ECLI:NL:RBOVE:2018:1710
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/197326 / HA ZA 17-50
Vonnis van 9 mei 2018
in de zaak van
1. vennootschap onder firma
[eiser 1]
,
gevestigd te [plaats 1] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [plaats 1] ,
3.
[eiser 3]
,
wonende te [plaats 1] ,
4.
[eiser 4]
,
wonende te [plaats 1] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.E. Koelemaij te Assen,
tegen
1
[A] ,
wonende te [plaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M.E. Hamming te Drachten,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COUNTUS ACCOUNTANTS + ADVISEURS B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiser 1 c.s.] , [A] en Countus genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de akte vermindering van eis
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie
de akte uitlating producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1 c.s.] exploiteert een melkveebedrijf. [A] heeft een kalver opfokbedrijf, waarbij boeren voor een zekere periode hun jongvee (vaarskalveren voordat zij voor het eerst drachtig zijn geworden) in de stallen van [A] kunnen onderbrengen. [A] fokt over een cyclus van ongeveer een jaar het jongvee verder op. Het jongvee blijft eigendom van de boer die [A] de opdracht geeft.
2.2.
[eiser 1 c.s.] heeft [A] eind 2012 opdracht gegeven om de kalveren van [eiser 1 c.s.] op te fokken. [eiser 1 c.s.] heeft daartoe een door Countus opgestelde concept overeenkomst voorgelegd. [A] heeft dat concept niet getekend. Vanaf januari 2013 heeft [eiser 1 c.s.] zijn kalveren bij [A] gestald.
2.3.
[A] heeft facturen aan [eiser 1 c.s.] verzonden voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden en deze facturen heeft [eiser 1 c.s.] tot en met april 2016 betaald. [A] factureerde zijn werkzaamheden doorgaans per de eerste van de maand over de afgelopen maand. De facturen die [A] vanaf mei 2016 heeft verzonden aan [eiser 1 c.s.] zijn niet voldaan. Het betreft de volgende facturen:
Datum		aantal jongvee		kenmerk		bedrag (€)
01-05-2016	179			11504		10.178,30
01-06-2016	179/178			11505		10.649,18
01-07-2016	177/162			11523		10.004,68
01-08-2016	162			11525		  9.688,44
01-09-2016	162			11533		  9.688,44
01-10-2016	162/145			11544		  9.229,29
02-12-2016	145			11547
25.455,79
84.894,12
2.4.
[A] en zijn gemachtigde hebben [eiser 1 c.s.] diverse malen gesommeerd om tot betaling van de openstaande facturen over te gaan.
2.5.
Bij brief van 24 juni 2016 heeft [eiser 1 c.s.] de overeenkomst met [A] opgezegd met inachtneming van een termijn van 6 maanden per 1 januari 2017.
2.6.
Bij ongedateerde brief, die [A] op 23 september 2016 heeft ontvangen, reageert [eiser 1 c.s.] op een sommatiebrief van [A] van 30 augustus 2016:
“(…) U weet waarom er nu op dit moment niet betaald wordt en wat daar dus de reden van is.
U verzorgt het jongvee niet goed waardoor er grote schade ontstaat. Dit terwijl u duidelijke verplichtingen heeft in de overeenkomst voor de opfok van jongvee die Countus voor ons heeft gemaakt. (…) U heeft zelfs daarna nog getekend voor verbetering waarna ik weer zou gaan betalen. Als u weer aan uw verplichtingen voldoet, gaan we weer om tafel hoe verder.”
2.7.
Op 1 oktober 2016 heeft [eiser 1 c.s.] het jongvee bij [A] opgehaald.
2.8.
Op 17 oktober 2016 heeft [B 2] een rapport uitgebracht op verzoek van [eiser 1 c.s.] over de groei en ontwikkeling van het door [eiser 1 c.s.] bij [A] gestalde jongvee. [B 2] komt kort gezegd tot de conclusie dat sprake is van ondermaatse verzorging van het jongvee, waardoor schade aan de zijde van [eiser 1 c.s.] is ontstaan. Deze schade begroot [B 2] als volgt:
“Te laag gewicht en lagere melkproductie 60 dieren a € 900,-	€   54.000,-
Te laag gewicht en lagere melkproductie 25 dieren a € 900,-	€   22.500,-
Verlies lactatiedagen wegens onzorgvuldig insemineren (…)	€   23.520,-
Verschil tussen gefactureerd en werkelijk opgefokt/aanwezig (…)	€     3.536,-
Correct te hoge dagvergoeding dieren > 24 maanden
€     6.832,-
Totaal schade						€ 103.556,-”
2.9.
Nadat betaling van de zijde van [eiser 1 c.s.] uitbleef, heeft [A] [eiser 1 c.s.] in december 2016 gedagvaard in kort geding tot betaling van de openstaande facturen.
2.10.
Bij beschikking van 14 december 2016 heeft deze rechtbank op verzoek van [eiser 1 c.s.] verlof verleend tot het leggen van bewijsbeslag onder [A] en Countus.
2.11.
Bij vonnis in kort geding van 11 januari 2017 van deze rechtbank, locatie Almelo, heeft de voorzieningenrechter [eiser 1 c.s.] veroordeeld tot betaling aan [A] van de helft van het openstaande bedrag tot 1 oktober 2016, zijnde € 29.753,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen en de proceskosten. Op 23 januari 2016 heeft [eiser 1 c.s.] naar aanleiding van bedoeld vonnis in kort geding een bedrag van € 32.333,28 aan [A] betaald.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser 1 c.s.] vordert  samengevat en na wijzigingen van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten conform de bepalingen van het schriftelijke contract zoals door [eiser 1 c.s.] overgelegd bij productie 3 van het beslagrekest dat tot de verlofbeschikking van 14 december 2016 leidde, mitsdien/althans dat tussen partijen (in het bijzonder) is bedongen (zo nodig ook losgezien van het schriftelijk contract) dat in geval de overheid besluit tot het invoeren van dierrechten voor rundvee (waaronder de vermoedelijk per begin 2018 in te voeren fosfaatrechten mede begrepen zijn), de verkregen dierrechten - op basis van het uitbesteden van jongvee door [eiser 1 c.s.] aan [A] - voor 50% eigendom van [A] en voor 50 % eigendom van [eiser 1 c.s.] zullen zijn;
II.	[A] te veroordelen om, in het geval dierrechten voor rundvee (met inbegrip van fosfaatrechten) worden ingevoerd en aan [A] worden toegekend op basis van het uitbesteden van jongvee door [eiser 1 c.s.] aan [A] , ervoor zorg te dragen dat 50% van deze dierrechten aan [eiser 1 c.s.] worden geleverd of ten name van [eiser 1 c.s.] worden gesteld (met dien verstande dat het bij de overdracht eventueel verloren gaan van dierrechten door afroming van overheidswege, door partijen gezamenlijk en voor gelijke delen zal dienen te worden gedragen en de eventuele aan de overdracht verbonden en van overheidswege opgelegde kosten door partijen gezamenlijk en voor gelijke delen zullen worden gedragen), zulks binnen drie dagen nadat zowel de dierrechten aan [A] zijn toegekend als dat het vonnis is betekend op straffe van een dwangsom ad € 5.000,00;
III.	voorwaardelijk, voor het geval metterdaad dierrechten voor rundvee (met inbegrip van fosfaatrechten) worden ingevoerd maar de daarover tussen [eiser 1 c.s.] en [A] gemaakte afspraken door [A] blijvend niet nagekomen worden, [A] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, alsmede [A] te veroordelen tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding - zoals opeisbaar zal zijn vanaf het moment dat de dierrechten worden ingevoerd - van € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;
IV. 	te verklaren voor recht dat [A] toerekenbaar jegens [eiser 1 c.s.] tekort is
geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, in het bijzonder door de dieren niet naar behoren te verzorgen en/of onvoldoende gegevens aan [eiser 1 c.s.] te verstrekken en/of het jongvee te laat te insemineren, dat [A] terzake in verzuim is getreden, en volledig aansprakelijk is voor de dientengevolge door [eiser 1 c.s.] geleden en te lijden schade;
V. 	te verklaren voor recht dat [eiser 1 c.s.] op goede gronden de partiële ontbinding heeft ingeroepen van de tussen [eiser 1 c.s.] en [A] gesloten overeenkomst tot opfok van jongvee, voor zover het betreft de uitvoering van deze overeenkomst in de periode vanaf 1 april 2016 tot en met 31 december 2016, onverminderd het van kracht blijven van de bepalingen van de overeenkomst voor zover deze ook de strekking hadden te blijven gelden na het voltooien van de opfok van alle dieren die onder de overeenkomst opgefokt zouden worden, dan wel de betreffende overeenkomst op die voet bij vonnis partieel te ontbinden, alsmede/althans te verklaren voor recht dat [eiser 1 c.s.] van zijn verbintenissen uit hoofde van deze overeenkomst - voor zover het de genoemde periode betreft - bevrijd is zonder dat op hem enige verplichting tot (waarde)vergoeding aan [A] rust of is komen te rusten;
VI. 	[A] te veroordelen aan [eiser 1 c.s.] , als schadevergoeding, te betalen het
bedrag ad € 110.389,00, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 29 december 2016, subsidiair [A] te veroordelen tot schadevergoeding - in relatie tot de in het voorgaande gevorderde verklaringen voor recht - als in goede justitie te begroten
dan wel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VII. 	[A] te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser 1 c.s.]
te betalen het bedrag ad € 6.445,19 aan expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 23 augustus 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. 	te verklaren voor recht dat [eiser 1 c.s.] naar de stand van zaken per (in ieder geval)
eind 2016, geen enkele betaling aan [A] meer verschuldigd was uit hoofde van de tussen [eiser 1 c.s.] en [A] gesloten overeenkomst tot opfok van jongvee (subsidiair, dat voor zover [eiser 1 c.s.] nog wel iets verschuldigd zou zijn geweest, hij bevoegdelijk tot verrekening is overgegaan met aan hem toekomende vorderingen op [A] , en tot het moment van verrekening toe op goede gronden rechtens zijn vermeende betalingsverplichtingen heeft opgeschort), en dat derhalve de betalingen die [eiser 1 c.s.] heeft verricht ter voldoening aan het vonnis in kort geding van 11 januari 2017 (r.o. 2.9) onverschuldigd zijn geweest;
IX. 	[A] te veroordelen tot terugbetaling aan [eiser 1 c.s.] van al hetgeen
[eiser 1 c.s.] aan [A] heeft betaald ter voldoening aan het voornoemde vonnis in kort geding (te weten € 32.333,28), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2017;
X.	[A] te veroordelen in de beslag- en bewaringskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
XI.	[A] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
XII.	de proceskosten tussen [eiser 1 c.s.] en Countus te compenseren.
3.2.
[A] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[A] vordert  samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	te verklaren voor recht dat [eiser 1 c.s.] gehouden was de door de voorzieningenrechter toegewezen bedragen te voldoen en dat deze derhalve verschuldigd zijn betaald;
II.	[eiser 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 55.140,46 ter zake van de nog onbetaald gebleven facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de verschillende vervaldata;
III.	[eiser 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.326,42 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 10 mei 2017;
IV.	te verklaren voor recht dat [eiser 1 c.s.] door ondanks de opzegging tegen 1 januari 2017 het vee zonder aankondiging reeds op 1 oktober 2016 uit de stallen van [A] te verwijderen, toerekenbaar te kort is geschoten jegens [A] ;
V.	[eiser 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [A] , nader op te maken bij staat, voor zover [A] door de voortijdige beëindiging van het contract door [eiser 1 c.s.] op 1 oktober 2016 uiteindelijk geen fosfaatrechten krijgt toegewezen;
VI.	[eiser 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5.
[eiser 1 c.s.] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie ten aanzien van Countus
4.1.
[eiser 1 c.s.] heeft naast [A] eveneens Countus gedagvaard. De voorgeschreven formaliteiten en termijnen zijn daarbij in acht genomen zodat, aangezien Countus niet is verschenen, verstek is verleend tegen haar. [eiser 1 c.s.] heeft de vorderingen tegen Countus na wijziging van eis niet langer gehandhaafd, zodat bedoelde vorderingen tegen Countus zullen worden afgewezen. [eiser 1 c.s.] zal in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Countus begroot op nihil.
in conventie ten aanzien van [A]
Inhoud overeenkomst - dierrechten
4.2.
Allereerst verschillen partijen van mening over de vraag wat de inhoud is van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot opfok van jongvee en dan met name of de bepaling over dierrechten onderdeel van die overeenkomst uitmaakt. Volgens [eiser 1 c.s.] is een schriftelijke overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen, opgesteld door Countus en gevoegd bij een brief van 4 januari 2013 van ing. [B 1] van Countus (hierna: [B 1] ), waarin onder meer een bepaling over dierrechten is opgenomen, namelijk artikel 26:
“In geval de overheid besluit tot het invoeren van dierrechten, zijn de verkregen dierrechten - op basis van het uitbesteden van jongvee door partij A op het bedrijf van partij B - voor 50% eigendom van partij B en voor 50% eigendom van partij A.”
(productie 15 en 16 bij conclusie van repliek in conventie). In voornoemde brief staat vermeld
“hierbij ontvangt u de definitieve jongvee opfok overeenkomst. We adviseren u de overeenkomst door de heer [A] te laten ondertekenen.”
4.3.
Volgens [A] is er geen overeenstemming bereikt over het door Countus toegezonden concept en met name niet met betrekking tot de bepaling over de dierrechten. [A] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een andere versie van het concept overgelegd (zonder de bepaling over de dierrechten), die meegezonden zou zijn met een e-mailbericht van [B 1] van 21 december 2012 (productie 1 en 2 bij conclusie van antwoord in conventie). Daarin staat de bepaling over de dierrechten niet vermeld en een aantal andere bepalingen uit de door [eiser 1 c.s.] overgelegde concept overeenkomst evenmin. [A] stelt zich op het standpunt dat hij het met een aantal bepalingen niet eens was en dat hij daarom niet akkoord is gegaan met het door hem overgelegde concept (hierna zal het concept zoals overgelegd door [eiser 1 c.s.] worden aangeduid met “Eikelbooms concept” en het door [A] overgelegde concept met “Van Keulens concept”).
4.4.
De rechtbank oordeelt als volgt. Tussen partijen is in ieder geval een mondelinge overeenkomst tot het opfokken van jongvee tot stand gekomen, aangezien (i) vanaf 2013 [eiser 1 c.s.] zijn jongvee bij [A] heeft gestald, (ii) [A] voor de opfok heeft zorggedragen, (iii) [A] de dieren vervolgens heeft geretourneerd aan [eiser 1 c.s.] en (iv) [A] in dat kader facturen aan [eiser 1 c.s.] heeft verzonden die - tot 1 mei 2016 - door [eiser 1 c.s.] zijn voldaan. De vraag is echter of niet alleen een mondelinge, maar ook een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen zoals bedoeld door [eiser 1 c.s.] , waarin de litigieuze bepalingen over - onder meer - dierrechten zijn opgenomen.
4.5.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De vraag is of Eikelbooms concept zoals vermeld in productie 16 bij conclusie van repliek in conventie is aanvaard door [A] . Of hiervan sprake is, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking.
4.6.
Countus heeft een concept overeenkomst opgesteld en deze met voornoemd e-mailbericht van 21 december 2012 aan beide partijen toegezonden. [eiser 1 c.s.] heeft weliswaar betwist dat dit concept is meegestuurd met het e-mailbericht van 21 december 2012, maar hij heeft die betwisting niet van enige motivering voorzien. Aangezien [eiser 1 c.s.] eveneens ontvanger was van de betreffende e-mail en hij met de verkregen documenten uit het bewijsbeslag zijn stellingen op dit punt van een nadere onderbouwing had kunnen en moeten voorzien, houdt de rechtbank het er als onvoldoende gemotiveerd betwist voor dat Van Keulens concept aan beide partijen op 21 december 2012 is toegestuurd. [A] stelt zich op het standpunt dat hij niet heeft ingestemd met dit concept, omdat hij het met een aantal bepalingen niet eens was, welk standpunt door [eiser 1 c.s.] wordt betwist.
4.7.
Uit de door partijen overgelegde producties blijkt vervolgens niet wat er tot aan de brief van 4 januari 2013 tussen partijen is besproken over voornoemd (eerste) aanbod van [eiser 1 c.s.] . Die informatie is wel nodig om vast te kunnen stellen of [A] bedoeld aanbod heeft aanvaard. Een aanknopingspunt daarbij is wel dat Countus in de brief van 4 januari 2013 spreekt over een “definitieve jongvee opfok overeenkomst”, maar deze brief is enkel gericht aan [eiser 1 c.s.] en hem wordt geadviseerd om [A] te laten tekenen (hetgeen niet is gebeurd). Naar het oordeel van de rechtbank is voor het vaststellen van een aanvaarding aan de zijde van [A] onvoldoende dat Countus spreekt over een definitieve overeenkomst. Daarvoor is een uitgebreidere onderbouwing met stukken of verklaringen nodig. Aangezien [eiser 1 c.s.] degene is die zich beroept op de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst zoals door hem overgelegd en het bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, zal de rechtbank [eiser 1 c.s.] opdragen te bewijzen dat [A] akkoord is gegaan met de schriftelijke concept overeenkomst zoals weergegeven in productie 16 bij conclusie van repliek in conventie en dan met name met de bepaling over de dierrechten in artikel 26 van dat concept.
4.8.
Indien [eiser 1 c.s.] slaagt in deze bewijsopdracht, betekent dit dat zijn vordering uit hoofde van afspraken over de fosfaatrechten nader zal worden beoordeeld. In dit kader is van belang dat de rechtbank in dat geval nadere voorlichting door partijen wenst over de stand van zaken van de fosfaatrechten op dat moment (waaronder de peildatum) en de overdracht van de onderneming van [A] aan derden en de invloed daarvan op de vordering van [eiser 1 c.s.] .
4.9.
Voor zover [eiser 1 c.s.] niet slaagt in voormelde bewijsopdracht, komt niet vast te staan dat partijen afspraken hebben gemaakt over dierrechten zoals door [eiser 1 c.s.] gesteld, zodat de vorderingen onder I tot en met III alsdan zullen worden afgewezen.
In conventie en in reconventie ten aanzien van [A]
Klachtplicht
4.10.
Het tweede geschilpunt tussen partijen ziet op de vraag of [eiser 1 c.s.] terecht zijn betalingsverplichtingen heeft opgeschort en of sprake is van een tekortkoming in de nakoming (kort gezegd en voornamelijk het niet naar behoren verzorgen van het jongvee) aan de zijde van [A] die moet leiden tot ontbinding van de overeenkomst per 1 april 2016.
4.11.
[A] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [eiser 1 c.s.] niet tijdig heeft geklaagd over het niet goed verzorgen van het jongvee. Pas op 23 september 2016 stelt hij voor het eerst een klacht te hebben ontvangen, terwijl de opschorting al heeft plaatsgevonden per 1 april 2016 en tevens ontbinding wordt gevorderd per die datum.
Volgens [eiser 1 c.s.] heeft hij vele malen geklaagd bij [A] over het ondermaatse verzorgen van het jongvee. [eiser 1 c.s.] stelt dat hij sinds medio 2014 al heeft geklaagd, maar dat ergens begin 2016 de kwaliteit van de afgeleverde dieren op een zodanig niveau was gekomen dat de basisnormen voor het verantwoord houden en verzorgen van dieren werden overschreden.
4.12.
Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De klachtplicht geldt voor iedere rechtsvordering (zoals ontbinding en de vordering tot schadevergoeding) en elk verweer van de schuldeiser dat is gegrond op een gebrek in de prestatie (zoals opschorting). De klachtplicht is ook van toepassing op overeenkomsten als de onderhavige die een voortdurende verplichting behelzen en evenzeer in die gevallen waarin ook het gestelde tekortschieten een voortdurend karakter heeft. Ook in het geval een tekortkoming voor het verleden niet meer kan worden hersteld, heeft de schuldenaar er belang bij binnen bekwame tijd duidelijkheid te verkrijgen over het oordeel van de schuldeiser met betrekking tot de deugdelijkheid van zijn prestatie, bijvoorbeeld om zijn bewijspositie veilig te stellen, of om de door hem veroorzaakte schade te beperken (HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270).
4.13.
Indien zoals in het onderhavige geval een beroep wordt gedaan op schending van de klachtplicht, is het aan [eiser 1 c.s.] om gemotiveerd te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig is geweest in de zin van genoemde bepalingen, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval.
4.14.
Aangezien [A] heeft betwist dat [eiser 1 c.s.] heeft geklaagd over de beweerdelijke onvoldoende verzorging, is het zoals gezegd aan [eiser 1 c.s.] om te bewijzen dat en op welk(e) moment(en) hij heeft geklaagd bij [A] over het niet naar behoren te verzorgen van het jongvee. Aangezien [eiser 1 c.s.] zijn vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding eveneens baseert op het verstrekken van onvoldoende gegevens over het afkalven van de dieren en het te laat insemineren van het jongvee, zal de rechtbank laatstgenoemde bewijsopdracht uitbreiden met klachten over bedoelde onderwerpen.
4.15.
De klachttermijn gaat lopen zodra de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. In het onderhavige geval gaat het om de opfok van jongvee waarbij jonge dieren vanaf de leeftijd van ongeveer 3 maanden door [eiser 1 c.s.] werden geleverd aan [A] waar deze vervolgens verzorgd worden tot deze bijna 2 jaar oud zijn en afkalven, waarna ze worden terug geleverd. Uit het rapport van [B 2] volgt dat in het jaar voorafgaand het opmaken van het rapport (17 oktober 2016) 120 dieren zijn afgeleverd door [A] aan [eiser 1 c.s.] en dat de schade (in overwegende mate zoals [eiser 1 c.s.] stelt) is gebaseerd op die afgeleverde dieren. Volgens [eiser 1 c.s.] kon hij de tekortkoming niet eerder vaststellen dan op het moment dat [eiser 1 c.s.] het dier van [A] terug geleverd kreeg, zodat de klachttermijn eerst sedert oktober 2015 is gaan lopen, hetgeen [A] niet heeft betwist. De opschorting van de betalingen heeft plaatsgevonden in april 2016, zodat de bewijsopdracht zal worden toegespitst op de periode oktober 2015 tot en met april 2016.
4.16.
De vraag die vervolgens aan de orde is, namelijk of de (te bewijzen) kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van veel gewicht is het of het belang van de schuldenaar is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijzing is geprotesteerd. In dat kader heeft [eiser 1 c.s.] betwist dat [A] door het beweerdelijk te laat klagen zou zijn benadeeld, omdat volgens hem [A] de voeding niet meer had kunnen bijsturen en dat de schade dan niet geleden zou zijn. Volgens [eiser 1 c.s.] heeft een deel van de dieren een achterstand opgelopen die niet meer in te halen valt en dat kon [eiser 1 c.s.] pas vaststellen nadat het dier was terug geleverd. Daarover overweegt de rechtbank op voorhand als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [A] er in het algemeen belang bij binnen bekwame tijd duidelijkheid te verkrijgen over het standpunt met betrekking tot de deugdelijkheid van zijn prestatie, bijvoorbeeld om zijn bewijspositie veilig te stellen, of om de door hem veroorzaakte schade te beperken. Indien komt vast te staan dat [eiser 1 c.s.] niet tijdig heeft geklaagd, heeft [A] zoals hij terecht stelt geen bewijs kunnen verzamelen over de gezondheidstoestand en het gewicht van de dieren en heeft hij geen maatregelen kunnen nemen. Dit brengt reeds met zich dat [A] geschaad is in zijn belangen. Voor het overige zal de rechtbank de nadere beoordeling aanhouden in afwachting van het te leveren bewijs.
4.17.
Afhankelijk van de uitkomsten van de bewijsopdracht op dit onderdeel zal de rechtbank beoordelen of in de gegeven omstandigheden sprake is van schending van de klachtplicht. Indien komt vast te staan dat [eiser 1 c.s.] niet tijdig heeft geprotesteerd heeft dat tot gevolg dat [eiser 1 c.s.] alle rechten en bevoegdheden verliest die hem op grond van de tekortkoming ten dienste stonden, zodat de vorderingen in conventie die betrekking hebben op de beweerdelijke tekortkoming zullen worden afgewezen.
4.18.
Indien na bewijslevering komt vast te staan dat [eiser 1 c.s.] tijdig heeft geklaagd, zal de rechtbank de vraag beoordelen of sprake is van een tekortkoming in de nakoming en zo ja wat de hoogte is van de schade, waarbij niet is uit te sluiten dat ten aanzien van die onderwerpen een deskundigenbericht zal worden gelast of nadere bewijsopdrachten zullen worden verstrekt.
4.19.
Iedere verdere beslissing, waaronder die met betrekking tot de verweren van [eiser 1 c.s.] tegen de openstaande facturen van [A] , zal in afwachting van het te leveren bewijs worden aangehouden.
4.20.
Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.21.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie ten aanzien van Countus
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser 1 c.s.] op Countus af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1 c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Countus tot op heden begroot op nihil,
in conventie en reconventie ten aanzien van [A]
5.3.
draagt [eiser 1 c.s.] op te bewijzen dat [A] akkoord is gegaan met de schriftelijke concept overeenkomst zoals weergegeven in productie 16 bij conclusie van repliek in conventie en dan met name met de bepaling over de dierrechten in artikel 26 van dat concept,
5.4.
draagt [eiser 1 c.s.] op te bewijzen dat en op welk(e) moment(en) hij heeft geklaagd bij [A] over het niet naar behoren verzorgen van het jongvee, het verstrekken van onvoldoende gegevens over het afkalven van de dieren en het te laat insemineren van het jongvee in de periode omstreeks oktober 2015 tot april 2016,
5.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
23 mei 2018
voor uitlating door [eiser 1 c.s.] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
5.6.
bepaalt dat [eiser 1 c.s.] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.7.
bepaalt dat [eiser 1 c.s.] , indien hij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met september 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
5.8.
bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2,
5.9.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.10.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2018.
type:
coll: