ECLI:NL:PHR:2018:608
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04472
Zitting: 17 april 2018 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 19 augustus 2016 door het hof 's-Hertogenbosch wegens 1. “Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden en/of aanbieden en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt” en 2. “Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden met aftrek als bedoeld in artikel 27(a) Sr, waarvan 12 (twaalf) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 (vijf) jaren met de bijzondere voorwaarden zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering tenuitvoerlegging van een eerder bij vonnis van 4 maart 2011 door de meervoudige kamer in de rechtbank Zeeland-West-Brabant voorwaardelijk opgelegde straf afgewezen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het oordeel van het hof dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in artikel 14b, tweede lid, Sr, zal begaan, om welke reden de proeftijd op vijf jaren is bepaald, niet met voldoende redenen is omkleed.
Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“1. hij in de periode van 7 december 2011 tot en met 25 juni 2013 te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten 52 foto’s en één video heeft verspreid en/of aangeboden en/of in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit
(…)
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
2. hij in de periode van 24 januari 2013 tot en met 25 juni 2013, te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten foto’s en films, heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, en/of gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten computers (KVI goednummers 977665, 977626) en een harddisk (KVI goednummer 977626) en cd-roms (KVI goednummers 977607, 977641) en USB- sticks (KVI goednummers 977634, 977638, 977652, 977655, 977657) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
(…)
van welk(e) misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.”
5. Ten aanzien van de proeftijd heeft het hof in het kader van de strafmotivering, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“Gelet op het reclasseringsrapport van 3 december 2015 is er sprake van recidivegevaar. Ook uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken van aanwijzingen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in art. 14b, lid 2 Sr zal begaan. Om die reden wordt de proeftijd op vijf jaren bepaald.”
6. Het tweede lid van art. 14b Sr luidt als volgt:
“De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”
7. Niet in geding is de sinds 1 februari 2006 krachtens art. 14b, tweede lid, Sr geldende mogelijkheid om, indien de in dat artikellid genoemde voorwaarde is vervuld, een proeftijd van ten hoogste tien jaren vast te stellen.
In verband met mijn navolgende voorstel tot afdoening van deze zaak vermeld ik nu al dat sinds 1 april 2012 het in de eerste zin van art. 14b, tweede lid, Sr maximum van de proeftijd is verhoogd van twee naar drie jaar. Het eerste feit is echter deels gepleegd onder de vigeur van art. 14b, tweede lid, oud Sr en de proeftijd is indien de tweede zin van voormeld artikellid niet van toepassing is beperkt tot twee jaar.
8. Voor de toepassing van art. 14b, tweede lid tweede volzin, Sr gelden twee voorwaarden. Ten eerste is vereist dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dat is de eis inzake het gevaar voor recidive. Daarnaast is er een  tweede eis voor wat betreft het delict waarvoor is veroordeeld. Nu art. 14b, tweede lid tweede volzin, Sr het woord ‘wederom’ bezigt, dient het delict waarvoor is veroordeeld tevens te voldoen aan het vereiste dat het een misdrijf betreft dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. In de praktijk wordt een dergelijk misdrijf kortheidshalve aangeduid als een geweldsmisdrijf. In de onderhavige zaak plaatst de steller van het middel in de toelichting de tweede voorwaarde centraal nu wordt betwist dat de feiten waarvoor is veroordeeld (de zogenaamde indexdelicten) geweldsmisdrijven opleveren.
9. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt naar voren op welke wijze kan blijken dat er sprake is van een geweldsmisdrijf. Het eerste aanknopingspunt is tamelijk abstract: de kwalificatie en daarbij behorende wettelijke delictsomschrijving. Kunnen de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd worden gekarakteriseerd als misdrijven die gedragingen omvatten die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen? Het tweede aanknopingspunt is de bewezenverklaring. Bevat de bewezenverklaring gedragingen die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen? Niet uitgesloten behoeft te worden dat in de bewezenverklaring omstandigheden voorkomen die een geweldscomponent bevatten die voor de kwalificatie geen betekenis heeft en die meebrengt dat het feit als geweldsmisdrijf valt te karakteriseren.
Een derde aanknopingspunt is niet uitgesloten. De rechter kan feiten en omstandigheden vaststellen waaruit gedragingen van de verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.
Het gaat daarbij om omstandigheden die niet tot uitdrukking zijn gekomen in de bewezenverklaring of kwalificatie, maar die worden vastgesteld op grond van het onderzoek ter terechtzitting en daarmee dus ook omstandigheden die naar voren komen uit de voorgehouden stukken van het geding.
10. Wil de tweede zin van art. 14b, tweede lid, Sr kunnen worden toegepast dan zal de rechter als regel uitdrukkelijk onder meer
moeten beslissen dat er een geweldsmisdrijf is begaan. Een beslissing kan reeds toereikend zijn nu de wet geen nadere motivering eist. Zo zal bij een delict als moord rechtstreeks uit de kwalificatie en bewezenverklaring kunnen worden afgeleid dat er sprake is van een geweldsmisdrijf. Indien het derde zojuist vermelde aanknopingspunt wordt toegepast, zal nadere motivering niet mogen ontbreken. Die nadere motivering kan dan bestaan uit de door de rechter op grond van het onderzoek ter terechtzitting vastgestelde omstandigheden die tot de slotsom leiden dat het gepleegde feit een geweldsmisdrijf is.
11. Dan nu terug naar de onderhavige zaak. Uit de onder 5 geciteerde strafmotivering valt nog net af te leiden dat het hof heeft bepaald dat de begane feiten geweldsmisdrijven zijn. De vraag in cassatie is hoe dan ook of het hof tot een begaan geweldsmisdrijf kon concluderen zonder nadere motivering. Het hof heeft de feiten gekwalificeerd als hierboven onder randnummer 1 weergegeven. De bewezenverklaring, zoals weergegeven onder randnummer 4, voegt hier voor wat betreft de vraag of er sprake is van een geweldsmisdrijf niets toe. De vraag is daarmee of het verspreiden, aanbieden en in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen op zichzelf reeds een misdrijf oplevert dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Zowel het bezitten als het verspreiden
en het aanbieden
van kinderporno kunnen volgens de Hoge Raad niet zonder meer als zodanig worden aangemerkt. Van toepassing van het bovenvermelde derde aanknopingspunt  blijkt niet uit het arrest van het hof, zodat het middel slaagt.
12. Het middel is terecht voorgesteld. Indien de Hoge Raad daartoe bereid is, kan de zaak worden afgedaan door na uitsluitend het arrest te hebben vernietigd voor wat betreft de proeftijd de duur daarvan alsnog te stellen op twee jaar.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar enkel voor wat betreft de duur van de proeftijd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de duur van de proeftijd te bepalen op twee jaren.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Wet van 22 februari 2005,
Stb
. 2006,11.
Zie voor de gevallen waarin de strafwet dat vereiste stelt de noot van Keulen bij HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:524,
NJ
2017/411.
De kwalificatie en de bewezenverklaring als aanknopingspunten zijn ontleend aan HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:524,
NJ
2017/411 m.nt. Keulen (r.o. 2.5.3).
Ik ontleen de formulering aan een arrest inzake het geweldscriterium bij TBS: HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116.
Natuurlijk ook dat er gevaar voor ‘gewelds’recidive is. Over het gevaar van recidive voor wat betreft het begane feit lijkt in de onderhavige zaak geen discussie. Zie bijvoorbeeld het proces-verbaal van de zitting van het hof van 20 augustus 2015 met als verklaring van verdachte onder meer dat het misschien wel weer gebeurt.
HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:524,
NJ
2017/411 m.nt. Keulen (r.o. 2.5.3 voor verwerven, zich toegang verschaffen, bezitten en verspreiden) en de daaraan voorafgaande rijk gedocumenteerde conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee (ECLI:NL:PHR:2017:195).
HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116 (r.o. 3.4.2 voor verwerven, bezitten, verspreiden, aanbieden en openlijk tentoonstellen). De Hoge Raad past het criterium van art. 38e Sr in dit geval toe bij TBS, maar ik zie niet dat er een inhoudelijk verschil moet worden gemaakt met het gelijkluidende criterium van art. 14b, tweede lid, Sr.
De stukken waarvan in cassatie wordt kennisgenomen bieden geen enkele indicatie om te veronderstellen dat het derde aanknopingspunt van toepassing is.