ECLI:NL:GHSHE:2014:3359
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.786/01
arrest van 2 september 2014
in de zaak van
To Concept B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam,
tegen
Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Zorgverzekeraar U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Aanvullende verzekering Zorgverzekeraar U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D. Horeman te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 5 juni 2013 tussen appellante – hierna ook “To Concept” – als eiseres en geïntimeerden – hierna gezamenlijk ook “CZ” – als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. c/02/243741/haza 11-1565)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
To Concept heeft in eerste aanleg gevorderd:
- een verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van To Concept op de gronden als in de inleidende dagvaarding vermeld;
- een verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept gehouden is tot voldoening aan To Concept van de aan To Concept (naar het hof begrijpt op grond van deze wanprestatie, on rechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking) verschuldigde schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 23 mei 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag;
- een hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden, althans een veroordeling van geïntimeerden ieder voor zich, om aan To Concept te betalen een voorschot van
€ 1.000.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met dien verstande dat de één bevrijd zal zijn als de ander dit bedrag heeft voldaan;
- een hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden, althans een veroordeling van geïntimeerden ieder voor zich, in de proceskosten, inclusief de nakosten, met dien verstande dat de één bevrijd zal zijn als de ander dit bedrag heeft voldaan.
4.2.
CZ heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van To Concept afgewezen.
4.3.
To Concept is van deze uitspraak in beroep gekomen. Zij heeft in onderhavige appelprocedure vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en alsnog toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde met veroordeling van CZ in de kosten van de procedure in beide instanties onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
4.4.1.
Onder 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld waarvan zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. To Concept heeft deze vaststelling van de feiten aangevochten met de eerste, tweede en derde grief. Zij heeft met de eerste grief aangevoerd dat sprake is van een onjuiste en onvolledige vaststelling van de feiten. To Concept heeft met de tweede grief concreet aangevoerd dat de vaststelling onder 3.1.c. van het bestreden vonnis dat Studenten.net B.V. (hierna “Studenten.net”) via haar website diensten verleent aan en ten behoeve van studenten die zich als lid van Studenten.net hebben aangemeld, onjuist is. Volgens To Concept richt de dienstverlening van Studenten.net zich niet alleen op leden, maar op de doelgroep van studenten in het algemeen. Met de derde grief heeft To Concept naar voren gebracht dat de vaststelling onder 3.1.e. van het bestreden vonnis dat To Concept en Studenten.net een productpropositie hebben bedacht waarbij aan studenten die lid waren van Studenten.net een zorgverzekering werd aangeboden, onjuist is, aangezien deze propositie naar de stellingen van To Concept weliswaar via Studenten.net liep doch gericht was op de gehele doelgroep van studenten. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten in onderhavige procedure deze betwistingen in acht nemen. De tweede en derde grief worden derhalve gehonoreerd. Het hof merkt ten overvloede op dat de honorering van de tweede en derde grief slechts zo ver strekt dat de aangevochten vastgestelde feiten in onderhavige procedure niet zondermeer als vaststaand kunnen worden beschouwd. De vraag of de door To Concept bij de tweede en derde grief gestelde feiten als vaststaand dienen te worden beschouwd, zal hierna, indien aan de orde, nader worden behandeld. Verdere onjuistheden betreffende de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door To Concept niet, althans onvoldoende bij haar grieven geconcretiseerd. De eerste grief wordt daarom, voor zover onjuistheden betreffend en niet doelend op het bij de tweede en derde grief naar voren gebrachte, verworpen. Nu tegen de vaststelling van de overige feiten door de rechtbank niet concreet is gegriefd noch deze anderszins door CZ ter discussie is gesteld, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de – thans – naar zijn oordeel relevante feiten. De feiten zullen nader worden vastgesteld – To Concept heeft bij de eerste grief zoals vermeld ook naar voren gebracht dat sprake is van een onvolledige vaststelling van de feiten door de rechtbank, onder verwijzing van het door To Concept in de memorie van grieven weergegeven feitenrelaas – indien het hof dit noodzakelijk acht. De behandeling van de eerste grief wordt in zoverre aangehouden.
4.4.2.
Het hof gaat thans uit van de volgende feiten:
a.	To Concept is een assurantietussenpersoon. To Concept houdt zich tevens bezig met het ontwerpen van assurantieconcepten voor doelgroepen.
b.	In januari 2004 heeft To Concept een samenwerkingsovereenkomst (assurantiebemiddelingsovereenkomst) gesloten met CZ. Daarbij is overeengekomen dat To Concept met ingang van 1 januari 2004 door CZ als tussenpersoon zou worden aangesteld en dat To Concept ter zake van de door haar ten behoeve van CZ verrichte bemiddeling provisie zou ontvangen.
c.	Studenten.net verleent via haar website diensten aan en ten behoeve van studenten.
d.	Per 1 januari 2006 is met de invoering van de Zorgverzekeringswet een nieuw zorgverzekeringsstelsel geïntroduceerd. In dat stelsel is sprake van een verplicht af te sluiten basisverzekering en optioneel af te sluiten aanvullende verzekeringen. Aan zogenaamde collectiviteiten kunnen kortingen worden gegeven.
e.	Met het oog op dit stelsel hebben To Concept en Studenten.net een productpropositie bedacht. Volgens dit idee zou door een nog te benaderen zorgverzekeraar een zorgverzekering worden aangeboden via Studenten.net aan studenten, bestaande uit een basisverzekering en een aanvullende verzekering, “de Studentenpolis” genaamd. Deze aanvullende verzekering was toegespitst op de (vermeende) behoeften van studenten. Per jaar zouden honderd condooms gratis aan iedere verzekeringsnemer worden aangeboden. To Concept zou bemiddelen bij het afsluiten van de Studentenpolis.
f.	To Concept en Studenten.net hebben zich tot CZ gewend om te bezien of CZ de zorgverzekeraar zou willen zijn die de Studentenpolis op de markt wilde brengen.
g.	Op 28 april 2005 heeft [directeur/grootaandeelhouder] , directeur/grootaandeelhouder van To Concept en hierna “ [directeur/grootaandeelhouder] ”, aan CZ een e-mail (prod. 9 inl. dagv.) gestuurd waarin onder meer stond vermeld:
“(…)
Ter voorbereiding op ons gesprek van 3 mei a.s. willen wij de volgende informatie meegeven. To Concept heeft de bedoeling om vanaf 2006 een open collectiviteit te willen voeren voor goede doelen organisaties en de daaraan verbonden leden, vrijwilligers en donateurs. (…)
(…)
Daarnaast zullen de studentenpolis op studenten.net (170.000 leden) worden gepromoot door deze community en door de studentenverenigingen. (…) Tevens zijn wij in gesprek met andere community’s (belangenverenigingen etc) waarbij dezelfde constructie willen nastreven.
Aangezien wij CZ de beste partij vinden gelet op hoe de interne organisatie werkt en is ingericht, beste internet mogelijkheden biedt en sterkte prijs/kwaliteitverhouding heeft zouden wij met CZ daar graag exclusieve afspraken over willen maken. (…)
(…)”
h.	Op 3 mei 2005 hebben To Concept en Studenten.net hun plannen aan CZ toegelicht. CZ heeft To Concept en Studenten.net bij deze gelegenheid te kennen gegeven dat haar prioriteit bij de overgang naar het nieuwe zorgstelsel gericht was op een soepele invoering van dit stelsel en niet van plan te zijn een aanvullende jongerenverzekering op individuele basis aan te gaan bieden.
i.	Op 9 november 2005 heeft CZ haar logo aan To Concept aangeleverd, zodat dit op de website van Studenten.net kon worden geplaatst.
j.	Op 15 november 2005 heeft CZ per e-mail aan To Concept twee vergoedingenlijsten verzonden met als opschrift
“2006 Vergoedingen aanvullende verzekeringen Studenten”
en
“2006 Vergoedingen Zorg-op-maatpolis Studenten”
. Op 29 november 2005 heeft CZ per e-mail onder ongewijzigd opschrift twee gewijzigde lijsten aan To Concept verstuurd onder de vermelding dat deze lijsten de juiste zijn.
k.	Op 23 november 2005 heeft [directeur/grootaandeelhouder] een e-mail (prod. 15 inl. dagv.) verstuurd aan Studenten.net, Zemtex, de leverancier van genoemde condooms, en
copie conforme
aan CZ, waarin onder meer stond vermeld:
“(…)
Hierbij sturen wij u een uiteenzetting van de samenwerking tussen zorgverzekeraar CZ, All4students, Zemtex en to Concept.
Komende vrijdag 23-11-2005 zal de collectieve verzekeringsovereenkomst worden getekend tussen to Concept en CZ. Hiermee worden de gevoerde gesprekken bezegeld in de unieke studentenpolis welke in gezamenlijkheid is ontwikkeld.
CZ is bereid om het gevraagde marketingbudget van €50.000 vooruit te financieren en dit te verrekenen met toekomstig provisie-inkomsten met to Concept binnen de genoemde collectiviteit begin 2007. Ook is CZ bereid om vooraf circa 1.000.000 condooms te financieren (…)
(…)
Eind 2006 zal CZ de aanvullende verzekering voor studenten ook zelfstandig voeren. (…)
(…)
CZ zal uiterlijk vrijdag 2 december de online afsluitmodule beschikbaar stellen zodat studenten.net haar website kan gereed maken.
(…)”
l.	Op 30 november 2005 heeft [accountmanager CZ] , accountmanager bij CZ en hierna “ [accountmanager CZ] ”, aan [directeur/grootaandeelhouder] een e-mail (prod. 6 memorie van grieven) verstuurd, waarin onder meer stond vermeld:
(…)
T.a.v. de Studentenpolis kan ik nog niet exact aangeven wanneer de webmodule gereed is. Het is namelijk een nieuw product waar nog enkele technische aanpassingen voor moeten worden gedaan. Ik hoor deze week hoelang het gaat duren. Zelf schat ik in dat we eind december (rond de 20e?) gereed zullen zijn.
(…)”
m.	Op 6 december 2005 is de Studentenpolis door To Concept en Studenten.net gelanceerd met diverse publiciteit genererende campagnes, die op landelijk niveau veel aandacht kregen.
n.	Op 12 december 2005 is CZ naar buiten getreden met het bericht dat zij een verzekering voor jongeren (hierna “de Jongerenpolis”) op de markt zou brengen. Deze polis verleende dezelfde dekking als de Studentenpolis. CZ bood bij deze verzekering ook honderd condooms per jaar gratis aan. Via (studenten)collectiviteiten kon onder de Jongerenpolis, anders dan bij de Studentenpolis, korting op de premie van de basisverzekering worden verkregen. De Studentenpolis werd vervolgens bij CZ intern opgemaakt als de Jongerenpolis.
o.	In januari 2006 is naar aanleiding van correspondentie tussen partijen door CZ ook op de premie voor de basisverzekering van de Studentenpolis korting verstrekt. Partijen hebben gepoogd tot een collectiviteitscontract te komen doch hieromtrent is geen schriftelijk vastgelegde overeenstemming bereikt.
p.	Bij brief van 9 mei 2006 (prod. 47 inl. dagv.) is CZ namens To Concept en Studenten.net aansprakelijk gesteld wegens het (met korting) op de markt brengen van de Jongerenpolis.
q. 	Bij brief van 22 mei 2006 (prod. 48 inl. dagv.) heeft CZ deze aansprakelijkheid van de hand gewezen.
r.	Op 23 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een door To Concept en Studenten.net aangespannen kort gedingprocedure de door To Concept en Studenten.net in aansluiting op voormelde aansprakelijkheidsstelling ingestelde vorderingen afgewezen.
s.	Uiteindelijk is ongeveer 4.500 (volgens To Concept) / 5.500 (volgens CZ) maal de Studentenpolis afgesloten met bemiddeling van To Concept.
t.	In mei 2006 heeft CZ bericht dat 150.000 maal de Jongerenpolis is afgesloten.
u.	Bij brief van 28 juni 2006 heeft CZ de assurantiebemiddelingsovereenkomst met To Concept per 1 januari 2007 opgezegd.
4.5.1.
To Concept heeft primair gesteld dat CZ toerekenbaar te kort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de afspraken die zij met To Concept had gemaakt. Met haar vijfde grief heeft To Concept in dat kader het oordeel van de rechtbank aangevochten dat To Concept geen exclusiviteit toekwam ten aanzien van het marketingconcept van onderhavige propositie met de als
unique selling point
geduide verstrekking van honderd gratis condooms en ten aanzien van het op de markt brengen van een op de doelgroep studenten gerichte zorgverzekering. To Concept heeft in onderhavige procedure aangevoerd  dat zij in de hierboven onder 4.4.2. onder g weergegeven e-mail van 28 april 2005 aan CZ heeft aangegeven exclusiviteit na te streven in haar afspraken aangaande al haar proposities met CZ, derhalve ook de propositie voor de Studentenpolis. CZ is na deze e-mail in onderhandeling getreden zonder enige bezwaarmaking tegen exclusiviteit. To Concept mocht daaruit naar haar stellingen gerechtvaardigd opmaken dat er exclusiviteit gold en verder ook uit de mededeling van CZ dat zij voor het jaar 2006 zelf geen op de doelgroep van studenten (of op een andere specifieke doelgroep) gerichte verzekering zou gaan aanbieden, uit het feit dat CZ aan To Concept ter uitvoering van de gemaakte afspraken een vergoedingenoverzicht voor de Studentenpolis heeft verstrekt, aangezien een dergelijk vergoedingenoverzicht alleen voor aparte producten wordt opgemaakt, en uit het feit dat CZ daarbij aan de markt heeft gecommuniceerd dat zij met Studenten.net met de Studentenpolis kwam voor alle studenten. De productpropositie zag volgens To Concept, zoals reeds vermeld, ook op alle studenten. De samenwerkingsafspraak tussen CZ, To Concept en Studenten.net is volgens To Concept bindend vastgelegd in de hierboven onder 4.4.2. onder l weergegeven e-mail van 23 november 2005. Ten slotte heeft To Concept een beroep gedaan op de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes. CZ heeft – kort gezegd – gesteld dat partijen geen exclusiviteit zijn overeengekomen en To Concept ook geen aanleiding had daarvan uit te gaan. Partijen hebben volgens CZ juist expliciet besproken dat van exclusiviteit geen sprake zou zijn.
4.5.2.1.	 Het hof kan op grond van het naar voren gebrachte geen expliciete afspraak tussen partijen vaststellen op grond waarvan van exclusiviteit als hierboven vermeld sprake was.
4.5.2.2. Dat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die een gerechtvaardigd vertrouwen van To Concept hebben doen ontstaan dat van een dergelijke exclusiviteit sprake was kan evenmin worden vastgesteld. To Concept mocht naar het oordeel van het hof uit de gestelde gang van zaken redelijkerwijs geen exclusiviteit zoals door haar geformuleerd, verwachten. Uit het enkele geen bezwaar maken van CZ tegen de inhoud van genoemde
e-mail van 28 april 2005 bij de op deze e-mail gevolgde onderhandelingen heeft To Concept niet mogen afleiden dat CZ zich verbond tot de door To Concept blijkens haar stellingen beoogde exclusiviteit. Dit is reeds het geval omdat in deze e-mail slechts in het algemeen is gemeld dat To Concept exclusieve afspraken wilde maken betreffende een studentenpolis via Studenten.net. De reikwijdte, duur en strekking van de exclusiviteit is in deze e-mail niet nader aangegeven. To Concept had de beoogde exclusiviteit ten minste nader moeten specificeren in de contacten met CZ om thans van een stilzwijgende acceptatie te kunnen spreken.
4.5.2.3. De mededeling van CZ voor het jaar 2006 geen op een specifieke doelgroep gerichte verzekering te zullen aanbieden is op zichzelf geen toezegging. CZ heeft volgens To Concept aan deze mededeling toegevoegd zich slechts te richten op een soepele overgang naar het nieuwe zorgverzekeringsstelsel. Daarmee lijkt CZ vooral een mededeling te hebben gedaan over haar beleid. Dat deze mededeling in casu (ook) mocht worden opgevat als een toezegging dat CZ zou afzien van het aanbieden van dergelijke verzekeringen behoeft derhalve toelichting en een dergelijke afdoende toelichting ontbreekt.
4.5.2.4. Een verplichting tot inachtneming van genoemde exclusiviteit valt evenmin af te leiden uit het verstrekte, volgens To Concept specifiek voor de Studentenpolis opgestelde vergoedingenoverzicht of uit andere naar voren gebrachte communicatie van CZ, zoals de gestelde uitlating van CZ dat zij met Studenten.net met de Studentenpolis kwam voor alle studenten.
4.5.2.5. Ten aanzien van voormelde e-mail van 23 november 2005 overweegt het hof dat in deze e-mail betreffende de gestelde exclusiviteit slechts concreet wordt bevestigd dat CZ de aanvullende verzekering voor studenten eind 2006 ook zelfstandig zal voeren. Ook in deze e-mail is de beoogde exclusiviteit niet (nader) gespecificeerd. Het bezien van bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang doet niet tot een andere gevolgtrekking betreffende de gestelde exclusiviteit komen.
4.5.2.6. Het had op de weg van To Concept gelegen op enig moment de door haar gewenste exclusiviteit expliciet naar reikwijdte te specificeren en hierover concrete afspraken met CZ te maken, vooral vanwege de vergaande gebondenheid die exclusiviteit zoals door To Concept gewenst, voor CZ zou hebben doen ontstaan. To Concept heeft dit kennelijk achterwege gelaten, zij heeft althans hieromtrent niets concreets gesteld. Gesteld noch gebleken ten slotte zijn omstandigheden die vanwege de volgens To Concept voor CZ geldende bijzondere zorgplicht toch exclusiviteit hebben doen ontstaan. Bij gebrek aan stellingen op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat To Concept mocht uitgaan van de door haar gestelde exclusiviteit, wordt het bewijsaanbod van To Concept dat sprake was van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden gepasseerd.
4.5.3.
Volgens To Concept heeft de rechtbank slechts de door To Concept gestelde geschonden toezegging van CZ dat zij voor het jaar 2006 niet zelfstandig met een zorgverzekering voor studenten op de markt zou komen als grondslag beschouwd voor de door To Concept gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit door To Concept met CZ gemaakte afspraken. Met haar vierde grief is To Concept hiertegen opgekomen. CZ heeft naar de stellingen van To Concept meerdere afspraken geschonden. CZ heeft niet alleen de exclusiviteit die van kracht was geschonden, maar ook de Studentenpolis in strijd met de gemaakte afspraken niet duidelijk apart gepositioneerd, de webmodule die CZ zou leveren te laat geleverd, de aanvragen van de Studentenpolis niet adequaat verwerkt en de portefeuillerechten van To Concept geschonden. To Concept meent dat in beginsel alle studenten, althans alle studenten die tot het toenmalige relatiebestand van Studenten.net behoorden, die vanaf 5 december 2005 tot het einde van de assurantiebemiddelings-overeenkomst een Jongerenpolis hebben afgesloten bij CZ tot de portefeuille van To Concept behoren. De helpdesk van CZ heeft onzorgvuldig dan wel onrechtmatig jegens To Concept gehandeld door studenten onjuist dan wel onvolledig te informeren over de Studentenpolis en hen ten onrechte te bewegen de Jongerenpolis aan te gaan. CZ heeft niet alle gegadigden voor de Studentenpolis doorverwezen naar Studenten.net maar alleen diegenen die lid waren van Studenten.net of lid van Studenten.net wilden worden. Aan de Jongerenverzekering werden hoge kortingen verbonden. To Concept heeft ook in het kader van de vierde grief een beroep gedaan op de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes. Het standpunt van CZ zal hieronder bij de behandeling van genoemde verwijten worden weergegeven voor zover van belang.
4.5.4.
CZ heeft onder meer weersproken dat de Studentenpolis apart gepositioneerd zou worden zoals door To Concept gesteld. Volgens CZ is nadat op 6 november 2005 definitief was besloten dat CZ de Jongerenpolis zou ontwikkelen, afgesproken dat Studenten.net de door CZ ontwikkelde Jongerenpolis onder de noemer Studentenpolis zou aanbieden aan studenten die lid waren van Studenten.net, waarbij To Concept als intermediair zou optreden.
4.5.5.
Ten aanzien van de aparte positionering (het naar het hof begrijpt als apart product ontwikkelen en op de markt brengen) geldt naar het oordeel van het hof dat To Concept de betreffende afspraak niet heeft geconcretiseerd noch concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan To Concept gerechtvaardigd mocht aannemen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren. Dit is althans niet het geval op grond van de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden. De gestelde voor CZ ontstane verplichting is daarmee te veel in het vage gelaten. Bij gebrek aan voldoende specifieke stellingen zal het bewijsaanbod van To Concept op dit punt worden gepasseerd. De vierde grief faalt derhalve in zoverre.
4.5.6.
CZ heeft met betrekking tot het verwijt van To Concept dat CZ hoge kortingen aan de Jongerenverzekering heeft verbonden naar voren gebracht dat CZ naar aanleiding van een e-mail van 5 januari 2006 van To Concept zes procent korting op de Studentenpolis heeft verleend. Andere studenten- en jongerencollectiviteiten kregen minder korting dan Studenten.net en de studentencollectiviteiten kregen ook pas op een later moment korting. De Jongerenverzekering is nooit individueel met korting aangeboden, aldus CZ.
4.5.7.
Het hof overweegt in het verlengde van zijn eerdere overwegingen dat To Concept niet heeft gesteld dat CZ zich verbonden heeft tot het niet mogen aanbieden van een verzekering met gunstigere voorwaarden zoals korting, waar studenten vanwege hun deelname aan een andere collectiviteit, derhalve in een andere hoedanigheid, mogelijk ook voor in aanmerking kwamen. Een dergelijke gebondenheid is ook overigens niet komen vast te staan. De stelling van To Concept dat CZ hoge kortingen aan de Jongerenverzekering heeft verbonden zal daarom worden gepasseerd.
4.5.8.
Uit de stellingen van partijen komt wel duidelijk naar voren dat partijen hebben afgesproken dat To Concept zich op aanvankelijk door CZ voorgeschoten, maar later te verrekenen kosten zou inzetten voor het werven van studenten voor de Studentenpolis en dat de feitelijke aanmelding door deze studenten zou geschieden via Studenten.net (dan wel via Studentenpolis.nl). To Concept zou voor elke aanmelding via dit medium vanwege haar inspanningen ten behoeve van het aanbrengen van klanten voor CZ provisie ontvangen. CZ zou deze aanmeldingen faciliteren door een aan te leveren webmodule. Het hof begrijpt dat deze webmodule een doorklikmogelijkheid zou creëren op de website van Studenten.net (dan wel van Studentenpolis.nl) waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ.
4.5.9.
Dat partijen naast genoemde aanmeldingsroute ook hebben afgesproken dat de studenten die zich rechtstreeks tot CZ wendden naar Studenten.net dienden te worden verwezen is door To Concept niet gesteld. Uit de naar voren gekomen feiten en omstandigheden, waaronder de afspraak dat aanmelding via Studenten.net kon geschieden, volgt geenszins dat de helpdesk van CZ een doorverwijzingsverplichting had. Door CZ is een dergelijke verplichting nadrukkelijk weersproken. To Concept heeft ook verder geen grondslag gelegd aan de door haar aan CZ ter zake van de helpdesk gemaakte verwijten. Een verplichting van de helpdesk van CZ tot doorverwijzing naar Studenten.net kan daarom niet worden vastgesteld. Dat de helpdesk van CZ de aanmeldingsroute via Studenten.net en daarmee de ontvangst van provisie door To Concept (opzettelijk) heeft gefrustreerd, is gesteld noch gebleken. De mededeling van de helpdesk van CZ dat de aanmeldingsroute via Studenten.net verbonden was aan het lidmaatschap van studenten.net was overigens, zo volgt ook uit de stellingen van To Concept, juist en derhalve geen door CZ opgeworpen drempel. Dat aan dat lidmaatschap geen kosten waren verbonden en het automatisch werd verkregen op het moment dat een product of dienst, zoals de Studentenpolis, werd afgenomen doet hieraan niet af, zo heeft CZ terecht aangevoerd. De stellingen van To Concept ten aanzien van de helpdesk van CZ zullen derhalve eveneens worden verworpen, zodat ook dit onderdeel van de vierde grief faalt.
4.5.10.1. Naar de stellingen van To Concept, zoals aangevuld en verduidelijkt ter terechtzitting in hoger beroep door [directeur/grootaandeelhouder] , is met CZ afgesproken dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.net (dan wel van Studentenpolis.nl) waarmee studenten zich rechtstreeks via voormelde doorklikmogelijkheid konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ en waarmee zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen. To Concept zou bij aanmelding via deze door CZ te leveren webmodule door deze webmodule rechtstreeks daarvan op de hoogte worden gebracht. Volgens To Concept (bij monde van [directeur/grootaandeelhouder] ter terechtzitting in hoger beroep) was pas eind december 2005 een webmodule beschikbaar. Deze webmodule voldeed niet, omdat studenten niet konden aangeven of zij al dan niet de condooms wilden ontvangen en To Concept door deze webmodule niet rechtstreeks geïnformeerd werd betreffende de nieuwe aanmeldingen. De afgesproken webmodule heeft CZ volgens To Concept nooit geleverd. Deze webmodule was van wezenlijk belang voor een adequate lancering en verwerking van de Studentenpolis. De hierboven onder 4.4.2.l. weergegeven e-mail is aan te merken als een mededeling van CZ dat zij in de nakoming van haar verplichting zou tekortschieten. Omdat To Concept genoemde informatie nodig had is uiteindelijk gewerkt met door To Concept aan CZ aangeleverde zogenaamde Excel sheets, die waren opgemaakt naar aanleiding van aanmeldingen van studenten via Studenten.net. CZ heeft deze Excel sheets met veel vertraging verwerkt. De mobiliteit van verzekerden was in de maanden december 2005 en januari 2006 hoog, vooral door de ontstane mediahype rondom de Studentenpolis. Omdat studenten geen bevestiging van de verzekeringsaanvraag kregen, sloten zij na contact met medewerkers van CZ die in het systeem vanwege de vertraagde afhandeling nog geen Studentenpolisaanvraag konden vinden, een andere polis (de Jongerenpolis) af. Door de vertraging in de verwerking van de via Studenten.net ingediende aanvragen is To Concept derhalve veel klanten misgelopen, aldus To Concept.
4.5.10.2. CZ heeft weersproken dat overeengekomen is dat zij op 2 december 2005 een webmodule zou leveren. Van een fatale termijn voor levering is geen sprake geweest. CZ is ook nimmer door To Concept in gebreke gesteld. Voor zover het verstrijken van de tijd een probleem was, hebben partijen overeenstemming bereikt over de door To Concept genoemde oplossing. To Concept heeft naar de stellingen van CZ niet gesteld dat die oplossing niet toereikend was. CZ heeft To Concept overigens nog een andere oplossing geboden. Zij gaf To Concept de mogelijkheid om gebruik te maken van de webmodule die (enkel) voor gebruik door CZ was ontwikkeld. CZ heeft bij monde van [accountmanager CZ] ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat deze webmodule op 2 december 2005 beschikbaar was, dat studenten zich daarmee rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ en dat deze kon worden geplaatst op de door To Concept gewenste website, maar dat deze webmodule door To Concept is geweigerd, omdat deze niet voormelde door To Concept verlangde eigenschappen had. Partijen hadden echter niet afgesproken dat CZ op 2 december 2005 de door To Concept gestelde webmodule zou leveren, aldus [accountmanager CZ] . Mogelijk zijn de aanvragen voor de Studentenpolis met vertraging verwerkt, maar deze vertraging was het gevolg van het feit dat To Concept ervoor heeft gekozen om geen gebruik te maken van de webmodule die CZ beschikbaar stelde en de aanvragen inleverde per Excel sheet. Daarnaast was er vertraging als gevolg van het feit dat in verband met de invoering van het nieuwe zorgstelsel extreme drukte ontstond. Alle zorgverzekeraars ondervonden daardoor problemen met de tijdige verwerking van aanvragen.
4.5.10.3. Het hof overweegt dat tussen partijen vast staat dat door CZ geen uitvoering is gegeven aan de door To Concept gestelde afspraak betreffende de specifiek door To Concept genoemde webmodule, zoals hierboven onder 4.5.10.1. weergegeven. Dat partijen deze afspraak hadden gemaakt is vanwege de betwisting daarvan door CZ evenwel niet komen vast te staan. Indien deze door To Concept gestelde afspraak komt vast te staan, is daarmee de tekortkoming van CZ gegeven. Het hof zal To Concept toelaten tot bewijslevering van haar betreffende stellingen als na te melden.
4.5.10.4. Voor het geval To Concept niet zal slagen in deze bewijslevering, overweegt het hof reeds nu dat uit de stellingen van To Concept subsidiair het standpunt valt te begrijpen dat To Concept in elk geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit generende campagnes op 6 december 2005 een webmodule ter beschikking had gesteld. CZ heeft niet weersproken dat de mobiliteit van de verzekerden de (gehele) maand december 2005 hoog was. Voor zover door partijen geen concrete datum voor de aanlevering van de webmodule was afgesproken, zoals het standpunt van CZ kennelijk luidt, kan CZ niet gevolgd worden in haar kennelijke verdere standpunt dat het haar vrij stond deze voor de inwerkingtreding van de aanmeldingsroute overeengekomen webmodule pas ter beschikking te stellen op een moment waarop december 2005 reeds voor een groot gedeelte verstreken was, ruim na de aanvang van de ten laste van To Concept gelanceerde publiciteit genererende campagnes. CZ miskent daarmee immers de bij de invoering van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel spelende tijdslijn en het financiële belang dat To Concept had bij een tijdige, op de publiciteit generende campagnes aansluitende inwerkingzetting van de overeengekomen aanmeldingsroute via Studenten.net in december 2005. CZ heeft dat belang van To Concept moeten begrijpen en had dat in onderhavige situatie ook in acht moeten nemen, zo vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Partijen twisten over de vraag of CZ op 2 december 2005 een webmodule als hierboven onder 4.5.8. beschreven ter beschikking heeft gesteld, zoals door CZ gesteld. Het ligt op de weg van CZ van deze subsidiair ter discussie staande stelling bewijs te leveren. De mogelijkheid daartoe zal uit oogpunt van efficiëntie reeds nu worden geboden.
4.6.
Het hof verzoekt partijen in verband met de hierna vermelde bewijsopdrachten in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen.
4.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
laat To Concept toe feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat To Concept met CZ is overeengekomen dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.net dan wel van Studentenpolis.nl waarmee
- ( i) studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ;
- (ii) zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen en waarmee
- ( iii) To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding;
laat CZ toe feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat CZ op 2 december 2005 een webmodule als hierboven onder 4.5.8. beschreven ter beschikking heeft gesteld;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 16 september 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van vier tot zestien weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor en de comparitie zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, E.K. Veldhuijzen van Zanten en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 september 2014.