ECLI:NL:GHDHA:2018:1699
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 11 juli 2018
Zaaknummer	: 200.240.714/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-2342
Zaaknummer rechtbank	: C/09/550670
[appellante] ,
wonende op een geheim adres,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. J.H. Weermeijer te Delft.
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , België,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. A.H. van Haga te Den Haag.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[de bijzondere curator] ,
gevestigd te Leiderdorp,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming te Den Haag
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 12 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30 mei 2018 van de rechtbank Den Haag, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
De vader heeft op 22 juni 2018 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof is voorts ingekomen:
- van de zijde van de bijzondere curator op 2 juli 2018 een brief van 29 juni 2018;
- van de zijde van de man op 2 juli 2018 een journaalbericht van dezelfde datum, met bijlagen.
De zaak is op 3 juli 2018 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
de bijzonder curator.
De advocaat [NAAM]gemaakt tegen de door de advocaat [NAAM]2 juli 2018 (’s avonds) gefaxte stukken. Het hof heeft daarop beslist dat op die stukken, gelet op de omvang en het tijdstip van indienen, geen acht wordt geslagen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 11 april 2018 van de rechtbank Den Haag en de bestreden beschikking.
Bij de tussenbeschikking van 11 april 2018 heeft de rechtbank [de bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing ten aanzien van het verzoek tot teruggeleiding aangehouden.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer van de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] , België, naar België gelast, uiterlijk op 18 juni 2018, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar België. De rechtbank heeft, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar België, bevolen dat de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven op uiterlijk 18 juni 2018, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar België. De rechtbank heeft (zo begrijpt het hof) de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding ter hoogte van € 852,-. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
De vader en moeder hebben een affectieve relatie gehad.
De vader en moeder zijn de ouders van de minderjarige.
De vader heeft de minderjarige erkend.
De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarige.
De vader heeft de Belgische nationaliteit en de moeder en de minderjarige hebben de Nederlandse nationaliteit.
De minderjarige verblijft sinds het uiteengaan van de ouders feitelijk bij de moeder.
Tot het gezin behoorde ook de minderjarige dochter van moeder uit een eerdere relatie, [dochter moeder eerdere relatie] (hierna te noemen: [dochter moeder eerdere relatie] ), geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] , België, over wie de moeder alleen het gezag uitoefent.
Het Hof van Beroep van Antwerpen heeft bij arrest van 8 mei 2018 beslist dat voorlopig het hoofdverblijf en de inschrijving van de minderjarige terug dient te gebeuren op het adres van de moeder, en de Procureur-generaal verzocht een sociale studie te laten opstellen met betrekking tot de ouderlijke milieus. Verder is in dit arrest opgenomen dat partijen een akkoord hebben bereikt dat de contacten tussen de vader en minderjarig worden opgebouwd via [het omgangshuis] .
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar België en het verzoek tot veroordeling in de kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding.
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de vader in eerste aanleg af te wijzen. Kosten rechtens.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep af te wijzen met veroordeling van de moeder in de proceskosten in beide instanties.
4. Op 2 juli 2018 is door de griffier van het hof telefonisch gesproken met de griffier, [naam griffier] , van het Hof van Beroep van Antwerpen. [naam griffier] heeft verklaard dat het adres in het dictum van het arrest van 8 mei 2018 van het Hof van Beroep van Antwerpen ziet op het adres van de moeder in [plaats] , Nederland. Tevens heeft [naam griffier] verklaard dat ter zitting op 17 april 2018 bij het Hof van Beroep van Antwerpen uitdrukkelijk met de ouders is besproken dat het om het adres van de moeder in [plaats] , Nederland gaat. Het betreft een voorlopig verblijf van de minderjarige, nu tevens in het arrest van 8 mei 2018 is bepaald dat er een sociale studie moet plaatsvinden en dat afhankelijk van de uitkomst van deze sociale studie de definitieve hoofdverblijfplaats van de minderjarige zal worden bepaald. Het hof heeft deze informatie bij aanvang van de zitting met partijen gedeeld.
Bevoegdheid Belgische rechter
5. Tussen partijen is niet in geschil dat de Belgische rechter de bevoegde rechter is om in de bodemprocedure aldaar een beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te nemen. Het hof onderschrijft dat de Belgische rechter op grond van de artikelen 8 en 10 van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 (Brussel II bis) nog immer de bevoegde rechter is, nu de minderjarige haar gewone verblijfplaats in België had ten tijde van het aanhangig maken van de procedure bij de rechtbank Limburg, locatie Hasselt.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: het verdrag)
6. De moeder stelt dat de minderjarige niet ongeoorloofd is overgebracht naar Nederland. Uit een e-mail van 24 april 2018, afkomstig van de Belgische advocaat [NAAM]recht geen voorafgaande toestemming van de andere ouder nodig is voor een verhuizing. Indien hierover discussie ontstaat tussen de ouders kan de rechtbank bepalen bij welke ouder de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats zal hebben. De moeder concludeert dat zij derhalve geen voorafgaande toestemming nodig had voor een verhuizing van de minderjarige naar Nederland. Uit het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 8 mei 2018 blijkt voorts dat het hof de hoofdverblijfplaats van de minderjarige voorlopig bij de moeder heeft bepaald op haar adres in Nederland. Voorts is zijdens de moeder ter terechtzitting verklaard dat de toetsing ex nunc moet gebeuren, nu alle omstandigheden die thans gelden - waaronder naar het hof begrijpt de beslissing van het Hof van Beroep - moeten worden meegewogen en niet enkel gekeken moet worden naar de omstandigheden ten tijde van de overbrenging van de minderjarige naar Nederland. De moeder is van mening dat het niet in het belang van de minderjarige is om terug te keren naar België en indien de Belgische rechter in de bodemprocedure definitief beslist dat de minderjarige bij de moeder in Nederland kan verblijven, weer terug te keren naar Nederland.
7. De vader heeft aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de rechtbank het arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen correct heeft geïnterpreteerd. Dat hof heeft in het arrest van 8 mei 2018 slechts geoordeeld dat het hoofdverblijf en de inschrijving van het kind terug op het adres bij moeder moet zijn. Dit kan niet betekenen dat de moeder zonder toestemming van de vader en/of rechter kan verhuizen. Het had op de weg van de moeder gelegen om voor de verhuizing toestemming te vragen aan vader en, bij gebreke van zijn toestemming, de rechter te vragen vervangende toestemming te verlenen. Er is slechts voorlopig bepaald dat het hoofdverblijf bij de moeder is en bovendien is in het arrest een traject ingezet om tot omgang te komen in België en een sociaal onderzoek in België verzocht. Inmiddels is de procedure bij [het omgangshuis] opgestart. Voorts is zijdens de vader gesteld dat de toetsing van het hof ex tunc moet gebeuren, nu moet worden gekeken naar het moment dat de moeder de minderjarige ongeoorloofd heeft overgebracht. Ook de vader acht het niet in het belang van de minderjarige dat zij steeds moet verhuizen tussen Nederland en België. Na kennisneming van de informatie die de griffier van het hof bij de griffier van het Hof van Beroep had ingewonnen is zijdens de vader een subsidiair verzoek gedaan inhoudende dat hij het hof verzoekt de voorwaardelijke teruggeleiding van de minderjarige te gelasten, met als voorwaarde dat de bevoegde rechter definitief heeft beslist dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder of vader in België zal zijn, en is toegezegd dat de vader de beslissing van het hof niet zal executeren indien teruggeleiding wordt gelast, omdat de vader het arrest van het Hof van Beroep wenst te respecteren.
8. De raad heeft ter zitting het volgende verklaard. Het valt de raad op dat er een gezamenlijke instemming is om wellicht te wachten op de definitieve beslissing van het Hof van Beroep van Antwerpen. Het heen en weer gewissel van de minderjarige tussen Nederland en België acht de raad niet in het belang van de minderjarige. Temeer nu de  minderjarige al veel heeft meegemaakt. Het is in het belang van de minderjarige als de ouders overeenstemming zouden bereiken. De raad acht het van belang dat er wordt geïnvesteerd in de omgang tussen de minderjarige en de vader en dat deze omgang spoedig van de grond komt. De ouders moeten proberen om, wellicht met begeleiding, in gesprek met elkaar te gaan. De periode dat de minderjarige haar vader niet ziet wordt steeds groter, hetgeen (in de toekomst) problemen voor de minderjarige kan opleveren. De raad verwacht dat de ouders zich in het belang van de minderjarige zullen inspannen. De raad begrijpt het verdriet van de ouders en hun pijn, echter dienen zij ondanks dit verdriet en deze pijn het belang van de minderjarige centraal te stellen. Belangrijk is dat wordt gekeken naar wat praktisch en haalbaar is voor de minderjarige.
9. De bijzondere curator heeft ter zitting als volgt verklaard. De bijzondere curator heeft geen aanvulling op hetgeen zij reeds heeft overgelegd. De bijzondere curator heeft gesproken met degene die in België de sociale studie doet, maar heeft niet gesproken met de persoon die de omgangsmomenten zal begeleiden. Beide ouders zijn inmiddels op gesprek geweest en hebben de eerste intake gehad. Er moet echter nog een bedrag worden betaald, alvorens verder zal worden gegaan met het traject bij het omgangshuis. De bijzondere curator acht het, gelet op hetgeen de minderjarige aan haar heeft verteld, in het belang van de minderjarige dat de omgang met de vader op (zeer) korte termijn wordt opgestart.
10. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3 van het verdrag wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
11. Tussen partijen is niet in geschil dat de minderjarige onmiddellijk voor haar overbrenging naar Nederland haar gewone verblijfplaats had in België. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het gezagsrecht gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van overbrenging van de minderjarige naar Nederland, dan wel zou zijn uitgeoefend indien de overbrenging niet had plaatsgevonden. Ook is tussen partijen niet in geschil dat de vader geen toestemming heeft gegeven voor overbrenging van de minderjarige naar Nederland.
12. Het hof overweegt als volgt. Op basis van de informatie van de griffier van het Hof van Beroep kan worden vastgesteld dat met het adres in het dictum van het arrest van 8 mei 2018 het adres van de moeder in [plaats] , Nederland wordt bedoeld. Dit adres is ook vermeld in de kop van het arrest. Nu dit is vast komen te staan en duidelijk is welk adres het Hof van Beroep van Antwerpen heeft bedoeld, is naar het oordeel van het hof de ongeoorloofdheid - gelet op het ontbreken van de vereiste voorafgaande instemming van de vader - van de overbrenging van de minderjarige naar Nederland komen te vervallen. Dat dit arrest dateert van 8 mei 2018, na het aanhangig maken van de teruggeleidingsprocedure door de advocaat [NAAM]30 maart 2018, doet hier niet aan af. Zulks geldt te meer nu het hoger beroep van de moeder tegen de beslissing van de rechtbank te Hasselt reeds op 27 februari 2018 was aangetekend. Anders dan de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat thans niet langer sprake is van ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van artikel 3 van het verdrag. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen.
Kostenveroordeling
13. Nu het hof de bestreden beschikking zal vernietigen om redenen als hiervoor aangegeven ziet het hof, mede gelet op de familierechterlijke aard van de procedure, aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren.
14. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw beschikkende;
wijst het inleidende verzoek van de vader alsnog af;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, C.M. Warnaar en O.I.M. Ydema bijgestaan door mr. N. Metalsi als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2018.