ECLI:NL:RBOVE:2018:2772
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Familie- en Jeugdrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/211502 / FA RK 17-2946
Beschikking d.d. 11 juni 2018 van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
inzake
[verzoeker] ,
verder te noemen: [verzoeker] of de vader,
wonende te [plaats] ,
verzoeker,
advocaat: mr. M. ter Brake,
tegen
[verweerster] ,
verder te noemen: de vrouw of de moeder,
wonende op een geheim adres,
advocaat: R.N. Sahebdien,
Als belanghebbenden worden aangemerkt:
1. mr. M. Tijken, bijzondere curator, tevens verzoeker en
2. [X] ,
verder te noemen [X] .
Als informant wordt aangemerkt:
De gecertificeerde instelling
Jeugdbescherming Overijssel,
verder te noemen de GI.
Het procesverloop
Op 11 december 2017 is een verzoekschrift met bijlagen van 6 december 2017 ter griffie ingekomen.
Bij beschikking van deze rechtbank van 26 januari 2018 is mr. [NAAM].
De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van:
- het verslag van de bijzondere curator d.d. 14 februari 2018, binnengekomen op
6 maart 2018;
- het verweerschrift met bijlagen, binnengekomen op 9 mei 2018.
De zaak is behandeld ter zitting van 14 mei 2018. Ter zitting zijn verschenen: partijen bijgestaan door hun advocaten, de bijzondere curator, de heer [A] namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) en mevrouw [B] van Jeugdbescherming Overijssel. Aan de heer [C] , begeleider van de man, heeft de rechtbank bijzondere toegang verleend. De standpunten van partijen zijn toegelicht. Van de behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
De beschikking is bepaald op heden.
De vaststaande feiten
Uit de moeder is geboren het navolgende minderjarige kind:
[minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] op [2013] .
De moeder oefende alleen het gezag uit over de minderjarige. De moeder is [2016]
met [X] gehuwd. [X] heeft [minderjarige] op
17 maart 2017 erkend. Door het huwelijk hebben moeder en [X] samen het gezag. De minderjarige heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
Bij beschikking van 19 april 2017 is [minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI. Bij beschikking van 30 maart 2018 is de ondertoezichtstelling van [minderjarige] verlengd tot
19 april 2019.
Het verzoek
[verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de door [X] gedane erkenning nietig is, dan wel wordt vernietigd, alsmede hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen, kosten rechtens.
[verzoeker] voert daartoe aan dat niet ter discussie staat dat hij de biologische vader van [minderjarige] is. Via de erkenning wil [verzoeker] de biologische band tussen [minderjarige] en hem bevestigen alsmede de juridische band tot stand brengen.
Het verweer
De moeder verzoekt het door [verzoeker] gedane verzoek af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als uw rechtbank in goede justitie meent te behoren.
De moeder heeft [X] toestemming gegeven om [minderjarige] te erkennen zodat alle gezinsleden dezelfde achternaam zouden krijgen. De moeder en [X] zijn van mening dat dit in het belang is van de kinderen, zodat zij weten dat de ouders geen onderscheid maken en zullen maken vanwege het feit dat [minderjarige] een andere biologische vader heeft dan haar [halfzusje] . Daarnaast achten de moeder en [X] het in het belang van [minderjarige] om haar te laten erkennen door [X] omdat deze erkenning zorgt voor een vaststelling van de daadwerkelijke familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige] en [X] die reeds jarenlang bestaat. De moeder heeft benadrukt dat de beslissing om [X] toestemming te geven tot erkenning van [minderjarige] een weloverwogen beslissing is geweest.
Het advies tevens zelfstandig verzoek van de bijzondere curator
De bijzondere curator is van mening dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door aan [X] toestemming tot erkenning van [minderjarige] te geven, met het oogmerk de belangen van [verzoeker] te schaden. Het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de erkenning dient volgens de bijzondere curator daarom te worden toegewezen. Subsidiair verzoekt de bijzondere curator namens [minderjarige] om de door [X] gedane erkenning te vernietigen. De omstandigheid dat de moeder de erkenning door [verzoeker] doelbewust heeft geblokkeerd, is volgens de bijzondere curator voldoende reden om het juridisch vaderschap van [X] aan te tasten en daarmee niet te wachten tot [minderjarige] zelf voldoende rijpheid heeft gekregen. Daarnaast is de bijzondere curator van mening dat het verzoek van [verzoeker] tot vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] dient te worden toegewezen.
Het standpunt van de Raad
De Raad staat achter het advies van de bijzondere curator. Niet [X] is de biologische vader van [minderjarige] , maar [verzoeker] . De juridische situatie moet in overeenstemming worden gebracht met de feitelijke situatie.
Het standpunt van de GI
De GI heeft ter zitting gesteld dat zij geen standpunt wenst in te nemen in deze juridische discussie. Voor [minderjarige] is het van belang dat er een bezoekregeling met [verzoeker] tot stand komt, waarmee momenteel al wordt begonnen.
De beoordeling van het verzoek en de motivering van de beslissing
Het verzoek van [verzoeker] over de nietigheid/vernietigbaarheid van de erkenning.
Ingevolge artikel 1:205 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft de biologische vader als verwekker niet de mogelijkheid een verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridische vader in te dienen. Uit de parlementaire geschiedenis moet echter worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker, in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de - met toestemming van de vrouw gedane - erkenning van het kind aantast, indien door de vrouw toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.
Volgens vaste jurisprudentie, zie bijvoorbeeld Hoge Raad (HR) 12 november 2004, NJ 2005/248 en HR 6 november 2005, ECLI:NL:HR:2015:3244, is het mogelijk dat de verwekker de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind door een ander aantast. Tussen partijen is niet in geschil dat in onderhavige zaak de zogenaamde “strikte maatstaf” dient te worden gehanteerd. Hierbij dient er sprake te zijn van een situatie waarin de verwekker vervangende toestemming tot erkenning heeft
kunnen
vragen, maar dit heeft nagelaten, en de toestemming van de moeder tot de erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Er dient derhalve sprake te zijn van misbruik van bevoegdheid door de moeder.
Artikel 8 lid 1 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) staat er in die situatie aan in de weg die toestemming als rechtsgeldig aan te merken, zodat de daarmee gedane erkenning nietig is.
[verzoeker] heeft gesteld dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, omdat de moeder aan [X] toestemming zou hebben gegeven tot erkenning van [minderjarige] met slechts het oogmerk om de belangen van [verzoeker] te schaden. De rechtbank stelt voorop dat terughoudendheid moet worden betracht bij de beoordeling van de vraag of de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. In dat licht bezien beoordeelt de rechtbank de aan [X] gegeven toestemming door de moeder om [minderjarige] te erkennen niet als het misbruik maken van haar bevoegdheid. De moeder heeft immers (onweersproken) gesteld dat ze de toestemming aan [X] (ook) heeft gegeven om de eenheid en continuïteit in haar gezin te bevorderen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank (ook) een te respecteren belang is. Hierbij is van belang dat de moeder en [X] ten tijde van de erkenning reeds geruime tijd een affectieve relatie met elkaar hadden en dat uit de relatie van de moeder met [X] een kind is geboren (vergelijk de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 11 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:822). Hoewel het moment waarop de moeder de keuze heeft gemaakt om [X] toestemming te geven om [minderjarige] te erkennen op zijn minst ongelukkig te noemen is, kan de rechtbank uit deze omstandigheid niet concluderen dat de moeder geen ander te respecteren belang had om aan [X] deze toestemming te geven dan het schaden van de belangen van [verzoeker] . Het verzoek van [verzoeker] te bepalen dat de door [X] gedane erkenning nietig is, dan wel wordt vernietigd zal de rechtbank daarom afwijzen.
Het (subsidiaire) verzoek van de bijzondere curator om de door [X] gedane erkenning te vernietigen.
Uit artikel 1:205 lid 1 BW volgt dat een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, kan worden ingediend door het minderjarige kind zelf. Een minderjarig kind wordt in zaken van afstamming vertegenwoordigd door een bijzondere curator, in casu mr. [NAAM], zodat de rechtbank van oordeel is dat de bijzondere curator ontvankelijk is in zijn verzoek namens [minderjarige] . Hierbij toetst de bijzondere curator zelfstandig of het belang van het kind is gediend bij een dergelijk verzoek en met de mogelijkheid dat het vervolgens door de biologische vader kan worden erkend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bijzondere curator deze belangenafweging gemaakt. Dit blijkt uit het advies van de bijzondere curator van
14 februari 2018 en de hierop gegeven toelichting ter zitting. De rechtbank is van oordeel dat de bijzondere curator de belangen van [minderjarige] zorgvuldig heeft gewogen. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin het belang van een zeer jeugdig kind meebrengt dat over de vernietiging van de erkenning niet wordt beslist voordat het kind zelf zich daarover een weloverwogen oordeel kan vormen. Dergelijke omstandigheden zijn volgens de bijzondere curator niet aan de orde en ook overigens niet gesteld en evenmin is de rechtbank daarvan gebleken.
De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige alle omstandigheden in overweging moeten worden genomen teneinde te komen tot een oordeel dat gelet op het belang van de minderjarige wenselijk is. De rechtbank acht het in het belang van [minderjarige] - juist gezien haar jonge leeftijd - dat de positie van de biologische vader duidelijk wordt. Zij groeit op in een samengesteld gezin en [verzoeker] speelt als biologische vader, net als [X] als stiefvader, een belangrijke rol in het leven van [minderjarige] .
Het is voor de identiteitsontwikkeling van [minderjarige] van belang dat de betrokken volwassenen om haar heen op een open en duidelijke wijze omgaan met het feit dat zij in een samengesteld gezin opgroeit en dat zij haar helderheid (blijven) geven over haar familiebanden. Wat de rechtbank betreft hoeft er in de band die [X] en [minderjarige] hebben niets te veranderen, wanneer de erkenning wordt vernietigd. [X] kan dezelfde grote rol als mede-opvoeder en verzorger in het leven van [minderjarige] houden. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank het passend om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie en acht zij het in het belang van [minderjarige] dat de door [X] gedane erkenning wordt vernietigd. Daarmee zal [minderjarige] vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze beslissing ingevolge het bepaalde in artikel 5, lid 1 BW in beginsel weer de achternaam [van moeder] dragen.
Het verzoek van [verzoeker] tot vervangende toestemming tot erkenning
Met betrekking tot het verzoek van [verzoeker] tot het verlenen van vervangende toestemming overweegt de rechtbank het volgende. [verzoeker] is de verwekker van het kind waardoor zijn verzoek aan de hand van artikel 1:204 lid 3 BW moet worden beoordeeld.
Als uitgangspunt geldt dat zowel [verzoeker] (de biologische vader) als [minderjarige] er belang bij heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Vooral gelet op de artikelen 3 lid 1, 7 lid 1 en 9 lid 1 Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) is de rechtbank van oordeel dat het in het belang van [minderjarige] is te weten van wie zij afstamt. Het belang en de aanspraak van [verzoeker] op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] en de overige belangen van [minderjarige] . Door of namens de moeder is niet gesteld, noch is de rechtbank op andere wijze gebleken dat erkenning door [verzoeker] de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] zullen schaden, dan wel dat er reële risico’s zijn dat [minderjarige] wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.
De rechtbank oordeelt dat de erkenning door [verzoeker] in het belang van [minderjarige] is, tevens gelet op artikel 7 lid 1 IVRK en artikel 8 lid 1 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De rechtbank zal [verzoeker] daarom de vervangende toestemming verlenen om, op het moment dat de vernietiging van de door [X] gedane erkenning in kracht van gewijsde is gegaan, [minderjarige] te erkennen.
De beslissing
De rechtbank:
I.	vernietigt de op 17 maart 2017 gedane erkenning van
[minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] op [2013] door [X] ;
II.	gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [gemeente] een latere vermelding aan de geboorteakte van [minderjarige] toe te voegen, inhoudende de vernietiging van de erkenning;
III.	verleent [verzoeker] vervangende toestemming om, op het moment dat de vernietiging van de door [X] gedane erkenning in kracht van gewijsde is gegaan, [minderjarige] (zoals zij vanaf dat moment weer zal heten), geboren te [geboorteplaats] op [2013] als zijn kind te erkennen;
IV.	verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
V.	compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
VI.	wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H. van der Lecq, H.M. Jongebreur en A. Flos, in tegenwoordigheid van B. Vlietstra als griffier en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2018.
Een afschrift van deze beschikking wordt gezonden aan de raad voor de kinderbescherming en de in deze beschikking vermelde gegevens worden door de raad opgenomen in zijn registratie.
Tegen deze beschikking kan - uitsluitend door tussenkomst van een advocaat - hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden:
door verzoeker en door degene(n) aan wie een afschrift van de beschikking (vanwege de griffier) is verstrekt of verzonden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.