ECLI:NL:RBNNE:2018:1552
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/154871 / HA ZA 17-109
Vonnis van 25 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESS INVEST B.V.
,
voorheen genaamd Skicentrum Sneek B.V.,
gevestigd te Sneek,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist,
tegen
1
[dhr. X] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	de naamloze vennootschap
N.V. NOORDHOLLANDSCHE VAN 1816, SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ
,
gevestigd te Oudkarspel,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. K.A.W.M. Schuurmans te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk ESS, [dhr. X] en Noordhollandsche genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 juli 2017;
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
het proces-verbaal van comparitie van 1 november 2017;
de akte uitlating grondslag van ESS, tevens akte wijziging (van grondslag) van eis;
de akte uitlating grondslag met producties van [dhr. X] en Noordhollandsche;
de akte uitlating producties van ESS.
1.2.
Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
ESS exploiteerde een (binnen)skibaan in Sneek. Op enig moment (nadat het ongeval dat onderwerp van geschil is in deze procedure heeft plaatsgevonden) zijn de activa (waaronder de naam: Skicentrum Sneek) verkocht aan een nieuwe eigenaar en heeft ESS haar statutaire naam gewijzigd in haar huidige naam.
2.2.
De skibaan bestaat kort gezegd uit een door een elektromotor aangedreven bovenrol, een onderrol en daartussen steunrollen, waarover een meterslange mat ronddraait. De constructie is vergelijkbaar met een transportband. De constructie is kantelbaar in die zin dat een variabele helling kan worden ingesteld. Aldus wordt een sneeuwhelling gesimuleerd waarop kan worden geskied of gesnowboard.
De installatie kan worden bediend vanaf een bediening aan de zij/voorkant van de baan. De installatie heeft tevens een noodknop, waarmee de baan kan worden gestopt. De aan/uitknop (hoofdschakelaar) van de stroomtoevoer bevindt zich in een kast achter een deur. Er is tevens een afstandsbediening met een aan- en uitknop die de skileraar bij zich kan dragen. Daarmee kan de baan worden gestopt, maar de stroomtoevoer wordt daarmee niet uitgeschakeld. Indien de noodknop is ingedrukt is de baan beveiligd en kan deze niet opnieuw met de afstandsbediening worden aangezet, totdat de hoofdschakelaar weer is omgezet.
2.3.
De skibaan is in 2015 op de huidige locatie geplaatst. Het betreft een gebruikte, gereviseerde installatie. Onder meer [dhr. X] en zijn vader (verder: [dhr. X] sr.) hebben meegewerkt aan de opbouw van de skibaan.
2.4.
In het skicentrum worden gedurende het herfst/winter/voorjaarsseizoen onder andere ski- en snowboardlessen gegeven. [dhr. X] heeft in het seizoen 2015/2016 vanaf medio oktober 2015 snowboardlessen gegeven in het skicentrum. Hij was daarbij in dienst van een uitzendbureau. Dit dienstverband eindigde van rechtswege op 11 mei 2016.
De bedrijfsleider van het skicentrum was de heer [dhr. Y.] (hierna: [dhr. Y.] ).
[dhr. X] is bevriend met [dhr. Y.] .
2.5.
Op de avond van 6 juni 2016 is [dhr. X] met een vriend van hem, de heer
[dhr. Z.] (hierna: [dhr. Z.] ), gaan oefenen met snowboarden. [dhr. X] had de sleutels van het skicentrum daartoe van [dhr. Y.] gekregen. Direct na het aanzetten van de baan bemerkte [dhr. X] dat de mat niet goed over de rollen liep, krulde en aan de onderkant ophoopte. [dhr. X] heeft daarop de baan uitgezet om deze te kunnen inspecteren. Om beter onder de baan te kunnen kijken heeft hij de baan steiler gezet. Hij heeft [dhr. Z.] gevraagd om een tang te zoeken. [dhr. X] is vervolgens onder de mat gekropen en hij heeft aan een losse flap getrokken die tussen de mat en de onderrol zat. Deze rol is daarop gaan draaien en
[dhr. X] is met zijn been klem komen te zitten tussen de onderrol en de mat.
[dhr. X] bleef bekneld zitten nadat de rol weer was gestopt.
2.6.
[dhr. Z.] heeft vervolgens hulpdiensten ingeschakeld. [dhr. X] is uiteindelijk door de brandweer uit zijn positie bevrijd. De brandweer heeft daartoe de mat moeten stukknippen. [dhr. X] is afgevoerd naar het ziekenhuis en bleek voetbreuken te hebben opgelopen. De baan had hierdoor schade opgelopen en moest worden gerepareerd. Deze reparatie is voltooid in september 2016.
2.7.
Noordhollandsche is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [dhr. X] . ESS heeft [dhr. X] aansprakelijk gesteld voor de kosten van het herstel van de skibaan, alsmede voor schade als gevolg van omzetderving. [dhr. X] heeft de claim doorgeleid naar Noordhollandsche.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
ESS vordert  samengevat - na wijziging van eis:
1) voor recht te verklaren dat [dhr. X] primair zijn verplichtingen uit hoofde van een goed zaakwaarnemer niet heeft vervuld, althans onvoldoende zorg heeft betracht en subsidiair een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens ESS waarvoor hij volledig aansprakelijk is;
2) hoofdelijke veroordeling van [dhr. X] dan wel Noordhollandsche tot betaling van een bedrag van € 59.000,-- exclusief BTW vanwege door ESS geleden schade en een bedrag van € 1.365,-- exclusief BTW vanwege buitengerechtelijke incassokosten, althans veroordeling van [dhr. X] tot betaling van € 25.000,-- exclusief BTW en veroordeling van Noordhollandsche tot betaling van € 34.000,-- exclusief BTW;
3) hoofdelijke veroordeling van [dhr. X] en Noordhollandsche in de buitengerechtelijke kosten en in de kosten van het geding.
3.2.
[dhr. X] en Noordhollandsche voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[dhr. X] en Noordhollandsche vorderen  samengevat - onder de voorwaarde dat [dhr. X] en/of Noordhollandsche aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, er schade is die in causaal verband staat met de aan [dhr. X] en/of Noordhollandsche verweten gedragen en [dhr. X] en/of Noordhollandsche gehouden is tot schadevergoeding, veroordeling van ESS tot betaling van € 2.461,43 vanwege letselschade, € 98,16 vanwege niet betaalde snowboardlessen en € 27.750,-- vanwege redelijk loon, en te bepalen dat voornoemde bedragen mogen worden verrekend in conventie.
Verder vorderen [dhr. X] en Noordhollandsche veroordeling van ESS in de proceskosten in conventie en in reconventie.
3.5.
ESS voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk beoordelen, aangezien de in beide zaken aangevoerde argumenten door elkaar lopen en de reconventie voorwaardelijk is ingesteld, afhankelijk van het oordeel in conventie. Voorafgaande aan de beoordeling in conventie en in reconventie zal de rechtbank, zoals ter comparitie aan de orde is gesteld, oordelen over haar bevoegdheid.
4.2.
Daaraan voorafgaande nog het volgende. Bij akte na comparitie heeft ESS, naar aanleiding van het verhandelde op de comparitie van partijen, de grondslag van haar eis aangepast. [dhr. X] en Noordhollandsche hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat deze wijziging van de grondslag gelet op het verhandelde ter comparitie moet worden toegelaten en zal bij de beoordeling uitgaan van de eis op de gewijzigde grondslag.
Bevoegdheid
4.3.
De rechtbank ziet zich genoodzaakt om allereerst over de bevoegdheid te oordelen aangezien [dhr. X] onder meer heeft gesteld dat er sprake was van een dienstverband tussen hem en ESS alsmede dat hij in dat kader een bedrijfsongeval heeft gehad waar zijn voorwaardelijke vordering in reconventie mede op is gebaseerd.
De vordering van [dhr. X] in voorwaardelijke reconventie zou daarmee (deels) kunnen worden aangemerkt als een zogenoemde aardvordering als bedoeld in artikel 93 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), namelijk een zaak betreffende een arbeidsovereenkomst, welke door de kantonrechter dient te worden beslist. Op grond van het bepaalde in artikel 94 lid 3 Rv dienen in dat geval alle voorliggende vorderingen door de kantonrechter te worden beslist.
4.4.
Beoordeeld moet daarom worden of de zaak voor verdere behandeling naar de kantonrechter moet worden verwezen. Deze beoordeling vindt volgens het bepaalde in artikel 71 lid 3 Rv plaats aan de hand van het voorlopig oordeel over het onderwerp van geschil (vergelijk HR 31 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2008:BF0473).
4.5.
De rechtbank is in dit kader van oordeel dat er tussen partijen geen sprake was van een arbeidsovereenkomst of daaraan gelijk te stellen situatie. [dhr. X] heeft niet op basis van een arbeidsovereenkomst met ESS arbeid verricht, maar op basis van een uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst was op het moment van het ongeval reeds geëindigd. De situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) deed zich naar het oordeel van de rechtbank ook niet voor. De activiteiten van [dhr. X] op
6 juni 2016 betroffen louter een privé aangelegenheid; hij wilde een vriend ( [dhr. Z.] ) het snowboarden leren. Dit blijkt althans uit de door [dhr. X] als productie 7 overgelegde verklaring van 24 juni 2017 van [dhr. Z.] . Dat [dhr. X] , zoals door hem is gesteld, tevens zijn eigen vaardigheden op peil wilde houden maakt dit niet anders en dat geldt ook voor zijn stelling dat hij het komende seizoen wederom les zou gaan geven. Volgens artikel 7:667 lid 1 BW eindigt een arbeidsovereenkomst van rechtswege wanneer de bij overeenkomst aangegeven tijd is verstreken en daarmee komen de verplichtingen over en weer tot een einde. De wettelijke ketenregel (artikel 7:668a BW) kan op enig moment tot een ander resultaat leiden, maar daarvan was in dit geval geen sprake. Het voorgaande leidt er toe dat de zaak terecht is aangebracht bij de kamer voor andere zaken dan kantonzaken van deze rechtbank en niet zal worden doorverwezen naar de kamer voor kantonzaken.
De rechtsverhouding tussen ESS en [dhr. X]
4.6.
Voor de vraag of er sprake is van aansprakelijkheid van [dhr. X] en van een verplichting tot vergoeding door [dhr. X] en/of Noordhollandsche van de naar aanleiding van het voorval van 6 juni 2016 geleden schade is het, afgezien van de vraag waaruit die schade precies bestaat en hoe hoog die is, allereerst van belang om de rechtsverhouding tussen ESS en [dhr. X] te kwalificeren, aangezien deze verhouding van invloed kan zijn op het verder te hanteren beoordelingskader.
4.7.
ESS heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat er sprake is van een onrechtmatige daad van [dhr. X] . Het is volgens artikel 25 Rv de taak van de rechter om (ambtshalve), in beginsel onafhankelijk van hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd, de rechtsgronden aan te vullen. De rechtbank heeft in dit kader naar aanleiding van hetgeen door partijen is aangevoerd ter comparitie de vraag opgeworpen of de handelwijze van [dhr. X] op de bewuste avond niet als zaakwaarneming zoals bedoeld in artikel 6:198 BW moet worden aangemerkt.
ESS heeft zich naar aanleiding hiervan bij akte na comparitie op het standpunt gesteld dat de handeling van [dhr. X] (ook) als zaakwaarneming kan worden aangemerkt en zij heeft haar eis in die zin aangepast.
[dhr. X] en Noordhollandsche hebben beide grondslagen voor de vordering, zaakwaarneming en onrechtmatige daad, gemotiveerd betwist. Zij hebben, zoals hiervoor onder 4.3. al is aangegeven, primair gesteld dat er sprake was van een dienstverband, dan wel een daarmee vergelijkbare situatie, of een vriendendienst danwel vrijwilligerswerk en tevens van een gebrekkige roerende zaak.
4.8.
Zoals hiervoor onder 4.5. in het kader van de bevoegdheid is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de verhouding tussen ESS en [dhr. X] niet als een dienstverband of een daarmee vergelijkbare situatie kan worden aangemerkt, zodat een eventuele aansprakelijkheid niet in dat kader dient te worden beoordeeld.
4.9.
Met betrekking tot de mogelijkheid van zaakwaarneming zijn [dhr. X] en Noordhollandsche in hun akte na comparitie uitgebreid ingegaan op alle relevante elementen van zaakwaarneming. Zij hebben in dat kader primair gesteld dat er geen sprake is van zaakwaarneming omdat er sprake was van een vriendendienst danwel vrijwilligerswerk. De rechtbank zal allereerst over deze gestelde vriendendienst oordelen.
Vriendendienst
4.10.
Voor wat betreft het onderscheid tussen een vriendendienst en zaakwaarneming geldt dat volgens artikel 6:198 BW zaakwaarneming te kwalificeren is als het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang is, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.
Uit deze omschrijving blijkt dat er geen sprake is van zaakwaarneming indien de bevoegdheid tot handelen is gebaseerd op een tussen partijen bestaande rechtsverhouding. [dhr. X] en Noordhollandsche hebben, met verwijzing naar allerlei activiteiten die [dhr. X] eerder voor ESS heeft verricht, de handelwijze van [dhr. X] op 6 juni 2016 - mede - in het kader van een vriendendienst geplaatst. [dhr. X] en Noordhollandsche hebben daarbij tevens gewezen op het repeterend karakter van de handelingen van [dhr. X] voor ESS, hetgeen volgens hen ook een contra-indicatie voor zaakwaarneming vormt.
4.11.
De rechtbank overweegt naar aanleiding hiervan allereerst dat een 'vriendendienst' niet een wettelijk gedefinieerd begrip is. De vraag is wat daaronder moet worden verstaan. Uit hetgeen daaromtrent in Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014, nr. 79 e.v. is vermeld kan worden afgeleid dat de vriendendienst kan worden onderscheiden in toezeggingen tot hulp en bijstand in de particuliere sfeer (de eigenlijke vriendendienst) en belangeloos verrichte dienstverlening. In het laatste geval kan er sprake zijn van opdracht. Aan beide vormen kunnen verschillende rechtsgevolgen zijn verbonden. [dhr. X] en Noordhollandsche hebben niet scherp afgebakend welke vorm van vriendendienst zij op het oog hebben en hun argumentatie zou op beide vormen kunnen zien. Zij hebben gesteld dat [dhr. X] zijn handeling verrichte enkel en alleen vanwege de vriendschappelijke relatie met ESS/ [dhr. Y.] . Dit duidt naar het oordeel van de rechtbank op de eerstgenoemde vorm. Zij hebben echter tevens gesteld dat [dhr. X] vaker controle- en reparatiewerkzaamheden aan de skibaan verrichtte en daartoe in feite een stilzwijgende machtiging had. Zij hebben er in dit kader verwezen naar een verklaring van [dhr. Y.] luidende:
" [dhr. X] en [dhr. X sr.]
hebben samen met mij de skibaan opgebouwd en gemonteerd. Ook bij het onderhoud waren [dhr. X] en [dhr. X sr.] betrokken. Mijn functie bij ski centrum Sneek was van 1-10-2015 tot 31-4-2016 (in loondienst) bedrijfsleider. En van 1-10-2016 tot 31-3-2017 (…)"
.
Voorts hebben zij gesteld dat [dhr. Y.] toestemming voor de handeling van [dhr. X] van 6 juni 2016 zou hebben gegeven. Hiervan uitgaande zou de handeling van [dhr. X] eventueel onder de tweede vorm van 'vriendendienst' vallen.
ESS heeft erkend dat [dhr. X] betrokken is geweest bij het opzetten van het skicentrum in 2015, maar heeft weersproken dat [dhr. X] betrokken was bij het onderhoud van de skibaan en gesteld dat onderhoudswerkzaamheden werden uitgevoerd door een aantal daarin gespecialiseerde externe bedrijven.
4.12.
De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de handelwijze van [dhr. X] op 6 juni 2016 in het kader van een vriendendienst heeft plaatsgevonden. Daartoe wordt het volgende overwogen. [dhr. X] en Noordhollandsche hebben hun stelling dat [dhr. X] bij het onderhoud betrokken was niet gespecificeerd en het is niet duidelijk geworden welke afspraken daarover concreet zouden zijn gemaakt, en evenmin  wat [dhr. X] in dit kader dan allemaal heeft gedaan. Verder staat de gemotiveerde betwisting van ESS daar tegenover. ESS heeft daarbij tevens nog gesteld dat [dhr. X] privé gratis gebruik mocht maken van de skibaan omdat hij had geholpen bij de opbouw.
De hiervoor weergegeven verklaring van [dhr. Y.] is naar het oordeel van de rechtbank verder niet doorslaggevend omdat daarin voorbij wordt gegaan aan het feit dat [dhr. X] (via het uitzendbureau) had gewerkt bij ESS, hetgeen de verhouding tussen partijen en daarmee zijn handelingen ten behoeve van ESS gedurende die periode zal hebben beïnvloed, alsmede aan het feit dat [dhr. Y.] kennelijk ten tijde van het voorval waar het in deze procedure om gaat, niet in dienst was zodat hij niet uit dien hoofde uitspraken kan doen over de verhouding tussen ESS en [dhr. X] op het moment van het voorval.
Voorts hebben [dhr. X] en Noordhollandsche, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.11. is overwogen, onvoldoende gespecificeerd van welke vorm van vriendendienst er naar hun mening sprake was en dat had in het kader van dit principiële, relevante verweer wel mogen worden verwacht. Verder past althans de eerste vorm van vriendendienst naar het oordeel van de rechtbank ook minder in een relatie met een commercieel bedrijf als ESS.
Het voortdurende karakter van de handelingen van [dhr. X] , waarop hij zich heeft beroepen, is dan ook niet komen vast te staan. Hierbij geldt naar het oordeel van de rechtbank verder dat een niet-eenmalige handeling er nog niet toe leidt dat daarmee is gegeven dat geen sprake van zaakwaarneming kan zijn. Dit volgt niet uit het bepaalde in artikel 6:198 BW.
Vrijwilligerswerk
4.13.
Op grond van de hiervoor gegeven overwegingen is de rechtbank tevens van oordeel dat [dhr. X] en Noordhollandsche niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat [dhr. X] zijn handelingen op 6 juni 2016 in het kader van vrijwilligerswerk heeft verricht.
Zaakwaarneming
4.14.
Daartoe uitgenodigd door de rechtbank hebben partijen zich in hun aktes na comparitie verder uitgelaten over de mogelijkheid van het kwalificeren van de handelwijze van [dhr. X] als zaakwaarneming en de gevolgen daarvan ten aanzien van de procedure. ESS heeft daartoe gesteld dat de handelwijze van [dhr. X] op 6 juni 2016 (ook) als zaakwaarneming kan worden gekwalificeerd en zij heeft haar vordering daarop aangepast. [dhr. X] en Noordhollandsche hebben aan de hand van een viertal elementen van zaakwaarneming, te weten: 'zich inlaten met de behartiging van eens anders belang', 'willens en wetens', 'op redelijke grond' en 'zonder bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of elders in de wet geregelde rechtsverhouding' uitgebreid gemotiveerd geconcludeerd dat ESS ten aanzien van elk van deze elementen onvoldoende heeft gesteld, met als slotconclusie dat niet aan alle vereisten is voldaan, zodat de relatie tussen ESS en [dhr. X] niet als zaakwaarneming kan worden gekwalificeerd. Met betrekking tot de eerste drie elementen hebben [dhr. X] en Noordhollandsche vervolgens overigens tot slot aangevoerd dat [dhr. X] daaraan wél heeft voldaan.
4.15.
De rechtbank oordeelt als volgt. De vraag of de handelwijze van [dhr. X] als zaakwaarneming moet worden aangemerkt zal door de rechter moeten worden beantwoord op grond van de als vaststaand aan te merken feiten en omstandigheden zoals die in de procedure naar voren zijn gekomen. Dit alles in het licht van de in artikel 6:198 BW gegeven definitie van zaakwaarneming. Daartoe geldt het navolgende. Alhoewel ESS een vraagteken heeft gezet bij het element 'behartigen van eens anders belang' met haar stelling dat [dhr. X] eerder vanuit een eigen belang heeft gehandeld omdat hij de les aan [dhr. Z.] kennelijk wilde voortzetten, heeft zij tevens aangevoerd dat haar ter comparitie is gebleken dat [dhr. X] er ook van uit mocht gaan en kon menen dat hij de belangen van ESS zou behartigen. ESS heeft dit weliswaar aangevoerd in het kader van de vraag of er sprake was van bemoeizucht (van belang in het kader van het element 'op redelijke grond'), maar gelet op de door ESS gebruikte bewoordingen geldt dit evenzeer in het kader van de belangenbehartiging. Ten aanzien van dit laatste geldt eveneens dat de omstandigheid dat de zaakwaarnemer mede zijn eigen belang dient, zaakwaarneming niet in de weg staat.
Verder hebben [dhr. X] en Noordhollandsche naar het oordeel van de rechtbank terecht aangevoerd dat [dhr. X] , gelet op de verhouding zoals die tussen ESS en [dhr. X] had bestaan en hetgeen hij voorheen voor ESS had gedaan, op redelijke grond handelde en mocht menen dat ESS bewilligde in zijn handelingen.
4.16.
De rechtbank acht het verder van belang dat [dhr. X] en Noordhollandsche in feite stellen dat aan de drie eerstgenoemde elementen van zaakwaarneming is voldaan. Hun daaropvolgende betwisting dat er sprake was van zaakwaarneming komt dan ook merkwaardig voor, tenzij deze stellingname enkel is gebaseerd op het volgens hen niet voldoen aan het laatstgenoemde element, omdat sprake zou zijn van een dienstverband, althans een daarmee vergelijkbare situatie. Dat er van een dienstverband (of een daarmee vergelijkbare situatie) geen sprake is heeft de rechtbank hiervoor onder 4.5. en 4.8. al geoordeeld.
4.17.
Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat aan alle in artikel 6:198 BW genoemde elementen is voldaan en dat de handelwijze van [dhr. X] - die een reactie was op hetgeen waarmee hij zich na het in werking stellen van de skibaan zag geconfronteerd - als zaakwaarneming moet worden aangemerkt. De rechtbank zal hierna dan ook allereerst in dat kader verder oordelen, waarna zal worden geoordeeld over de subsidiaire grondslag onrechtmatig handelen.
Aansprakelijkheid van [dhr. X]
4.18.
Volgens artikel 6:199 lid 1 BW is de zaakwaarnemer verplicht bij de waarneming de nodige zorg te betrachten en, voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd, de begonnen zaakwaarneming voort te zetten. Indien de zaakwaarnemer tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen, kan hij aansprakelijk worden gesteld voor de daardoor ontstane schade (artikel 6:74 BW).
4.19.
ESS heeft gesteld dat [dhr. X] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan doordat hij te ver gaande maatregelen heeft getroffen. Hij had volgens ESS moeten volstaan met het stopzetten van de baan en een visuele controle en hij had niet met de afstandsbediening in zijn zak onder de baan moeten kruipen.
4.20.
De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt. Hoe [dhr. X] met zijn voet klem is komen te zitten tussen de rol en de mat is in deze procedure niet geheel duidelijk geworden. Uit de verklaring van [dhr. X] , waarop ook ESS zich heeft gebaseerd, valt af te leiden dat hij de baan in een schuinere stand heeft gezet, daarna tussen de mat is gekropen om het probleem beter te kunnen bekijken en aan een losse flap heeft getrokken, waarna de baan plotseling weer ging draaien en hij met zijn been klem kwam te zitten. De oorzaak van het gaan draaien van de baan is door [dhr. X] verklaard door het trekken aan de losse flap en niet doordat hij per abuis de afstandsbediening weer had ingeschakeld, zoals hij aanvankelijk jegens ESS heeft verklaard. Hierbij zou ondersteuning kunnen worden gevonden de in verklaring van [dhr. Z.] van 24 juni 2017 (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie), waarin staat vermeld dat [dhr. Z.] , nadat hij hoorde dat de baan ging draaien, de noodstop heeft ingedrukt, maar dat de baan toen al was gestopt, en in de verklaring ter comparitie van [dhr. X] sr., inhoudende dat de onderrol nog kan bewegen als de bovenrol, die door de motor wordt aangedreven, stilstaat. Daar staat echter tegenover dat [dhr. X] heeft gesteld dat hij de mat tot stilstand heeft gebracht door middel van de bedieningsknop die hij bij zich had, hetgeen zich niet direct laat verklaren indien slechts de niet motorisch aangedreven onderrol is gaan draaien.
4.21.
De rechtbank is van oordeel dat het, na het constateren van het mankement aan de baan, verrichten van onderzoek naar de oorzaak van het mankement zoals dat door [dhr. X] is beschreven en het daarbij bezien of het inroepen van een gespecialiseerde reparateur nodig was en zo ja, welke, past binnen de zaakwaarneming. Op basis van deze omschrijving kan naar het oordeel van de rechtbank verder niet worden geconcludeerd dat [dhr. X] bij zijn handelen zodanig onvoorzichtig is geweest of iets heeft gedaan wat hij had moeten nalaten, dat daarmee moet worden geconcludeerd dat hij onvoldoende zorg heeft betracht en aldus jegens ESS is tekortgeschoten. Alvorens onder de baan te gaan kijken had hij de installatie uitgeschakeld, zodat niet kan worden gesteld dat hij wat dat betreft onzorgvuldig heeft gehandeld. Het trekken aan de losse flap, dat mogelijk het klemraken van [dhr. X] heeft veroorzaakt, is naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden een niet ongebruikelijke handeling en kan niet zonder meer als onzorgvuldig worden aangemerkt. ESS heeft niet gemotiveerd gesteld dat en waarom [dhr. X] hiermee een ontoelaatbaar risico nam. Dit geldt ook voor het hypothetische geval dat [dhr. X] de baan per ongeluk in werking heeft gezet met de afstandsbediening. Het zou naar het oordeel van de rechtbank mogelijk zelfs als onzorgvuldiger kunnen worden gekwalificeerd indien [dhr. X] die afstandsbediening niet bij zich had gehouden omdat hij dan geen mogelijkheid meer zou hebben gehad om de baan stop te zetten. Alles overziende heeft ESS onvoldoende gesteld om te oordelen dat [dhr. X] tekort is geschoten in het voldoende zorg betrachten bij de uitoefening van de zaakwaarneming.
Voor zover ESS [dhr. X] verwijt dat hij zonder toestemming over ging tot reparatie oordeelt de rechtbank dat, zoals ook door [dhr. X] is gesteld, daarvan geen sprake is geweest. Voor het verzoek aan [dhr. Z.] om een tang te zoeken is door [dhr. X] de verklaring gegeven dat hij die nodig had om meer grip op de losse flap te kunnen krijgen. Wat daarvan verder ook zij, hij heeft die tang nooit gebruikt omdat hij al klem was komen te zitten.
4.22.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de primair onder 1) van de (gewijzigde) eis van ESS gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.
4.23.
ESS heeft voorts een onrechtmatige daad van [dhr. X] aan haar vordering ten grondslag gesteld. De rechtbank volgt hierbij niet in zijn algemeenheid het standpunt van [dhr. X] en Noordhollandsche dat de grondslagen zaakwaarneming en onrechtmatige daad elkaar uitsluiten. Een gedraging kan naast wanprestatie een onrechtmatige daad opleveren, indien een handeling afgezien van de schending van een contractuele verplichting onrechtmatig is (bijvoorbeeld HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870, NJ 1994/290).
4.24.
ESS heeft de door haar gestelde onrechtmatige daad onderbouwd met de stellingname dat [dhr. X] überhaupt niet op eigen houtje onderzoek naar (de oorzaak van) het mankement had mogen doen en zij heeft daarnaast dezelfde verwijten aan de vordering wegens onrechtmatig handelen ten grondslag gelegd als aan de door haar gestelde tekortkoming.
4.25.
Met hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van de zaakwaarneming en het als zodanig kwalificeren van de handelwijze van [dhr. X] , is naar het oordeel van de rechtbank reeds gegeven dat het feit dat [dhr. X] - nadat hij had geconstateerd dat de baan niet goed draaide - met een inspectie van de baan is begonnen, niet als onrechtmatig dient te worden aangemerkt.
Ook ten aanzien van de wijze waarop hij heeft gehandeld geldt in het kader van deze beoordeling hetgeen hierboven onder 4.21. is overwogen. In hetgeen door ESS is gesteld is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond te vinden om de handelwijze van [dhr. X] als onrechtmatig jegens ESS aan te merken.
Ook het onder 1) subsidiair gevorderde is daarom niet toewijsbaar.
4.26.
Uit het voorgaande volgt dat ook de gevorderde veroordeling van [dhr. X] tot betaling van schadevergoeding tot een totaalbedrag van € 59.000,-- vanwege tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [dhr. X] niet zal worden toegewezen.
4.27.
Daarmee is verder gegeven dat de vorderingen tegen Noordhollandsche, die eveneens zijn gebaseerd op tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [dhr. X] , evenmin toewijsbaar zijn.
4.28.
Nu de vorderingen van ESS zullen worden afgewezen is er voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten geen grondslag.
4.29.
De vorderingen in conventie zullen derhalve worden afgewezen. Aangezien de vordering in reconventie voorwaardelijk is ingesteld, te weten onder een voorwaarde die neerkomt op toewijzing van de vordering in conventie, brengt de beoordeling in conventie met zich dat de vordering in reconventie geen beoordeling behoeft.
4.30.
Hetgeen partijen voor het overige nog hebben aangevoerd behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking.
4.31.
ESS zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van [dhr. X] en Noordhollandsche tezamen vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.924,00
- salaris advocaat
€ 2.235,00
(2,5 punten x tarief € 894,00)
totaal			€ 4.159,00,
te vermeerderen met, indien hieraan niet binnen veertien dagen na dit vonnis door ESS wordt voldaan, de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis.
Nu in reconventie geen beslissing wordt gegeven, zal daarin ook geen kostenveroordeling worden uitgesproken.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde in conventie af;
5.2.
veroordeelt ESS in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [dhr. X] en Noordhollandsche tezamen vastgesteld op € 4.159,00, te vermeerderen met, indien hieraan niet binnen veertien dagen na dit vonnis door ESS wordt voldaan, de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.
439