ECLI:NL:RBOVE:2018:3074
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/216117 / KG ZA 18-92
Vonnis in kort geding van 25 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.B. Bruinsma te Soest,
tegen
de vennootschap naar Amerikaans recht
MOTORSPORT NETWORK LLC
,
gevestigd te Miami, Verenigde Staten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. F.A.L. de Haan en M.V.A. Heuten te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en Motorsport Network genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties van 10 april 2018
de brief van Motorsport Network d.d. 10 juli 2018 waarin een eis in reconventie wordt aangekondigd
de brief van [A] d.d. 10 juli 2018 met een aanvullende productie
de mondelinge behandeling d.d. 11 juli 2018
de pleitnota van [A]
de pleitnota en de eis in reconventie van Motorsport Network.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is een onderneming waarvan de heer [X] (hierna te noemen Winter) de bestuurder/enig aandeelhouder is.
2.2.
Motorsport Network is een mediabedrijf dat zich bezig houdt met digitale media en technologie op het gebied van auto- en motorsport.
2.3.
In 2017 hebben Motorsport Network, [X] en [A] een koopovereenkomst gesloten (hierna te noemen de share purchase agreement) waarin, voor zover relevant, het volgende vermeld staat:
“THIS SHARE PURCHASE AGREEMENT (this “
Agreement
”) is made effective as of the first day of May 2017, by and among Motorsport Network LLC, a Florida limited liability company (the “
Purchaser
”), [X] , an individual residing in The Netherlands (the “
Seller
”), and [A] ., a limited liability company (besloten vennootschap) organized and existing under the laws of the Netherlands (the “
Company
”).
RECITALS
A.	The seller is a shareholder of the Company and the Seller directly and beneficially owns and holds 18.000 common shares of the Company representing one hundred percent (100%) of all issued and outstanding capital stock (i.e. the entire share capital) of the Company (collectively, the “
Shares
”), which represents all of the issued and outstanding equity/ownership interest of the Company.
B.	The Company has operated and currently operates a business of automotive media, including, without limitation, through its
http://www.autowereld.com
website and its complete archive, related social media, video exchange platform accounts, customer and mailing lists and any/and all other assets and intellectual property (the “
Business
”).
C. 	The Seller desires to sell and transfer to the Purchaser and the Purchaser desires to purchase from the Seller the entire Business and operations (as conducted as of the date hereof) and all assets of the Company by purchasing all of the Shares.
(…)
E.	Concurrently with the execution and delivery of this Agreement, the Seller and the Purchaser contemplate executing and delivering that certain Consulting Agreement between the Company and the Seller pursuant to which the Seller will perform for the Company the services contemplated in such consulting agreement (the “
Consulting Agreement”
).
(…)
(…)
1.
Purchase; Purchase Price; Payment
1.1
1.1
Purchase.
At the Closing (as defined below), the Seller hereby sells and shall assign, transfer, convey and deliver to the Purchaser, and the Purchaser hereby puchases and shall accept delivery of, the Shares free and clear from any encumbrances, subject to the terms and conditions set out in this Agreement.
(…)”
2.4.
Gelijktijdig met het sluiten van voornoemde overeenkomst is een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna te noemen de consultancy agreement) waarin onder meer vermeld staat:
“Reference is made to that certain Share Purchase Agreement (the “
Share Purchase Agreement
”) among Motorsport Network, LLC a Florida limited liability company, as purchaser, [X] , as seller, and [X] , a limited liability company (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) organized and existing under the laws of the Netherlands (the “
Company
”).
Effective with retrospective effect as of May 1, 2017 and subject to the condition precedent (opschortende voorwaarde) of the occurrence of the Closing (under and as defined in the Share Purchase Agreement), the parties hereto (“
Parties
” and each “
Party
”) hereby agree as follows:
1.	Pursuant to this consultancy agreement (“
Agreement
”), [X] , an individual with an adress set forth above (“
Consultant
”), agrees to render consulting services to the Company for the period from May 1, 2017 though May 1, 2018, unless this Agreement is earlier terminated by either Consultant or Company pursuant to Section 5 below (the “
Term
”).
2.	Consultant agrees during the Term to use his skills and best efforts to the performance of all duties as may be assigned to Consultant by the Company, which duties shall include, managing and operating the Business (as defined in the Share Purchase Agreement), sales and marketing of the services and products of Company and/or its affiliated companies. (…)
3.	In consideration of the services to be rendered by Consultant under this Agreement, Company shall pay or cause to be paid to Consultant a monthly fee in the amount of EUR 5,000 exclusive of VAT (if any) (the “
Fee
”), payable in arrears on the last day of the month in which Company receives a specified monthly invoice of Consultant for services in the preceding month. (…)
(…)
11. (…) This Agreement shall be governed by, and shall be construed, interpreted and enforced in accordance with the laws of the Netherlands. The Parties hereto agree that this Agreement, and any controversies of any nature whatsoever arising under or relating tot this Agreement, shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts in the Netherlands.”
2.5.
Voornoemde consultancy agreement is mede ondertekend namens Motorsport Network. De in die overeenkomst genoemde Closing betreft de overdracht van de aandelen als genoemd in de share purchase agreement.
2.6.
[A] heeft over de maanden mei 2017 tot en met april 2018 een bedrag van € 5.000,00 per maand aan Motorsport Network gefactureerd. Ook heeft zij per factuur van 1 maart 2018 een bedrag van € 1.437,18 aan reiskosten bij Motorsport Network in rekening gebracht. Motorsport Network heeft de betreffende facturen onbetaald gelaten.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[A] vordert veroordeling van Motorsport Network, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, om binnen 2 keer 24 uur na betekening van dit vonnis een bedrag van € 61.437,81 te betalen, te vermeerderen met een bedrag van € 1.339,38 aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van onbetaald gebleven facturen, gerekend vanaf de laatste dag van de maand waarin de betreffende factuur is verzonden, althans vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, zijnde een bedrag van € 1.290,81 + p.m., met veroordeling van Motorsport Network in de kosten van deze procedure.
3.2.
[A] legt aan deze vordering het navolgende ten grondslag. Hoewel de overdracht van de aandelen uit hoofde van de share purchase agreement nog niet heeft plaatsgevonden, is de uitvoering van de consultancy agreement op verzoek van Motorsport Network vanaf mei 2017 aangevangen. [A] heeft voor de verrichte werkzaamheden de overeengekomen vergoedingen en gemaakte kosten met ingang van mei 2017 aan Motorsport Network gefactureerd, maar Motorsport Network is ondanks verschillende aanmaningen in gebreke gebleven met de betaling van de betreffende facturen. Vanwege dit betalingsverzuim is Motorsport Network buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente verschuldigd.
3.3.
Motorsport Network voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Motorsport Network vordert veroordeling van [A] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, tot betaling van de volledige proceskosten van Motorsport Network van € 11.318,50, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na heden en voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf veertien dagen na heden.
4.2.
Motorsport Network legt aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag. [A] is met het onderhavige kort geding een kansloze procedure begonnen. Zij weet of had kunnen weten dat er geen enkele grond bestaat waarop zij Motorsport Network kan aanspreken voor een maandelijkse fee en/of een vergoeding van onkosten onder de consultancy agreement. De verkeerde eiser heeft de verkeerde gedaagde gedagvaard, de vordering is gebaseerd op een overeenkomst die niet in werking is getreden en enig spoedeisend belang ontbreekt. Motorsport Network heeft [A] hierop per e-mails van 6 en 10 juli 2018 gewezen, maar [A] koos ervoor de onderhavige procedure voort te zetten. Aldus heeft [A] misbruik gemaakt van haar procesbevoegdheid en dient zij te worden veroordeeld in de volledige proceskosten van Motorsport Network.
4.3.
[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
De voorzieningenrechter constateert dat ingevolge het in artikel 11 van de consultancy agreement opgenomen forumkeuzebeding aan de Nederlandse rechter in casu rechtsmacht toekomt. Op grond van die bepaling is bovendien het Nederlands recht van toepassing. Motorsport Network heeft de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Zwolle niet weersproken, zodat van deze bevoegdheid uit dient te worden gegaan.
5.2.
Motorsport Network heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvullende productie 17 van [A] . Deze productie is niet 24 uur vóór de mondelinge behandeling ingediend, zoals het procesreglement voorschrijft. [A] heeft aangevoerd dat dit te maken heeft met de late aankondiging van de eis in reconventie, maar de betreffende productie ziet niet op die eis. Aangezien bovendien aannemelijk is dat de raadsvrouwen van Motorsport Network de productie vanwege het tijdsverschil met de Verenigde Staten niet met Motorsport Network hebben kunnen bespreken, laat de voorzieningenrechter – zoals reeds ter zitting kenbaar is gemaakt – deze productie in dit geding buiten beschouwing, behoudens voor zover partijen bij de behandeling van het geschil hieruit hebben geciteerd.
5.3.
[A] meent vanaf mei 2017 aanspraak te kunnen maken op betaling van de in de consultancy agreement genoemde “fee”, alsmede op vergoeding van reiskosten.
5.4.
Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.5.
Motorsport Network betwist het spoedeisend belang van [A] . Ook stelt zij zich op het standpunt dat de verkeerde eiser de verkeerde gedaagde in dit kort geding heeft betrokken en dat de vorderingen van [A] zijn gebaseerd op een overeenkomst die niet in werking is getreden.
5.6.
[A] heeft ter zitting toegelicht dat het spoedeisend belang is gelegen in de omstandigheid dat [X] door het uitblijven van betaling in de problemen dreigt te komen, aangezien [X] voor Motorsport Network veel tijd en geld heeft geïnvesteerd en kosten uit eigen zak heeft voorgeschoten. Dit levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf een voldoende spoedeisend belang op, ware het niet dat [A] de betreffende stelling niet met bewijsstukken heeft onderbouwd. Ook indien echter het spoedeisend belang van [A] wordt aangenomen, kan haar vordering niet worden toegewezen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
5.7.
[A] erkent dat de in de consultancy agreement genoemde opschortende voorwaarde van “
the occurrence of the Closing”
niet vervuld is, maar stelt zich op het standpunt dat de consultancywerkzaamheden niettemin op verzoek van Motorsport Network zijn aangevangen. Volgens [A] is het gelet op de samenhang tussen de share purchase agreement en de consultancy agreement bovendien onlogisch en ongeloofwaardig dat de consultancy agreement uitsluitend zou hebben beoogd de contractuele relatie tussen [A] en [X] te regelen. Van het dagvaarden van de verkeerde partij is volgens haar dan ook geen sprake.
5.8.
Indien de consultancywerkzaamheden inderdaad reeds op verzoek van Motorsport Network zijn aangevangen, komt het de voorzieningenrechter gelet op de (bedoeling van de) share purchase agreement en de samenhang tussen die overeenkomst en de consultancy agreement voorshands niet geheel onlogisch voor dat deze alvast voor rekening van Motorsport Network werden verricht. Wat hier echter ook van zij, er bestaat thans onvoldoende duidelijkheid over de door [A] gestelde vordering om deze in kort geding te kunnen toewijzen. Weliswaar erkent Motorsport Network dat sprake is geweest van enige samenwerking, maar zij betwist gemotiveerd dat [X] op haar verzoek reeds consultancywerkzaamheden heeft verricht die – bij gebreke van de aandelenoverdracht – ten gunste van Motorsport Network zijn gekomen. In dit kader voert Motorsport Network onder meer aan dat de persoon met wie [X] voornamelijk contact heeft gehad, de heer [Y] , slechts een redacteur is. [A] heeft in het licht van deze gemotiveerde betwisting naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt des te meer nu op grond van de consultancy agreement de consultancywerkzaamheden door [X] – en dus niet [A] – verricht en gefactureerd zouden moeten worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom thans [A] en niet [X] nakoming vordert van de consultancy agreement. Aan het voorgaande doet niet af dat de aan Motorsport Network verzonden facturen zonder protest zijn behouden, zoals [A] stelt en overigens door Motorsport Network is betwist. Voor zover enige reactie op de facturen aanvankelijk al zou zijn uitgebleven, ligt in dit enkele feit niet besloten dat Motorsport Network de verschuldigdheid van deze facturen heeft aanvaard.
5.9.
Nu de door [A] gestelde vordering onvoldoende aannemelijk is geworden, zal deze worden afgewezen.
5.10.
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Motorsport Network worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.950,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	2.766,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Motorsport Network meent aanspraak te kunnen maken op vergoeding van de volledige door haar gemaakte proceskosten.
6.2.
Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1600), volgt uit artikel 241 Rv en de toelichting op het daarmee corresponderende artikel 57 lid 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) dat de artikelen 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv aan artikel 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden.
Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hieromtrent is in het arrest HR 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een partij haar vordering of verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.
6.3.
De hoge drempel voor het toewijzen van een volledige proceskostenvergoeding wordt in dit geval niet gehaald. Alhoewel [A] niet heeft toegelicht waarom zij en niet [X] thans nakoming vordert van de consultancy agreement, is – mede gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen – van een evident ongegronde vordering geen sprake. Motorsport Network verwijst ten aanzien van het beroep op misbruik van procesbevoegdheid nog naar een tweetal e-mails naar aanleiding waarvan [A] volgens haar had moeten besluiten de onderhavige procedure in te trekken, maar ook dit kan haar niet baten
.
De betreffende e-mails zijn niet in het geding gebracht, zodat de voorzieningenrechter deze niet in haar beoordeling kan betrekken. Dat de vordering van [A] in dit geding niet (voldoende) aannemelijk is geworden levert geen misbruik van procesrecht, onrechtmatig handelen of andere buitengewone omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin op.
6.4.
De conclusie uit het voorgaande is dat de vordering van Motorsport Network zal worden afgewezen.
6.5.
Motorsport Network zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op
€ 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00).
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Motorsport Network tot op heden begroot op € 2.766,00,
in reconventie
7.3.
wijst de vorderingen af,
7.4.
veroordeelt Motorsport Network in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.
(md)