ECLI:NL:RBROT:2018:5542
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/483919 / HA ZA 15-920
Vonnis van 11 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GF ENERGY B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.R.W. Schaink te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar Italiaans recht
CENTROFAIP S.N.C.
,
gevestigd te Vaiano Cremasco, Italië,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam.
Partijen zullen hierna GF-E en CF genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het procesdossier bevat de volgende stukken:
- het Europees betalingsbevel van 29 april 2015, met aangehecht het verzoek van GF-E om een Europees betalingsbevel van 30 januari 2015;
de beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 juli 2015 waarin de procedure naar aanleiding van een verweerschrift van CF werd verwezen naar deze rechtbank;
de conclusie van eis van GF-E met producties 1 tot en met 19;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van CF met producties 1 tot en met 11;
de brief van 17 februari 2016 waarin de rechtbank partijen opriep voor een comparitie van partijen;
de verschoningsbeschikking van 17 mei 2016;
het stuk “Some general remarks on behalf of GF Energy” en 43 “attachments” van GF-E;
de akte houdende overlegging producties 12 tot en met 28 van CF;
de aantekeningen t.b.v. comparitie van partijen van CF;
het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2016;
de conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie van GF-E met producties 20 tot en met 45;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie van CF met producties 29 tot en met 42;
de akte uitlating producties, tevens conclusie van dupliek in reconventie van GF-E;
de akte overlegging producties, tevens akte wijziging eis in reconventie van CF met producties 43 tot en met 49;
de antwoordakte op inbreng producties en op wijziging van eis in reconventie van GF-E;
de pleitnotities van GF-E;
de pleitaantekeningen van CF;
het proces-verbaal van pleidooizitting van 3 april 2017;
de akte uitlating producties, tevens uitlating vermeerdering van eis in reconventie van GF-E.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 8 april 2013 hebben partijen een raamovereenkomst voor koopovereenkomsten, getiteld “contract for sale and purchase”, gesloten waarbij afspraken werden gemaakt met betrekking tot door CF van GF-E in te kopen partijen houtpellets (hierna: de overeenkomst van 2013). De elf artikelen van de overeenkomst van 2013 luiden als volgt:
“
1.	GF is selling to CF Enplus A1 quality pellets made of pure virgin soft wood. The volume is 500 trucks abt. 13 000 MT (10% tolerance will be allowed) GF will strive for 500 trucks.
The exact scedule will be defined in a later document, the parties strive to have the first deliveries according to this contract based after four weeks of signing this contract. The payment term is 14 days after arrival. The payment period will be adapted to the maximum insurability of Centrofaip. E.g. if CF is insurable up to 100 000 Euro and the delivery scedule is showing that the value of deliveries exceeds 100 000 Euro within 7 days than the payment period will be shortened accordingly to 7 days. As payment will be considered the money arrival on the accounts of GF.
2.	The woodpellets are made mainly (GF will inform CF if it will be for special reasons not the case) in Invergordon Scotland and are baged in Grangemouth Scotland. If those plants have technical or logistical difficulties GF reserves the right of non delivery. GF will always consider CF as priority out of those plants or differently said CF will always be served first. CF has the right of inspection in cases of technical or logistical issues.
3.	CF will always take the mentioned volumes under the circumstances mentioned in this contract except in the case of force majeur.
4.	The wood pellets are to be produced from pure virgin woods residues only and shall be sourced in a sustainable manner.
5.	The agreed price is 210 Euro/t for deliveries up to september 2013. Between october and march 2013 the agreed price is 217,5 Euro/t. All prices are based DAP Crema, DAP Lombardia, Italy. Changes of the destinations will lead to changes on pricing.
6.	The bag shape will be cylindrical and the brand will be Greenmaxx. As long as CF is taking all the volumes offered by GF, CF is getting exclusivity on the brand for northern Italy (as northern italy are considered the regions Piemonte, Lombardia, Liguria and Canton Ticino Suisse). GF and CF strive to work on exclusive basis for those regions in the future except for the supermarket part (in italian grande distrubizione) and customers which GF already has. This exclusivity will be contracted on a later stage. Generally the exclusivity should after a trial period lead to a collaboration for 5 years based on full transparency.
7.	GF has full flexibility on palletsize and stacking but has 2 weeks before first arrival to inform CF of the exact shape. The goods may not arrive tilted in Italy. However GF reserves the right of max. 10% tilted goods in italy with no financial effect.
8.	On / for the European market, CF shall not enter into a C without prior written approval by GF.
9.	Parties, including their employees, aids, legal successors etc., shall keep all the information exchanged between the Parties strictly confidential during the validity of this C and the succeeding Sales and Purchase contract.
10.	This C shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands and at the court of Rotterdam; the procedural language shall be English.
11.	Force Majeure to this contract will be applied as per Internationol standards.”
2.2.
Vervolgens heeft GF-E diverse partijen houtpellets aan CF verkocht en geleverd. Over de verkopen en leveringen zijn tussen partijen geschillen gerezen.
2.3.
Op 22 januari 2014 hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst van 2014), die is vastgelegd in een in het Italiaans gesteld en door partijen ondertekend stuk, alsmede in een in het Engels, niet ondertekend stuk. Partijen beroepen zich doorgaans op de Engelse tekst van de overeenkomst van 2014. De tien artikelen van deze Engelse tekst luiden als volgt:
“
1.	In accordance with our cross check it has been established that the remaining figure is 408.000,00 EUR (to check small figures)
2.	Since tomorrow 23rd of January but not further than 15th of March GFEnergy undertake to
deliver:
a. 30 containers of Vulcan pellet en Plus a1 from USA at the price of 175,76 EUR/mt
b. 06 containers of greenmaxx pellet en plus a1  from UK at the price of 218,75 EUR/mt
c. 56 containers of greenmaxx en plus a1 from UK at the price of 220,0 EUR/mt
All this deliveries to do within the 15th of March 2014.
In case that due to a force majeure (just for documentable cases of force majeure), GF Energy BV will not be able to deliver a part of the total amount of products referred to point 2, it will be delivered the same quantity but of PFEIFER or FIRESTIXX.
3.	Payments: 300.000,00 EUR immediately with this agreement
100.000,00 EUR cheque to give to [persoon] as warranty and to cash in just at the end of deliveries as per point 2 (about 15 of March)
In case of non-compliance of these delivery terms as established at point 2 no later than the 15th of March 2014, the amount of 100.000,00 Euro will be considered as penalty and the cheque, given to [persoon] , will be returned to Centrofaip.
The cheque will be hold in case of lacking deliveries no later than 14 of March included.
Payment related to delivered goods must be done within 24 hours (working days) against invoice on the final delivery. In case of non-compliance of this term, GF Energy will stop deliveries, (the calculation starts with the receiving at [e-mail adres] ), and the days of delay will be collected and will be counted as deferment for the deadline of the 15 of March.
4.	GF Energy BV undertake to not sell any kind of goods and to not get in contact or take any agreement with any Centrofaip customers for 5 years since the 30th March 2014. Therefore, till the 30th March 2019.
5.	The non-compliance of point 4, even if demonstrable for just one customer, entails the payment of 20.000,00 EUR as penalty per each contact.
6.	GFEnergy will provide Centrofaip with all the remaining and already paid bags of Vulcan (The number of delivered bags will be calculated).
7.	CENTROFAIP authorizes GF Energy to use the remaining GREENMAXX bags as long as they will be sell abroad (to send the stock count); the sales out of Italian boundaries of the total amount of the stocked bags (as calculated at the present point) shall be documented.
8.	GF Energy undertake to solve whatever possible problem and protest due to deliveries and product sold to CENTROFAIP.
9.	GF ENERY undertake all the civil and penal culpability to Ente certificatore EN Plus, to Aiel and to any third part that could complain referring the shipping of a wrong certificate (as per AIEL survey, documented by mail of December 2013 to CENTROFAIP) of any other action of GF Energy. Those claims shall be proven.
10.	The validity and the efficacy of the present agreement is suspended and depends by the transfer of 300.000,00 EUR from CENTROFAIP to GF Energy and by the delivery of the cheque of 100.000,00 EUR to [persoon] referred to point 3.
”
2.4.
Partijen hebben tot 14 mei 2014 zaken met elkaar gedaan.
2.5.
GF-E heeft de overeenkomst van 2014 op 28 januari 2015 buitengerechtelijk ontbonden.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
GF-E vordert na wijzigingen van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis CF zal veroordelen:
tot betaling van facturen tezamen belopende € 229.923,05, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen telkens vanaf 14 dagen na de betreffende factuurdatum;
tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 103.499,00 en € 19.266,18, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de datum van het inleidend processuk;
tot betaling van € 3.338,20 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
met veroordeling van CF in de proceskosten.
GF-E legt – samengevat weergegeven – aan haar vorderingen de verplichting tot nakoming van de kopersverbintenissen, alsmede wanprestatie onder koopovereenkomsten, althans een of meer onrechtmatige daden van CF ten grondslag.
3.2.
De conclusie van CF strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van GF-E in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
3.3.
CF betwist – samengevat weergegeven – dat zij facturen wegens gekochte en geleverde zaken onbetaald laat en dat sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad. Verder doet CF een beroep op de overeenkomst van 2014, op schuldeisersverzuim aan de zijde van GF-E, op opschorting en op verrekening.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor deze beoordeling van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
CF vordert na wijzigingen van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis GF-E zal veroordelen:
A.	tot betaling van € 150.050,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 17 februari 2014, althans de datum van het indienen van de eis in reconventie;
B.	tot betaling van € 20.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf de datum van het indienen van de eis in reconventie;
C.	tot betaling van een bedrag wegens prijsvermindering voor aflevering van niet-ENplus-A1-gecertificeerde partijen houtpellets, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de datum van het indienen van de eis in reconventie;
D.	tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de datum van het indienen van de eis in reconventie;
E.	tot betaling van € 18.651,36 ter zake van kosten van het accountantsrapport d.d. 20 maart 2017;
met veroordeling van GF-E in de kosten van de procedure.
Samengevat weergegeven legt CF aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Uit het accountantsrapport van Studio Bertolotti van 20 maart 2017 volgt dat CF de onder A genoemde vordering heeft op GF-E van € 150.050,95, en niet andersom zoals GF-E in conventie stelt. Aan haar vordering onder B. legt CF het verbod en het boetebeding van artikelen 4 en 5 van de overeenkomst van 2014 ten grondslag. De overige vorderingen baseert CF op wanprestatie van GF-E onder de koopovereenkomsten.
3.6.
De conclusie van GF-E strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van CF in de proceskosten.
GF-E betwist de bevindingen in het accountantsrapport, betwist dat zij haar verplichtingen niet is nagekomen en betwist dat zij een boete heeft verbeurd.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor deze beoordeling van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
internationale zaak
4.1.
Deze zaak betreft een internationaal geval, aangezien GF-E in Nederland is gevestigd en CF in Italië. Daarom dient de rechtbank (ambtshalve) haar bevoegdheid (rechtsmacht) en het toepasselijk recht te bepalen.
rechtsmacht/bevoegdheid
4.2.
De vorderingen zijn ingesteld na de inwerkingtreding van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel Ibis-Vo). De vorderingen in conventie en in reconventie zijn burgerlijke of handelszaken als bedoeld in de Brussel Ibis-Vo. Beide partijen zijn gevestigd (hebben woonplaats) op het grondgebied van de Europese Unie. Ingevolge de artikel 26 lid 1 Brussel Ibis-Vo heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen in conventie. Ingevolge de verwijzing door de Rechtbank Den Haag bij beschikking van 8 juli 2015 is deze rechtbank bevoegd tot kennisneming van de vorderingen in conventie. Ingevolge artikel 26 lid 1 Brussel Ibis-Vo is deze rechtbank tevens bevoegd tot kennisneming van de vorderingen in reconventie.
Een en ander is tussen partijen ook niet in geschil.
toepasselijk recht
4.3.
Partijen hebben eenstemmig verklaard dat hun rechtsverhouding de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken betreft en dat de United Nations Convention on contracts for the international sale of goods van 11 april 1980 (CISG) van toepassing is en aanvullend Nederlands recht, zowel wat betreft de overeenkomst van 2013 als de overeenkomst van 2014. De rechtbank volgt partijen daarin.
Voor zover een of meer van de vorderingen op een of meer (gestelde) onrechtmatige daden is gegrond, zal de rechtbank ingevolge de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Verordening (EG) Nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo) toepassen het recht van de staat waar de schade is opgetreden.
voorts in conventie
onbetaalde facturen van GF-E
4.4.
GF-E vordert betaling van € 229.923,05, ter zake van facturen wegens verkochte en geleverde partijen houtpellets. GF-E verwijst naar facturen en leveringsdocumenten (productie 13 GF-E) en een overzicht met facturen in totaal belopende € 234.510,39 (productie 14 GF-E). Voorts verwijst GF-E naar het overzicht van productie 34, dat per 12 mei 2014 eindigt op € 230.260,31. Wanneer rekening wordt gehouden met het bedrag van € 327,26 dat GF-E wilde afschrijven (productie 15 GF-E), maar dat zij nog niet in het overzicht van productie 34 heeft verwerkt, komt het bedrag van het overzicht op €  10,00 na overeen met het gevorderde bedrag van € 229.923,05.
De vordering van GF-E komt neer op een vordering tot nakoming van contractueel door CF aangegane verbintenissen.
4.5.
CF betwist de vordering en voert aan dat GF-E betaling vordert van facturen en leveringen die zijn meegenomen in de overeenkomst van 2014 en dat GF-E in de overeenkomst van 2014 voor die leveringen en facturen kwijting heeft verleend. CF heeft conform de overeenkomst van 2014 € 300.000,00 aan GF-E betaald en een cheque van € 100.000,00 verstrekt aan de agent van GF-E, [persoon] . CF stelt dat zij alle facturen voor leveringen die niet in de overeenkomst van 2014 zijn meegenomen heeft voldaan. Omdat GF-E niet (tijdig en volledig) aan haar leveringsverplichtingen onder de overeenkomst van 2014 heeft voldaan, is, zoals in de overeenkomst van 2014 bepaald, de cheque ongeïnd teruggegeven aan CF.
4.6.
In reactie op dit verweer van CF voert GF-E aan (a) dat de overeenkomst van 2014 zich niet laat kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 e.v. BW, (b) dat de overeenkomst van 2014 geen onaantastbaar karakter heeft en (c) dat de facturen waarvan zij betaling vordert niet vallen onder de overeenkomst van 2014. GF-E licht toe dat de overeenkomst van 2014 slechts een tussenstand vormt, waarbij de “small figures” nog moesten worden vastgesteld. Die “small figures” zijn volgens GF-E “big figures” geworden.
Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat wel een overeenkomst tot stand is gekomen met een onaantastbaar karakter, dan geldt primair dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om GF-E daaraan op te hangen, subsidiair dat GF-E de overeenkomst van 2014 op 28 januari 2015 buitengerechtelijk heeft ontbonden, omdat CF in de nakoming daarvan toerekenbaar tekort is geschoten door de cheque van € 100.000,00 niet blijvend aan GF-E te verschaffen ter voldoening van de openstaande schuld van CF. GF-E betwist dat zij haar leveringsverplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van 2014 niet behoorlijk is nagekomen. De cheque van CF van € 100.000,00 had daarom niet mogen worden teruggegeven aan CF. CF heeft dus in ieder geval € 100.000,00 te weinig betaald. Verder voert GF-E aan dat CF van het in de overeenkomst van 2014 vermelde bedrag van €  408.000,00, slechts € 300.000,00 heeft betaald. Als dit bedrag wordt vermeerderd met de cheque van € 100.000,00 dient CF dus nog steeds een bedrag van € 8.000,00 te betalen.
4.7.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.7.1.
Het meest verstrekkende verweer van CF komt erop neer dat GF-E niets meer van haar te vorderen heeft omdat (a) partijen met de overeenkomst van 2014 een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 e.v. BW hebben gesloten en voor de daarin behandelde vorderingen een definitieve regeling hebben getroffen en (b) CF haar verbintenissen onder de overeenkomst van 2014 is nagekomen. GF-E bestrijdt dat standpunt.
4.7.2.
Een vaststellingsovereenkomst als door CF bedoeld, is een vormvrije, wederkerige overeenkomst waarbij partijen zich ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil binden aan een vaststelling over wat tussen hen rechtens is. De partijen bij de vaststellingsovereenkomst aanvaarden dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens wás. Ingevolge art. 7:900 e.v. BW is vereist, maar tevens voldoende dat de overeenkomst (huidige of toekomstige) onzekerheid tussen partijen voorkomt of beëindigt.
Indien partijen bij overeenkomst een minnelijke regeling treffen en dus, al dan niet over en weer, hun standpunten laten varen, treffen zij een vaststellingsovereenkomst waarna tussen hen de nieuwe vastgestelde toestand geldt.
Omdat met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst de onzekerheid tussen partijen wordt opgelost, ligt het voor de hand dat partijen niet eenvoudig afstand kunnen nemen van wat in de vaststellingsovereenkomst is bepaald.
4.7.3.
Naar het oordeel van de rechtbank bevat de overeenkomst van 2014 elementen van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v.BW en dienen die elementen als zodanig te worden gekwalificeerd. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende, daarbij met partijen uitgaande van de Engelse tekst van de overeenkomst van 2014.
Kennelijk hebben de partijen de overeenkomst van 2013 en de daarop gegronde verkopen en leveringen als uitgangspunt genomen en hebben zij regelingen getroffen ten aanzien van hun meningsverschillen op de onderwerpen van geleverde hoeveelheden, in rekening gebrachte bedragen en kwaliteitsdisputen. In artikel 1 is na een “cross check” vastgesteld (“established”) dat CF ter zake van tot dan toe gekochte en geleverde partijen houtpellets € 408.000,00 aan GF-E verschuldigd is, met dien verstande dat “small figures” nog dienen te worden geverifieerd. In artikel 2 is vastgesteld hoeveel containers houtpellets GF-E nog aan CF dient af te leveren en van welk type houtpellets. In artikel 3 is nader bepaald op welke wijze CF haar verplichting om € 400.000,00 aan GF-E te betalen dient te voldoen, namelijk € 300.000,00 dadelijk en contant en € 100.000,00 door afgifte van een cheque aan de agent van GF-E in Italië, [persoon] . In artikel 9 is bepaald dat GF-E (alleen) verantwoordelijk is ten opzichte van de autoriteiten ten aanzien van de certificering van de partijen houtpellets.
In artikel 10 is bepaald dat de in artikel 3 genoemde betaling en afgifte van de cheque opschortende voorwaarden zijn voor de (geldigheid en werking van de) overeenkomst van 2014. Uit die regeling blijkt dat de overeenkomst van 2014 van belang was voor partijen. Tussen partijen is niet in geschil dat CF inderdaad tijdig het bedrag van € 300.000,00 aan GF-E heeft betaald en een cheque van € 100.000,00 aan [persoon] heeft afgegeven. Daarmee is de overeenkomst van 2014 tussen partijen van kracht geworden.
Voor wat de onderwerpen in de artikelen 1, 2 en 9 van de overeenkomst van 2014 betreft acht de rechtbank sprake van partijen bindende vaststellingen in de zin van artikel 7:900 e.v. BW.
4.7.4.
Voor zover GF-E met een beroep op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van 2014 betoogt dat zij niet meer gebonden is aan die overeenkomst, verwerpt de rechtbank dat betoog voor zover het gaat om vaststellingen in die overeenkomst. Daar waar partijen tussen hen bestaande onzekerheid hebben weggenomen door vaststellingen te doen, zijn en blijven zij daaraan gebonden. Die binding kan niet worden weggenomen door de overeenkomst eenzijdig ontbonden te verklaren.
4.7.5.
Daarom oordeelt de rechtbank het standpunt van GF-E, dat ten aanzien van de betalingsverplichting van CF aan haar per 21/22 januari 2014 geen sprake was van een vaststelling, maar van een tussenstand, als onjuist. Weliswaar zouden “small figures” nog worden geverifieerd, hetgeen mogelijk zou leiden tot een kleine verandering, maar na de gezamenlijke verificatie en de vaststelling in artikel 1 van de overeenkomst van 2014 én de ondertekening daarvan in de Italiaanse versie – waarvan gesteld noch gebleken is dat die een andere inhoud of strekking heeft – lag de omvang van de betalingsverplichting van CF aan GF-E ter zake van tot 21/22 januari 2014 verkochte en geleverde partijen houtpellets vast, en wel op € 408.000,00. Derhalve heeft, eventuele “small figures” daargelaten, GF-E ter zake van verkopen en leveringen van vóór 21/22 januari 2014 niets meer te vorderen van CF dan het bedrag van € 408.000,00.
4.7.6.
Kennelijk hadden partijen afgesproken om de “small figures” op 27 januari 2014 nader te bepalen. Echter, partijen hebben die nadere vaststelling niet uitgevoerd. Derhalve bleef enige onzekerheid bestaan voor wat betreft de precieze omvang van de “small figures” en dus de totale omvang van de betalingsverplichting van CF aan GF-E ter zake van tot 21/22 januari 2014 verkochte en geleverde partijen houpellets. Die totale omvang zou dus groter of kleiner dan € 408.000,00 kunnen zijn.
Die enkele omstandigheid vormt onvoldoende grond voor de stelling van GF-E dat die “small figures” volgens haar latere berekeningen groter, ja zelfs groot zijn geworden en dat CF daarom aanmerkelijk meer dan € 408.000,00 verschuldigd is ter zake van verkopen en leveringen tot 21/22 januari 2014. Gezien de vaststelling in artikel 1 van de overeenkomst van 2014 kan het niet over iets anders dan “small figures” gaan. Het niet nader vaststellen van die “small figures” brengt niet mee dat de gezamenlijke verificatie en vaststelling op € 408.000,00 niet (langer) bindend is.
4.7.7.
Zoals gezegd, staat tussen partijen vast dat CF tijdig de betaling van € 300.000,00 aan GF-E heeft verricht en tijdig de cheque van € 100,00,00 aan de agent van GF-E heeft afgegeven. Zodoende is van de uitstaande verplichting van € 408.000,00, al dan niet te vermeerderen of verminderen wegens “small figures”, € 300.000,00 voldaan en heeft CF aan GF-E de mogelijkheid verschaft ook het bedrag van € 100.000,00 te incasseren. De “small figures” daargelaten, zou GF-E ter zake van tot 21/22 januari 2014 verkochte en geleverde partijen houtpellets dus niet meer te vorderen hebben dan € 8.000,00.
4.7.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat de agent van GF-E, [persoon] de cheque van € 100.000,00 aan CF heeft teruggegeven.
CF stelt dat zij aanspraak had op teruggave van de cheque, omdat in artikel 3 van de overeenkomst van 2014 is bepaald dat de cheque als stok achter de deur zou gelden voor het naleven door GF-E van het afgesproken leveringsschema van artikel 2 en GF-E dat schema niet heeft nageleefd.
GF-E stelt dat de cheque ten onrechte aan CF is teruggegeven.
Inderdaad is in artikel 3 van de overeenkomst van 2014 bepaald dat de cheque “as penalty” aan CF dient te worden teruggegeven indien GF-E het leveringsschema van artikel 2 niet naleeft. Bij zodanige niet-naleving zou GF-E derhalve € 100.000,00 minder betaald krijgen ter zake van tot 21/22 januari 2014 verkochte en geleverde partijen houtpellets.
De rechtbank laat in het midden of GF-E al dan niet het leveringsschema van artikel 2 heeft nageleefd en of die niet-naleving aan GF-E kan worden toegerekend. Immers, in de verhouding tussen GF-E en CF dienen de gedragingen van [persoon] , die de agent van GF-E in Italië was, aan GF-E te worden toegerekend. Derhalve dient de teruggave van de cheque door [persoon] aan CF te worden toegerekend aan GF-E. Dat GF-E daardoor de betaling van € 100.000,00 van CF is misgelopen, komt dan ook voor haar rekening.
4.7.9.
Voor zover GF-E met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid betoogt dat zij niet aan de vaststellingen in de overeenkomst van 2014 kan worden gehouden, slaagt dat betoog niet.
De rechter dient de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met terughoudendheid toe te passen. GF-E had derhalve bijzondere feiten of omstandigheden moeten stellen – en bij betwisting aantonen – die voldoende grond zouden opleveren voor toepassing van die beperkende werking. Dat heeft GF-E niet gedaan. GF-E heeft niet gesteld dat en waarom de vaststelling van de betalingsverplichting van CF ter zake van tot 21/22 januari 2014 niet op € 408.000,00, “small figures” daargelaten, heeft kunnen uitkomen. Evenmin heeft GF-E andere feiten of omstandigheden aangevoerd die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat CF haar aan de vaststelling in artikel 1 van de overeenkomst van 2014 houdt. De door GF-E gestelde omstandigheden dat op 30 januari 2014 en 8 mei 2014 besprekingen tussen partijen hebben plaats gevonden en dat GF-E op 12 mei 2014 een opstelling van volgens haar verschuldigde bedragen heeft toegezonden en dat CF daarop niet heeft gereageerd, levert niet zodanige bijzondere omstandigheden op, al was het maar omdat GF-E in de e-mail van 12 mei 2014 niet uitdrukkelijk uitlegt dat en waarom de in de overeenkomst van 2014 genoemde bedragen niet juist zijn.
4.7.10.
Voor zover GF-E betoogt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verbiedt dat CF een beroep doet op de artikelen 2 en 3 van de overeenkomst van 2014 of op de teruggave van de cheque door [persoon] , slaagt dat betoog evenmin.
GF-E had bijzondere feiten of omstandigheden moeten stellen – en bij betwisting aantonen – die voldoende grond zouden opleveren voor toepassing van die beperkende werking, maar dat heeft GF-E niet gedaan.
4.7.11.
Uit het vorenstaande volgt dat GF-E ter zake van tot 21/22 januari 2014 aan CF verkochte en geleverde partijen houtpellets niet meer te vorderen heeft dan € 8.000,00, bijstelling wegens “small figures” daargelaten.
4.7.12.
Waar partijen over een nadere invulling van die “small figures” niets voldoende specifieks hebben gesteld, zal de rechtbank derhalve uitgaan van een betalingsverplichting van CF ter zake van tot 21/22 januari 2014 verkochte en geleverde partijen houtpellets van € 8.000,00.
Daarom komt deze vordering voor toewijzing in aanmerking.
4.7.13.
Aangezien het hierbij gaat om een vordering tot betaling van (een saldo van) facturen voor verkochte en geleverde zaken, heeft GF-E aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente bedoeld in artikel 6:119a en 6:120 lid 2 BW, te berekenen vanaf de datum van het kenbaar maken van die vordering, derhalve in dit geval de datum van de conclusie van repliek, 10 augustus 2016.
4.8.
Van het overzicht van facturen dat GF-E in het geding heeft gebracht (productie 14) blijven dan nog de facturen 14080820 d.d. 23 juni 2014, 14080821, 14081263 en 14081274 over.
GF-E stelt dat al deze facturen betrekking hebben op leveringen na 22 januari 2014.
4.9.
CF voert ten aanzien van factuur 14080820 aan dat deze factuur ziet op een levering van 6 februari 2014 en is betaald op 17 februari 2014. CF heeft ten bewijze van betaling van deze en andere facturen een pak bankafschriften (productie 36) overgelegd van door haar aan GF-E verrichte betalingen.
GF-E betwist dat CF deze factuur heeft betaald. Volgens GF-E kan uit het bankafschrift van 17  februari 2014 worden afgeleid dat betreffende betaling ziet op een andere factuur, namelijk 14080138.
4.10.
De rechtbank overweegt het volgende.
4.10.1.
Het verweer van CF komt neer op een beroep op het tenietgaan van haar betalingsverbintenis. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt een partij die zich erop beroept dat haar (aanvankelijk bestaande) verbintenis is teniet gegaan, de stelplicht en – bij voldoende betwisting – de bewijslast van dat verweer. CF dient derhalve haar betaling van factuur 14080820 aan te tonen.
Een girale betaling laat zich aantonen door middel van een afschrift van een bankrekening.
Gezien het verweer van GF-E dat het bankafschrift van 17 februari 2014 niet aantoont dat CF factuur 140820 heeft betaald, maar een andere factuur van GF-E, namelijk 14080138, diende CF om aan haar stelplicht te voldoen op dat verweer in te gaan. Dat heeft CF niet gedaan. CF heeft evenmin een (ander) eenduidig bankafschrift, waaruit de betaling van de factuur 14080820 blijkt in het geding gebracht. CF heeft (als productie 36) slechts een pak bankafschriften over een periode die ruim vóór 6 februari 2014 aanvangt in het geding gebracht, zonder een nadere toelichting bij dat pak bankafschriften te geven. Op die bankafschriften staat doorgaans vermeld (bij “Informazioni Aggiuntive”) op welke factuur de betaling betrekking heeft. Op geen van de bankafschriften van productie 36 van CF staat factuur 1480820 vermeld. Op een op 17 februari 2014 gedateerd bankafschrift staat bij “Informazioni Aggiuntive”: “ft. 14080138 del 17-02-2014”. Dat duidt niet op betaling van factuur 14080820.
Daarmee heeft CF niet aan haar betreffende stelplicht voldaan.
Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat de betalingsverbintenis van CF ter zake van factuur 1480820 niet is tenietgegaan.
4.10.2.
Bij gebreke van enig ander verweer tegen deze factuur, komt de betreffende deelvordering van € 5.044,35 voortoewijzing in aanmerking.
Aangezien het hierbij gaat om een vordering tot betaling van een factuur voor verkochte en geleverde zaken, heeft GF-E aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente bedoeld in artikel 6:119a en 6:120 lid 2 BW, te berekenen vanaf de datum van opeisbaarheid, derhalve in dit geval 23 juli 2014.
4.11.
Ten aanzien van de andere drie facturen 14080821, 14081263 en 14081274 voert CF het verweer dat deze weliswaar alle na 21/22 januari 2014 zijn uitgesteld, maar betrekking hebben op leveringen van vóór 21/22 januari 2014 en zijn meegenomen in het bij de overeenkomst van 2014 vastgestelde bedrag van € 408.000,00.
GF-E weerspreekt niet dat de facturen zien op leveringen van vóór 21/22 januari 2014, maar voert aan dat bij een bespreking tussen partijen op 30 januari 2014 aan het licht is gekomen dat CF niet beschikte over facturen voor deze leveringen en dat zij daarom alsnog deze facturen voor leveringen van voor 21/22 januari 2014 heeft gestuurd.
4.12.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.12.1.
De drie facturen betreffen verkopen en leveringen van vóór 21/22 januari 2014.
Kennelijk heeft GF-E de door haar bedoelde leveringen van vóór 21/22 januari 2014 niet eerder aan CF in rekening gebracht. Anders zou GF-E hebben kunnen volstaan met het sturen van kopieën van (de afschriften van) de facturen.
Het gaat hier niet om “small figures” als bedoeld in de overeenkomst van 2014.
In beginsel moet er daarom vanuit worden gegaan dat de betreffende verkopen en leveringen begrepen zijn in de vaststelling van artikel 1 van de overeenkomst van 2014.
4.12.2.
GF-E stelt niet dat zij met CF heeft afgesproken om voor de betreffende leveringen alsnog facturen uit te stellen, evenmin dat CF deze facturen achteraf als verschuldigd heeft erkend, al dan niet bij de besprekingen tussen partijen van 30 januari 2014 of 8 mei 2014 of in correspondentie. Daarom bestaat geen grond voor een betalingsverplichting van CF naast de overeenkomst van 2014.
4.12.3.
GF-E stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat CF zich ten aanzien van deze facturen beroept op de overeenkomst van 2014. Voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid had GF-E bijzondere feiten of omstandigheden moeten stellen die dat beroep kunnen dragen, maar dat heeft GF-E niet gedaan. Daarom gaat dat beroep niet op.
4.12.4.
Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat GF-E geen aanspraak heeft op betaling van deze facturen naast het in artikel 1 van de overeenkomst van 2014 vastgestelde bedrag.
“demurrage costs” en gederfde winst
4.13.
GF-E stelt dat zij schade heeft geleden in de vorm van “demurrage costs” doordat CF weigerde voor haar bestemde leveranties af te nemen. GF-E verwijst daartoe naar facturen van Panalpina en Samskip (producties 17 en 44 GF-E). Voorts stelt GF-E schade in de vorm van gederfde winst te hebben geleden, omdat zij met houtpellets is blijven zitten die zij tegen lagere bedragen moest verkopen.
CF voert als verweer tegen deze vorderingen aan dat de facturen van Panalpina en Samskip dateren van vóór het sluiten van de overeenkomst van 2014 en geacht moeten worden te zijn meegenomen in de vaststellingen in de overeenkomst van 2014.
4.14.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.14.1.
De meeste facturen van Panalpina en Samskip – op twee na – dateren van vóór 21/22 januari 2014, althans zien op de periode vóór die datum. GF-E beschikte daarom over het leeuwendeel van deze schade-facturen voordat zij met CF een “cross-check” uitvoerde op de vorderingen over en weer. Uit de bijlage bij de e-mail van GF-E aan CF van 21 januari 2014, toen men doende was met vorderingen over en weer met als onderwerp “Outstanding amount per 20 January 2014”, blijkt dat bij de bepaling van de betalingsverplichting van CF rekening is gehouden met facturen van Panalpina tot en met die datum. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat partijen, althans GF-E met deze schade-facturen rekening heeft gehouden. Daarom ligt het in de rede dat dergelijke schadeposten betrokken zijn bij de vaststelling in de overeenkomst van 2014 van het door CF te betalen bedrag van € 408.000,00.
4.14.2.
In de overeenkomst van 2014 is (in artikel 8) bepaald dat GF-E “whatever possible problem” dient op te lossen. Partijen hebben derhalve afspraken gemaakt over mogelijke problemen. Over schadeposten als de kosten van de facturen van Samskip en Panalpina of over winstderving wordt in de overeenkomst van 2014 niet gerept. Het ligt daarom in de rede aan te nemen dat partijen hebben bedoeld dat dergelijke schadeposten voor rekening van GF-E zouden blijven of komen, voor zover deze niet in het door CF te betalen bedrag van € 408.000,00 zouden zijn begrepen.
4.14.3.
Op het vorenstaande stuit deze vordering af.
buitengerechtelijke incassokosten
4.15.
Aangezien de vorderingen van GF-E slechts voor € 8.000,00 en € 5.044,35 voor toewijzing in aanmerking komen,  zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dienovereenkomstig gematigd tot € 900,00 worden toegewezen.
voorts in reconventie
4.16.
CF vordert betaling van € 150.050,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, stellende dat zij met haar betaling van (per saldo) € 300.000,00 het eerstgenoemde bedrag te veel aan GF-E heeft betaald. CF verwijst daartoe naar het rapport van Studio Bertolotti en schema’s (producties 43 tot en met 47).
4.16.1.
De rechtbank overeegt het volgende.
4.16.2.
Zoals hiervoor in conventie onder 4.7 is geoordeeld, bevat de overeenkomst van 2014 partijen bindende vaststellingen, onder meer ten aanzien van de betalingsverplichting van CF per 21/22 januari 2014. Ook CF is daaraan gebonden.
4.16.3.
Voor zover CF betoogt dat zij met het bedrag van € 300.000,00 per saldo te veel heeft betaald voor verkopen en leveringen tot 21/22 januari 2014, is zodanig meerdere derhalve niet onverschuldigd betaald, evenmin is GF-E daardoor ongegrond verrijkt.
4.16.4.
Gesteld noch gebleken is dat CF na 22 januari 2014 heeft betaald voor niet geleverde partijen houtpellets. CF erkent dat GF-E de facturen voor door GF-E na 22 januari 2014 niet-geleverde partijen houtpellets heeft gecrediteerd.
4.16.5.
De conclusie moet zijn dat CF ter zake van gekochte en al dan niet geleverde partijen houtpellets niets meer van GF-E te vorderen heeft.
rapport van “Studio Bertolotti” en de kosten daarvan
4.17.
CF heeft bij de pleidooizitting van 3 april 2017 een rapport van accountantsfirma Studio Bertolotti (productie 43 CF) in het geding gebracht. CF vordert betaling van €18.651,36 voor de kosten die zij voor het rapport heeft gemaakt, stellende dat zij genoodzaakt was om een accountantsrapport te laten opstellen ter weerlegging van de standpunten van GF-E in conventie.
GF-E maakt bezwaar tegen het in het geding brengen van het accountantsrapport, omdat het op een te laat moment in de procedure is ingediend. Volgens GF-E wordt zij in haar verdediging geschaad, omdat nieuw onderzoek ter weerlegging van het accountantsrapport nodig is. Voor nieuw onderzoek is in de procedure geen ruimte meer, bovendien wordt het geding hierdoor onredelijk vertraagd. GF-E voert aan dat Studio Bertolotti uitgaat van verkeerde prijsafspraken, dubbeltellingen heeft gemaakt en er ten onrechte vanuit is gegaan dat de overeenkomst van 2014 niet aantastbaar is.
4.18.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.18.1.
Op de pleidooizitting is bepaald dat GF-E gelegenheid kreeg om bij akte nader te reageren op het rapport van Studio Bertolotti. GF-E heeft vervolgens bij akte uitvoerig gereageerd op dat rapport. Daarmee is voldoende tegemoet gekomen aan de processule bezwaren van GF-E tegen het accountantsrapport.
4.18.2.
CF heeft niet een (voorlopig) deskundigenbericht van een of meer accountants als bedoeld in de artiklen 194 e.v. Rv uitgelokt.
Een verweerder die ervoor kiest zelfstandig een rapport door een deskundige, zoals een accountant, te laten opstellen – zonder de procedure van de artiklen 194 e.v. Rv te volgen – draagt in beginsel de kosten van zodanige rapportage zelf, ook indien die verweerder geheel of grotendeels in het gelijk wordt gesteld.
4.18.3.
Op het vorenstaande stuit de vordering van CF tot vergoeding van de kosten van het rapport van Studio Bertolotti af.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zij bij de beoordeling van de vorderingen in conventie geen gebruik heeft gemaakt van dat rapport.
certificaten
4.19.
De vordering ter zake van prijscorrectie voor aflevering van niet ENplus A1 gecertificeerde houtpellets, op te maken bij staat, kan niet slagen, omdat CF aan die vordering leveringen van partijen houtpellets in het jaar 2013 van – naar CF stelt – ongecertificeerde partijen houtpellets ten grondslag legt. Geschillen daaromtrent zijn behandeld in de artikelen 8 en 9 van de overeenkomst van 2014. CF stelt niet dat GF-E is tekortgeschoten in de nakoming van de uit die bepalingen voor GF-E voortvloeiende verbintenissen.
exclusiviteitsbeding en bedrijfsschade
4.20.
In de overeenkomst van 2014 zijn in de artikelen 4 en 5 regelingen opgenomen met betrekking tot het benaderen van klanten van CF door GF-E.
Voor zover de vordering van CF tot schadevergoeding op te maken bij staat wegens schending van een exclusiviteitsbeding of het benaderen van klanten ziet op leveringen of gedragingen in 2013 (hetgeen zeker geldt voor de leveringen die zijn onderbouwd met producties 42 en 49 van CF), moeten geschillen daarover geacht worden tussen partijen te zijn geregeld in de overeenkomst van 2014.
Voor zover de vordering ziet op leveringen van na 22 januari 2014, heeft CF niet voldoende gespecificeerd in welk opzicht GF-E is tekortgeschoten.
Daarop stuit deze vordering af.
boete
4.21.
CF grondt haar vordering tot betaling van een contractuele boete van € 20.000,00 op de regeling in artikel 5 van de overeenomst van 2014. Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen een ander boetebeding geldt.
GF-E bestrijdt dat zij aan enige klant van CF heeft geleverd, die niet tevens een (rechtstreekse) klant van GF-E was.
Uit producties 42 en 49 van CF blijkt dat zij het oog heeft op leveringen door GF-E die hebben plaatsgevonden in 2013. Zoals volgt uit het boetebeding in artikel 5 van de overeenkomst van 2014, geldt dit beding slechts op eventuele schendingen na 30 maart 2014. De door CF gestelde leveringen vallen derhalve buiten de reikwijdte van het boetebeding.
Het ter zitting gedane bewijsaanbod van GF-E ziet op schendingen in de periode na januari 2014 en vóór maart 2014. Deze periode valt eveneens buiten de reikwijdte van het boetebeding, reden waarom de rechtbank dit bewijsaanbod passeert.
Het voorgaande brengt mee dat de vordering zal worden afgewezen.
4.22.
De slotsom is dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen.
ten slotte in conventie en in reconventie
proceskosten
4.23.
Aangezien elk van partijen voor het leeuwendeel in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren zodat ieder haar eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt CF om aan GF-E te betalen:
i) een bedrag van € 8.000,00 (achtduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a en 6:120 lid 2 BW te rekenen vanaf 10 augustus 2016 tot de dag van volledige betaling;
ii) een bedrag van €5.044,35 (vijfduizendvierenveertig 35/100 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a en 6:120 lid 2 BW te rekenen vanaf 23 juli 2014 tot de dag van volledige betaling;
iii) een bedrag van €900,00 (negenhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 en 6:120 lid 1 BW te rekenen vanaf 30 januari 2015 tot de dag van volledige betaling;
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.4.
wijst de vorderingen af,
in conventie en in reconventie
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018.
615/1928