ECLI:NL:OGEAM:2018:31
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 17 april 2018
Zaaknummer: AR 2017/25
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis
inzake
[de aannemer],
gevestigd te Sint Maarten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna: “de aannemer”,
gemachtigde: mr. C. Merx
tegen
[de opdrachtgever],
wonende te Sint Maarten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna: “de opdrachtgever”.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 17 februari 2017,
conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties,
tussenvonnis d.d. 16 mei 2017 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
brief van 10 augustus 2017 van de opdrachtgever aan het Gerecht met een productie,
conclusie van antwoord in reconventie,
proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 17 augustus 2017,
brief d.d. 8 november 2017 met producties van de aannemer aan het Gerecht,
proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 9 november 2017,
aantekeningen van de ten behoeve van de comparitie d.d. 16 februari 2018 zijdens de opdrachtgever,
toelichting op het verzoekschrift ten behoeve van de comparitie d.d. 16 februari 2018.
1.2.
Van de voortzetting van de comparitie van partijen op 16 februari 2018 is geen proces-verbaal opgesteld. Verschenen zijn dezelfde personen als op de comparitie van 9 november 2017 (zie 8). Partijen hebben aan de hand van processtukken 9 en 10 hun standpunten nader toegelicht. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
De uitspraak vindt vandaag plaats.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Op 11 februari 2016 is tussen partijen een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen betreffende de bouw van twee zogenaamde cabana’s op het terrein van de opdrachtgever. De aanneemsom bedraagt USD 143.548,99, blijkens het Preliminary Cash Flow overzicht d.d. 8 januari 2016 dat deel uitmaakt van de contractbescheiden. Uit de door de aannemer aangeleverde Revision 10  d.d. 21 mei 2016 blijkt de aanneemprijs iets verlaagd te zijn, namelijk naar USD 142.017,25.
2.2.
Partijen zijn meerwerk overeengekomen van USD 2.112,11.
2.3.
Door de opdrachtgever is aan de aannemer in totaal betaald USD 135.093,47.
2.4.
De bouwwerkzaamheden zijn grotendeels afgerond omstreeks augustus 2016.
2.5.
Revision 11 d.d. 30 augustus 2016 sluit op een totale aanneemsom van USD 150.990,01.
2.6.
In september 2016 heeft de opdrachtgever een loodgieter en andere aannemers ingeschakeld om het werk af te maken.
2.7.
Per e-mail van de opdrachtgever aan de aannemer d.d. 19 september 2016 heeft zij te kennen gegeven bereid te zijn nog USD 4.802,43 te betalen aan de opdrachtgever. In deze e-mail heeft zij de tekortkomingen van de aannemer opgesomd:
“As there are certain items not completed, such as screeching of porch deck I believe as the costs of screeching is based on 51m2 (which is not the size of interior only being 38m2??) it is fair to deduct it from the contract costs according to the size of the interior.
In addition, a. the down part of the gutters have not been done, b. the exterior wooden cladding materials and installation not executed due to misunderstandings with wrong or late invoices etc ($ 4,517.04), c. the showers and faucet by the showers are not aligned by plumber yet which would be too costly to adjust I in this later stage I assume, d. clean up was not completed with quite some pieces of concrete still on site and inside the lower basement and e. kitchen nor bathroom fixtures not completed (say 50%?). Can I also receive copy of the termite agreement done so that I can use this as a guarantee for the future?”
2.8.
Bij brief d.d. 29 september 2016 heeft de aannemer de opdrachtgever gesommeerd om USD 15.896,54 aan hem te betalen.
2.9.
Bij e-mail d.d. 25 oktober 2016 bericht de opdrachtgever aan de aannemer dat er allerlei gebreken aan het licht zijn gekomen aan de cabana’s. Zij geeft een opsomming van de herstelkosten en concludeert, uitgaande van het bedrag van USD 4.802,43 geen geld meer aan de aannemer verschuldigd te zijn. De opdrachtgever heeft namelijk USD 7.079,54 aan kosten moeten maken om de gebreken te herstellen.
2.10.
Artikel 11 van de Overeenkomst van Aanneming luidt als volgt:
“At the final Inspection, the Owner will give the builder a signed and dated list that identifies any alleged deficiencies in the quality of the work or materials. The builder shall correct any items on the Owner’s list that are, in the good faith judgment of the builder, deficient in the quality of the work and/or materials according to the standards of construction in the area in which the structures are built. The builder shall correct those defects within a reasonable period of time.
After the defects have been corrected according to the standards of construction in the area in which the cabanas are built, the Owner shall sigh a certificate of acceptance acknowledging that the defects on the Owner’s list have been corrected according to the standards of this contract.
Occupancy will be granted to the Owner when the Owner makes a final inspection of the construction, signs a certificate of acceptance, and makes the final payment.”
3
De vorderingen en de verweren
3.1.
De aannemer in conventie verzoekt het Gerecht om de opdrachtgever, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, te veroordelen om de volgende bedragen aan hem te betalen:
USD 15.896,54,
contractuele boetes,
contractuele rente,
buitengerechtelijke incassokosten van USD 2.384,48,
de proceskosten.
3.2.
De opdrachtgever in reconventie verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen te nemen:
“te verklaren voor recht dat [de aannemer] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten en nadien aangevulde aannemingsovereenkomst en in verzuim is komen te verkeren,
de tussen partijen gesloten en nadien aangevulde aannemingsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor zover het betreft het deel dat ziet op de door [de aannemer] ondeugdelijk verrichte werkzaamheden en ondeugdelijk geleverde materialen;
[de aannemer] te veroordelen de door [de opdrachtgever] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”
, met veroordeling van de aannemer in de proceskosten.
3.3.
Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de vorderingen van de andere partij en met diens veroordeling in de proceskosten.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
De argumenten van de opdrachtgever
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven voert de opdrachtgever de volgende verweren tegen de vorderingen van de aannemer die zich op nakoming van de aannemingsovereenkomst, maar dan inclusief Revision 11, beroept:
de overeengekomen aanneemsom bedraagt USD 142.017,25. Aan meerwerk mag de aannemer in rekening brengen USD 2.112,11. Dus maximaal kan door de opdrachtgever USD 144.129,36 in rekening worden gebracht;
verwijzende naar artikel 7:753 lid 1 BW voert de opdrachtgever aan dat de aannemer niet mag stellen dat hij een rekenfout heeft gemaakt waardoor de overeengekomen aanneemsom USD 150.990,01 zou bedragen;
het werk is door de aannemer nooit opgeleverd zodat het werk ondeugdelijk is uitgevoerd en de aannemer in verzuim is geraakt. Vandaar de in reconventie gevorderde gedeeltelijke ontbinding;
e aannemer heeft de overeengekomen wooden cladding van USD 3.232,02 niet uitgevoerd zodat dit bedrag ook in mindering moet worden gebracht;
de herstelwerkzaamheden hebben de opdrachtgever USD 7.079,54 gekost en dat bedrag moet dus in mindering strekken op de aanneemsom (plus het overeengekomen meerwerk).
gelet op het verzuim van de aannemer kan de opdrachtgever geen rente, boetes en buitengerechtelijke kosten zijn verschuldigd.
4.2.
Deze verweren worden door de aannemer gemotiveerd weersproken.
De overwegingen van het Gerecht
De rekenfout
4.3.
Het Gerecht gaat allereerst in op het geschil betreffende de hoogte van de aanneemsom (verweren a en b van de opdrachtgever). De aannemer stelt namelijk dat zij een fout heeft gemaakt in Revision 10 en die fout is hersteld in Revision 11. Dat leidde ertoe dat de aanneemsom werd verhoogd, zoals weergegeven onder de vaststaande feiten. De aannemer stelt dat deze fout weliswaar door haar is begaan maar dat die ook voor de opdrachtgever, die werd bijgestaan door een bouwkundig adviseur, kenbaar was. Het gaat namelijk om optelfouten en niet om inhoudelijke fouten. Die optelfouten leiden ertoe dat variabele kosten, zoals overhead en turn over tax, ook verkeerd zijn berekend.
4.4.
Het Gerecht overweegt het volgende. Anders dan de aannemer stelt rust er geen waarschuwingsplicht in algemene zin op de opdrachtgever om de aannemer te behoeden voor rekenfouten. De aannemer is immers de meest deskundige partij en ook de partij die het meeste belang heeft bij het goed uitrekenen van de aanneemsom. Daarin is immers zijn winst begrepen. Voor de opdrachtgever geldt (omgekeerd) dat die zich met name zal focussen op de vraag of de geoffreerde prijs voor haar acceptabel is. Specifiek in deze zaak geldt dat de aannemer pas op 30 augustus 2016, toen de werkzaamheden grotendeels waren uitgevoerd, de rekenfout heeft gezien. Met de opdrachtgever is het Gerecht van oordeel dat daarmee achteraf de prijs wordt verhoogd en dat is ruimschoots te laat. Temeer nu het bepaald geen in het oog springende rekenfouten zijn, zo heeft het Gerecht geconstateerd, en de aannemer er zelf ook ruim drie maanden over heeft gedaan om deze te ontdekken. Dat de opdrachtgever werd bijgestaan door een bouwkundig adviseur (overigens aangesteld door haar hypotheekbank om toezicht te houden) doet hier niet aan af. Dit betekent dat de aannemer geen recht heeft op meer dan het voormelde bedrag van USD 142.017,25 plus het overeengekomen meerwerk van USD 2.112,11. Dat komt neer op USD 144.129,36. Daarop strekt in mindering USD 135.093,47 dat door de opdrachtgever is betaald. De discussie gaat dus verder over USD 9.035,89.
Oplevering
4.5.
Wat betreft verweer c geldt dat ter zitting is erkend door de aannemer dat het werk nooit is opgeleverd. Naar het oordeel van het Gerecht heeft dat met name te maken met de discussie over de verhoging van de aanneemsom. Ook speelden klachten van andersoortige aard. Wat daarvan zij, op grond van artikel 11 van de overeenkomst van aanneming is oplevering wel vereist. Door de opdrachtgever wordt aangevoerd dat zij in haar e-mails van 19 september 2016 en 25 oktober 2016 een opsomming heeft gegeven van de gebreken. Daarop heeft de aannemer nooit gereageerd, behoudens dan met een sommatie dat de  opdrachtgever de aanneemsom moet betalen. Het Gerecht is van oordeel dat de aannemer op grond van artikel 11 van de overeenkomst, maar overigens ook op grond van artikel 7:759 BW, het werk had moeten opleveren. Nu zij dit niet heeft gedaan is de aannemer in verzuim en kan de opdrachtgever niet in verzuim zijn geraakt (zie artikel 7:758 jo. artikel 6:61 lid 2 BW).
Door dit verzuim was de opdrachtgever gerechtigd de niet uitgevoerde werkzaamheden uit te laten voeren op kosten van de aannemer. De door de aannemer gevorderde contractuele boetes, rente en buitengerechtelijke incassokosten moeten vanwege het verzuim van de aannemer ook worden afgewezen. De opdrachtgever is eveneens gerechtigd (zie artikel 7:756 BW) de rechter te verzoeken de aannemingsovereenkomst voor het niet uitgevoerde gedeelte te ontbinden. Dit zal het Gerecht bij beslissing in reconventie doen. Aldus treft verweer c eveneens doel.
Wooden cladding
4.6.
Nu komt het Gerecht toe aan verweer d: de overeengekomen wooden cladding van USD 3.232,02 is niet uitgevoerd zodat dit bedrag ook in mindering moet worden gebracht op de aanneemsom. De aannemer stelt dat dit bedrag wel in mindering is gebracht in Revision 11. Dat klopt deels. Het Gerecht ziet in Revision 11 dat de aannemer in mindering heeft gebracht (nummers 35 en 36) USD 1.285,02 en USD 973,50. De aannemer verwijst ook naar 54 maar dat ziet op een ander onderwerp en betreft niet een vermindering. Dus heeft de aannemer de wooden cladding inderdaad al in mindering gebracht. Totaal, exclusief opslagen, betreft dat USD 2.258,52, waarbij het Gerecht ervan uitgaat dat de procentueel daarmee verbonden posten ook zijn verminderd en dat daarmee het bedrag van USD 3.232,02 rond is. Verweer d gaat dus niet op. De tussenstand blijft daarmee op USD 9.035,89, te betalen door de opdrachtgever aan de aannemer.
Herstelkosten
4.7.
Wat betreft verweer e wordt het volgende overwogen. Gelet op wat hiervoor is overwogen is duidelijk dat de opdrachtgever de niet, dan wel niet goed, uitgevoerde werkzaamheden, op kosten van de aannemer mag uitvoeren, respectievelijk herstellen. Kort en zakelijk weergegeven voert de opdrachtgever de volgende posten op:
entree / dek 						USD 2.200,00
loodgieter						         1.888,25
afronding/correctie wegwerkzaamheden		         2.991,29
TOTAAL							USD  7.079,54.
4.8.
De aannemer stelt dat  post a. niet deel uitmaakt van de aanneemsom, zoals die blijkt uit Revision 11. Het Gerecht heeft in dit vonnis bepaald dat moet worden uitgegaan van Revision 10. Daarin komt onder 51 deze post wel voor. Dit betekent dat de opdrachtgever de USD 2.200,00 wel degelijk in mindering mag laten strekken op de vordering van de aannemer. Tussenstand: USD 6.835,89.
4.9.
Wat post b. betreft voert de aannemer aan dat deze werkzaamheden niet zijn aangetoond en evenmin zijn gespecificeerd zodat zij niet kan nagaan of de uitgevoerde werkzaamheden inderdaad zijn inbegrepen in de aanneemsom. De aannemer brengt een verslag van de loodgieter in het geding die door de opdrachtgever is ingeschakeld. Daaruit volgt dat de werkzaamheden met name betreffen aanpassingen en niet afmaken of herstel van door de aannemer aangenomen werkzaamheden. Deze stellingen worden door de opdrachtgever gemotiveerd weersproken. Het Gerecht overweegt het volgende. De opdrachtgever die van de aannemer, in verband met diens verzuim, een vergoeding vordert van niet of niet goed uitgevoerd werk dient de aannemer en het Gerecht in staat te stellen zich een oordeel te vormen welke werkzaamheden precies zijn uitgevoerd. Daarvoor mag een factuur met daarbij (of daarin opgenomen) een specificatie van de werkzaamheden en het tarief worden verwacht. De opdrachtgever heeft genoeg gelegenheid gehad een dergelijk document in het geding te brengen. Nu zij dit niet heeft gedaan oordeelt het Gerecht dat zij, gelet op het inhoudelijke verweer van de aannemer, in onvoldoende mate heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Tussenstand blijft dus USD 6.835,89.
4.10.
Over post c zegt de opdrachtgever bij eis in reconventie niet meer of minder dan onder c is vermeld. Bij antwoord in reconventie zegt de aannemer niet te begrijpen waarover dit gaat en of het onderdeel vormt van de aanneemsom. In haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen gaat de opdrachtgever niet op dit item in. Dit betekent dat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht en dat dus dit bedrag niet in mindering strekt op de aanneemsom.
Conclusie
4.11.
Conclusie is dan ook dat de opdrachtgever aan de aannemer nog moet betalen USD 6.835,89. Daarover is de wettelijke rente verschuldigd ingaande 14 dagen na heden tot de dag van algehele betaling. Het Gerecht zal de opdrachtgever daartoe veroordelen.
4.12.
De verklaring voor recht wordt toegewezen, zij het aangepast omdat het Gerecht het belang van de toevoeging: “nadien aangevulde aannemingsovereenkomst en in verzuim is komen te verkeren” niet inziet. Zoals gezegd zal het Gerecht de aannemingsovereenkomst ontbinden. Van ondeugdelijk geleverde materialen is het Gerecht niet gebleken zodat dit gedeelte wordt afgewezen.
4.13.
Zonder toelichting, die door de opdrachtgever niet wordt gegeven, begrijpt het Gerecht niet welk belang zij heeft bij de schadestaatvordering. Immers, met bovenvermelde overwegingen is de aannemingsovereenkomst en de gevolgen daarvan “volledig berecht”. Van de opdrachtgever had mogen worden verlangd welke schade zij, naast de opgevoerde herstelkosten, nog meer had. De schadestaatvordering wordt dus afgewezen.
Proceskosten
4.14.
Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom bepaalt het Gerecht dat zij de proceskosten voor eigen rekening moeten houden.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
rechtdoende in conventie en in reconventie:
verklaart voor recht dat de aannemer tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en ontbindt de aannemingsovereenkomst voor de gedeeltes die door de aannemer niet dan wel ondeugdelijk zijn uitgevoerd;
veroordeelt de opdrachtgever om aan de aannemer te betalen USD 6.835,89, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover ingaande 14 dagen na heden tot de dag van algehele voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat partijen de proceskosten voor eigen rekening houden,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.