ECLI:NL:RBOVE:2018:2476
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/217807 / KG ZA 18-142
Vonnis in kort geding van 6 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VANDEBRON ENERGIE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. drs. J.E. Janssen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VRIJE ENERGIE PRODUCENT B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. L.S. van Meurs te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Vandebron en DVEP genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 30 mei 2018, met 3 producties
de brief van DVEP van 6 juni 2018, met 10 producties
de mondelinge behandeling van 7 juni 2018 en de door partijen overgelegde pleitnotities
de voortgezette mondelinge behandeling van 28 juni 2018
de pleitnotitie van Vandebron van 28 juni 2018
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Vandebron (voorheen handelend onder de naam Republiq Community NL B.V.) is een energieleverancier van duurzaam opgewekte energie en zij exploiteert een online energiemarktplaats.
2.2.
DVEP is een energieleverancier en dienstverlener van aan de energielevering gerelateerde diensten. DVEP heeft sinds 2006 een volledige vergunning gekregen voor het voeren van programmaverantwoordelijkheid zoals bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet.
2.3.
Partijen hebben op 11 december 2013 een overeenkomst inzake ‘Programmaverantwoordelijkheid, inkoop elektriciteit alsmede portfoliomanagement’ gesloten, welke door partijen op 20 november 2016 schriftelijk is gewijzigd (hierna gezamenlijk te noemen: dienstverleningsovereenkomst).
2.4.
De dienstverleningsovereenkomst is op 5 december 2017 door Vandebron schriftelijk opgezegd en zal eindigen op 11 december 2018.
2.5.
Partijen hebben op 26 februari 2014 een overeenkomst voor samenwerking gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomst is op 5 december 2017 door Vandebron schriftelijk opgezegd en zal eindigen op 26 februari 2019.
2.6.
Uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst koopt DVEP - in opdracht van Vandebron - voor de klanten van Vandebron benodigde elektriciteit in van duurzame producenten van elektriciteit en verleent administratieve diensten ten behoeve van de marktprocessen benodigd voor het voeren van de programmaverantwoordelijkheid voor de elektriciteitsaansluitingen (van de klanten) van Vandebron.
2.7.
Voor het uitvoeren van de programmaverantwoordelijkheid is Vandebron aan DVEP een vaste vergoeding van € 3,00/MWh verschuldigd.
2.8.
Voor zover van belang – staat het volgende in de dienstverleningsovereenkomst:
“
3 Definities
(…)
3.16
Onbalans: 	het verschil tussen het energieprogramma en de gerealiseerde som van de invoeding c.q. afname op alle netaansluitpunten c.q. verzamelpunten van een programmaverantwoordelijke, gedurende een bepaalde tijdsperiode.
3.17
Onbalansrisico:	De onzekerheid omtrent de hoogte van de maandelijkse kosten of opbrengsten, als gevolg van het financieel vereffenen van Onbalans. (…)
4 Verplichtingen DVEP (…)
4.4
Uitgezonderd de situatie zoals bedoeld in artikel 6.15 van deze overeenkomst zal DVEP alle Onbalanskosten, die in het portfolio van DVEP ontstaan als gevolg van het uitvoeren van Programmaverantwoordelijkheid voor de Aansluitingen van REPUBLIQ één op één doorbelasten aan REPUBLIQ. Bij de vaststelling van de Onbalanskosten zal rekening gehouden worden met de ingekochte hoeveelheden elektrische energie conform artikel 4.9, 4.10 en 4.11. (…)
6
Portefeuille levering elektriciteit (…)
6.2
Voor elk van de drie leveringsportfolio’s zoals opgenomen in artikelen 6.3 tot en met 6.11 geldt dat het Onbalansrisico, Profileringsrisico en Volumerisico door DVEP overgenomen wordt. Met de overname van deze risico’s zijn kosten verbonden welke in de met de Leveringsportefeuilles corresponderende Bijlagen (A t/m C) zijn opgenomen.
(…) Afkoop leveringsrisico’s
6.15
REPUBLIQ is ten alle tijde gerechtigd om de Leveringsrisico’s welke gepaard gaan bij de levering van elektriciteit aan haar klanten af te kopen bij DVEP. Het gaat hierbij om de volgende risico’s:
(a) Onbalansrisico
(b) Profileringsrisico
(c) Volumerisico
6.16
Per leveringsrisico zullen de opslagen voor de afkoop van deze risico’s nader gespecificeerd worden.
6.17
Per risico (gespecificeerd in art. 6.15 sub a t/m c kan REPUBLIQ dit inkopen met dien verstande dat dit risico of volledig voor alle Aansluitingen afgekocht kan worden of volledig niet. Er kan dus geen sprake zijn van de afkoop van risico’s voor een bepaald deel van de Aansluitingen.(…)”
2.9.
Vandebron heeft tot op heden het onbalansrisico, profileringsrisico en het volumerisico voor haar leveringsportfolio’s grotendeels bij DVEP afgekocht.
2.10.
Voor het afkopen van het onbalansrisico betaalt Vandebron een vaste prijs van        € 2,00/MWh aan DVEP.
2.11.
Op 13 april 2018 heeft Vandebron aan DVEP, tijdens een telefoongesprek, medegedeeld dat zij het onbalansrisico voor haar leveringsportfolio zelf wil dragen. Zij heeft DVEP verzocht om, in plaats van de vaste prijs van € 2,00/MWh, de netto-onbalanskosten te factureren. Vandebron heeft hiervoor medewerking gevraagd van DVEP.
2.12.
Bij e-mail van 17 mei 2018 en aangevuld bij e-mail van 23 mei 2018 heeft DVEP  daar in zoverre mee ingestemd dat Vandebron het onbalansrisico zelf kan gaan dragen, zulks onder de voorwaarde dat ook het onbalansrisico onder de inkoopcontracten van DVEP met producenten van duurzame energie - het zogenoemde productieportfolio - door Vandebron wordt gedragen. DVEP schrijft onder meer in haar e-mail van 17 mei 2018:
“
(…). Wij hebben immers posities ingenomen gebaseerd op afgekochte risico’s en dit kan logischerwijs niet tussentijds gescheiden worden. Reden waarom wij jullie ook maandelijks een prijzenoverzicht toesturen die door VDB wordt geaccordeerd.
(…). Zoals je weet, zijn wij genoodzaakt geweest producenten een zeer scherpe afslag ten opzichte van APX te bieden om er voor te zorgen dat voor VDB te allen tijde voldoende duurzame productie beschikbaar is. Zonder de combinatie van deze afslag en de opslag voor onbalans risico zouden wij niet (meer) kostendekkend kunnen leveren. In een ultieme poging toch tot een oplossing te komen, stelt DVEP Energie onder voorbehoud van rechten voor dat VDB het risico van onbalans zelf gaat dragen onder de voorwaarde dat ook het onbalansrisico’s onder de overeenkomsten met de betreffende PPA-partijen wordt gedragen.
”
2.13.
Op 26 mei 2018 wijst Vandebron het voorstel van DVEP af als een voor Vandebron niet reële optie. In haar e-mail van die dag schrijft Vandebron onder meer:
“
(…). Daarnaast is de € 2,00 expliciet voor het afname portfolio en weet jij ook heel goed dat de kosten voor de sourcing van productie uit de €3,00 voor PV diensten komen (deze is immers in vergelijking met de markt het zesvoudige). (…) Het voorstel dat jullie dan ook doen is voor ons geen reëele optie (…).
”
3
Het geschil
3.1.
Vandebron vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i)
Primair
DVEP te gebieden om constructief mee te werken aan
(1) het mogelijk maken van een structurele dataoverdracht waardoor Vandebron haar dagelijkse prognoses in de vorm van day-ahead forecasts kan plaatsen op een server van DVEP, en
(2) het zodanig aanpassen van haar facturatiewijze dat door DVEP niet langer een vaste vergoeding van EUR 2,00 per MWh wordt gefactureerd voor de afkoop van het onbalansrisico, maar dat Vandebron zelf het onbalansrisico draagt en DVEP aan Vandebron de netto-onbalanskosten in rekening brengt, bepaald volgens de gebruikelijke systematiek in de markt.
binnen twee (2) weken, althans een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn, op voorwaarde dat Vandebron daarvoor de redelijke kosten betaalt;
(ii)
Subsidiair
een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
in elk van bovenstaand geval:
(iii) te bepalen dat DVEP een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,- (dan wel een bedrag dat de voorzieningenrechter passend acht) per dag dat overtreding van het te wijzen vonnis plaatsvindt dan wel voortduurt, met een maximum van EUR 400.000,- (dan wel een bedrag dat de voorzieningenrechter passend acht);
(iv) DVEP te veroordelen in de kosten van het onderhavige geding, inclusief eventuele nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Vandebron legt aan haar vordering - samengevat - het navolgende ten grondslag. Vandebron is - op grond van de dienstverleningsovereenkomst - te allen tijde gerechtigd om voor al haar aansluitingen ervoor te kiezen het onbalansrisico af te kopen van DVEP ofwel voor alle aansluitingen het risico zelf te dragen. Als Vandebron besluit het onbalansrisico zelf te dragen, dan volgt uit de dienstverleningsovereenkomst dat DVEP de onbalanskosten één-op-één doorbelast aan Vandebron. DVEP wil hieraan niet meewerken. Vandebron vordert daarom nakoming van de dienstverleningsovereenkomst. Verder stelt Vandebron dat DVEP onrechtmatig handelt omdat zij de dienstverleningsovereenkomst niet nakomt.
3.3.
DVEP concludeert – samengevat - tot afwijzing van de vorderingen van Vandebron.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van Vandebron blijkt voldoende uit haar stellingen.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat Vandebron de keuze heeft het onbalansrisico voor haar leveringsportfolio’s al dan niet zelf te gaan dragen. De voorzieningenrechter overweegt dat partijen wel van mening verschillen over de voorwaarden waaronder Vandebron het onbalansrisico voor haar leveringsportfolio’s zelf kan gaan dragen.
4.3.
Vandebron stelt - samengevat - dat de DVEP ten onrechte een verband legt tussen het onbalansrisico dat uit de leveringsportfolio’s van Vandebron voortvloeit en het onbalansrisico dat uit de inkoop door DVEP van energie (in een productieportfolio) voortvloeit. Dit volgt volgens Vandebron niet uit de dienstverleningsovereenkomst. Eventuele risico’s die voor DVEP voortvloeien uit haar productieportfolio zijn uitdrukkelijk begrepen in de vergoeding van € 3,00/MWh die Vandebron onder de dienstverleningsovereenkomst verschuldigd is voor de levering van programmaverantwoordelijkheid. Het onbalansrisico en de daaraan verbonden onbalanskosten met betrekking tot de leveringen door Vandebron aan haar klanten manifesteren zich achteraf op basis van inschattingen die een dag van te voren zijn gemaakt. Daarvoor heeft DVEP geen risico’s genomen of kosten gemaakt.
4.4.
DVEP heeft de stellingen van Vandebron gemotiveerd bestreden. DVEP stelt, naar de voorzieningenrechter begrijpt, dat het onbalansrisico eveneens ziet op de productiezijde van DVEP. Onbalansrisico heeft niet alleen betrekking op het verbruik maar ook op het verschil tussen de verwachte en daadwerkelijke invoeding van stroom op het net. Dit alles blijkt uit de dienstverleningsovereenkomst alsmede uit de definitieomschrijving van onbalansrisico. De opslag van € 2,00/MWh ziet op onbalans ontstaan door een onverwacht andere afname, door onverwacht andere invoeding of beide. Dit wordt niet gedekt door € 3,00/MWh welke wordt betaald door Vandebron voor het uitvoeren van de programmaverantwoordelijkheid. DVEP heeft elektriciteit ingekocht van duurzame energieproducenten in de veronderstelling dat zij in ieder geval de vaste vergoeding van € 2,00 /MWh zou ontvangen van Vandebron ter dekking van haar inkoop.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (zoals bijvoorbeeld in het geval van twee professionele partijen die over gedetailleerde bepalingen hebben onderhandeld), kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moeten worden gehecht. De vrijheid om in bepaalde gevallen als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens dient de rechter te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten.
4.6.
Bij de beoordeling van voormelde maatstaf dient de voorzieningenrechter zich te richten naar een te verwachten uitspraak in een bodemzaak tussen partijen met betrekking tot de dienstverleningsovereenkomst. In een bodemprocedure, indien die aanhangig zal worden gemaakt, zal Vandebron een vordering instellen tot nakoming van de dienstverleningsovereenkomst door DVEP. In dat geval zal ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast terzake van de door Vandebron bepleite uitleg van de dienstverleningsovereenkomst in beginsel bij Vandebron rusten, nu zij zich in een bodemprocedure op de rechtsgevolgen zal beroepen. Gelet hierop zal Vandebron in onderhavig kort geding de door haar bepleite uitleg van de dienstverleningsovereenkomst op voorhand aannemelijk moeten maken. Met inachtneming hiervan overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.7.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter biedt de tekst van artikel 6.15 van de dienstverleningsovereenkomst, in samenhang bezien met de rest van de bepalingen in de dienstverleningsovereenkomst en hetgeen is gesteld door DVEP ter zitting, voldoende aanknopingspunten voor de uitleg van DVEP. Enerzijds acht de voorzieningenrechter daartoe van belang dat DVEP als programmaverantwoordelijke - in opdracht van Vandebron - de dagelijkse voorspellingen van de verwachte afname alsmede van de verwachte invoeding bij de netbeheerder indient. DVEP draagt voor zowel de afname van elektriciteit als de invoeding van elektriciteit het onbalansrisico. DVEP heeft gemotiveerd gesteld dat de onbalanskosten aan de productiezijde worden doorbelast aan de programmaverantwoordelijke, zijnde DVEP. Het ligt daarom volgens de voorzieningenrechter voor de hand dat met artikel 6.15 van de dienstverleningsovereenkomst is bedoeld dat het afkopen van het onbalansrisico door Vandebron zowel betrekking heeft op het onbalansrisico voortvloeiende uit de leveringsportfolio’s als op het onbalansrisico dat voortvloeit uit het productieportfolio ten behoeve van de inkoop van elektriciteit. Anderzijds acht de voorzieningenrechter het van belang dat DVEP al posities ten behoeve van Vandebron heeft genomen (en onbalanskosten gemaakt) bij de inkoop van elektriciteit bij duurzame energieproducenten . DVEP heeft in haar pleitnota - onder 22 tot en met 26 – onderbouwd aangegeven dat de opslag van € 2,00/MWh ziet op zowel onbalans ontstaan door een onverwacht andere afname en onverwacht andere invoeding en dat deze onbalanskosten niet worden gedekt door het bedrag van € 3,00/MWh. Vandebron heeft haar stelling dat eventuele risico’s die voor DVEP voortvloeien uit haar productieprotfolio wel zijn inbegrepen in de vergoeding van € 3,00/MWh - naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - onvoldoende onderbouwd.
4.8.
Artikel 4.4 van de dienstverleningsovereenkomst maakt weliswaar melding van het feit dat DVEP alle onbalanskosten als gevolg van het uitvoeren van programmaverantwoordelijkheid voor de klanten van Vandebron één-op-één doorbelast aan Vandebron. Hieruit valt echter - naar voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter - in ieder geval niet zonder meer te lezen dat het daarbij enkel gaat om de onbalanskosten voor het onbalansrisico dat voortvloeit uit de leveringsportfolio’s en dat er geen enkel verband is met de (gemaakte) onbalanskosten voor het onbalansrisico aan de productiezijde van DVEP.
4.9.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet volgens de voorzieningenrechter worden geconcludeerd dat Vandebron - in het beperkte bestek van onderhavige procedure - niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van de dienstverleningsovereenkomst te allen tijde het onbalansrisico mag overnemen van DVEP zonder dat daarbij een verband wordt gelegd met de onbalanskosten ten gevolge van het onbalansrisico aan de productiezijde van DVEP. Teneinde daarover meer duidelijkheid te verkrijgen is nader en grondiger onderzoek nodig, waarvoor een kort geding zich niet leent. Dit brengt mee dat de vorderingen van Vandebron zullen worden afgewezen. Een belangenafweging maakt dit naar oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Het enkele feit dat Vandebron het onbalansrisico voor het leveringsportfolio zelf voor een lager bedrag kan dragen en dat dit relevant is voor haar klantenpropositie biedt op zichzelf niet voldoende gewicht om een voorziening te treffen.
4.10.
Voor zover Vandebron heeft aangevoerd dat DVEP onrechtmatig handelt door niet mee te werken aan het overdragen van het onbalansrisico voor de leveringsportfolio’s, heeft zij daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen. De voorzieningenrechter gaat daarom aan haar stellingen op dit punt voorbij.
4.11.
Vandebron zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De proceskosten worden tot op heden begroot op de volgende bedragen: griffierecht € 626,- en salaris advocaat (overeenkomstig het toepasselijke liquidatietarief per 1 mei 2018) € 980,- dus in totaal € 1.606,-.
5.	De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van Vandebron af,
5.2.
veroordeelt Vandebron in de proceskosten, aan de zijde van DVEP tot op heden begroot op € 1.606,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101; (Lundiform/Mexx)