ECLI:NL:RBMNE:2018:1642
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/440154 / HA ZA 17-467
Vonnis van 25 april 2018
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. A.C. van Schaick te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V. h.o.d.n. FLORIUS
,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s. (in mannelijk enkelvoud) en Florius genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 1] c.s. sloot op 29 november 2011 met Florius een hypothecaire kredietovereenkomst (hierna: de lening) af. De looptijd van deze lening is 30 jaar. De lening heeft een vaste rente gedurende de eerste 15 jaar (rentevastperiode).
2.2.
Op de lening zijn algemene voorwaarden van toepassing. Dit betreft de voorwaarden Florius Profijt Hypotheek van 20 december 2010. Hierna is een aantal citaten uit deze algemene voorwaarden opgenomen. Daarin is in de ‘grijze vlakken’ ook de toelichting uit die voorwaarden opgenomen. Die grijze vlakken komen op dezelfde wijze in de algemene voorwaarden voor.
“9. Veranderen van een leningdeel met vaste rente tijdens de rentevastperiode
Dit artikel heeft alleen betrekking op leningdelen met een vaste rente. (…)
9.1
Kan ik mijn leningdeel ook tijdens de rentevastperiode veranderen?
(…)
9.2
Moet ik een boete betalen?
Het veranderen van de kenmerken van een leningdeel tijdens de rentevastperiode wordt gezien als het (gedeeltelijk) terug betalen van uw lening(deel). Leest u artikel 14 ‘Terugbetalen (Aflossen)’ voor de situaties waarin u een boete moet betalen. In dit artikel staat ook hoe de boete wordt berekend.
9.3
Welke voorwaarden zijn van toepassing als ik een kenmerk van een leningdeel verander tijdens de rentevastperiode?
Als u één of meerdere kenmerken van een leningdeel verandert, dan krijgt u voor uw hele lening nieuwe voorwaarden. U krijgt de voorwaarden die gelden als u uw lening op dat moment nieuw zou afsluiten. Deze voorwaarden gelden voor de hele lening.
Let op
Met de kenmerken van een leningdeel wordende rentevorm (variabele of vaste rente), de rentevastperiode, de looptijd en de hypotheekvorm (de manier waarop u uw lening terugbetaalt) bedoeld.
9.4
Wat gebeurt er met mijn lopende hypotheek?
Het veranderen (omzetten) van een leningdeel is een verandering van (een deel van) uw lopende hypotheek.
(…)
14
Terugbetalen (Aflossen)
(…)
14.4
Moet ik een boete betalen als ik (een deel van) mijn lening eerder terugbetaal?
1. (…)
2. Hebt u een leningdeel met vaste rente, dan betaalt u een boete als op het moment dat u (een deel van) de lening terugbetaalt:
- de vaste rente die u betaalt hoger is dan de vaste rente voor een nieuw volledig gelijk leningdeel en
- u meer dan 10% van het oorspronkelijke bedrag van uw leningdeel per kalenderjaar terugbetaalt.
Het oorspronkelijke bedrag van uw leningdeel staat in uw offerte.
3. (…)
Ter informatie
U moet een boete betalen, omdat u bij het afsluiten van de lening met Florius hebt afgesproken dat u een bepaald rentepercentage voor een bepaalde tijd zult betalen. Als u een deel van uw lening eerder terugbetaalt, dan ontvangt Florius deze rente niet meer. Florius heeft in haar berekeningen wel rekening gehouden met het ontvangen van deze rente. Florius moet namelijk geld inkopen (lenen) en daar betaalt Florius rente voor. Als de rente vervolgens daalt, krijgt Florius deze rente niet meer van u, terwijl Florius deze rente wet moet betalen. Florius heeft dan een renteverlies. Om deze reden moet u Florius een vergoeding betalen voor de rente die Florius misloopt. Deze vergoeding wordt ook wel een boete genoemd.
(…)
14.7
Hoe wordt de boete berekend als ik mijn lening helemaal terugbetaal?
Hierna volgt een uitleg over de manier waarop de boete wordt berekend als u uw lening volledig terugbetaalt.
Belangrijk
Bij het berekenen van de boete speelt het begrip contante waarde een belangrijke rol. Kort gezegd is de contante waarde de huidige waarde van een bedrag dat iemand pas na een bepaalde periode zou krijgen. Als u voor het einde van de looptijd uw lening terugbetaalt, krijgt Florius een deel van de rente die u zou hebben betaald niet. Deze toekomstige rente wordt contant gemaakt. De rente die Florius wel zou krijgen maar doordat u eerder terugbetaalt niet krijgt, is het bedrag van de boete.
1. De boete die u moet betalen, wordt berekend over het bedrag dat u wilt terugbetalen aan Florius. Van dit bedrag wordt eerst het vrijgestelde bedrag afgetrokken. Dit is maximaal 10% van het oorspronkelijke bedrag van elk leningdeel in een kalenderjaar.
2. De boete voor het terugbetalen van de gehele lening voor het einde van de looptijd van deze lening wordt als volgt berekend.
De contante waarde van het verschil tussen:
a. het totale bedrag dat u aan rente en (indien van toepassing) aflossing zou hebben betaald gedurende de resterende looptijd van uw rentevastperiode op basis van uw huidige rentepercentage en
b. het totale bedrag dat u aan rente en (indien van toepassing) aflossing zou hebben betaald gedurende de resterende looptijd van uw rentevastperiode op basis van het rentepercentage voor volledig gelijke leningdelen zoals dat geldt veertien (14) kalenderdagen voordat u uw lening terugbetaalt.
3. Als Florius geen rentevastperiode aanbiedt die gelijk is aan uw resterende rentevastperiode, dan wordt gekeken naar een kortere rentevastperiode die het meest in de buurt komt van deze resterende rentevastperiode. De minimale rentevast periode is een (1) jaar.
4. Als Florius uw hypotheekvorm niet meer aanbiedt, dan wordt gekeken naar de hypotheekvorm die het meeste lijkt op uw hypotheekvorm. Florius bepaalt welke dit is.
Met een volledig gelijk leningdeel wordt in dit artikel een leningdeel bedoeld dat dezelfde:
- rentevorm,
- resterende rentevastperiode,
- tariefklasse en
- hypotheekvorm
heeft als het leningdeel dat u hebt.
Met de resterende rentevastperiode bedoelen wij de termijn die ligt tussen het moment dat u wilt gaan aflossen (terugbetalen) en de einddatum van de rentevastperiode. Als Florius de resterende rentevastperiode niet in haar assortiment heeft, dan kijkt Florius naar de eerstvolgende kortere rentevastperiode. De minimale rentevastperiode is een (1)jaar.
Een voorbeeld
(…)
14.10
Wat moet ik doen als ik de lening helemaal wil terugbetalen?
1. U moet Florius minimaal dertig (30) dagen voor de datum dat u de lening helemaal wilt terugbetalen om een aflosnota vragen. Dat moet u schriftelijk doen.
2. Florius stelt de aflosnota veertien (14) dagen voor de datum dat u de lening wilt terugbetalen op.
3. (…).”
2.3.
Op 19 oktober 2016 wenste [eiser sub 1] c.s. een lagere rente met Florius overeen te komen. Op die datum berekende [eiser sub 1] c.s. op de website, via Mijn Florius, de oversluitvergoeding (hierna: de vergoeding). Dit was € 23.961,74. De resterende termijn van de rentevastperiode van de lening was op dat moment 121 maanden (10 jaar en één maand). Bij de berekening van de vergelijkingsrente is uitgegaan van een (toen geldende) contractrente van een hypothecaire lening met een rentevastperiode van 15 jaar.
2.4.
Vanwege de lagere rente na het oversluiten, zou [eiser sub 1] c.s. over een periode van 10 jaar € 34.936,67 besparen (waarop de vergoeding nog wel in mindering dient te worden gebracht).
2.5.
Op 20 oktober 2016 had [eiser sub 1] c.s. telefonisch contact met Florius over het oversluiten. Meegedeeld is dat [eiser sub 1] c.s. een ingevuld en ondertekend machtigingsformulier aan Florius diende te doen toekomen. [eiser sub 1] c.s. zegt het formulier diezelfde dag per e-mail aan Florius te hebben verzonden.
2.6.
Op 21 oktober 2016 had [eiser sub 1] c.s. telefonisch contact met Florius. Florius meldde het machtigingsformulier niet te hebben ontvangen.
2.7.
Ook toen [eiser sub 1] c.s. Florius op 31 oktober 2016 belde, meldde Florius het machtigingsformulier niet te hebben ontvangen.
2.8.
Op 31 oktober 2016 zond [eiser sub 1] c.s. een schriftelijk machtigingsformulier per post naar Florius. Dit formulier ontving Florius op 1 november 2016.
2.9.
Op 16 november 2016 berekende Florius de vergoeding op € 31.948,98. Bij deze berekening is uitgegaan van een wijziging van de lening per 1 december 2016. De resterende termijn van de rentevastperiode van de lening was op dat moment 120 maanden (10 jaar). Bij de berekening van de vergelijkingsrente is uitgegaan van een (toen geldende) contractrente van een hypothecaire lening met een rentevastperiode van 10 jaar.
2.10.
[eiser sub 1] c.s. verzocht Florius op 7 december 2016 de vergoeding voor het oversluiten per 1 november 2016 te berekenen met een vergelijkingsrente gebaseerd op een lening met een rentevastperiode van 15 jaar. Florius wees dat verzoek af.
2.11.
[eiser sub 1] c.s. heeft afgezien van het oversluiten van de lening. De lening is dus ongewijzigd voortgezet.
2.12.
Op 16 januari 2017 verzocht [eiser sub 1] c.s. Florius inzicht te bieden in de wijze waarop zij de vergoeding heeft berekend. Florius antwoordde op dit verzoek. [eiser sub 1] c.s. vond dat dat antwoord onvoldoende inzicht bood in de gehanteerde berekeningswijze.
2.13.
[eiser sub 1] c.s. gaf aan [naam adviesbureau] opdracht om de door Florius gemaakte berekeningen te verifiëren. Op 2 april 2017 bracht [naam adviesbureau] een rapport uit waarin onder meer is staat:
“De berekening is niet helder. De hoogte van de boeterente is niet terug te rekenen zonder hulp van de geldverstrekker.”
3
Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] c.s. vordert kort gezegd
- primair:
een verklaring voor recht dat Florius geen recht heeft om van [eiser sub 1] c.s. een vergoeding te verlangen indien hij de lening aflost en dat Florius toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiser sub 1] c.s. dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld indien Florius op de vergoeding aanspraak maakt of zal maken, met veroordeling van Florius tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vermeerderen met rente;
- subsidiair:
a. veroordeling van Florius om binnen 14 dagen na dit vonnis inzichtelijk te maken op welke wijze de vergoeding is berekend, op straffe van een dwangsom,
b. veroordeling van Florius om binnen 14 dagen na dit vonnis, met inachtneming van art. 7:127 lid 3 en 4 BW, het werkelijke nadeel te berekenen dat zij lijdt bij aflossing van de lening en dit aan [eiser sub 1] c.s. te presenteren, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
c. veroordeling van Florius tot betaling van een schadevergoeding doordat Florius aan [eiser sub 1] c.s. meer dan haar werkelijk geleden nadeel in rekening heeft willen brengen in oktober en november 2016, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente;
- primair en subsidiair:
vergoeding van de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover.
3.2.
Ter onderbouwing van deze vorderingen stelt [eiser sub 1] c.s., kort gezegd, het volgende. De vergoeding die Florius berekende vanwege het voornemen van het oversluiten van de lening is niet inzichtelijk en te hoog. De algemene voorwaarden zijn onredelijk bezwarend en oneerlijk. De vergoeding is berekend in strijd met de wet. Florius vraagt een vergoeding zonder dat de overeenkomst tussen partijen daarvoor grondslag biedt, dan wel berekent de vergoeding niet overeenkomstig de algemene voorwaarden. Daardoor is Florius toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel handelt zij onrechtmatig. [eiser sub 1] c.s. heeft daardoor schade geleden die Florius dient te vergoeden.
3.3.
Florius voert verweer en verzoekt om veroordeling van [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en/of oneerlijk
4.1.
Ter onderbouwing van de primaire vordering stelt [eiser sub 1] c.s. ten eerste dat de algemene voorwaarden op grond waarvan de vergoeding is gebaseerd onredelijk bezwarend dan wel oneerlijk zijn. [eiser sub 1] c.s. beroept zich op de nietigheid van die bepalingen. [eiser sub 1] c.s. voert daartoe drie gronden aan. Deze zullen hierna worden beoordeeld.
4.2.
[eiser sub 1] c.s. voert allereerst aan dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met
art. 6:237 sub i BW
. Dit artikel bepaalt dat een beding in de algemene voorwaarden wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn indien het de wederpartij (in casu [eiser sub 1] c.s.) bij beëindiging van de overeenkomst anders dan door zijn toerekenbare tekortkoming, verplicht tot het betalen van een geldsom die verder strekt dan een redelijke vergoeding voor het door de gebruiker van de voorwaarden (in casu Florius) geleden verlies of voor haar gederfde winst.
4.3.
Partijen twisten erover of in dit geval sprake is van een beëindiging van de overeenkomst zoals bedoeld in art. 6:237 sub i BW. Beoordeeld zal worden of het oversluiten van de lening zoals [eiser sub 1] c.s. dat wenste is aan te merken als beëindiging van de lening (een zogenaamde vervroegde aflossing) en het vervolgens aangaan van een nieuwe lening of als het wijzigen daarvan. Het komt bij die beoordeling aan op de bedoeling van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval.
4.4.
[eiser sub 1] c.s. voert aan dat de term “beëindiging” in art. 6:237 sub i BW ruim opgevat dient te worden en wijst daarbij op de parlementaire geschiedenis. Daarin staat dat de bepaling ziet op alle manieren waarop de overeenkomst wordt beëindigd. Genoemd worden opzegging, ontbinding, ontbinding door de rechter en een beëindiging van rechtswege. [eiser sub 1] c.s. stelt in repliek geen uitdrukkelijke keuze te hebben gemaakt tussen aflossen of wijzigen. Omdat uit art. 9.3 van de algemene voorwaarden (zie 2.2) volgt dat bij een tussentijdse wijziging van de lening de voorwaarden gaan gelden die zouden gelden als de lening op dat moment zou worden afgesloten, heeft hij daaruit begrepen en mocht hij in redelijkheid begrijpen dat dit betekent dat een nieuwe overeenkomst werd gesloten (waarbij de eerdere/huidige overeenkomst werd beëindigd), aldus [eiser sub 1] c.s.
4.5.
Volgens Florius is sprake van een wijziging in de lening en niet van een beëindiging ervan. Florius wijst erop dat [eiser sub 1] c.s. alleen de rentevastperiode wilde wijzigen. Een dergelijke wijziging van de lening wordt in de algemene voorwaarden gefaciliteerd. In dat geval wordt de lening niet afgelost, maar wordt een nieuwe rentevastperiode overeengekomen en wordt de lening tegen een gewijzigde rente voortgezet. In art. 9.2 van de algemene voorwaarden (zie 2.2) staat dat het veranderen van de kenmerken van de lening tijdens de rentevastperiode wordt gezien als het (gedeeltelijk) terugbetalen van de lening. Daarmee wordt de regeling die geldt voor het betalen van een vergoeding bij een vervroegde aflossing van overeenkomstige toepassing verklaard. Die regels zijn neergelegd in art. 14 van de algemene voorwaarden. Als een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan is sprake van schuldvernieuwing. Schuldvernieuwing leidt tot verval van nevenrechten, zoals het hypotheekrecht. Volgens Florius heeft [eiser sub 1] c.s. niet bedoeld dat te bewerkstelligen.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken om de slotsom te rechtvaardigen dat sprake is van een beëindiging van de lening als bedoeld in art. 6:237 sub i BW. Uit de stellingen van [eiser sub 1] c.s. blijkt dat hij uitsluitend een wijziging van de rentevastperiode beoogde. Uit niets blijkt dat een verdergaande wijziging bedoeld was waarbij de lopende lening werd beëindigd en een nieuwe overeenkomst zou worden gesloten. Daarbij telt, naar Florius terecht heeft opgemerkt, dat beëindiging van de overeenkomst tot verval van de nevenrechten leidt, hetgeen - naar tussen partijen vaststaat - geen van hen heeft beoogd. Een wijziging van de voorwaarden behorend bij de overeenkomst (zoals beschreven in artikel 9.3 van de algemene voorwaarden, zie 2.2) impliceert niet dat een geheel nieuwe overeenkomst tot stand komt; wel dat een deelwijziging daarvan aan de orde is. De woorden in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden ‘Het veranderen van de kenmerken van een leningdeel tijdens de rentevastperiode wordt gezien als het (gedeeltelijk) terug betalen van uw lening(deel)’, heeft geen verdere strekking dan dat op de verandering van die kenmerken de regels ten aanzien van het terugbetalen van een lening(deel) van overeenkomstige toepassing zijn. Daarmee is niet gezegd dat die verandering zelf als terugbetaling van een lening(deel) geldt. Een nieuwe overeenkomst is daarom niet gesloten, noch mocht [eiser sub 1] c.s. er gerechtvaardigd op vertrouwen dat dat wel zo was.
4.7.
[eiser sub 1] c.s. voert ten tweede aan dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in
art. 6:233 onder a BW
. Op grond van de algemene voorwaarden heeft [eiser sub 1] c.s. het recht om het uitstaande krediet vroegtijdig af te lossen en om kenmerken van de lening aan te passen. De daarvoor in art. 14.7 onder 3 van de algemene voorwaarden beschreven wijze van berekening van de vergoeding in het geval geen gelijke vergelijkingsrente wordt aangeboden, is volgens [eiser sub 1] c.s. evident in het nadeel van de consument. Volgens de algemene voorwaarden wordt dan de eerstvolgende kortere periode gebruikt. Omdat de rente op de kortere termijn in het algemeen lager is dan de rente op de langere termijn, zal de berekening (de omvang van het in artikel 14.7 onder 2 bedoelde verschil) volgens [eiser sub 1] c.s. altijd in het voordeel van Florius uitvallen.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat Florius deze stellingen van [eiser sub 1] c.s. voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Florius heeft uiteengezet dat een lening waarbij de rente voor langere tijd wordt vastgezet de klant het voordeel biedt om voor een langere periode zekerheid te hebben over de maandelijkse lasten, zekerheid die inhoudt dat de klant van een stijgende marktrente geen nadeel zal ondervinden, maar ook dat hij van een dalende marktrente geen voordeel zal genieten. Aan de zijde van Florius speelt daarbij dat zij in verband met de rentevastperiode een langlopende verplichting is aangegaan op de kapitaalmarkt, waarvoor zij kosten maakt. Bij een dalende marktrente zal een klant mogelijk de rentevastperiode willen openbreken. In dat geval heeft Florius er vanwege haar eigen aangegane verplichtingen belang bij om een vergoeding te kunnen bedingen; het aanbieden van (langere) rentevastperiodes is anders economisch niet haalbaar. Daarbij dient bedacht te worden dat het oversluiten uitsluitend gebeurt op verzoek van een klant, die in dat geval hoe dan ook- financieel voordeel zal behalen omdat de te betalen vergoeding lager is dan de te behalen rentewinst. Dat geldt bij strikte toepassing van artikel 14.7 onder 3 van de algemene voorwaarden én bij de sedert 2015 daaraan door Florius (in het voordeel van de klant) gegeven toepassing, waarbij het in artikel 14.7 onder 2 bij b genoemde bedrag niet wordt berekend op basis van een kortere rentevastperiode die het meest in de buurt komt van de resterende rentevastperiode, maar (in het geval Florius geen rentevastperiode aanbiedt die gelijk is aan de resterende rentevastperiode) op basis van de naastliggende rentevastperiode die het gunstigst is voor de klant en die dus ook langer kan zijn dan de resterende rentevastperiode. Bij beide wijzen van toepassing van artikel 14.7 onder 3 is de in die bepaling omschreven rentevastperiode nooit langer dan de al geldende rentevastperiode, maar is de op basis daarvan (uit hoofde van artikel 14.7 onder 2 bij b) te berekenen rente altijd lager dan de vaste rentevoet die de klant wil openbreken. Betaling van de op voet van artikel 14.7 te berekenen boete tegenover het gaan gelden van een lagere rentevoet, levert de klant daarom altijd voordeel op ten aanzien van de situatie waarin hij aan de geldende vaste rentevoet gebonden blijft. Dat voordeel kan in omvang variëren, naar gelang van de wijze van toepassing van artikel 14.7 onder 3 en het moment waarop een nieuwe, lagere, vaste rentevoet ingaat, maar van een nadeel voor de klant (zoals [eiser sub 1] c.s. aanvoert) is daarbij nimmer sprake. Gelet op de genoemde aard en inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen en de overige genoemde omstandigheden van het geval, zijn de bepalingen omtrent de in geding zijnde contractuele vergoeding naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk bezwarend. Daarbij is dan nog daargelaten dat de regeling in art. 14.7 onder 3 van de algemene voorwaarden in dit geval niet van toepassing is, omdat de resterende rentevastperiode gelijk is aan een rentevastperiode die Florius aanbiedt, namelijk 10 jaar.
4.9.
[eiser sub 1] c.s. voert ten derde aan dat de in geding zijnde bepalingen betreffende de berekening van de vergoeding in de algemene voorwaarden niet voldoen aan het
transparantievereiste
zoals neergelegd in de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13 EEG/EEG; hierna: de richtlijn). De voorwaarden moeten niet alleen duidelijk zijn in grammaticaal opzicht, maar de gemiddelde consument moet ook de ‘economische draagwijdte’ van de gevolgen van het aanpassen van de rentevastperiode kunnen bepalen. De door [eiser sub 1] c.s. ingeschakelde deskundige oordeelde dat de berekening niet helder is. Volgens [eiser sub 1] c.s. zijn deze bepalingen daarom vernietigbaar.
4.10.
Florius voert als verweer aan dat de betreffende bepalingen in de algemene voorwaarden, te weten de artikelen 9.2, 14.4 en 14.7, in begrijpelijke taal zijn opgesteld en ook nog zijn voorzien van een extra toelichting (zie 2.2). Florius brengt een vergoeding in rekening, omdat zij rente-inkomsten misloopt bij vervroegde aflossing terwijl Florius zelf wel rente moet betalen. Ook in de wijze van berekening is inzicht gegeven. Daarbij licht Florius toe dat de netto-contantewaarde-methode wordt toegepast, over welk deel van de hypotheeklening een vergoeding moet worden betaald, hoe Florius de vergelijkingsrente bepaalt en hoe het renteverschil wordt bepaald. Volgens Florius heeft zij daarmee voldaan aan de eisen gesteld in de richtlijn.
4.11.
Volgens de richtlijn worden bedingen die in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren als oneerlijk beschouwd. Een beding in de algemene voorwaarden dient duidelijk en begrijpelijk te zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van de tekst van de desbetreffende bepalingen voor de consument in zodanige mate duidelijk dat en op welke wijze de vergoeding voor het verlagen van de geldende vaste rentevoet wordt berekend, dat niet kan worden gezegd dat sprake is van een aanzienlijke evenwichtsverstoring in de hiervoor genoemde zin. Het vereiste krachtens het transparantiebeginsel dat de consument de economische draagwijdte moet kunnen overzien van de desbetreffende bepalingen gaat niet zo ver dat een gemiddelde consument op voorhand, bij het aangaan van de overeenkomst, precies kan voorzien in welke situatie welk bedrag dient te worden betaald in het geval hij op eigen initiatief tot een wijziging van de lopende overeenkomst wenst over te gaan. Dat een gemiddelde consument niet in staat is een berekening te maken volgens de netto-contantewaarde-methode, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden, mede gezien het feit dat in de algemene voorwaarden in artikel 14.7 de contantmaking is vermeld en daarin een voorbeeld is gegeven van een boeteberekening waarbij de kengetallen zijn gegeven en het resultaat van de contantmaking van het aan rente door Florius te missen bedrag.
[eiser sub 1] c.s. heeft voorts nog aangevoerd dat niet voldoende transparant is op welke wijze Florius tot de vaststelling van de rentevoet komt die zij hanteert bij toepassing van artikel 17.4 onder 2 bij b van de algemene voorwaarden, omdat niet duidelijk is welke kosten en opslagen Florius daarin verdisconteert en of deze wel dezelfde zijn als Florius heeft gehanteerd bij de vaststelling van de aanvankelijk overeengekomen vaste rentevoet. Ook dat is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden, omdat het gaat om een rentepercentage waartegen Florius bereid is geld uit te lenen en zij, ook in het kader van de transparantie-eis, niet gehouden is om bij aanvang van de hypotheeklening, in het kader van de boeteberekening van artikel 14.7 van de algemene voorwaarden, aan haar wederpartij te melden welke motieven en elementen zij hanteert bij de vaststelling van de rentepercentages behorende bij de diverse door haar aangeboden rentevastperiodes. Bovendien: voor zover in de rentevoet die geldt bij toepassing van artikel 14.7 onder 2 bij b elementen zitten die niet zaten in de aanvankelijk geldende vaste rentevoet, leidt dat eerder tot een verlaging van de op voet van artikel 17.4 onder 2 te berekenen boetesom dan tot een verhoging. Voor zover dat andersom is, is daarvan geen sprake, maar in dat geval geldt dat die elementen nu eenmaal deel zijn van hetgeen waartoe de consument zich bij het aangaan van de lening heeft gebonden. Ook in dat geval is gerechtvaardigd dat zij op de berekening van de boetesom, als prijs waarvoor Florius bereid is een lagere vaste rente af te spreken, van invloed zijn. De slotsom is dat de in geding zijnde bepalingen niet onredelijk bezwarend zijn.
onjuiste toepassing van de algemene voorwaarden
4.12.
Als tweede grondslag voor de primaire vordering stelt [eiser sub 1] c.s. dat Florius de algemene voorwaarden niet op de juiste wijze heeft toegepast en aldus is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Volgens [eiser sub 1] c.s. heeft Florius de vergoeding niet berekend met inachtneming van art. 14.7 van de algemene voorwaarden. Bij [eiser sub 1] c.s. is onduidelijkheid ontstaan over de hoogte van de aan hem berekende vergoeding, omdat de vergoedingen die Florius hanteert voor het oversluiten met ingang van 1 november 2016 of voor een wijziging met ingang van 1 december 2016 behoorlijk van elkaar verschillen, te weten € 7.987,24 (zie 2.3 en 2.9).
4.13.
Florius stelt de volgende procedure te hanteren voor het aanbrengen van een wijziging in of beëindiging van een lening. Volgens art. 14.10 lid 1 van de algemene voorwaarden (zie 2.2) dient een wijziging, die in beide gevallen valt onder de noemer ‘vervroegde aflossing’, 30 dagen van te voren te worden doorgegeven aan Florius. De leningnemer vraagt dan een pro forma aflosnota aan, zodat indicatief wordt berekend wat de nieuwe rente en maandlasten worden en wat de hoogte is van de vergoeding. Vervolgens dient de leningnemer een machtigingsformulier in te vullen en aan Florius toe te zenden. Pas na ontvangst van het machtigingsformulier kan de volgende stap gezet worden, te weten het daadwerkelijk doorvoeren van de gewenste aanpassing in de lening in het digitale systeem. Die aanpassing dient de leningnemer zelf in te voeren in de digitale omgeving van Mijn Florius. Het benodigde proces dient dan opnieuw te worden doorlopen; een pro forma invoer kan niet worden opgeslagen. Dit aanpassingsproces kan niet worden afgerond als de machtiging niet door Florius is ontvangen. In de praktijk hanteert Florius de ruimere regel dat een wijziging die uiterlijk op de 20e dag van de voorafgaande maand wordt doorgegeven, per de 1e datum van de komende maand in kan gaan.
4.14.
[eiser sub 1] c.s. heeft deze procesbeschrijving op zichzelf niet betwist. [eiser sub 1] c.s. voert wel aan dat de procedure slechts geldt voor een daadwerkelijke vervroegde aflossing en niet voor een wijziging zoals [eiser sub 1] c.s. die beoogde. De rechtbank verwerpt deze stelling. In art. 9.2 van de algemene voorwaarden is immers bepaald dat het veranderen van een van de kenmerken van een leningdeel tijdens de rentevastperiode wordt gezien als het (gedeeltelijk) terugbetalen van het lening(deel). De rechtbank gaat er daarom vanuit dat ook een wijziging zoals [eiser sub 1] c.s. die beoogde, dient te worden doorgevoerd op de zojuist beschreven wijze. [eiser sub 1] c.s. heeft op de 20e dag van de maand (oktober 2016, zie 2.5) telefonisch contact gehad met Florius over de wijziging. Florius stelt dat [eiser sub 1] c.s. wist dat de wijziging uiterlijk op diezelfde dag voor 24:00 uur diende te zijn doorgevoerd, om per 1 november 2016 in te kunnen gaan. [eiser sub 1] c.s. heeft niet betwist dat hij daarvan op de hoogte was.
Florius voert aan dat [eiser sub 1] c.s. weliswaar stelt dat hij het machtigingsformulier op 20 oktober 2016 aan haar heeft verzonden, maar dat een wijziging per 1 november 2016 - hoe dan ook - geen doorgang had kunnen vinden. Daarvoor was immers ook nodig dat [eiser sub 1] c.s. ook uiterlijk op die 20e oktober de wijziging in Mijn Florius had ingevoerd. In dat licht lag het volgens Florius op de weg van [eiser sub 1] c.s. om te verifiëren of de machtiging inderdaad door Florius was ontvangen. In ieder geval moet [eiser sub 1] c.s. bij het inloggen in Mijn Florius (voor het doorvoeren van de daadwerkelijke wijziging) hebben gemerkt dat dit niet lukte. [eiser sub 1] c.s. heeft naar eigen zeggen echter pas op 21 oktober 2016 bemerkt dat de machtiging niet door Florius was verwerkt en daarop contact gezocht met Florius. Dat betekent dat hij niet op 20 oktober 2016 heeft geprobeerd om in Mijn Florius in te loggen en de gewenste wijziging in te voeren. Hij was dus hoe dan ook te laat  om de wijziging nog per 1 november 2016 te kunnen laten ingaan, zo voert Florius aan, zodat de vraag of hij tevoren die machtiging aan Florius had verzonden niet relevant is. [eiser sub 1] c.s. heeft dit verweer van Florius niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Uit geen van zijn stellingen blijkt dat [eiser sub 1] c.s. geprobeerd heeft de wijziging op 20 oktober 2016 in Mijn Florius door te voeren. Eerst op 21 oktober 2016 heeft [eiser sub 1] c.s. weer contact gehad met Florius teneinde de wijziging te laten doorvoeren. Volgens [eiser sub 1] c.s. ligt het voor de hand dat Florius een wijzing binnen twee dagen kan doorvoeren en dat een wijzigingsverzoek op de 21e dag van de maand daarom ook nog moet kunnen worden doorgevoerd voor de daarop volgende maand. Echter, volgens de toepasselijke algemene voorwaarden dient een wijziging 30 dagen van te voren worden doorgegeven. Florius heeft dit beleid in de praktijk versoepeld door deze termijn te verruimen ten gunste van de klant. Daarbij heeft Florius gesteld dat de 20e dag van de maand een uiterste datum is, omdat op de 21e dag van de maand in de backoffice systemen de rente- en/of aflossingstermijnen worden vastgesteld. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er vanuit dat een wijziging door toedoen van [eiser sub 1] c.s. zelf niet eerder dan op 1 december 2016 had kunnen ingaan. Onder die omstandigheden is geen sprake van dat Florius heeft gehandeld in strijd met hetgeen de overeenkomst bepaalt noch dat haar handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
4.15.
Partijen zijn het erover eens dat, op grond van de algemene voorwaarden, voor een wijziging/aflossing per 1 december 2016 de peildatum voor het bepalen van de vergelijkingsrente 17 november 2016 is. Dat bij die datum een rentetarief hoort van 1,8% heeft Florius gesteld en heeft [eiser sub 1] c.s. niet betwist. Voor een wijziging per 1 december 2016 biedt Florius een lening met een vergelijkbare resterende rentevastperiode aan (van 10 jaar). In art. 14.7 lid 2 sub b van de algemene voorwaarden is bepaald dat de peildatum (slechts) geldt voor het vaststellen van het bijbehorende rentetarief; niet dat deze peildatum geldt voor het vaststellen van de beschikbaarheid van een vergelijkbare rentevastperiode, zoals [eiser sub 1] c.s. stelt. Florius is aldus uitgegaan van de juiste data.
4.16.
Samenvattend leiden de aangevoerde gronden niet tot toewijzing van het primair gevorderde.
berekening van de oversluitvergoeding en schadevergoeding
4.17.
[eiser sub 1] c.s. heeft zijn beroep artikel 7:127 BW ingetrokken. Deze grondslag behoeft daarom geen bespreking.
4.18.
Ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering stelt [eiser sub 1] c.s. dat Florius op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) en art. 81c Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) alleen reëel nadeel aan [eiser sub 1] c.s. in rekening mag brengen. Het is [eiser sub 1] c.s. niet duidelijk dat Florius zich aan die regel heeft gehouden. De berekening van de vergoeding moet volgens de door de AFM gepubliceerde Leidraad Vergoedingen voor vervroegde aflossingen van de hypotheek (hierna: de leidraad) door de consument te controleren zijn. [eiser sub 1] c.s. erkent dat de uitgevoerde berekening in algemene zin aansluit bij enkele uitgangspunten van de leidraad, maar nu de door [eiser sub 1] c.s. ingeschakelde deskundige niet geslaagd is in het doorgronden van de contante waarde-berekening heeft Florius naar zijn stelling niet in voldoende mate voldaan aan de regels.
4.19.
Volgens Florius hebben de publiekrechtelijke regels in art. 81c BGfo slechts betrekking op de vervroegde aflossing van een hypothecaire lening en niet op het openbreken van een rentevastperiode zoals hier aan de orde is. Datzelfde geldt voor de op basis van dat artikel gepubliceerde leidraad. De regelingen zijn volgens Florius niet van toepassing op het onderhavige geval. Niettemin zijn de berekeningen voor [eiser sub 1] c.s. onverplicht (en achteraf bezien) wel in overeenstemming met de uitgangspunten geformuleerd in de leidraad en daarmee aan art. 81c BGfo. Florius stelt dat zij de vergoedingen op transparante wijze heeft weergegeven in de pro forma aflosnota’s. Daarin is inzichtelijk gemaakt over welk bedrag de vergoeding is berekend, welke rentepercentages zijn gebruikt en er is een nadere toelichting opgenomen. De leidraad vereist niet dat de contante waardeberekening verder wordt toegelicht.
4.20.
Ook indien ervan wordt uitgegaan dat art. 81c lid 4 BGfo en de leidraad hier toepasselijk zijn, heeft [eiser sub 1] c.s. in het licht van het verweer van Florius naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Florius deze regels onjuist heeft toegepast. Florius heeft uitgebreid gemotiveerd hoe de berekening van de vergoeding bij een wijziging (ingaande op 1 december 2016) tot stand is gekomen. Het enige concrete punt dat [eiser sub 1] c.s. daartegen inbrengt is dat de contante-waardeberekening niet duidelijk is, althans dat de consument deze berekening onvoldoende kan controleren. De leidraad vermeldt op pagina 14 dat “
de wettelijke norm stelt dat de klant die voornemens is vervroegd af te lossen, een berekening van de vergoeding voor de vervroegde aflossing en de bij de berekening gehanteerde hypothesen dient te ontvangen. Dit betekent dat de klant op transparante wijze geïnformeerd moet worden over de berekeningswijze van de vergoeding voor vervroegde aflossing. Op die manier kan de klant de berekende vergoeding controleren.”
Daaruit blijkt onvoldoende dat Florius meer duidelijkheid had moeten verschaffen dan zij heeft gedaan. Wat onder 4.11 is overwogen omtrent de berekening van de contante waarde, geldt ook hier. Florius heeft voldoende duidelijk gemaakt dat en op welke wijze zij financieel nadeel lijdt door de wijziging van de lening, wanneer daarvoor geen vergoeding zou hoeven worden betaald. Dat de algemene voorwaarden bepalen dat in sommige gevallen geen vergoeding is verschuldigd bij een vroegtijdige (gedeeltelijke) aflossing, betekent niet dat Florius in die gevallen geen financieel nadeel lijdt, zoals [eiser sub 1] c.s. lijkt te veronderstellen; het betekent slechts dat Florius dit mogelijke nadeel niet aan de leningnemer in rekening brengt.
[eiser sub 1] c.s. stelt onder verwijzing naar jurisprudentie dat Florius geen financieringskosten mag betrekken in de berekening van de vergoeding voor vroegtijdige aflossing (waarmee renteverlaging naar haar stelling gelijk te stellen is), omdat de terugontvangen gelden direct weer kunnen worden uitgeleend. Florius heeft onbetwist gesteld dat zij bij de berekening juist ook rekening heeft gehouden met het opnieuw kunnen uitlenen van de gelden in die resterende looptijd. Anders dan bij terugbetaling van de lening heeft Florius bij verlaging van de rente tijdens de rentevastperiode niet de mogelijkheid om de geleende som voor een andere (langere) periode dan de resterende rentevastperiode uit te lenen, omdat bij verlaging van de rente gedurende de rentevastperiode de lengte van die periode in beginsel gelijk blijft. Dat dat hier anders is, is niet gesteld of gebleken.
4.21.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de subsidiaire vorderingen onder a. en b., over de berekening van het reële nadeel, zullen worden afgewezen. Het gevorderde onder c zal daarom eveneens worden afgewezen.
proceskosten
4.22.
Nu de primaire en subsidiaire vordering van [eiser sub 1] c.s. worden afgewezen, zal [eiser sub 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Florius worden begroot op:
- griffierecht		618,00
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.522,00
De door Florius gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Florius tot op heden begroot op € 1.522,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser sub 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.
FvG (4197)
RS (4234)