ECLI:NL:GHARL:2018:2418
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof  200.159.484
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, C/16/340529)
arrest van 13 maart 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Ovast Ontwikkeling B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Ovast Ontwikkeling 2 B.V.,
gevestigd te Utrecht,
3.
[appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Ovast Rijnvliet B.V.,
gevestigd te Utrecht,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Beheermaatschappij de Utrechtse B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Ovast c.s. (in vrouwelijk enkelvoud),
advocaat: mr. M. Stokdijk,
tegen:
de publieksrechtelijke rechtspersoon,
de gemeente Utrecht,
zetelend te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. D.R. Buter
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
30 januari 2013 en 9 juli 2014 die de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 oktober 2014,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 7 september 2017, respectievelijk 11 september 2017 door mr. [NAAM]. Stokdijk namens Ovast c.s. zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
2.3
Ovast c.s. vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland zal vernietigen voor zover de vorderingen van de Gemeente als oorspronkelijk eiseres zijn toegewezen en de vorderingen van appellanten sub 1 tot en met 4 als eiseressen in reconventie zijn afgewezen en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden opnieuw rechtdoende:
in conventie
:
de Gemeente in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze te ontzeggen;
in reconventie
:
- de vorderingen 1.I, 1.II en 1.III van appellanten sub 1 tot en met 3 alsnog volledig zal toewijzen;
-  de gewijzigde vordering 4.II van appellante sub 4 zal toewijzen, dat wil zeggen met toewijzing van de wettelijke (handels)rente over de nadien nog verschuldigd geworden boete van € 5.000,- per dag tot 25 november 2013 vanaf de respectievelijke dagen waarop de boetes verbeurd zijn tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.
2.4
De Gemeente vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Ovast c.s. zal afwijzen met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van 9 juli 2014, waartegen geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd en die hierna voor de leesbaarheid - chronologisch - worden weergegeven, aangevuld met enkele andere niet in geschil zijnde feiten.
3.1.
Op 20 september 2004 is tussen de Gemeente en de rechtsvoorgangsters van Ovast Ontwikkeling de Samenwerkingsovereenkomst “Het Zand” tot stand gekomen. Het betreft een ontwikkelings- en realisatieovereenkomst van diverse percelen bouwgrond in het plangebied Leidsche Rijn te Utrecht, deelgebied Het Zand.
Artikel 6.2 luidt, voor zover van belang:
‘
De Ontwikkelaar is aan de Gemeente voor de verkrijging van de gronden als bedoeld in dit artikel een koopprijs verschuldigd van € 285,70 (…) exclusief btw per vierkante meter, prijspeil 1 januari 2003, met dien verstande dat dit bedrag vanaf 1 januari 2003 wordt geïndexeerd als volgt:
- voor de periode 1 januari 2003-31 december 2004: met 4% (…) per jaar;
- voor de periode 1 januari 2005-31 december 2006: met 5% (…) per jaar
- voor de periode 1 januari 2007-31 december 2008: met 6% (…) per jaar
- vanaf 1 januari 2009: met 7,3% (…) per jaar
.’
Artikel 10.4 luidt:
‘
Indien de Ontwikkelaar verwacht of vermoedt dat de woningen die hij volgens het Bouwprogramma en de overeengekomen Planning dient te ontwikkelen, als gevolg van gewijzigde c.q. zich wijzigende marktomstandigheden onvoldoende in de markt zullen kunnen worden afgezet, zal hij daarover zo spoedig mogelijk met de Gemeente in contact treden. Als dan zullen Partijen in goed overleg bezien, in welke opzichten - qua aantallen, typen en/of financieringscategorieën - het Bouwprogramma en/of de Planning dienen te worden aangepast, teneinde een voor de Ontwikkelaar naar objectieve maatstaven rendabele exploitatie mogelijk te maken. De Ontwikkelaar blijft ook in die situatie gehouden de bouwgrond van de gemeente af te nemen tegen de overeengekomen prijs en op het overeengekomen tijdstip’.
Artikel 17.1 luidt:
‘
Partijen realiseren zich dat de in de onderhavige overeenkomst vastgelegde afspraken zich uitstrekken over een reeks van jaren en dat zich na heden feiten of omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat strikte nakoming van een of meer bepalingen van deze overeenkomst door de partij die zulks aangaat, in redelijkheid niet van haar kan worden verlangd
.’
3.2.
Op 20 september 2004 is tussen de Gemeente en de rechtsvoorgangster van Ovast
Ontwikkeling de Samenwerkingsovereenkomst “Leidsche Maan” tot stand gekomen. Het
betreft een ontwikkelings- en realisatieovereenkomst van bouwlocalie “Leidsche Maan” in
het plangebied Leidsche Rijn te Utrecht, deelgebied Het Zand.
3.3.
Beide hiervoor onder 3.1 en 3.2 genoemde overeenkomsten zijn gewijzigd bij Wijzigingsovereenkomsten van 8 december 2009 (hierna: de Wijzigingsovereenkomsten).
3.4
De Gemeente en Ovast Rijnvliet hebben op 8 december 2009 een Bouwclaim-overeenkomst (hierna: de Bouwclaimovereenkomst) gesloten, waarbij Ovast Rijnvliet een aantal percelen in het gebied Rijnvliet (deel uitmakend van Leidsche Rijn) in Utrecht aan de Gemeente heeft verkocht en de Gemeente zich heeft verplicht om aan Ovast Rijnvliet bouwrijp gemaakte kavels in dat gebied in erfpacht (terug) te leveren, met de daarbij behorende bouwrechten voor in totaal 1065 woningen. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:
“
Bouwclaim
(…)
7.2  (…) Tot zekerheid dat de Marktpartij ervoor zorg draagt dat de de aan haar gelieerde vennootschap Ovast Ontwikkeling B.V. haar verplichtingen tot betaling aan de Gemeente van een afkoopsom verplichtingen sociale sector uit hoofde van de Samenwerkings-overeenkomst ‘Het Zand’ 2004 respectievelijk de Samenwerkingsovereenkomst ‘Leidsche Maan’ 2004 - zoals deze betalingsverplichtingen zijn komen te luiden als gevolg van de mede op heden tussen de Gemeente en Ovast Ontwikkeling B.V. aangegane Wijzigings-overeenkomsten (…) - zal nakomen, zijn partijen overeengekomen dat deze bouwclaim voor een deel een voorwaardelijk karakter heeft in de hierna volgende betekenis. Het voorwaardelijk deel van de bouwclaim betreft een aantal van 532 (…) woningen, die volgens de hierna genoemde productieplanning behoren tot de laatste fase(n) van realisatie van de totale bouwclaim (…)’.
(…)
Tekortkomingen
18.1 Een partij verkeert in verzuim indien zij, na deugdelijk in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft binnen de gestelde termijn aan haar verplichtingen uit hoofde van deze
overeenkomst te voldoen. Iedere ingebrekestelling dient schriftelijk per aangetekende met
bericht van ontvangst te geschieden met inachtneming van een termijn van één maand, tenzij de aard van de tekortkoming een kortere termijn rechtvaardigt. Deze termijn kan reeds ingaan vóórdat een partij nalatig is.
18.2
De partij die in verzuim verkeert is ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in
18.1
bedoelde termijn voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een
onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 5.000,- (zegge vijfduizend euro),
onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van
verhaal. Ook indien de nalatige partij na ingebrekestelling binnen de gestelde termijn
alsnog haar verplichtingen nakomt, is zij gehouden de schade te vergoeden die de
wederpartij als gevolg van de tekortkoming in de nakoming heeft geleden of zal lijden. Geen
verplichting tot schadevergoeding rust op de nalatige partij, aan wie de tekortkoming in de
nakoming niet kan worden toegerekend.
18.3
Onverminderd het recht op schadevergoeding als bepaald in het vorige lid, kan de
wederpartij van degene die in verzuim verkeert, ook door een rechterlijke uitspraak de
gehele of gedeeltelijke ontbinding van deze overeenkomst vorderen
.”
3.5
Vanaf maart 2010 tot eind december 2011 hebben partijen bij de Bouwclaim-overeenkomst in het zogenoemde Projectteam Rijnvliet overleg gevoerd, over
- onder meer - het stedenbouwkundige plan Rijnvliet (hierna: SP Rijnvliet).
3.6
Bij onderhandse akte van geldlening van 21 april 2010 heeft de Gemeente aan
Ovast Rijnvliet geleend een bedrag van € 1.800.000,-, uiterlijk terug te betalen op 1 april
2012, teneinde Ovast Rijnvliet in staat te stellen alsnog een aantal percelen in Rijnvliet, die Ovast Rijnvliet nog niet in eigendom had, te verwerven (hierna: de Geldlenings-overeenkomst). Gelijktijdig met het sluiten van deze geldleningsovereenkomst is tussen de Gemeente en Beheermaatschappij een borgtochtovereenkomst tot stand gekomen.
3.7
Op 27 april 2011 is tussen de Gemeente en Ovast Ontwikkeling 2 de Uitgifte-overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van diverse bouwrijpe percelen grond in het deelgebied Het Zand Leidsche Rijn (hierna: de Uitgifteovereenkomst) voor een koopsom ad € 4.584.500,00 exclusief BTW prijspeil 1 december 2010.
3.8
Op 27 april 2011 is tussen de Gemeente en Ovast Ontwikkeling, Ovast Ontwikkeling 2 en [appellant 3] een op de Uitgifteovereenkomst gebaseerde, aanvullende overeenkomst Betaling afkoop regeling sociale sector (hierna: de Aanvullende Overeenkomst) tot stand gekomen, waarin is bepaald dat de door Ovast Ontwikkeling 2 verschuldigde koopprijs voor de gronden genoemd in de Uitgifteovereenkomst € 5.515.396,24 exclusief BTW bedraagt prijspeil 1 december 2010. Ovast Ontwikkeling heeft zich in deze overeenkomst hoofdelijk verbonden tot betaling van de koopprijs. Daarnaast heeft [appellant 3] zich jegens de Gemeente borg gesteld tot betaling van de koopprijs, bij overeenkomst van borgtocht van 27 april 2011.
3.9.
In januari 2012 heeft de Gemeente de geplande vervolgbijeenkomsten van het (onder 3.5 bedoelde) projectteam afgelast.
3.10.
Ovast Rijnvliet heeft de Gemeente bij memo van 13 februari 2012 het zogeheten
Memo 003, haar visie gegeven op het door de Gemeente ontwikkelde SP Rijnvliet.
3.11.
De Gemeente heeft bij brief van 8 maart 2012 Ovast Rijnvliet bericht dat zij
- de Gemeente - voorlopig niet inhoudelijk zal reageren op dat memo. Ten eerste wil de Gemeente de besluitvorming door het college van B&W afwachten, waarbij de Gemeente
er op wijst dat een interne discussie gaande is betreffende de prioritering van de te bouwen
woongebieden in de gemeente Utrecht. Ten tweede speelt een rol de discussie tussen Ovast
Ontwikkeling en de Gemeente over de nakoming van de contractuele afspraken in deelgebied ‘t Zand.
3.12.
Het SP Rijnvliet is op 17 april 2012 vastgesteld.
3.13.
Bij brief van 26 april 2012 heeft de advocaat [NAAM]zij - de Gemeente - op grond van de Bouwclaimovereenkomst een
inspanningsverplichting heeft, inhoudende dat partijen door onderlinge samenwerking de
ontwikkeling en bebouwing van het woongebied Rijnvliet dienen te realiseren. Voorts
bericht Ovast Rijnvliet dat zij geen partij is bij de in 2004 gesloten Samenwerkings-overeenkomsten betreffende de ontwikkeling en bebouwing van woongebied ‘t Zand. De Gemeente kan derhalve haar verplichting uit de Bouwclaimovereenkomst niet opschorten, aldus Ovast Rijnvliet in die brief. Tenslotte wordt de Gemeente in deze brief in gebreke gesteld en gemaand het overleg te hervatten in de week van 14 mei 2012.
3.14.
De Gemeente heeft bij brief van 23 mei 2012 aan Ovast Rijnvliet bericht dat zij het
overleg niet zal hervatten, omdat de besluitvorming in de prioriteringsdiscussie toch nog
niet is afgerond en dat dit nog een rol kan gaan spelen in de besluitvorming rondom de
Voorjaarsnota begin juli 2012. Voor het overige stelt de Gemeente in deze brief dat er wat
betreft het beroep op opschorting voldoende verband bestaat met de verplichtingen van
partij Ovast (Ovast Ontwikkeling, de rechtbank) voortvloeiende uit Samenwerkings-overeenkomsten ‘t Zand en Leidsche Maan, nu deze in die gebieden geen kavels meer afneemt vanwege de stagnerende woningmarkt. Ook heeft Ovast Rijnvliet geen bewijs geleverd dat hetzelfde probleem niet ook bij Ovast Rijnvliet voor het gebied Rijnvliet
speelt.
3.15
Bij aangetekend verzonden brief van 24 mei 2012 aan Ovast Rijnvliet heeft de Gemeente terugbetaling van het geleende bedrag gevorderd vermeerderd met rente.
3.16
Ovast Rijnvliet heeft de Gemeente op 10 augustus 2012 in kort geding gedagvaard
voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland en nakoming van het overleg op grond van de Bouwclaimovereenkomst gevorderd. De Gemeente heeft in die procedure in reconventie gevorderd dat Ovast Rijnvliet zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de geldlening. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 oktober 2012 de vorderingen over en weer afgewezen.
3.17
Ovast Rijnvliet en de Gemeente zijn beide van dat vonnis in hoger beroep gekomen
bij dit Gerechtshof. Bij arrest in kort geding van 17 december 2013 heeft het hof het vonnis in kort geding van 12 oktober 2012 bekrachtigd. Uit dat arrest blijkt dat partijen ter gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep overeenstemming hebben bereikt over hervatting van het onderlinge overleg in het kader van de Bouwclaim-overeenkomst en dat dit zal worden hervat om Ovast Rijnvliet in staat te stellen een Voorlopig Ontwerp en daarna ook een Definitief Ontwerp van het eerste contingent van 100 woningen te maken.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De Gemeente heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd:
a. hoofdelijke veroordeling van Ovast Ontwikkeling, Ovast Ontwikkeling 2 en [appellant 3] tot betaling van € 1.002.560,20, vermeerderd met rente en kosten (Vordering 1),
b. hoofdelijke veroordeling van Ovast Ontwikkeling en Ovast Ontwikkeling 2 tot betaling van € 2.446.468,77 vermeerderd met rente en kosten (Vordering 2),
c. hoofdelijke veroordeling van Ovast Rijnvliet en Beheermaatschappij tot betaling van
€ 1.800.000,00 vermeerderd met rente en kosten (Vordering 3).
4.2
Ovast Ontwikkeling BV, Ovast Ontwikkeling 2 BV en [appellant 3] hebben in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
ter zake van Vordering 1:
1.1.
artikel 6.2. van de Samenwerkingsovereenkomst Het Zand Leidsche Rijn te Utrecht zal vernietigen dan wel zodanig te wijzigen als de rechtbank zal vermenen te behoren;
1.11.
zal verklaren voor recht dat Ovast Ontwikkeling, Ovast Ontwikkeling 2 en [appellant 3]
zich rechtens op opschorting van hun verplichtingen uit hoofde van hun verplichtingen uit producties 5, 6, en 10 van de dagvaarding kunnen beroepen;
1.111. 	de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
Ovast Rijnvliet heeft tevens de volgende voorwaardelijke vordering in reconventie geformuleerd:
dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
4.1.1.
de Gemeente zal gebieden binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, het overleg tussen partijen in het projectteam Rijnvliet in samenspraak met Ovast Rijnvliet feitelijk door het houden van een vergadering te hervatten en dit overleg tweewekelijks met voortvarendheid en met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid - althans op de door de rechtbank te bepalen wijze - voort te zetten zodanig dat er zo spoedig mogelijk tenminste duidelijkheid is verkregen, respectievelijk gezamenlijke besluitvorming heeft plaatsgevonden over die onderwerpen waarover naar het oordeel van Ovast Rijnvliet duidelijkheid moet zijn verkregen, respectievelijk gezamenlijke besluitvorming moet hebben plaats gevonden, voordat Ovast Rijnvliet daadwerkelijk kan beginnen met de ontwikkeling van (een) bouwplan(-nen) voor de fase van 100 woningen in Rijnvliet-Zuid, met dien verstande dat tot bedoelde onderwerpen in elk geval worden gerekend de kwestie van de eerste 100 woningen, zoals onder 4.43 (van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) bedoeld;
4.1.2.
de Gemeente zal gebieden in het kader van het vorenbedoelde hervatte overleg gezamenlijk met Ovast Rijnvliet een nieuwe overall-planningproductie vast te stellen waarbij wordt uitgegaan van de huidige, actuele situatie en met dien verstande dat Ovast Rijnvliet door met die nieuwe planning in te stemmen, niet geacht kan worden daarmee de reeds opgetreden vertraging ten opzichte van de oorspronkelijk planning te hebben aanvaard en de daardoor opgetreden schade voor haar rekening te hebben genomen;
4.1.3.
de Gemeente zal gebieden binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, een aanvang te maken met het bouwrijp maken van de eerste fase van het plangebied;
4.1.4.
de Gemeente zal gebieden, zich te onthouden van het stellen van aanvullende voorwaarden aan de nakoming van haar verplichting tot het bouwrijp maken, zoals het stellen van zekerheid door Ovast Rijnvliet met betrekking tot de afname van de door de Gemeente bouwrijp te maken c.q. gemaakte kavels. Eén en ander op straffe van een dwangsom.
4.II 	de Gemeente zal veroordelen tot betaling van een boetebedrag van € 5.000,- per kalenderdag vanaf 26 april 2012 tot de dag van behoorlijke nakoming en in ieder geval tot en met 16 oktober 2013 te begroten op € 2.690.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen vergoeding, wegens verzuim uit hoofde van artikel 18 lid 2 van de Bouwclaimovereenkomst;
4.III 	de Gemeente zal veroordelen tot (aanvullende) vergoeding van de door Ovast Rijnvliet geleden althans nog te lijden schade door het tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van de overeenkomst, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4.IV	de Gemeente zal veroordelen in de (na-)kosten.
4.3
De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 9 juli 2014
in conventie
(met nummering conform vonnis)
5.1.
Ovast Ontwikkeling, Ovast Ontwikkeling 2 en [appellant 3] hoofdelijk veroordeeld om aan de Gemeente te voldoen € 1.002.560,20, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar over € 669.063,70 vanaf 1 juni 2012 tot aan de dag der voldoening;
5.2.
Ovast Ontwikkeling en Ovast Ontwikkeling 2 hoofdelijk veroordeeld aan de Gemeente te voldoen € 2.446.468,77 met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2012 tot aan de dag der voldoening;
5.3.
Ovast Rijnvliet en Beheersmaatschappij hoofdelijk veroordeeld om aan de Gemeente te voldoen € 1.800.000,00 met de contractuele rente van € 493,00 per dag vanaf 1 april 2012 tot de dag van voldoening;
5.4.
Ovast c.s. in de proceskosten en de nakosten veroordeeld, en
in reconventie
5.6.
de Gemeente veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ovast Rijnvliet te voldoen € 2.735.000,00;
5.7.
de Gemeente veroordeeld om aan Ovast Rijnvliet te voldoen de door Ovast Rijnvliet geleden en nog te lijden (aanvullende) schade als gevolg het staken en gestaakt houden van het overleg in de periode 26 mei 2012 tot 25 november 2013, welke schadevergoeding nader is op te maken bij staat;
5.8.
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en nakosten,
met afwijzing van hetgeen anders of meer is gevorderd.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
De zaak heeft betrekking op projectontwikkeling in Leidsche Rijn te Utrecht.
In conventie heeft de gemeente aanspraak gemaakt op diverse bedragen uit hoofde van de tussen haar en (één van) de (Ovast)vennootschappen en van [appellant 3] gesloten overeenkomsten, waaronder de Samenwerkings- en Bouwclaimovereenkomsten uit 2004/2009, de Aanvullende Overeenkomst en de uitgifteovereenkomst uit 2011 en de Geldleningsovereenkomst uit 2010, terwijl in reconventie Ovast Rijnvliet onder meer aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding en boete wegens schending van de Bouwclaimovereenkomst uit 2009. De rechtbank heeft de vorderingen over en weer (groten)deels toegewezen. De vorderingen van Ovast c.s. strekkende kort gezegd tot hervatting van het overleg tussen de gemeente en Ovast Rijnvliet zijn door de rechtbank afgewezen en maken geen deel meer uit van het geschil in hoger beroep nu daartegen geen grieven zijn gericht. Voor het overige liggen alle toegewezen vorderingen van de Gemeente tegen Ovast c.s. in het principaal appel voor. In het incidenteel appel komt de Gemeente op haar beurt op tegen de toewijzing aan Ovast Rijnvliet van de boete en schadevergoeding.
In het principaal appel
Vordering 1  (openstaande deel koopprijs ad € 1.002.560,20)
5.2	Ovast c.s. heeft - ook in hoger beroep - op zichzelf niet bestreden dat het door de gemeente gevorderde bedrag betrekking heeft op het onbetaald gebleven gedeelte van de koopsom van de door de Gemeente aan haar, althans één hunner, geleverde gronden uit hoofde van de Uitgifteovereenkomst 2011 en de Aanvullende overeenkomst 2011. Ook in hoger beroep heeft Ovast c.s. de verschuldigdheid van die restant hoofdsom op zichzelf niet betwist. De hierna te bespreken grieven en het beroep op dwaling, hardheidsclausule en wijziging van omstandigheden zien immers uitsluitend op de indexering van de hoofdsom en zijn daartoe dan ook beperkt.
5.3
Met grief 1.1 komt Ovast c.s. op tegen het door de rechtbank afwijzen van haar beroep op dwaling en - zo begrijpt het hof - de vordering tot vernietiging of wijziging van artikel 6.2. van de Samenwerkingsovereenkomst Het Zand Leidsche Rijn te Utrecht.
Ovast c.s. heeft gesteld dat de Gemeente zelf geld heeft geleend tegen 0,25% dat zij tegen een aanzienlijker hoger, en oplopend, percentage heeft uitgeleend aan Ovast c.s.
De gemotiveerde uiteenzetting van de Gemeente omtrent de wijze waarop zij geld leent en vervolgens uitleent heeft Ovast c.s. onvoldoende bestreden in hoger beroep, zodat het hof daarvan uitgaat. De stelling van Ovast c.s. in de toelichting op de grief dat zij gedwaald heeft over de achtergrond van de indexeringspercentages die in artikel 6.2 van de Samenwerkingsovereenkomst zijn opgenomen, omdat de Gemeente zou hebben aangevoerd dat die gelijk zijn aan de lasten die zij zelf draagt, faalt. Hetzelfde geldt ook voor de daarmee samenhangende stelling dat de Gemeente haar had behoren in te lichten omtrent de wezenlijke elementen in de grondprijsberekening. Niet alleen heeft zij immers nagelaten haar stelling, dat zij zonder de gestelde dwaling de overeenkomst niet of niet op dezelfde wijze zou hebben gesloten, zoals artikel 6:228 BW vereist, nader toe te lichten en te onderbouwen maar ook als juist zou zijn wat zij heeft aangevoerd, is dat onvoldoende om een beroep op dwaling te kunnen dragen. Het staat de gemeente, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, immers vrij om geld te lenen en uit te lenen waarbij niet hetzelfde rentepercentage wordt berekend. Anders dan Ovast c.s. wellicht veronderstelt, kent het Nederlandse recht bovendien niet de zogenoemde iustum pretiumleer, kort gezegd een rechtsfiguur waarmee op grond van het ontbreken van een rechtvaardige prijs overeenkomsten kunnen worden vernietigd; meer algemeen geformuleerd dat een overeenkomst alleen dan bindend is wanneer een zekere evenredigheid bestaat tussen de wederzijdse prestaties. Aldus faalt tevens de stelling van Ovast c.s. dat de Gemeente zelf aanzienlijk lagere lasten draagt dan zij. Aan beoordeling van de juistheid van de gestelde rentepercentages over en weer komt het hof daarom niet toe. Daarmee gaat het hof ook voorbij aan het bij gelegenheid van de pleidooien gedane nadere bewijsaanbod van Ovast c.s. tot het horen van de heer [x] van de gemeente omtrent de vraag wat aan haar omtrent de rentepercentages is voorgespiegeld, nu dit gelet op het vorenstaande niet ter zake dienend is. Voor zover sprake is van een teleurgestelde toekomstverwachting is een beroep op dwaling daarop evenmin te baseren. Het hof voegt hieraan toe dat de enkele omstandigheid dat de rente momenteel heel laag is, evenmin overigens de situatie dat de rente heel hoog zou zijn geworden - hetgeen immers tot een voordeel aan de zijde van Ovast c.s. zou hebben geleid - met zich brengt dat de overeenkomst aantastbaar wordt en een beroep op dwaling rechtvaardigt. Het hof verwerpt de grief.
5.4
Met grief 1.2 komt Ovast c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op de hardheidsclausule in verbinding met artikel 6:258 BW. Deze grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hier niet (de generieke bepaling van) artikel 17.1 van de Samenwerkingsovereenkomst maar (de als lex specialis aan te duiden bepaling van) artikel 10.4 van deze overeenkomst toepasselijk is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat de crisis en de gevolgen voor de vastgoedmarkt niet te kwalificeren zijn als ‘gewijzigde marktomstandigheden’ als bedoeld in artikel 10.4. Daarop duidt niet alleen een louter taalkundige uitleg van het begrip ‘markt’ in de overeenkomst, maar ook een uitleg overeenkomstig de Haviltex maatstaf waarbij mede een rol speelt de hoedanigheid van partijen. Het begrip ‘markt’ is naar het oordeel van het hof in dit geval specifiek gericht op de markt op het onderhavige terrein van de vastgoedmarkt. Het hof betrekt hierbij dat het hier betreft professionele partijen in de vastgoedmarkt en zij bekend zijn met het door beiden gehanteerde begrip marktomstandigheden. Als professionals moeten zij voorts bekend geacht worden met de fluctuaties in de markt, ook als deze zijn (geweest) zoals in de afgelopen jaren het geval was, alsmede met de daarmee verbonden risico’s. Inmiddels heeft zich overigens deze markt ook weer (grotendeels) hersteld, zodat een risico als hier aan de orde in de tijd gezien cyclisch is en zich soms (tijdelijk) wel en soms (tijdelijk) niet effectueert zodat in zoverre dit beroep ook daarom faalt. De Gemeente heeft er voorts met juistheid op gewezen dat de aanvullende overeenkomst, waarop de vordering is gebaseerd, is gesloten in 2011 en dus dateert van ná het uitbreken van de crisis in 2008/2009. Dat sprake is van (opnieuw) gewijzigde omstandigheden ná 2011 is niet voldoende onderbouwd. De grief faalt.
5.5
Op het voorgaande stuit tevens af grief 1.3, die gericht is tegen de afwijzing van het beroep van Ovast c.s. op artikel 6:258 BW. Voorts overweegt het hof dat, zoals hiervoor aan de orde kwam, de marktomstandigheden juist zijn verdisconteerd in de overeenkomst hetgeen reeds in de weg staat toepassing van deze bepaling. Aan de stelling dat de Gemeente de rente wel gewijzigd heeft ten opzichte van andere marktpartijen, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. Hetgeen is aangevoerd kan in het licht van het onvoldoende bestreden verweer van de Gemeente dat de situaties onvergelijkbaar zijn, een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet dragen. Aan de door Ovast c.s. ingebrachte berekeningen, die uitgaan van een alternatieve - maar niet overeengekomen - berekeningsmethodiek, komt het hof niet toe.
5.6
Het beroep van Ovast c.s. op het opschortingsrecht, waarop grief 1.4 betrekking heeft, zal het hof later behandelen. Ook al zou juist zijn dat Ovast c.s. alleen met verlies het project Het Zand zou kunnen realiseren, zoals zij heeft aangevoerd, staat dit niet in de weg aan Vordering 1. Het effectueren van het ondernemersrisico bij Ovast c.s., kan immers niet aan de Gemeente worden verweten en komt evenmin voor haar risico.
5.7
De conclusie luidt dat Vordering 1 in beginsel voor toewijzing gereed ligt, waarmee het appel in zoverre faalt en het hof zich verenigt met het desbetreffende oordeel van de rechtbank.
Vordering 2 (afkoopsom sociale woningbouw ad € 2.446.468,-)
5.8	De grieven 2.1 tot en met 2.4 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Aanvullende Overeenkomst van 27 april 2011 opgenomen “Betaling Afkoopregeling sociale sector. Schuldoverneming; instemming Gemeente” geldig is en, anders dan Ovast c.s. heeft gesteld, niet nietig is op grond van - kort gezegd - de doorkruisingsleer dan wel wegens strijd met de Exploitatieverordening.
5.9
Tussen partijen staat vast dat zij afspraken omtrent de afkoopsom sociale huursector hebben gemaakt, inhoudende een betaling van € 21.002,35 inclusief btw per te realiseren woning en dat deze afspraak leidt tot betaling door Ovast c.s. aan de Gemeente van een bedrag van € 2.446.468,77 in hoofdsom ter zake van de inmiddels gerealiseerde woningen. Ovast c.s. heeft evenwel een beroep gedaan op nietigheid van het daarop betrekking hebbende contractuele beding in de Aanvullende overeenkomst (artikel 5) in samenhang met het bepaalde in de Samenwerkingsovereenkomsten Leidsche Maan 2004 en Het Zand 2004. Zij heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat het tot 1 juli 2008 op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en de daarop gebaseerde jurisprudentie niet geoorloofd was dat gemeenten hun beleidsdoelstellingen op het gebied van sociale woningbouw vertaalden in een bestemmingsplan. Op grond van de zogenaamde doorkruisingsleer was het de Gemeente ook niet toegestaan om langs privaatrechtelijke weg haar beleidsdoelstelling op het gebied van sociale woningbouw (30% sociale huurwoningen) door te voeren. Dit brengt met zich, aldus nog steeds Ovast c.s., dat het op dat beleid gebaseerde artikel 11 van de Samenwerkingsovereenkomsten 2004, waarin partijen de mogelijkheid hebben geschapen om de verplichting tot sociale woningbouw af te kopen, nietig is. Voorts is sprake van nietigheid omdat de afkoop gekwalificeerd moet worden als een exploitatiebijdrage die geen grondslag vond in de destijds geldende Exploitatie-verordening en voorts sterk overeen kwam met een belastingheffing, waarvoor de wettelijke grondslag ontbrak. In hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd althans nader toegelicht dat krachtens het overgangsrecht het oude recht van toepassing is gebleven op deze overeenkomst(en) maar ook naar het recht van ná 1 juli 2008, onder de Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: Wro), een dergelijk beding niet is toegestaan nu de wet daarvoor in artikel 6:24 Wro vereisten heeft gesteld waaraan de overeenkomst(en) en het beding respectievelijk de bedingen niet voldoen, aldus Ovast c.s.
5.10
Kernvraag is of de Gemeente gebruik heeft mogen maken van het privaatrecht (te weten de overeenkomst) in plaats van de haar ten dienste staande publiekrechtelijke bevoegdheden.
5.11
Het hof stelt voorop dat als niet bestreden vaststaat dat de Gemeente als uitgangpunt heeft vastgesteld dat 30% van de woningbouw binnen de sociale sector moet worden gerealiseerd. Het hof stelt voorts voorop dat van een zuivere zelfrealisatie dan wel van een zuivere gronduitgifte (tender), zoals beide partijen de normaaltypen van de grondexploitatie bij nieuwbouwwoningen hebben aangeduid, geen sprake is. Immers, Ovast c.s. was oorspronkelijk eigenaar van de gronden, maar heeft deze niet onmiddellijk doen bebouwen maar heeft deze gronden verkocht aan de gemeente. Die geeft op haart beurt daarna ter bebouwing gronden uit. Dit kunnen dezelfde gronden zijn maar ook andere gronden, zoals bij gelegenheid van de pleidooien is gebleken, het zogenoemde bouwclaimmodel. Het betoog van Ovast c.s. bij gelegenheid van de pleidooien dat in feite sprake is van zelfrealisatie faalt reeds omdat de verschijningsvorm een bouwclaimmodel als bedoeld betreft en voorts hier ook expliciet een, ook als zodanig aangeduide, Bouwclaimovereenkomst is gesloten.
5.12
Bij de vraag of de Gemeente gebruik heeft mogen maken van het privaatrecht - door middel van onder meer de Aanvullende Overeenkomst waarin het gewraakte beding (artikel 5) is opgenomen - in plaats van de haar ten dienste staande publiekrechtelijke bevoegdheden, stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak (onder meer HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, Staat/Windmill) moet eerst worden bezien of de publiekrechtelijke regeling voorziet in een antwoord op de vraag of van een privaatrechtelijke bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt. Als er in de publiekrechtelijke regeling geen antwoord is te vinden, dan rijst de vraag of de privaatrechtelijke bevoegdheid de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van die regeling (die mede kan blijken uit de wetsgeschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin de belangen van burgers zijn beschermd. Van belang is verder of de overheid door gebruikmaking van een publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van een privaatrechtelijke bevoegdheid. Indien dat het geval is, dan is dit een belangrijke aanwijzing dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
5.13
Tussen partijen staat vast dat de afkoopverplichting zowel voorkomt in de Samenwerkingsovereenkomsten uit 2004 (artikel 11: Afkoop verplichtingen sociale sector), zoals later gewijzigd in 2009 (artikel 2), als in de in 2011 gesloten Aanvullende Overeenkomst (artikel 5). Tussen partijen is niet in geschil dat na 2008, de (nieuwe) Wro in werking is getreden. Tussen partijen is wel in het geschil of op de onderhavige overeenkomst en in bijzonder het gewraakte beding, de (oude) WRO van toepassing is en meer in het bijzonder, of het gewraakte beding nietig is. Ovast c.s. heeft er op gewezen dat krachtens het overgangsrecht de oude WRO, die een regeling als deze niet toestond, van toepassing is gebleven. Het hof volgt deze redenering niet. Weliswaar is hier sprake van een bestemmingsplan dat onder het oude recht tot stand is gekomen dat in zoverre na de inwerkingtreding van dat nieuwe recht, toepasselijk is gebleven en in publiekrechtelijke zin geregeerd wordt door oud recht, maar daarmee is niet gegeven dat een niet in de wet zelf vervatte, maar daaruit afgeleide nietigheid, ten volle doorwerkt onder het nieuwe recht, waar een regeling als hier aan de orde uitdrukkelijk is toegestaan, zoals hierna aan de orde zal komen. Het beroep op artikel 9.1.4 lid 2 Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening baat Ovast c.s. niet. Deze bepaling bepaalt uitdrukkelijk - en in afwijking van de hoofdregel dat de wet onmiddellijke werking heeft - dat het oude recht van toepassing blijft ‘ten aanzien van een bestemmingsplan’ waarvan het ontwerp voor dat tijdstip ter inzage is gelegd, en ziet daarmee klaarblijkelijk (louter) op het bestemmingsplan en de daarop betrekking hebbende procedure zelf, zoals ook volgt uit de parlementaire geschiedenis (TK, 2006-2007, 30938, nr. 3, MvT, pagina 64). Dat op grond daarvan de toelaatbaarheid van de bepaling in het bestemmingsplan aan de oude WRO moet worden getoetst, zoals Ovast c.s. in de toelichting op de grief  (sub 2.2.4) heeft aangevoerd, moge dus zo zijn maar brengt niet met zich dat daarmee door deze bepaling ook een tussen partijen gesloten privaatrechtelijke overeenkomst wordt bestreken. Daarbij komt dat in het eerste lid van voornoemde bepaling is opgenomen dat een onder het oude recht tot stand gekomen bestemmingsplan, wordt gelijkgesteld met een bestemmingsplan onder het nieuwe recht, waarmee tot uitdrukking komt dat een in alle opzichten eerbiedigende werking van het oude recht, door het overgangsrecht niet wordt beoogd. Ook het beroep, bij gelegenheid van de pleidooien, op artikel 9.1.17 van de Invoeringswet Wro kan geen steun bieden aan de stelling van Ovast c.s. Deze overgangsbepaling ziet uitdrukkelijk op een exploitatieovereenkomst in de zin van artikel 42 WRO en daarvan is hier geen sprake. Van het treffen van voorzieningen van doeleinden voor openbaar nut en het verhaal van de kosten van de voorzieningen van openbaar nut, is hier immers geen sprake. Ook van kostenverhaal in bredere zin is geen sprake. De overeenkomst ziet immers op de mogelijkheid om de verplichting om sociale woningbouw te realiseren, af te kopen. Anders dan Ovast c.s. heeft aangevoerd bij gelegenheid van de pleidooien volgt uit de geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis niet, dat de wetgever ook een situatie als deze heeft willen beletten.
5.14
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het als gevolg van een wijziging in de wet sinds 1 juli 2008 wel aan gemeenten is toegestaan om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van sociale woningbouw te vertalen in een bestemmingsplan. Partijen hebben de Wijzigingsovereenkomsten op 8 december 2009 ondertekend, dus ná de wijziging van de Wet op de ruimtelijke ordening en daarmee de regeling met betrekking tot de afkoopsom zoals die oorspronkelijk verwoord was in artikel 11 van de Samenwerkingsovereenkomsten, gewijzigd. Dit stond partijen vrij, zeker gelet op de aard van de transactie als onder 5.11 is weergegeven en waarmee Ovast c.s. heeft ingestemd.
De aanhef van artikel 2 respectievelijk 7 van de Wijzigingsovereenkomsten luidt: ‘
Partijen achten het wenselijk dat zij terzake van de beide hiervoor bedoeld betalingsverplichtingen gezamenlijk één regeling treffen en zijn daartoe –
in afwijking van hetgeen is bepaald in (…) de SOK Leidsche Maan 2004 respectievelijk (…) de Sok Het Zand 2004
, en in afwijking van het in 2004 door partijen vastgesteld, maar thans als vervallen te beschouwen betalingsschema -  het hiernavolgende overeengekomen (…)
’ (onderstreping hof). Daaruit volgt dat partijen nieuwe afspraken hebben gemaakt.
5.15
Dit geldt temeer voor de in 2011 gesloten Aanvullende Overeenkomst. Uit artikel 1 blijkt dat het doel is het vastleggen van enkele nadere afspraken in relatie tot althans in aanvulling op de Gronduitgifteovereenkomst (en dus niét de Wijzigingsovereenkomsten). Uit de aanhef van artikel 5 en artikel 5.1 blijkt duidelijk dat partijen de afspraken van 2009 opnieuw willen maken (
‘…achten het wenselijk dat zij terzake van de hier bedoelde betalingsverplichtingen gezamenlijk één regeling treffen en zijn in nader overleg het volgende overeengekomen
’). Voor zover het beding omtrent de afkoop in de Samenwerkingsovereenkomsten uit 2004 nietig zou zijn geweest - hetgeen overigens in het midden kan blijven - gold dit niet zonder meer voor de afkoopverplichtingen in de Wijzigingsovereenkomsten die in 2009 althans in elk geval in de Aanvullende overeenkomst die in 2011 zijn gesloten. Dat daarbij de grondslag niet is gewijzigd maar enkel de wijze van voldoening aan de verplichting, zoals Ovast c.s. heeft aangevoerd, is gelet op het voorgaande niet juist, althans niet doorslaggevend.
5.16
Immers, uitgangspunt van artikel 6.24 Wro vormt dat het partijen, en dus in dit geval de gemeente, vrij staat om te contracteren over het verhaal van grondexploitatiekosten oftewel in de woorden van de bepaling de financiële bijdragen aan de grondexploitatie, omdat in het geval, zoals hier aan de orde is, nog geen exploitatieplan is vastgesteld. Anders dan Ovast c.s. heeft aangevoerd, mag in het kader van deze grondexploitatie-overeenkomst ook over andere zaken worden gecontracteerd dan volgt uit de door Ovast c.s. aangehaalde bepalingen uit het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) waaronder artikel 6.2.4, waarin een limitatieve opsomming is opgenomen met betrekking tot welke kostensoorten mogen worden verhaald via een exploitatieplan. Hier is immers niet sprake van een exploitatieplan in welk geval de contractsvrijheid voorop staat, zoals ook volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2005/2006, nr. 30218, 6, p. 18 en Kamerstukken I 2006/2007, nr. 30218, D, p. 7). Uit de parlementaire geschiedenis volgt voorts dat de gemeente en grondeigenaren via het privaatrechtelijke spoor in beginsel verdergaande afspraken kunnen maken dan via het publiekrecht mogelijk is (Kamerstukken II 2004/2005, 30218, nr. 3, p. 45).
5.17
In de parlementaire geschiedenis is meermaals benadrukt dat als uitgangspunt bij het kostenverhaal heeft te gelden dat overheden en particuliere grondeigenaren op vrijwillige basis komen tot privaatrechtelijke afspraken over het verhaal van grondexploitatiekosten. Voor gevallen waarin het privaatrechtelijke spoor niet tot het gewenste resultaat leidt, voorziet de wet in een ‘stok achter de deur’ in de vorm van publiekrechtelijk afdwingbaar kostenverhaal door de vaststelling van een exploitatieplan en daarop volgende effectuering van het kostenverhaal via omgevingsvergunning voor bouwen (vergelijk Kamerstukken II 2005/2006, 30218, nr. 6, pagina 17/18).
5.18
Getoetst aan de onder 5.12 weergegeven maatstaf kan tegen de achtergrond van deze parlementaire geschiedenis niet worden geoordeeld dat ná 2008 de wetgever een privaatrechtelijke regeling - naast een publiekrechtelijke regeling - verbood alsmede dat sprake is van een
onaanvaardbare
doorkruising van een publiekrechtelijke regeling door gebruik van een privaatrechtelijk middel. Een en ander tegen de achtergrond dat het in een privaatrechtelijke overeenkomst opnemen van voorwaarden omtrent het gebruik van grond geen onaanvaardbare doorkruising oplevert van publiekrechtelijke mogelijkheid tot regulering van het gebruik in het kader van de ruimtelijke ordening (HR 8 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315 (Kunst- & Antiekstudio/Lelystad). De enkele omstandigheid dat sprake is van gebrekkige of ontbrekende kennisgeving van de overeenkomst nu deze niet op de in artikel 6.24 lid 3 Wro voorgeschreven wijze is gepubliceerd, maakt de onderhavige overeenkomst niet ongeldig.
5.19
Of, zoals Ovast c.s. heeft aangevoerd, nog niet duidelijk is of de Gemeente de bedongen afkoopvergoeding daadwerkelijk zal aanwenden voor het realiseren van sociale woningbouw binnen het plangebied of daarbuiten, staat aan het sluiten van een rechtsgeldige overeenkomst niet in de weg. Van het kopen van een planologische wijziging, de zogenoemde - en ontoelaatbare - betaalplanologie, zoals door Ovast c.s. is aangevoerd, is het hof in dit geval, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden niet gebleken. Het beroep op de conclusie van de deskundige De Graaf in het rapport van 7 januari 2006 dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden kan daartoe, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen, in elk geval niet toereikend zijn. Van het door de Gemeente afdwingen van kostenverhaal is overigens geen sprake, nu - anders dan in het normaal type gevallen - Ovast c.s. als projectontwikkelaar de gronden vrijwillig aan de gemeente heeft verkocht en overgedragen. Een verplichting daartoe ontbrak.
5.20
In het vorenstaande ligt besloten dat de grieven 2.1 tot en met 2.3 falen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu geen voldoende concrete feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
5.21
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is onvoldoende gesteld of gebleken dat sprake zou zijn van een verkapte vorm van belastingheffing, met het door Ovast c.s. daaraan verbonden gevolg dat de overeenkomsten nietig zouden zijn. Daarmee faalt ook grief 2.4.
5.22
Ook het door Ovast c.s. als zodanig aangeduide ‘Aanvullend verweer’ (memorie van grieven sub 2.5) kan haar niet baten. Rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis bevat louter een weergave van het standpunt van de Gemeente en niet een beoordeling. In het vorenstaande heeft de door Ovast c.s. gewenste inhoudelijke beoordeling van de afspraken plaatsgevonden zodat het verweer met betrekking tot de overeenkomst niet opgaat. Of sprake is van zelfrealisatie dan wel gronduitgifte, kan daarmee in het midden blijven.
5.23
Het subsidiaire verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente nakoming vordert van de overeenkomst nu sprake is van een niet te rechtvaardigen onderscheid tussen ontwikkelaars, verwerpt het hof. Onvoldoende (concrete) feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een dergelijk beroep zouden kunnen dragen. Hetzelfde geldt voor het meer subsidiaire verweer dat de gemeente tot € 700,- per m2  wordt gecompenseerd, als het hof de stelling (memorie van grieven sub 2.5.3) goed begrijpt.
Voor zover Ovast c.s. heeft aangeboden om aan de hand van de stichtingskostenopzet te bewijzen dat de gemeente bij een onverkorte toepassing van de overeenkomst een prijs per vierkante meter krijgt (van omstreeks € 700,-) die substantieel hoger is dan het compensatiebedrag dat als redengevend wordt gezien voor het aangaan van de overeenkomst, wat daarvan verder ook zij, gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij. Het hof is van oordeel dat het op de weg van Ovast c.s. had gelegen deze gegevens desgewenst eerder in het geding te brengen. Bovendien valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de gestelde uitgifteprijzen meebrengen dat nakoming van de gemaakte afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Vordering 3 (nakoming geldlening)
5.24
Ook in hoger beroep staat de verschuldigdheid van de geleende gelden uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening en de verplichting tot terugbetaling door Ovast Rijnvliet op zichzelf niet ter discussie. Grief 3.1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de Gemeente op opschorting van de overlegverplichting wordt afgewezen, omdat de vertraging in de Bouwclaimovereenkomst van latere datum is dan de verschuldigdheid van de geldlening die op 1 april 2012 diende te zijn terugbetaald, en zal later worden beoordeeld.
Vermeerdering eis in reconventie met wettelijke (handels)rente.
5.25	Met de Gemeente is het hof van oordeel dat op een boete als hier aan de orde niet de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW toepasselijk is, nu niet sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in het eerste lid van deze bepaling. Het betreft hier immers een boete. De ingangsdatum van de (gewone) wettelijke rente met betrekking tot de voldoening van de boete, is de datum waarop de vordering in reconventie is ingesteld, zoals Ovast c.s. heeft aangegeven.
In het incidenteel appel
5.26
Met grief 1 komt de Gemeente op tegen de toewijzing van de boete. Hiervoor is in het kader van het principaal hoger beroep geoordeeld dat de Gemeente vanaf 17 april 2012 tekortgeschoten is in de nakoming van de Bouwclaimovereenkomst. Nu eerst bij brief van haar raadsman van 26 april 2012 Overlast Rijnvliet de Gemeente in gebreke heeft gesteld en gemaand het overleg te hervatten in de week van 14 mei 2012, is de gemeente vanaf 14 mei 2012 in verzuim en (in beginsel) vanaf die datum de boete verschuldigd. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
5.27
Tussen partijen is niet in geschil dat uit de Bouwclaimovereenkomst voortvloeit dat de gemeente medio 2012 zorg zal moeten dragen voor het bouwrijp maken van de gronden. Uit de overeenkomst volgt dat partijen daartoe vooraf overleg plegen. De gemeente heeft op zichzelf met juistheid aangevoerd dat de planning indicatief van aard is, zodat niet van zeer strikte data waarop bepaalde verplichtingen ontstaan kan worden uitgegaan. Dit laat evenwel onverlet dat het voor de hand ligt dat het niet voeren van het vereiste overleg in elk geval tot een dergelijke vertraging aanleiding zou geven. Voorts heeft Ovast Rijnvliet er met juistheid op gewezen dat in de bijlage bij de overeenkomst in een maandelijks overlegschema is voorzien. Tussen partijen staat vast dat de Gemeente de maandelijkse besprekingen van januari 2012 en daarna heeft afgelast. In zoverre gaat de grief niet op. Voor het overige zal de grief later worden geoordeeld.
In het principaal en het incidenteel appel
5.28
Partijen hebben zich over en weer beroepen op opschorting van hun verplichtingen, zowel in het principaal hoger beroep, zie onder meer hiervoor rechtsoverweging 5.6 voor het beroep op opschorting van Ovast c.s., als in het incidenteel hoger beroep voor diverse beroepen op opschorting van de Gemeente. Nu het hof hiervoor een inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de vorderingen over en weer, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen in het licht van deze oordelen hun stellingen met betrekking tot het over weer gedane beroep op opschorting van hun verplichtingen bij akte nader te concretiseren en toe te lichten. Het hof houdt elke verdere beslissing aan.
6
De slotsom
In het principaal hoger beroep falen de grieven 1.1 tot en met 1.3 en ligt Vordering 1 (openstaande deel koopprijs ad € 1.002.560,20) in beginsel voor toewijzing gereed. Ook de grieven 2.1 tot en met 2.4 die betrekking hebben op Vordering 2 (afkoopsom sociale woningbouw ad € 2.446.468,-) falen, terwijl de aanvullende en subsidiaire verweren van Ovast c.s. niet opgaan. Ook Vordering 3 (nakoming geldlening) is Ovast in beginsel gehouden te voldoen. In het incidenteel hoger beroep faalt grief 1 deels. Partijen dienen zich bij akte uit te laten wat een en ander betekent voor de over en weer gedane beroepen op opschorting. Nadat partijen zich hebben uitgelaten zal het hof deze beroepen alsmede de nog openstaande grief 3.1 in het principaal hoger beroep en de grieven 1 (voor zover nog niet beoordeeld) en 2 in het incidenteel hoger beroep, beoordelen. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 10 april 2018 voor akte als bedoeld in rechtsoverweging 5.28, allereerst aan de zijde van Ovast c.s. en daarna aan de zijde van de Gemeente.
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.