ECLI:NL:RBAMS:2018:1327
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/626938 / HA ZA 17-363
Vonnis van 14 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. N.P.T. van Rijen te Breda,
tegen
de naamloze vennootschap
DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en DAS worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 maart 2017 met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv met producties;
- de incidentele conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 18 oktober 2017 waarbij de rechtbank op grond van artikel 22 Rv [eiseres] heeft opgedragen de in het tussenvonnis genoemde stukken in het geding te brengen en waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2018 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 11 maart 1988 is [naam B.V. 1] opgericht. Deze vennootschap hield zich bezig met onder andere de productie en verkoop van sauna’s, spa’s en alle aanverwante comfortproducten zoals zwembaden. Vader en zoon [naam 1] zijn (indirect) bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap.
2.2.
Op 5 mei 1992 is [naam B.V. 2] opgericht. Deze vennootschap hield zich bezig met de verkoop van keukens, badkamers, tegels, sanitair, apparatuur en alle aanverwante producten. Ook van deze vennootschap zijn vader en zoon [naam 1] (indirect) bestuurder en aandeelhouder.
2.3.
Op 1 mei 2009 heeft een zekere [naam 2] per e-mail een offerte uitgebracht aan de familie [naam 3] (hierna: [naam 3] ) voor een Pool Luxx zwembad. In de offerte staat, voor zover van belang:
“ [eiseres] staat voor de totale realisatie (…)” en onderaan de offerte staat: “Met vriendelijke groet, [eiseres] , [naam 2] ”.
2.4.
Op 8 september 2009 heeft [naam 3] een buitenzwembad gekocht en geleverd gekregen voor een totaalprijs van € 51.418,50. Op de aankoopfactuur staat in grote letters “ [eiseres] ” . Op de factuur staat verder vermeld: gevestigd te ( [postcode] ) [plaats] aan het adres [adres] . Als registratienummer Kamer van Koophandel is op de factuur nummer [KvK nummer] vermeld. Dit nummer behoort toe aan de hiervoor onder 2.1 genoemde vennootschap [naam B.V. 1]
2.5.
In 2012 heeft er een herstructurering plaatsgevonden in de verschillende ondernemingsactiviteiten en de vennootschappen van de familie [naam 1] . Onderdeel van de herstructurering waren twee naamswijzigingen. Na een statutenwijziging van 2 januari 2012 is de naam [naam B.V. 1] gewijzigd in [naam B.V. 3] . Ook de naam [naam B.V. 2] is bij statutenwijziging van 2 januari 2012 gewijzigd, namelijk in [eiseres] (eisende partij in dit geding). Beide vennootschappen hanteren dezelfde adressen en telefoonnummers (zoals vermeld onder 2.4).
2.6.
[naam 3] heeft in juli 2013 geconstateerd dat het zwembad een gebrek vertoonde, in de vorm van blaasjes in het polyester op de bodem van het zwembad en in mindere mate aan de zijkant van het zwembad, en heeft daarop telefonisch en per e-mail contact gezocht met “ [eiseres] ” . Op 9 juli 2013 heeft een zekere [naam 4] (vanaf een e-mailadres eindigend op [e-mailadres] ) aan mevrouw [naam 3] bevestigd dat de klacht is ontvangen. Bovenaan de e-mail staat (wederom) in grote letters “ [eiseres] ” en daarnaast een logo van “Tegel Outletshop” en de website: [website] .
2.7.
Op 4 november 2013 heeft ARAG Rechtsbijstand (hierna: ARAG) namens [naam 3] [eiseres] in gebreke gesteld.
2.8.
Bij e-mailbericht van 13 november 2013 heeft [naam 5] (de zoon) zich in verband met het geschil met [naam 3] gewend tot DAS. In deze e-mail staat onder meer het volgende:
“(…) De contract partij waarmee de klant destijds een overeenkomst had was [naam B.V. 1] ( kvk [KvK nummer] ) alleen door bedrijfsovername en herstructurering valt de overeenkomst van destijds in [naam B.V. 3] (kvk [KvK nummer] ), ik weet niet of we hier melding van moeten maken omdat we anders in een later stadium in de problemen komen maar ik vindt wel dat u dit moet weten en mee moet nemen. (…)”.
2.9.
Bij brief van 12 december 2013 gericht aan ARAG heeft DAS gereageerd op de ingebrekestelling van 4 november 2013 en heeft, voor zover thans van belang, het volgende geschreven:
“(…) Tot mij wendde zich [eiseres] gevestigd te ( [postcode] ) [plaats] aan het adres [adres] , met het verzoek haar belangen te behartigen (…) In casu heeft cliënte in september 2009 bij uw cliënt een zwembad geleverd en geplaatst, ter waarde van € 51.418,50 (…)”.
2.10.
Op 2 februari 2015 heeft DAS het volgende aan ARAG geschreven:
“(…) De organisatie waarbij destijds door [naam 3] het zwembad is gekocht heeft KVK [KvK nummer] en de naam [eiseres] , door bedrijfsovername en herstructurering is het een en ander veranderd. Het bedrijf met [KvK nummer] heeft nu de naam [naam B.V. 3] (…)”.
2.11.
Uiteindelijk heeft [naam 3] op 3 december 2015 [eiseres] en [naam B.V. 3] . gedagvaard. In de dagvaarding staat in randnummer 31 het volgende:
“Ten aanzien van de persoon van de verkoper, merken eisers op dat hun onduidelijk is met welke vennootschap zij in 2009 feitelijk zaken hebben gedaan. De gebruikte handelsnaam en het vermelde Kamer van Koophandel nummer lijken te duiden op [naam B.V. 3] . Echter, de gevoerde correspondentie wordt voornamelijk vanuit [eiseres] gevoerd, waarbij bij eisers het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat deze vennootschap gehouden is tot herstel. Voor zover dit niet het geval zou zijn, en [naam B.V. 3] . nog steeds als verkoper gezien moet worden, merken eisers op dat de verstrekte jaarrekeningen duidelijk maken dat in 2011 substantieel eigen vermogen aan [naam B.V. 3] . is onttrokken ten gunste van [eiseres] , zodanig dat eventuele verplichtingen in de nakoming van in 2009 gesloten koopovereenkomsten niet alleen [naam B.V. 3] . aangaan, maar ook volledig voor rekening en risico van [eiseres] dienen te komen. Vandaar ook dat beide vennootschappen volledig en hoofdelijk worden aangesproken met deze dagvaarding.”
2.12.
Bij vonnis van 29 juni 2016 (4667227 CV EXPL 15-6990) heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zowel [eiseres] als [naam B.V. 3] . veroordeeld om, in de kern weergegeven, tot herstel van het zwembad over te gaan. Op 10 augustus 2016 is het geschil met [naam 3] door middel van het bereiken van een vaststellingsovereenkomst en het uitvoeren daarvan geëindigd. Conform de vaststellingsovereenkomst hebben [eiseres] en [naam B.V. 3] . gezamenlijk een bedrag van € 40.000,00 aan [naam 3] betaald tegen finale kwijting.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. DAS te veroordelen tot betaling van € 41.372,23 – bestaande uit het door haar aan [naam 3] betaalde bedrag van € 40.000,00, de door haar betaalde buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente van 28 december 2016 tot en met 27 maart 2017 – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. te verklaren voor recht dat DAS gehouden is tot vergoeding van de uren die de advocaat [NAAM][eiseres] in de onderhavige procedure maakt tegen een uurtarief ad € 250,00 ex btw;
III. DAS te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden een bedrag aan advocaatkosten die zij heeft moeten maken ten behoeve van deze procedure, te vermeerderen met griffierechten en deurwaarderskosten, nader op te maken en te vereffen bij staat dan wel door de rechtbank te begroten en/of in goede justitie vast te stellen, een en ander gebaseerd op een uurtarief van € 250,00;
IV. DAS te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 10.000,00 ten titel van voorschot op de hiervoor onder III. genoemde vergoeding;
V. DAS te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Aan de vordering legt [eiseres] primair ten grondslag dat DAS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens haar uit hoofde van de tussen partijen gesloten rechtsbijstandsverzekering. Subsidiair legt [eiseres] aan haar vordering ten grondslag dat DAS onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet de zorgvuldigheidsplicht in acht te nemen die van een rechtsbijstandsverzekeraar mag worden verwacht. [eiseres] stelt hiertoe dat [naam 3] slechts [naam B.V. 3] . (en niet ook [eiseres] ) in rechte zou hebben betrokken als DAS eerder, en wel meteen nadat de ingebrekestelling van ARAG was ontvangen, ARAG (en [naam 3] ) had geïnformeerd dat niet [eiseres] , maar [naam B.V. 3] . de contractspartij van [naam 3] (de verkoper van het zwembad) was.
3.3.
DAS voert verweer. In de kern komt haar verweer erop neer dat zij juist heeft gehandeld omdat de ingebrekestelling was gericht aan [eiseres] en zij dus en terecht in haar reactie heeft geschreven: “Tot mij wendde zich [eiseres] ”.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Tekortkoming
4.1.
In dit geding staat allereerst ter beoordeling of DAS is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Op grond van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Dit betekent dat DAS dient te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverlener mag worden verwacht. DAS betwist dat zij, zoals door [eiseres] is gesteld, tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
4.2.
Ter onderbouwing van haar stelling heeft [eiseres] aangevoerd dat DAS de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door na te laten de juiste maatregelen te treffen zodat de juiste partij in de procedure met [naam 3] zou worden betrokken, namelijk [naam B.V. 3] . en niet [eiseres] Nu DAS dat niet heeft gedaan, althans dat in een veel te laat stadium heeft pogen te doen, kan deze beroepsfout aan DAS worden toegerekend. Temeer nu van DAS als juridisch expert mocht worden verwacht dat zij gedegen onderzoek deed naar wie precies haar cliënte is of is geweest en dit vervolgens duidelijk te maken aan ARAG (en [naam 3] ), aldus het verwijt van [eiseres]
4.3.
De rechtbank stelt vast dat, anders dan het standpunt van DAS doet vermoeden, niet [eiseres] maar [naam 5] zich in persoon bij mail van 13 november 2013 tot DAS heeft gewend en dat hij in zijn e-mail nota bene uitdrukkelijk heeft vermeld dat [naam B.V. 3] . de contractspartij was. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van DAS om allereerst vast te stellen wie haar cliënte is die op grond van een overeenkomst van opdracht bijgestaan wil worden in een juridisch geschil dat haar treft. Dit betekent dat DAS met de beschikbare mondelinge en schriftelijke informatie, zo nodig met eigen zelfstandig onderzoek naar de bestaande feitelijke en juridische situatie, zich dient te vergewissen van de identiteit van haar cliënte, zeker in een geval als hier waar de “cliënt”, te weten vader en zoon [naam 1] , aan het hoofd staan van een groep van vennootschappen met verschillende activiteiten, en dit gedegen dient te onderzoeken. Het verweer van DAS dat de [naam 1] -vennootschappen naar buiten toe optraden onder de naam [eiseres] of dat uit de berichten van [naam 3] geen expliciete keuze voor eenn van de [naam 1] -vennootschappen kon worden afgeleid, ontslaat DAS niet van deze verantwoordelijkheid. Vooral niet omdat [naam 5] zelf in zijn mail van 13 november 2013 DAS heeft gewezen op de identiteit van de contractspartij van [naam 3] (en het feit dat die partij een naamswijziging had ondergaan), zodat het voor DAS redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn in welke hoedanigheid [naam 5] zich tot haar had gewend betreffende het geschil met [naam 3] . De omstandigheid dat ARAG – zijnde de rechtsbijstandsverlener van [naam 3] – [eiseres] in gebreke heeft gesteld, had voor DAS des te meer aanleiding moeten geven om duidelijkheid hierover te scheppen naar ARAG toe.
4.4.
Door aldus te handelen heeft DAS niet opgetreden als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverlener mag worden verwacht.
4.5.
De conclusie uit het voorgaande is dat DAS tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Gesteld noch gebleken is dat deze tekortkoming niet aan DAS kan worden toegerekend.
Schade en causaliteit
4.6.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of, en zo ja, in welke mate [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de vastgestelde tekortkoming aan de zijde van DAS. Voor het antwoord op deze vraag moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [eiseres] zou zijn komen te verkeren indien DAS niet was tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, en die waarin zij daadwerkelijk is komen te verkeren. Aangezien de eerstbedoelde situatie een hypothetische is, zijn bepaalde aannames en veronderstellingen daarbij onvermijdelijk en kan daarom niet met zekerheid worden vastgesteld welk resultaat zou zijn bereikt indien DAS zich wel naar behoren van haar taak als rechtsbijstandsverlener zou hebben gekweten.
4.7.
[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de geleden schade van € 40.000,00 – het bedrag van de schikking tegen finale kwijting over en weer – niet zou zijn opgelopen indien DAS er (tijdig) voor had gezorgd dat alleen [naam B.V. 3] . in rechte werd betrokken. Daarmee is het causaal verband tussen de beroepsfout van DAS en de geleden schade gegeven, aldus [eiseres]
4.8.
De rechtbank stelt voorop dat DAS, zelfs indien geen sprake zou zijn geweest van de geconstateerde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen, het niet in haar macht heeft om te bepalen welke entiteit(en) de wederpartij, in dit geval [naam 3] , in rechte betrekt. Verreweg het meest waarschijnlijke is dat [naam 3] ervoor had gekozen zowel [eiseres] als [naam B.V. 3] . in rechte te betrekken. Hiervoor is redengevend dat uit de dagvaarding van [naam 3] die de procedure bij de kantonrechter inleidde kan worden opgemaakt dat het voor [naam 3] duidelijk was dat [naam B.V. 3] . geen of weinig verhaal zou bieden en dat dit (mede) de reden was om beide vennootschappen in rechte te betrekken (zie hiervoor onder 2.11).
4.9.
De veroordeling van [eiseres] is blijkens het vonnis van de kantonrechter van 26 juni 2016 gestoeld op het oordeel dat (ook) zij is aan te merken als contractspartij. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat DAS in de brief van 12 december 2013 bevestigt dat haar cliënte, [eiseres] , in september 2009 bij [naam 3] een zwembad heeft geleverd en geplaatst ter waarde van € 51.418,50, en dat ook andere brieven van DAS die handelen over het herstel van het zwembad zijn geschreven uit naam van [eiseres]
4.10.
De vraag die thans dan beantwoord moet worden is of de kantonrechter, bij een juiste taakvaarvulling door DAS, ook tot de conclusie was gekomen dat (ook) [eiseres] als contractspartij van [naam 3] moet worden beschouwd. Bij de beantwoording van die vraag zijn alle omstandigheden van het geval van belang, zowel die welke zich voordeden tijdens als na het tot stand komen van de overeenkomst. De maatstaf voor de beantwoording van deze vraag dient te worden ontleend aan de in artikelen 3:33 en 3:35 van het BW vastgelegde wilsvertrouwensleer. Volgens de wilsvertrouwensleer kan een rechtshandeling tot stand komen hetzij door de op die rechtshandeling gerichte, naar buiten toe bekend gemaakte wil van de handelende persoon, hetzij, indien wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen, door het gerechtvaardigd vertrouwen van de geadresseerde of de wederpartij op een verklaring van de handelende persoon. In het Kribbebijter-arrest (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877) heeft de Hoge Raad overwogen “dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden”. De Hoge Raad heeft in het arrest van 26 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH9284) in aanvulling daarop overwogen: “Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden”.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat [naam 3] op basis van de verklaringen van de zijde van “ [eiseres] ” er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat een vennootschap met de naam [eiseres] haar het zwembad had verkocht en haar contractspartij was. Daartoe is het volgende redengevend.
Op 1 mei 2009 is door “ [eiseres] ” een offerte uitgebracht aan [naam 3] voor een Pool Luxx zwembad. De aankoopfactuur vermeldt de naam “ [eiseres] ” , gevestigd te ( [postcode] ) [plaats] aan het adres [adres] , zijnde dezelfde vestigingsplaats als [eiseres] , eiseres in dit geding. Uit het vonnis van de kantonrechter blijkt dat op een brief afkomstig van [eiseres] (kennelijk van na de herstructurering) het volgende staat: “Voor vragen en opmerkingen kunt u natuurlijk bij ons terecht, ondanks dat we gestopt zijn met het verkopen en bouwen van zwembaden staan we u graag te woord en zullen we u helpen waar het kan”. De enkele omstandigheid dat op de aankoopfactuur een KvK-nummer staat vermeld onder welk nummer destijds [naam B.V. 1] ingeschreven stond, maakt dit niet anders. Immers, [naam 3] was niet bekend met de entiteit [naam B.V. 1] en deze vennootschap(snaam) is ook nooit in de correspondentie met [naam 3] vermeld. [naam 3] (een consument) hoefde ook zelf geen onderzoek te doen naar het KvK-nummer op de aankoopfactuur van haar contractspartij die zich als “ [eiseres] ” of onder de naam “ [eiseres] ” presenteerde, temeer nu daartoe geen aanleiding bestond. Ook het feit dat er op het moment dat het zwembad aan [naam 3] werd verkocht geen vennootschap met de (statutaire) naam “ [eiseres] ” bestond, doet aan het voorgaande niet af. Er bestond immers wel een vennootschap die de (handels)naam “ [eiseres] ” voerde (zie de offerte, 2.3).
4.12.
In het licht van het voorgaande is [eiseres] (ook) aan te merken als contractspartij bij de overeenkomst met [naam 3] , zodat [naam 3] zich bij de constatering van een gebrek aan het zwembad in 2013 terecht tot deze vennootschap heeft gewend. Aangenomen moet worden dat de kantonrechter ook bij een juiste taakvervulling door DAS tot dezelfde conclusie was gekomen. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van DAS en de door [eiseres] gestelde schade. Daarmee is de grondslag aan de vordering jegens DAS komen te ontvallen. Aan de beoordeling van de omvang van de schade komt de rechtbank dan ook niet toe. Aangezien voor de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad dezelfde feitelijke grondslag is gegeven, behoeft hetgeen te dien aanzien is aangevoerd geen verdere bespreking.
Conclusie
4.13.
Dit alles betekent dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
Proceskosten
4.14.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van DAS tot op heden begroot op:
€ 1.924,00 aan griffierecht
€ 1.788,00
aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief IV)
€ 3.712,00 totaal
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.
4.15.
De kosten in het niet uitgeprocedeerde incident zullen worden gecompenseerd in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
5.	De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, aan de zijde van DAS tot heden begroot op € 3.712,00,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de nakosten, begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00,
5.4.
compenseert de kosten in het incident in die zin dat elke van partijen de eigen kosten draagt,
5.5.
verklaart de kostenveroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.
type: HA
coll: BvB