ECLI:NL:GHDHA:2018:1665
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.230.914/01
Zaaknummer/rekestnummer rechtbank: C/09/528826/ HA RK 17-136
Beschikking van 5 juni 2018
inzake
1. [appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [appellant 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. [appellant 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: [appellant 1] c.s.,
advocaat: mr. A.A.S. Mosele te Den Haag,
tegen
Gemeente Leiden,
zetelend te Leiden,
verweerder,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. R. Lever te Leiden.
De procedure
1.1
Bij op 4 januari 2018 bij het hof ingekomen beroepschrift, met productie, is [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, team handel, van 5 oktober 2017. In het beroepschrift zijn twee grieven aangevoerd. Tevens is het verzoek vermeerderd.
1.2
Op 13 maart 2018 is bij het hof het verweerschrift van de Gemeente ingekomen. De Gemeente heeft het verzoek bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het (vermeerderde) verzoek.
1.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2018, bij welke gelegenheid partijen hun standpunten hebben doen toelichten, [appellant 1] c.s. door mr. [NAAM](aan de hand van een pleitnota) en de Gemeente door mr. [NAAM]. Tot slot is uitspraak bepaald.
Beoordeling van het verzoek
2.1
[appellant 1] c.s. is vastgoedontwikkelaar, voornamelijk actief in de gemeente Leiden. [appellant 1] is eigenaar van de percelen aan de [adres] te Leiden. [appellant 2] is een vennootschap die wordt bestuurd door de kinderen van [appellant 1] en [appellant 3] wordt bestuurd door de heer [X] , de vader van de kinderen van [appellant 1] .
2.2
Tussen [appellant 1] en de Gemeente is een geschil ontstaan over de bouwplannen van [appellant 1] op de percelen grond aan de [adres] te Leiden.
2.3
Ter beëindiging van dit geschil heeft een wethouder van de Gemeente in 2015 aan [appellant 1] een concept vaststellingsovereenkomst voorgelegd.
2.4
[appellant 1] is niet akkoord gegaan met deze vaststellingsovereenkomst.
3. [appellant 1] c.s. vermoedt dat zij sindsdien, dat wil zeggen vanaf het moment dat zij de wethouder liet weten niet in te stemmen met het concept van een vaststellingsovereenkomst, door de Gemeente bij de (verdere) ontwikkeling van bouwprojecten in de gemeente wordt tegengewerkt. [appellant 1] c.s. wenst hierover opheldering te verkrijgen door middel van een voorlopig getuigenverhoor om te onderzoeken of de Gemeente het al dan niet meewerken aan bouwplannen van [appellant 1] c.s. afhankelijk stelt van het akkoord gaan van [appellant 1] met de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot het geschil over de [[...]straat] . Volgens [appellant 1] c.s. heeft wethouder [de wethouder] op 11 juli 2016 immers in een bespreking met mr. [Y] (namens [appellant 1] c.s.) te kennen gegeven dat hij, zolang het genoemde geschil omtrent de locatie aan de [[...]straat] nog niet definitief is opgelost, niet langer bereid is bouwplannen van [appellant 1] c.s. voor andere locaties in Leiden ter besluitvorming in het college van burgemeester en wethouders (het College) te brengen.
4. Bij beschikking van 5 oktober 2017 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen voor zover het zag op het horen van de drie getuigen [Y] , [de wethouder] en [de accountmanager van X] . Deze getuigen zijn inmiddels gehoord en de verklaringen zijn door [appellant 1] c.s. in dit hoger beroep overgelegd. Het verzoek is afgewezen voor zover het betrekking had op het horen van de getuigen [de burgemeester] , [de gemeentejurist] , [de teammanager Stadsontwikkeling] en [de gemeentesecretaris] . De rechtbank heeft overwogen dat [appellant 1] c.s. op dit punt onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke feitelijke gebeurtenissen een voorlopig getuigenverhoor betrekking dient te hebben zodat er sprake is van een ‘fishing expedition’.
5. In hoger beroep heeft [appellant 1] c.s. verzocht, onder aanvoering van twee grieven, om ook de door de rechtbank afgewezen getuigen te mogen horen. [appellant 1] c.s. heeft voorts het verzoek vermeerderd met het horen van de getuigen [X] , [naam 2] en [naam 1] .
6. Volgens de eerste grief heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellant 1] c.s. geen belang heeft bij het horen van andere getuigen dan [de wethouder] , [Y] en [de accountmanager van X] en dat zij onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke feitelijke gebeurtenissen het gevraagde voorlopig getuigenverhoor betrekking dient te hebben. De tweede grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het feit dat [appellant 1] c.s. na het gesprek met de wethouder [de wethouder]  wordt geconfronteerd met BIBOB-verzoeken, het niet tijdig nemen van besluiten en het buiten behandeling stellen van aanvragen voor omgevingsvergunningen zich niet lenen voor een voorlopig getuigenverhoor omdat tegen die besluiten (of het uitblijven daarvan) beroep kan worden aangetekend bij de bestuursrechter.
7. [appellant 1] c.s. heeft aangevoerd dat zij niet concreter kan zijn omdat zij geen zicht heeft op wat zich binnenskamers bij de Gemeente afspeelt, hetgeen nu juist het probleem is waarmee zij zich geconfronteerd zien: de Gemeente voert een bewuste strategie uit van tegenwerking van [appellant 1] c.s. Dat blijkt volgens [appellant 1] c.s. duidelijk doordat sinds het gesprek van 11 juli 2016 [appellant 1] c.s. merkt dat zij voor andere projecten geen vergunningen krijgt en dat die op verschillende manieren worden gefrustreerd, terwijl dat eerder niet het geval was. Zo deed de Gemeente plotseling BIBOB-verzoeken en legde het College voor percelen van [appellant 1] c.s. plotseling een andere ontwerp-bestemming (namelijk ‘tuin’ en ‘parkeren’) ter inzage dan die waarop de structuurvisie van de Gemeente al jarenlang was gericht (namelijk ‘wonen’), terwijl al jaren overleg plaatsvindt tussen [appellant 1] c.s., de Gemeente en omwonenden over het realiseren van woningen op die locatie. [appellant 1] c.s. is van oordeel dat de dreigende woorden van [de wethouder] , geuit in gesprekken met [Y] en [X] niet op zichzelf staan maar dat dit een breed gedragen visie op de behandeling van (vergunningaanvragen voor) bouwplannen van [appellant 1] c.s. is. [appellant 1] c.s. gaat er daarom vanuit dat in ieder geval ook de burgemeester ( [de burgemeester] ), de gemeentesecretaris ( [de gemeentesecretaris] ), de gemeentejurist ( [de gemeentejurist] ), de teammanager Stadsontwikkeling ( [de teammanager Stadsontwikkeling] ) en de ‘accountmanager’ van [X] bij de Gemeente ( [de accountmanager van X] ) de door [de wethouder] geuite dreiging onderschrijven, gezamenlijk met [de wethouder] hebben geregisseerd en thans ook uitvoeren. Voorts heeft [appellant 1] c.s. aangevoerd dat zij niet wil opkomen tegen het uitblijven van individuele besluiten, daar zijn inderdaad andere procedures voor, maar dat al deze (uitgebleven) besluiten samen nu juist een uitvloeisel zijn van de strategie van de Gemeente om haar tegen te werken, die binnen allerlei lagen van de Gemeente wordt uitgevoerd.
8. De Gemeente heeft ten verwere aangevoerd dat ook in hoger beroep in zijn algemeenheid over “bewuste strategie van tegenwerking” wordt gesproken zonder aan te geven wat de feiten of rechten zijn die [appellant 1] c.s. met het horen van de door haar genoemde getuigen wil bewijzen. Een dergelijk probandum is volgens de Gemeente te vaag en voldoet niet aan het gestelde in artikel 187 lid 3 Rv.
9. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat
de verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering dient te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen (zie bijv. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878, NJ 1994, 345).
Een voorlopig getuigenverhoor dient juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (vgl. onder meer HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010, 172). Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005, 442) kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).
10. Het hof is van oordeel dat het verzoek voldoet aan voormelde criteria en dat [appellant 1] c.s. daarbij ook voldoende belang heeft. [appellant 1] c.s. heeft voldoende concreet  gemaakt, mede in het licht van wat  [de wethouder] inmiddels als getuige heeft verklaard
(“ Ik heb toen gezegd dat als die overeenkomst niet getekend zou worden, ik mij als bestuurder niet langer wilde inspannen om extra service te bieden en dat alles via de normale vergunningprocedure zou lopen”
en
“Ik heb gezegd dat als de vaststellingsovereenkomst niet getekend zou worden, dat betekende dat ik mij niet langer als bestuurder richting mijn collega’s zou inspannen om die dossiers op een onorthodoxe manier verder te brengen”
), dat de houding van de Gemeente ten opzichte van [appellant 1] c.s. na juli 2016 is gewijzigd. Of die gewijzigde houding als tegenwerking van [appellant 1] c.s. moet worden aangemerkt, staat thans niet ter beoordeling. Van [appellant 1] c.s. kan in het kader van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet gevergd worden dat zij haar stellingen nader onderbouwt of concretiseert, te minder nu, als sprake zou zijn van een “bewuste strategie van tegenwerking” door de Gemeente, deze zich grotendeels aan de waarneming van buitenstaanders zal onttrekken. Weliswaar zijn er de bestuursrechtelijke mogelijkheden om te toetsen of de gedane BIBOB-verzoeken terecht zijn geweest, besluiten al dan niet tijdig zijn genomen en aanvragen voor omgevingsvergunningen terecht buiten behandeling zijn gesteld, maar hiermee kan nog niet worden vastgesteld of deze onderdeel uitmaken van een bewuste tegen [appellant 1] c.s. gerichte strategie van de Gemeente. [appellant 1] c.s. heeft dus wel degelijk belang bij het verzoek. De grieven slagen derhalve.
Vermeerdering van het verzoek
11. [appellant 1] c.s. heeft voorts verzocht om de getuigen [X] , [naam 1] en [naam 2] te mogen horen. [appellant 1] c.s. heeft daartoe aangevoerd dat [X] in oktober 2016 wethouder [de wethouder] gesproken heeft bij Café […] te Leiden. Bij die ontmoeting waren eveneens aanwezig [naam 2] en [naam 1] . Wethouder [de wethouder] heeft toen ten overstaan van [X] en de twee andere heren te verstaan gegeven dat de Gemeente zal weigeren om mee te werken aan de verlening van de nodige vergunningen voor andere bouwplannen van [appellant 1] c.s. zolang [appellant 1] de vaststellingsovereenkomst niet heeft getekend, aldus [appellant 1] c.s.
12. De Gemeente meent dat het in strijd met de regels van de goede procesorde is om wethouder [de wethouder] opnieuw voor een getuigenverhoor op te roepen om te verklaren over de inhoud van een (vermeend) gesprek op 26 oktober 2016 met [X] bij café […] , dat al bekend was ten tijde van indiening van het inleidend verzoekschrift. Bovendien wordt volgens de Gemeente op geen enkele wijze door [appellant 1] c.s. aangegeven wat de wethouder bij dat gesprek zou hebben meegedeeld, terwijl evenmin wordt aangegeven wat de heren [X] , [naam 1] en [naam 2] kunnen verklaren over hetgeen zij hebben gehoord. [appellant 1] c.s. kan bovendien haar bewijspositie in deze uitstekend inschatten nu zij ongetwijfeld weet wat [X] , [naam 1] en [naam 2] kunnen verklaren over het (vermeende) gesprek. [appellant 1] c.s. heeft daarom geen belang bij het doen horen van de verzochte getuigen, aldus – steeds – de Gemeente.
13. Het hof is van oordeel dat het verzoek toewijsbaar is nu het binnen het bewijsthema valt en voldoende concreet is. Het enkele feit dat [de wethouder] opnieuw zal moeten worden opgeroepen levert geen strijd met de goede procesorde op. Het is voorts niet aan het hof vooruit te lopen op de inhoud van de verklaringen van de op te roepen getuigen.
14. Gelet op het voorgaande zal het hof het (vermeerderde) verzoek van [appellant 1] c.s. toewijzen. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking van de rechtbank voor zover het verzoek is afgewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- beveelt een voorlopig getuigenverhoor tot het doen horen van [de wethouder] , [de burgemeester] , [de gemeentejurist] , [de teammanager Stadsontwikkeling] , [de accountmanager van X] , [de gemeentesecretaris] , [X] , [naam 2] en [naam 1] met betrekking tot de vraag of de Gemeente het al dan niet meewerken aan bouwplannen van [appellant 1] c.s. afhankelijk stelt van het akkoord gaan van [appellant 1] met de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot het geschil over de [[...]straat] en over de vraag wat [de wethouder] (daarover) heeft verklaard bij een ontmoeting in oktober 2016 in Café […] te Leiden;
- verwijst de zaak naar de rechtbank Den Haag om het voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden op een nader door haar te bepalen plaats en tijdstip voor een door haar te benoemen rechter-commissaris;
- veroordeelt de Gemeente in de kosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant 1] c.s. worden begroot op € 618 aan griffierecht en op
€ 904 aan salaris advocaat;
- veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant 1] c.s. worden begroot op € 726 aan griffierecht en op
€ 2.148 aan salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.W. Frieling en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.