ECLI:NL:RBOVE:2017:1467
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/2756
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak van
pandeigenaren en/of ondernemers in de omgeving van winkelcentrum ‘In den Vijfhoek’,
te Oldenzaal, eisers,
gemachtigde: mr. J.J. Borst,
en
het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal, verweerder,
gemachtigde: E.S.M. Slot.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Unibail-Rodamco
, te Utrecht,
gemachtigde: mr. A. Kamphuis.
Procesverloop
Namens eisers zijn bij brief van 15 augustus 2016 zienswijzen ingediend tegen het op 5 juli 2016 gepubliceerde voornemen van verweerder d.d. 28 juni 2016, om tot het winkelcentrum ‘In den Vijfhoek’ behorende overdekte passages en het boven dat winkelcentrum gelegen parkeerdek en de toegangen tot dat parkeerdek, aan de openbaarheid te onttrekken.
Bij besluit van 11 oktober 2016 heeft verweerder de ingediende zienswijzen ongegrond verklaard en de betreffende passages, het parkeerdek en de toegangen tot dat parkeerdek aan het openbaar verkeer onttrokken.
Eisers hebben tegen dat besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is gevoegd met een tweetal tegen hetzelfde besluit gerichte beroepen, geregistreerd onder de nummers 16/2728 (ingesteld door [naam] ) en 16/2958 (ingesteld door Stichting Stadshart Oldenzaal) ter zitting van 16 februari 2017 behandeld.
Eisers zijn verschenen in de personen van E.J.A. de Vries, M. Christoffel, R.J.H. Aaltink en A.G.M. Schasfoort, bijgestaan door hun gemachtigde, mr. J.J. Borst.
[naam] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. J.T.F. van Berkel, en Stichting Stadshart Oldenzaal is verschenen in de personen van P. Borghuis,
J. Loohuis en B.H. Keizers.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door E.S.M. Slot, H.A.M. de Gucht en
J.J. Weima.
Derde-partij is verschenen bij F. Kwantes van Servast vastgoedconsultancy en R. de Koning, bijgestaan door haar gemachtigde, mr. A. Kamphuis.
Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst. In elke zaak wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
Overwegingen
1. Ten aanzien van de relevante feiten stelt de rechtbank het volgende voorop.
Niet in geschil is dat de paden in het winkelcentrum ‘In den Vijfhoek’, het parkeerdek en de toegangen tot dat parkeerdek op 26 juni 1980, op verzoek van de projectontwikkelaar van het winkelcentrum, zijn aangewezen als openbare weg. Evenmin is in geschil dat er thans sprake is van structurele langjarige leegstand in een deel van het winkelcentrum. Onder meer is thans sprake van 100% leegstand van de winkelunits die gelegen zijn in de passage van het winkelcentrum die doorgang biedt naar de Deurningerstraat.
In het kader van de wens om leegstand in het winkelcentrum te bestrijden, is door verweerder met derde-partij en WBO Wonen (eigenaar van de bovenliggende woningen), een revitaliseringsplan opgesteld, onder meer inhoudende dat één van de vier entrees, inclusief de passage die doorgang biedt naar de Deurningerstraat, zal komen te vervallen en de andere entrees een opknapbeurt krijgen. Verder wordt aan het winkelcentrum een publiekstrekker in de vorm van de bibliotheek toegevoegd en wordt beoogd de bezoekersstromen beter bundelen, meer ruimte, licht en lucht in het winkelcentrum te creëren en ter plaatste van de af te sluiten passage, aan de zijde van de Deurningerstraat, een grotere winkelunit te realiseren. Voorts zal het parkeerdek niet langer toegankelijk zijn voor het winkelend publiek en slechts nog door de bewoners van de bovenliggende woningen kunnen worden gebruikt.
Ter uitvoering van dat revitaliseringsplan is door derde-partij verzocht om de paden en het parkeerdek, met inbegrip van de toegangen daartoe, te onttrekken aan het openbaar verkeer.
Verweerder heeft daarvoor de uniforme openbare voorbereidingsprocedure gevolgd en zijn conceptbesluit om de passages, het parkeerdek en de toegangen daartoe aan het openbaar verkeer te onttrekken op 6 juli 2016 ter inzage gelegd. Daartegen hebben eisers, allen pandeigenaren en/of ondernemers van panden aan de Deurningerstraat en de aansluitende Langestraat te Oldenzaal, op 15 augustus 2016 zienswijzen ingediend. Verweerder heeft de  zienswijzen van eisers ongegrond verklaard en op 11 oktober 2016 besloten de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe aan het openbaar verkeer te onttrekken. Dat besluit is op 25 oktober 2016 en 15 november 2016 gepubliceerd en op 25 oktober 2016 ter inzage gelegd.
Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
2. Vooreerst stelt de rechtbank vast dat verweerder zich in het verweerschrift op het standpunt heeft gesteld dat het beroep van eisers, voor zover zij in hun beroepschrift hebben aangegeven dat zij niet alleen voor hun eigen belangen opkomen, maar ook voor het algemeen belang, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
De rechtbank volgt het standpunt van verweerder niet, aangezien uit het beroepschrift en het verhandelde ter zitting duidelijk blijkt dat voor zover eisers hebben gesteld ook voor het algemeen belang op te komen, dit algemeen belang zodanig nauw samenhangt met de door hen aangevoerde eigen, objectief bepaalbare, actuele en rechtstreekse individuele belangen, als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat daartussen geen relevant onderscheid kan worden gemaakt.
3. Ingevolge artikel 9, eerste lid van de Wegenwet kan een weg, niet behorende tot de in artikel 8 bedoelde, aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad van de gemeente, waarin de weg is gelegen.
Niet in geschil is dat de raad bij besluit van 25 april 2016 de bevoegdheid tot het onttrekken van de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe in winkelcentrum ‘In den Vijfhoek’ heeft gedelegeerd aan verweerder.
Artikel 11, eerste lid van de Wegenwet bepaalt verder, dat iedere belanghebbende bij een weg, niet behorende tot de in artikel 8 bedoelde, het recht heeft aan den raad der gemeente, waarin de weg is gelegen, ten opzichte van die weg toepassing van artikel 9 te verzoeken.
Ingevolge artikel 11, tweede lid van de Wegenwet is op de voorbereiding van de beslissing op het verzoek afdeling 3.4 van de Awb van toepassing. Weigert de raad aan het verzoek te voldoen, dan staat op grond van het derde lid van dit artikel aan de verzoeker beroep op Gedeputeerde Staten open.
Volgens vaste rechtspraak staat tegen een verzoek dat door de raad wordt gehonoreerd beroep open bij de rechtbank.
Het is voorts vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) dat de hiervoor bedoelde bevoegdheid van discretionaire aard is. Aan het bevoegd gezag komt daarbij een ruime mate van beleidsvrijheid toe. De rechter dient de aanwending daarvan te beoordelen aan de hand van de maatstaf of sprake is geweest van strijd met wettelijke voorschriften dan wel van zodanige onevenwichtigheid bij de afweging van de betrokken belangen, dat niet in redelijkheid tot onttrekking kon worden overgegaan.
4. Eisers hebben zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. In dat verband hebben zij gesteld dat zij niet, althans onvoldoende bij de besluitvorming zijn betrokken.
De rechtbank stelt vast dat verweerder vanwege het, onder meer door leegstand, slechte imago van het winkelcentrum, begin 2014 het initiatief heeft genomen om met derde-partij en WBO Wonen in gesprek te gaan. Vervolgens is gezamenlijk een revitaliseringsplan voor het winkelcentrum opgesteld en volgens een goed democratisch politiek proces aan de gemeenteraad voorgelegd en door de gemeenteraad aangenomen. Daarbij is, zo is ter zitting ook bevestigd, de intentie uitgesproken om daarnaast een traject te starten met als doel een gezond toekomstperspectief voor de Deurningerstraat (als aanloopstraat) te bewerkstelligen. Daarbij zal een afvaardiging van de eigenaren en gebruikers worden betrokken. Dit is echter nog niet gebeurd.
De rechtbank begrijpt de beroepsgrond van eisers zo, dat ondanks het bovenstaande, zij onvoldoende zijn betrokken bij (specifiek) de voorbereiding van het onderhavige besluit tot onttrekking van de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe aan de openbaarheid. De rechtbank is van oordeel verweerder geen rechtsregel of rechtsbeginsel heeft geschonden, die verweerder ertoe zou hebben verplicht om eisers – in het kader van het voorgaande – reeds in een eerder stadium te betrekken bij de plan- en besluitvorming. Dat eisers dat wenselijk hadden gevonden, doet daar niet aan af. Voor de voorbereiding van het onttrekkingsbesluit is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb voorgeschreven en door verweerder ook gevolgd, in welk kader eisers hun zienswijzen hebben kunnen inbrengen. Dat dit niet tot aanpassing van het revitaliseringsplan heeft geleid, wil niet zeggen dat de besluitvorming daarom niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft plaatsgevonden.
Deze beroepsgrond treft daarom geen doel.
5. Ter onderbouwing van de onttrekking aan de openbaarheid van de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe, heeft verweerder er – kort samengevat – op gewezen dat:
het ongebruikelijk is om paden in een winkelcentrum als openbare weg aan te wijzen;
bij de aanwijzing als openbare weg destijds een rol speelde dat de openingstijden van het winkelcentrum dan bij verordening konden worden gereguleerd, maar dat dit thans niet langer nodig is omdat de openingstijden inmiddels via de Winkeltijdenwet zijn gereguleerd;
er feitelijk geen sprake is van een openbare weg, omdat de paden in het winkelcentrum niet zijn bedoeld voor de afwikkeling van het openbaar verkeer, maar voor winkelend publiek en het winkelcentrum ’s avonds wordt afgesloten;
het onttrekken geen gevolgen heeft voor het openbaar verkeer omdat de openbaarheid slechts voor voetgangers geldt en er voldoende alternatieve routes zijn;
het parkeerdek in de toekomst alleen door bewoners zal worden gebruikt, zodat de onttrekking van dat parkeerdek en de toegangen daartoe een logische gevolg zijn.
Gelet op de discretionaire bevoegdheid van verweerder, is de rechtbank van oordeel dat verweerder hiermee voldoende heeft gemotiveerd waarom tot onttrekking is besloten en heeft verweerder daartoe ook in redelijkheid kunnen besluiten. Het enkele feit dat de betreffende paden al geruime tijd als openbare weg zijn aangemerkt, zoals door eisers is aangevoerd, doet daar niet aan af.
Verweerder heeft in zoverre dus in beginsel tot onttrekking aan de openbaarheid van de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe kunnen overgaan.
6. In dat verband hebben eisers aangevoerd dat verweerder evengoed niet in redelijkheid tot onttrekking aan de openbaarheid heeft mogen besluiten, omdat hun belangen hierdoor in onevenredige mate worden geschaad. Door het onttrekkingsbesluit, meer in het bijzonder door het hierdoor rechtstreeks mogelijk gemaakte afsluiten van de passage die doorgang biedt naar de Deurningerstraat, zal volgens eisers het aantal passanten in de Deurningerstraat afnemen, omdat door deze afsluiting het niet langer mogelijk is om de gebruikelijke, ter zitting toegelichte, winkelroute in de vorm van een ‘8’ door het centrum van Oldenzaal te nemen. Dit leidt volgens eisers tot minder inkomsten, waardedaling van de panden en leegstand. Hierover overweegt de rechtbank het volgende.
De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat eisers hun stelling, dat door het bestreden besluit het aantal passanten zal afnemen, onvoldoende hebben onderbouwd. Ook als de winkelroute in de vorm van een ‘8’ niet meer op de wijze zoals thans zal kunnen worden genomen, is daarmee nog niet gebleken dat en in hoeverre het aantal passanten in de Deurningerstraat zal afnemen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de Deurningerstraat via andere wegen toegankelijk blijft, onder meer via de uitgang van het winkelcentrum aan de Grootestraat, zoals ter zitting door verweerder en derde-partij nader is toegelicht.
Ter onderbouwing van hun standpunt hebben eisers voorts verwezen naar de passantentelling die eind 2014 is uitgevoerd en waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport van Locatus, “Oldenzaal Centrum 2014, Winkelpassantentellingen”, d.d. 2 december 2014. In reactie hierop is door verweerder en derde-partij naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam toegelicht dat de betreffende passantentelling niet representatief is voor de huidige situatie. Zoals ook uit het rapport blijkt, kunnen looppatronen veranderen door gewijzigd koopgedrag of door het komen en gaan van ‘trekkers’ in een winkelgebied. Nadat de passantentelling eind 2014 plaatsvond, is de situatie in het winkelcentrum flink gewijzigd. Zo zijn een supermarkt en slijterij verplaatst en zijn een textielsuper, een winkel voor woninginrichting, een bloemenzaak, een dierenwinkel en een gameshop uit het winkelcentrum vertrokken. Voorts is een horecagelegenheid in het hart van het winkelcentrum gesloten. Deze wijzigingen zijn door eisers niet bestreden. Daarbij komt dat het rapport enkel telresultaten biedt en geen inzicht geeft in de eventuele gevolgen van het onderhavige besluit voor het aantal consumenten dat daadwerkelijk de Deurningerstraat bezoekt en na de beoogde wijzigingen met betrekking tot het winkelcentrum zal (al dan niet blijven) bezoeken. Ook hiermee hebben eisers hun stelling, dat door het bestreden besluit het aantal passanten zal afnemen, derhalve onvoldoende onderbouwd
De rechtbank is voorts van oordeel dat – mede gelet op de discretionaire bevoegdheid van verweerder – niet iedere afname van het aantal passanten, voor zover daarvan al sprake zou blijken te zijn, meebrengt dat eisers hierdoor onevenredig in hun belangen worden geschaad. Voor een dergelijke conclusie ziet de rechtbank in wat eisers hebben aangevoerd, mede gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, onvoldoende concrete aanknopingspunten.
Voor zover eisers hebben gesteld dat zij door het onderhavige besluit minder inkomsten zullen genereren, hun panden in waarde zullen dalen en er meer leegstand zal ontstaan, is de rechtbank van oordeel dat deze stelling reeds vanwege het voorgaande onvoldoende is onderbouwd en niet gevolgd kan worden. Ook overigens hebben eisers deze stelling niet nader geconcretiseerd en onderbouwd.
Derhalve is de rechtbank van oordeel dat door eisers onvoldoende is onderbouwd dat de belangen van eisers door het onttrekkingsbesluit en het afsluiten van de passage die doorgang biedt naar de Deurningerstraat, in onevenredige mate worden geschaad.
7. Ook de stelling van eisers dat de onttrekking van het parkeerdek en de toegangen daartoe tot minder passanten in de Deurningerstraat zal leiden, in die zin dat hun belangen in onevenredige mate worden geschaad, volgt de rechtbank om de hierboven genoemde redenen niet. Daarbij komt dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam heeft toegelicht dat in en rondom het centrum van Oldenzaal voldoende parkeergelegenheid beschikbaar blijft voor winkelend publiek.
8. Door eisers is voorts gesteld dat het revitaliseringsplan in strijd is met wet- en regelgeving, althans in strijd is met het vigerende bestemmingsplan ‘Binnenstad 1e sektor c.a., 2e wijziging (In den Vijfhoek) 1977’ (het bestemmingsplan 1977), het ‘Masterplan Binnenstad 2009’ (het masterplan) en de ‘Detailhandelsvisie Oldenzaal 2013’ (de detailhandelsvisie).
In dat verband stelt de rechtbank vooreerst vast dat het hier niet gaat om een integrale beoordeling van de ruimtelijke implicaties van het revitaliseringsplan. Mochten eisers daartegen willen ageren, dan zijn daarvoor andere procedures. In deze procedure gaat het om de wijze waarop verweerder gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid tot onttrekking aan de openbaarheid van de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe.
Voor zover eisers in dit kader hebben gesteld dat het onderhavige besluit in strijd is met het bestemmingsplan 1977, althans met de in de toelichting op dit bestemmingsplan opgenomen passages, waarin kort samengevat staat dat er door de aansluiting op de Deurningerstraat een aangenaam en logisch wandelcircuit ontstaat en dit een voorwaarde is om tot een geïntegreerd kernwinkelbestand te komen, is de rechtbank van oordeel dat dit niet meebrengt dat verweerder niet in redelijkheid tot het onderhavige besluit heeft kunnen komen. Voor dit oordeel acht de rechtbank bepalend dat het bestemmingsplan dateert uit 1977 en ook al niet meer geldt. Thans geldt het bestemmingsplan ‘Binnenstad’ dat op 28 februari 2011 door de gemeenteraad is vastgesteld. De feiten, omstandigheden en overwegingen die aan het bestemmingsplan 1977 ten grondslag hebben gelegen, kunnen thans niet meer geacht worden in dezelfde mate te gelden. Ontwikkelingen hebben geleid tot andere ruimtelijke inzichten, die (mede) zijn neergelegd in het masterplan, het vigerende bestemmingsplan en de detailhandelsvisie. Aan de door eisers bedoelde passages komt daarom – in de context van het onderhavige besluit – geen relevante betekenis toe.
Met betrekking tot het masterplan hebben eisers aangevoerd dat daarin is aangegeven dat de kleinschaligheid, compactheid en de structuur behouden moeten blijven en waar mogelijk moeten worden versterkt of hersteld en dat het doel is om winkelcentrum In den Vijfhoek te slopen en te vervangen, waarbij een voetgangersverbinding in de open buitenlicht zou ontstaan. Het revitaliseringsplan dat voorziet in afsluiting van de passage die doorgang biedt naar de Deurningerstraat, is daarmee volgens eisers in strijd.
De rechtbank stelt vast dat het masterplan niet bindend, doch slechts richtinggevend is.  Daarbij geeft het masterplan in overweging om het winkelcentrum In den Vijfhoek te slopen en het oorspronkelijke stratenstelsel te herstellen. Verweerder heeft evenwel gemotiveerd aangegeven waarom sloop thans nog niet aan de orde is, mede gelet op de financiële (on)mogelijkheden, en thans voor revitalisering is gekozen. Voor de lange termijn blijft, zoals ook in het revitaliseringsplan is opgenomen, integrale herontwikkeling wel de doelstelling. De rechtbank acht het onderhavige besluit dan ook niet in strijd met het masterplan, in die zin dat verweerder niet in redelijkheid tot onttrekking aan de openbaarheid van de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe heeft kunnen besluiten.
Ook ten aanzien van de detailhandelsvisie hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat de afsluiting van de betreffende passage strijdig is met een beoogd compact en overzichtelijk winkelgebied met regionale ondernemers. Op pagina 40 van de detailhandelsvisie wordt echter ook expliciet gewezen op de mogelijkheid om de passage die doorgang biedt naar de Deurningerstraat af te sluiten en te herontwikkelen tot enkele grotere winkelunits. Van strijdigheid met de detailhandelsvisie is daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Ook in de detailhandelsvisie ziet de rechtbank daarom geen concreet aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot het onderhavige besluit heeft kunnen komen.
9. Eisers stellen voorts dat sprake is van strijd met het in de detailhandelsvisie, met het oog op de Europese Dienstenrichtlijn, opgenomen verbod op het reguleren van concurrentieverhoudingen. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Voor zover het onttrekkingsbesluit al bepaalde ruimtelijke keuzes mogelijk maakt, die als zodanig thans niet ter discussie staan, ziet de rechtbank niet in dat hierdoor op onrechtmatige wijze concurrentieverhoudingen worden gereguleerd.
10. Voor zover eisers hebben gesteld dat er sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de rechtbank van oordeel dat uit wat hiervoor is overwogen de conclusie dient te volgen dat de rechtbank niet is gebleken van strijd met het verbod van vooringenomenheid (artikel 2:4, eerste lid van de Awb), het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 Awb).
11. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat voor zover eisers hebben gesteld dat handhavend optreden ten behoeve van de openbare orde thans niet meer mogelijk is en de beoogde vestiging van de bibliotheek in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, deze beroepsgronden buiten het toetsingskader van het thans bestreden besluit vallen en reeds daarom geen doel treffen.
12. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij het hanteren van de hem toekomende bevoegdheid, na afweging van alle in aanmerking te nemen belangen en in overeenstemming met geschreven en ongeschreven rechtsregels, in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om de paden, het parkeerdek en de toegangen daartoe aan het openbaar verkeer te onttrekken.
13. Het beroep is ongegrond.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, rechter, in aanwezigheid van
M.W. Hulsman, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.