ECLI:NL:RBAMS:2018:4545
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/630920 / HA ZA 17-626
Vonnis van 27 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLETCHER HOTELS B.V.
,
gevestigd te Vianen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.C. Bijleveld te Amsterdam,
tegen
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED BEH. MIJ BOGARDEIND GELDROP B.V.,
gevestigd te Geldrop,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HIGHMARK GELDROP B.V.
,
gevestigd te Geldrop,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED BEH.MIJ. IJSELMEERWEG NAARDEN B.V.
,
gevestigd te Naarden,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ HOTEL NAARDEN B.V.
,
gevestigd te Naarden,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED BEH. MIJ. MARQUETTE HEEMSKERK B.V.
,
gevestigd te Heemskerk,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTELEXPLOITATIEMIJ. MARQUETTE HEEMSKERK B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. H.M. Giezen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Fletcher en NH worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 juni 2017, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 24 januari 2018, waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 3 april 2018, en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Fletcher exploiteert meerdere hotels in Nederland. NH behoort tot de NH groep, een internationale groep van ondernemingen die zich eveneens bezighoudt met de exploitatie van hotels. De topholdingmaatschappij van de NH groep is NH Hotel Group S.A. te Madrid (hierna: NHHG).
2.2.
Vanaf december 2015 zijn partijen in onderhandeling getreden over de verkoop van een aantal hotels door NH aan Fletcher.
2.3.
Fletcher werd bij de onderhandelingen bijgestaan door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van [bedrijf 1] en (later) door Pact advocaten. Namens NH werden de onderhandelingen gevoerd door [onderhandelaar 1] (hierna: [onderhandelaar 1] ), die destijds werkzaam was als [functie onderhandelaar 1] voor de Afdeling Development & Asset Management van het hoofdkantoor van NHHG, met als standplaats Hoofddorp. NH werd bijgestaan door makelaarskantoor Colliers International Real Estate (hierna: Colliers) en (later) door DLA Piper.
2.4.
Op 13 mei 2016 heeft Fletcher een schriftelijk bod van € 19,5 miljoen aan NH uitgebracht op de hotels NH Geldrop, NH Naarden, NH Marquette en NH Zandvoort.
2.5.
Op 18 mei 2016 heeft ( [naam 1] namens) Fletcher NH bericht dat Fletcher afziet van een mogelijke overname van NH Zandvoort, welk hotel zij in haar bod van 13 mei 2016 van € 19,5 miljoen had opgenomen voor een bedrag van € 10,3 miljoen, en dat Fletcher de overige drie hotels, NH Geldrop, NH Naarden en NH Marquette (hierna: de hotels), wenst over te nemen voor het resterende bedrag van € 9,2 miljoen.
2.6.
Bij e-mail van 6 juni 2016 heeft [onderhandelaar 1] namens NH aan [naam 1] hierop (onder meer) als volgt gereageerd:
“
Zoals afgelopen vrijdag besproken heb ik een reactie vanuit ons hoofdkantoor in Madrid.
Bij de door jullie voorgestelde deal structuur voor NH Marquette, NH Naarden en NH Geldrop zal het bod EUR 800.000 hoger moeten liggen dus totaal EUR 10MIO voor de drie hotels.
Indien akkoord zullen we een LoI overeenkomen in het Engels welke eind juni begin juli ter goedkeuring aan de directie van NH zal worden voorgelegd.
”
2.7.
Op 7 juni 2016 heeft Fletcher een verhoogd bod op de hotels uitgebracht van € 9,5 miljoen.
2.8.
Per e-mail van 10 juni 2016 heeft [onderhandelaar 1] aan [naam 1] onder meer geschreven:
“
Due to the international character of our company and the fact that our HQ is in Madrid I will have to proceed in English.
(…)
Thank you for your offer for NH Heemskerk, NH Naarden en NH Geldrop. Based on that offer:

Based on the 9.5 million euros in an asset deal we are ready to draft a LoI, in English

The hotels will be transferred “as is”.

The LoI will be subject to the approval of our Board

We would like to agree on an exclusivity period of 3 month for Fletcher Hotels to:
o
Perform the DD
o
And to have confirmation about the S&L back
Please let me know today if this works for Fletcher Hotels and we will then draft the LoI. (…)”
2.9.
Op 22 juli 2016 is tussen partijen een zogenaamde
letter of intent
(hierna: de LOI)
tot stand gekomen. De LOI is namens de hotels ondertekend door [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] , die gezamenlijk statutair bevoegd waren om de hotels te vertegenwoordigen. In de LOI is neergelegd dat tussen partijen onder meer nog overeenstemming moest worden bereikt over de
Asset Purchase Agreement
(hierna: APA), waarvan onderdeel uitmaakte een
business transfer agreement
(BTA). De LOI vermeldt onder meer het volgende:
“(…)
D. 	CONDITIONS SELLERS
The Proposed Transaction is subject to the following conditions for the benefit of the Sellers:
1.    Approval Sellers
The Proposed Transaction (including the APA) is subject to the final approval of Sellers’ supervisory board, their board of directors, their ultimate shareholders and their financing bank.
(…)
3.    Alternative Terms by Purchaser
In the event that the Purchaser suggests alternative terms as a result of the outcomes of the Due Diligence, the Sellers shall be entitled to reject such terms at its sole discretion and/or to terminate (exclusivity under) this LOI.”
E. 	CONDITIONS PURCHASER
The Proposed Transaction is subject to the following conditions for the benefit of the Purchaser:
1.    Due Diligence
The Proposed Transaction is subject to satisfactory results (to Purchaser’s absolute sole discretion) of a commercial, legal, financial, environmental, technical, insurance and tax due diligence of the Assets (
“Due Diligence”
). (…)
2.    APA
Parties having reached written agreement on the terms and conditions of the APA.
3.    Sale and Lease back
The Proposed Transaction is subject to the sale and lease back by Purchaser of the immovable property to an investor for a price and conditions convenient to Purchaser (to be determined by Purchaser in absolute sole discretion). (…)
4.    Approvals Purchaser
The Proposed Transaction (including the APA) is subject to the final approval of Purchasers’ board of directors, shareholders and financing bank.
F. 	CONDITIONS SELLERS AND PURCHASER
1.    APA
The Proposed Transaction is subject to agreement on and signing of the final APA by the Parties (i.e. ‘subject to signed contract’). The intention of the Purchaser and the Sellers is that the APA will be finalized and executed as soon as possible with the aim to sign and execute the APA before or on 30 November 2016, or such other date the Parties may jointly determine.
(…)
If not all of the conditions set forth in paragraph D), E) and F) hereof shall have been fulfilled to the satisfaction of the Sellers and/or the Purchaser, neither the Sellers nor the Purchaser shall be obliged to proceed with the Proposed Transaction, nor shall any Party be obliged to pay any form of compensation for costs, losses, damages or expenses whatsoever incurred by the other Party.
(…)
H.	GENERAL CONDITIONS
1.    Period
In case the Sellers and the Purchaser, have not reached agreement and signed a final APA ultimately on 30 November 2016, the (exclusivity under this) LOI may be terminated by the Sellers or Purchaser, without either Party being bound to pay compensation of any damage or costs suffered by the Sellers or Purchaser, whatever called.
(…)
5.    Non-binding
This LOI, save for the provisions under this paragraph and “Exclusivity”, “Confidentiality” “Non-solicitation” and “Governing law and Dispute Resolution” does not create any legal relationship between the Sellers and the Purchaser whatsoever in any jurisdiction, in particular, it is neither a preliminary agreement nor a binding or obliging agreement. Only if the Parties have agreed on and signed the APA, a legally binding agreement is accomplished. This LOI is not an offer within the meaning of Article 6:217 Dutch Civil Code.
7.    Costs and expenses
Except as otherwise set out herein, each Party shall bear its own costs, charges and expenses in relation to the negotiation, preparation, execution and implementation.
(…)”
2.10.
Fletcher heeft vervolgens een due diligence onderzoek laten uitvoeren en is met twee partijen in onderhandeling getreden over een
sale and lease back
overeenkomst ten aanzien van de hotels. Tegelijkertijd hebben Fletcher en NH onderhandeld over de APA, waarbij diverse concepten van de APA zijn uitgewisseld.
2.11.
Per e-mail van 28 november 2016 heeft Fletcher NH bericht dat er geen “
material issues
” naar voren waren gekomen uit de due diligence. Per e-mail van gelijke datum heeft [medewerker Colliers] van Colliers aan (de advocaat [NAAM]) Fletcher onder meer geschreven:
“
This is very good news! Absolutely please with your message, we can move forward with the contract negotiations.
(…)
Please bear in mind though that no announcements can be published (internally AND externally). As the board meeting will be on the 12th, this means we need to have a fully negotiated contract by that day so that we only need to cross some commercial T’s and I’s on the 14th.
I can confirm the meeting on the 14th, at 10 am, for both NH an DLA (should we not have finalized the legal terms completely). We need to have an internal discussion before confirming a ‘lawyer meeting’ prior to the 14th.
(…)”
2.12.
Op 5 december 2016 hebben partijen opnieuw conceptovereenkomsten (een concept APA en BTA) uitgewisseld. Partijen konden op dat moment echter nog geen overeenstemming bereiken op - onder meer - het punt hoe de koopprijs over de drie hotels verdeeld zou moeten worden. Partijen hebben vervolgens afgesproken dat de onderhandelingen over de conceptovereenkomsten, waaronder de onderhandelingen over de verdeling van de koopprijs, zouden worden voortgezet nadat het bestuur van NHHG op 12 december 2016 zou hebben besloten de transactie in beginsel goed te keuren.
2.13.
Op 12 december 2016 is de transactie door het bestuur van NHHG besproken. De bespreking die voor 14 december 2016 gepland stond, is vervolgens door NH geannuleerd.
2.14.
Per e-mail van 16 december 2016 heeft [medewerker Colliers] van Colliers (NH) het volgende aan (de advocaat [NAAM]) Fletcher bericht:
“(…) Please allow me to provide you with an update.
Last Wednesday’s meeting was postponed to next Wednesday 21-12 (…). This meeting is confirmed pending the decision of NH’s board next Monday. After receiving the final confirmation, the meeting will be fully confirmed.
This transaction will result in a book loss for NH and impact on signing and not closing. Therefor it is connected to another transaction that NH is executing. The NH-Fletcher transaction signing will be matched with this transaction on the 31th of January 2017. As NH respects the 4 week preparation period, closing is envisioned for 28 February 2017.
(…)”
2.15.
Op 29 december 2016 heeft NH Fletcher geïnformeerd dat zij afziet van de transactie, omdat het bestuur van NHHG geen toestemming had gegeven voor de transactie.
3
Het geschil
3.1.
Fletcher vordert  samengevat - hoofdelijke veroordeling van NH tot betaling van € 395.835,96, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Fletcher legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. NH heeft in strijd met de goede trouw c.q. onrechtmatig jegens Fletcher gehandeld door de vergevorderde onderhandelingen af te breken. Fletcher ging ervan uit - en mocht ervan uitgaan - dat de transactie doorgang zou vinden. De prijs was reeds ten tijde van het sluiten van de LOI overeengekomen en daarna ook niet meer ter discussie gesteld, de due diligence had geen contraindicaties opgeleverd, over de doorverkoop van het onroerend goed (
sale and lease back
) was overeenstemming bereikt, de onderhandelingen over de APA en de BTA waren nagenoeg afgerond en NH had al een
signing
datum voorgesteld (31 januari 2017). Het inroepen van het goedkeuringsvoorbehoud van artikel D.1 van de LOI (hierna: het goedkeuringsvoorbehoud) door NH, zonder vergoeding van de door Fletcher gemaakte kosten, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar. Hierbij is van belang dat de door NH aangevoerde redenen voor het onthouden van goedkeuring geen betrekking hebben op het onderhandelingsresultaat of de transactie als zodanig. De goedkeuring is uiteindelijk onthouden op basis van interne overwegingen van het bestuur van NHHG, die niet aan Fletcher zijn medegedeeld en voor haar niet kenbaar waren. Daarnaast geldt dat deze overwegingen er feitelijk op neer komen dat het bestuur van NHHG de verkoopprijs te laag vond. Aangezien het bestuur van NHHG akkoord was met de LOI, inclusief de verkoopprijs, althans Fletcher er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit het geval was, stond het NH niet vrij om de onderhandelingen op deze grond af te breken. NH dient daarom de door Fletcher in verband met de voorgenomen transactie gemaakte kosten aan haar te vergoeden, aldus Fletcher.
3.3.
NH voert het volgende tot haar verweer aan. Er is geen sprake van een gerechtvaardigd vertrouwen bij Fletcher dat de transactie doorgang zou vinden en het afbreken van de onderhandelingen zonder vergoeding van kosten aan Fletcher is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. NH wijst in dit verband onder meer op het goedkeuringsvoorbehoud (D.1), het feit dat er op 30 november 2016 nog geen sprake was van een ondertekende APA (en BTA) (H.1) en op de ‘
subject to signed contract
’ bepaling (F.1). Ten aanzien van het goedkeuringsvoorbehoud geldt volgens NH dat uit de LOI duidelijk volgt dat die betrekking heeft op de gehele transactie, niet alleen op de koopprijs. Het bestuur van NHHG is pas van de voorgenomen transactie op de hoogte gebracht na verval van het ten aanzien van de uitkomst van de due diligence gemaakte voorbehoud en nadat grotendeels materiële overeenstemming was bereikt over de APA. Het bestuur van NHHG is dus niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de LOI en het is ook niet gebruikelijk dat het bestuur van NHHG in een dergelijk stadium al in een onderhandelingsproces wordt betrokken. Fletcher was van de genoemde volgtijdelijkheid op de hoogte en is meermaals medegedeeld dat de goedkeuring nog geen gelopen race was. Het bestuur van NHHG heeft op legitieme gronden haar goedkeuring onthouden. In de LOI is in artikel F.1 verdisconteerd dat partijen in dat geval de onderhandelingen mogen afbreken, zonder dat op hen een schadevergoedingsverplichting rust. Tot slot zijn de als schade gevorderde kostenposten onvoldoende onderbouwd, aldus NH.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ter beoordeling ligt voor de vraag of NH door het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens Fletcher heeft gehandeld en op die grond(en) gehouden is tot het vergoeden van haar schade.
4.2.
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (zie Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337). Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
4.3.
De inhoud van de LOI staat centraal bij het antwoord op de vraag of het NH vrij stond om de onderhandelingen af te breken. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of het door NH gedane beroep op het goedkeuringsvoorbehoud in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is allereerst van belang welke uitleg aan het goedkeuringsvoorbehoud moet worden gegeven. Fletcher stelt zich op het standpunt dat de vereiste goedkeuring van het bestuur van NHHG slecht kon zien op de tekstuele neerlegging van de transactie in de APA, terwijl de vereiste goedkeuring volgens NH betrekking had op de gehele transactie als zodanig.
Uitleg goedkeuringsvoorbehoud
4.4.
De vraag hoe het goedkeuringsvoorbehoud moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2004, 34). Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen die worden bijgestaan door ter zake deskundige adviseurs (HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576).
4.5.
Aangezien de LOI is gesloten tussen professionele partijen en is opgesteld door ter zake deskundige adviseurs van partijen, geldt dat bij de uitleg van het goedkeuringsvoorbehoud veel betekenis toekomt aan de formulering daarvan. De vereiste goedkeuring betreft volgens D.1 van de LOI “
The Proposed Transaction (including the APA)
”. Gelet op de toevoeging “
(including the APA)
” moet het goedkeuringsvoorbehoud in redelijkheid zo worden uitgelegd dat de vereiste goedkeuring de gehele transactie als zodanig betreft, en niet alleen de tekstuele uitwerking daarvan. Aangezien het goedkeuringsvoorbehoud verder ongeclausuleerd is, stond het het bestuur van NHHG dan ook in beginsel vrij om op grond van iedere haar moverende reden goedkeuring aan de transactie te onthouden.
4.6.
Anders dan Fletcher betoogt, betekent dit dat zij, reeds gelet op het goedkeuringsvoorbehoud, er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de transactie doorgang zou vinden. Fletcher diende er rekening mee te houden dat er interne, niet voor haar kenbare, redenen konden zijn op grond waarvan het bestuur van NHHG haar goedkeuring aan de transactie zou onthouden. Daarbij geldt dat het voor de hand ligt dat NHHG bij haar beoordeling ook de bredere ondernemingsbelangen van NHHG zou betrekken.
4.7.
Vast staat dat het bestuur van NHHG haar toestemming aan de voorgenomen transactie heeft onthouden. NH heeft uitvoerig uiteengezet dat de redenen hiervoor waren: (i) dat de financiële situatie van NHHG in december 2016 sterk was verbeterd ten opzichte van de situatie ten tijde van het aangaan van de LOI, zodat er minder noodzaak was om liquiditeit te genereren, (ii) dat de resultaten van de hotels in december 2016 substantieel beter waren dan oorspronkelijk verwacht, zonder dat daartoe investeringen waren gedaan, (iii) dat de transactie zou resulteren in een verlies en (iv) dat de gewenste compensatie door een geplande verkoop van andere activa van NHHG in Spanje niet doorging. Ter comparitie heeft Fletcher verklaard dat zij niet betwist dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan. In het licht hiervan kan Fletcher niet worden gevolgd in haar stelling dat de verkoopprijs de enige reden was op grond waarvan het bestuur van NHHG haar goedkeuring heeft onthouden. Om die reden is ook irrelevant of het bestuur van NHHG bij de totstandkoming van de LOI heeft ingestemd met de tussen partijen overeengekomen verkoopprijs, hetgeen volgens NH overigens niet het geval is.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat het NH vrij stond om de onderhandelingen van Fletcher af te breken en dat van schadeplichtigheid geen sprake is. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat partijen in de LOI expliciet onder F.1, in samenhang gelezen met D.1., zijn overeengekomen dat NH, in het geval het bestuur van NHHG haar goedkeuring zou onthouden, niet alleen gerechtigd zou zijn de onderhandelingen af te breken, maar in dat geval ook niet gehouden zou zijn om eventuele kosten van Fletcher aan haar te vergoeden.
4.9.
Gelet op het voorgaande zal de vordering van Fletcher worden afgewezen.
4.10.
Fletcher zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NH worden begroot op:
- griffierecht	€	3.894,00
- salaris advocaat
€	6.198,00
(2,0 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal	€	10.092,00
4.11.
Fletcher zal tevens worden veroordeeld in de nakosten van deze procedure, als hierna onder de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Fletcher in de proceskosten, aan de zijde van NH tot op heden begroot op € 10.092,00,
5.3.
veroordeelt Fletcher in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Fletcher niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.