ECLI:NL:PHR:2018:478
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03055
Zitting: 22 mei 2018
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 12 juni 2017 wegens het onder 1 en 4 bewezenverklaarde “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, het onder 2 bewezenverklaarde “poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, het onder 3 bewezen verklaarde “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de
plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, het onder 5, 7 en 8 bewezenverklaarde “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, het onder 6 bewezen verklaarde “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, het onder 9 bewezenverklaarde “poging tot diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming” en het onder 10 bewezenverklaarde “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van vier van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard, de vorderingen van de overige vier benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en daarmee overeenkomende schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het bestreden arrest vermeld.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 17/05254 en 17/05274. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
1:
hij in de periode van 28 juni 2015 tot en met 29 juni 2015 te Soest, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een gouden dameshorloge en een goudkleurig/parelmoer coIIier, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;
2:
hij op 11 juli 2[01]5
te Soest, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [b-straat 1] weg te nemen geld en/of goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 3] , en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goed(eren) onder zijn bereik te brengen door middel van braak en inklimming
- naar die woning is toegegaan en de dakgoot heeft beklommen en het badkamerraam heeft opengebroken en vervolgens via dat raam de woning is ingeklommen en
- aldaar een slaapkamer heeft doorzocht en
- nadat het alarm in de woning is afgegaan de woning zonder buit (geld en/of goederen) heeft verlaten terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
3:
hij in de periode van 9 juli 2015 tot en met 11 juli 2015 te Soest, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [c-straat 1] heeft weggenomen vier ringen, oorbellen, een (gouden) ketting, een (gouden) armband, twee manchetknopen, drie horloges, twee bedelarmbandjes, een broche, en geld (circa 800 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 4] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs [heeft]
verschaft door middel van braak;
4:
hij op of omstreeks 26 juni 2015 te Soest, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bedrijfs/kantoorpand aan de [d-straat 1] heeft weggenomen een tablet (Samsung Galaxy Tab 2) en/of vier Ipads (merk Apple) en vijf Ipods (merk Apple) en geld (circa 700 euro) en/of zeven bankpassen en een telefoon (Iphone 5), toebehorende aan [A] B.V. en/of [betrokkene 5] , waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;
5:
hij op 10 juli 2015 te Soest, omstreeks 04.50 uur, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [e-straat 1] heeft weggenomen een blauwkleurige tas en sieraden en een zaklantaarn en een horloge en een zonnebril en een kussensloop en kledingstukken en twee wifi repeaters, toebehorende aan [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;
6:
hij op 26 juli 2015 te Soest, op een tijdstip gelegen tussen 01.45 uur en 07.17 uur, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening [
in
]
uit een woning aan de [f-straat 1] heeft weggenomen sieraden en geld (circa 11.000 euro) en kenteken-/eigendomspapieren en horloges, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak;
7:
hij op 28 juli 2015 te Soest, op een tijdstip gelegen tussen 01.34 uur en 05.39 uur, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening [
in
]
uit een woning aan de [g-straat 1] weggenomen sieraden en horloges, toebehorende aan [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;
8:
hij op 23 juli 2015 te Soest, op een tijdstip gelegen tussen 03.30 uur en 04.24 uur, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening [
in
]
uit een woning aan de [h-straat 1] heeft weggenomen sieraden en een horloge en een geldbedrag (van circa 760 euro) en een filmcamera en een dvd speler toebehorende aan [betrokkene 15] , waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;
9:
hij op 26 juli 2015 te Soest, op een tijdstip gelegen tussen 01.45 uur en 04.03, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan [i-straat 1] weg te nemen geld en/of goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 16] en/of [B] en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en die/dat weg te nemen geld en/of goed(eren) onder zijn bereik te brengen door middel van braak, met een of meer van zijn mededader - naar die woning is toegegaan en
- vervolgens een raam heeft opengebroken en/of vervolgens
via dat raam de woning is ingeklommen en
- aldaar de slaapkamers
en de benedenverdieping heeft doorzocht en
- nadat het alarm is afgegaan de woning zonder buit (geld en/of goederen) heeft verlaten terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
10:
hij in de periode van 1 juni 2015 tot en met 28 juli 2015 te Soest en/of Amersfoort, in ieder geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, te weten (o.a.) verdachte en [medeverdachte] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven (te weten woning- en/of bedrijfsinbraken).”
5
Het eerste middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof bij de verwerping van een verweer ex art. 359a Sv ten onrechte is uitgegaan van een onjuiste – namelijk te beperkte – uitleg van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ in de zin van art. 359a Sv, althans het hof zijn oordeel daaromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.
5.2.
Het arrest van het hof houdt als overweging met betrekking tot het bewijs, met overname van voetnoten, het volgende in:
“De raadsman van verdachte heeft ter zitting van het hof betoogd, zakelijk weergegeven, dat er sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. De politie heeft, aldus de raadsman, zich schuldig gemaakt aan détournement de pouvoir (of détournement de procedure) door controlebevoegdheden uitsluitend te gebruiken voor het verrichten van opsporingshandelingen. Verder zijn, aldus de raadsman, de bevelen tot stelselmatige observatie en tot het opnemen van vertrouwelijke informatie onrechtmatig en zijn de gedragingen van de politie ook overigens onrechtmatig, daar deze in strijd zijn met het bepaalde in artikel 5:19 Awb, artikel 3 Politiewet, artikel 126g Sv, artikel 126l Sv en de artikelen 6 en 8 EVRM. Er is sprake van vormverzuimen, die onherstelbaar zijn. De vormverzuimen zijn gelegen in het voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak en dienen (ex artikel 359a Sv) primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair tot uitsluiting van al het bewijs dat voortvloeit uit de door het (de) verzuim(en) verkregen bewijs (zie ter nadere instructie de door de raadsman overgelegde pleitaantekeningen) althans meer subsidiair verdisconteerd te worden in de strafmaat.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Van een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan alleen in uitzonderlijke gevallen sprake zijn indien sprake is van een vormverzuim dat daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het hof verwerpt het verweer van de verdediging, omdat de aan dat verweer ten grondslag gelegde stellingen niet kunnen leiden tot het oordeel dat aan die maatstaf is voldaan.
In januari 2015 stelde de politie onderzoek in naar aanleiding van een groot aantal woninginbraken in de gemeente Soest. Daarbij had de politie een groep personen in het vizier, die vaker dan een willekeurige burger gecontroleerd werden. De bevoegdheid op grond waarvan de controle plaatsvond verschilde al naar gelang de concrete aanleiding voor die controle.
Verdachte behoorde tot die groep personen. De controles vonden voornamelijk plaats tijdens surveillancediensten van de geüniformeerde surveillance van de politie Soest over een periode van zeven maanden. In het zich bij de stukken bevindende ‘Blue-View’-verbaal (381 pg’s) zijn de mutaties opgenomen betreffende de bij de controles gedane waarnemingen.
Verdachte is op 20 februari 2015 met zijn voertuig voor een controle stilgehouden, waarbij de politie gebruik maakte van de bestuursrechtelijke bevoegdheid van artikel 5:19 AwB. Bij die controle zag verbalisant [verbalisant] vanaf de buitenzijde door de achterruit in de kofferbak een niet afgesloten plastic vierkante bak, waarin inbrekerswerktuigen lagen.
Verdachte is daarop aangehouden op verdenking van overtreding van de APV Soest, waarin het verbod is opgenomen inbrekerswerktuigen te vervoeren. Verdachte is overgebracht naar het politiebureau, waar hij aan zijn cel vernielingen heeft toegebracht, waarvoor hij opnieuw is aangehouden en in verzekering is gesteld.
In de periode dat verdachte vast zat nam het aantal woninginbraken in Soest significant af. Daarmee rees de verdenking, dat verdachte bij het plegen van meerdere woninginbraken betrokken was. Nadat verdachte in vrijheid was gesteld zijn bijzondere opsporingsmiddelen tegen verdachte ingezet, die uiteindelijk hebben geleid tot zijn aanhouding voor de strafbare feiten, waarvoor verdachte in deze strafzaak terechtstaat, gepleegd in de periode van 1 juni tot 28 juli 2015.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat de politie niet bevoegd was verdachte voor 20 februari 2015 zo vaak te controleren en hem op laatstgenoemde datum met zijn voertuig stil te doen houden voor controle. Daarmee is in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim begaan, dat zou moeten leiden tot uitsluiting van al het bewijsmateriaal dat tegen verdachte is verzameld.
Het hof overweegt dat het redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering dat verdachte zich schuldig maakte aan meerdere woningbraken eerst is geconcretiseerd toen bleek dat het aantal woninginbraken in Soest na zijn aanhouding voor de vernieling en daaropvolgende inverzekeringstelling op 20 februari 2015 significant afnam. Weliswaar waren aan die aanhouding een aanhouding voor een ander feit (- overtreding van de APV Soest -) en verschillende controles voorafgegaan in verband met een reeks eerdere woningbraken en was er in zoverre op dat ogenblik al sprake van een voorbereidend onderzoek naar die inbraken, maar dat doet aan de rechtmatigheid van de aanhouding voor vernieling en de daarop gevolgde inverzekeringstelling niet af.
Dat voorbereidend onderzoek strekte zich evenwel niet uit tot de feiten waarvoor verdachte in deze strafzaak terechtstaat; deze waren op dat ogenblik immers nog niet gepleegd. De vraag of de politie zich bij het stilhouden van het voertuig op 20 februari 2015 al dan niet terecht heeft beroepen op de in artikel 5:19 AwB genoemde bevoegdheid staat niet in rechtstreeks verband met de tenlastegelegde feiten en kan daarom verder buiten beschouwing blijven.
Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat het bevel observatie door middel van een peilbaken onrechtmatig is gegeven omdat de observatie niet in het belang van het onderzoek naar de inbraak van de Lindenlaan heeft plaatsgevonden. Het hof kan de raadsman daarin niet volgen. Zoals hiervoor al is weergegeven constateerde de politie na aanhouding van verdachte in een andere zaak (-de vernieling van de politiecel-) dat het aantal woninginbraken in Soest en omgeving significant afnam. Op grond van dit gegeven rees het vermoeden dat verdachte betrokken was bij meerdere woninginbraken. In het door de officier van justitie afgegeven bevel observatie wordt dan ook terecht aangegeven dat de verdenking bestaat dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de misdrijven diefstal door twee of meer verenigde personen, diefstal met braak.
Voorts heeft de verdediging geconcludeerd dat het bevel opnemen vertrouwelijke informatie onrechtmatig is gegeven nu de onderhavige inbraken niet een dermate ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren als de wetgever voor ogen heeft gehad.
Uit de stukken komt naar voren dat Soest en omgeving toentertijd geteisterd werd door een golf van inbraken gedurende langere periode. Deze grootschalige inbraken leidden tot een gevoel van angst, onrust en onveiligheid niet alleen bij de slachtoffers maar ook bij het publiek in Soest en de omgeving in het algemeen. De inzet van het peilbaken had tot gevolg dat verdachte in de omgeving van woningen kon worden waargenomen waarvan later later bleek dat dat daar is ingebroken. Die informatie was evenwel onvoldoende om te kunnen leiden tot aanhouding van verdachte, terwijl ondertussen de inbraken in Soest en omgeving gewoon doorgingen.
Het hof is van oordeel dat gelet op ernst en omvang van de reeks inbraken en de daarmee gepaard gaande gevoelens van angst en onveiligheid de rechter-commissaris in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat was voldaan aan het wettelijke criterium van een ernstige inbreuk op de rechtsorde en in redelijkheid de machtiging tot opnemen van vertrouwelijke communicatie heeft kunnen afgeven.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte subsidiair gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de hierna vermelde bewijsmiddelen. Het hof kan zich op hoofdlijnen verenigen met de in het bestreden vonnis door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie en bewijsoverwegingen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”
5.3.
Het hof heeft in het onderhavige geval in het midden gelaten of sprake is van geweest van onrechtmatig handelen van de opsporingsambtenaren door de inzet van een controlebevoegdheid op het voertuig van de verdachte in het kader van de opsporing van strafbare feiten. Naar het oordeel van het hof heeft die controle immers niet plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, maar in het onderzoek naar een reeks eerder gepleegde woninginbraken. Bij het ontbreken van rechtstreeks verband met de in deze zaak tenlastegelegde feiten stuit het in hoger beroep gevoerde verweer ten aanzien van de op basis van art. 5:19 Awb ingezette bevoegdheid af op het feit dat de toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek ter zake van de tenlastegelegde feiten.
5.4.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat niet relevant is dat de tenlastegelegde feiten begaan zouden zijn op momenten die liggen na de datum waarop de verdachte in zijn auto door de politie werd gecontroleerd (20 februari 2015). In de periode vanaf januari 2015 tot en met de voornoemde datum is een groep personen waar de verdachte onderdeel van uitmaakte stelselmatig door de politie gecontroleerd. Het zou er volgens de steller om gaan dat controlebevoegdheden zijn ingezet in het kader van opsporing van feiten – inbraken in Soest – die uiteindelijk in de tenlastelegging zijn opgenomen, waarbij niet ter zake doet of die feiten voor of na het uitoefenen van die controlebevoegdheden zijn begaan.
5.5.
Onder voorbereidend onderzoek moet op basis van art. 132 Sv worden verstaan het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Vormverzuimen die zich lenen voor sanctionering op de voet van art. 359a Sv betreffen met name ook normschendingen bij de opsporing, terwijl onder opsporing in de zin van art. 132a Sv wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder het gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Op basis van vaste jurisprudentie is art. 359a Sv enkel van toepassing ingeval het gaat om een verzuim dat is begaan binnen het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.
In mijn conclusie voorafgaand aan het ‘Dynamische verkeerscontrole’-arrest
van de Hoge Raad heb ik mij op basis van de literatuur en jurisprudentie op het standpunt gesteld dat ook het handelen op grond van een controlebevoegdheid onder omstandigheden kan gelden als betrekking hebbend op het ‘voorbereidend onderzoek’. Daarover schreef ik – met weglating van voetnoten – het volgende:
“(…) R. Kuiper merkt in zijn dissertatie “Vormfouten” op dat de Hoge Raad het toepassingsbereik van art. 359a Sv nader heeft vormgegeven en dat uit een tweetal arresten valt te concluderen dat “art. 359a Sv in beginsel alleen van toepassing is op vormfouten bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie en OM”. Als het gaat om aan de opsporing voorafgaande vormen van toezicht, controle of onderzoek (een grensvlak met het terrein dat door art. 359a Sv wordt bestreken), brengt deze scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv volgens Kuiper mee dat deze bepaling in veel van die situaties niet van toepassing is, nu - zo begrijp ik de auteur - “[het] bij de uitoefening van controlebevoegdheden immers niet [gaat] om uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM” en “in de gevallen waarin het wel gaat om de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden, een beroep op art. 359a Sv [soms erop afstuit] dat het niet gaat om het voorbereidend onderzoek, zoals gedefinieerd in art. 132 Sv of dat het niet gaat om voorbereidend onderzoek in de aan de rechter ter beoordeling voorliggende zaak”. In die weergave van de stand van zaken valt op dat i) de uitkomst niet in alle gevallen zo strikt is en dat ii) de onderliggende vraag wel eens zou kunnen zijn of gehandeld is in een “onderzoek onder verantwoordelijkheid van de politie of OM.” Als ik het goed zie knoopt het handboek van Corstens/Borgers ook aan bij dat laatste aspect, dus de vraag naar de ‘gezagsautoriteit’. Het argument daarvoor is dat die omlijning van vormverzuimen aansluit bij de afbakening van het gezag van het openbaar ministerie over de opsporing. Dat betreft dan de vormverzuimen bij toepassing van bevoegdheden die als opsporing in de zin van art. 132a Sv kunnen worden gekwalificeerd. Deze als laatste genoemde standpunten houden als ik het goed zie dus in dat een ‘historische’ koppeling van een controlebevoegdheid aan het voorbereidend onderzoek wel mogelijk is. Dat is, zoals Kuiper het formuleert, een minder formele maar een meer pragmatisch ingekleurde benadering. Een kenmerk van die pragmatiek is dunkt mij dat eerst achteraf vastgesteld kan worden hoe sterk de band met het voorbereidend onderzoek in de strafzaak is geweest. Het beginpunt van de opsporing is dus meer een kwestie van terugblikken dan van vooruitzien. (…)”.
5.6.
In lijn met het voorgaande achtte de Hoge Raad, zich uitsprekend over hetzelfde feitencomplex als dat van het onderhavige geval, het oordeel van het hof dat de uitoefening van toezichtbevoegdheden door opsporingsambtenaren in verband met recente woninginbraken niet viel onder het opsporingsbegrip van art. 132a Sv en daarmee binnen het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv, zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
In de overweging van het hof lag immers besloten dat de controle van het voertuig plaatsgevonden had in verband met recente woninginbraken in Soest en in zoverre onderzoek in verband met strafbare feiten betrof, waaronder de tenlastegelegde inbraak die plaatsvond enkele dagen voor de controle op 20 februari 2015.
5.7.
De vraag waar het in het onderhavige geval in het bijzonder om gaat, is of het voorbereidende onderzoek – waarbinnen al dan niet sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de vorm van een controle op 20 februari 2015 – zich naast de reeds gepleegde feiten voorafgaand aan die datum, eveneens uitstrekte tot de toekomstige woninginbraken waarvoor de verdachte in de onderhavige zaak terechtstaat, oftewel of gesproken kan worden van een rechtstreeks verband tussen de tenlastegelegde feiten - waarbij wegens een vormverzuim sanctionering op de voet van art. 359a Sv verzocht wordt - en het voorbereidend onderzoek waarin zich dat vermeende verzuim heeft voorgedaan.
5.8.
Het onderhavige geval is naar ik meen een treffend voorbeeld van een zaak waarin reactief en proactief opsporingsonderzoek door elkaar lopen.
Beide vormen van onderzoek vallen onder het (verruimde) opsporingsbegrip van art. 132a Sv en in die zin vormen ze dus als het ware ‘één pot nat’, ook als het gaat om de toepasselijkheid van art. 359a Sv, via het begrip ‘voorbereidend onderzoek.’ Niettemin valt er behalve een eventuele systematische scheiding ook wel een temporele scheiding aan te brengen in het in deze zaak verrichte onderzoek, althans zo redeneert naar ik begrijp het hof. De cesuur valt dan op het moment waarop, door aanwending van een van de eerdere controles losstaand dwangmiddel, te weten de inverzekeringstelling van verdachte wegens vernielingen in zijn cel gepleegd, er een ‘nieuwe’ verdenking tegen de verdachte ontstaat. Het in de daarvoor liggende periode verrichte onderzoek valt dan niet meer te beschouwen als vallend onder het vooronderzoek in de ‘nieuwe zaak’. Die redenering lijkt mij wel goed na te volgen. Enig verband tussen de in het onderhavige geval tenlastegelegde feiten en het vermeende vormverzuim door de inzet van de controlebevoegdheid op 20 februari 2015 op basis van art. 5:19 Awb kan uiteraard niet worden ontkend. Zonder de aanhouding naar aanleiding van de inzet van die bevoegdheid was de significante daling in het aantal woninginbraken immers niet tot stand gekomen en dus evenmin aan het licht gekomen. Maar een dergelijk ruim genomen criterium – neerkomend op een conditio sine qua non-redenering ter bepaling van het causale verband - lijkt me te weinig onderscheidend. Met het hof lijkt mij dat aangenomen kan worden dat door de inverzekeringstelling er een breuk in de causale keten was ontstaan en vanaf dat moment een nieuw vooronderzoek – met nieuwe en verdergaande bevoegdheden - werd ingesteld. Van een rechtstreeks verband van de tenlastegelegde feiten met het – gestelde – eerdere vormverzuim is dan geen sprake, zo overweegt het hof. Dat oordeel lijkt mij geen blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.
5.9.
Het middel faalt.
6. Het tweede middel
6.1.
Het middel klaagt dat het hof het (herhaald) gedane (voorwaardelijke) verzoek tot het horen als getuigen ter terechtzitting ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Het middel klaagt in het bijzonder dat het hof slechts wijst op de verwerping van een verweer dat betrekking had op vormverzuimen, zonder expliciet en inhoudelijk in te gaan op de onderbouwde getuigenverzoeken.
6.2.
Het hof heeft te dien aanzien het volgende overwogen:
“De raadsman heeft, voor het geval het hof niet mee zou gaan in de hiervoor benoemde verweren met betrekking tot de gestelde vormverzuimen, het verzoek gedaan - zo begrijpt het hof- tot het doen van nader onderzoek door het horen van (de in zijn pleitaantekeningen vermelde) getuigen, voor zover nog niet gehoord door de raadsheer-commissaris teneinde de stellingen van de verdediging met betrekking tot genoemde vormverzuimen te kunnen staven.
Het hof beoordeelt dit voorwaardelijke verzoek als volgt.
De onderzoekswensen vinden hun grondslag in door de verdediging gestelde vormverzuimen. Nu het hof hiervoor reeds heeft vastgesteld dat en waarom er geen sprake is van vormverzuimen en de verzochte getuigen – zo begrijpt het hof – blijkens het betoog van de verdediging zouden moeten worden bevraagd over zaken die de redengeving van de verwerping van de verweren door het hof niet raken, kan het horen van de getuigen achterwege worden gelaten
Dientengevolge wijst het hof het voorwaardelijke verzoek tot het doen van nadere onderzoek door het horen van de specifiek genoemde getuigen, af.”
6.3.
Vooropgesteld zij dat toegestaan is een verzoek tot het horen van getuigen voorwaardelijk te doen, mits dat stellig, duidelijk en (voldoende) onderbouwd is.
Nu het verzoek daaraan mijns inziens voldoet, heeft het te gelden als een verzoek in de zin van art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv. Ingeval voldaan is aan de gestelde voorwaarde, dient het hof op straffe van nietigheid op het verzoek te beslissen door te beoordelen of de noodzaak van inwilliging van het verzoek is gebleken.
Ingeval niet is voldaan aan de voorwaarde, dan is een beslissing op het verzoek niet nodig.
6.4.
Waar het middel stelt dat het hof in het kader van de afwijzing van de verzoeken er ondubbelzinnig blijk van had moeten geven het noodzakelijkheidscriterium te hebben toegepast lijkt mij dat een eis die niet berust op de wet. Uit de redengeving van het hof valt immers zonder meer op te maken dat het hof (‘kennelijk’) de noodzakelijkheid niet is gebleken en dat blijft zo, of dat begrip nu wel of niet wordt genoemd in ‘s hofs overwegingen. Dat oordeel van het hof is uiteraard toetsbaar – ook in cassatie. Gelet op de onderbouwing van het (voorwaardelijke) verzoek is de afwijzing van het verzoek – gezien door de noodzakelijkheidsbril – echter geenszins onbegrijpelijk. Het beroep op vormverzuimen tijdens het vooronderzoek is immers door het hof op een op zichzelf staande, juridische grond verworpen, zodat een onderzoek naar de feitelijke omstandigheden die daarbij een rol gespeeld zouden hebben tegen de achtergrond van dat juridische oordeel geen nuttig doel meer zou dienen.
6.5.
Het middel faalt.
7
Het derde middel
7.1.
Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte samen met [medeverdachte] heeft deelgenomen aan een organisatie in de zin van art. 140 Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.
7.2.
De klacht heeft betrekking op hetgeen onder 10 is bewezenverklaard. Het hof heeft de bewezenverklaring van dat feit doen steunen op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van voetnoten):
“Uit de peilbakengegevens van de auto van verdachte en de daarin opgenomen OVC gesprekken volgt dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] vrijwel dagelijks contact hadden. Zij reden daarbij overdag, ‘s avonds en ook frequent in de nachtelijke uren in de auto van verdachte rondjes door diverse woonwijken van Soest. Niet gebleken is dat men op weg was naar een kennelijke eindbestemming in de betreffende woonwijk. Na enige tijd reed men de woonwijk weer uit.
Tijdens deze ritten werd gesproken over inbraken, over de woningen waar men langs reed en sprak men over de informatie van diverse woningen waarover men beschikte.
Zo besprak men onder andere het volgende.
Op 23 juni 2015 reden beiden de Dalweg te Soest op en neer. Verdachte zei daarbij: “Kijk ee man, die huizen, deze zijn zo naar binnen, deze ook mooi. We gaan gewoon er op man. Ramen gooien en snel weg. Maar als je een kluis tegen komt in de middag is het een probleem. Of je moet de kluis meenemen en dan gewoon ergens in de bosjes gooien, later in het donker ophalen.”
Op 24 juni 2015 reden beiden twee uur lang door Soest. Ter hoogte van de Schoutenkampweg/Braamweg zei verdachte: “Deze is gewoon makkelijk hé? Oldie hé”.
Ter hoogte van de Foekenlaan/Gentiaanlaan zegt verdachte “Wat gaan we doen? dag ff wachten, moetje in de middag ff rijden, ik weet niet wat voor man en vrouw daar wonen”. Tijdens de rit werd ook gesproken over “een goede slag slaan, het pakken van spullen en alles met de motor doen”.
Op 25 juni 2015 zei verdachte tegen [medeverdachte] : “Ik wil gewoon heel Soest leegroven, tot de grond tot het niet meer kan.
Op 26 juni 2015 te 01.48 uur reden beiden in de omgeving Schoutenkampweg/ Oude Utrechtseweg te Soest. Daarbij werd gezegd: “Heb je spullen? Heb je handschoenen? Ja we gaan. We lopen rustig. Auto is te gevaarlijk. Wat gaan we doen? Nu erin? Wil je gelijk gaan? Beter. Gaan we rustig lopen, toch? Ja. rustig lopen.”
Op 28 juni 2015 reden beiden meerdere keren door Soest. Verdachte en [medeverdachte] bespraken een tip die [medeverdachte] had gekregen: “Je hebt tip gekregen toch? Ja, waar ook al weer Koninginnelaan? Nee. Waar dan? Wanneer gaan hun weg dan? Ze gaan de sleutel geven. Waar is de kluis dan? Wanneer weg dan? Weet niet man vaak op zakenreis, vrouw gewoon. Vervolgens maakten zij plannen om de sleutel bij te laten maken. Door de wijk rijdend bespraken zij woningen. “Kijk deze, alli ja of nee”. Verdachte: “Als je inbreker bent moet je elke dag in de gaten houden. Dat is mijn leven”. Peters: “Ja en wat denk je dat ik doen dan?” Rijdend op de Èriceweg zei verdachte: “Kijk hier woont een oldie, deze, één oldie woont daar”. Rijdend op de Koninginnelaan/Korte Hartweg zei verdachte: “Deze?” [medeverdachte] zei: “Deze makkelijk, binnen 20 seconden. Je moet deze allemaal in de gaten houden, zijn twee weken op vakantie. Verdachte zegt dat ze deze allemaal kunnen pakken. Op 6 juli 2015 rijdend door Soest bespraken verdachte en [medeverdachte] meerdere inbraken. Er werd gesproken over gordijnen die al enige tijd dicht zitten bij een woning. Welke auto’s voor welk huis staan en informatie over de woningen waar zij langs reden en de staat er van.
Op 7 juli 2015 rijdend door Soest werd door verdachte en [medeverdachte] gesproken over woning, open ramen en een garage waar je naar binnen kunt. Verdachte vroeg aan [medeverdachte] of ze wat gaan doen vanavond. [medeverdachte] zei: “Ga naar binnen daar”.
Op 12 juli 2015 rijdend door Soest werd door verdachte en [medeverdachte] gesproken over “twee osso’s klaren” (twee inbraken plegen). “Bij deze woning is hek open, mensen zijn d’r af’. Op 19 juli 2015 rijdend door Soest werd door verdachte tegen [medeverdachte] gezegd: “Hier bij 4a”. “Vanaf woensdag zijn ze op vakantie naar Alanya”. “Ik hou dat huis boven de expert in de gaten”. Op het einde zegt verdachte tegen [medeverdachte] : “Gaan we nu op?”. [medeverdachte] antwoord: “Ja”
Op 22 juli 2015 tussen 23:51 uur en 01:22 uur rijdend over de Vondellaan te Soest zei verdachte: “alle 2”. [medeverdachte] zei daarop: “Hele dag zo, geen enkele beweging”. Later die nacht reden zij nogmaals langs de Vondellaan. Die nacht vond een inbraak plaats op de [h-straat 1] te Soest.
Op 13 juli 2015 zei [medeverdachte] tegen verdachte: “Als de oppakken he. Ik ga jou zeggen, luister naar mij als je zo wordt geklemd zeg geen woord. Iets ja, maar dat was ik wel, omdat dat was wel of dat was ik niet of ja ik heet wel zo, of [...] zeg niets. Praat alleen met advocaat [NAAM].... als hun jou komen verhoren en nada”.
Op 10 juli 2015 zat verdachte met een onbekende persoon in de auto. Verdachte zei dat hij erg ervaren was. Hij zei: “Snap je wat ik bedoel. Gewoon gekke team.” NN zei: “We hebben nu goeie team.” Verdachte bevestigde dit. NN zei: “We observeren hele dag. Wij geven tip.” Verdachte zei: “... bellen dan gaat die erin.”
Op 26 juli 2015 zaten verdachte, [medeverdachte] en een derde persoon in de auto. Verdachte zei tegen de derde persoon: “Ik ben de zoeker, hij is de breker.”
Ik kan het ook, rnaaruhhhh, iedereen heeft zijn eigen taak, snap je.”
7.3.
Te dien aanzien heeft het hof de volgende (nadere) bewijsoverweging opgenomen:
“Van een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht is sprake als blijkt van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen met een bepaalde organisatiegraad. Dit kan blijken uit een onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie. Vast moet komen te staan dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had. Daarnaast moet verdachte een aandeel hebben in het samenwerkingsverband dan wel moet verdachte de gedragingen, die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, ondersteunen.
Uit voornoemde bewijsmiddelen blijkt van een intensieve en gestructureerde samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte] , welke is gericht op het plegen van inbraken.
Verdachte voert in zijn auto bijna dagelijks verkenningen uit in de woonwijken van Soest. [medeverdachte] is daarbij vaak aanwezig. In de auto en tijdens de verkenningen worden de activiteiten onderling afgestemd. Men bespreekt uitvoerig de huizen waar men langs rijdt, de informatie die zij daarover verzamelen/verkrijgen, waar, hoe en op welke wijze zij zullen inbreken. Uit de gesprekken volgt dat zij ook van diverse tipgevers informatie krijgen over diverse locaties. Men vindt dat men nu een goed team heeft. Ook blijkt van een zekere rolverdeling tussen beide verdachten en bespreekt men wat zij moeten doen en wel of niet moeten zeggen als zij opgepakt worden.
Het hof concludeert dan ook dat verdachten samen hebben deelgenomen aan een criminele organisatie en acht het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen.”
7.4.
Blijkens de toelichting klaagt het middel in het bijzonder dat het hof feitelijk niet meer vastgesteld heeft dan dat de verdachte en [medeverdachte] regelmatig met elkaar hebben samengewerkt met het oog op het plegen van inbraken, hetgeen duidt op medeplegen en niet (zonder meer) op deelname aan een criminele organisatie. Het plegen van misdrijven zou (slechts) de intentie van de beide (individuele) samenwerkende personen zijn en niet het doel van een organisatie.
7.5.
Vooropgesteld zij dat een organisatie in de zin van art. 140 Sr het plegen van meer misdrijven tot oogmerk dient te hebben. Voor het bewijs van dit oogmerk zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie, en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.
Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of er onderscheid moet worden gemaakt tussen het meermalen in een vaste samenstelling plegen van strafbare feiten en deelname aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr, hetgeen kan worden verklaard door een zekere overlapping tussen beide.
Mijn ambtgenoot Vegter overwoog in dat kader eerder dan ook terecht dat het meermalen in vaste samenstelling medeplegen van strafbare feiten een zwaarwegende aanwijzing kan opleveren voor de bewezenverklaring van deelname aan een criminele organisatie.
Maar daarmee is van een gelijkstelling tussen beide begrippen nog geen sprake. Het hof heeft dat echter – anders dan het middel stelt – ook niet miskend. Voor zover het middel klaagt dat het hof niet méér zou hebben vastgesteld omtrent de structuur en duurzaamheid van het samenwerkingsverband dan dat de beide mannen bewust en nauw hebben samengewerkt bij de voorbereiding en uitvoering van de inbraken, geeft het dus blijk van een onjuiste lezing van de overweging van het hof. Het hof heeft immers uitgaande van het in art. 140 Sr voorkomende begrip “organisatie” wel degelijk de factoren benoemd die in zijn visie relevant zijn voor de bewezenverklaring daarvan. De overweging van het hof dat deelname van de verdachte aan een criminele organisatie bewezen verklaard kan worden op basis van de bewijsmiddelen is vervolgens niet onbegrijpelijk, onder meer gelet op de bijna dagelijkse verkenningen die werden uitgevoerd door de verdachte en [medeverdachte] , het feit dat “ieder zijn eigen taak had” – de verdachte was de zoeker, [medeverdachte] de breker – en het feit dat het doel was om heel Soest “tot de grond tot het niet meer kan” leeg te roven.
7.6.
Het middel faalt.
8. Alle middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In het bestreden arrest staat hier “het”. Ik begrijp dat “de” bedoeld is.
In het bestreden arrest is – naar alle waarschijnlijkheid – per abuis “01” doorgehaald.
In het bestreden arrest is – naar alle waarschijnlijkheid – per abuis “heeft/heeft” doorgehaald.
Verbeterde lezing van het in het bestreden arrest vermelde “in
/
uit”.
Idem als de vorige noot.
Idem.
Verbeterde lezing van het in het arrest vermelde “(vervolgens”.
Verbeterde lezing van het in het arrest vermelde “slaapkamer(s”.
Proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2015 van M. Pols , pvnr. 159, documentcode 2015.1207.1250.
Proces-verbaal van bevindingen van 22 februari 2015 van K. Dekker en J. [verbalisant] (pg 19-21)
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 (
Afvoerpijp
/
Loze hashpijp
), rov. 3.4.2.
Zie mijn conclusie voorafgaand aan HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2425, onder punt 5.4, zoals ook aangehaald in mijn conclusie voorafgaand aan HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2871, onder punt 3.9.
HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706,
NJ
2017/456, rov. 4.4.1, zie de noot van Keulen onder
NJ
2017/457.
HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706,
NJ
2017/456, rov. 4.2.2, zie de noot van Keulen onder
NJ
2017/457.
In tegenstelling tot de casus in de zaak die heeft geleid tot HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BM6925, zie de daaraan voorafgegane conclusie van mijn ambtgenoot Vegter onder punt 10.
HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2903, rov. 2.4.
HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3678, rov. 3.5.2.
HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR2012:BV2942, rov. 2.4.
HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0502,
NJ
2008/559, rov. 3.4.
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3969, onder 21.
Zie de vorige noot.