ECLI:NL:RBROT:2018:6324
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer: C/10/544629 / HA ZA 18-149
vonnis van 20 juni 2018 bij vervroeging
in de zaak van
[eiseres] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.M. Hoppenbrouwers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NESTexperience B.V.
,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. Hoogenboom.
Partijen worden hieronder aangeduid als [eiseres] en Nest.
1
Het procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 3 januari 2018;
- de conclusie van antwoord;
- de door partijen overgelegde producties;
- de oproepingsbrief van de griffier van 25 april 2018;
- het proces-verbaal van de zitting van 1 juni 2018.
2
De vaststaande feiten
2.1
[eiseres] exploiteerde een horeca onderneming, genaamd The Mood, aan de Grote Markt te Dordrecht (verder te noemen The Mood).
2.2
[eiseres] had terzake van in The Mood geplaatste gokautomaten een overeenkomst gesloten met [persoon 1] .
2.3
Op 1 februari 2017 heeft [eiseres] activa en passiva van The Mood aan Nest verkocht voor € 150.000,00. Deze overeenkomst wordt verder de koopovereenkomst genoemd.
[persoon 2] is bestuurder van Nest. De vooronderhandelingen voor deze overeenkomst heeft Nest overgelaten aan [persoon 3] .
2.4
In de schriftelijke overeenkomst van 1 februari 2017 (productie 3 bij dagvaarding) is bepaald, voor zover van belang:
Artikel 2 Koop en verkoop
Op basis van de veronderstelling dat de tot op heden door verkoper ten aanzien van de onderneming verstrekte gegevens verstrekte informatie juist en volledig is, koopt koper hierbij van verkoper de onderneming, gelijk verkoper deze aan koper verkoopt.
De onderneming van verkoper bestaat uit de volgende onderdelen:
(…)
e. overeenkomsten;
(…)
Artikel 7 Overeenkomsten met derden
Verkoper zal zich desgewenst inspannen om de huidige cliënten en afnemers te bewegen hun relatie met de onderneming voort te zetten na de in deze overeenkomst neergelegde overdracht.
Partijen zullen in onderling overleg komen tot een vaststelling van de lopende overeenkomsten dienstbaar aan de onderneming waarvan het voor de koper wenselijk is dat deze overeenkomsten overgaan op koper. Partijen zullen met de betreffende contractspartijen van de aldus bepaalde overeenkomsten in overleg treden en hen bewegen de overeenkomsten met koper onder dezelfde condities en voorwaarden voort te zetten, dan wel indien koper hieraan de voorkeur geeft, de contractspartij te bewegen met koper een nieuwe overeenkomst te sluiten.
(…)
Artikel 15 Non-concurrentie
Het is verkoper zonder voorafgaande toestemming van koper niet toegestaan binnen een periode van vijf jaar na de overnamedatum in enige vorm werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij een onderneming of instelling behorende tot dezelfde branche als die waarin koper werkzaam is ten tijde van de overdracht van de onderneming. Dit verbod geldt voor een cirkel van 50 kilometer te rekenen vanaf de plaats Dordrecht.
Voorts zal verkoper geen werknemers, afnemers, leveranciers of andere bij de onderneming betrokken personen ertoe bewegen of trachten ertoe te bewegen hun contacten met de onderneming geheel of gedeeltelijk te verbreken.
Bij overtreding van het in het eerste en/of tweede lid bepaalde is verkoper een direct opeisbare contractuele boete ten gunste van koper verschuldigd van € 5.000,-- voor iedere dag waarop zodanige overtreding voortduurt, zonder dat enige schade of verlies behoeft te worden aangetoond en onverminderd het recht van koper om volledige schadevergoeding te vorderen.
2.5
De koopsom is betaald op een bedrag van € 84.500,00 na. [eiseres] heeft dit bedrag aan Nest geleend. Nest heeft zich verplicht in maandelijkse termijnen van € 3.500,00 terug te betalen en partijen zijn overeengekomen dat het gehele openstaande bedrag opeisbaar is als Nest haar verplichting niet nakomt.
Nest heeft in totaal € 38.500,00 terugbetaald. Vanaf 1 januari 2018 heeft Nest niet meer betaald. Er staat nog een bedrag van € 46.000,00 open.
2.6
In een e-mailbericht van 16 oktober 2017 heeft [persoon 2] aan [persoon 1] meegedeeld, voor zover van belang,:
Zoals afgelopen donderdag besproken hebben wij geen plannen om speelautomaten te exploiteren. Dit past namelijk niet in ons concept. (…)\
2.7
[eiseres] heeft op 19 januari 2018 ten laste van Nest conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ABN AMRObank
3
De vorderingen
3.1
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. Nest veroordeelt om € 46.000,00 aan [eiseres] te betalen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2018;
2. voor recht verklaart dat Nest geen beroep toekomt op artikel 15 van de koopovereenkomst vanwege een door haar gedane toezegging;
3.
primair:
Nest veroordeelt om mee te werken aan het overnemen van de overeenkomst tussen [eiseres] en [persoon 1] zoals omschreven in de dagvaarding, met een dwangsom;
Nest veroordeelt om € 3.640,00 aan [eiseres] te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding;
subsidiair:
Nest veroordeelt om € 3.507,00 aan [eiseres] te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding
3. Nest veroordeelt om € 1.235,00 aan buitengerechtelijke kosten aan [eiseres] te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding;
met veroordeling van Nest in de proceskosten met de beslagkosten, nakosten en wettelijke rente.
3.2
[eiseres] legt het volgende aan de vorderingen ten grondslag.
Nest moet nog € 46.000,00 terugbetalen op grond van de lening.
Omdat [persoon 3] heeft toegezegd dat Nest artikel 15 van de koopovereenkomst niet tegen [eiseres] zou inroepen (proces-verbaal comparitie), kan Nest zich niet op deze bepaling beroepen.
Op grond van artikel 2 lid 2 en artikel 7 van de koopovereenkomst moet Nest de overeenkomst tussen [eiseres] en [persoon 1] overnemen. Nest dient de door [eiseres] in de periode van februari 2017 tot en met augustus 2017 aan [persoon 1] betaalde bedragen (€ 3.640,00) te vergoeden, subsidiair de inkomsten uit de gokautomaten € 3.507,00) aan [eiseres] af te dragen.
3.3
De conclusie van Nest strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten.
Nest betwist dat zij de gestelde toezegging heeft gedaan, dat zij gehouden is de overeenkomst met [persoon 1] over te nemen en dat zij inkomsten uit de gokautomaten heeft gehad. Als verweer voert zij (subsidiair) aan dat [persoon 3] niet bevoegd was een dergelijke toezegging te doen.
Nest betwist niet dat zij nog € 46,000,00 moet terugbetalen, maar zij beroept zich als verweer op verrekening met een bedrag van € 65.000,00. In dit verband stelt zij het volgende. [eiseres] heeft artikel 15 van de overeenkomst 13 keer overtreden door via [bedrijf 1] de lunchroom [bedrijf 2] te exploiteren (overtreding artikel 15 lid 1) en 12 keer de bij Nest in The Mood werkzame [persoon 4] heeft benaderd om in haar zaak te komen werken (overtreding artikel 15 lid 2), zodat zij een boete van € 65.000,00 heeft verbeurd.
4
De beoordeling van het geschil
4.1
In beginsel moet Nest van het geleende bedrag € 46.000,00 terugbetalen.
4.2
Verrekening
Indien Nest een tegenvordering heeft van € 46.000,00 of meer, kan zij zich beroepen op verrekening, waardoor de vordering van [eiseres] teniet is gegaan (art 6:127 BW). De tegenvordering van Nest bestaat uit twee onderdelen: boete wegens concurrentie (artikel 15 lid 1 van de overeenkomst) en boete wegens ‘ronseling’ (artikel 15 lid 2 van de overeenkomst).
4.2.1
Artikel 15 van de overeenkomst
4.2.1.1	De op 1 februari 2017 door beide partijen ondertekende overeenkomst is een onderhandse akte (art. 156 Rv), waarin partijen verklaren wat zij hebben afgesproken. Deze akte levert dwingend bewijs op van de juistheid van die verklaring  (art 157 lid 2 Rv). Dat betekent dat voor waar moet worden gehouden dat [eiseres] zich akkoord heeft verklaard met de tekst van artikel 15 van de overeenkomst. [eiseres] mag echter tegenbewijs leveren (art 151 Rv).
4.2.1.2	[eiseres] stelt dat [persoon 3] tijdens de onderhandelingen namens Nest heeft toegezegd dat Nest artikel 15 van de koopovereenkomst niet tegen [eiseres] zou inroepen. Als dat juist is, mocht [eiseres] er op vertrouwen, dat artikel 15 van de overeenkomst –anders dan in de schriftelijke overeenkomst was neergelegd-  niet zou gelden. Nest betwist de gestelde toezegging en wijst er op dat [persoon 3] niet bevoegd was Nest te vertegenwoordigen.
4.2.1.3	Vast staat dat [persoon 2] , de directeur van Nest, [persoon 3] heeft ingeschakeld bij wat hij noemt de ‘vooronderhandelingen’ met [eiseres] . Op basis van deze onderhandelingen is overeenstemming bereikt over de prijs en is de overeenkomst tot stand gekomen. Vervolgens heeft [persoon 2] als directeur van Nest de overeenkomst ondertekend. Omdat Nest [persoon 3] als onderhandelaar naar voren heeft geschoven, mocht [eiseres] er op vertrouwen dat [persoon 3] bevoegd was namens Nest toezeggingen te doen (art 3:61 lid 2 BW). Nest is dus gebonden aan de toezeggingen van [persoon 3] .
Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Zou [eiseres] al ten onrechte op de bevoegdheid van [persoon 3] hebben vertrouwd, dan heeft [persoon 2] een eventueel onbevoegd optreden van [persoon 3] bekrachtigd (art 3:69 BW) door de overeenkomst te ondertekenen die was opgesteld naar aanleiding van de onderhandelingen met [persoon 3] , zodat Nest ook is gebonden aan door [persoon 3] gedane toezeggingen tijdens die onderhandelingen.
4.2.1.4	[eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs (art. 157 lid 2 in verbinding met 151 Rv) te leveren tegen de toepasselijkheid van artikel 15 van de overeenkomst. Zij kan dit doen, door te bewijzen dat [persoon 3] namens Nest heeft toegezegd dat Nest artikel 15 van de koopovereenkomst niet tegen [eiseres] zou inroepen. Nest kan in contra-enquête haar bewijspositie verstevigen.
4.2.1.5	Als [eiseres] slaagt in het tegenbewijs komt niet vast te staan dat artikel 15 is overeengekomen, hetgeen betekent dat het [eiseres] in beginsel vrij staat een met Nest concurrerend bedrijf te starten in Dordrecht en zijn reeds daarom geen boetes verschuldigd. De gevorderde verklaring voor recht is in dat geval toewijsbaar.
Slaagt zij er niet in om het tegenbewijs te leveren, dan is artikel 15 van de overeenkomst van toepassing. Nu vast wordt over de gestelde schendingen van dit artikel het volgende overwogen.
4.2.2
Concurrentie
4.2.2.1	Vast staat dat [eiseres] directeur aandeelhouder is van B.V.’s, waarin zij op dit moment geen ondernemingen exploiteert. Ook staat vast dat zij voornemens is een nachtclub te beginnen in Dordrecht en dat zij daarvoor al voorbereidende werkzaamheden heeft verricht: een informatieavond voor de buurtbewoners en het aanvragen van een vergunning.
4.2.2.2	Partijen interpreteren artikel 15 verschillend. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij kan het van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (zgn Haviltex norm op basis van artikel 6:248 lid 1 BW).
4.2.2.3	[eiseres] is al langere tijd werkzaam in de horeca, maar zij heeft geen bijzondere rechtskennis. Nest heeft zich laten bijstaan door een advocaat [NAAM]. De bewoordingen
een onderneming of instelling behorende tot dezelfde branche als die waarin koper werkzaam is ten tijde van de overdracht
duiden er op, dat [eiseres] gedurende 5 jaar na 1 februari 2017 en in een straal van 50 kilometer rond Dordrecht niet betrokken mag zijn bij een zelfde horecazaak als die zij verkocht heeft en daarbij is de situatie ten tijde van de overdracht bepalend. Ten tijde van de overdracht was The Mood een bruine kroeg (voornamelijk verstrekken van drankjes), waarin [eiseres] regelmatig evenementen organiseerde.
Anders dan Nest aanvoert, kan onder ‘branche’ niet de gehele bedrijfstak horeca bedoeld zijn. Zij mag dus in Dordrecht een horeca onderneming starten die niet voldoet aan de hiervoor genoemde definitie (drankjes verstrekken en evenementen organiseren). Een nachtclub in de buurt van The Mood die op onder andere dezelfde uren open is als The Mood is in strijd met artikel 15 lid 1 van de overeenkomst.
4.2.2.4	Vast staat echter dat [eiseres] thans in het geheel geen horeca onderneming drijft. Zij heeft dus ook artikel 15 lid 1 van de overeenkomst niet overtreden. Zij mag in ieder geval nu vast, vooruitlopend op 1 februari 2022, voorbereidingen treffen voor het exploiteren van welke horeca onderneming ook. [eiseres] is in dit opzicht geen boete verschuldigd.
4.2.3
Ronseling
Nest stelt dat [eiseres] 12 maal aan [persoon 4] heeft gevraagd of hij bij haar wil komen werken. [persoon 4] is op verschillende plaatsen, waaronder bij The Mood, als dansleraar actief, dus hij is bij Nest betrokken in de zin van artikel 15 lid 2 van de overeenkomst. Zelfs als [eiseres] hem gevraagd zou hebben om bij haar te komen werken (hetgeen zij betwist), valt niet in te zien waarom dat in strijd met artikel 15 lid 2 zou zijn. In dit artikellid staat centraal dat degenen die bij The Mood zijn betrokken daar niet mogen worden ‘weggekaapt’. Uit de stelling van Nest blijkt niet dat [eiseres] [persoon 4] heeft bewogen om zijn contacten met The Mood geheel of gedeeltelijk te verbreken, zodat artikel 15 lid 2 niet is overtreden. [eiseres] mag nu reeds 51 kilometer van Dordrecht een zelfde onderneming starten en met [persoon 4] in zee gaan, als hij zijn contacten met The Mood gewoon in stand laat.
4.2.4
Nu het concurrentie- en het ronselbeding in artikel 15 van de overeenkomst niet zijn overtreden, is [eiseres] geen boete verschuldigd. Dat betekent dat de hoofdsom van € 46.000,00 moet worden toegewezen.
4.3
Gokautomaten
4.3.1
In geschil is de betekenis van artikel 2 en artikel 7 van de overeenkomst. De in 4.2.2.2 gegeven maatstaf is ook hier van toepassing. Vast staat dat er op 1 februari 2017 gokkasten in The Mood stonden en dat [eiseres] in verband daarmee een overeenkomst had met [persoon 1] . Het was bekend dat [eiseres] geen eigen bedrijf meer zou gaan exploiteren, dus Nest had moeten begrijpen, dat zij van alle verplichtingen aangaande The Mood afwilde. Nest heeft bij het aangaan van de koopovereenkomst niet uitdrukkelijk gezegd dat zij de voor haar zichtbare gokautomaten en de bijbehorende overeenkomst niet wilde overnemen. Integendeel; [persoon 2] heeft ter zitting verklaard dat hij aanvankelijk alles ongewijzigd wilde laten. Daarmee heeft hij ten opzichte van [eiseres] de indruk gewekt dat hij ook de overeenkomst met [persoon 1] wilde overnemen. Pas maanden later wilde hij van de gokautomaten af, maar dat kan hij niet aan [eiseres] tegenwerpen.
4.3.2
Nest was op grond van de koopovereenkomst gehouden om de overeenkomst tussen [eiseres] en [persoon 1] over te nemen. Gesteld noch gebleken is dat deze overname op bezwaren van [persoon 1] zou kunnen stuiten. Nest zal worden veroordeeld om er alsnog aan mee te werken om deze overeenkomst over te nemen met een dwangsom, die zal worden gemaximeerd op hetgeen [eiseres] tot het einde van de looptijd in totaal aan [persoon 1] is verschuldigd. Dat bedrag wordt begroot op € 11.000,00.
4.3.3
Nest is tekortgekomen in de nakoming van dit onderdeel van de overeenkomst. De betalingen die [eiseres] aan [persoon 1] heeft gedaan na 1 februari 2017 dient Nest als  schadevergoeding aan [eiseres] te vergoeden. Nest heeft niet betwist dat [eiseres] na de overname van 1 februari 2017 een bedrag van € 3.640,00 aan [persoon 1] heeft betaald. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.
4.4
Buitengerechtelijke kosten
Nest betwist dat [eiseres] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. [eiseres] stelt slechts dat Nest meermalen is aangeschreven, maar dit heeft zij na de betwisting door Nest niet nader geconcretiseerd, zodat dit onderdeel van de vordering als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.
4.5
Wettelijke rente
Over het bedrag van € 46.000,00 zal de wettelijke handelsrente worden toegewezen, omdat de geldlening tussen professionele partijen in feite de financiering van de koopprijs betreft, zodat de lening als een handelsovereenkomst moet worden aangemerkt. Nest betwist niet (subsidiair) dat zij op 4 januari 2018 in verzuim is gekomen, zodat de wettelijke handelsrente vanaf deze dag zal worden toegewezen.
Over het bedrag van € 3.640,00 zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de dagvaarding (1 februari 2018), nu Nest niet (subsidiair) betwist dat zij vanaf die datum in verzuim is.
4.6
Recapitulatie:
In dit vonnis zijn de volgende beslissingen genomen:
- € 46.000,00: toewijzen met wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2018 (4.1, 4.2.4, 4.5)
- toezegging [persoon 3] : (tegen)bewijsopdracht [eiseres] (4.2.1.4)
- meewerken aan overnemen overeenkomst [eiseres] - [persoon 1] : toewijzen met dwangsom (4.3.3)
- € 3.640,00: toewijzen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2018 (4.3.3 en 4.5)
- buitengerechtelijke kosten: afwijzen (4.4)
- proceskosten met nakosten: nog beslissen
5
De beslissing
De rechtbank:
draagt [eiseres] op om
bij wijze van tegenbewijs
te bewijzen dat:
[persoon 3] voor het aangaan van de overeenkomst tegen [eiseres] heeft gezegd dat dat Nest artikel 15 van de koopovereenkomst niet tegen [eiseres] zou inroepen;
bepaalt dat [eiseres] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.C. Halk in het gerechtsgebouw te 3311 PP Dordrecht, Steegoversloot 36,
bepaalt dat Nest, indien zij het (tegen)bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank roladministratie haven en handel - en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald,
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 20 juni 2018.
350