ECLI:NL:GHAMS:2013:3077
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-003382-12
datum uitspraak: 18 september 2013
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13-666206-11 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
domicilie kiezend bij zijn raadsman, adres: Keizersgracht 278, 1016 EW Amsterdam.
Omvang van het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1, sub 1, sub 2 (foto’s A en D t/m H) en sub 3 t/m 6 is ten laste gelegd. Nu het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep op 11 april 2013 is ingetrokken is alleen nog het door de verdachte ingestelde hoger beroep aan de orde. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1:
hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 3 februari 2007 tot en met 8 maart 2011 te Amstelveen en/of Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, één of meermalen (telkens) een of meerdere afbeelding (en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een of meerdere afbeeldingen van seksuele gedragingen (te weten: een of meerdere computer(s) en/of laptop(s) en/of een of meer harde schijven en/of USB-stick(s) en/of films en/of videoband(en) en/of geheugenkaarten en/of een of meer foto’s) en/of (platen met) fotocollages, bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, (telkens) in bezit heeft gehad en/of verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of (in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 8 maart 2011) aangeboden en/of verworven en/of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe heeft verschaft, welke afbeeldingen van (een) en/of seksuele gedraging(en) bestond(en) uit (onder meer)
2) (voor wat betreft een geheugenkaart van de draagbare mediaplayer merk Sandisk (MicroSD card) , aangetroffen in de gemeenschappelijke woonkamer, in dossier omschreven onder nr. 4019516, omschrijving p. A07 002) ongeveer 8 kinderpornografische afbeeldingen (foto’s) waarop (ondermeer) zichtbaar)
- foto B) een naakt meisje met de geschatte leeftijd van 2-5 jaar, dat op haar buik op een bed ligt waarbij de blote billen en de vagina zichtbaar zijn en het gezicht niet waardoor de focus duidelijk op de geslachtsdelen van het kind ligt (p. A07 002) en/of
- foto C) een volwassen man, die een naakte jongen, met de geschatte leeftijd van 2-6 jaar over zijn rechterschouder naar achteren gegooid heeft waardoor de penis en de anus van de jongen zichtbaar zijn waarbij de foto van onderen is genomen waardoor de penis en anus van de jongen centraal gepositioneerd zijn in de foto (p. A07 002)
welke voornoemde omschreven afbeelding(en) (foto('s)) (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft/hebben en/of strekt tot seksuele prikkeling
EN/OF
7) (voor wat betreft de 11 geplastificeerde platen met foto’s welke zijn aangetroffen onder het bed van hem, verdachte [verdachte], omschreven in dossier blz. A07 056) en welke pla(a)t(en) (telkens) als collage van foto’s een zodanig één geheel vormde en/of door de wijze van totstandkoming (o.a. selecteren, plastificeren) een onmiskenbare seksuele strekking heeft/hebben gekregen en/of bedoeld was/waren om seksuele prikkeling op te wekken waardoor deze pla(a)t(en) (telkens) als kinderporno kan/kunnen worden beschouwd) te weten (waaronder)
- een plaat (genummerd M1) waarop zichtbaar meerdere dezelfde afbeeldingen van een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 2,5 jaar oud die gekleed is in een badpak waarbij zij op haar handen en voeten staat waarbij het meisje met haar hoofd tussen haar benen door naar de camera kijkt waarbij de billen en schaamstreek van het meisje duidelijk in beeld zijn gebracht waarbij door het badpak de contouren van de vagina waarneembaar zijn (p. A07 56) en/of
- een plaat (genummerd M2) waarop zichtbaar meerdere dezelfde afbeeldingen van een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 2,5 jaar oud die geheel naakt is en staat waarbij de vagina van het meisje duidelijk in beeld is gebracht (p. A07 56) en/of
- een plaat (genummerd M3) waarop zichtbaar een collage van 24 verschillende afbeeldingen (foto’s) van kinderen in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 3 jaar oud (waaronder afbeeldingen te zien van de meisjes omschreven bij de nummering M1 en M9) waarbij op een plaat 2 naakte meisjes te zien zijn van wie de vagina duidelijk in beeld is gebracht, verder betreffen het kinderen, gekleed in een luier of zwembroek (p. A07 56) en/of
- een plaat (genummerd M4) waarop zichtbaar een collage van 25 verschillende afbeeldingen (foto’s) van naakte meisjes in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 3 jaar oud waarbij bij een groot deel van de meisjes de vagina duidelijk in beeld is gebracht (p. A07 57) en/of
- een plaat (genummerd M5) waarop zichtbaar verschillende afbeeldingen van een en hetzelfde naakte meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 2,5 jaar oud waarbij op meerdere van deze afbeeldingen (foto’s) de vagina van het meisje duidelijk in beeld is gebracht (p. A07 57) en/of
- een plaat (genummerd M7) waarop zichtbaar 10 afbeeldingen (foto’s) van twee verschillende naakte meisjes in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 2 jaar oud waarbij de meisjes liggend op de rug, met gespreide benen, zijn afgebeeld waarbij de vagina van de meisjes duidelijk in beeld is gebracht (p. A07 57) en/of
- een plaat (genummerd M9) waarop zichtbaar 4 afbeeldingen (foto’s) van een en hetzelfde meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 3 jaar oud waarvan van de 4 afbeeldingen (foto’s) er drie verschillend zijn, op een van de afbeeldingen (foto’s) in het meisje te zien, zittend in een bikini, op de tweede afbeelding (foto) is het meisje te zien zittend, gekleed in een afgezakte luier waardoor een deel van de schaamstreek van het meisje in beeld is gebracht, de derde afbeelding (foto) laat het meisje staand zien in een afgezakte luier waardoor een deel van de schaamstreek in beeld is gebracht (p. A07 57)
EN/OF
8) voor wat betreft de 25, althans een of meer afbeeldingen (foto’s) aan de wand van de slaapkamer (woning Rooseveltlaan 176) van de verdachte [verdachte] (dossier (ondermeer) afbeeldingen (foto’s) op blz. A06 005 en/of 140 t/m 158) (welke voornoemde afbeeldingen(foto’s) zijn aangetroffen op een afbeelding/foto welke werd aangetroffen in een geheugenkaart, aangetroffen in ruimte C, in gebruik bij hem, verdachte, [verdachte], in het dossier omschreven onder nr. 4019591) (blz. A02013) waarop afgebeeld geheel of gedeeltelijk naakte baby's en/of peuters welke afbeeldingen (foto’s) als collage een zodanig één geheel vormde en/of door de wijze van totstandkoming (o.a. selecteren en/of uitvergroten, nadruk op geslachtsdelen), bij elkaar en boven het bed plaatsen) een onmiskenbare seksuele strekking heeft gekregen en/of bedoeld was om seksuele prikkeling op te wekken waardoor de gehele collage als kinderporno kan worden beschouwd,
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte en/of zijn mededader(s) een gewoonte heeft/hebben gemaakt.
2:
hij op of omstreeks 8 maart 2011 te Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen (in een woning/pand, gelegen aan/bij de Asserring nr. 47) een wapen van categorie I onder 7°, te weten een gasdrukwapen in de vorm van een pistool (met als opschrift “Daisy power Line Model 45 C02”), zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en/of afmetingen en/of kleur een sprekende gelijkenis vertoont met een (vuur)wapen en/of voor bedreiging en/of afdreiging geschikt is, voorhanden heeft/hebben gehad.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Feit 1, sub 2 en 7
Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010 (LJN BO6446) volgt dat artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat dan om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij tot stand is gekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden ‘onschuldig’ zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.
Het hof heeft ter terechtzitting kopieën van de onder verdachte in beslag genomen afbeeldingen en platen waargenomen en beschreven. Naar het oordeel van het hof is bij geen van de in hoger beroep nog aan de orde zijnde feiten sprake van afbeeldingen van gedragingen van expliciet seksuele aard, die reeds door hun karakter strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Het gaat in deze zaak derhalve om de vraag of de afbeeldingen gelet op de wijze waarop zij zijn tot stand gekomen strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling.
Opzet
De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het ten laste gelegde, nu hij geen wetenschap heeft gehad van de kinderpornografische aard van de afbeeldingen en platen.
Of de verdachte zich van het pornografische karakter van de afbeeldingen bewust is geweest, is voor de vraag of het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard niet van belang. Niet is aangevoerd, noch is aannemelijk geworden, dat de verdachte zich van de aanwezigheid van de afbeeldingen zelf niet bewust is geweest.
Beoordeling kinderpornografisch karakter van de afbeeldingen B en C
Afbeelding B
Beschrijving:
Een foto van een naakt meisje, geschatte leeftijd 2 - 5 jaar oud, dat op haar buik op een matras ligt en waarbij de blote billen en de vagina zichtbaar zijn. Anders dan in de tenlastelegging is vermeld, is het gezicht deels te zien. Het kind ligt op een kussen. Van het gedeelte van het kussen waar het onderlichaam op ligt is de kussensloop opgetrokken, zodat de lichte, effen kleur van het kussen zichtbaar is. Het kind ligt met het gezicht in het dekbed/kussen. De billen, de vagina, de benen en de voeten van het meisje zijn centraal gepositioneerd in de foto.
Oordeel van het hof
:
Het afgebeelde meisje ligt in een onnatuurlijke houding. Naar het oordeel van het hof zijn de houding en de omgeving waarin zij is gefotografeerd zodanig gearrangeerd, dat daardoor de nadruk is komen te liggen op de billen en vagina van het meisje. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat deze afbeelding, gelet op de wijze waarop zij tot stand is gekomen, strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Het ten laste gelegde zal derhalve worden bewezen verklaard.
Afbeelding C
Beschrijving:
Een foto waarop een volwassen man te zien is, die een naakte jongen, geschatte leeftijd 2 - 6 jaar oud, over zijn rechterschouder naar achteren houdt, waarbij de penis en de testikels en de gespreide billen van de jongen zichtbaar zijn. De foto is schuin van onderen genomen. De penis en de testikels en de gespreide billen zijn op de foto centraal gepositioneerd. Het bovenlichaam en het hoofd van de jongen zijn niet zichtbaar.
Oordeel van het hof:
Naar het oordeel van het hof gaat het hier niet om een afbeelding van een kind in een houding of omgeving die onnatuurlijk of gearrangeerd is. Het enkele gegeven dat de geslachtsdelen van het jongetje zichtbaar zijn, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat daarmee de foto, gelet op de wijze waarop zij tot stand is gekomen, strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling.
Het ten laste gelegde kan derhalve niet worden bewezen, zodat verdachte van dit feit zal worden vrijgesproken.
Beoordeling kinderpornografisch karakter van de platen M1, M2. M3, M4, M7, M9
De verdediging heeft ten aanzien van de platen (M1, M2, M3, M4, M7, M9) naar voren gebracht dat deze niet kinderpornografisch zijn nu op zichzelf niet-strafbare afbeeldingen niet door het enkele aan elkaar plakken, bij- of achter elkaar zetten van die afbeeldingen alsnog een strafbaar karakter krijgen. Die stelling gaat er kennelijk van uit dat de afbeeldingen op de genoemde platen, individueel en/of in samenhang, niet-strafbaar zijn. Het hof zal evenwel per afbeelding, samenstelling van afbeeldingen, collage en plaat dienen te beoordelen of sprake is van een strafbare afbeelding, samenstelling van afbeeldingen, collage of plaat als bedoeld in artikel 240 b wetboek van strafrecht.
Plaat M1
Beschrijving:
Een plaat, met daarop meerdere herhaalde en deels uitgesneden foto’s van hetzelfde meisje, geschatte leeftijd 1,5 - 2,5 jaar oud, in twee verschillende houdingen en gekleed in een badpak. Op één grote en drie kleine foto’s staat zij op handen en voeten en kijkt zij tussen haar benen door richting de camera. Op deze afbeeldingen zijn de billen en de schaamstreek van het meisje in beeld en zijn de contouren van de schaamstreek zichtbaar. Op twee uitgesneden kleine foto’s is hetzelfde meisje in gebogen houding schuin van achteren te zien.
Oordeel van het hof:
Hoewel door de houding van het meisje de contouren van de schaamstreek zichtbaar zijn, deelt het hof niet het standpunt van het openbaar Ministerie dat bij deze foto’s de nadruk op de schaamstreek ligt. Het afgebeelde meisje is gekleed en in een natuurlijke pose gefotografeerd. Naar het oordeel van het hof strekken deze foto’s, individueel en in samenhang bezien, gelet op de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen, niet tot het opwekken van seksuele prikkeling. Het ten laste gelegde kan derhalve niet worden bewezen, zodat verdachte van dit feit zal worden vrijgesproken.
Platen M2 M4, M5 en M7
Beschrijvingen:
Op plaat M2 staan foto’s van geheel naakte meisjes, van voren gefotografeerd, geschatte leeftijd 1,5 - 2,5 jaar oud. Eén afbeelding komt slechts eenmaal voor, de andere afbeelding zes keer, waarvan één keer uitvergroot en dominant gepositioneerd in de collage. Op de herhaalde foto is het lichaam van het meisje op verschillende afbeeldingen uitgesneden, namelijk zo dat zowel haar linkerarm deels alsook haar rechteronderbeen deels en rechtervoet ontbreken.
Op plaat M4 staat een samenstel van 26 foto’s van veel verschillende naakte meisjes, geschatte leeftijd 1 - 3 jaar, waarbij van een groot deel van de meisjes de vagina in beeld is. Enkele kinderen liggen of staan met gespreide benen. Van enkele afgebeelde meisjes is de vagina geprononceerd in beeld.
Op plaat M5 staan verschillende foto’s van vermoedelijk hetzelfde naakte meisje, geschatte leeftijd 1,5-2,5 jaar, waarbij op enkele afbeeldingen haar vagina in beeld is. Er is sprake van een samenstel van uitsnedes van foto’s.
Op plaat M7 staan tien foto’s van vermoedelijk twee verschillende naakte meisjes, geschatte leeftijd 1-2 jaar, die liggend op de rug met gespreide benen zijn afgebeeld. Eén afbeelding komt driemaal voor, de andere afbeelding zes keer, waarvan één keer uitvergroot en dominant gepositioneerd in de collage. Op de grote foto en op de zes identieke verkleinde afbeeldingen zijn gespreide schaamlippen te zien. Ook op de overige drie afbeeldingen is de vagina zichtbaar.
Oordeel van het hof:
De platen zijn samengesteld uit uitsnedes van foto’s, waarop de kinderen waren afgebeeld. In de collage zijn de kinderen veelal zonder de achtergrond van de oorspronkelijke foto weergegeven, zodat de afbeeldingen van de kinderen van de natuurlijke omgeving zijn ontdaan. Het hof is van oordeel dat deze collages van overwegend telkens de uitsnijding van (enkel) de naakte gestalte van de meisjes – gelet op de wijze waarop de collages tot stand zijn gekomen – strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling en in dit concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking hebben. Het ten laste gelegde zal derhalve worden bewezen verklaard.
Platen M3 en M9
Beschrijvingen:
Op plaat M3 staat een samenstel van 24 verschillende foto’s van kinderen, geschatte leeftijd 1,5 - 3 jaar oud, waarbij enkele naakte meisjes te zien zijn, van wie de vagina in beeld is. De overige kinderen zijn gekleed in een luier of zwemkleding. Enkele meisjes zijn zichtbaar met gespreide benen, enkele andere staan op handen en voeten.
Op plaat M9 staan vier foto’s van meisjes, geschatte leeftijd 1,5 - 3 jaar oud, waarvan drie afbeeldingen verschillend zijn. Op de grote foto in het midden is een meisje afgebeeld met de armen omhoog en met een luier om, die bij het rechterbeen ter hoogte van de lies niet aansluit. Van dit meisje zijn het bovenste deel van het hoofd en delen van de armen niet te zien.
De tweede foto laat een meisje staand zien met een luier om, die enkele centimeters onder de navel niet geheel aansluit op het lichaam.
Het op de derde foto afgebeelde meisje is deels gekleed en is afgebeeld met ontblote buik.
Oordeel van het hof
:
Het hof is van oordeel dat deze afbeeldingen, individueel en/of in herhaling in de collage gepositioneerd, gelet op de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen niet tot het opwekken van seksuele prikkeling strekken en ook overigens in het concrete geval geen onmiskenbaar seksuele strekking hebben. Het hof overweegt hierbij dat het overwegend een samenstel van volledige foto’s betreft en niet enkel uitgesneden gestaltes. Het ten laste gelegde kan derhalve niet worden bewezen zodat verdachte van deze feiten zal worden vrijgesproken.
Feit 1, sub 8
Nu uit het dossier niet meer blijkt dan dat de foto op dossierpagina A06 005
vermoedelijk
op 3 februari 2007 is vervaardigd (proces-verbaal met nummer 2011-049148 van 15 maart 2011, dossierpagina A06 002), is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de bewuste collage binnen de ten laste gelegde periode voorhanden heeft gehad. Dientengevolge dient de verdachte reeds daarom van het onder 1, sub 8, ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
Vervaardiging
Voor de platen M2 en M5 zijn foto’s gebruikt die vermoedelijk op 26 april 2008, respectievelijk op 24 juli 2007, 17 augustus 2007 en 17 september 2007 zijn aangemaakt.
De verdachte heeft niet weersproken dat deze platen door hem zijn vervaardigd, doch enkel aangevoerd dat het geen kinderporno betreft. De foto’s die in de collages zijn gebruikt zijn op gegevensdragers van de verdachte aangetroffen. Op deze gegevensdragers zijn ook bewerkingen van deze foto’s aangetroffen. Voor de collages zijn bewerkingen van de desbetreffende foto’s gebruikt.
Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de platen M2 en M5 heeft vervaardigd.
Een gewoonte maken
Gelet op het relatief geringe aantal afbeeldingen ten aanzien waarvan het hof wettig en overtuigend bewezen acht dat sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar is betrokken in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, dient de verdachte naar het oordeel van het hof van het maken van een gewoonte van het onder 1 ten last gelegde misdrijf te worden vrijgesproken.
Feit 2
De verdediging heeft aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte het gasdrukwapen voorhanden heeft gehad. Dat verweer wordt verworpen.
Het gaspistool is bij de doorzoeking in de woning van de verdachte aangetroffen in een keukenkastje. Op de bij het proces-verbaal van bevindingen van 11 april 2011 (D02 002) behorende foto van het betreffende keukenkastje is te zien dat het wapen bij een geopende kastdeur meteen zichtbaar is (foto 43, map F). De verdachte heeft verklaard dat hij in de keuken kwam.
De medeverdachte heeft verklaard dat het gaspistool in het keukenkastje lag, waar ook de koffie stond. Hij zag het elke dag liggen als hij koffie maakte. De verdachte heeft het een keer van een bezoeker die er mee speelde afgepakt en weggelegd, aldus de medeverdachte. De verdachte heeft deze verklaring niet met een eigen verklaring over de vindplaats van het wapen in de keuken bestreden. Vragen over het aangetroffen gaspistool heeft hij niet beantwoord, maar zich op zijn zwijgrecht beroepen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de verklaring van de medeverdachte niet te volgen. Uit die verklaring volgt dat de verdachte beschikkingsmacht had over het gasdrukwapen en dat hij dit met de medeverdachte voorhanden heeft gehad.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij in de periode van 24 juli 2007 tot en met 8 maart 2011 te Amstelveen telkens afbeeldingen en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van seksuele gedragingen, te weten een geheugenkaart en platen met fotocollages, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon of personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren, in bezit heeft gehad en
[ten aanzien van sub 7 wat betreft M2 en M5]
heeft vervaardigd, welke afbeeldingen van (een) seksuele gedraging(en) bestonden uit
2) voor wat betreft een geheugenkaart van de draagbare mediaplayer merk Sandisk, MicroSD card, aangetroffen in de gemeenschappelijke woonkamer, in dossier omschreven onder nr. 4019516, omschrijving p. A07 002, een kinderpornografische afbeelding, foto, waarop zichtbaar
- foto B, een naakt meisje met de geschatte leeftijd van 2-5 jaar, dat op haar buik op een bed ligt waarbij de blote billen en de vagina zichtbaar zijn
welke voornoemde omschreven afbeelding, foto, strekt tot seksuele prikkeling
EN
7) voor wat betreft de geplastificeerde platen met foto’s welke zijn aangetroffen onder het bed van hem, verdachte [verdachte], omschreven in dossier blz. A07 056 en welke platen telkens als collage van foto’s een zodanig geheel vormden en door de wijze van totstandkoming, o.a. selecteren, plastificeren, een onmiskenbare seksuele strekking hebben gekregen en/of bedoeld waren om seksuele prikkeling op te wekken waardoor deze platen als kinderporno kunnen worden beschouwd, te weten
- een plaat, genummerd M2, waarop zichtbaar meerdere afbeeldingen van een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 2,5 jaar oud dat geheel naakt is en staat waarbij de vagina van het meisje in beeld is en
- een plaat, genummerd M4, waarop zichtbaar een collage van 25 verschillende afbeeldingen, foto’s, van naakte meisjes in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 3 jaar oud waarbij bij een groot deel van de meisjes de vagina in beeld is en
- een plaat, genummerd M5, waarop zichtbaar verschillende afbeeldingen van een naakt meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 2,5 jaar oud waarbij op meerdere van deze afbeeldingen, foto’s, de vagina van het meisje in beeld is en
- een plaat, genummerd M7, waarop zichtbaar 10 afbeeldingen, foto’s, van twee naakte meisjes in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 2 jaar oud waarbij de meisjes liggend op de rug, met gespreide benen, zijn afgebeeld waarbij de vagina van de meisjes in beeld is,.
2:
hij op 8 maart 2011 te Amstelveen, tezamen en in vereniging met een ander, in een woning, gelegen aan de Asserring nr. 47, een wapen van categorie I onder 7°, te weten een gasdrukwapen in de vorm van een pistool, met als opschrift “Daisy power Line Model 45 C02”, zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en/of afmetingen en/of kleur een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen en voor bedreiging en/of afdreiging geschikt is, voorhanden heeft gehad.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben
en
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd
en
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd.
het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1, sub 2 (foto B en C), sub 7 en sub 8 en onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, waarvan voorwaardelijk 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, sub 2 (foto B en C), sub 7 en sub 8 en onder 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, waarvan voorwaardelijk 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft kinderpornografisch materiaal vervaardigd en in bezit gehad. Op de kinderpornografische afbeelding en collages staan zonder uitzondering zeer jonge kinderen en baby’s. Hoewel geen sprake is van reëel misbruik, is het bezit en vervaardigen van dergelijk materiaal onaanvaardbaar vanwege de context waarin afbeeldingen van onschuldige en hulpeloze kinderen worden geplaatst. Door deze afbeeldingen in zijn bezit te hebben heeft de verdachte een bijdrage geleverd aan het in stand houden van een circuit van kinderpornografische afbeeldingen.
Tevens heeft de verdachte samen met een ander een op een vuurwapen gelijkend vuurwapen voorhanden gehad. Het voorhanden hebben van op echte wapens gelijkende imitatievuurwapens is ernstig, omdat dergelijke imitatiewapens evenzeer als echte vuurwapens bedreigend kunnen zijn.
De verdachte heeft zich bij de politie ten aanzien van alle vragen, gerelateerd aan de ten laste gelegde feiten, op zijn zwijgrecht beroepen. Hij heeft geen wachtwoorden willen verschaffen van zijn zwaar beveiligde computer, terwijl het beschikken over dusdanig beveiligde hardware wel vragen opwierp. Ook is de verdachte tijdens de inhoudelijke behandeling zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op geen enkel moment ter terechtzitting verschenen. Daarmee heeft de verdachte er geen blijk van gegeven verantwoordelijkheid voor zijn handelen te nemen. Het hof houdt bij het opleggen van de straf rekening met deze proceshouding.
Ook houdt het hof rekening met het feit dat de verdachte niet mee heeft willen werken aan een psychologisch onderzoek, zodat het hof geen inzicht in zijn persoon heeft verkregen. De verontwaardigde en defensieve houding van de verdachte wekt bij het hof niet de indruk dat de verdachte zijn levensstijl zal aanpassen.
Aan de omstandigheid dat niet alleen het bezit, maar ook het vervaardigen van kinderpornografie is bewezen verklaard, kent het hof als het gaat om te strafoplegging niet het gewicht toe dat daaraan doorgaans wordt toegekend. Bij de gebruikelijke strafoplegging voor dit feit gaat men immers uit van een wijze van vervaardiging van kinderporno, waarbij kinderen fysiek betrokken zijn. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
Het hof houdt ten voordele van de verdachte rekening met de omstandigheid dat hij, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 september 2013, niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.
Het hof acht voorts de volgende omstandigheden aanwezig die in strafmatigende zin meewerken. Allereerst was verdachtes verzameling kinderpornografie, in weerwil van de media-aandacht voor zijn zaak, van geringe aard en omvang. Bovendien is op het materiaal geen misbruik van kinderen te zien en is ook niet aannemelijk dat de beelden onder dwang tot stand zijn gebracht. Daarnaast waren de detentieomstandigheden waarin de verdachte heeft verkeerd uitzonderlijk zwaar. Hij is voor een deel meegezogen in de gevolgen van het handelen van zijn huisgenoot.
Daarnaast is het hof met de verdediging van oordeel dat de scheidslijn tussen strafbare en niet-strafbare afbeeldingen van personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt soms moeilijk getrokken kan worden, indien het gaat om afbeeldingen van niet expliciet seksuele aard, zoals in het onderhavige geval. Daarbij ziet het hof niet voorbij aan het feit dat de maatschappelijke perceptie van ‘kinderpornografie’ niet statisch is en de afgelopen jaren (sterk) is gewijzigd. Het hof wil, gelet op de aard van de afbeeldingen waarvan het hof het kinderpornografisch karakter bewezen acht, maar waarbij in geen van de gevallen sprake is van expliciet seksuele aard, wel aannemen dat de verdachte inderdaad heeft getracht zijn verzameling te beperken tot niet-strafbare afbeeldingen.
Desondanks heeft de verdachte – zoals bewezen verklaard – zich, kort gezegd, schuldig gemaakt aan het in bezit hebben en vervaardigen van kinderporno.
Het hof acht, gelet op bovengenoemde omstandigheden, alsmede op het feit dat het hof minder feiten bewezen heeft verklaard dan door de advocaat-generaal is gevorderd, een lagere straf dan door de advocaat-generaal gevorderd, te weten een gevangenisstraf van na te melden duur, passend en geboden.
Beslag
Het onder 1 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met betrekking tot de platen M2, M4, M5, en M7. De overige op de beslaglijst onder nummer 90 omschreven zeven platen zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het onder 1 bewezen verklaarde feit aangetroffen. De elf platen behoren aan de verdachte toe en worden door het hof beschouwd als een gezamenlijkheid van voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien zij als gezamenlijkheid van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en/of de wet.
Het onder 1 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met behulp van en/of met betrekking tot de op de beslaglijst onder 26 en 53 omschreven mediaspeler en geheugenkaart. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en/of de wet.
Onder de verdachte is een computer, voorzien van zware encryptie in beslag genomen, die met de harde schijf op de beslaglijst onder 82 en 83 is omschreven. Verdachte heeft de inhoud van zijn computer niet willen vrijgeven. Het is een feit van algemene bekendheid dat kinderporno, zoals bij verdachte aangetroffen, veelal versleuteld wordt opgeslagen op een zwaar beveiligde computer.
De op de beslaglijst onder 82 en 83 omschreven voorwerpen zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte onder 1 begane feit aangetroffen en zij behoren aan de verdachte toe.
Naar het oordeel van het hof kunnen deze voorwerpen, gelet op het voorgaande, dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.
Vorderingen van de benadeelde partijen
De benadeelde partijen hebben zich ieder in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze vorderingen zijn bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partijen hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van hun oorspronkelijke vorderingen.
De verdachte wordt niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 1, sub 1 en sub 6 ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt, ter zake van welk handelen de verdachte in eerste aanleg niet schuldig is verklaard. De benadeelde partijen kunnen daarom in hun vorderingen niet worden ontvangen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 36b, 36c, 36d, 47, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 13 en 55 van de Wet wapens en munitie.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 1, sub 1, sub 2 (foto A en D t/m H) en sub 3 t/m 6 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de op de als bijlage aan dit arrest gehechte beslaglijst onder de nummers 26, 53, 82, 83 en 90 omschreven voorwerpen.
Gelast de
teruggave
aan Kinderrijk van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten het op de als bijlage aan dit arrest gehechte beslaglijst onder nummer 87 omschreven voorwerp.
Gelast de
teruggave
aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de op de als bijlage aan dit arrest gehechte beslaglijst onder de nummers 1 t/m 25, 27 t/m 52, 54 t/m 81, 84 t/m 89 en 91 t/m 93 voorwerpen.
Verklaart de benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. T.A.C. van Hartingsveldt, mr. M.J.G.B. Heutink en mr. M.F.J.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. S. Ourahma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 september 2013.