ECLI:NL:RBAMS:2018:4251
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6418662  CV EXPL 17-24575
vonnis van:  19 juni 2018
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New York Pizza Restaurant B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres
nader te noemen: New York Pizza
gemachtigde: mr. M. Lagerweij
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS Stations B.V.
gevestigd te Utrecht
gedaagde
nader te noemen: NS
gemachtigde: mrs. A. Scholten en H.M. Haentjens
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- dagvaarding van 16 oktober 2017 met zeven producties;
- antwoord met 24 producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 29 maart 2018. Voor New York Pizza zijn verschenen [naam CEO] (CEO) en [naam franchisenemer] (franchisenemer), vergezeld door de gemachtigde. Namens NS  zijn verschenen mr. [naam advocaat] (advocaat [NAAM]) en [naam accountmanager concessie] (accountmanager concessies), bijgestaan door mr. [NAAM]. Voorafgaand aan de behandeling heeft New York Pizza nog een drietal stukken in het geding gebracht.
Partijen zijn gehoord en de zitting is aangehouden voor nader overleg tussen partijen.
Partijen zijn niet tot een schikking gekomen en New York Pizza heeft op 8 mei 2018 een nadere akte, tevens akte wijzing van eis genomen (met drie producties), waarop NS heeft gereageerd.
De comparitie is overeenkomstig de afspraken op 29 maart 2018 voortgezet op 24 mei 2018. Ter zitting zijn bovengenoemde personen verschenen en alle gemachtigden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, New York Pizza aan de hand van pleitaantekeningen, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
New York Pizza is sinds 2006 gevestigd op het station Amsterdam Centraal. Aanvankelijk heeft Servex B.V., het toenmalige horeca- en retailbedrijf van de NS) de vestiging in de westtunnel geëxploiteerd.
1.2.
In verband met de wens van Servex de exploitatie te beeindigen, zijn partijen in onderling gegaan over de verdere exploitatie door New York Pizza. Daarbij is overeengekomen dat de vestiging in de westtunnel tijdelijk zou zijn en dat New York Pizza naar de middentunnel zou verhuizen, zodra deze gereed zou zijn.
1.3.
Tijdens de onderhandelingen is expliciet stilgestaan bij de contractuele bestemming van de (tijdelijke) huurovereenkomst.
Bij e-mail van 21 februari 2012 heeft NS een concept huurovereenkomst aan New York Pizza gestuurd, waarin ten aanzien van de bestemming is opgenomen: “
Winkelruimte ten behoeve van de verkoop van pizza’s”
.
In reactie hierop heeft New York Pizza bij e-mail van 23 februari 2012 aan NS bericht:
“ Daarnaast willen wij graag gewoon de nyp formule benoemd hebben ipv alleen voor verkoop van pizza. Zo hebben wij het in al onze contracten genoemd. Nu is het veel te strak, frisdrank, piadina, koffie, broodjes, pizzabroodjes, chicken wings, lasagne, ben en jerry ijs, cheesecake, lavacake etc. Dus beter is te gebruiken de new york pizza formule. Dat dekt de lading beter”.
In aansluiting daarop heeft New York Pizza bij email van 2 maart 2012 aan NS voorgesteld de contractuele bestemming als volgt te formuleren:
“Winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een verkooppunt van “New York Pizza” e.e.a. conform de landelijke operationele “ New York Pizza-formule”.
NS heeft bij e-mail van 7 maart 2012 aangegeven deze formulering als volgt te willen aanpassen:
“Winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een vestiging van de formule “New York Pizza”. In de winkelruimte mogen producten worden verkocht die horen bij de formule “New York Pizza”, met dien verstande dat het accent van de verkochte producten dient te liggen bij de verkoop van (slices van) pizza’s en aanverwante artikelen”.
Deze formulering is door New York Pizza geaccepteerd en opgenomen in de op 9 maart 2012 gesloten huurovereenkomst ten aanzien van de locatie in de westtunnel, in  afwachting van de verhuizing naar de middentunnel.
1.4.
In april 2013 is de plaats voor de vesting van New York Pizza in de middeltunnel gereed gekomen. In tegenstelling tot het aanvankelijke voornemen (55 m2 BVO) had de beoogde ruimte een oppervlakte van 91m2 BVO. Partijen zijn opnieuw in gesprek gegaan over de exploitatie van die grotere vestiging en de mogelijke exploitatie van een gedeelte met een tweede formule.
New York Pizza heeft in dat verband bij e-mail van 3 juli 2013 aan NS het volgende bericht:
“3.Wij zijn akkoord dat wij een tweede formule in de nieuwe unit mogen gaan exploiteren. Wel willen wij graag een def. Huurvoorstel krijgen in geld uitgedrukt per maand of jaar en een definitieve detailtekeningen van de unit, met hoogtes en doorsnedes en de precieze pui. Wij gaan er hierbij vanuit dat wij de Wok To Wok formule kunnen gaan exploiteren, secundair de Burgerbar formule.
Misschien is het een optie dat wij de nieuwe unit gaan exploiteren met Wok to Walk, en dat onze ondernemer een Burger Bar (wakyu beef) luxe hamburgers in de IJ hal daarnaast exploiteert.
Hebben jullie deze formule al bekeken, Warmoestraat, Reguliersbreestraat en De Kol, op alle drie de straten zitten beide formules gevestigd. Wij vernemen graag jullie positieve reactie in deze, “.
Bij e-mail van 11 juli 2013 heeft NS als volgt daarop gereageerd:
“8. Ruimte MT-W-5
(de nieuwe ruimte van de vestiging:toev. kr)
zal worden gebruikt conform bijlage 2 van de getekende huurovereenkomst. Daarnaast mag er een andere formule door New York Pizza BV geëxploiteerd worden. NS Stations dient vooraf haar toestemming te geven aan deze formule. In het gesprek van 26 juni 2013 hebben wij aangegeven de door jullie aangedragen formule “ MAOZ” interessant te vinden en de formules WOK to Walk en Burger Bar minder te zien zitten gelet op onze brancheringsplannen van het station”.
Hierop heeft New York Pizza bij e-mail van 17 juli 2013 als volgt gereageerd:
“T.a.v. punt 8:
Zoals aangegeven wil New York Pizza de formule “ Wok to Walk” toevoegen. Secundair “Burgerbar” en tertiair “Maoz falafel”.
NS heeft hierop bij e-mail van 3 augustus 2013 als volgt gereageerd:
“8. Voor ons is Wok to Walk en Brugerbar nu niet bespreekbaar. Dat heeft zoals aangegeven te maken met onze brancheringsplannen en lopende gesprekken. De door jullie zelf aangedragen optie Maoz is wel bespreekbaar voor ons. Mochten jullie nog andere ideeën hebben, dan horen wij dat graag”.
Bij e-mail van 17 september 2013 vraagt New York Pizza:
“
Kunnen we nog spreken over wok to walk of burgerbar ipv maoz.”
NS heeft in reactie daarop bij e-mail van 18 september 2013 als volgt bericht:
“Op dit moment is Maoz voor ons de enige optie van de door jou genoemde 3 formules. Andere opties zijn welkom en kunnen we dan beoordelen”.
1.5.
Op 11 december 2013 hebben partijen een (nieuwe) huurovereenkomst gesloten. In de huurovereenkomst zijn de volgende voor de bestemming van het gehuurde relevante artikelen opgenomen:
Preambule
:
“Ten aanzien van de huurovereenkomst
-
Partijen nemen bij het sluiten van deze overeenkomst tot uitgangspunt dat:

NS Stations in het kader van de exploitatie van de commerciële ruimtes in de stationsgebouwen eisen stelt aan bestemming, gebruik, en uitstraling van het gehuurde en dat huurder de noodzaak hiervan erkent; (…..)
Ten aanzien van de huurrelatie
(….)
-
Partijen zijn zich van het in de preambule gestelde bewust en onderschrijven dat zij zich daar bij de inrichting en de uitvoering van deze huurovereenkomst naar zullen richten; (……)
Artikel 1 Het gehuurde, bestemming en gebruik
(….) 3. Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt conform de in
bijlage 2
omschreven bestemming. Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van NS Stations een andere bestemming aan het gehuurde te geven. (….)
Artikel 9 Bijzondere bepalingen
Assortiment
1.
Het is huurder slechts toegestaan het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Voorzover de verkoop van (….) horeca-artikelen in de ruimste zin des woords, (….) activiteiten zijn die op het moment van aangaan van de onderhavige huurovereenkomst niet gebruikelijk zijn in de branche van huurder, zal het huurder niet toegestaan zijn bovenvermelde activiteiten direct of indirect en in welke vorm dan ook te bedrijven of daarvoor eventueel ten behoeve van buiten de stations gevestigde filialen reclame te maken, tenzij hiervoor door NS Stations schriftelijk toestemming is verleend. (…..)
Kwaliteitsborging
6.  Huurder onderkent dat NS Stations er groot belang bij heeft dat de kwaliteit van de winkelexploitatie – waaronder ook wordt begrepen klantvriendelijkheid, snelheid van transacties, en kwalitatieve en kwantitatieve bemensing van de winkel en kassa’s, samenstelling van assortiment, inrichting van de winkel – van hoog niveau is. (….)
In bijlage 2 bij de huurovereenkomst is als essentialia ten aanzien van de bestemming opgenomen:
“Winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een vestiging van de formule “New York Pizza”. In  de winkelruimte mogen producten worden verkocht die horen bij de formule “New York Pizza”, met dien verstande dat het accent van de verkochte producten dient te liggen bij de verkoop van (slices van) pizza’s en aanverwante artikelen”.
In de van de huurovereenkomst deel uitmakende Algemene Bepalingen Huurovereenkomst bedrijfsruimte NS Stations is verder van belang:
“ Artikel 6. Gebruik
6.1.
Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst omschreven bestemming.”
1.6.
Vanaf 2015 is New York Pizza ook hamburgers gaan verkopen op een aantal locaties in Nederland en is de hamburger opgenomen in de (landelijke) New York Pizza -formule.
1.7.
Bij e-mail van 11 april 2017 heeft  New York Pizza NS bericht:
‘In het kader van de nadere sluiting van de poortjes op amsterdam cs., en de tegenvallende omzetten en hoofdloopstromen. Willen wij volgende week een aanvang maken met de verbouwing om burgerkitchen in de nyp goed neer te zetten. Graag per omgaande jullie toestemming, anders gaan we door zonder jullie toestemming, want burgerkitchen is landelijk bij nyp op het menu en in de formule, en dat correspondeert met ons huurcontract, hebben we laten checken’.
1.8.
NS heeft bij e-mail van 22 april 2017 meegedeeld dat er al hamburgers worden verkocht door Burger King en Smullers en dat verkoop van hamburgers door New York Pizza niet in  de branchering van het station past. Bij e-mail van 5 mei 2017 heeft zij New York Pizza bericht dat de overeengekomen bestemmingsbepaling de verkoop van hamburgers niet toelaat.
Vordering en verweer
2. New York Pizza vordert - na wijzing van eis - een verklaring voor recht dat het haar vrij staat om het in de akte van 8 mei 2018 onder 2 opgenomen plan uit te voeren en om daarvoor alle benodigde werkzaamheden uit te voren en NS te veroordelen in de kosten van de procedure.
3. New York Pizza stelt onder overlegging van een foto van de bestaande en de toekomstige situatie (welke aan dit vonnis is gehecht) - kort en zakelijk weergegeven - dat de counters worden aangepast met op het linkerfront het assortiment “Pizza  Pasta  Burger “ en het rechterfront “ New York Pizza” en dat slechts op 1/6e deel van de 3 menuborden boven de counters hamburgers (inclusief eventuele meal deals) te zien zijn. De aanpassingen behelzen niet meer dan het plaatsen van een extra grill in het gehuurde en dienen er toe om deze vestiging in lijn te brengen met de huidige huisstijl van New York Pizza. De hamburger behoort inmiddels tot de New York Pizza formule. Met deze wijziging blijft New York binnen de contractuele bestemming nu het accent blijft liggen op de verkoop van pizza’s en aanverwante producten. New York Pizza ziet geen verschil tussen enerzijds de verkoop van chicken wings en ben & jerry’s ijs en anderzijds hamburgers. Er is geen sprake van een aparte hamburger-formule. Ook artikel 9.1 van de huurovereenkomst staat hieraan niet in de weg en indien dat wel het geval is, dient de bepaling over de contractuele bestemming te prevaleren, aldus New York Pizza.
4. NS voert gemotiveerd verweer en betwist met name dat de contractuele bestemming en de overige hiervoor vermelde bepalingen in  het huurcontract de verkoop van hamburgers, zoals New York Pizza voorstaat, toelaat.  Hetgeen verder is aangevoerd, zal - voor zover relevant - hierna bij de beoordeling aan de orde komen.
Beoordeling
5. De kantonrechter stelt voorop, dat hoewel de stellingen van New York Pizza niet geheel eenduidig zijn, de beoordeling in de onderhavige zaak gezien de gevorderde verklaring voor recht beperkt zal worden tot de vraag of het verkopen van hamburgers door New York Pizza op de wijze als voorgesteld in de akte van 8 mei 2018 valt binnen de overeengekomen contractuele bestemming voor het gehuurde. Daarop heeft de discussie van partijen zich ook toegespitst, terwijl de vraag of NS terecht vasthoudt aan een volgens New York Pizza te strenge branchering en ten onrechte haar toestemming heeft onthouden van een geheel andere orde is. Voor de beantwoording daarvan ontbreken overigens ook de concrete gegevens.
6. Het komt in deze zaak aan op de uitleg van de bestemmingsbepaling  “
Winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een vestiging van de formule “New York Pizza”. In  de winkelruimte mogen producten worden verkocht die horen bij de formule “New York Pizza”, met dien verstande dat het accent van de verkochte producten dient te liggen bij de verkoop van (slices van) pizza’s en aanverwante artikelen”.
7. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
8. New York Pizza stelt zich op het standpunt dat zij met haar voorstel binnen de contractuele bestemming blijft en verwijst daarvoor met name naar hetgeen aan de formulering van het beding in 2012 is voorafgegaan, in het bijzonder de e-mail van 23 februari 2012, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 1.3. Daarbij heeft New York Pizza aangegeven de vrijheid te willen om andere producten te verkopen die bij haar formule (gaan) behoren, zonder daarbij een uitputtende opsomming te geven. NS is hiermee akkoord gegaan met dien verstande dat het accent moest blijven liggen op de verkoop van pizza’s en aanverwante producten. Nu deze bepaling ongewijzigd is overgenomen in het huidige huurcontract, is - zo begrijpt de kantonrechter New York Pizza - deze voorgeschiedenis doorslaggevend en niet de latere discussie over een mogelijk extra formule, die aan de orde kwam omdat de te huren ruimte ineens aanzienlijk groter bleek. Van een nieuwe aparte formule is geen sprake.
9. NS voert als verweer dat de verkoop van hamburgers, zoals voorgesteld in de situatietekening  niet ondergeschikt is aan pizza’s, maar een prominente plek krijgt in het gehuurde en op de borden. Op de situatietekening zelf staat als titel “
2018 implementatie burgerline”.
Er is dus sprake van een compleet nieuwe formule. Zo heeft New York Pizza de burger ook in de markt gezet, als een nieuwe markt waarop flink geïnvesteerd is.  Het enkele feit dat New York Pizza inmiddels ook hamburgers verkoopt of het landelijk in de formule opneemt, kan niet met zich mee brengen dat dan alles onder de New York Pizza formule zou vallen. De verwijzing naar de formule New York Pizza zou dan geen zelfstandige betekenis of meerwaarde hebben. Dit is niet wat partijen voor ogen stond bij het aangaan van de huurovereenkomst. Uitgangspunt bij het aangaan van de huurovereenkomst was dat onder de New York Pizza formule als hoofdzaak de verkoop van (slices van) pizza valt waarbij aanverwante producten waaronder Ben & Jerry’s, salades, desserts, etc. verkocht mogen worden maar verband moeten hebben met de verkoop van pizza’s. De verkoop van hamburgers zoals voorgesteld valt ook niet onder de verkoop van aanverwante producten zoals aangegeven in de e-mail van 23 februari 2012. Voor het verkopen van hamburgers heeft New York Pizza bovendien schriftelijk toestemming nodig van NS op grond van artikel 9.1. van de Huurovereenkomst en deze toestemming wordt op grond van de branchering geweigerd. Bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft NS duidelijk te kennen gegeven, dat de verkoop van hamburgers niet wenselijk is gelet op de branchering op Amsterdam CS.
10. De kantonrechter oordeelt dat uit de inhoud van de huurovereenkomst en de correspondentie die tussen partijen over de bestemming is gevoerd - zowel in 2012 voor het aangaan van de huurovereenkomst als in 2013 voor de huidige huurovereenkomst -blijkt dat partijen hebben beoogd duidelijke afspraken te maken over het gebruik van het gehuurde, waarbij tevens overeengekomen is dat voor afwijkingen dan wel een assortimentswijziging steeds toestemming aan NS gevraagd moet worden en waarbij het uitgangspunt is dat NS groot belang hecht aan een door haar gereguleerde branchering. De kantonrechter wijst hierbij onder meer op de hiervoor onder 1.5. geciteerde bijzondere bepalingen en de voorwaarde voor wijziging van het assortiment. Uit de onderhandelingen over de huidige huurovereenkomst blijkt verder dat partijen daarbij expliciet hebben gesproken over een mogelijke tweede formule, maar dat zij daarover niet tot overeenstemming zijn gekomen. Wel mag op grond van die onderhandelingen aangenomen worden dat NS daarbij duidelijk aangegeven heeft dat wat branchering betreft geen toestemming verleend zal worden voor de verkoop van hamburgers als tweede formule en dat beide partijen kennelijk op dat moment van mening waren dat de verkoop van hamburgers onder de voorgestelde formule ‘Burgerbar’ niet onder de New York Pizza formule viel. De uitleg die New York Pizza thans geeft aan de bestemmingsbepaling, namelijk dat de exploitatie zich ook mag gaan richten op andere producten indien deze tot de New York Pizza formule (gaan) horen, zolang op de verkoop van pizza’s maar de nadruk blijft liggen, is naar het oordeel van de kantonrechter ruimer dan New York Pizza op grond van de voorgeschiedenis redelijkerwijs mocht aannemen. De strikte branchering die NS met de bepalingen in de huurovereenkomst heeft vastgelegd en waarmee New York Pizza heeft ingestemd, zou daarmee immers grotendeels zinloos worden. Voor de “andere producten” heeft NS in de uiteindelijke formulering bovendien het voorbehoud gemaakt dat het moet gaan om “aanverwante producten”.
11. Toegespitst op het voorstel zoals dat in de akte van 8 mei 2018 is toegelicht, oordeelt de kantonrechter dat de voorgestelde plannen niet vallen binnen de bestemmingsbepaling zoals partijen die zijn overeengekomen. De hamburger is onbetwist geen aanverwant product. Met name de inrichting van de counters wekt sterk de indruk dat New York Pizza zich bij de verkoop naast pizza’s op burgers gaat richten. De counter aan de linkerzijde vermeldt ‘Pizza  Pasta Burger’. De signing boven de counters is voor 1/6e deel bestemd voor hamburgers, maar gegeven het feit dat ook nog sprake is van een gedeelte voor side-dishes (zoals drankjes, en andere - ondergeschikte - producten) wordt ook daar de indruk gewekt dat ter plaatse - naast de pizza en pasta - burgers worden verkocht, niet alleen als afzonderlijk product maar ook als combinatiemaaltijd. In het midden kan blijven of hiermee gesproken kan worden van een formule ‘burgers’, feit is dat de hamburger te prominent in beeld komt om te passen binnen hetgeen partijen ten aanzien van de bestemming geacht moeten worden te zijn overeengekomen.
12. Hetgeen verder is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar zitten in side-dishes kennelijk vaker producten, die strikt genomen niet in de formule passen (zoals bijvoorbeeld chicken-wings) en mag aangenomen dat er een zekere ruimte is binnen de bestemmingsbepaling, maar deze betreft met name bijproducten en gaat niet zo ver als nu door New York Pizza wordt voorgestaan.
13. Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
14. New York Pizza zal als de in het ongelijk gestelde partij met de kosten worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt New York Pizzain de proceskosten die aan de zijde van NS  tot op heden begroot worden op € 525,-- aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt New York Pizza tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en de gedaagde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief BTW;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. Y.A.M. Jacobs op 19 juni 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.