ECLI:NL:GHSHE:2017:2784
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.135.786/01
arrest van 20 juni 2017
in de zaak van
To Concept B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
appellante, hierna: To Concept,
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam,
tegen
Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Zorgverzekeraar U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Aanvullende verzekering Zorgverzekeraar U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
geïntimeerden, hierna gezamenlijk: CZ,
advocaat: mr. D. Horeman te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 2 september 2014 en 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer c/02/243741/HAZA 11-1565 gewezen vonnis van 5 juni 2013.
10
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 22 december 2015;
het proces-verbaal van enquête d.d. 4 april 2016;
de memorie na enquête aan de zijde van To Concept d.d. 31 mei 2016 van To Concept, met producties;
de antwoordmemorie na enquête aan de zijde van To Concept d.d. 28 juni 2016 van CZ;
de memorie na enquête aan de zijde van CZ d.d. 9 augustus 2016 van CZ;
de antwoordmemorie na enquête aan de zijde van CZ d.d. 6 september 2016 van To Concept (genomen op 20 september 2016) met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
11
De verdere beoordeling
11.1
Bij het tussenarrest van 22 december 2015 is het dictum ten onrechte als “5” genummerd; het hof leest dit verbeterd als “9”.
11.2.1
In het tussenarrest van 2 september 2014 is To Concept toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat To Concept met CZ is overeengekomen dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.nl dan wel van Studentenpolis.nl waarmee
- ( i) studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ,
- ( ii)  zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen en waarmee
- ( iii) To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding.
11.2.2
Uit de getuigenverklaringen van [directeur van To Concept] (directeur van To Concept) en [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] (directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net) komt naar voren dat zij beiden, deels tezamen, gesproken hebben met CZ in de persoon van [destijds manager commerciële projecten bij CZ] . Deze gesprekken vonden plaats vanaf april/mei 2005 en betroffen het verkennen van de mogelijkheden om studenten als collectiviteit een goedkope verzekering via CZ aan te bieden waarbij To Concept als tussenpersoon voor haar bemiddeling provisie zouden verkrijgen. Uit deze verklaringen komt naar voren dat met [destijds manager commerciële projecten bij CZ] is afgesproken dat er een webmodule zou komen, in die zin dat studenten via een link op de site van Studenten.net of Studentenpolis.nl zich rechtstreeks op de site van CZ konden aanmelden voor deze collectieve Studentenpolis. Voorts valt uit de verklaringen van deze beide getuigen op te maken dat er naar toe gewerkt zou worden om een webmodule uiteindelijk te voorzien van de in het probandum genoemde mogelijkheden.
11.2.3
Volgens getuige [directeur van To Concept] zijn er bepaalde afspraken met CZ gemaakt met betrekking tot de wijze waarop de studenten zich online zouden kunnen aanmelden voor deze verzekering. Getuige [directeur van To Concept] verklaart dat hij deze afspraken heeft vastgelegd in een e-mail van 23 november 2005 (prod. 8 To Concept in hoger beroep). Deze e-mail d.d. 23 november 2005 van [directeur van To Concept] is verstuurd naar [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] en [naam 1] en in kopie naar [destijds manager commerciële projecten bij CZ] . In deze e-mail staat onder meer vermeld: “
CZ zal uiterlijk vrijdag 2 december de online afsluitmodule beschikbaar stellen zodat studenten.net haar website gereed kan maken
.” In deze e-mail staat echter niets vermeld omtrent de vereisten waaraan deze ‘online afsluitmodule’ zou moeten voldoen.
Getuige [directeur van To Concept] verklaart weliswaar dat hij hiermee doelde op een webmodule die voldeed aan de vereisten, zoals genoemd in het probandum, maar dit onderdeel van zijn verklaring wordt in ieder geval niet gesteund door bijvoorbeeld enige vervolgmail in reactie op deze e-mail.
11.2.4
Volgens getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] heeft CZ in het begin aangegeven dat de webmodule in september 2005 gereed zou zijn en is dit tijdstip later verschoven naar november 2005. Daarvóór was de webmodule volgens getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] echter nog niet specifiek technisch omschreven, maar waren hun wensen (‘onze vereisten’) ten aanzien van de webmodule wel besproken met [destijds manager commerciële projecten bij CZ] . Volgens getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] moest de webmodule eind november 2005 worden opgeleverd en berichtte CZ aan hem rond 20 november 2005 dat de verzochte webmodule pas begin december 2005 opgeleverd kon worden. Ook getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] heeft verklaard over eerdergenoemde door [directeur van To Concept] verzonden e-mail d.d. 23 november 2005 (prod. 8 To Concept in hoger beroep). Getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] verklaart dat hij deze e-mail destijds heeft gezien als een contract tussen de drie betrokken partijen en dat in deze e-mail precies is vastgelegd de ‘inkomsten, uitgaven en inspanningsverplichtingen van partijen’. Getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] verklaart dat hij nooit kennis heeft genomen van enig bezwaar van de zijde van CZ tegen deze e-mail en dat alle afspraken in deze e-mail zijn nagekomen behalve ten aanzien van de webmodule.
De verklaring van getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] duidt naar het oordeel van het hof niet zonder meer op een harde en onvoorwaardelijke toezegging van CZ omtrent het tijdstip waarop zij de in het probandum genoemde webmodule kon leveren.
11.2.5
Getuige [destijds manager commerciële projecten bij CZ] was destijds manager commerciële projecten en sedert november 2005 verkoopleider bij CZ. Deze getuige verklaart dat de afspraak, die To Concept in deze procedure stelt betreffende de webmodule waarmee studenten te kennen konden geven of zij de aangeboden condooms wilden ontvangen en waarmee To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding, nooit is gemaakt. Aan het slot van de enquête antwoordt deze getuige op een vraag van de raadsman van CZ of CZ en To Concept hebben afgesproken dat uiterlijk op 2 december 2005 een bijzondere webmodule ter beschikking zou worden gesteld, dat dat niet het geval is geweest.
11.2.6
De overige getuigen hebben naar het oordeel van het hof niets relevants verklaard met betrekking tot het tijdstip waarop CZ de in het probandum genoemde webmodule aan To Concept zou leveren. In veel gevallen hebben de gehoorde getuigen niet van doen gehad met de afspraken op dit punt tussen CZ en To Concept.
Dit oordeel van het hof komt in grote lijnen overeen met hetgeen To Concept schrijft in haar memorie na enquête d.d. 31 mei 2016 (par. 15), dat alleen [directeur van To Concept] , [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] , en [destijds manager commerciële projecten bij CZ] ‘kunnen verklaren over de uitgesproken bedoelingen, verwachtingen en toezeggingen aangaande de samenwerking omtrent de Studentenpolis’. Weliswaar wordt in het betreffende onderdeel van deze memorie na enquête ook nog de naam van getuige [voormalig manager marketing en communicatie van CZ] , voormalig manager marketing en communicatie van CZ, genoemd maar deze getuige heeft niets relevants verklaard in het kader van dit probandum; zij weet niet meer van de precieze afspraken met To Concept.
De in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen bevat naar het oordeel van het hof evenmin voldoende duidelijk bewijs voor het probandum.
To Concept heeft in haar memories na enquête nog een aantal ‘expert opinions’ overgelegd, maar deze zijn in het kader van de bewijslevering voor dit probandum niet relevant. Het hof zal daar derhalve niet op ingaan.
11.2.7
De conclusie van het voorgaande is dat To Concept naar het oordeel van het hof niet in dit bewijs geslaagd. De verklaring van getuige [directeur van To Concept] geldt als een verklaring van een partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Deze verklaring kan slechts bewijs in het voordeel van het probandum opleveren indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit laatste is slechts het geval als er aanvullende bewijzen zijn  die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake.
Ook overigens acht het hof het bewijs voor het probandum niet voldoende overtuigend geleverd. Zo aan de getuigenverklaringen van [directeur van To Concept] en [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] al enig bewijs voor het probandum valt te ontlenen, wordt dit naar het oordeel van het hof ontzenuwd door de getuigenverklaring van [destijds manager commerciële projecten bij CZ] .
11.3.1
Voor het geval To Concept niet in de bewijslevering zou slagen heeft het hof in 4.5.10.4 van het tussenarrest van 2 september 2014 overwogen dat To Concept in ieder geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit genererende campagnes op 6 december 2005 een webmodule (zoals bedoeld in 4.5.8 van het tussenarrest) ter beschikking zou stellen.
Het hof heeft vervolgens beslist dat CZ dient te bewijzen dat zij op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, ter beschikking heeft gesteld. In 4.5.8 van het tussenarrest is sprake van een webmodule die een doorklikmogelijkheid creëert op de website van Studenten.net (dan wel Studentenpolis.nl), waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ.
11.3.2
Het hof is het in zoverre eens met de uitleg door CZ van de inhoud van dit probandum, dat het inderdaad gaat om a) een doorklikmogelijkheid die op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl kon worden geplaatst om terecht te komen in de webomgeving van CZ en voorts om b) een webomgeving van CZ – ook wel genoemd de Elektronische Verkoop Module (hierna: EVM) – waar de aspirant-verzekeringsnemers/studenten zich na het invullen van de vereiste gegevens konden aanmelden voor een verzekering bij CZ.
Het hof acht het, in het kader waarin dit probandum is gegeven, vanzelfsprekend dat c) de student die zich aldus aanmeldde ook in staat moest zijn om de door To Concept met CZ overeengekomen Studentenpolis te ‘vinden’ in deze EVM.
De omstandigheid, dat de student daartoe in de EVM een aantal gegevens moest vermelden en voorts het collectiviteitsnummer van To Concept moest invullen, acht het hof geen onredelijke eis. Een duidelijke toelichting alsmede het betreffende collectiviteitsnummer had immers eenvoudig op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl worden geplaatst, terwijl het voorts om een tijdelijke situatie ging, in afwachting van een meer geavanceerde webmodule.
Voornoemde, door To Concept met CZ overeengekomen Studentenpolis bestond uit de basisverzekering en een aanvullende verzekering, toegespitst op de vermeende behoeften van studenten en genaamd Aanvullende Verzekering Studenten (hierna: AVS, vergoedingenoverzicht prod. 5a mvg). De premie voor de AVS is door CZ op 2 december 2005 vastgesteld op € 9,95.
11.3.3
CZ heeft ten aanzien van het hiervoor onder 11.3.2 onder a genoemde onderdeel van het probandum naar het oordeel van het hof voldoende bewezen dat een dergelijke doorklikmogelijkheid eenvoudig te plaatsen was op de genoemde websites.
Getuige [getuige 1] heeft hierover verklaard. Voorts heeft deze getuige verklaard dat hij op verzoek van [destijds manager commerciële projecten bij CZ] een link heeft aangeleverd waarmee geteld kon worden hoeveel mensen naar de website gingen via de mail; hij heeft dit gedaan door [destijds manager commerciële projecten bij CZ] een bestaande link toe te zenden en daar een ‘tellertje’ aan te hangen. Volgens getuige [getuige 1] kan iedereen een link naar de website van CZ plaatsen, simpel door het webadres van CZ op de eigen website te plaatsen. Op dezelfde wijze zou ook een link naar de EVM gemaakt kunnen worden; als verzekeringsnemers op eerdergenoemde link klikten, zouden zij in de webomgeving van CZ zijn gekomen, aldus getuige [getuige 1] .
Getuige [getuige 1] heeft voorts verklaard dat, als genoemde link gebruikt werd, men dan niet de producten van CZ te zien kreeg; men kwam dan uit op de eerste bladzijde van de webmodule. Getuige [getuige 1] heeft naar zijn zeggen deze link uitgeprobeerd en kwam toen tot de conclusie dat het werkte; hij kwam op de startpagina van de webmodule van CZ.
Ook getuige [getuige 2] heeft in deze zin verklaard.
Er zijn naar het oordeel van het hof echter geen verklaringen van getuigen of e-mails waaruit af te leiden valt dat een dergelijke link uiterlijk op 2 december 2005 aan To Concept is aangeboden of dat aan To Concept is meegedeeld hoe zij een dergelijke link zelf op de betreffende websites kon aanbrengen.
11.3.4
Het hof acht het op grond van voornoemde getuigenverklaringen eveneens voldoende bewezen dat een aspirant-verzekeringnemer/student, door een hyperlink aan te klikken op Studenten.net of Studentenpolis.nl, in de EVM van CZ terecht kon komen (zie 11.3.2 sub b). Het hof verwijst hiervoor ook naar de getuigenverklaring van [getuige 3] .
11.3.5
Het hof acht het echter op de volgende gronden niet voldoende aannemelijk geworden dat een aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens - uiterlijk vanaf de publiciteitscampagne op 6 december 2005 - terecht zou komen bij de door To Concept met CZ afgesproken Studentenpolis (punt c van 11.3.2 van dit arrest).
a. a) Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat de verzekeringnemer bij aanmelding op de EVM in ieder geval moest invullen de ingangsdatum van de verzekering en zijn geboortedatum en dat hij moest kiezen tussen een individueel  of collectief product. Als men voor een collectief product koos, moest men een collectiviteitsnummer invullen; met dat nummer kon de informatie over het product opgehaald worden uit het bronsysteem van CZ. In het bronsysteem van CZ lagen de producten, kortingsregelingen, premies en dergelijke vast.
b) Getuige [getuige 1] , destijds adviseur communicatie internet bij CZ, heeft bovengenoemde verklaring van [getuige 3] in grote lijnen bevestigd en heeft voorts verklaard dat de Studentenpolis bij CZ als een collectiviteit was opgenomen.
c) Op 23 december 2005 heeft [destijds manager commerciële projecten bij CZ] een e-mail verstuurd naar [naam 2] en in kopie naar [directeur van To Concept] , met onder meer de volgende inhoud (prod. 19 akte indienen producties van CZ):
“
Hierbij de url (incl. teller) naar het online offertetraject op [url van CZ]
Als je deze link op de site plaatst, worden de studenten direct geleid naar de aanmeldpagina. Hierbij is het wel relevant dat de studenten het collectiviteitsnummer
[collectiviteitsnummer]
gebruiken. Zo krijgen de studenten de juiste collectiviteit met de bijbehorende premies en producten te zien.(…)
Verder heb ik nog het verzoek om bijgaande vergoedingenlijst op de site te plaatsen. Op de site wordt momenteel een verouderde (concept)versie gebruikt. (…)
”
d) In zijn schriftelijke verklaring (prod. 6 To Concept in hoger beroep) verklaart [directeur van To Concept] dat CZ vóór de e-mail van 23 december 2005 van [destijds manager commerciële projecten bij CZ] nimmer het collectiviteitsnummer aan hem had ‘gecommuniceerd’. Als getuige heeft [directeur van To Concept] de inhoud van deze schriftelijke verklaring bevestigd.
e) Getuige [destijds manager commerciële projecten bij CZ] weet slechts te melden dat CZ rond 22 december 2005 een webmodule aan To Concept ter beschikking heeft gesteld voor de websites van Studentenpolis.nl. Getuige [destijds manager commerciële projecten bij CZ] weet niet of er eerder een webmodule aan To Concept is aangeboden.
f) Getuige [directeur van To Concept] heeft verklaard dat CZ eind december 2005 voor het eerst een webmodule voor Studenten.net heeft aangeboden; de aspirant-verzekeringsnemer/student moest dan nog diverse dingen aanvinken en invullen, waaronder een nummer; uiteindelijk kwam de aspirant-verzekeringsnemer dan terecht bij een AV-jongerenverzekering. Volgens getuige [directeur van To Concept] konden de door studenten ingediende aanvragen pas op 28 december 2005 voor het eerst in de administratie van CZ worden verwerkt; voor deze datum bestond het product ‘Studentenpolis’ niet in het systeem van CZ.
g) Getuige [directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net] heeft verklaard dat CZ de webmodule in november 2005 zou aanleveren en dat dit moest gebeuren omdat Studenten.net geen toegang had tot het registratiesysteem van CZ, maar dat er begin december 2005 nog geen webmodule was aangeleverd. Deze getuige heeft voorts verklaard dat rond 20 december 2005, dan wel in de laatste week van dat jaar, een module was aangeleverd door CZ, en dat daarvóór in het geheel geen webmodule ter beschikking was gesteld. De rond 20 december 2005 aangeleverde webmodule leidde de aspirant-verzekeringnemer/student niet naar de Studentenpolis, maar naar de AV jongerenverzekering.
h) Getuige [getuige 4] , destijds teamleider werkvoorbereiding bij CZ, heeft verklaard dat hij van [destijds manager commerciële projecten bij CZ] heeft gehoord dat er een webmodule voor To Concept zou worden aangeleverd door CZ, zodat zijn team bij CZ minder werk aan de aanmeldingen zou hebben en dat na kerst een webmodule is aangeleverd. Getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij dit weet omdat na kerst de jongerenpolis door CZ is gelanceerd en dat die jongerenpolis via de website van CZ kon worden aangevraagd; vanaf toen is de Studentenpolis als jongerenpolis opgemaakt. Getuige [getuige 4] weet niet van een eventuele levering van een module voor de Studentenpolis.
11.3.6
De overige getuigen weten op het hierboven in 11.3.2 sub c genoemde punt niet voldoende duidelijk iets ten gunste van het probandum te verklaren. De in het geding gebrachte e-mails zijn evenmin voldoende duidelijk om tot bewijs van het probandum te kunnen bijdragen.
11.3.7
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat CZ niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde bewijsmiddelen zelfs zodanig sterk, dat indien To Concept het bewijs had moeten leveren dat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, aan haar ter beschikking had gesteld, To Concept in dit bewijs was geslaagd. Het heeft er zelfs alle schijn van dat een dergelijke simpele webmodule voor het eerst is aangeleverd bij de e-mail van 23 december 2005, terwijl het nog de vraag is of de aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens er zeker van kon zijn dat hij bij de juiste – de door CZ met To Concept overeengekomen - Studentenpolis terecht was gekomen.
11.4
Het voorgaande betekent dat hiermee vast is komen te staan dat CZ tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens To Concept door niet uiterlijk op 2 december 2005 de eenvoudige webmodule als bedoeld in 4.5.8 van het tussenarrest van 2 september 2014 aan To Concept ter beschikking te stellen. In zoverre kan de door To Concept gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.
11.5
To Concept vordert voorts een verwijzing naar de schadestaat alsmede  een voorschot op de door haar geleden schade ten bedrage van € 1.000.000,--. Het hof zal To Concept in de gelegenheid stellen bij akte een
uitsluitend de door bovengenoemde wanprestatie ontstane schadestaat
in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten. To Concept kan daarbij zonodig verwijzen naar reeds eerder in het geding gebrachte producties dan wel nieuwe producties in het geding brengen. To Concept kan specifieke bewijsaanbiedingen doen op feitelijke onderdelen van deze schadestaat.
Het hof zal CZ in de gelegenheid stellen hierop bij antwoordakte reageren.
11.6
In haar memorie na enquête heeft To Concept aangevoerd dat het hof terug dient te  komen op zijn beslissing in 4.5.5 van het tussenarrest van 2 september 2014. Het hof heeft in dit onderdeel van het tussenarrest – kort weergegeven – overwogen dat de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en dat de door To Concept gestelde, voor CZ ontstane, verplichting te veel in het vage is gelaten.
To Concept voert in de memorie na enquête aan dat het hier om een evidente feitelijke en juridische onjuistheid gaat. Het hof ziet in het door To Concept aangevoerde geen reden om terug te komen op deze beslissing. Nog steeds heeft To Concept onvoldoende duidelijk aangegeven welke verplichting hierdoor voor CZ zou ontstaan en wat zij op die grond, derhalve anders dan de hiervoor weergegeven verwijten, CZ verwijt.
11.7
Het hof passeert eveneens het verzoek van To Concept om dit verwijt dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken. Immers, van een onrechtmatige daad in een contractuele situatie is slechts sprake indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof het onderhavige verwijt van To Concept begrijpt, is daarvan in dit geval geen sprake, althans heeft To Concept dit onvoldoende duidelijk gemaakt.
11.8
Nu thans de primaire grondslag van de vordering – een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst tussen CZ en To Concept – is komen vast te staan, zal het hof niet ingaan op de diverse kennelijk subsidiaire grondslagen van de vordering, zoals ongerechtvaardigde verrijking.
11.9
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
12
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 augustus 2017 voor akte aan de zijde van To Concept met de hiervoor in 11.5 vermelde doeleinden, waarna CZ in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, O.G.H. Milar en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.
griffier					rolraadsheer