ECLI:NL:GHSHE:2018:2336
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.130.379/02
arrest van 5 juni 2018
in de zaak van
1
[De V.O.F.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellante 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven,
tegen
[Agrarische Veredelings Industrie] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 september 2013 en 8 december 2015.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 8 december 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 26 september 2017 en van 22 januari 2018;
de memorie na enquête van [appellanten] ;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de regels van bewaarneming niet naast de toepasselijke regels van aanneming van werk op de onderhavige zaak van toepassing zijn. Voorts oordeelde het hof dat van een professioneel lasbedrijf als [appellanten] mag worden verwacht dat zij haar laswerkzaamheden zodanig verricht, dat gevaar voor ongevallen zoveel mogelijk is uitgesloten. [appellanten] hebben niet voldaan aan de door het hof geformuleerde norm voor professioneel handelen in dit geval. , Als zij niet wisten wat er in de tank zat, is het des te belangrijker dat zij tevoren onderzoek naar de inhoud van de tank deden. Nu dit niet is gebeurd zijn [appellanten] , zo heeft het hof geoordeeld, tekortgeschoten in de nakoming van de reparatieovereenkomst en zijn zij in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. [appellanten] behoefden alleen niet voorafgaand aan de werkzaamheden de inhoud van de tank te onderzoeken, als zij met [geïntimeerde] overeengekomen waren dat [geïntimeerde] de tank schoon zou aanleveren. “Schoon” betekent in dit verband dat er zonder nader onderzoek of nadere maatregelen van de zijde van [appellanten] bij laswerkzaamheden geen gevaar voor (brand en/of) explosie aanwezig was geweest (rov 6.6.7.).
9.1.2.
[appellanten] zijn in de gelegenheid gesteld om deze door hen gestelde afspraak met [geïntimeerde] te bewijzen.
9.1.3.
Uitgaande van de veronderstelling dat [appellanten] niet in het opgedragen bewijs zouden slagen, heeft het hof reeds geoordeeld dat het tekortschieten van [appellanten] in de nakoming van hun zorgplicht zwaarder weegt dan de omstandigheden die aan [geïntimeerde] zijn toe te rekenen. De vergoedingsplicht van [appellanten] ten aanzien van de door [geïntimeerde] geleden schade zal in dat geval worden beperkt tot 70% van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag. (rov. 6.7.7.).
9.2.
[appellanten] hebben als getuigen voorgebracht (in volgorde van verschijnen) [directeur/eigenaar van Agrarische Veredelings Industrie] (directeur/eigenaar [geïntimeerde] ); [voormalig planner 1] , destijds planner bij [geïntimeerde] ; [voormalig planner 2] , destijds planner bij [geïntimeerde] ; [appellant 2] (appellant sub 1); [loonwerker] , loonwerker; [echtgenote van loonwerker] , echtgenote van [loonwerker] .
[geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
9.3.1.
Het hof is van oordeel dat [appellanten] niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende.
i)	Partijgetuige [appellant 2] verklaarde dat geen schriftelijke afspraak met [geïntimeerde] was gemaakt over schoon aanleveren van tanks. Wel was er een mondelinge afspraak dat de tanks zuiver moesten zijn “
want als er product in zit kunnen we niet lassen. Het maakt niet uit of de tank nog vol is of halfvol is, hij moet zuiver zijn, er mag ook geen product tegen de wanden zitten
”. De reden daarvoor was, aldus [appellant 2] , dat met een met product verontreinigd aluminium smeltbad niet kan worden gelast. De tank moet ook leeg zijn omdat “
Als dat niet goed gebeurd is en er lekt product uit, dan wordt het ook een troep op het erf en de lasser kan er niet onder gaan liggen
.” [appellant 2] verklaarde verder: “
De wagens komen bij ons leeg en nagespoeld ter plaatse waar de scheur zit, dus als een scheur aan de voorkant zit hoeft er natuurlijk niet aan de achterkant na gespoten te worden
.” En “
Daar waar gelast moet worden, moet het helemaal zuiver zijn want anders kunnen we niet lassen. Dat wist [geïntimeerde] door onze afspraken, zij weten waar hun wagen kapot is en dat zij hem daar zuiver moeten maken.
”.
Over de controle vooraf door de lasser verklaarde [appellant 2] : “
Onze lasser, dat was bijna altijd [lasser] , nam de schade op met de chauffeur als er een wagen werd gebracht, dan ging hij meestal meteen aan het werk zodat ze die wagen direct weer mee konden nemen. Hij moest dan wel eerst voorbereidingen treffen om te gaan lassen, zo moest altijd alle lak en verf verwijderd worden en daarna moest het kale aluminium worden opgeruwd met een staalborstel zodat de poriën open stonden. Dit was nodig om een smeltbad te krijgen
.”
ii)	Getuige [directeur/eigenaar van Agrarische Veredelings Industrie] verklaarde eveneens dat er geen schriftelijke afspraken waren gemaakt. Bij een scheur als die in kwestie, maakt [geïntimeerde] de tank pompleeg:
“(..) hoewel, dat niet eens zou hebben gehoeven, in beginsel kan het product er ook wel in blijven. Dat kan overigens niet als de scheur op zo’n plaats zit dat het product de lasser bij zijn werk zou hinderen. Daarom maken wij de tank pompleeg. Wij halen het product er dus niet uit vanwege de gassen van het product, maar vanwege problemen voor de lasser
.” Verder verklaarde hij: “
Volgens mij heb ik geen andere dingen met [appellant 2] besproken in het kader van reparatiewerkzaamheden, alleen dus inwendig reinigen bij inwendige werkzaamheden en mangaten open en pompleeg maken in het algemeen dus. Verder niets
.”
iii)	De verklaring van getuige [voormalig planner 1] was geheel in lijn met die van [directeur/eigenaar van Agrarische Veredelings Industrie] . Hij verklaarde verder nog: “
Als ik belde met [appellant 2] werd er niets besproken over de manier waarop een tankwagen moest worden aangeleverd, alleen over de uit te voeren reparatie
.”
iv) 	De overige getuigen konden niet verklaren uit eigen wetenschap over afspraken tussen [appellanten] en [geïntimeerde] als door het hof bedoeld. Wel maakten de heer en mevrouw [loonwerker] duidelijk (hetgeen ook uit de verklaring van [appellant 2] bleek) dat de tankwagen in kwestie nog veel residu bevatte, toen hij bij [appellant 2] was neergezet. [voormalig planner 2] legde uit hoe het kwam dat er vaak nog behoorlijk veel residu in een tankwagen zat.
9.3.2.
Waar het om gaat, is, zoals reeds in het tussenarrest overwogen, dat [appellanten] een professioneel lasbedrijf hadden, en dat van een dergelijk bedrijf een zorgvuldige en veilige manier van werken mag worden verwacht. Het hof herhaalt:
“Een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasser zal er derhalve actief zorg voor moeten dragen dat zo’n gevaar zich niet verwezenlijkt. Bij laswerkzaamheden aan een tank, waarin materiaal zit of heeft gezeten, zal een dergelijke lasser, indien hij die kennis niet heeft, zich er derhalve van moeten vergewissen welke stoffen nog in de tank zitten, en wat de risico’s van die stoffen zijn, alvorens met zijn werkzaamheden te beginnen. Hij voldoet onvoldoende aan zijn zorgplicht, wanneer hij in geval hij van zijn opdrachtgever niet verneemt dat er sprake is van mogelijk explosiegevaarlijk materiaal, vervolgens zonder meer en zonder eigen onderzoek in de dichte nabijheid van zulk materiaal gaat lassen
. (rov. 6.6.4.).”
Het gaat hier met name om de veiligheid. Het hof heeft reeds vastgesteld dat noch [appellanten] , noch de lasser, zich hadden vergewist van de risico’s van een eventueel residu in de tank. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [appellanten] wel van [geïntimeerde] vroeg om de tanks pompleeg te maken, maar dat dit niets te maken had met het beheersen van de risico’s die inherent zijn aan het in de tanks vervoerde product en de bijbehorende biogassen, maar met het feit dat een lasser niet kan werken aan een vuile tank. De voorbereidingen van de lasser hadden kennelijk hetzelfde doel.
[appellanten] dienden echter te bewijzen dat zij met [geïntimeerde] hadden afgesproken dat de tank zodanig schoon was, dat daar veilig – in de zin van het ontbreken van brand en/of explosiegevaar – aan gelast kon worden. Dat laatste is dus niet gebeurd, integendeel, dat het hier gaat om een algemene veiligheidskwestie en niet om een kwestie van uitvoering van het werk, had getuige [appellant 2] ter gelegenheid van het getuigenverhoor nog steeds niet onderkend (evenmin overigens als getuige [directeur/eigenaar van Agrarische Veredelings Industrie] dat lijkt te hebben gedaan).
9.4.
Dit betekent dat, zoals reeds hierboven in rov 9.1.3. weergegeven, 70% van de vordering van [geïntimeerde] dient te worden toegewezen. De grieven, in onderling verband beschouwd, slagen dus slechts zeer ten dele. Het vonnis zal derhalve gedeeltelijk worden vernietigd en het hof zal oordelen als in het dictum te melden.  [appellant 2] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover zoals gevorderd.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 april 2013, doch slechts voor zover [appellanten] daarin zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag in hoofdsom van
€ 76.900,00 excl. btw;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 53.830,00 excl. btw;
bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.862,00 aan griffierecht en € 5.877,00 aan salaris advocaat , en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.
griffier					rolraadsheer