ECLI:NL:GHAMS:2018:823
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.230.535/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 6097866 EA VERZ 17-580
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018
inzake
LAWW INTERIM B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
appellante in de hoofdzaak,
verzoekster in het incident,
advocaat: mr. J.B.M. Swart te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. S.R. Nahar te Amsterdam.
Partijen worden hierna Laww Interim en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Laww Interim heeft op 2 januari 2018 een beroepschrift met producties ingediend, waarmee zij in hoger beroep komt van de onder bovengenoemd zaaknummer gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 3 oktober 2017.
Tevens heeft Laww Interim daarbij een incidenteel verzoek gedaan, strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, althans een gedeelte daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.
Op 29 januari 2018 is van de zijde van [geïntimeerde] een verweerschrift in het incident met producties bij het hof ingekomen, waarbij zij heeft verzocht Laww Interim niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidentele verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van Laww Interim in de (na)kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
Met instemming van partijen heeft er geen mondelinge behandeling van het incidentele verzoek plaatsgevonden.
Uitspraak in het incident is bepaald op heden.
2
Beoordeling
in het incident:
2.1.
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende.
(i) [geïntimeerde] is op 11 januari 2017 in dienst getreden bij Laww Interim in de functie van secretaresse.
(ii) In de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“(…)
1.2.
De part-time dienstbetrekking (36 uur per week) wordt aangegaan voor bepaalde tijd voor het project Secretaresse bij werkgever UWV via Conclusion Implementation en eindigt van rechtswege als het project bij UWV eindigt, zonder dat hiervoor enige opzegging noodzakelijk is.
(…)
9. Ziekte en arbeidsongeschiktheid
9.1.
In geval van ziekte wordt met ingang van de derde week de ziekte 70% van het salaris en vakantietoeslag als bedoeld in artikel 5 door de Werkgever betaald gedurende de periode van maximaal 104 weken, gerekend vanaf de eerste dag van ziekte. (…)”
(iii) Op 25 april 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] enerzijds en [X] en [Y] , medewerkers van Laww Interim, anderzijds. [geïntimeerde] heeft zich tijdens dit gesprek ziek gemeld bij [X] .
(iv) [geïntimeerde] heeft een Ziektewetuitkering aangevraagd en toegekend gekregen.
(v) Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter (op het door [geïntimeerde] gedane verzoek) voor recht verklaard dat niet vaststaat dat het project Secretaresse, dan wel het project Secretaris bij het project IV-Transitie, is beëindigd, althans niet op 25 april 2017, zodat de voorwaarde als overeengekomen in artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst niet is ingetreden, althans dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en dat de arbeidsovereenkomst derhalve niet van rechtswege is geëindigd.
(vi) Voorts heeft de kantonrechter - op het door Laww Interim gedane tegenverzoek en voor het geval Laww Interim dat verzoek niet binnen de door de kantonrechter bepaalde termijn heeft ingetrokken - de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2017 ontbonden en Laww Interim veroordeeld om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 15.000,- bruto.
(vii) Daarnaast heeft de kantonrechter op het door [geïntimeerde] gedane verzoek (onder meer) Laww Interim veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het maandloon conform de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met alle emolumenten vanaf 25 april 2017 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente over het maandloon. Laww Interim is veroordeeld in de (na)kosten van het verzoek en het tegenverzoek. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2.
Ter onderbouwing van haar incidentele verzoek heeft Laww Interim
- samengevat - het volgende aangevoerd. Laww Interim loopt een enorm restitutierisico bij voldoening aan de bestreden beschikking. Immers, na betaling door Laww Interim aan [geïntimeerde] van het loon over de periode van 25 april 2017 tot en met 30 november 2017 zal het UWV van [geïntimeerde] terugvorderen hetgeen uit hoofde van de Ziektewet aan haar is uitgekeerd, maar er bestaat geen enkele garantie dat [geïntimeerde] dit bedrag (direct) aan het UWV zal voldoen. In het geval dat het hof vervolgens oordeelt dat de arbeidsovereenkomst wel degelijk met ingang van 25 april 2017 is geëindigd, zal [geïntimeerde] de loonbetalingen aan Laww Interim dienen te restitueren en heeft zij ( [geïntimeerde] ) weer recht op een Ziektewetuitkering. Wanneer [geïntimeerde] het UWV alsdan nog niet heeft terugbetaald, zal het UWV geen gelden aan [geïntimeerde] uitkeren - de terug- vorderingsbeschikking zal slechts worden herzien - en is het, ook ter zake van de door Laww Interim te betalen billijke vergoeding, volstrekt onduidelijk of [geïntimeerde] enig verhaal zal bieden. Daarbij komt dat [geïntimeerde] om onduidelijke redenen weigert akkoord te gaan met bijschrijving op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM]bestreden beschikking betaald moet worden, met nodeloos stijgende executiekosten tot gevolg. Het belang van Laww Interim is dus gelegen in de bescherming van haar financiële positie, terwijl [geïntimeerde] feitelijk geen enkel belang heeft bij onmiddellijke executie van de bestreden beschikking. Ten aanzien van de billijke vergoeding geldt voorts dat de kantonrechter bij toekenning daarvan een juridische misslag heeft begaan door, zoals uiteengezet in grief VI, artikel 7:671b lid 8 sub c BW onjuist toe te passen.
2.3.
[geïntimeerde] heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat Laww Interim haar verzoek ten onrechte op artikel 351 Rv heeft gebaseerd, aangezien dat artikel ziet op schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis en de onderhavige zaak een beschikking betreft. Laww Interim dient volgens [geïntimeerde] dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar incidentele verzoek. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Artikel 360 lid 2 Rv bevat een bepaling voor de verzoekschriftprocedure die overeenkomt met artikel 351 Rv voor de dagvaardingsprocedure. In deze zaak, een verzoekschrift- procedure, zal daarom artikel 360 lid 2 Rv worden toegepast. Op de overige gronden waarop [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
2.4.
Het hof neemt bij de beoordeling van het incidentele verzoek tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal in deze zaak aan de orde zijn indien [geïntimeerde] , mede gelet op de - voor haar kenbare - belangen van Laww Interim die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van de beschikking klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor Laww Interim. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5.
Het is het hof niet gebleken dat de bestreden beschikking klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. De klacht van Laww Interim dat de kantonrechter artikel 7:671b lid 8 sub c BW onjuist heeft toegepast, kan niet tot een andere conclusie leiden. Laww Interim heeft deze klacht in grief VI - waarnaar in het kader van het incident wordt verwezen - weliswaar uitvoerig onderbouwd, maar uit die onderbouwing volgt niet dat klaarblijkelijk sprake is van een juridische misslag. Of de beslissing van de kantonrechter waarop de klacht van Laww Interim ziet juist is, kan pas bij de behandeling van de hoofdzaak aan de orde komen. Voorts is gesteld noch gebleken dat na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van de beschikking klaarblijkelijk een noodtoestand bij Laww Interim zal doen ontstaan. Ten aanzien van het door Laww Interim gestelde restitutierisico en de daarmee gepaard gaande executiekosten geldt dat dit op zichzelf onvoldoende is voor een toewijzing van het onderhavige incidentele verzoek. Laww Interim heeft ook niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, voordat in hoger beroep een eindbeschikking zal zijn gegeven. De door Laww Interim gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde] op dit moment een Ziektewetuitkering ontvangt die hoger is dan het loon dat zij op basis van de arbeidsovereenkomst zou ontvangen en dat het volledige door Laww Interim te betalen bedrag dus direct aan het UWV overgemaakt zal moeten worden, is daartoe, wat daarvan verder zij, onvoldoende. Op grond van al het vorenstaande oordeelt het hof dat het incidentele verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking moet worden afgewezen.
2.6.
Iedere beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden.
3
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst het verzoek af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot de eindbeschikking in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit,  A.M.A. Verscheure en D. Kingma en uitgesproken in het openbaar door de rolraadsheer op 6 maart 2018.