ECLI:NL:GHARL:2018:4114
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.132.196/02
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 133263)
arrest van 1 mei 2018
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hotel/Restaurant “De Roskam” B.V.
,
gevestigd te Gorssel, gemeente Lochem
advocaat: onttrokken,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 2]
,
gevestigd te Gorssel, gemeente Lochem
advocaat: mr. F.H.H. Sijbers,
appellanten,
tegen:
1
mr. [NAAM],
kantoorhoudende te Deventer,
2.
mr. [NAAM],
kantoorhoudende te Deventer,
3.
Pieter Miedema RA
,
kantoorhoudende te Zwolle,
allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
Eurocommerce Recreatie B.V.
,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Partijen worden hierna De Roskam, [appellant 2] en de curatoren genoemd. De Roskam en [appellant 2] gezamenlijk worden De Roskam c.s. genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 13 februari 2018.  Het verdere verloop van de procedure volgt uit de antwoordakte na tussenarrest van de zijde van [appellant 2] .
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Bij tussenarrest van 18 april 2017 heeft het hof De Roskam c.s. in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. De Roskam c.s. heeft daartoe vier verklaringen die zijn afgelegd in de strafzaak tegen [A] , [B] , [C] en [D] overgelegd, namelijk van [voormalig bewindvoerder De Roskam] , [belastingadviseur Eurocommerce-concern] , [assistent accountant] en [directeur Eurocommerce Recreatie] . Verder heeft De Roskam drie getuigen laten horen, namelijk [D] , [A] en [belastingadviseur Eurocommerce-concern] . Van de gelegenheid tot het houden van een contra-enquête hebben de curatoren geen gebruik gemaakt.
2.2
Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van het oordeel in rechtsoverweging 2.4 van het tussenarrest van 18 april 2017 dat de bewijsopdracht aan De Roskam c.s. niet voortvloeit uit een zuivere omkering van de bewijslast maar betrekking heeft op het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] bij het verrichten van de rechtshandelingen wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Wat daar overigens ook van zij, uit de aangedragen bewijsmiddelen kan het hof in het verband van het tegen het wettelijk vermoeden te leveren tegenbewijs niet met een voldoende mate van zekerheid afleiden dat Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. Dat oordeel rust op de volgende overwegingen.
2.3
Bij de waardering van het bewijs betrekt het hof dat in de strafzaak jegens [D] (ECLI:NL:RBOVE:2016:4965) door de rechtbank is geoordeeld dat er ten tijde van de tenlastegelegde feiten (5 december 2011) een aanmerkelijke kans op een faillissement van (Eurocommerce Holding en) Eurocommerce Recreatie bestond. Blijkens het strafvonnis jegens [A] (ECLI:NL:RBOVE:2016:4987), heeft [A] op 15 november 2011 in een onderhoud met twee financierende banken van Eurocommerce onder andere verklaard dat Eurocommerce vanaf eind 2010 op grote liquiditeitsproblemen afstevende en dat vanaf half februari 2011 de liquiditeitsstroom snel opdroogde. De rechtbank heeft in dat vonnis verder overwogen dat met name de gevolgen van de vastgoedcrisis voor de Eurocommerce-groep, de afbouw van de kredietstelling door ABN Amro en de bekentenis van [A] aan Rabobank en FGH Bank dat hij belangrijke documenten valselijk had opgemaakt, tot het oordeel leiden dat het niet anders kan dan dat [A] zich vanaf 15 november 2011 bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement van de Eurocommerce-groep. Bij de waardering van het (tegen)bewijs wegen de strafvonnissen, die in deze procedure vrije bewijskracht hebben, mee.
2.4
De verklaring van [voormalig bewindvoerder De Roskam] , de voormalige bewindvoerder in de surseance van betaling van De Roskam, bevat geen relevante aspecten die kunnen bijdragen aan het  te leveren tegenbewijs. De omstandigheid dat de borgstelling van De Roskam jegens ING Bank is blijven bestaan, bewijst niet dat Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. De verklaring van [assistent accountant] , die als assistent accountant via Nijhof Accountants betrokken was bij De Roskam, draagt daaraan evenmin bij nu deze verklaring onvoldoende betrekking heeft op de wetenschap van Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] . Ook uit de verklaring van [directeur Eurocommerce Recreatie] , die directeur was van Eurocommerce Recreatie, kan niet worden afgeleid dat Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin hebben kunnen voorzien.
2.5
[belastingadviseur Eurocommerce-concern] , belastingadviseur van het Eurocommerce-concern, heeft zowel in de strafzaak als in de onderhavige procedure als getuige een verklaring afgelegd. Voor zover voor de bewijsopdracht relevant, heeft [belastingadviseur Eurocommerce-concern] in wezen niet meer verklaard dan dat het Eurocommerce-concern naar zijn idee ten tijde van de overname van De Roskam door [appellant 2] nog steeds een goed bedrijf was. Daarbij heeft hij ook verklaard dat er wel een probleem bij de liquiditeitsstroom lag en dat er gesprekken waren met Rabobank over herfinanciering. Ook deze verklaring kan er daarom onvoldoende aan bijdragen dat het wettelijk vermoeden dat Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin hebben kunnen voorzien, is ontzenuwd. Dat de overnamesom van € 1,- in de beleving van [belastingadviseur Eurocommerce-concern] reëel was, is in het kader van de maatstaf of Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin hebben kunnen voorzien, minder relevant.
2.6
Daarmee resteren de verklaringen van [D] en [A] Gelet op hun (indirecte) belang bij de uitkomst van de zaak en de familieverhoudingen, bestaat er aanleiding deze verklaringen met behoedzaamheid te hanteren. Daarbij weegt ook mee dat [A] strafrechtelijk is veroordeeld vanwege het medeplegen van valsheid in geschrift en dat ook uit zijn eigen verklaring over de brief van 8 juli 2011 aan ABN Amro volgt dat hij bij gelegenheid creatief met de waarheid omgaat.
2.7
[A] heeft in de kern genomen verklaard dat er ten tijde van de in geding zijnde transacties nog geen sprake was van (financiële) problemen bij de Eurocommerce-groep en, naar het hof begrijpt, daarmee ook niet bij Eurocommerce Recreatie, en dat hij zich geen zorgen maakte over de bedrijfsvoering van Eurocommerce. Daar tegenover heeft hij ook verklaard (verklaring van 2 april 2013, productie 15 bij memorie van grieven) dat in de loop van 2011 duidelijk werd dat er een stilval op de beleggingsmarkt in Nederland gaande was door de crisis, dat dit samen met de grote aflossingen die waren gedaan invloed had op de liquiditeitspositie en dat hij rekening hield met een door Rabobank geregisseerd faillissement. De Roskam c.s. heeft ook zelf gesteld dat de financiële situatie bij Eurocommerce Recreatie al lange tijd niet goed was (memorie van grieven onder 124). In de door [A] ondertekende brieven aan FGH en Rabobank van 6 december 2011 (producties 18 en 19 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft [A] zelf uitdrukkelijk zijn zorgen over de liquiditeitspositie van Eurocommerce op dat moment uitgesproken, gemeld dat als er geen financiële hulp komt dit zal leiden tot een spiraal waarbij voor alle financiële instellingen vele tientallen miljoenen niet meer terug betaald zullen worden en geschreven dat de aangekondigde maatregelen door de bank het einde van de onderneming zullen betekenen. Dat deze situatie de dag daarvoor nog niet actueel was is niet verklaard en overigens ook niet aannemelijk. Dat de brieven mogelijk niet door [A] zelf zijn geconcipieerd maakt dat niet anders. Bovendien heeft De Roskam c.s. tegenover de betwisting door de curatoren, behoudens de verklaring van [A] en diens secretaresse [secretaresse] (productie 34 bij memorie van grieven), verder geen bewijs aangedragen dat de brieven in feite geredigeerd zijn door Rabobank. Dat had wel voor de hand gelegen, met name door het laten horen van de personen die volgens [A] de brieven geredigeerd zouden hebben ( [medewerker 1 Rabobank] en [medewerker 2 Rabobank] ). Bovendien volgt uit die verklaringen dat [A] zelf opdracht heeft gegeven om deze brieven uit te typen en dat hij ze heeft ondertekend. Het hof gaat er daarom vanuit dat deze door [A] ondertekende brieven een weergave van zijn eigen verklaring bevatten. Maar ook indien de brieven wel zouden zijn geconcipieerd door FGH/Rabobank, vormen deze een aanwijzing dat Eurocommerce Recreatie met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin heeft kunnen voorzien. Ook de door [A] zelf geïnstigeerde concept-surseanceverzoeken onderstrepen dat [A] zich wel degelijk bewust was van de precaire financiële situatie van de Eurocommerce-groep en (daarmee) van Eurocommerce Recreatie. De andere door [A] voor het opstellen van deze concept-verzoeken gegeven verklaring acht het hof zonder aanvullend bewijs niet voldoende overtuigend.
2.8
Mede in het licht van de strafvonnissen zijn de verklaringen van [A] dan ook onvoldoende overtuigend en tegenover het wettelijke vermoeden onvoldoende om het tegenbewijs geleverd te achten. Dat NIBC medio december 2011 nog wel bereid bleek om een financiering te verstrekken, leidt niet tot een andere conclusie nu vaststaat dat die lening al was toegezegd voordat de problemen met de andere banken ontstonden en daaruit alleen dus niet de conclusie getrokken kan worden dat Eurocommerce Recreatie niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin heeft kunnen voorzien.
2.9
[D] heeft verklaard dat zij ten tijde van de overname van De Roskam geen enkele wetenschap had van welk probleem dan ook bij het Eurocommerce-concern. [A] heeft verklaard dat hij haar nooit iets heeft verteld over problemen bij Eurocommerce. Dit is, in het licht van de omstandigheid dat [D] (indirect) medeaandeelhouder was van Eurocommerce Holding, in het licht van de erkenning bij conclusie van antwoord dat Eurocommerce in 2011 verlies leed, dat [A] om kosten te besparen het concern wilde ontdoen van (onder andere) De Roskam en om die reden weer met [D] over een overname in gesprek ging, alsmede in het licht van de brief van 8 juli 2011 aan ABN Amro (aangehaald in productie 29 zijdens de curatoren ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep) waarin [A] schrijft dat de aandeelhouders (waarvan [D] er één was) van mening zijn dat hij de kredietovereenkomst niet had mogen tekenen en dat hij met hen in onderhandeling is over zijn positie bij Eurocommerce, niet geloofwaardig. Die verklaring is dan ook onvoldoende voor het tegenbewijs dat [appellant 2] en Eurocommerce Recreatie ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin niet hebben kunnen voorzien. Ook de omstandigheid dat de borgstelling van De Roskam jegens ING Bank is blijven bestaan, en dat [D] heeft verklaard dat zij De Roskam nooit zou hebben overgenomen als ze had vermoed dat Eurocommerce binnen kort tijd failliet zou gaan, draagt aan dit tegenbewijs onvoldoende bij. Van [appellant 2] had in dit verband bovendien wel enig onderzoek mogen worden verwacht, zeker nu [appellant 2] wist dat er sprake was van een grote schuld van De Roskam aan Eurocommerce Recreatie, dat De Roskam voor grote bedragen borg stond en dat daarvoor zekerheid was gesteld. Van enig onderzoek naar de financiële toestand van Eurocommerce Recreatie door [appellant 2] is niets gebleken; daarover is niet verklaard. In de strafzaak tegen [D] heeft de rechtbank weliswaar geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat [D] op de hoogte was van die aanmerkelijke kans, laat staan dat zij deze kans bewust heeft aanvaard, maar dat is voor deze zaak niet doorslaggevend. Thans ligt niet ter beoordeling voor of (naar strafrechtelijke maatstaven wettig en overtuigend) bewezen is of [A] of [D] op de hoogte waren van de aanmerkelijke kans op een faillissement van (Eurocommerce Holding en) Eurocommerce Recreatie, maar dient beoordeeld te worden of er voldoende tegenbewijs is tegen het wettelijk vermoeden dat Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] ten tijde van de in het geding zijnde rechtshandelingen in december 2011 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Eurocommerce Recreatie en een tekort daarin hebben kunnen voorzien.
2.10
De conclusie is dat hetgeen De Roskam c.s. aan tegenbewijs hebben aangedragen, onvoldoende is om het wettelijke vermoeden van art. 43 lid 1 onder 5 Fw opzij te zetten. Dit betekent dat ook de grieven XI en XII falen.
2.11
Gelet op hetgeen bij de eerdere tussenarresten is overwogen, is de slotsom dat de grieven I tot en met XII, hoewel zij deels slagen, doel missen omdat zij niet tot een andere uitkomst leiden. Grief XIII en XV bouwen daarop voort en delen daarom in het lot van de andere grieven.
2.12
Het belang aan de zijde van de curatoren bij een onmiddellijke uitvoerbaarheid van het te bekrachtigen vonnis van de rechtbank is, gelet op de afhandeling van het faillissement, in beginsel gegeven. Daar tegenover heeft De Roskam c.s. onvoldoende duidelijk gemaakt welk belang zij (nog) heeft bij behoud van de bestaande toestand. Grief XIV faalt daarom.
2.13
Nu alle grieven doel missen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Voor zover ter zake dienend zijn partijen in de gelegenheid gesteld tot (tegen)bewijslevering. Voor het overige zijn niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden.
De Roskam c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curatoren zullen worden vastgesteld op
- griffierecht		€     4.961,-
- salaris advocaat	€   27.505,- (5 punten x appeltarief VIII)
zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 7 augustus 2013;
veroordeelt De Roskam c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curatoren vastgesteld op € 4.961,- voor verschotten en op € 27.505,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval De Roskam c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, deze nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, H. Wammes en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.