ECLI:NL:RBOBR:2018:3230
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: SHE 17/3144 en 17/3145
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 juli 2018 in de zaken tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. H.M.M. van den Elzen),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
, verweerder
(gemachtigde: mr. B. Drossaert).
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2017 (het primaire besluit I) heeft verweerder eisers uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) over de periode van 2 april 2012 tot en met 1 juni 2014 herzien. Het over die periode aan teveel ontvangen WW-uitkering van bruto
€ 47.687,39 wordt van eiser teruggevorderd.
Bij afzonderlijk besluit van 24 februari 2017 heeft verweerder eiser een boete van € 5.200 (het primaire besluit II) opgelegd.
Bij besluit van 9 oktober 2017 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijk besluit van 9 oktober 2017 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit II gegrond verklaard en de boete verlaagd naar
€ 4.657,68.
Eiser heeft tegen beide bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld.
Eiser heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2018. De beroepen zijn gevoegd behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Verweerder heeft aan eiser per 2 april 2012 een WW-uitkering toegekend op basis van een gemiddelde arbeidsduur van 38 uur per week. De hoogte van de uitkering is gebaseerd op een dagloon van € 135,12. Eiser ontving deze uitkering tot en met 1 juni 2014.
In het kader van een onderzoek naar de rechtmatigheid van de aan eiser toegekende WW-uitkering, heeft verweerder op 25 april 2016 informatie opgevraagd bij de belastingdienst met de vraag of eiser daar bekend is als ondernemer. Uit de hierop van de belastingdienst ontvangen informatie blijkt dat eiser sinds 15 juli 2011 bekend is bij de belastingdienst als ondernemer, onder de handelsnaam ‘Tobre Teunmeubelen.NL’ en dat hiervan, onder meer, de volgende gegevens bekend zijn:
2011: aangegeven omzet € 0,00 en winst: niet bekend;
2012: aangegeven omzet € 49.540,00 en winst: € 3.771,00;
2013: aangegeven omzet € 218.162,00 en winst: € 21.453,00
2014: aangegeven omzet € 196.384,00 en winst: € 39.287,00.
2. Verweerder heeft in het kader van zijn onderzoek eiser vervolgens op 21 september 2016 gehoord, waarvan op dezelfde datum een gespreksverslag is opgemaakt (het gespreksverslag). Tijdens dit gesprek heeft eiser een overzicht van de door hem als zelfstandige gemaakte uren overgelegd met betrekking tot de periode van 1 januari 2013 tot 1 juni 2014.
Op verzoek van verweerder heeft eiser daarna per e-mail van 23 september 2016 de door hem als zelfstandige gemaakte uren aan verweerder medegedeeld, welke uren betrekking hadden op de periode van september 2011 tot en met december 2012. In voormelde e-mail geeft eiser aan dat de door hem gemaakte uren van september 2011 tot en met maart 2012 varieerden van één tot maximaal vijf uur per week en dat dit vanaf april 2012 meer is geworden, 30 tot 40 uur per week.
3. De uit voormeld onderzoek verkregen gegevens hebben geleid tot de nu in geding zijnde besluitvorming.
De herziening en de terugvordering (zaaknummer 17/3145)
4. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser de inlichtingenplicht heeft geschonden omdat hij zijn werkzaamheden als zelfstandige in de periode van 2 april 2012 tot en met 1 juni 2014 niet heeft doorgegeven aan het Uwv. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op de van de belastingdienst verkregen gegevens en het gespreksverslag. Op basis van de vervolgens door eiser doorgegeven uren heeft verweerder de WW-uitkering herzien over de periode van 2 april 2012 tot en met
1. juni 2014, wat heeft geleid tot een terugvorderingsbedrag van bruto € 47.687,39.
5. Het besluit tot herziening van de uitkering is een voor eiser belastend besluit. Dit brengt op grond van vaste rechtspraak met zich mee dat het aan verweerder is om de nodige kennis te vergaren over relevante feiten en omstandigheden en dat op verweerder de bewijslast rust ten aanzien van de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden om tot herziening en aansluitend terugvordering van de WW-uitkering over de genoemde periode over te gaan. Indien op grond van de door verweerder gepresenteerde feiten aannemelijk is dat eiser ten tijde van belang geen, of een beperkter, recht op WW-uitkering had, dan ligt het op de weg van eiser de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 22 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:147).
6. Op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, voor zover hier van belang, herziet het Uwv een besluit tot toekenning van WW-uitkering indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting op grond van artikel 25 van de WW heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering.
7. In artikel 25 WW is bepaald dat de werknemer verplicht is aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. Deze verplichting geldt niet, voor zover een recht op uitkering niet geldend kan worden gemaakt als gevolg van een blijvend gehele weigering. Deze verplichting geldt evenmin indien die feiten en omstandigheden door het Uwv kunnen worden vastgesteld op grond van bij wettelijk voorschrift als authentiek aangemerkte gegevens of kunnen worden verkregen uit bij ministeriële regeling aan te wijzen administraties. Bij ministeriële regeling wordt bepaald voor welke gegevens de hiervoor vermelde zin van toepassing is.
8. De rechtbank overweegt als volgt.
9. Niet in geschil is dat eiser in de van belang zijnde periode inkomsten heeft genoten uit zelfstandig ondernemerschap en dat hij hiervan geen melding heeft gedaan bij verweerder.
10. Wel is, allereerst, in geschil of eiser dat had moeten melden bij verweerder. Verweerder stelt dat eiser op grond van zijn informatieverplichting had moeten melden dat hij als zelfstandige werkzaamheden verrichtte. Eiser voert aan dat verweerder de niet doorgegeven informatie zelf kon verkrijgen via de belastingdienst, zodat de inlichtingenverplichting hier niet geldt.
11. In het bestreden besluit geeft verweerder aan dat hij niet gehouden is om uit eigen beweging informatie op te vragen bij de fiscus. De rechtbank volgt verweerder hierin. De in artikel 25 WW genoemde ministeriële regeling betreft de Regeling uitzondering inlichtingenplicht. In artikel 4a, tweede lid, van deze Regeling is niet bepaald dat deze uitzondering geldt voor gegevens van de belastingdienst. Dat eiser van zijn ondernemersactiviteiten aangifte heeft gedaan bij de belastingdienst, maakt daarom niet dat hij deze informatie niet (ook) had moeten melden bij verweerder. Deze beroepsgrond faalt.
12. Het feit dat in het door eiser ingevulde aanvraagformulier voor een WW-uitkering expliciet wordt gevraagd naar ‘ander werk/inkomen’, brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat het eiser redelijkerwijs duidelijk moest zijn geweest dat zijn werkzaamheden als zelfstandige van invloed konden zijn op zijn recht op WW-uitkering. Verder is eiser door verweerder niet alleen in het aanvraagformulier, maar ook in de toekenningsbeslissing van 13 april 2012 op zijn inlichtingenverplichting gewezen. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat eiser niet voldoende op de hoogte was van zijn verplichting om alle feiten en omstandigheden die invloed konden hebben op zijn uitkering door te geven aan het Uwv. Zijn werkzaamheden als zelfstandige, ook indien deze in het begin van geringe omvang waren, vallen hier ook onder. De stelling van eiser dat in de contacten die hij met het Uwv heeft gehad nooit is gevraagd naar het werken als zelfstandige, kan aan het voorgaande niet afdoen. Eiser is immers verplicht uit eigen beweging deze informatie aan het Uwv te verstrekken.
13. Eiser heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij vanwege medicijngebruik niet in staat was aan zijn inlichtingenverplichting te voldoen. Eiser stelt dat hij door deze medicatie geheugen- en concentratieproblemen had. De rechtbank kan eiser hierin niet volgen, nu uit de door eiser ter zitting overgelegde brief van 19 maart 2012 van de GGZ , waar hij in de periode vanaf 16 september 2010 tot 19 maart 2012 in behandeling was, blijkt dat hij vanaf 2009 problemen had met onthouden, maar dat deze kennelijk bij het einde van de behandeling waren verdwenen. Bovendien heeft verweerder terecht aangegeven dat eiser mét medicatie gewoon heeft kunnen functioneren. Derhalve is niet aannemelijk dat het eiser vanwege zijn medische situatie/medicijngebruik niet redelijkerwijs duidelijk was dat hij die werkzaamheden als zelfstandige door had moeten geven.
14. Wat betreft de omvang van de herziening en het terugvorderingsbedrag stelt eiser dat de door hem op 23 september 2016 aan verweerder doorgegeven uren niet juist zijn, omdat deze achteraf en onder druk van verweerder tot stand zijn gekomen. Ter zitting heeft eiser gesteld dat deze grond alleen ziet op het jaar 2012. Over 2013 en 2014 heeft eiser ter zitting erkend dat de door verweerder gehanteerde uren juist zijn.
15. Verweerder geeft in het bestreden besluit aan dat de herberekening van eisers WW-recht in de periode van 2 april 2012 tot eind 2012 is gebaseerd op eisers eigen urenopgave, zoals deze bij e-mail van 23 september 2016 is doorgegeven. Eiser stelt dat hij van april 2012 tot eind 2012 ongeveer 0 tot 5 uur per week als zelfstandige werkzaam was. Hij beroept zich op de door hem bij brieven van 6 april 2018 overgelegde facturen en stelt dat hij in 2012 in totaal 44 facturen heeft uitgeschreven, waarmee per gefactureerde transactie ongeveer 1 uur werk gemoeid was.
16. De rechtbank stelt vast dat eiser in deze periode geen urenregistratie heeft bijgehouden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangesloten bij de door eiser bij e-mail van 23 september 2016 doorgegeven uren. Te meer, daar eiser er al bij brieven van 27 juli 2016 en 19 augustus 2016 op is gewezen dat zijn recht op WW-uitkering wordt onderzocht in verband met het werken als zelfstandige, waarbij is verzocht om informatie over de inkoop- en verkoopfacturen 2011 tot en met 1 juni 2014 en agenda’s over deze periode. Deze vraag is ook nadrukkelijk aan de orde gekomen tijdens het gesprek op het Uwv-kantoor op 21 september 2016. Eiser moet er op het moment dat hij die e-mail verstuurde dan ook van doordrongen zijn geweest dat deze informatie voor verweerder bepalend was voor het vaststellen van zijn WW-uitkering over deze periode. Verweerder mocht er dan ook vanuit gaan dat deze informatie juist was. De door eiser in beroep overgelegde facturen bieden onvoldoende aanknopingspunten om over de periode van
2 april 2012 tot eind 2012 hiervan af te wijken. Weliswaar stelt eiser dat zijn werkzaamheden beperkt waren tot slechts een uur per factuur, maar dit is voor de rechtbank niet na te gaan. Daarbij wijst de rechtbank erop dat het vaste jurisprudentie is (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de CRvB van 2 oktober 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4799 en van 8 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2345) dat wanneer geen boekhouding wordt bijgehouden van de inkomsten, een te hoge schatting daarvan voor rekening en risico van eiser komt. In dit verband heeft verweerder er bovendien terecht op gewezen dat deze verklaring in strijd is met de verklaring van eiser in het gesprek op het Uwv-kantoor op 21 september 2016, waarin hij heeft aangegeven dat bij hem sprake is van 5% productieve uren en 95% niet-productieve uren. Als van een daadwerkelijk besteed uur per factuur wordt uitgegaan, wordt miskend dat er daarnaast ook niet-productieve uren zijn.
17. Eiser heeft verder gesteld dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn vakantie van 23 april 2012 tot en met 30 april 2012. Verweerder heeft gesteld dat hierin evenmin aanleiding wordt gezien af te wijken van de eigen opgave van eiser, nu het gaat om een korte vakantie en eiser zelf heeft aangegeven dat veel van de werkzaamheden via de telefoon werden afgehandeld. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat eiser in deze periode is blijven doorwerken. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. Nu eiser niet heeft aangetoond hoeveel uur hij heeft gewerkt naast zijn uitkering, wordt eiser gehouden aan zijn eigen opgave. Deze beroepsgrond van eiser faalt.
18. Nu eiser ter zitting heeft erkend dat de door verweerder voor 2013 en 2014 gehanteerde uren juist zijn, gaat de rechtbank voorbij aan zijn beroepsgrond dat ook rekening zou moeten worden gehouden met zijn vakantie in de periode van 15 juli 2013 tot
3 augustus 2013.
19. Eiser is van mening dat op grond van dringende redenen moet worden afgezien van gehele of gedeeltelijke herziening en terugvordering van de WW-uitkering. Enerzijds omdat eiser zich in 2012 als gevolg van medicijngebruik niet heeft gerealiseerd dat de werkzaamheden als zelfstandige gevolgen zouden kunnen hebben voor zijn uitkering. Anderzijds omdat eiser als gevolg van de herziening en terugvordering in 2012 en de eerste helft van 2013 ver onder het bestaansminimum zou hebben moeten leven.
20. Op grond van artikel 36 van de WW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het Uwv teruggevorderd. Gelet hierop was verweerder dus gehouden om de onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen.
21. Op grond van artikel 22a, tweede lid, en artikel 36, vijfde lid, van de WW kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening en terugvordering af te zien als daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Dringende redenen als hier bedoeld kunnen op grond van vaste rechtspraak slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële en/of sociale gevolgen van die herziening en terugvordering voor de betrokkene (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 15 november 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3974).
Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is, en waarin een individuele afweging van alle relevante omstandigheden plaatsvindt. Hetgeen eiser heeft aangevoerd leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat in dit geval sprake is van dringende redenen in de zin van deze bepalingen.
22. De stelling van eiser dat de herziening over 2012 en de eerste helft van 2013 betekent dat hij in die periode ver onder het bestaansminimum zou hebben moeten leven houdt naar het oordeel van de rechtbank geen verband met de gevolgen die de herziening en terugvordering nu heeft. Derhalve kan dit niet als dringende reden worden aangemerkt.
23. De rechtbank volgt eiser evenmin in de stelling dat hij als gevolg van medicijngebruik zich niet heeft gerealiseerd dat het werken als zelfstandige gevolgen kon hebben voor zijn uitkering, en wijst in dit verband op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 13. Ook in de stelling van eiser dat hij door de met de terugvordering samenhangende terugbetalingsverplichting in de financiële problemen komt, geeft geen aanleiding een dringende reden aan te nemen. Bij de invordering van het bedrag van de terugvordering wordt door het Uwv rekening gehouden met de voor eiser geldende beslagvrije voet. Gebleken is dat er een termijnregeling tot stand is gekomen, op grond waarvan eisers aflossingscapaciteit is vastgesteld op € 388,14 per maand en dat eiser deze op 9 oktober 2017 al twee keer had voldaan. Niet is gebleken dat eiser niet in staat is dit bedrag te betalen.
De boete (zaaknummer 17/3144)
24. Aan eiser is een boete opgelegd van € 4.657,68. Eiser is het hier niet mee eens en stelt primair dat verweerder gebruik had moeten maken van de bevoegdheid om de oplegging van de boete achterwege te laten. Subsidiair verzoekt eiser te bepalen dat het schenden van de informatieverplichting gering verwijtbaar dan wel verminderd verwijtbaar is en de boete te matigen.
Meer subsidiair verzoekt eiser dat de boete gematigd moet worden op basis van het evenredigheidsbeginsel omdat gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval de boete niet in verhouding staat tot de verweten gedraging.
25. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, heeft eiser zijn inlichtingenplicht geschonden door de werkzaamheden niet aan het Uwv te melden. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser hiervan zowel objectief als subjectief een verwijt worden gemaakt. Dit betekent dat verweerder op grond van artikel 27a, eerste lid, van de WW verplicht was een boete op te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder bij het opleggen van de boete terecht uitgegaan van een normale verwijtbaarheid. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van een boete. Weliswaar kan het Uwv op grond van het vierde lid van artikel 27a van de WW juncto artikel 2aa van het Boetebesluit socialezekerheidswetten afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting bedoeld in artikel 25, maar dit kan slechts indien de overtreding van de inlichtingenverplichting niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag of als dit niet hoger is dan € 150,- of als betrokkene niet aan zijn inlichtingenverplichting heeft voldaan maar uit eigen beweging alsnog binnen een redelijke termijn de juiste inlichtingen verstrekt voordat de overtreding is geconstateerd. Deze uitzonderingen zijn niet op eiser van toepassing, zodat verweerder niet bevoegd was in deze situatie een boete achterwege te laten.
26. De rechtbank stelt vast dat het Uwv overeenkomstig artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregel boete werknemer 2017 de boete heeft gemaximeerd op € 4.657,68, zijnde 12 maanden x de aflossingscapaciteit van € 388,14. Een boete van deze omvang acht de rechtbank in verhouding tot de verweten gedraging.
27. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Heer Schotman, voorzitter, en mr. L. Soeteman en mr. S. Croes, leden, in aanwezigheid van Z. Selkan, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.