ECLI:NL:GHAMS:2016:5478
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				:  200.171.469/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/566142/ HA ZA 14-565
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016
inzake
1
BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BELA B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
2.
[appellant sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.A.F. Evers te Eindhoven,
tegen
STICHTING CONTINUÏTEIT CITADEL GROEP
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Bela, [appellant sub 2] en Citadel genoemd. Bela en [appellant sub 2] worden gezamenlijk als Bela c.s. aangeduid.
Bela c.s. zijn bij dagvaarding van 8 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een deelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 mei 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Citadel als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Bela c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en twee producties.
Citadel heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 april 2016 doen bepleiten, Bela c.s. door mr. [NAAM], voornoemd, en Citadel door mr. [NAAM], voornoemd, en mr. M.M. Stolp, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben Bela c.s. hun incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, althans zekerheidstelling, ingetrokken.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Bela c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Citadel niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Citadel in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Citadel heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het deelvonnis en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing, met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Bela c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden derhalve ook door het hof als vaststaand aangenomen. In hoeverre de opsomming onvolledig is, zoals Citadel stelt, zal voor zoveel nodig hierna aan de orde komen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Citadel Enterprises B.V. (hierna: Citadel Enterprises), een aan [X] (hierna: [X] ) gelieerde vennootschap, was enig aandeelhouder van Citechma B.V. (hierna: Citechma). Met het oog op de verkoop van haar aandelen in Citechma heeft Citadel Enterprises de aandelen in Citechma overgedragen aan Citadel. Bela is een beheer- en beleggingsmaatschappij met [appellant sub 2] als zelfstandig bevoegd bestuurder.
2.2
Op 22 april 2010 zijn Citadel en Bela een “Share Purchase Agreement” aangegaan, waarbij Citadel 51% van de aandelen in Citechma heeft verkocht tegen een koopprijs van € 6,8 miljoen (hierna: de koopovereenkomst).
2.3
Op 22 april 2010 hebben Citadel en Bela voorts een “Loan Facility Agreement” gesloten, waarbij Bela aan Citadel een kredietfaciliteit ter beschikking heeft gesteld (hierna: de leningsovereenkomst of de lening). In de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de daadwerkelijk aan Citadel ter leen te verstrekken bedragen zullen worden verrekend met de uit hoofde van de koopovereenkomst door Bela verschuldigde koopprijs.
2.4
Omdat een opschortende voorwaarde uit de koopovereenkomst niet in vervulling is gegaan, is aanvankelijk geen uitvoering gegeven aan die overeenkomst en hebben Citadel en Bela verder onderhandeld.
2.5
Op 23 augustus 2010 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen [appellant sub 2] en H.R.G. Polman (hierna: Polman), adviseur van [X] . In een handgeschreven notitie van Polman staat onder meer vermeld:
“
(…). 6. Mocht er over de uitvoering van de in deze regeling opgenomen bepalingen tussen [X] en [appellant sub 2] een verschil van mening ontstaan geldt het volgende:
Zowel [X] als [appellant sub 2] wijzen ieder een hun vertegenwoordigende arbiter aan
Beide arbiters benoemen een onafhankelijke derde arbiter, welke ook voor [X] en [appellant sub 2] acceptabel is
Deze drie arbiters doen een voor zowel [X] als [appellant sub 2] bindende uitspraak, welke op unanieme basis genomen moet zijn.
”
2.6
Partijen hebben aanvullende afspraken gemaakt en deze schriftelijk vastgelegd in een “Addendum” van 16 september 2010 (hierna: het addendum). In het addendum staat vermeld dat Citadel aan Bela niet 51% maar 100% van de aandelen in Citechma verkoopt en dat Citadel aan Bela de “Intercompany Loan Receivable” op Citechma, zoals gedefinieerd in de koopovereenkomst, overdraagt (hierna: de Citechma-vordering). Volgens het addendum bedraagt de vergoeding voor de overdracht van de aandelen en de Citechma-vordering samen € 6,8 miljoen.
2.7
Bela heeft ter uitvoering van de leningsovereenkomst in mei 2010 een bedrag van € 1 miljoen overgemaakt op een bankrekening van Bela bij ING (hierna: de Citechma-rekening). Van de Citechma-rekening is op 8 juli 2010 een bedrag van € 225.000,- overgemaakt naar Shopex B.V. (hierna Shopex) een dochteronderneming van Bela. Op 22 juli 2010 is door Bela een bedrag van € 225.000,- betaald op Citechma-rekening onder vermelding van “inzake Citechma”.
2.8
Bij notariële akte van 2 november 2010 heeft Citadel de aandelen in Citechma aan Bela geleverd. In artikel 3 van de akte is bepaald dat de koopprijs € 6.800.000,- bedraagt, dat Bela uit hoofde van de leningsovereenkomst een vordering op Citadel heeft van € 1.984.112,30, welke vordering wordt verrekend met de vordering van Citadel tot betaling van de koopprijs en dat Bela het restant van de koopprijs ad
€ 4.815.887,70 heeft voldaan door storting onder de notaris. Verder is in artikel 3 bepaald:
“
Verkoper verleent aan Koper kwijting voor de betaling van de koopprijs.
Koper verleent aan Verkoper kwijting voor betaling van de vordering.
”
Bij notariële akte van 28 december 2010 is artikel 3 gerectificeerd omdat in de eerdere akte geen melding werd gemaakt van het feit dat naast de aandelen in Citechma ook de Citechmavordering werd overgedragen aan Bela. Voor het overige is artikel 3 ongewijzigd gebleven.
2.9
Tussen [X] en [appellant sub 2] is een geschil ontstaan omtrent – kort gezegd – een door [X] gesteld en door [appellant sub 2] weersproken optierecht van Citadel op aandelen in een door [appellant sub 2] /Bela nieuw op te richten holding, waarin onder meer de krachtens de koopovereenkomst door Citadel aan Bela verkochte en geleverde vermogensbestanddelen zouden worden ingebracht.
Bij email van 22 juni 2012 heeft [X] aan [appellant sub 2] bericht dat een geschil is gerezen, dat is afgesproken overeenkomstig punt 6 van de eerder gemaakte afspraken het dispuut voor te leggen aan drie arbiters, dat - in afwijking van punt 6 – Henri Polman als de onafhankelijke arbiter is aangewezen, dat [appellant sub 2] en [X] elk een arbiter naar keuze zullen aanwijzen en dat de arbiters een bindend advies zullen uitbrengen.
2.10
In reactie daarop heeft [appellant sub 2] op 22 juni 2012 aan onder meer [X] bericht:
“
Met verbazing ontving ik deze mail.
Henri Polman zal een driemanschap coördineren cq voorzitten, die duidelijkheid moeten brengen in onduidelijke pogingen, welke Henri met mij besproken heeft om [X] mogelijk te compenseren in de toekomst voor verborgen reserves (…). Duidelijk is gesteld, dat dit een ultieme poging is duidelijkheid te brengen in deze mogelijkheden en dat het driemanschap eenduidig moeten zijn in hun aanbevelingen om te kunnen spreken over een invulling. Mocht hiervan afgeweken worden kan ik duidelijk zijn, dat er GEEN sprake is van concrete afspraken.
”
2.11
De drie arbiters of bindend adviseurs hebben tijdens hun laatste bijeenkomst op 24 oktober 2012 geconstateerd dat zij er niet in zijn geslaagd tot een gezamenlijk voorstel richting [X] en [appellant sub 2] te komen.
3
Beoordeling
3.1
Citadel heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis – zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
primair
- een verklaring voor recht dat Bela en [appellant sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Citadel heeft geleden en nog zal lijden;
- hoofdelijke veroordeling van Bela en [appellant sub 2] tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 21,5 miljoen, althans nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
- hoofdelijke veroordeling van Bela en [appellant sub 2] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten bestaande uit de kosten voor een tweetal (accountants)rapporten;
- veroordeling van Bela tot betaling van een bedrag van € 225.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
subsidiair
- een verklaring voor recht dat Bela jegens Citadel toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen en derhalve gehouden is tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
- veroordeling van Bela tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
steeds met veroordeling van Bela in de proceskosten, waaronder de nakosten, met rente.
De rechtbank heeft in het bestreden deelvonnis het beroep van Bela c.s. op onbevoegdheid van de rechtbank wegens de overeengekomen arbitrage/bindend advies clausule afgewezen omdat de arbiters/bindend adviseurs niet tot een beslissing zijn gekomen en de opdracht hebben terug gegeven en het in die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Bela c.s. zich met succes op een overeenkomst van arbitrage of bindend advies zouden kunnen blijven beroepen.
De rechtbank heeft voorts Bela veroordeeld om een bedrag van € 225.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente aan Citadel te betalen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Bela niet heeft betwist dat van de Citechma-bankrekening een bedrag van € 225.000,- aan Shopex is overgemaakt en dat dit bedrag ten onrechte is meegenomen bij de berekening van het onder de lening uitstaande bedrag dat zou worden verrekend met de koopsom en dat daarmee het tegenbewijs tegen het dwingende bewijs dat de notariële akte oplevert, is gegeven.
De rechtbank heeft voorts Citadel opgedragen te bewijzen dat zij met Bela – naast de afspraken in de koopovereenkomst en het addendum – is overeengekomen dat Bela aan Citadel 45% van de aandelen in Arkelhof zou overdragen, waarin door Bela zou worden ingebracht 100% van de (alsdan aan Bela overgedragen) Citechma-aandelen, de Citechma-vordering ter hoogte van € 6,3 miljoen, 100% van de aandelen die Bela hield in Shopex en een intergroepvordering van Bela op Shopex ter hoogte van € 3,2 miljoen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Citadel met vier grieven op.
3.2
Grief I
komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd is om van de vorderingen van Citadel kennis te nemen.
Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst tot arbitrage/bindend advies (zoals neergelegd in punt 6. van de notitie van Polman) aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In punt 6 van de notitie van Polman is vermeld dat partijen geschillen zullen voorleggen aan drie arbiters, die een voor partijen bindende uitspraak doen welke op unanieme basis moet zijn genomen. Deze afspraak moet aldus worden begrepen dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage/bindend advies tot stand is gekomen met daarin de voorwaarde dat de benoemde arbiters/bindend adviseurs tot een eenparig oordeel komen. Volgens Bela, zo verstaat het hof, is Polman na de laatste bijeenkomst van 24 oktober 2012 met instemming van de andere twee arbiters/bindend adviseurs in gesprek gegaan met [appellant sub 2] , hetgeen heeft geleid tot een finaal compromisvoorstel richting [X] dat door [X] niet is geaccepteerd, hetgeen betekent dat bindend is vastgesteld dat partijen geen optierecht zijn overeengekomen.
Gelet op het vaststaande gegeven dat de drie arbiters er niet in zijn geslaagd tot een eenparige beslissing (in de vorm van een voorstel aan partijen) te komen, kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, een door Polman en [appellant sub 2] gedaan voorstel dat door [X] is verworpen, niet als een uitspraak op unanieme basis in de zin van het tussen partijen overeengekomen beding van arbitrage/bindend advies worden aangemerkt. Daar doet, anders dan Bela c.s. stellen, niet aan af dat arbiters eenparig ermee hebben ingestemd dat Polman nog een poging zou ondernemen partijen tot een compromis te brengen, om de eenvoudige reden dat deze poging niet tot resultaat heeft geleid.
De rechtbank heeft op goede gronden het bevoegdheidsverweer van Bela c.s. verworpen nu de arbiters niet tot een eensluidend oordeel zijn gekomen.
Grief I is tevergeefs voorgesteld.
3.3
Het hof ziet aanleiding vervolgens grief III te behandelen. Grief III strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte Bela heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 225.000,-.
Volgens Bela c.s. heeft Citadel in de notariële akte van 2 november 2010 (hetgeen is herhaald in de akte van rectificatie van 28 december 2010) kwijting verleend voor de betaling van de koopprijs en komt haar geen vordering tot betaling van een resterend deel van die koopprijs meer toe.
Citadel heeft samengevat betoogd dat de door haar verleende kwijting betrekking heeft op de betaling van de koopprijs, maar haar vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft betrekking op de omstandigheid dat zij een bedrag van € 225.000,- te veel aan Bela heeft terug betaald op de lening.
Het hof overweegt als volgt.
3.4
Partijen zijn in de notariële akte van 2 november 2010 overeengekomen de schuld van Citadel uit hoofde van de lening te verrekenen met haar vordering tot betaling van de koopprijs. Daardoor is de kleinere schuld uit hoofde van de lening (geheel) teniet gegaan en is de vordering tot betaling van de koopprijs teniet gegaan ten belope van het bedrag van de schuld uit hoofde van de lening. De koopprijs bedroeg
€ 6.800.000,-.  Er vanuit gaande dat de schuld uit hoofde van de lening
€ 1.759.112,30 bedroeg, was de pro resto te betalen koopprijs € 5.040.887,70. Citadel, die, zoals zij ter zitting heeft bevestigd, de cijfers had aangeleverd, heeft zich evenwel vergist door het bedrag van € 225.000,- ten onrechte te betrekken in de uitstaande schuld onder lening, waardoor een voor dat bedrag te hoge schuld in de verrekening met de koopprijs is betrokken. Aldus resulteerde in de berekening een
€ 225.000,- te laag nog door Bela te betalen bedrag aan koopsom (€ 4.815.887,70 in plaats van € 5.040.887,70). Aldus heeft Bela uiteindelijk de (werkelijk) verschuldigde koopsom niet volledig voldaan. Van de vordering tot betaling van het ontbrekende restant heeft Citadel evenwel - naar zij ook niet betwist - met de kwijting afstand gedaan.
Daarbij neemt het hof in aanmerking (wellicht ten overvloede, maar voor het geval in de stellingen van Citadel ook (subsidiair) gelezen zou moeten worden dat zij zich niet aan de kwijting gebonden acht) dat Citadel wist welke bedragen uit hoofde van de lening aan of ten behoeve van haar van de Citechma-rekening waren betaald. Immers, volgens de stellingen van Citadel werden betalingen van de Citechma-rekening aanvankelijk door Bela uitgevoerd na een betalingsverzoek van Citadel en later door Citadel zelf (Bela werd dan achteraf op de hoogte gesteld). Citadel wist of had dus kunnen weten welk bedrag zij uit hoofde van de leningsovereenkomst aan Bela verschuldigd was. Het kwijtingsbeding - dat immers ertoe strekt de andere partij zekerheid te bieden dat de transactie naar behoren is afgewikkeld - komt dan ook voor haar rekening, en het beroep van Bela daarop kan, anders dan Citadel heeft betoogd, in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Samengevat gezegd, voor zover Citadel haar vordering grondt op onverschuldigde betaling loopt deze vordering vast op het gegeven dat Citadel niet onder de lening heeft betaald en voor zover de vordering is gegrond op haar vordering tot betaling van de koopprijs stuit deze af op de door haar verleende kwijting.
Grief III slaagt. De vordering van Citadel tot betaling van een bedrag van € 225.000,- moet alsnog worden afgewezen. Grief IV, waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Bela op het in verrekening brengen van een tegenvordering moet worden verworpen, behoeft geen bespreking meer.
3.5
Grief II stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte Citadel in de gelegenheid heeft gesteld om te bewijzen dat tussen partijen een optieregeling tot stand is gekomen. Deze grief faalt. Citadel heeft voldoende gesteld omtrent deze volgens haar naast de in de notariële akten neergelegde afspraken tussen partijen overeengekomen optieregeling om tot bewijslevering te worden toegelaten. De rechtbank heeft op juiste gronden overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. Citadel opgedragen te bewijzen het bestaan en de inhoud van de door haar gestelde optieregeling.
3.6
De slotsom is dat de grieven deels terecht zijn voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd wat betreft de veroordeling van Bela tot betaling van een bedrag van € 225.000,- en voor het overige worden bekrachtigd. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het geding in hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Bela is veroordeeld tot betaling aan Citadel van een bedrag van € 225.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2010;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
wijst de vordering van Citadel tot betaling van een bedrag van € 225.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Citadel tot terugbetaling van al hetgeen Bela uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan Citadel heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van het hoger beroep draagt;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, D.J. Oranje en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.