ECLI:NL:RBOBR:2018:2848
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 18/1106
uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 juni 2018 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
1. de vennootschap onder firma
[naam] en [naam]
2. alsmede haar vennoten
, [naam] en [naam]
,
tezamen: verzoekers
(gemachtigde: mr. M.J.A. Verhagen),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven
, verweerder
(gemachtigden: mr. [NAAM]. R.H. Hermans en mr. M.J.M.J. Heutink)
Procesverloop
Bij besluit van 30 april 2018 (het sluitingsbevel) heeft de burgemeester op grond van artikel 2:40a van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven (hierna: de APV) bevolen dat [restaria] ( [adres] in [vestigingsplaats] ) twee weken sluit, met ingang van de dag dat daarop een openbare bekendmaking wordt aangebracht.
Verzoekers hebben tegen het sluitingsbevel bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De burgemeester heeft de rechtbank bij brief van 9 mei 2018 laten weten dat hij bereid is te wachten met het sluiten van [restaria] tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen.
De zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2018. Verzoeker [naam] is naar de zitting gekomen, vergezeld van zijn bedrijfsadviseur Y. Yilmaz en bijgestaan door de gemachtigde van verzoekers. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Vooraf: verzoek om heropening
1. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek na de zitting gesloten. Na sluiting van het onderzoek hebben verzoekers op 4 juni schriftelijk verzocht om heropening van het onderzoek.
Daaraan hebben zij ten grondslag gelegd dat de uitkomst van een strafzaak die op 1 juni 2018 is behandeld, van belang is voor de beoordeling van deze voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het onderzoek te heropenen, nu heropening niet kan bijdragen aan een andere uitkomst van deze procedure. Daarover later in deze uitspraak meer.
Feiten en voorgeschiedenis
2.1.	Verzoekers exploiteren horecaonderneming [restaria] (hierna verder te noemen: [restaria] ).
2.2.	In de “Bestuurlijke rapportage [adres] Eindhoven” van 1 januari 2018 van de politie (Oost-Brabant, district Eindhoven, basiseenheid Eindhoven-Zuid), gericht aan de burgemeester, is het volgende vermeld, voor zover van belang:
”Algemeen
Op het adres [adres] te [vestigingsplaats] is gevestigd cafetaria [restaria] . (…). Verder staat als mede leidinggevende genoemd [naam] , (…). Ten behoeve van het opstellen van deze bestuurlijke rapportage is gebruikt gemaakt van de gegevens, opgenomen in de op ambtseed c.q. - belofte opgemaakte processen-verbaal in de registraties 2017 252823 en 2017 254114 van de Basis Voorziening Handhaving (BVH) (…)
Feiten en omstandigheden.
Op dinsdag 12 december 2017 te 14.55 uur werd door een man aangifte gedaan van een mishandeling, gepleegd door [naam] vernoemd en diens zoon op 10-12-2017. Uit het proces-verbaal van aangifte, nummer 2017 254114-1 blijkt het volgende. Aangever verklaarde onder andere:
“Ik was dronken en op een gegeven moment werd ik buiten gezet. Ik weet zo niet waarom ze dat gedaan hebben. Ik werd door twee mensen zeer hardhandig buiten gezet. Ik werd uit het niets naar buiten geduwd door een man en door een andere man werd ik om mijn keel vast gepakt. Dit ging allemaal heel hardhandig. Gewoon niet normaal zo als dat ging. Omdat ik om mijn keel vast gepakt werd kon ik niks meer. Mijn keel werd dicht geknepen en ik kreeg geen lucht meer. Verder heb ik een knie in mijn maagstreek geschopt gekregen. Ik heb ook meerdere klappen gehad toen. Ik heb op een gegeven moment in de arm die om mijn keel zat gebeten om los te kunnen komen en weer lucht te kunnen krijgen.”
Onderzoek tot op heden wijst uit dat betreffende klant niet zonder geldige reden is buiten gezet. Hij is dronken binnengekomen, heeft in die zaak agressief gedrag vertoond en heeft staan schelden.
Naar aanleiding van dit bijtincident is aangever door de politie als verdachte van mishandeling aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Van deze mishandeling heeft [naam] aangifte gedaan onder nummer 2017252823-1. Van de wijze waarop [naam] en diens zoon aangever geweld hebben aangedaan, nadat hij uit de horeca-inrichting was verwijderd, zijn camerabeelden beschikbaar. Dit incident vond dus plaats voor cafetaria [restaria] , op de openbare weg het [naam] te [vestigingsplaats] . Deze camerabeelden zijn bekeken door een politieambtenaar en hij heeft zijn bevindingen vastgelegd in een proces-verbaal, nummer 2017252823-8. In dit proces-verbaal is onder andere het volgende vastgelegd:
21:39:55 uur
“De eigenaar van Cafetaria [restaria] ’ komt erbij en worstelt samen met zijn zoon met de verdachte. De verdachte wordt door de eigenaar en de zoon hardhandig vastgepakt en meerdere malen in een nekklem vast gepakt waarbij de arm geheel om de nek en keel van de verdachte word gehouden. Op 21:40:02 uur en 21:40:10 uur wordt een nekklem aan gelegd door eigenaar, waarbij de arm geheel om de nek en keel van de verdachte wordt gehouden, terwijl de zoon aan de verdachte trekt.
21 :40:14 uur
De eigenaar slaat de verdachte op zijn bovenlichaam.
21:40:26 uur
De verdachte komt deels los en eigenaar stroopt zijn mauw van zijn linkerarm op en kijkt naar zijn linker onderarm. (Noot rapporteur: Dit is waarschijnlijk het moment dat [naam] in zijn arm wordt gebeten)
21:40:31 uur
De verdachte komt los van de zoon en rent weg. De eigenaar en zoon lopen achter de verdachte aan.
21 :40:41 uur
De eigenaar en zoon halen de verdachte in. De verdachte rent weer weg. De eigenaar grijpt de verdachte bij zijn capuchon of kraag en sleurt hem tegen een bloembak van een terras aan. Ondertussen is een beveiliger erbij gekomen. De eigenaar, de zoon en de beveiliger houden de verdachte op dit moment samen tegen de bloembak aan.
21 :40:51 uur
De zoon geeft verdachte meerdere keren knietjes in zijn rug. Op 21:40:59 uur trapt de verdachte eenmalig achteruit in de richting van de zoon.
21 :41 :03 uur
De zoon pakt de verdachte bij zijn hoofd en duwt hem met zijn hoofd hard tegen een terrasruit of terrasafscheiding aan. De terrasruit of terrasafscheiding schudt hierdoor.
21 :43:21 uur
De verdachte wordt opnieuw door de eigenaar, zoon en beveiliger in de hoek geduwd. Hierbij wordt zijn hoofd door de eigenaar tegen de muur aangeduwd.
21 :43:34 uur
De eigenaar slaat de verdachte in zijn gezicht en pakt hem met twee handen bij zijn keel. De verdachte wordt hierna hardhandig tegen de muur aangehouden. Zijn gezicht wordt nog een maal tegen de muur aangeduwd door de eigenaar.
21 :45:10 uur
Twee politieagenten arriveren.”
Noot rapporteur:
(…). De verdachte is door de politie aangehouden en zoals reeds beschreven heeft hij op 12 december 2017 aangifte gedaan van mishandeling. Op het politiebureau bleek hij het volgende letsel te hebben opgelopen;
Diverse blauwe plekken op zijn beide bovenarmen, een blauw verkleurd rechteroog dat onder het oog opgezwollen is en diverse krassen en striemen in zijn hals. Deze verwondingen liggen vast in proces-verbaal 2017 252823-6.
De zoon van [naam] is geen leidinggevende bij dit horecabedrijf. Of hij daadwerkelijk deel uitmaakt van het personeel is niet bekend. In elk geval is [naam] dit wel (leidinggevende, zie onder Algemeen)
In het kader van het opsporingsonderzoek is de zoon van [naam] reeds gehoord. Hij verklaarde knietjes te hebben gegeven (zie 21.40.51 uur) maar het slachtoffer niet te hebben willen mishandelen. [naam] moet nog worden gehoord. (…).
Aanbeveling / advies
Ik adviseer u om in dit geval het Horecastappenplan 2016 van de gemeente Eindhoven toe te passen, hoofdstuk 13 (verstoring van de openbare orde) of hoofdstuk 14 (ernstige verstoring van de openbare orde) in verband met directe betrokkenheid van personeel.
Informatieverstrekking en sluiting
(…) Deze bestuurlijke rapportage is op ambtseed opgemaakt, gesloten en ondertekend te Eindhoven op 5 januari 2018 door 138324, brigadier van politie Oost-Brabant en werkzaam in de Basiseenheid Eindhoven-Zuid.”
2.3.
Naar aanleiding van deze rapportage heeft de burgemeester verzoekers bij separate brieven van 15 januari 2018 laten weten dat hij van plan is om te bevelen dat [restaria] twee weken moet sluiten.
2.4.
In de “Aanvullende bestuurlijke rapportage [adres] te [vestigingsplaats] ” van
19 januari 2018 over het incident van 10 december 2017 heeft de politie de burgemeester laten weten dat [naam] géén verdachte is van het geweldsincident, maar dat het ging om [naam] en diens zoon [naam] . [naam] is de voormalige uitbater van [restaria] en verpacht op dit moment het pand nog aan verzoekers. Hij woont boven de restaria in het pand. In de rapportage is verder het volgende vermeld:
“In zijn verklaring, opgenomen in proces-verbaal BVH 2017 254114-4, verklaart [naam] onder andere aangever om zijn middel vast te hebben gegrepen, waarna hij door hem werd gebeten. Aangever werd uit de cafetaria verwijderd nadat hij [naam] en zijn zoon had uitgescholden en bespuugd. Met betrekking tot het aanleggen van een nekklem verklaarde deze verdachte: “Voor zover ik weet heb ik de jongen niet om zijn nek beet gehad toen maar wel om zijn middel en toen heeft hij in mijn arm gebeten.” Verdachte heeft in zijn ogen met gepast geweld en naar aanleiding van het bijtincident de “aangever” ter plaatse willen ophouden, samen met zijn zoon, in afwachting van de komst van de politie. De zoon, [naam] , heeft onder andere verklaard:
“Op 10 december 2017 is er een klant bij onze cafetaria buiten gezet.” (…).”
2.5.
Naar aanleiding van deze aanvullende rapportage heeft de burgemeester afgezien van een bevel tot sluiting van [restaria] , maar volstaan met een officiële waarschuwing aan verzoekers. Hierover heeft de burgemeester in zijn brief van 29 januari 2018 aan verzoekers (verzonden op 30 januari 2018) het volgende vermeld:
“De politie heeft mij laten dat er op 10 december 2017 een geweldsincident plaatsvond plaats vond direct bij cafetaria [restaria] . Drie klanten kregen binnen ruzie en vochten vervolgens voor de cafetaria. Daarbij raakte iemand gewond en de politie moest een aanhouding verrichten. Op grond van artikel 2:40a van de APV Eindhoven kan ik horeca sluiten in het belang van de openbare orde. Ik heb regels gemaakt hoe ik omga met horecasluitingen. Dit is het Horecastappenplan 2016. Daarin staat ook wanneer ik een uitbater officieel waarschuw. Alles afwegend zal ik in dit geval niet sluiten. In mijn afweging betrek ik onder meer dat er geen sprake is van verzwarende omstandigheden, zoals ernstig letsel of betrokkenheid van een leidinggevende of personeel. Wel geef ik met deze brief een officiële waarschuwing. Irritaties of ruzies komen voor bij het uitgaan. Maar zo’n vechtpartij met een aanhouding en letsel is meer dan gebruikelijk en hoort niet bij de goede en normale gang van zaken bij het uitgaan. Is er in de zaak of door de exploitatie ervan binnen
twee jaar
na het versturen van deze brief weer een openbareordeprobleem? Dan is de
volgende stap
dat ik een pand tijdelijk kan laten sluiten. Ook bij andere verstoringen van de openbare orde, zoals overtreding van het sluitingsuur of aanwezigheid van een wapen, kan dat gebeuren en ook de vergunning kan op het spel staan. Het algemeen belang dat de openbare orde niet meer wordt geschonden, weegt dan echter zwaar.”
2.6.
In de “Bestuurlijke rapportage [adres] sluitingstijd Eindhoven” van
14 februari 2018 van de politie (Oost-Brabant, district Eindhoven, basiseenheid Eindhoven-Zuid), gericht aan de burgemeester, is het volgende vermeld, voor zover van belang:
“Omstandigheden
Politieambtenaren zien op twee (2) van elkaar los staande momenten dat het horecabedrijf [restaria] nog in bedrijf is op tijden dat dit niet meer is toegestaan.
Feitelijkheden
De politieambtenaren zien dat:---
(…)
BVH2OI 8034978

Op woensdag 14 februari 2018 te 02.20 uur er mensen via de uitgang van de cafetaria aan het [adres] worden buiten gelaten.

Daar op dat moment via de deur, die op het Catharinaplein te Eindhoven, uitkomt nog een aantal mensen (3 c.q. 4) de cafetaria binnen gaan en naar de toonbank lopen.

Het personeel naar de politieambtenaar keek en op een snelle manier de hiervoor laatst genoemde deur gingen sluiten.
Aanbeveling / advies.
Ik adviseer u te overwegen het Horecastappenplan 2016 van de gemeente Eindhoven toe te passen.“
2.7.
Bij separate brieven van 5 maart 2018 heeft de burgemeester verzoekers laten weten dat hij van plan is met gebruikmaking van zijn bevoegdheid uit artikel 2:40a van de APV te bevelen dat [restaria] twee weken moet sluiten wegens overtreding van artikel 2:29 van de APV (overtreding sluitingsuur). Aan dit voornemen heeft de burgemeester ten grondslag gelegd de in de bestuurlijke rapportage van 14 februari 2018 beschreven gebeurtenis op
14 februari 2018 om 02:20 uur. In de brieven van 5 maart 2018 is verder het volgende vermeld:
“Op 30 januari 2018 stuurde ik u al een waarschuwing. Dit was wegens een
geweldsincident dat ik beschouw als verstoring van de openbare orde. Ik schreef toen onder meer: “Is er in de zaak of door de exploitatie ervan binnen twee jaar na het versturen van deze brief weer een openbareordeprobleem? Dan is de volgende stap dat ik een pand tijdelijk kan laten sluiten. Ook bij andere verstoringen van de openbare orde, zoals overtreding van het sluitingsuur of aanwezigheid van een wapen, kan dat gebeuren en ook de vergunning kan op het spel staan. Het algemeen belang dat de openbare orde niet meer wordt geschonden, weegt dan echter zwaar.” Toch is er nu een nieuw probleem.”
2.8.
Bij brief van 23 maart 2018 hebben verzoekers hun zienswijze gegeven op het voornemen van de burgemeester om te bevelen dat [restaria] twee weken moet sluiten.
2.9.
Bij het sluitingsbevel heeft de burgemeester de sluiting van [restaria] bevolen voor de duur van twee weken.
2.10.
In verband met het geweldsincident van 10 december 2017 zijn [naam] en diens zoon [naam] strafrechtelijk vervolgd.
Standpunten van partijen
3.1.
Verzoekers vinden dat zij eind januari 2018 ten onrechte een waarschuwing hebben gekregen in verband met het incident op 10 december 2017. Over dit incident bestaat volgens verzoekers nog veel onduidelijkheid. Zonder nader onderzoek naar de feitelijke gang van zaken kan volgens hen niet van de juistheid van de bestuurlijke rapportages worden uitgegaan. Het is beter om de uitkomst van de strafzaak tegen vader en zoon [naam] af wachten. Dan is pas duidelijk of en zo ja, in hoeverre vader en/of zoon [naam] schuld hebben aan het incident. Verzoekers betwisten verder dat zij op 14 februari 2018 artikel 2:29 van de APV (sluitingsuur) hebben overtreden. Verzoekers ontkennen niet dat op die dag om 02:20 uur nog klanten aanwezig waren in [restaria] , maar dat is volgens verzoekers toegestaan op grond van het sinds jaren door de politie gehanteerde coulancebeleid, waaraan de burgemeester zich heeft geconformeerd. Maar als wordt aangenomen dat artikel 2:29 van de APV op 14 februari 2018 wél is overtreden en ook wordt aangenomen dat de burgemeester een waarschuwing mocht geven voor het incident op 10 december 2017, dan nog mocht de burgemeester niet de sluiting van [restaria] bevelen, zo vinden verzoekers. Het HSP 2016 gaat namelijk uit van een stappenplan per openbareordeprobleem. Stap 1 wat betreft het ene openbareordeprobleem (het incident op 10 december 2017) kan dus niet worden betrokken bij de beoordeling of wat betreft een ander openbareordeprobleem (overtreding sluitingsuur) stap 2 kan worden gezet, waarbij stap 1 van dát openbareordeprobleem wordt overgeslagen. Als echter wordt geoordeeld dat die handelwijze wél is geoorloofd, had de burgemeester toch moeten afzien van het bevelen van sluiting, met name vanwege de negatieve financiële gevolgen die zo’n bevel voor verzoekers heeft.
3.2.
De burgemeester vindt dat hij verzoekers een waarschuwing mocht geven in verband met het incident op 10 december 2017. En omdat verzoekers op 14 februari 2018 opnieuw de fout in gingen, door artikel 2:29 van de APV te overtreden, mocht de burgemeester bevelen tot sluiting van [restaria] . Het HSP 2016 gaat weliswaar uit van een stappenplan per openbareordeprobleem, maar dit betekent echter niet dat wat betreft de overtreding van artikel 2:29 van de APV de burgemeester eerst weer een waarschuwing had moeten geven, alvorens een bevel tot sluiting te geven. Hierbij is van belang dat zowel het incident op 10 december 2017 als de overtreding van artikel 2:29 van de APV inbreuken op de openbare orde zijn. Van omstandigheden op grond waarvan de burgemeester toch had moeten afzien van een sluitingsbevel, in afwijking van het beleid, is volgens de burgemeester geen sprake.
3.3.
Op de standpunten en stellingen van partijen zal de voorzieningenrechter hierna in de beoordeling verder ingaan, voor zover nodig.
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
3.1.
Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Dat volgt uit artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op zijn bezwaarschrift niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft, zoals de term al zegt, het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
3.2.
Als sprake is van onverwijlde spoed, zal de voorzieningenrechter kijken of een, zoals gezegd voorlopig, oordeel is te geven over de vraag of het besluit rechtmatig is. Daarbij geldt dat er geen grond bestaat om een voorlopige voorziening te treffen als het besluit overduidelijk rechtmatig is.
Andersom geldt dat als het besluit overduidelijk onrechtmatig is, die grond wel bestaat. Dat zijn de twee uitersten. Het kan ook gaan, en meestal is dat het geval, om een tussencategorie. Bijvoorbeeld als op het besluit wel wat valt af te dingen, de rechtmatigheid of onrechtmatigheid niet klip en klaar is of als die rechtmatigheid niet zonder diepgravend onderzoek kan worden beoordeeld. Als het gaat om die tussencategorie, moet de voorzieningenrechter een belangenafweging maken. Ook als het nodig is binnen heel korte tijd een beslissing te nemen, kan het nodig zijn dat de voorzieningenrechter zich beperkt tot zo'n belangenafweging. In die belangenafweging betrekt de voorzieningenrechter verschillende elementen, met name:
- in hoeverre duidelijk is dat (en in hoeverre valt te beoordelen of) aan het besluit een gebrek kleeft;
- in hoeverre dat gebrek naar verwachting te herstellen valt in de beslissing op bezwaar;
- of er een onomkeerbare situatie ontstaat als de gevraagde voorlopige voorziening wel of niet getroffen wordt;
- hoe groot de mate van spoedeisendheid is.
Bij zo'n belangenafweging moeten alle belangen pro en contra worden afgewogen. Als de belangen aan de ene kant groot zijn, moeten de belangen aan de andere kant ook groot zijn om daar tegen op te kunnen wegen.
Beoordeling van de zaak
Onverwijlde spoed?
4. Gelet op de aard van de zaak, namelijk een op handen zijnde sluiting van [restaria] , is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van de Awb. Dat is ook verder niet in geschil.
De waarschuwing naar aanleiding van het incident op 10 december 2017
5.1.
Bij uitspraak van 2 mei 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249), die de burgemeester heeft aangehaald in zijn verweerschrift, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) geoordeeld, voor zover hier van belang, dat een waarschuwing die is gebaseerd op een wettelijk voorschrift in elk geval een besluit is als de waarschuwing een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid in bepaalde situaties en dus een essentieel onderdeel is van een sanctieregime. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de waarschuwing die de burgemeester op 30 januari 2018 aan verzoekers heeft gegeven in verband met het incident op 10 december 2017 niet zo’n waarschuwing. Die waarschuwing berust immers niet op een wettelijk voorschrift, maar vloeit voort uit het door de burgemeester gehanteerde beleid (het Horecastappenplan 2016, hierna verder te noemen: het HSP 2016, waarover hierna meer) ter zake de uitoefening van zijn bevoegdheid uit artikel 2:40a Awb. De waarschuwing is dus geen besluit in de zin van de Awb waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Dat betekent echter niet dat de voorzieningenrechter in deze procedure die waarschuwing en de hieraan door de burgemeester ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden als vaststaand dient aan te nemen. Op grond van het HSP 2016 beveelt de burgemeester bij een openbareordeprobleem in beginsel niet direct tot sluiting van een horecaonderneming, maar geeft hij eerst een waarschuwing aan de exploitant(en) van de horecaonderneming.
Voor de beoordeling of aanleiding bestaat het sluitingsbevel te schorsen, moet de voorzieningenrechter dus allereerst beoordelen of de burgemeester op 30 januari 2018 een waarschuwing mocht geven aan verzoekers.
5.2.
In de rapportage van 1 januari 2018 heeft een politiefunctionaris beschreven wat hij/zij heeft gezien bij het bekijken van de camerabeelden van het incident op
10 december 2017. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan deze beschrijving. Uit de camerabeelden blijkt volgens de politiefunctionaris dat sprake is geweest van een handgemeen tussen drie bezoekers van [restaria] , aanvankelijk in [restaria] en later daar buiten. Inmiddels staat vast dat het een handgemeen betrof tussen vader en zoon [naam] enerzijds en een in de bestuurlijke rapportages als ‘aangever’ aangeduide (derde) persoon anderzijds. De voorzieningenrechter laat in het midden hoe dit handgemeen in strafrechtelijke zin moet worden beoordeeld en of en zo ja, in hoeverre vader en/of zoon [naam] in strafrechtelijke zin een verwijt gemaakt kan worden. Voor de beoordeling van deze zaak is uitsluitend relevant dat een handgemeen heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft dan ook geen aanleiding gezien de mondelinge behandeling van deze zaak te schorsen in afwachting van de uitkomst van de strafzaak tegen vader en zoon [naam] .
5.3.
Voor de beoordeling of de burgemeester een waarschuwing kon opleggen, is echter wél relevant hoe het handgemeen gekwalificeerd moet worden. Met andere woorden, wat is er op die bewuste 10 december 2017 nu eigenlijk gebeurd? In het HSP 2016, in paragraaf 13 (“Verstoring van de openbare orde enz.”) is namelijk vermeld:
“In de praktijk gaat het onder meer om noemenswaardige gevechten of ongeregeldheden. (…). Irritaties of ruzies komen voor bij het uitgaan, maar als dat in of ten gevolge van de exploitatie van een bepaald horecabedrijf vaker of meer is dan gebruikelijk, dus in significante (noemenswaardige) mate, hoort dat niet meer bij de goede en normale gang van zaken bij het uitgaan.”
De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat niet elk handgemeen leidt tot handhavend optreden door de burgemeester. Tijdens de zitting heeft de burgemeester dit in feite ook beaamd. De burgemeester heeft namelijk desgevraagd verklaard dat een enkele “droge klap” geen noemenswaardig gevecht of ongeregeldheid in de zin van paragraaf 13 van het HSP 2016 is. De voorzieningenrechter begrijpt hier uit dat de burgemeester niet handhavend optreedt in het geval van een “droge klap”. Gelet op dit door de burgemeester gemaakte onderscheid (“noemenswaardig gevecht / ongeregeldheid versus een “droge klap”) kunnen  de eigen camerabeelden van het incident waarover verzoekers onweersproken beschikken en die volgens verzoekers een ander licht werpen op de feitelijke gang van zaken van belang zijn voor de kwalificatie van het incident. Voor de voorzieningenrechter is op dit moment in elk geval nog niet duidelijk of op 10 december 2017 sprake was van een “noemenswaardig gevecht of ongeregeldheid” in de zin van het HSP 2016. Tijdens de zitting heeft de burgemeester gezegd dat het incident een “noemenswaardig gevecht” betrof, omdat de politie hem heeft gerapporteerd over het incident. De burgemeester komt wat betreft de kwalificatie van het incident vanzelfsprekend beoordelingsruimte toe, maar het enkele feit dat de politie hem heeft gerapporteerd over het incident maakt nog niet dat er reeds daarom van kan worden uitgegaan dat sprake is geweest van een “noemenswaardig gevecht”. Een dergelijke motivering is ontoereikend. Hoe dit een en ander moet worden gewogen, wordt verderop in deze uitspraak besproken.
Overtreding artikel 2:29 van de APV (sluitingsuur)?
6.1.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [restaria] op grond van artikel 2:29 van de APV op woensdag 14 februari 2018 na 02:00 uur niet open mocht zijn en dat na 02:00 uur geen bezoekers in [restaria] mochten verblijven. In de bestuurlijke rapportage van 14 februari 2018 is vermeld dat drie à vier mensen om 02:20 uur [restaria] zijn binnengegaan en naar de toonbank zijn gelopen. Verzoekers hebben gezegd dat deze personen personeelsleden waren die hun eigen carnavalskleding droegen. De burgemeester bestrijdt dat dit het geval is en stelt dat het bezoekers waren. De voorzieningenrechter laat in het midden wie deze drie à vier personen waren. In de rapportage is namelijk ook vermeld dat op 14 februari 2018 om 02:20 uur mensen uit [restaria] zijn gelaten. Hieruit kan niet anders dan worden afgeleid dat deze mensen zich tussen 02:00 uur en 02:20 uur nog in
[restaria] bevonden. Verzoekers hebben dat niet weersproken. Er is dus hoe dan ook, strikt genomen, gehandeld in strijd met artikel 2:29 van de APV.
6.2.
Verzoekers beroepen zich echter op het door hen zo genoemde coulancebeleid en stellen dat zij vanwege dat beleid, waaraan de burgemeester zich volgens hen heeft geconformeerd, op 14 februari 2018 het sluitingsuur niet hebben overtreden. Op grond van dat coulancebeleid hoefde [restaria] namelijk niet al om 02:00 uur dicht, maar mocht nog een halfuur langer open blijven, juist om irritaties en ruzies van mensen uit het uitgaanspubliek die nog, naar de voorzieningenrechter begrijpt, een “warme hap” willen, te voorkomen. Tijdens de zitting heeft bedrijfsadviseur Yilmaz verklaard dat als [restaria] om 02:00 uur de op dat moment nog aanwezige bezoekers had verzocht te vertrekken en had geweigerd hun bestellingen op te nemen, die personen “de tent kort en klein hadden geslagen”, of woorden van die strekking. De burgemeester ontkent niet het bestaan van het coulancebeleid, maar stelt dat dit afspraken zijn tussen politie en justitie (OM) en de horeca waaraan hij niet gebonden is. Los daarvan houdt het coulancebeleid volgens de burgemeester in dat personen die vóór 02:00 uur [restaria] zijn binnengekomen niet direct vanaf 02:00 uur [restaria] moeten verlaten. Die personen krijgen gelegenheid om de door hen vóór 02:00 uur bestelde consumpties te nuttigen. Hierbij geldt volgens de burgemeester echter dat ervoor gezorgd moet worden dat geen producten kunnen worden besteld die niet meer gedurende de coulancetijd kunnen worden bereid en genuttigd. Verzoekers hebben tijdens de zitting gezegd dat de uitleg van het coulancebeleid die de burgemeester daaraan geeft haar volkomen onbekend is.
6.3.
Zoals uit het voorgaande blijkt, verschillen partijen fundamenteel van mening over de vraag of de burgemeester gebonden is aan het coulancebeleid en over de interpretatie van dat beleid. Uit de beschikbare gedingstukken kan de voorzieningenrechter ook niet afleiden of de burgemeester zich gebonden moet voelen aan het coulancebeleid en hoe dit beleid moet wordt uitgelegd. Dat is echter van cruciaal belang voor het antwoord op de vraag of materieel gezien verzoekers op 14 februari 2018 artikel 2:29 van de APV hebben overtreden. Hoe dit een en ander moet worden gewogen, wordt verderop in deze uitspraak besproken.
Juiste toepassing van het HSP 2016?
7.1.
Als echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de burgemeester verzoekers op 30 januari 2018 mocht waarschuwen voor het incident op 10 december 2017 en verzoekers op 14 februari 2018 artikel 2:29 van de APV overtraden, komt de vraag aan de orde of het HSP 2016 op de juiste manier is toegepast door de burgemeester. Daarover overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, kent het HSP 2016 een stappenplan voor elk openbareordeprobleem, omdat
“de ene situatie is de andere niet en er is ook maatwerk vereist”
(paragraaf 2.2 van het HSP 2016). Als sprake is van een (dreigende) verstoring van de openbare orde (paragraaf 13) gelden de volgende stappen, voor zover hier van belang:
Stap 1
:	waarschuwing
Stap 2
:	sluiting voor minimaal 2 weken (…)
Als het sluitingsuur wordt overtreden (paragraaf 12) gelden de volgende stappen, voor zover hier van belang:
Stap 1
:	waarschuwing
Stap 2
:	sluiting voor 2 weken
In deze zaak heeft de burgemeester bij zijn beslissing om vanwege de overtreding van het sluitingsuur stap 2 (sluiting) te zetten, betrokken dat hij eerder – voor het incident op 10 december 2017 – stap 1 (waarschuwing) heeft gezet. Met andere woorden, de burgemeester is dus “kriskrasplussend” door het HSP 2016 gegaan. De vraag is echter of dat kan. Het HSP 2016 heeft immers als uitgangspunt dat elk openbareordeprobleem zijn eigen stappenschema kent. Dat kan leiden tot een opeenstapeling van waarschuwingen voor verschillende eerste overtredingen. Volgens de burgemeester is dat niet de bedoeling en is “kriskrasplussen” mogelijk. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat dit niet in het HSP 2016 staat. En ook in het sluitingsbevel heeft de burgemeester niet gemotiveerd uiteengezet waarom “kriskrasplussen”, ondanks het uitgangspunt van het HSP 2016 (een afzonderlijk stappenplan voor elk openbareordeprobleem), mogelijk is. De grondslag voor het “kriskrasplussen” kan in elk geval niet gevonden worden in paragraaf 17 van het HSP 2016 (“Cumulatie van overtredingen of problemen”). Voor toepassing daarvan is, gelet op de tekst ervan, namelijk vereist dat sprake is van een cumulatie van problemen met zodanig negatieve invloed op de omgeving dat de openbare orde en/of het woon- en leefmilieu in ernstige mate wordt aangetast. Tijdens de zitting heeft de burgemeester verder verklaard dat die paragraaf ziet op “broeinesten van overlast”, waarbij tal van overtredingen worden “opgespaard” om die vervolgens in een keer te bestraffen. Die situatie doet zich volgens de burgemeester ten aanzien van De Hoek niet voor. Die feitelijke constatering komt de voorzieningenrechter juist voor.
Slotsom
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat het sluitingsbevel (nog) de nodige vragen oproept. Betrof het incident op 10 december 2017 een “noemenswaardig gevecht” als bedoeld in paragraaf 13 van het HSP 2016,  zoals de burgemeester stelt, of hebben vader en zoon [naam] ‘aangever’ alleen maar in bedwang gehouden om hem te kunnen overdragen aan de politie, zoals verzoekers stellen? De burgemeester zal hier nader onderzoek naar moeten doen. De voorzieningenrechter geeft de burgemeester in overweging hierbij de camerabeelden te betrekken waarover verzoekers zeggen te beschikken. Verder is het de voorzieningenrechter ook niet duidelijk geworden of verzoekers op 14 februari 2018 het sluitingsuur hebben overtreden. Kunnen zij aanspraak ontlenen aan het coulancebeleid? Ook op dit punt dient nog nader onderzoek plaats te vinden, met name naar de inhoud en de interpretatie van het coulancebeleid. Dit moet vervolgens worden gerelateerd aan de feitelijke gang van zaken op 14 februari 2018 omstreeks het sluitingsuur van 02:00 uur. Ten slotte is onduidelijk of het HSP 2016 “kriskrasplussen” toestaat. De burgemeester dient zijn standpunt op dit punt nog nader te onderbouwen.
4.9.
De vraag is wat er in de tussentijd, hangende de bezwaarfase, moet gebeuren; mag de burgemeester uitvoering (laten) geven aan zijn sluitingsbevel of bestaat aanleiding om het besluit te schorsen? De beantwoording van die vraag vergt een afweging van de belangen van partijen. Vanzelfsprekend heeft de burgemeester er belang bij dat de openbare orde wordt en blijft gehandhaafd. Tegen verstoringen van de openbare orde moet kunnen worden opgetreden. Daartegenover staat het belang van verzoekers. Door verzoekers, bij monde van hun bedrijfsadviseur Yilmaz, is tijdens de zitting onweersproken gesteld dat een sluiting van [restaria] voor de duur van twee weken een omzetverlies van minstens
€ 50.000,– tot gevolg heeft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van verzoekers in dit geval een zwaarder gewicht in de schaal legt dan het belang van de burgemeester bij handhaving van de openbare orde. Of het sluitingsbevel rechtmatig is, is zoals gezegd niet zonder nader onderzoek vast te stellen. De mate van onomkeerbaarheid is, als het sluitingsbevel wordt uitgevoerd, groot: eenmaal gesloten is gesloten. Dit terwijl de belangen van de burgemeester bij onmiddellijke sluiting minder duidelijk zijn geworden, en ook minder prangend lijken te zijn. De voorzieningenrechter zal daarom een voorlopige voorziening treffen als hieronder, onder ‘Beslissing’, is omschreven.
4.10.
Nu het verzoek wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de burgemeester aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht van € 338,– vergoedt. Ook veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,– (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op zitting met een waarde per punt van € 501,– en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin, dat het sluitingsbevel wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 338,– aan verzoekers te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 1.002,– te betalen aan verzoekers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2018.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.