik tevens heb verklaard dat ik ze wel alle drie tegelijkertijd uitlaat. Dat klopt ja.
Ik had moeten wachten totdat het andere pleintje vrijkwam of ik had de honden één voor één moeten uitlaten.
Ik was ervan op de hoogte dat ik de honden, wanneer er in de buurt andere honden waren, aangelijnd moest houden.
Ik denk dat mijn fout was dat ik de honden na het incident toch heb losgelaten in het kooitje.
Het is inderdaad fout geweest dat ik ze tegelijkertijd heb uitgelaten. De advocaat-generaal vraagt mij hoe ik wist dat de honden niet tegelijkertijd moesten worden uitgelaten. Dr. Schilder had laten weten dat een van de drie honden de gemoedstoestand van de andere honden zou kunnen versterken.
6.
De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 augustus 2015 verklaard -zakelijk weergegeven-:
U houdt mij de aanbevelingen uit de testverslagen betreffende de honden voor. Deze aanbevelingen ken ik.
7.
Een geschrift, zijnde een rapport 'Risico-inschatting betreffende hond 7-7547-1 genaamd Rambo', d.d. 4 juli 2014, opgemaakt en ondertekend door dr. M.B.H. Schilder, Gedragsdeskundige Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (…):
Ras: american Staffordshire type
Risicoinschatting, zonder dat aanvullende maatregelen worden genomen: matig tot hoog naar honden; de kans op bijtincidenten is reëel, maar klein, deze hond is niet zonder risico zeker bij de huidige eigenaar. Incidenten kunnen optreden bij onvoldoende controle, hoge opwinding mogelijk wat agressiever als de maatjes erbij zijn.
Aanbeveling:
Of de eigenaar krijgt alle drie de honden terug onder de volgende cumulatieve voorwaarden:
1) Niet meer dan twee honden tegelijk uitlaten
2) Aanlijngebod, ook in losloopgebieden
3) Het volgen van een cursus gehoorzaamheid met daarbij aandachtstraining
4) Castratie van alle drie de reuen
8.
Een geschrift, zijnde een rapport 'Risico-inschatting betreffende hond 7-7547-2 genaamd Diamond', d.d. 4 juli 2014, opgemaakt en ondertekend door dr. M.B.H. Schilder, Gedragsdeskundige Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (...):
Ras: American Staffordshire type
Risicoinschatting, zonder dat aanvullende maatregelen worden genomen: matig tot hoog naar honden, wanneer in gezelschap van de andere twee honden want de hond heeft eerder mogelijk andere honden gebeten; de hond is van het opgewonden type: dit verhoogt bijtincidenten; matig naar honden, de kans op bijtincidenten is reëel, maar klein, deze hond is niet zonder risico zeker bij de huidige eigenaar. Incidenten kunnen optreden bij onvoldoende controle, hoge opwinding.
Aanbeveling:
Of de eigenaar krijgt alle drie de honden terug onder de volgende cumulatieve voorwaarden:
1) Niet meer dan twee honden tegelijk uitlaten
2) Aanlijngebod, ook in losloopgebieden
3) Het volgen van een cursus gehoorzaamheid met daarbij aandachtstraining
4) Castratie van alle drie de reuen
5) Afleren van exorbitante blafgedrag via gedragstherapie en eventueel verbeteren van het gedrag naar kinderen.
9.
Een geschrift, zijnde een rapport 'Risico-inschatting betreffende hond 7-7547-1 genaamd Junior', d.d. 4 juli 2014, opgemaakt en ondertekend door dr. M.B.H. Schilder, Gedragsdeskundige Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (…):
Ras: American Staffordshire type
Risicoinschatting, zonder dat aanvullende maatregelen worden genomen: matig tot hoog naar sommige honden; dit verhoogt de kans op bijtincidenten; de kans op bijtincidenten is reëel, maar klein, deze hond is niet zonder risico zeker bij de huidige eigenaar. Incidenten kunnen optreden bij onvoldoende controle, hoge opwinding mogelijk wat agressiever als de maatjes erbij zijn.
Aanbeveling:
Of de eigenaar krijgt alle drie de honden terug onder de volgende cumulatieve voorwaarden:
1) Niet meer dan twee honden tegelijk uitlaten
2) Aanlijngebod, ook in losloopgebieden
3) Het volgen van een cursus gehoorzaamheid met daarbij aandachtstraining
4) Castratie van alle drie de reuen
5) Afleren van exorbitante blafgedrag via gedragstherapie en eventueel verbeteren van het gedrag naar kinderen.
10.
Een geschrift d.d. 11 maart 2015, opgemaakt en ondertekend door M.J. Hillerts-Bloem, dierenarts bij Spoed Kliniek voor Dieren Zuid-Holland. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (...):
Wat voor ras was de hond Hunter?
Greyhound
Wat heeft u voor verwondingen waargenomen?
Over het hele lichaam uitgebreide verwondingen en ernstige bloeduitstortingen, aanwijzingen voor kneuzingen van het longweefsel. Op de linker thoraxwand een diepe wond die meerdere spierlagen betreft, in de linker oksel een diepe ondermijnde wond en in de hals meerdere diepe wonden, waarbij ook spieren door waren, op beide voorpoten diepe wonden, naast het spectrum onder andere een diepe verwonding.
Zijn de verwondingen aangebracht door een andere hond dan wel andere honden?
De verwondingen passen absoluut bij bijtwonden.
Kunt u verklaren aan de hand van de verwondingen door wat voor soort hond(en) het letsel is aangebracht? Grote hond, grote bek, evt ras.. etc
De uitgebreidheid en het aantal van de wonden past bij een aanval door meerdere honden. Er zijn meer dan 15 wonden vastgesteld.’
23. In het arrest heeft het hof voorts de volgende bewijsoverweging opgenomen:
‘Voorwaardelijk opzet
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door hem overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen - bepleit dat de verdachte niet willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de honden een andere hond zouden aanvallen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de honden die verdachte aan het uitlaten was eerder bij een bijtincident betrokken zijn geweest. Naar aanleiding van dat incident is op 4 juli 2014 het hierboven genoemde risico-assessment van de drie honden opgemaakt. Uit dit risico-assessment volgen - onder meer - de volgende aanbevelingen: niet meer dan twee honden tegelijk uitlaten en een aanlijngebod, ook in losloopgebieden; voorts het volgen van een cursus gehoorzaamheid met daarbij aandachtstraining en castratie van alle drie de honden.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op de hoogte was van het eerdere bijtincident en dat hij - door mededeling van zijn vader, de eigenaar van de honden - wist dat hij de drie honden niet gezamenlijk moest loslaten en dat hij de honden aangelijnd moest houden indien er in de buurt andere honden waren. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij ook zelf - naar aanleiding van het eerdere bijtincident - van oordeel was dat hij de honden niet meer tegelijk los had moeten laten.
Het hof is van oordeel dat de verdachte, door het niet opvolgen van de hem door zijn vader medegedeelde aanbevelingen uit het risico-assessment van dr. M.B.H. Schilder naar aanleiding van het eerder voorgevallen bijtincident, de ervaringen met de drie honden bij het eerdere bijtincident zelf waarvan de verdachte op de hoogte was, en gelet op de verklaringen van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep kan worden vastgesteld dat de verdachte - door de drie honden tegelijkertijd en onaangelijnd uit te laten - willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de drie honden een andere hond zouden bijten en daardoor beschadigen. De door de raadsman in zijn pleitaantekeningen genoemde aanwijzingen dat de verdachte niet willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de drie honden een andere hond zouden aanvallen acht het hof niet van doorslaggevende betekenis en doen aan het voorgaande niet af.
Het verweer wordt verworpen.’
24. Blijkens de pleitaantekeningen waar het hof naar verwijst heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
‘Voor feit 2 is de vraag of [verdachte] opzettelijk en wederrechtelijk de hond van [betrokkene 2] heeft beschadigd of zelfs gedood, door zijn honden gezamenlijk onaangelijnd, zonder halsband en muilkorf los laten lopen, zodat onvoldoende controle en toezicht door hem mogelijk was, waardoor bij de hond van [betrokkene 2] zodanig letsel was dat genezing niet meer tot de mogelijkheden behoorde en ze de hond hebben moeten laten inslapen.
De omschrijving die aangeeft dat sprake is van een actieve handeling tot doden van de hond, maakt dat sprake is van beschadigen en niet van doden.
Is het handelen van [verdachte] nu zo onverantwoordelijk geweest dat hem de opzet op het gevolg kan worden verweten.
Er is een eerder incident met een andere hond geweest, toen is een rapport met aanbevelingen opgesteld van januari 2014. Een dergelijk rapport richt zich tot de eigenaar van de hond, en dat is niet zijn zoon die hier nu als verdachte staat. Blijkt dat die aanbevelingen grotendeels niet zijn opgevolgd.
De vraag die gesteld kan worden is of [verdachte] verantwoordelijk kan worden gehouden voor het niet opvolgen van die aanbevelingen en door dat niet te doen sprake is geweest van een aanmerkelijke kans op dit gevolg dat hij dan willens en wetens heeft aanvaard.
Ik meen dat daarvoor onvoldoende aanwijzingen in het dossier voorhanden
(BFK: zijn)
.
- [verdachte] is zelf niet betrokken geweest bij het andere incident.
- [verdachte] is niet de eigenaar van de honden en kan sommige aanbevelingen uit het rapport niet uitvoeren.
- Uit de verklaring van [verdachte] blijkt dat volgens hem de honden geen maatregel opgelegd hebben gekregen maar alleen maar kort aan de lijn moesten en dat zij niet alle tijden aan de lijn hoeven en dat uit de test is gebleken dat de honden niet agressief waren.
- Uit zijn verklaring ter terechtzitting blijkt ook dat het advies om de honden aan te lijnen alleen geldt voor de uitlaatplek en dat hij alleen op de uitlaatplek komt als er geen andere honden zijn.
- Ter terechtzitting bij de rechtbank verklaart hij dat hij aanbevelingen uit de testverslagen kent. Van belang is echter of hij de aanbevelingen ook ten tijde van het incident kende.
- Uit de hetgeen verder in het proces-verbaal is gerelateerd blijkt dat [verdachte] de honden aangelijnd heeft gehouden tot hij bij een met hekken omheinde uitlaatplek was. Daar heeft hij de honden losgelaten omdat er geen andere honden in die uitlaatplek waren.
- Hij heeft vervolgens toezicht gehouden of er geen andere honden in de buurt kwamen, maar heeft de andere hond die buiten de hekken liep te laat opgemerkt om actie te kunnen ondernemen.
- De honden zijn vervolgens over de hekken gesprongen en hebben de andere hond aangevallen. [verdachte] is er vervolgens achteraangegaan en heeft eigenhandig de honden losgetrokken.
Standpunt is dat geen sprake is van een willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de honden een andere hond zouden aanvallen omdat:
- Niet kan worden vastgesteld of [verdachte] ten tijde van het incident gedetailleerde kennis had over het rapport van aanbeveling.
- [verdachte] de honden aangelijnd heeft gehouden tot aan de honden uitlaatplaats
- Hij de honden pas los heeft gelaten toen hij gecontroleerd had dat er geen andere honden op de uitlaatplaats waren.
- De uitlaatplaats is omgeven door een hek.
- Niet is vastgesteld of [verdachte] kon verwachten dat de honden over dat hek zouden kunnen springen.
- [verdachte] is blijven toezien dat geen andere honden in de buurt kwamen, maar helaas te laat de andere hond heeft gezien.
- Toen hij ineens geconfronteerd werd met zijn honden die over het hek gingen en de andere hond aanvielen, hij eigenhandig zijn honden van de andere hond heeft afgehaald.
Onder zie
(BFK: die)
omstandigheden is geen sprake van een willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Er is daarom geen opzet en [verdachte] zou moeten worden vrijgesproken van dit feit.’
25. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman in aanvulling daarop het volgende aangevoerd:
‘Met betrekking tot feit 2 merk ik op dat de verdachte dit niet heeft gewild. Dat blijkt ook uit zijn reactie. Hij is er zelf op gesprongen om de honden eraf te halen. Het opzet kun je in dit geval niet invullen met de constructie van het voorwaardelijk opzet.
(...)
De vraag is of mijn cliënt van de inhoud van het rapport op de hoogte was en of er sprake was van een aanmerkelijke kans op herhaling van een incident. Als ik die rapporten lees, begrijp ik dat er weinig met de honden aan de hand is. Er is sprake van een risico, maar niet een onoverkomelijk risico en dat risico is te verkleinen door middel van het opvolgen van de aanbevelingen. Ik zou het niet aandurven om op basis van dat rapport te stellen dat er sprake was van een aanmerkelijke kans. Volgens mij kun je dat op basis van dat rapport niet stellen.
In het rapport staat niet dat de honden niet op straat mogen worden uitgelaten als de aanbevelingen niet worden opgevolgd.
In mijn pleitnota staat een fout. Op de tweede pagina staat na het vierde liggende streepje 'dat het advies om de honden aan te lijnen alleen geldt voor de uitlaatplek', dat moet zijn dat dat niet zou gelden voor de uitlaatplek.
De volgende stap is, of cliënt de aanmerkelijke kans aanvaard heeft door zijn handelen. Ik ben van oordeel dat daarvoor onvoldoende aanwijzingen in het dossier voorhanden zijn. Castratie van de honden heeft cliënt niet zelf kunnen doen.
De plek waar cliënt de honden uitliet, is geen speelplaats. Het is een uitlaatplek voor honden. Cliënt is ook zelf gewond geraakt bij het incident toen hij probeerde om zijn hond van de andere hond af te halen.’
26. De steller van het middel leest de overwegingen van het hof zo dat het hof de aanwezigheid van een aanmerkelijke kans op het ‘beschadigen’ van Hunter heeft afgeleid uit drie omstandigheden: 1. de honden die de verdachte aan het uitlaten was, waren eerder bij een bijtincident betrokken geweest; 2. enkele aanbevelingen uit de risico-assessments van de honden; 3. de drie honden zijn tegelijk en onaangelijnd uitgelaten. Uit die bewijsvoering zou niet zonder meer kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder deze plaatsvonden een aanmerkelijke kans op beschadiging van een andere hond tot gevolg hebben gehad. Een eerder bijtincident zou niet zonder meer een aanmerkelijke kans op een nieuw bijtincident meebrengen. En de aanbevelingen die het hof heeft gebezigd zouden onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de beantwoording van de vraag of de kans op een bijtincident bij het niet opvolgen daarvan naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
27. Dat van voorwaardelijk opzet slechts sprake kan zijn bij het aanvaarden van een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten, is door Uw Raad benadrukt in HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049,
NJ
2003/552 m.nt. Buruma (HIV-I). Deze eis leidde in dat arrest tot cassatie. Dat was ook het geval in de volgende HIV-arresten.
Ook in andere situaties heeft deze eis wel tot cassatie geleid. Voorbeelden zijn onder meer te vinden bij veroordelingen wegens poging tot doodslag in het verkeer. In HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2075,
NJ
2016/423 had de verdachte zijn auto tijdens een achtervolging door de politie eerst zodanig naar rechts gestuurd dat een verbalisant krachtig had moeten remmen om een aanrijding met de verdachte te voorkomen. Kort daarna had de verdachte wederom naar rechts gestuurd; de auto van de verdachte was daarbij tegen het dienstvoertuig blijven aandrukken waardoor dit uit zijn rechte lijn raakte en uiteindelijk in de berm belandde. Uw Raad oordeelde dat het in de bewezenverklaring omschreven opzet op het van het leven beroven van de verbalisanten die zich in het dienstvoertuig bevonden niet zonder meer uit de bewijsvoering kon worden afgeleid. Daarbij nam Uw Raad mede in aanmerking dat het hof in zijn nadere bewijsoverweging ten aanzien van de eerste stuurbeweging niets had vastgesteld waaruit kon volgen dat en in welke mate een ongeval met dodelijke afloop waarschijnlijk was, terwijl dit evenmin zonder meer kon volgen uit de ten aanzien van de tweede stuurbeweging vastgestelde omstandigheden waaronder de auto van de verdachte in aanraking was gekomen met het dienstvoertuig.
28. Dat sprake is van een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten, is naar het mij voorkomt niet reeds gegeven met de vaststelling dat deze honden gevaarlijke dieren zijn in de zin van art. 425, aanhef en onder 2ᵒ, Sr. Er zijn geen aanwijzingen dat Uw Raad de kansen die bij beide vaststellingen een rol spelen aan elkaar gelijk zou willen stellen. Als Uw Raad voor de vaststelling dat een hond een gevaarlijk dier is net als A-G Knigge zou eisen dat er een
serieuze
kans is dat de hond schade zal aanrichten, behoeft dat nog niet een naar algemene ervaringsregels
aanmerkelijk te achten
kans te zijn.
Er zijn ook goede redenen om beide kansen verschillend te benaderen. Een waakhond die voorbijgangers negenhonderdennegenennegentig van de duizend keer met rust laat, is gevaarlijk ook als hij, onvoorspelbaar, één op de duizend voorbijgangers gemeen toetakelt. Dat staat los van de vraag of de duizendste voorbijganger naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijk risico loopt.
29. Met dat voorbeeld zitten wij meteen midden in de statistiek, en in de verhouding tussen statistiek en de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans.  De Hullu zegt daarover in zijn handboek het volgende: ‘Kan de aanmerkelijke kans nader worden gepreciseerd? Dat lijkt mij nauwelijks het geval, ook omdat in een concrete zaak in wezen van de gemiddelde verdachte noch psychologisch noch objectiverend kan worden vastgesteld of hij dacht aan een kans van bijvoorbeeld 30% of 70%. Het moet, feitelijk gezien, om een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid gaan, maar ook niet meer dan dat. Minder dan 10% kans -om maar eens een concretisering te noemen- zou wat mij betreft vragen oproepen, zo stelde ik in een vorige druk. Bij nader inzien geloof ik vooral dat het niet vruchtbaar is om teveel nadruk op precieze percentages te leggen. Weliswaar was dat op zichzelf wel tot op zekere hoogte mogelijk in de specifieke HIV-problematiek en daarin wat mij betreft ook wel verhelderend, maar in andere voorwaardelijk opzetzaken over bijvoorbeeld de gevolgen van geweld of de kansen op het kopen van verkeerde goederen, is het nauwelijks mogelijk om in concrete percentages te denken’.
Die aarzeling is ook te proeven bij Knigge en Wolswijk; zij zien het kansoordeel van de rechter als ‘niet veel meer dan natte vingerwerk’.
30. Ook mij komt het voor dat het in veel gevallen lastig zal zijn om te preciseren welke kans de verdachte heeft aanvaard. Het is evenwel de vraag of de eis van een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans toestaat de gedachte van een in een percentage uit te drukken kans volledig los te laten. De onderhavige zaak illustreert dat. Als voorwaardelijk opzet een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans eist, is het van belang welke kans de verdachte liep dat de drie honden op dat moment een andere hond zouden aanvallen en ‘beschadigen’. Was dat een kans van één op de honderd of een kans van tien tegen één? Bij de door Uw Raad gekozen invulling van de opzeteis zou eigenlijk duidelijk moet zijn bij welke kansgrootte de verdachte, als hij deze bewust heeft aanvaard, het door de wet vereiste opzet heeft.
31. Bestaat deze duidelijkheid thans in voldoende mate? Van Dijk beschrijft in zijn boek
Opzet, kans en keuzes. Een analyse van doodslag in het verkeer
een onderzoek dat hij heeft uitgevoerd. Hij heeft aan deelnemers van zeventien versies van de SSR-cursus ‘Gevaar, opzet, roekeloosheid en schuld in het verkeer’ gevraagd, kort gezegd, waar de ondergrens van de aanmerkelijke kans volgens hen procentueel ligt. Uit een tabel die in dit boek  is opgenomen blijkt hoezeer de 304 antwoorden op deze vraag die een percentage noemen verschillen. Samengevat: het gemiddelde is 40,8 procent; de standaarddeviatie is 25,4. ‘Dat betekent dat het oordeel van de gemiddelde deelnemer meer dan 25 procentpunten afwijkt van het gemiddelde van 40,8 procent’, zo legt Van Dijk aan de statistisch minder onderlegde lezer uit.
Duidelijk zal zijn dat het antwoord dat een rechter op deze vraag geeft, van belang kan zijn voor de beslissing in de onderhavige strafzaak. Wie berecht wordt door één van de 35 rechters die een kans van minder dan 10% eisen, staat er anders voor dan wie berecht wordt door één van de 35 rechters die een kans van tussen de 70 en 80% eisen.
32. In de rechtspraak van Uw Raad is de precieze grootte van de aanmerkelijke kans tot dusver vrij weinig aan bod gekomen. Een bekende uitzondering betreft de HIV-rechtspraak. In HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659,
NJ
2007/313 (HIV-IV) had het hof voor het bewijs gebruik gemaakt van inschattingen door een deskundige van de kans dat de verdachte zijn partner met het HIV-virus zou besmetten. De kans op besmetting bij de in deze zaak gebezigde vorm van seksueel verkeer zou 1 op 200 of 300 bedragen. Uw Raad meende dat aan deze statistische gegevens mede in verband met volksgezondheidsbelangen onvoldoende gewicht toekwam ‘om op grond daarvan de aanmerkelijke kans aanwezig te achten die in gevallen als de onderhavige voor voorwaardelijk opzet is vereist. Dat de verdachte en zijn partner veelvuldig seksuele contacten hebben gehad, zoals het Hof heeft vastgesteld, kan weliswaar als een zekere verhoging van vorenbedoeld risico worden beschouwd, maar niet worden aangemerkt als een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid’ die tot een andere uitkomst zou moeten leiden. Deze overweging is door Van Dijk bekritiseerd omdat de Hoge Raad de cumulatieve verhoging van de kans op een HIV-besmetting daarin (ten onrechte) zou bagatelliseren: ‘Cumulatieve kansgroottes van iets hoger dan respectievelijk 10 procent, 25 procent, 50 procent of 70 procent kunnen worden bereikt indien een kans van 0,5 procent (1 op 200) respectievelijk 22 keer, 58 keer, 139 keer of 241 keer wordt genomen’.
Het is onduidelijk of Uw Raad dergelijke berekeningen in zijn beoordeling heeft betrokken. Onaannemelijk lijkt mij in ieder geval dat Uw Raad elk van de percentages die Van Dijk noemt niet als een naar ervaringsregels aanmerkelijke kans zou zien.
33. Ook het reeds genoemde HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2075,
NJ
2016/423 lijkt op het eerste gezicht relevant in verband met de interpretatie van de naar ervaringsregels aanmerkelijke kans. Uw Raad overwoog in dat arrest dat uit de bewijsvoering het in de bewezenverklaring omschreven opzet van de verdachte niet zonder meer kon worden afgeleid ‘mede in aanmerking genomen dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging ten aanzien van de onder (l) genoemde stuurbeweging niets heeft vastgesteld waaruit kan volgen
dat en in welke mate
(curs. BFK) een ongeval met dodelijke afloop waarschijnlijk was, terwijl dit evenmin zonder meer kan volgen uit de ten aanzien van de onder (m) genoemde stuurbeweging vastgestelde omstandigheden waaronder de auto van de verdachte in aanraking is gekomen met het dienstvoertuig’. Van Dijk signaleert dat Uw Raad de term ‘waarschijnlijk’ in deze overweging op twee verschillende manieren lijkt te gebruiken.
In welke mate
duidt op een graduele vaststelling van waarschijnlijkheid;
dat
een dergelijk ongeval waarschijnlijk moet zijn verwijst ‘alleen naar kansgroottes die zodanig groot zijn dat de kwalificatie ‘waarschijnlijk’ op zijn plaats is’.
Grammaticaal klopt deze analyse als een bus; ik vraag mij evenwel sterk af of Uw Raad werkelijk de opvatting huldigt dat slechts een kans die waarschijnlijk is (dan denkt men gauw aan een percentage van -ver- boven de 50%) naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk mag heten. Waarschijnlijker (een kans van boven de 50%) lijkt mij dat Uw Raad de taalkundig gebruikelijke uitdrukking ‘dat en in welke mate’ heeft gebezigd zonder zich deze implicatie te realiseren. Daarop wijst ook dat een vaststelling
in welke mate
een ongeval waarschijnlijk is, eigenlijk geen zelfstandige waarde heeft als daarnaast vastgesteld moet worden
dat
het ongeval (in een bepaalde mate) waarschijnlijk was.
34. Mij komt het voor dat het derde middel gelegenheid biedt om op het punt van de kansgrootte meer duidelijkheid te verschaffen. Uw Raad zou kunnen verduidelijken welke kans op het ‘beschadigen’ van Hunter toereikend is. En Uw Raad zou wellicht ook duidelijk kunnen maken welke factoren betrokken moeten worden bij het bepalen van de grootte van de kans. Ik licht dat laatste in het navolgende eerst nader toe.
35. Knigge en Wolswijk hebben er de aandacht op gevestigd dat het van groot belang is met welke factoren de rechter bij het berekenen van de grootte van de kans rekening moet houden. ‘Men neme het voorbeeld van de man die uit woede een fiets vanaf de zesde etage op een lesauto gooide. Gaat het dan om de vraag of de kans dat iemand die fiets op zijn hoofd krijgt bij dergelijk gedrag in het algemeen aanmerkelijk is, of gaat het om de vraag of die kans aanmerkelijk is in het concrete geval waarin sprake was van een lesauto waar op dat moment mensen in- en uitstapten?’ Zij wijzen erop dat ‘een achteraf uitgevoerde kansberekening waarbij met alle objectieve omstandigheden van het geval rekening wordt gehouden (...) in geval van een mislukte poging wel (moet) leiden tot de slotsom dat de kans op het gevolg nihil was, terwijl in geval van een voltooid delict de slotsom moet zijn dat die kans 100% was’.
De vraag of een kans naar ervaringsregels aanmerkelijk was, kan pas beantwoord worden als duidelijk is welke factoren daar (op voorhand) bij betrokken moeten worden.
36. Van Dijk betoogt dat bij de vraag welke aspecten van de werkelijke situatie bij de beoordeling van de grootte van de kans moeten worden betrokken, aansluiting moet worden gezocht bij het perspectief van de actor.
Alleen factoren die beheerst worden door de overtuigingen en intenties van de verdachte dienen betrokken te worden bij het kansoordeel.
Tegen die achtergrond is hij minder gelukkig met een overweging van Uw Raad in HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6765,
NJ
2010/250. In die zaak had de verdachte twee kogels door een dichte deur geschoten. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens poging tot moord. Uw Raad was van oordeel dat de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer door de schoten dodelijk zou worden getroffen niet zonder meer uit de bewijsvoering van het hof kon volgen; ‘(d)ie houdt immers in dat [slachtoffer] zich ten tijde van het lossen van de schoten in de slaapkamer bevond terwijl die slaapkamer niet in het verlengde van de voordeur was gelegen. Gelet hierop is ’s Hofs oordeel dat een aanmerkelijke kans bestond dat een van de kogels hem dodelijk zou raken, niet zonder meer begrijpelijk’. Van Dijk meent dat de plaats waar het slachtoffer zich bevond ‘buiten de controle van de verdachte lag’ en daarom niet op deze wijze bij het vaststellen van de grootte van de kans mocht worden betrokken.
37. Van Dijk kan zich wel vinden in HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2763,
NJ
2017/198 m.nt. Rozemond. Daarin heeft Uw Raad geoordeeld dat de bijzondere omstandigheid dat het slachtoffer een steekwerend vest droeg niet onverenigbaar was ‘met de voor een poging toereikende vaststelling dat het met kracht steken van een mes in de buikstreek normaal gesproken een aanmerkelijke kans op de dood doet ontstaan’. Dat zou aansluiten bij zijn benadering: dat het slachtoffer een steekwerend vest droeg lag buiten de controle van de verdachte. Van Dijk leidt uit deze uitspraak (en uit HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5260,
NJ
2012/131) af dat de benadering die Uw Raad in HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6765,
NJ
2010/250 koos buiten beschouwing kan worden gelaten.
Zelf ben ik daar minder zeker van. Uw Raad maakte niet duidelijk waarom het dragen van een steekwerend vest bij de vaststelling van opzet buiten beschouwing mocht blijven; gesproken wordt slechts van een ‘bijzondere omstandigheid’. Denkbaar is ook dat Uw Raad alleen duidelijk heeft willen maken dat buiten het normale patroon liggende omstandigheden buiten beschouwing mogen blijven. Daar zou HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6765,
NJ
2010/250 dan nog steeds bij passen. Dat de bewoner zich omstreeks 4.43 uur (na het uitgaan) in zijn slaapkamer bevond, is niet heel bijzonder.
38. De benadering waarin de kansgrootte bepaald wordt vanuit de omstandigheden waar de verdachte weet van heeft, komt mij als uitgangspunt van denken wel juist voor. Daarmee is niet gezegd dat deze benadering in een overweging tot rechtsregel zou moeten worden verheven. Uw Raad zou de aan de vaststelling van een aanmerkelijke kans te stellen eisen ook kunnen verhelderen door in concrete gevallen aan te geven aan de hand van welke omstandigheden de grootte van de kans bepaald dient te worden. In de onderhavige zaak dient de kansgrootte in deze benadering bepaald te worden op het moment waarop de verdachte de honden losliet. Tot dat moment had hij controle. Op dat moment moest hij (in ieder geval) rekening houden met de kans dat er een andere hond langs zou komen, met de kans dat zijn drie honden die hond in dat geval zouden willen aanvallen en met de kans dat de honden over het hek zouden (kunnen) springen. Dat zijn omstandigheden waar de verdachte weet van had en die van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of het om een (naar ervaringsregels) aanmerkelijk te achten kans ging.
39. De andere vraag in verband met voorwaardelijk opzet waar Uw Raad een overweging aan zou kunnen wijden (hoe groot dient de kans te zijn om aanmerkelijk te mogen heten) is niet eenvoudig te beantwoorden. Daarbij betekent een antwoord van Uw Raad op deze vraag niet dat de problemen de wereld uit zijn. Betoogd kan zelfs worden dat de problemen door dat antwoord pas beginnen, omdat een verheldering betekent dat scherpere eisen kunnen worden gesteld aan de vaststelling van de kansgrootte. Van Dijk laat in zijn boek aan de hand van het eerder genoemde HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6765,
NJ
2010/250 zien hoe bij de vaststelling van de objectieve kansgrootte te werk kan worden gegaan. Hij selecteert eerst de factoren die bij de berekening van de kans betrokken moeten worden.
Hij voert vervolgens een statistische analyse uit waarin hij een tabel gebruikt waarin de geschatte kans op het intreden van de dood gerelateerd wordt aan de plaats van de wond (hoofd en borst; buik, rug en nek; schouder, arm en been) alsmede het kaliber van de kogel. En hij voert een simulatie uit om de bovengrens van de trefkans vast te stellen. Uitkomst is dat hij de kans dat het slachtoffer door één van beide kogels dodelijk wordt getroffen op 1,5% schat. Het is een wijze van bewijsvoering waar vermoedelijk niet iedere strafrechtjurist warm voor zal lopen.
40. Een andere mogelijkheid is, dat Uw Raad de benadering waarin opzet de vaststelling van een objectieve kansgrootte eist (of suggereert), bijstelt. Van Dijk pleit daarvoor.
Anderen bepleitten eveneens een andere benadering.
Ik zal alle argumenten die in de discussie tot dusver zijn aangevoerd niet herhalen, maar alleen iets zeggen over de argumenten waarvan ik vermoed dat zij voor Uw Raad zwaar wegen.
Het eerste argument voor het eisen van een bepaalde kansgrootte is het argument dat opzet op een, zoals Knigge en Wolswijk het zeggen, ‘reëel bestaande buitenwereld’ betrekking moet hebben.
De Hullu lijkt in dezelfde richting te denken waar hij stelt dat het belangrijk is het begrip ‘aanmerkelijk’ niet te zwaar aan te zetten; het duidt volgens hem blijkens de rechtspraak niet op een ‘waarschijnlijke kans of iets dergelijks, maar meer op een reële kans’.
Die gedachte spreekt velen denk ik aan; weinigen zullen er -verwacht ik- behoefte aan hebben opzet op de dood vast te stellen bij de vrouw die haar buurman tracht dood te bidden.
Aan deze gedachte kan echter ook tegemoet worden gekomen met een opzetbegrip dat -in lijn met de formulering van De Hullu- een reële kans eist. Ook een terugkeer naar de oude definitie, die sprak van een ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen’ kans, zou aan dit argument recht doen en -zo meen ik met Rozemond- het overwegen waard zijn.
Het tweede argument voor de eis van een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans is het argument dat een materieelrechtelijke bewijsdrempel wenselijk is. Dat argument legt naar het mij voorkomt weinig gewicht in de schaal als de hoogte van die drempel zich niet goed laat bepalen. Via het bewijs blijft de grootte van de kans daarbij een rol spelen, ook als geen aanmerkelijk te achten kans meer zou worden geëist. Van een grote kans is eerder aannemelijk dat de verdachte haar heeft aanvaard.
41. Mij zou het aanspreken als Uw Raad in het vervolg voldoende zou achten dat de verdachte een reële kans bewust heeft aanvaard. Met Rozemond meen ik dat het moeilijk in ons strafrechtelijk begrippenkader in te passen is dat het aanvaarden van een reële maar niet aanmerkelijke kans bewuste schuld zou opleveren.
Aanpassing van het opzetbegrip in deze zin zou, meen ik, voorts beter aansluiten bij de wijze waarop Uw Raad opzeteisen feitelijk benadert. De Hullu spreekt van een ‘vrij globale en algemene beoordeling van risico’s’.
Daarop aansluitend karakteriseren Knigge en Wolswijk het kansoordeel van de rechter, zo zagen wij, als ‘natte vingerwerk’. De eis dat het om een reële kans moet gaan verdraagt zich daar goed mee. Ook de omstandigheid dat volgens Uw Raad bij de vaststelling van opzet ‘betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht’ is beter in te passen in een benadering die minder de suggestie wekt dat een absolute kansgrootte wordt geëist.
Vermelding verdient ten slotte dat Uw Raad, door te eisen dat een reële kans bewust wordt aanvaard, de Nederlandse benadering van het opzet weer wat dichter in de buurt van de Duitse benadering zou brengen.
42. Slaagt het middel? Het hof overweegt dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard ‘dat hij op de hoogte was van het eerdere bijtincident en dat hij – door mededeling van zijn vader, de eigenaar van de honden – wist dat hij de drie honden niet gezamenlijk moest loslaten en dat hij de honden aangelijnd moest houden indien er in de buurt andere honden waren’. Daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte, door de honden tegelijkertijd en niet aangelijnd uit te laten, een risico heeft genomen. Maar uit deze vaststellingen volgt niet dat er naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans was dat de drie honden op 25 februari 2015 een andere hond zouden aanvallen. Het hof baseert de vaststelling van voorwaardelijk opzet mede op ‘het niet opvolgen van de hem door zijn vader medegedeelde aanbevelingen uit het risico-assessment van dr. M.B.H. Schilder naar aanleiding van het eerder voorgevallen bijtincident’. Het enkele niet opvolgen van gedragsregels die ertoe strekken gevaren te voorkomen impliceert echter ook nog niet dat er naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans is dat deze gevaren zich realiseren. Dat Uw Raad daar zo over denkt kan worden afgeleid uit de rechtspraak betreffende doodslag in het verkeer, in het bijzonder het eerder genoemde HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2075,
NJ
2016/423.
43. Om vast te kunnen stellen dat er naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans was dat de drie honden op 25 februari 2015 een andere hond zouden aanvallen moet naar het mij voorkomt meer vaststaan over de grootte van dat risico. Aanwijzingen daaromtrent kunnen worden afgeleid uit het risico-assessment van de honden (de bewijsmiddelen 7, 8 en 9). Daarin is zoals gemeld weergegeven dat de risico-inschatting ‘matig tot hoog’ is naar (sommige) honden. Aan die vaststelling wordt evenwel afbreuk gedaan door een volgende passage, waarin bij elk van de drie honden gesteld wordt: ‘de kans op bijtincidenten is reëel, maar klein’. Zo bezien doet zich, in relatie tot de vaststelling van een aanmerkelijke kans, in de eerste plaats de vraag voor of een kans die reëel maar klein is doch die door de deskundige niet als ‘waarschijnlijk’ is betiteld (los van andere in aanmerking te nemen factoren) een aanmerkelijke kans op kan leveren.
44. Als wordt aangenomen dat de aanmerkelijkheid van de kans vanuit het perspectief van de verdachte dient te worden vastgesteld, is voorts van belang of de verdachte met deze informatie bekend was. Dat kan, naar het mij voorkomt, niet uit de bewijsvoering van het hof worden afgeleid. De verdachte verklaart ter terechtzitting in eerste aanleg dat hij de aanbevelingen uit de testverslagen ‘kent’ (bewijsmiddel 6). Uit de bewijsmiddelen volgt evenwel niet dat hij de aanbevelingen heeft gelezen voorafgaand aan 25 februari 2015, toen hij de honden uitliet. Uit zijn op die dag afgelegde verklaring volgt dat hij wist dat de honden kort aan de lijn moesten. Uit de verklaring die de verdachte in hoger beroep heeft afgelegd volgt dat zijn vader had gezegd dat hij de honden niet in de buurt van andere honden mocht loslaten. Dat hij alle aanbevelingen kende toen hij de honden uitliet, verklaart de verdachte niet. En uit zijn verklaringen kan evenmin worden afgeleid dat hij de risicoanalyse kende die aan de aanbevelingen ten grondslag lag.
45. Uit de bewijsmiddelen volgen ook geen aanvullende gegevens die aannemelijk maken dat er vanuit het perspectief van de verdachte naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans was dat de drie honden op 25 februari 2015 een andere hond zouden aanvallen op de wijze die uit de bewijsmiddelen volgt. Het risico-assessment is op 4 juli 2014 opgemaakt naar aanleiding van een incident dat zich op 25 januari 2014, dus meer dan een jaar voor het ten laste gelegde feit, had voorgedaan. Uit de bewijsmiddelen blijkt niets over andere incidenten die zich na 25 januari 2014 zouden hebben voorgedaan. Uit de bewijsmiddelen blijkt ook niets over het aantal keren dat de verdachte de honden na 25 januari 2014 heeft uitgelaten en de wijze waarop hij de honden bij die gelegenheden heeft uitgelaten (aangelijnd of niet).
Uit de bewijsmiddelen volgt wel dat de verdachte de honden op 25 februari 2015 op een omheind hondenuitlaatgebied heeft losgelaten. De drie honden zijn over de omheining gesprongen en hebben de andere hond aangevallen (bewijsmiddel 1). De bewijsmiddelen bevatten geen informatie over de hoogte van de omheining; daarmee blijft onduidelijk of vooraf rekening moest worden gehouden met het scenario dat de drie honden daar overheen zouden springen.
De bewijsmiddelen maken ten slotte ook niet duidelijk hoe groot de kans was dat een andere hondenbezitter daar op dat moment (rond 18.30 uur, bewijsmiddel 1) een hond uit zou laten.
46. Al met al komt het mij voor dat uit de bewijsoverweging van het hof en de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat er op 25 februari 2015 naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans was dat de drie honden de andere hond op de bewezenverklaarde wijze zouden aanvallen. Uit die bewijsoverweging en de bewijsmiddelen kan naar het mij voorkomt nog wel volgen dat van een reële of geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans sprake was. Dat de verdachte op de hoogte was van het eerdere bijtincident, wist dat hij de drie honden niet gezamenlijk moest loslaten en de honden aangelijnd moest houden indien er in de buurt andere honden waren, lijkt mij in beginsel voldoende om aan te nemen dat de verdachte de kans die zich heeft gerealiseerd niet als denkbeeldig had mogen verwaarlozen. Inzake het hek is voorts niet aangevoerd dat de verdachte niet kon verwachten dat de honden over dat hek zouden kunnen springen. Tegen die achtergrond zou ik er, met enige aarzeling, in deze benadering van de te eisen kansgrootte overheen willen stappen dat het hof niets heeft vastgesteld over de kans dat de honden over het hek zouden kunnen springen.
47. Zo Uw Raad van oordeel is dat uit de bewijsmiddelen wel kan volgen dat de kans aanmerkelijk (of reëel) was, is het de vraag of de verdachte die kans bewust heeft aanvaard. In HR 25 maart 2003,
NJ
2003/552 m.nt. Buruma (HIV-I) heeft Uw Raad inzake deze eis het volgende overwogen:
‘Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’
48. Het hof wijst er in de aan het voorwaardelijk opzet gewijde bewijsoverweging op dat de verdachte heeft ‘verklaard dat hij ook zelf -naar aanleiding van het eerdere bijtincident- van oordeel was dat hij de honden niet meer tegelijk los had moeten laten’. En verderop wijst het hof meer in het algemeen op de verklaring die de verdachte in hoger beroep heeft afgelegd. Naar het mij voorkomt kan echter noch uit deze verklaring, noch uit andere voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte worden afgeleid dat hij de kans dat de drie honden die hij uitliet een andere hond zouden aanvallen welbewust heeft aanvaard. Uit de verklaring die de verdachte in hoger beroep heeft afgelegd spreekt vooral de erkenning dat hij fout zat.
49. Uit het gedrag van de verdachte dat uit de bewijsmiddelen naar voren komt, spreekt naar het mij voorkomt ook niet dat hij onverschillig stond ten opzichte van het ingetreden gevolg. Daarvan had wellicht kunnen worden gesproken als hij de honden had losgelaten tijdens een wandeling door een park op zondagmiddag waar na elke bocht een wandelaar met hond in het gezichtsveld kan komen. Maar dat is niet het geval dat zich hier voordeed. De verdachte heeft de drie honden op een omheind hondenuitlaatgebied losgelaten, waar zich geen andere honden bevonden. Dat is, zo kan met wijsheid achteraf worden vastgesteld, mede gelet op de ontoereikende hoogte van het hek, onvoorzichtig geweest. Maar onvoorzichtigheid is geen opzet. Naar het mij voorkomt kan uit de feiten en omstandigheden die het hof noemt (het niet opvolgen van de aanbevelingen uit het risico-assessment, de ervaringen met de drie honden bij het eerdere bijtincident waarvan de verdachte op de hoogte was en de verklaringen van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep) niet volgen dat de verdachte ‘willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de drie honden een andere hond zouden bijten en daardoor beschadigen’.
50. Het derde middel slaagt.
51. Het
vierde
middel (door de steller abusievelijk wederom als derde middel genummerd) richt zich tegen de verbeurdverklaring van de drie honden. Ik bespreek dit middel voor het geval Uw Raad van oordeel is dat het derde middel niet slaagt.
52. Het hof heeft de verbeurdverklaring van de honden als volgt gemotiveerd.
‘De na te melden in beslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals vermeld op de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu dit voorwerpen betreffen met behulp van welke het onder 2 bewezen feit is begaan en de verdachte samen met de eigenaar van de honden (zijn vader) verantwoordelijk was voor het uitlaten van de honden en de eigenaar wist dat de verdachte regelmatig de honden uitliet, zodat hij redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat de verdachte de honden onaangelijnd en gelijktijdig zou laten los lopen. Het hof zal deze voorwerpen daarom verbeurd verklaren. Het verweer van de raadsman, dat een hond niet vatbaar is voor verbeurdverklaring omdat het geen voorwerp is, wordt gelet op het bepaalde in artikel 33a lid 4 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 3:2a lid 2 van Burgerlijk Wetboek, door het hof verworpen.’
53. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman in verband met de mogelijkheid van verbeurdverklaring aangevoerd:
‘Met betrekking tot het beslag is onduidelijk welk criterium de advocaat-generaal hanteert. Verdachte is geen eigenaar van de honden, dus is het tweede lid van toepassing. Het komt er dan op neer dat de vader wist dat de honden uitgelaten zouden worden. Daarover zit onvoldoende in het dossier. De vader van cliënt heeft daarover geen verklaring afgelegd. We weten niet of hij er iets van wist of toestemming heeft gegeven. Hij is de eigenaar van de hond. De honden mogen dan ook niet verbeurd worden verklaard. Het is ook de vraag of een hond een zaak of een voorwerp is. Die vraag moet uw hof beantwoorden. Daarnaast dient het voorwerp te zijn gebruikt bij het plegen van het strafbare feit. Daar wringt het. Het strafbare feit is gepleegd door handelingen van cliënt, namelijk door het niet aanlijnen van de honden en het onvoldoende toezicht houden en dus niet door het gebruik maken van de honden.
Voorts ben ik van oordeel dat in geval van de vraag of verbeurdverklaring redelijk is bij een hond andere criteria moeten worden aangelegd, het gaat dan om levende dieren waaraan mensen gehecht zijn. Uit het rapport blijkt dat de honden in beginsel niet gevaarlijk zijn, er staan slechts aanbevelingen in waardoor de honden minder gevaarlijk zijn. Concluderend ben ik van oordeel dat de honden niet verbeurd moeten worden verklaard, maar aan de eigenaar, aan de vader van cliënt, dienen te worden teruggegeven.’
54. De steller van het middel is van mening dat de verbeurdverklaring ontoereikend gemotiveerd is omdat op basis van de omstandigheid dat de eigenaar wist dat de verdachte de honden regelmatig uitliet niet kan worden geconcludeerd dat de eigenaar ook had kunnen vermoeden dat de verdachte de honden onaangelijnd en gelijktijdig los zou laten (en daarmee het feit zou plegen). Dat zou te meer klemmen nu het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op het niet door de verdachte opvolgen van de door zijn vader (de eigenaar) aan hem meegedeelde aanbevelingen uit het risico-assessment.
55. Naar het mij voorkomt kan het middel niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang. In HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1897 heeft Uw Raad overwogen dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang had bij de klacht dat de verbeurd verklaarde voorwerpen haar niet toebehoorden: ‘Verbeurdverklaring van voorwerpen die een verdachte niet (zouden) toebehoren als bedoeld in art. 33a Sr treft hem immers niet in zijn vermogen.’
In deze zaak ligt het in zoverre anders dat de klacht er van uit gaat dat de voorwerpen aan een derde toebehoren, en betoogd wordt waarom aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring niet is voldaan. Ook in deze zaak kan evenwel worden gesteld dat de verbeurdverklaring van de honden de verdachte niet treft in zijn vermogen. En dat is het rechtens te respecteren belang dat in deze context in aanmerking dient te worden genomen, naar het mij voorkomt.
56. Het vierde middel faalt.
57. Het eerste middel leidt niet tot cassatie. Het tweede en vierde middel falen. Het derde middel slaagt. Het eerste en vierde middel kunnen met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik, afgezien van mijn opmerking over de kwalificatie van feit 1, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding dienen te geven.
58. Als aangegeven meen ik dat het alleen derde middel slaagt. Indien Uw Raad tot dezelfde slotsom komt, vraagt de formulering van de terugwijzingsopdracht de aandacht. Het hof heeft aangenomen dat feit 1 en feit 2 in meerdaadse samenloop zijn begaan.
Het is, in gevallen waarin voor overtredingen afzonderlijk straf is opgelegd en geen middelen betreffende deze overtredingen zijn voorgesteld dan wel slagen, geen regel dat deze opgelegde straffen buiten de terugwijzingsopdracht worden gehouden.
Het hof heeft in het onderhavige geval ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde evenwel geen straf opgelegd. Denkbaar is, in beginsel, deze voor de verdachte gunstige beslissing in stand te laten. In de rechtspraak van Uw Raad zijn elementen terug te vinden die voor de verdachte gunstige beslissingen tot op zekere hoogte beschermen. Zo heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie wordt opgevat als niet te zijn gericht tegen de vrijspraak van een cumulatief ten laste gelegd feit.
In de onderhavige zaak kan het cassatieberoep echter moeilijk worden opgevat als niet te zijn gericht tegen de veroordeling ter zake van feit 1. Namens de verdachte zijn middelen ingediend die de bewezenverklaring en kwalificatie ter zake van dat feit betreffen. Mede tegen die achtergrond en tevens gelet op de nauwe samenhang tussen beide feiten ligt het naar het mij voorkomt in de rede ook de beslissing tot toepassing van art. 9a Sr bij het eerste feit te vernietigen.
59. Verder vragen de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel de aandacht. Zoals aangegeven heeft het hof die vordering toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd in verband met het onder 1 en het onder 2 bewezen verklaarde. In het geval de terugwijzingsopdracht tot de beslissingen ter zake van feit 2 en de toepassing van art. 9a Sr ter zake van feit 1 wordt beperkt, blijft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij in verband met het onder 1 bewezen verklaarde feit in stand.
Het ligt naar het mij voorkomt in de rede om ook de schadevergoedingsmaatregel die (mede) wegens feit 1 is opgelegd in dat geval buiten de terugwijzingsopdracht te houden. Dat brengt mee dat het hof zich na terugwijzing niet meer over de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] en over de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van haar zou behoeven te buigen. Die beslissingen verkrijgen dan door de uitspraak van Uw Raad kracht van gewijsde. Een precedent kan worden gevonden in HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5188.
60. Deze conclusie strekt tot:
 vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het onder 1 bewezen verklaarde, de beslissing tot toepassing van art. 9a Sr ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde en de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde, in welke vernietiging niet is begrepen de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [betrokkene 1] ;
 verbetering van de kwalificatie van het onder 1 bewezen verklaarde in: ‘geen voldoende zorg dragen voor het onschadelijk houden van een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier, driemaal gepleegd’;
 terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak wat betreft de strafoplegging ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde en de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en
 verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2094,
NJ
2010/512 (overwegingen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep niet opgenomen in de publicatie in de
NJ
) alsmede recentelijk HR 28 november 2017, nr. 16/02479.
Vgl.
Kamerstukken II
1997-1998, 26 027, nr. 3, p. 26.
Vgl. impliciet HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:2410, waarin -zo kan uit de conclusie worden afgeleid- de verbeurdverklaring was uitgesproken ter zake van andere bewezen verklaarde strafbare feiten. Zie ook HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4195, waarin de maatregel van onttrekking aan het verkeer van een vuurwapen kennelijk was opgelegd ter zake van het eveneens bewezen verklaarde misdrijf.
Vgl. de conclusie van AG Bleichrodt voor HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3219 (81 RO).
Zie HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3203,
NJ
2015/460.
Vgl. HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1310 en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2873.
Vgl. HR 1 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB7773,
NJ
1984/276 m.nt. Van Veen.
Vgl. H.J. Smidt,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht
, derde deel, 1882, p. 176.
Art. 311 Sr stelt een hoger strafmaximum op diefstal van vee uit de weide. Dat was een uitvloeisel van het voornemen van de wetgever ‘bijzondere bescherming (te verlenen) aan sommige voorwerpen, die aan de openbare trouw zijn overgelaten’. Smidt,
a.w.
, tweede deel, p. 475.
Zo begrijp ik ook Machielse in
Noyon/Langemeijer/Remmelink
, aant. 2 bij art. 425 Sr, actueel t/m 26 mei 2015. Machielse lijkt uit de omstandigheid dat een hond eerder schapen of lammeren heeft doodgebeten te willen afleiden dat het om een gevaarlijk dier gaat. Het doodbijten van schapen en lammeren was aan de orde in HR 28 februari 1989,
NJ
1990/8.
Het hof maakt bij de bewijsmiddelen geen onderscheid naar feit 1 en feit 2. Alle bewijsmiddelen zijn daarmee, naar het mij voorkomt, aan de bewezenverklaring van beide feiten ten grondslag gelegd.
Daar kan eventueel ook nog bij worden betrokken dat de aanleiding tot het risico-assessment, zoals uit andere bewijsmiddelen blijkt, gelegen was in een eerder incident (bewijsmiddelen 4 en 5 met name). Dat het moet gaan om een beoordeling ex ante kan duidelijk worden afgeleid uit HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3642,
NJ
2010/378, rov. 3.3.
HR 24 juni 2003,ECLI:NL:HR:2003:AF8058,
NJ
2003/555 (HIV-II); HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860,
NJ
2005/154 m.nt. De Jong (HIV-III, vervolg op HIV-I) en HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659,
NJ
2007/313 m.nt. Buruma (HIV-IV).
Vgl. de conclusie bij HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3642,
NJ
2010/378, ov. 8.
J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, zesde druk, Deventer 2015, p. 240.
G. Knigge en H.D. Wolswijk,
Het materiële strafrecht
, vijftiende druk, Deventer 2015, p. 121.
A.A. van Dijk,
Opzet, kans en keuzes. Een analyse van doodslag in het verkeer
, Zutphen 2017, p. 369.
A.w.
, p. 359.
A.w.
, p. 360.
Knigge en Wolswijk,
a.w
., p. 119-120.
A.w.
, p. 380.
A.w.
, p. 383.
A.w.
, p. 385.
A.w.
, p. 395-396.
A.w
., p. 384 e.v..
A.w
., p. 347-357.
Vgl. onder meer D.H. de Jong en M. Kessler, ‘De HIV-test voor het voorwaardelijk opzet en andere leerstukken’,
NJB
2002, p. 2230-2237; K. Rozemond,
De methode van het materiële strafrecht
, tweede druk, Nijmegen 2011, p. 66-67. Zelf heb ik eerder aangegeven dat en waarom het standpunt van De Jong en Kessler mij aanspreekt (noot onder HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3460,
NJ
2012/503), maar ik zal dat in de tekst niet herhalen.
Zie voor een bespreking van andere argumenten Van Dijk,
a.w.
, p. 347-357.
A.w
., p. 118.
A.w
., p. 241-242.
Vgl. de conclusie van A-G Knigge bij HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4871, ov. 14; een wat andere oplossing kiest Van Dijk,
a.w
., p. 350-351.
A.w
., p. 67. Zo begrijp ik ook Machielse, ‘Een goede afloop’, in: A. Dijkstra e.a. (red.),
Het roer recht (liber amicorum Wim Vellinga en Feikje Vellinga-Schootstra)
, Zutphen 2013, p. 263.
A.w
., p. 67.
A.w.
, p. 240-241.
Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049,
NJ
2003/552 m.nt. Buruma, rov. 3.6.
Daar volstaat dat het gevolg als ‘mogelijk en niet geheel onwaarschijnlijk’ te onderkennen is. Vgl. bijvoorbeeld BGH, Urteil vom 09.02.2017 – Aktenzeichen 3 StR 415/16: ‘Bedingt vorsätzliches Handeln setzt voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fern liegend erkennt, weiter, dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen mit der Tatbestandsverwirklichung zumindest abfindet’.
Uit bewijsmiddel 5 volgt eerder het tegendeel, verdachte verklaart daarin: ‘ik heb alleen gehoord wat mijn vader zei’.
Het hof overweegt in de context van het ‘beslag’ wel dat ‘de verdachte regelmatig de honden uitliet’.
De verklaring die de verdachte blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal in hoger beroep ter terechtzitting heeft afgelegd, biedt wel enige informatie. De verdachte spreekt over een hek ter hoogte van 1,60 meter.
Vgl. ook HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1173.
Vgl. de vermelding van art. 62 Sr onder de ‘Toepasselijke wettelijke voorschriften’.
In HR 7 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6936,
NJ
2010/574 m.nt. Mevis was voor drie overtredingen ter zake waarvan de Hoge Raad de strafoplegging had vernietigd telkens hechtenis voor de duur van twee weken opgelegd; het hof had ook voor deze feiten opnieuw een straf moeten bepalen. In HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1416 waren voor de beide overtredingen ter zake waarvan de Hoge Raad de straf had vernietigd twee werkstraffen van 10 uur opgelegd, voor één van beide overtredingen was daarenboven een ontzegging van de rijbevoegdheid van drie maanden opgelegd.
Vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610, rov. 2.2.
Vgl. HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2942.
Aangetekend zij daarbij dat de beslissing inzake de schadevergoedingsmaatregel gewoonlijk wel begrepen is in de vernietiging van een uitspraak ‘wat betreft de strafoplegging’; vgl. HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430,
NJ
2014/42 alsmede A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, Deventer 2015, p. 126-127. Zie HR 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:132,
NJ
2015/346 m.nt. Keulen voor een geval waarin de Hoge Raad met het oog op de belangen van de benadeelde partijen hierop een uitzondering maakte.
Ingevolge deze terugwijzingsopdracht dient het hof, indien het na terugwijzing niet zou komen tot toepassing van art. 9a Sr ter zake van feit 1, op de voet van art. 62 lid 1 Sr voor elk van de drie overtredingen afzonderlijk een straf op te leggen.