ECLI:NL:GHARL:2018:6544
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.189.852
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede 4901254)
arrest in kort geding van 17 juli 2018
in de zaak van
[appellante]
, handelende onder de naam [Zorg instelling] ,
wonende te [plaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat [NAAM], voorheen: mr. I. Mercanoglu,
tegen:
[Curator]
in hoedanigheid van curator van [geintimeerde] ,
wonende te [plaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser
hierna: [Curator] ,
advocaat: mr. H. Zobuoglu.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 mei 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- akte d.d. 27 juni 2017 houdende uitlatingen van de zijde van [Curator] met één productie;
- H2 formulieren d.d. 18 september 2017 en 9 november 2017 van de zijde van [appellante] waaruit blijkt dat mr. [NAAM][NAAM][appellante] heeft onttrokken.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de door [geintimeerde] en [Curator] gefourneerde stukken.
2
De feiten
Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de kantonrechter in het vonnis van
4 april 2016. Samengevat gaat het om het volgende. Aan [geintimeerde] (verder: [geintimeerde] ) is in 2014 een PGB toegekend. [geintimeerde] heeft met [Zorg instelling] een zorgovereenkomst gesloten voor de periode 1 januari 2014 tot eind juni 2014. [geintimeerde] is geconfronteerd met een beëindigingsbeschikking en terugvordering van het aan haar toegekende PGB over de periode 1 januari 2014 tot en met 30 november 2014 groot € 36.399,76. Zij voert hiertegen een beroepsprocedure en heeft in dat kader gegevens nodig van [Zorg instelling] . De bestuursrechter heeft [geintimeerde] de gelegenheid geboden om de vereiste stukken te verzamelen.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geintimeerde] heeft met een beroep op artikel 7:456 jo. 7:454 BW alsmede de artikelen 843a Rv en 834b Rv afgifte gevorderd van afschriften van de volgende stukken:
a.	de zorgovereenkomst tussen [Zorg instelling] en [geintimeerde] ;
b.	een specificatie van de door [Zorg instelling] gemaakte uren;
c.	het hulpverleningsplan;
d.	door [Zorg instelling] getekende facturen met een specificatie, waarop het KvK-nummer van [Zorg instelling] staat;
e.	een duidelijke uitleg over wat er is gedaan met de aan [Zorg instelling] door Menzis betaalde bedragen.
3.2
[Zorg instelling] heeft gesteld dat zij deze stukken niet (meer) heeft en daarom niet in staat is de
gevorderde afschriften te verstrekken. [Zorg instelling] heeft daartoe gesteld dat familieleden van [geintimeerde] bij een bezoek aan het kantoor van [Zorg instelling] het dossier van [geintimeerde] tegen de wil van [appellante] hebben meegenomen. [Zorg instelling] had deze stukken niet digitaal en beschikte alleen over de stukken in het dossier.
3.3
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de zorgovereenkomst tussen [Zorg instelling] en [geintimeerde] niet kwalificeert als een overeenkomst in de zin van artikel 7:446 BW zodat ook de artikelen 7:454 jo. 7:456 BW toepassing missen. De kantonrechter heeft de vordering - het hof begrijpt op grond van artikel 843a Rv- toegewezen wat betreft de stukken a - d en daaraan -kort gezegd - een dwangsom gekoppeld van € 100,- per dag met een maximum van
€ 5.000,-.
4
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellante] vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [Curator] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [Curator] in de kosten van beide instanties.
4.2
Naar aanleiding van de in het arrest van 16 mei 2017 gestelde vragen heeft [Curator] bij akte houdende uitlatingen een beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo d.d. 10 mei 2017 in het geding gebracht waaruit volgt dat [geintimeerde] onder curatele is gesteld en [Curator] (zoon van [geintimeerde] ) tot curator is benoemd. Voor het vervolg van de procedure zal [Curator] daarom worden aangemerkt als formele procespartij.
4.3
[Curator] heeft ten behoeve van de comparitie na aanbrengen d.d. 22 juni 2016 de stukken van de eerste aanleg gefourneerd.  Na conclusiewisseling hebben partijen schriftelijk pleidooi gevraagd en de stukken gefourneerd. De stukken van [appellante] zijn door de griffie geretourneerd omdat deze niet voldeden aan artikel 4.1 Landelijk procesreglement. Na de schriftelijke pleidooien heeft alleen [Curator] (aanvullend) gefourneerd. Het hof zal daarom arrest wijzen op de door [Curator] gefourneerde stukken waarbij het hof constateert dat de gefourneerde stukken van het hoger beroep gelijk zijn aan de stukken in het griffiedossier.
Anders dan [Curator] in de laatste akte stelt is de omstandigheid dat [appellante] de stukken van het hoger beroep  niet heeft gefourneerd geen aanleiding om [appellante] niet ontvankelijk te verklaren.
4.4
Door [Curator] is niet gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen [Zorg instelling] en [geintimeerde] niet kwalificeert als een overeenkomst in de zin van artikel 7:446 BW. Ook heeft [Curator] niet gegriefd tegen de -gedeeltelijke- afwijzing van haar vordering.  In hoger beroep ligt daarom alleen de vraag voor of [appellante] de stukken a-d zoals genoemd in 3.1 op grond van art 843a Rv aan [Curator] moet afgeven.
4.5
Uit art 843a Rv volgt dat voor toewijzing van deze vordering vereist is dat [appellante] de betreffende stukken tot haar beschikking of onder haar berusting heeft. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij deze stukken onder zich  heeft. Artikel 150 Rv brengt mee dat het aan [Curator] is om bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat [appellante] de beschikking heeft over de stukken waarvan afgifte wordt gevorderd.
4.6
[appellante] heeft ter onderbouwing van haar betwisting aangevoerd dat [Bedrijf X] als kleine organisatie uit privacy overwegingen geen digitale dossiers aanhoudt. Voorts heeft zij gesteld dat zij het papieren dossier van [geintimeerde] -waartoe onder andere behoorden de ondertekende zorgovereenkomst en de door de zorgverleners en de cliënt ondertekende urenstaten- niet meer onder zich heeft doordat tijdens een gesprek op het kantoor van [Bedrijf X] familie van [geintimeerde] dit dossier heeft meegenomen en zij toen niet de gelegenheid heeft gekregen hiervan een kopie te maken.
4.7
Van de zijde van [Curator] is niet betwist dat er op het kantoor van [Bedrijf X] een gesprek heeft plaatsgevonden tussen onder andere [appellante] en familie van [geintimeerde] . Ook wordt niet betwist dat toen door de familie van [geintimeerde] een papieren dossier is meegenomen. [Curator] stelt echter dat toen het papieren dossier van de dochter van [geintimeerde] is overhandigd en meegenomen.
4.8
[appellante] heeft gesteld dat de dochter van [geintimeerde] geen cliënt van haar danwel [Bedrijf X] is geweest. Dit is door [Curator] niet betwist. [Curator] heeft ook niet het van [appellante] ontvangen papieren dossier overgelegd ter onderbouwing van de stelling dat dit het dossier van de dochter van [geintimeerde] was.
4.9
Het hof komt op grond van hetgeen onder 4.5 - 4.8 is overwogen tot het oordeel dat thans onvoldoende is komen vast te staan dat [appellante] de bedoelde bescheiden tot haar beschikking of onder haar berusting heeft. In verband met de aard van de procedure in kort geding zal [Curator] niet in de gelegenheid worden gesteld om via het doen horen van getuigen tot bewijs te worden toegelaten.
4.10
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van [Curator] niet kunnen worden toegewezen. De overige grieven behoeven daarom geen behandeling.
5
De slotsom
5.1
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [Curator] zullen worden afgewezen.
5.2
Als de  in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Curator] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 400,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 	 94,08
- griffierecht
€ 	  314,--
totaal verschotten		€   408,08
- salaris advocaat		€ 3.221,07 (3 punten x tarief II)
6
De beslissing in kort geding
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede van 4 april 2016 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [Curator] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 408,08 voor verschotten en op € 3.221,07 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, S.M. Evers en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018