ECLI:NL:PHR:2018:522
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/03184
mr. B.J. Drijber
Zitting:	 25 mei 2018
Conclusie inzake:
Hollandsche Exploitatie Maatschappij B.V.
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J. van der Beek
tegen
1. Jumbo Groep Holding B.V.
2. Jumbo Supermarkten B.V.
3. Jumbo Food Groep B.V.
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes
Deze zaak gaat in de kern over het mededingingsrechtelijke begrip ‘strekkingsbeding’. Het Centraal Bureau Levensmiddelenhandel (hierna:
het CBL
), de brancheorganisatie van de supermarkten, heeft de Campagne
Noggeen20
en de Gedragscode
“Verantwoorde alcoholverkoop in de supermarkt”
geïntroduceerd met het oog op een betere leeftijdscontrole bij de verkoop van alcohol en tabak in supermarkten. Een centrale rol wordt daarbij toegekend aan de kassamedewerkers. Eiseres tot cassatie (hierna:
HEM
) stelt dat als gevolg daarvan CBL-leden en hun franchisenemers niet het door haar ontwikkelde digitale systeem voor leeftijdscontrole op afstand hebben willen aanschaffen. In deze procedure beroept zij zich erop dat verweerster in cassatie (hierna:
Jumbo
) door, net als de overige leden van het CBL, in te stemmen met en zich te committeren aan de genoemde maatregelen van het CBL art. 6 lid 1 Mededingingswet heeft geschonden. In cassatie wordt met verschillende rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de beide regelingen geen mededingingsbeperkende strekking hebben. Deze zaak loopt parallel met de zaak
HEM/ Centraal Bureau Levensmiddelhandel
(17/03181), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vastgesteld in rov. 2 van het bestreden arrest. Deze feiten zijn, voor zover in cassatie van belang, de volgende.
1.2
HEM stelt zich ten doel met innovaties en kennis een bijdrage te leveren aan het duurzaam en verantwoord oplossen van maatschappelijke kwesties.
1.3
Jumbo is onderdeel van de Jumbo-groep, die voornamelijk actief is op het gebied van inkoop van en de detailhandel in levensmiddelen. Daarnaast levert zij diensten aan franchiseondernemers die Jumbo-supermarkten exploiteren. In 2012 heeft Jumbo de supermarktketen C1000 overgenomen.
1.4
Het CBL is de branchevereniging van de supermarktbranche en foodservicebedrijven, waarvan vrijwel alle in Nederland actieve supermarkthoofdorganisaties, waaronder Jumbo, lid zijn. De CBL-leden controleren ongeveer 95% van de supermarkten in Nederland via eigen winkels/filialen en op basis van franchiseovereenkomsten.
1.5
Het CBL hanteert een Gedragscode Mededingingsrecht, waarin onder meer staat:
“
deelname aan vergaderingen, bijeenkomsten of activiteiten die door het CBL worden georganiseerd geschiedt altijd op vrijwillige basis. Eventuele aanbevelingen of adviezen die hieruit voortkomen zijn nooit méér dan aanbevelingen of adviezen: ieder lid van het CBL behoudt te allen tijde de vrijheid om in alle opzichten zijn eigen beleid te bepalen of besluiten te nemen
.”
1.6
Supermarkten gelden als ‘verstrekkers’ van alcoholhoudende dranken en tabakswaren in de zin van de Drank- en Horecawet (DHW) en de Tabakswet. Op grond van deze wetten is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank en tabak te verstrekken aan personen van wie niet is vastgesteld dat zij de leeftijd van achttien jaar (tot 1 januari 2014 de leeftijd van zestien jaar) hebben bereikt. Vaststelling van de leeftijd geschiedt aan de hand van een identiteitsdocument en blijft achterwege indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd van achttien jaar heeft bereikt.
1.7
In 2007 heeft HEM het zogenoemde Ageviewers-systeem ontwikkeld, dat kan worden gebruikt voor de leeftijdscontrole. Bij gebruikmaking van het systeem treedt bij iedere potentiële aankoop van alcohol of tabak na het scannen van de producten automatisch een kassablokkade in werking, die niet door de kassamedewerker kan worden opgeheven. Deze blokkade kan alleen worden opgeheven nadat de leeftijdscontrole op afstand heeft plaatsgevonden door een controlemedewerker in het leeftijdscontrolecentrum van HEM in Breda. Deze controle op afstand start als de aspirant-koper een communicatieterminal bij de kassa aanraakt, waardoor een digitaal beeld van deze koper wordt genomen. Dat beeld wordt weergegeven op het scherm van de controlemedewerker die aan de hand daarvan vaststelt of de aspirant-koper onmiskenbaar de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt. Als dat het geval is, wordt de kassablokkade opgeheven, wordt het beoordeelde beeld automatisch verwijderd en kunnen de producten worden afgerekend. Als de aspirant-koper niet onmiskenbaar de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, wordt hem of haar door een kassamedewerker gevraagd een identiteitsbewijs op de terminal te plaatsen. De controlemedewerker beoordeelt het identiteitsbewijs aan de hand van het beeld. Vervolgens wordt het verkopen van alcohol of tabak wel of niet toegestaan; verkoop kan dus alleen na autorisatie vanuit het leeftijdscontrolecentrum.
1.8
Na een pilot, waaraan franchisenemers van verschillende hoofdorganisaties hebben meegewerkt, kondigde C1000 de start van de implementatie van het systeem binnen haar formule aan met een persbericht op 11 april 2008 getiteld “
C1000 introduceert sluitende leeftijdscontrole bij alcohol- en tabaksverkoop”
.
1.9
Kort daarna, op 12 juni 2008, hebben de leden van CBL ingestemd met de inhoud van de Campagne
Noggeen20
(hierna:
de Campagne
). Op 2 maart 2009 heeft het CBL de Campagne gelanceerd.
De website van het CBL vermeldt over de Campagne:
“Het is een brancheafspraak waaraan iedere supermarkt zich gecommitteerd heeft.”
1.10
Op 20 februari 2009 heeft een e-mailwisseling tussen C1000 en HEM plaatsgevonden over de implementatie van het Ageviewers-systeem. C1000 heeft toen verzocht de ontwikkeling van de HEM-integratie voort te zetten.
1.11
In een intern memo van 6 april 2011 van Jumbo wordt gerapporteerd over de ervaring die een C1000 franchisenemer ([betrokkene 1]) met het systeem had opgedaan:
“
De proof of concept bij [betrokkene 1] is negatief uitgevallen. In plaats dat het discussies bij de kassa weghaalt (‘Het systeem’ zou dit immers voor de caissières moeten afhandelen), veroorzaakt men juist extreem veel discussies en irritatie bij consumenten waarvan het evident is dat ze 16 jaar of ouder zijn. Het is dus contraproductief (...). Het advies van de afdeling Formule Ontwikkeling is dan ook om in zijn geheel af te zien van dit concept, hier dus geen pilot mee te gaan uitvoeren en deze interface geheel te verwijderen uit de broncode van de kassasoftware.
”
1.12
In een e-mail van 16 maart 2012 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3], kennelijk beiden verbonden aan Jumbo, is onder meer opgenomen:
“
(...) Ageviewers zelf is (logischerwijs) enthousiast over het systeem. Navraag (C1000) bevestigt ons idee dat klanten de controle vervelend kunnen gaan vinden: C1000 ondernemer [betrokkene 1], een vooruitstrevende ondernemer die ook volledig werkt met Safepay, heeft Ageview inmiddels weer verwijderd i.v.m. weerstand van klanten. (...) Ageviewers gaat nog gegevens aanleveren van het gebruik bij de 13 winkels. Wij zijn echter niet positief over deze systematiek.
”
1.13
In 2012 is de CBL-Code
“Verantwoorde alcoholverkoop in de supermarkt”
verschenen. Deze is in 2013 en 2014 aangepast.
De drie opvolgende versies van de code worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘
de Code
’.
1.14
De Code is gebaseerd op een handreiking die is opgesteld in het kader van een in 2010 uitgevoerde pilot van het CBL samen met de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA, toen nog VWA geheten). De omvorming van de handreiking naar de Code kwam voort uit de wens om binnen de supermarktbranche concrete minimummaatregelen vast te leggen die zorgen voor een verdere verbetering van de naleving van de wettelijke eisen door de supermarkten.
1.15
De Code is opgesteld in de Projectgroep Alcohol en Jongeren van het CBL. De Code is door het CBL aan haar leden voorgelegd, met de vraag zich aan de Code te committeren om het belang van een verantwoorde alcoholverkoop in de branche te onderstrepen. Alle leden hebben kenbaar gemaakt de Code te ondersteunen en zich aan de inhoud daarvan te committeren. In de inleiding van de Code staat (vet gedrukt in origineel):
“
In (de code) wordt beschreven welke maatregelen de supermarkten in Nederland nemen om aan deze eisen te voldoen.
Alle leden van het CBL committeren zich aan deze Code en beschouwen de maatregelen in de Code als de minimale standaard die gehanteerd wordt om op verantwoorde wijze alcohol te verkopen.
Supermarktorganisaties kunnen bovenop de eisen in de Code ook ketenspecifieke maatregelen instellen.
”
In deel 3 van de Code, getiteld
“Vertaling wettelijke eisen”
staat, voor zover hier van belang:
“
Om aan de wettelijke eisen te voldoen, treffen supermarkten maatregelen in hun werkprocessen met betrekking tot het verkooppunt en de verkoophandeling.
(...)
3.2
Verkoophandeling
3.2.1
Leeftijdgrenzen
Supermarkten verkopen geen alcohol aan jongeren die nog geen 16 jaar zijn. Om zeker te weten dat een koper oud genoeg is om alcohol aan te mogen verkopen, vraagt de kassamedewerker aan klanten onder de 20 jaar naar legitimatie wanneer zij alcohol kopen. (...)
”
In de Code 2014 zijn deze leeftijden verhoogd naar achttien jaar (verkoop) respectievelijk 25 jaar (vergewisleeftijd). De versies 2013 en 2014 van de Code vermelden in deel 3 ook:
“
3.2.3 Hulpmiddelen
Het uitvoeren van de leeftijdscontrole bestaat uit vier stappen: leeftijd inschatten,
(tot 25 jaar), om legitimatie vragen, op basis van geboortedatum op legitimatiebewijs leeftijd berekenen en tenslotte verkoop wel of niet toestaan.
De eerste twee stappen (gedrag) komen in trainingen en instructies uitgebreid aan de orde. Voor het foutloos bepalen van de leeftijd worden hulpmiddelen beschikbaar gesteld. Op die manier kan de laatste stap, correcte verkoop, altijd goed uitgevoerd worden.
”
In deel 4 van de Code, getiteld
“Van de wet naar de werkvloer”
staat, voor zover hier van belang:
“
Om ervoor te zorgen dat de wet wordt nageleefd, worden medewerkers (...) toegerust op hun taak.
4.1
Instructie personeel
De instructie van het personeel is van groot belang voor het correct uitvoeren van de procedures. Hiermee wordt de basis gelegd voor de naleving van de leeftijdsgrenzen.
4.1.1
Training
Iedereen die kassawerkzaamheden verricht, wordt getraind. De CBL-training “Soms moet je nee verkopen” kan via de website
www.supermarkt.nl
gevolgd en geëxamineerd worden. Supermarktorganisaties kunnen in plaats van de CBL- training zelf een gelijkwaardige training en toetsmoment ontwikkelen.
4.1.2
Wat moet je kennen en kunnen?
Na training en instructie weet de kassamedewerker in ieder geval:
- dat klanten tot 25 jaar om legitimatie moeten worden gevraagd bij de aankoop van alcohol;
- op welke manier hij moet controleren of de koper de vereiste leeftijd heeft bereikt;
(…)
”
1.16
Daarnaast zijn verschillende middelen beschikbaar ter ondersteuning van de leeftijdscontrole door de kassamedewerker, zoals een door het CBL ontwikkeld rekenhulpmiddel, de zogenoemde ‘leeftijdsschijf’, ID-scanners, attentiesignalen in het kassasysteem, bijvoorbeeld een piepgeluid al dan niet gecombineerd met een blokkade van de kassa als alcohol of tabak wordt aangeboden aan de kassamedewerker.
1.17
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft naar aanleiding van een melding over een mogelijke gestelde schending van art. 6 lid 1 Mw informatie en stukken opgevraagd bij het CBL, aan wie de ACM ook heeft gevraagd een standpunt te formuleren. Het standpunt van het CBL vermeldt onder meer:
“
Supermarkten kunnen verschillende middelen gebruiken om te voorkomen dat alcohol wordt verkocht aan klanten jonger dan 18 jaar. Het Ageviewer systeem is één van die middelen. Andere middelen zijn bijvoorbeeld de rekenhulp, het kassablokkadesysteem, de Ageprint (een vingerafdruksysteem) en de ID-swiper. Aan alle thans bestaande methoden en systemen zijn zowel voor- en nadelen verbonden. Ten aanzien van de Ageviewer heeft CBL in het verleden met name gewezen op de omstandigheid dat (i) wederverkoop er niet mee voorkomen wordt (een [controle]medewerker kan op afstand niet oordelen of de alcohol daadwerkelijk wordt aangeschaft voor eigen consumptie en (ii) klanten het als onprettig ervaren om voor de camera te moeten staan.
”
1.18
Op 6 oktober 2014 heeft het CBL een persbericht doen uitgaan waarin onder andere staat dat
“
(...) het de leden van het CBL volledig vrij staat om te bepalen op welke wijze zij invulling geven aan de leeftijdscontrole bij de verkoop van alcohol en tabak. Voorts geldt dat de Code niet moet worden gelezen en niet is bedoeld als een document dat bepaalde leeftijdscontrolesystemen voorschrijft of uitsluit.
”
1.19
De ACM heeft geen aanleiding gezien handhavend op te treden.
1.20
Het Ageviewers-systeem is afgenomen door een aantal supermarkten en slijterijen die geen lid van het CBL zijn. Geen van de CBL-leden of hun franchisenemers heeft het systeem afgenomen. HEM heeft de exploitatie van het Ageviewers-systeem intussen gestaakt.
2.	Procesverloop
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 13 april 2015 heeft HEM Jumbo gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en, zakelijk weergegeven, gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat de Campagne en de Code van rechtswege nietig zijn;
2. een verklaring voor recht dat Jumbo onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar vanaf 12 juni 2008 tot en met heden doordat zij in strijd met art. 6 lid 1 Mw heeft gehandeld;
3. een verklaring voor recht dat Jumbo vanwege het gewraakte handelen schadeplichtig is jegens haar, alsmede een hoofdelijke veroordeling van Jumbo tot vergoeding van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat;
4. hoofdelijke veroordeling van Jumbo in de kosten van het geding.
2.2
HEM heeft zich op het standpunt gesteld dat de Campagne en de Code ertoe strekken dan wel het gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt en daarom nietig zijn, en dat Jumbo jegens haar aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schending van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken dat is neergelegd in art. 6 lid 1 Mw.
2.3
Jumbo heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van HEM in haar vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen, onder veroordeling van HEM in de kosten van het geding.
2.4
Na een comparitie van partijen te hebben gehouden, heeft de rechtbank Den Haag (hierna:
de rechtbank
) bij vonnis van 9 maart 2016
de vorderingen van HEM (goeddeels) toegewezen. De rechtbank stelt daartoe allereerst vast dat de Campagne en de Code zijn aan te merken als een overeenkomst (tussen ondernemingen) in de zin van art. 6 lid 1 Mw (rov. 4.8). De vraag of de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben, beantwoordt de rechtbank vervolgens bevestigend (rov. 4.9-4.18). De rechtbank overweegt daartoe dat de Campagne en de Code het gebruik van het Ageviewers-systeem feitelijk uitsluiten:
“
4.13 Het voorgaande neemt echter niet weg dat de campagne en de Code onmiskenbaar uitgaan van leeftijdscontrole door de kassamedewerker, op een wijze die niet verenigbaar is met gebruik van het systeem. Zo zijn de bepalingen in de Code over de training aan de kassamedewerkers met de door CBL aangeboden training of een door de supermarkt zelf ontwikkelde gelijkwaardige training, niet goed verenigbaar met gebruik van het systeem. De eindtermen van deze training - waar alle kassamedewerkers dus aan moeten voldoen - houden namelijk onder meer in dat de kassamedewerker moet weten dat klanten onder de twintig jaar (in de versie 2014: onder de 25 jaar) om legitimatie moet worden gevraagd bij aankoop van alcohol en op welke manier hij moet controleren of de koper de vereiste leeftijd heeft bereikt, met inbegrip van controle van het identiteitsbewijs op echtheid en geldigheid. Training voor controle van de leeftijd en de echtheids- en geldigheidskenmerken van het identiteitsbewijs is niet nodig als deze aspecten via controle op afstand worden gecontroleerd zoals bij gebruik van het systeem. De als norm gestelde training is dus gericht op uitvoering van de gehele leeftijdscontrole door de kassamedewerker en gaat er daarmee van uit dat de gehele leeftijdscontrole, inclusief stap ii) sub a en c
[sub a) leeftijd inschatten en sub c) het legitimatiebewijs controleren; (zie rov. 4.10) A-G]
, wordt uitgevoerd door de kassamedewerker. Daarmee strookt de training niet met gebruik van het systeem, waarin stap ii) sub a en c niet door de kassamedewerker worden uitgevoerd, en sluit de Code waarin deze training als minimumnorm is opgenomen gebruik van het systeem feitelijk uit. Gezien het voorgaande kunnen het CBL en Jumbo niet ten volle worden gevolgd in hun betoog dat de training ook relevant is indien het systeem wordt gebruikt. Een belangrijk deel van de training is dat namelijk niet.
4.14
Het voorgaande geldt ook voor hetgeen de in de Code versie 2013 en 2014 staat over het ter beschikking stellen van hulpmiddelen aan kassamedewerkers waarmee de leeftijd kan worden vastgesteld (zie 2.18)
[1.16 van deze conclusie; AG]
; dat is zinledig bij gebruik van het systeem waarbij deze vaststelling geschiedt door de controlemedewerkers op afstand.
4.15
Gezien het voorgaande beperken de campagne en de Code naar hun aard de mededinging op het gebied van het uitvoeren van leeftijdscontroles met gebruikmaking van het systeem en is de mededingingsbeperkende strekking van de campagne en de Code gegeven; het CBL en haar leden die de meerderheid van de Nederlandse supermarkten controleren hebben zich immers gecommitteerd aan een als norm gestelde training en het ter beschikking stellen van hulpmiddelen die het gebruik van het systeem feitelijk uitsluiten
(…)
4.18
Nu de campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben, vormen zij naar hun aard en los van het concrete gevolg een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw. De geschilpunten over de eveneens door HEM gestelde gevolgbeperking van de campagne en de Code kunnen buiten bespreking blijven.
”
2.5
Jumbo is bij appeldagvaarding van 7 juni 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het Gerechtshof Den Haag (hierna:
het hof
). Zij heeft dat vonnis met een vijftal grieven bestreden en gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van HEM zal afwijzen, met veroordeling van HEM in de kosten van de procedure in beide instanties.
HEM heeft de stellingen van Jumbo gemotiveerd betwist.
2.6
Bij arrest van 4 april 2017
heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van HEM afgewezen en HEM veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Na te hebben geoordeeld dat tevergeefs wordt gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code zijn aan te merken als overeenkomsten in de zin van art. 6 lid 1 Mw – het gaat om overeenkomsten tussen de bij het CBL aangesloten leden inhoudende dat zij zich aan de Campagne en de Code hebben gecommitteerd –  (rov. 9), heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“
10. Het hof dient vervolgens te beoordelen of de Campagne en de Code ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De grieven 2 en 3 hebben daarop betrekking. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 september 2014, ECLÏ:EU:C:2014:2204; Groupement des cartes bancaires) volgt in de eerste plaats dat het begrip “mededingingsbeperkende strekking” restrictief moet worden uitgelegd. Voorts moet, om te beoordelen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Daarbij behoeven de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen, maar met die bedoelingen mag de nationale rechter wel rekening houden. Van een mededingingsbeperkende strekking is tot slot sprake indien de betrokken vorm van collusie tussen ondernemingen naar zijn aard kan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (HvJ EU 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795)
[het arrest in zaak C-226/11, Expedia].
11. Binnen dit kader is het hof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. De Campagne en de Code introduceren een minimumnorm voor de wijze waarop de bij het CBL aangesloten supermarkten uitvoering geven aan de wettelijke leeftijdscontrole, maar zij laten die leden vrij om op een verdergaande manier aan die verplichting invulling te geven. Met zoveel woorden is in de Code opgenomen dat bovenop de eisen in de Code ketenspecifieke maatregelen kunnen worden genomen. HEM heeft er terecht op gewezen dat het zwaartepunt van de volgens de Campagne en de Code uit te voeren werkzaamheden bij de kassamedewerker ligt. Ook de door de Campagne en de Code genoemde cursussen zijn op de kassamedewerker gericht. In zoverre is juist dat de Campagne en de Code uitgaan van een andere manier van leeftijdscontrole dan het systeem, dat immers uitgaat van een controle op afstand. Maar dat laat onverlet dat een individuele supermarkt of een groep van supermarkten ervoor kan kiezen ook (aanvullend) met het systeem te werken. Jumbo heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het systeem de betrokkenheid van de kassamedewerker niet overbodig maakt, maar dat het systeem slechts een deel van de taken van de kassamedewerker overneemt. Jumbo heeft er voorts terecht op gewezen dat, nadat de Campagne is aangenomen, door C1000 nog geruime tijd met het systeem is geëxperimenteerd, hetgeen onderschrijft dat de Campagne (en de Code) enerzijds en het systeem anderzijds naast elkaar kunnen bestaan. Noch de bewoordingen van de Campagne en de Code, noch de doelstelling daarvan leiden daarom tot de conclusie dat het systeem wordt uitgesloten. Zodoende kan reeds hierom niet worden geoordeeld dat de Campagne en de Code naar hun aard geacht kunnen worden schadelijk te zijn voor de mededinging.
12. (…) Het hof is van oordeel dat uit deze feiten in ieder geval moet worden afgeleid dat er na 2008 nog door verschillende supermarkten is overwogen het systeem in te voeren. Uit het memo van C1000 van 6 april 2011 en de interne e-mail van Jumbo van 16 maart 2012 moet worden afgeleid dat er in ieder geval binnen de (C1000- en latere) Jumbo-organisatie praktische bezwaren tegen de invoering van het systeem waren. Het komt het hof ook niet onaannemelijk voor dat dergelijke praktische overwegingen van individuele supermarkten of hoofdorganisaties een belangrijke belemmering zijn geweest voor het slagen van het systeem op de markt omdat voorzienbaar is dat bepaalde groepen klanten het onaantrekkelijk of onnodig zullen vinden om gefotografeerd te moeten worden. Het hof deelt niet het standpunt van HEM dat deze interne stukken buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat zij jonger zijn dan de Campagne en de Code. Niet alleen is dat standpunt ten aanzien van de Code niet juist, maar bovendien is de stelling dat de Campagne en de Code het systeem (dwingend) uitsluiten, niet te verenigen met dat feitelijke gedrag van enkele leden van het CBL en de op een inhoudelijke afweging gebaseerde keuze die daaruit blijkt. Bij die stand van zaken kan daarom ook op grond van de door HEM aangevoerde economische context niet worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. Haar opmerkingen over de juridische context maken dit niet anders. Dat betekent dat de
grieven 2 en 3
slagen.
13. Voor het geval zou worden geoordeeld dat van een strekkingsbeperking geen sprake is, heeft HEM aangevoerd dat de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Bij de beoordeling van de vraag of de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben, heeft te gelden dat HEM dient te stellen en te bewijzen dat hiervan sprake is. Daartoe dient zij met een zekere mate van waarschijnlijkheid aan te tonen dat de Campagne of de Code een merkbare invloed hebben op de mededinging op de betreffende markt. Daarbij moet de actuele context worden onderzocht waarbinnen de mededinging zonder de Campagne of de Code zou bestaan. Daarvoor is een analyse van de relevante markt noodzakelijk, met een analyse van de positie die de Campagne en de Code daarop innemen.
14. Voor zover de stellingen van HEM in dit verband tot uitgangspunt nemen dat de Campagne en de Code het gebruik van het systeem uitsluiten verwijst het hof naar hetgeen daarover hierboven is overwogen en waaruit blijkt dat dat uitgangspunt onjuist is.
(…)
18. Bij deze stand van zaken is het onvoldoende aannemelijk dat als gevolg van de Campagne en de Code de mededinging is verstoord. Een bewijsaanbod dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld, ontbreekt, zodat de stellingen van HEM falen.
19. Het bovenstaande betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een handelen in strijd met artikel 6 Mw. De vordering van HEM stuit daarop af en de overige grieven kunnen onbesproken blijven. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en HEM zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
”
2.7
Bij op 4 juli 2017 ingediende procesinleiding heeft HEM (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Jumbo heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, Jumbo mede door mr. J.L. Luiten. Partijen hebben vervolgens gere- en gedupliceerd.
3
Juridisch kader
3.1
Het geding in cassatie spitst zich toe op de vraag of sprake is van beperkingen bevatten die
ertoe strekken
de mededinging te beperken. In HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354 (
SGD e.a/Agib
) was diezelfde vraag, in een nogal verschillende feitelijke context, aan de orde.
Algemeen: de grote lijn sinds LTM/MBU
3.2
Art. 6 lid 1 Mw verbiedt overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken (‘
strekkingsbeperking
’) of ten gevolge hebben (‘
gevolgbeperking
’) dat de mededinging op Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op art. 101 lid 1 VWEU. Bij de toepassing van art. 6 Mw dient de beschikkingspraktijk van de Commissie alsook de jurisprudentie van het Gerecht van de Europese Unie en van het Hof van Justitie tot uitgangspunt.
In haar conclusie in de zaak
SGD e.a/Agib
heeft A-G De Bock het juridisch kader in kaart gebracht.
Ik beperk mij daarom hieronder tot enkele aanvullingen en observaties.
3.3
De Europese rechtspraak over de vraag of (een bepaling in) een overeenkomst  dan wel een besluit van een ondernemersvereniging ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, begint met het arrest
LTM/MBU
uit 1966.
Het Hof van Justitie overweegt:
“
dat deze voorwaarde blijkens het gebruik van het voegwoord ‘of’ niet een cumulatief, doch een alternatief karakter draagt, zodat men in de eerste plaats de strekking der overeenkomst in verband met de economische omstandigheden, waarbinnen zij moet worden toegepast, heeft na te gaan;
dat wanneer een onderzoek van bedoelde clausules echter niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling der concurrentie sprake is, ware na te gaan tot welke gevolgen de overeenkomst leidt, waarbij het voor de toepasselijkheid van het verbod noodzakelijk is, dat de mededinging in feite in merkbare mate is verhinderd dan wel beperkt of vervalst;
dat de mededinging in dit verband moet worden bezien in samenhang met de omstandigheden, waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst  zou afspelen;
dat met name in twijfel kan worden getrokken of van verstoring van mededinging sprake is wanneer de overeenkomst juist noodzakelijk blijkt te zijn om een onderneming in staat te stellen zich een plaats te veroveren op een voor haar nieuwe markt
.”
3.4
In deze vier korte overwegingen zit in aanzet veel waarop tijdens de (ruim) 50 jaar daarna is voortgebouwd. De eerste overweging maakt meteen duidelijk dat mededingingsbeperkende strekking en mededingingsbeperkend gevolg alternatieven zijn.
De analyse van een overeenkomst begint met de vraag of deze overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken. Zo nee, dan komt men toe aan een onderzoek naar de gevolgen. Dit brengt met zich dat wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, de gevolgen daarvan voor de mededinging niet behoeven te worden onderzocht. Dit is in de rechtspraak talloze keren bevestigd.
3.5
De tweede geciteerde overweging maakt allereerst duidelijk dat geen sprake is van een strekkingsbeperking als de mededinging niet “
in voldoende mate
” wordt verstoord. In dat geval moeten de
gevolgen
van de overeenkomst voor de mededinging worden onderzocht en valt de overeenkomst slechts onder het verbod van art. 101 lid 1 VWEU als kan worden aangetoond dat alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst.
Dat laatste is per definitie ingewikkeld, wat kan verklaren waarom het zowel voor een mededingingsautoriteit als voor de eiser in een civiele procedure tot handhaving van art. 101 lid 1 VWEU / art. 6 lid 1 Mw aantrekkelijker is om te gaan liggen voor het anker van het strekkingsbeding. Ook de rechter is sneller klaar als hij kan vaststellen dat een bepaling ertoe strekt de mededinging te beperken.
Het praktisch belang van het onderscheid tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen zit hem dus vooral in de bewijsvoering. Bovendien wordt een strekkingsbeding geacht de mededinging
merkbaar
te beperken, zodat de rechter zich ook die toets bespaart.
3.6
De derde geciteerde overweging uit
LTM/MBU
geeft een aanzet
hoe
moet worden bepaald of een overeenkomst strekt tot beperking van de mededinging. De overweging dat onderzoek moet worden gedaan naar de context vormt een eerste stap naar wat later de ‘contexttoets’ is gaan heten.
3.7.
De vierde en laatste geciteerde overweging uit het arrest
LTM/MBU
geeft een allereerste aanzet tot de latere ‘
rule of reason
doctrine’, die altijd enigszins omstreden is gebleven.
In de onderhavige zaak is dit aspect niet aan de orde. Het toont echter hoe ver de Europese rechters van het eerste uur vooruit dachten.
Beoordelingskader strekkingsbeperkingen
3.8
Wat heeft nu op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie te gelden bij een onderzoek of een overeenkomst (of besluit van een ondernemingsvereniging) ertoe strekt de mededinging te beperken? De in
LTM/MBU
ingezette lijn is in deze rechtspraak wel doorgetrokken, maar niet steeds op geheel consistente wijze.
Ten eerste heeft zich een vervaging voorgedaan van het onderscheid tussen ‘strekkingsbeperking’ en ‘gevolgbeperking’. Ten tweede en met het vorige punt samenhangend, is er niet één eenduidig criterium om te bepalen wanneer een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken.
3.9
Diverse malen overwoog het Hof van Justitie dat inbreuken naar strekking vormen van collusie tussen ondernemingen zijn die
naar hun aard
kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.
In het arrest
T-Mobile
uit 2009 wordt dit laatste al snel aangenomen, namelijk als de afgestemde gedraging “
negatieve gevolgen voor de mededinging
kan
hebben
.”
Deze passage is nadien niet herhaald. Dat lijkt terecht, omdat de mogelijkheid dat gedrag negatieve gevolgen kan hebben voor de mededinging hier onder het strekkingsbegrip wordt gebracht. Daardoor verwatert de dichotomie strekkingsbeperking / gevolgbeperking. Dit is bekritiseerd onder andere door A-G Wahl in zijn conclusie in de zaak
Groupement des cartes bancaires
. De A-G stelde voor de reikwijdte van de strekkingsbeperking in te perken tot mededingingsbeperkingen die “
intrinsiek in een bepaalde mate nadelig zijn
”.
3.10
Om te beoordelen of (een bepaling in) een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken moet worden gekeken naar de bewoording en het doel van de desbetreffende afspraak, alsmede naar de economische en juridische context.
In het arrest
Allianz Hungária
uit 2013 heeft het Hof daaraan toegevoegd:
“
Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten
.”
Deze elementen lijken meer te passen bij een toets op mededingingsbeperkende gevolgen. Ook daardoor is het onderscheid tussen strekkingsbeperking en gevolgbeperking vervaagd.
3.11
In het arrest
Groupement des cartes bancaires
van september 2014 heeft het Hof orde willen scheppen.
3.12
Het Hof begint met het herhalen van overwegingen uit de eerdere rechtspraak, met inbegrip van de bekritiseerde toevoeging uit het arrest
Allianz Hungária
:
“
53 Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van artikel 81, lid 1, EG te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie in die zin arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak
).”
Het Hof laat daar op volgen (mijn onderstreping):
“57 Ten eerste heeft het Gerecht immers in punt 125 van het bestreden arrest, bij zijn definitie van het begrip mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van de voornoemde bepaling, niet naar de hierboven (in de punten 49 tot en met 52 van dit arrest) aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof verwezen. Daardoor is het voorbijgegaan aan het feit dat
het essentiële juridische criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende „strekking” heeft, samenvalt met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast
.”
Vervolgens overweegt het Hof dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het begrip ‘strekking’ niet restrictief moet worden uitgelegd:
“
58 Ten tweede heeft het Gerecht (…), ten onrechte geoordeeld dat het begrip mededingingsbeperkende „strekking” niet „restrictief” hoeft te worden uitgelegd. Dit begrip kan uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht. Anders zou de Commissie immers worden ontslagen van haar verplichting om de concrete effecten op de markt aan te tonen van overeenkomsten waarvan niet is bewezen dat zij naar hun aard zelf schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Het feit dat de in artikel 81, lid 1, EG bedoelde soorten overeenkomsten geen exhaustieve lijst van verboden gedragingen vormen, is in dit verband irrelevant
.”
Aldus heeft het Hof van Justitie in het arrest
Groupement des cartes bancaires
de boodschap afgegeven dat het begrip ‘strekkingsbeperking’ in de zin van art. 101 lid 1 VWEU restrictief moet worden uitgelegd.
In ieder geval is niet genoeg dat bepaalde maatregelen of afspraken de mededinging
kunnen
beperken.
Het begrip ‘strekkingsbeding’ is daarmee in elk geval meer omlijnd dan voordien.
3.13
Bij de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeperking moet niet alleen (
in abstracto
) gekeken worden naar de bewoordingen en de doelstellingen van de te onderzoeken overeenkomst. Daarnaast moet onderzoek worden verricht naar de relevante economische en juridische context van de overeenkomst. Het onderzoek naar de economische en juridische context mag echter niet ontaarden in een onderzoek naar de mededingingsbeperkende
gevolgen
van de voorliggende gedraging,
al zal de scheidslijn soms vloeiend zijn. Het onderzoek naar enerzijds tekst en doel en anderzijds de juridische en economische context zijn daarbij in zekere zin communicerende vaten. Als op basis van tekst en doel er niet of nauwelijks twijfel over kan bestaan dat een bepaling ertoe strekt de mededinging te beperken, dan valt er aan de context weinig meer te onderzoeken.
Als daarentegen de bewoordingen en het doel niet zonder meer wijzen in de richting van een mededingingsbeperkende strekking, komt aan de contexttoets een groter gewicht toe.
Tussenconclusie
3.14
In het arrest
Hoffmann LaRoche
van januari van dit jaar heeft het Hof zijn rechtspraak kort en helder samengevat:
“
78 In dat verband zij eraan herinnerd dat het begrip mededingingsbeperking „naar strekking” restrictief moet worden uitgelegd en uitsluitend kan worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. Bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen immers naar hun aard worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 17, en 27 april 2017, FSL e.a./Commissie, C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punt 103).
79      Om te bepalen of een mededingingsregeling kan worden aangemerkt als een mededingingsbeperking „naar strekking”, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context waarvan zij deel uitmaakt (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punt 25, en 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53
).”
De eerste overweging ziet op de vraag
wat
moet worden vastgesteld om te kunnen concluderen dat afgestemd gedrag ertoe strekt de mededinging te beperken. De tweede overweging ziet op de vraag
hoe
dat moet worden vastgesteld.
4
De onderhavige zaak in perspectief
4.1
Zoals hiervoor geschetst gaat het in deze zaak om de vraag of de overeenkomst, waarbij Jumbo en de andere supermarkten zich hebben gecommitteerd aan de Campagne en de Code, ertoe strekt de mededinging te beperken, terwijl in de parallelle zaak
HEM/CBL
die vraag is toegespitst op de besluiten waarbij het CBL die regelingen heeft vastgesteld. In beide zaken houdt het betoog van HEM in, dat de supermarkten hebben afgestemd het proces van leeftijdscontrole zo in te richten dat er geen ruimte is voor een extern digitaal systeem als het Ageviewers-systeem. Door in de zaak Jumbo voor het anker van een overeenkomst tussen CBL-leden te gaan liggen, heeft HEM een CBL-lid in rechte kunnen betrekken.
4.2
Voor de toepassing van art. 6 lid 1 Mw maakt het geen verschil of een beperking van de mededinging nu gestalte krijgt door een besluit van een ondernemersvereniging of door de afspraak tussen de leden van de vereniging dat zij zich aan het besluit zullen houden als dat besluit hen niet al uit hoofde van de statuten of een reglement bindt. Het betoog dat er een overeenkomst tussen leden nodig is, kan eventueel afdoen aan de stelling dat het besluit zelf de mededinging beperkt, maar voor deze twee parallelle zaken doet dat er weinig toe.
4.3
Door de rechtbank is niet vastgesteld wat de relevante markt is waarop de mededinging zou worden beperkt of vervalst en daarmee direct samenhangend, wie met wie concurreren. Supermarkten zijn actief op verschillende (retail)markten en inkoopmarkten, maar m.i. niet op de dienstenmarkt waartoe het aanbieden van het Ageviewers-systeem behoort. Zij bieden immers zelf geen (vergelijkbaar) systeem aan derden aan. Zij doen met de gewraakte maatregelen niets anders dan hun primaire proces zo inrichten dat de wettelijke regels over het verstrekken van alcohol en tabak beter worden nageleefd dan voorheen. De Campagne en de Code zijn daarbij hulpmiddelen. Het inrichten van bedrijfsprocessen binnen de eigen onderneming om de leeftijdscontrole correct uit te voeren vormt geen afzonderlijke – van de economische hoofdactiviteit van de supermarkten apart te onderscheiden – activiteit, net zo min als de veiligheidscontrole op Schiphol dat bijvoorbeeld is. Activiteiten die intern worden verricht, ‘worden’ ook niet economisch van aard vanwege het enkele feit dat ook marktpartijen die activiteiten kunnen verrichten.
5
Bespreking van het cassatiemiddel
5.1
Het door HEM voorgestelde middel van cassatie bestaat uit drie onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 2 in subonderdelen zijn verdeeld.
Onderdeel 1 – Strekkingsbeperking; bewoordingen en doelstellingen van de Campagne en de Code
5.2
Onderdeel 1 komt met verschillende klachten op tegen rov. 11. Daarin heeft het hof geoordeeld, samengevat, dat op grond van de bewoordingen en de doelstelling van de Campagne en de Code niet kan worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben.
Subonderdeel 1.1 –  onverenigbaarheid Ageviewers-systeem met Campagne en Code
5.3
Subonderdeel 1.1 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat
“een individuele supermarkt of een groep van supermarkten ervoor kan kiezen ook (aanvullend) met het systeem te werken”
(rov. 11). Volgens het subonderdeel heeft Jumbo in hoger beroep uitsluitend gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het gebruik van het Ageviewers-systeem niet kan worden aangemerkt als een aanvullende maatregel, bovenop de in de Campagne en de Code vervatte maatregelen (rov. 4.17 van het vonnis), maar niet tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code onmiskenbaar uitgaan van leeftijdscontrole door de kassamedewerker, op een wijze die niet verenigbaar is met het gebruik van het Ageviewers-systeem (rov. 4.13 van het vonnis
). Dit laatste oordeel staat derhalve vast, zo wordt gesteld.
Tegen die achtergrond zou het oordeel van het hof dat ook aanvullend met het Ageviewers-systeem kan worden gewerkt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.
5.4
Ik maak eerst twee inleidende opmerkingen.
5.5
Allereerst wijs ik erop dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als ‘grieven’ worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt als eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn.
5.6
Tevens wijs ik erop dat, anders dan het subonderdeel lijkt te willen betogen, de rechtbank haar oordeel dat de Campagne en de Code het gebruik van het systeem uitsluiten niet heeft gebaseerd op twee afzonderlijke gronden, te weten (i) dat de Campagne en de Code onmiskenbaar uitgaan van leeftijdscontrole door de kassamedewerker, op een wijze die niet verenigbaar is met het gebruik van het Ageviewers-systeem (rov. 4.10-4.15), en (ii) dat het gebruik van het Ageviewers-systeem niet kan worden aangemerkt als een aanvullende maatregel (rov. 4.17).
Deze uitsplitsing lees ik niet in het vonnis; beide oordelen zijn eerder twee zijdes van dezelfde medaille. Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10-4.17 van het vonnis komt hierop neer dat de Campagne en de Code het gebruik van het Ageviewers-systeem feitelijk uitsluiten, omdat de als norm gestelde training en het ter beschikking stellen van hulpmiddelen niet stroken met het gebruik van dit systeem, dat derhalve niet als aanvullende maatregel kan worden beschouwd. In rov. 4.17, derde volzin, legt de rechtbank vervolgens dezelfde reden (
“uit het voorgaande blijkt”
) ten grondslag aan zijn oordeel dat het Ageviewers-systeem niet kan worden aangemerkt als een aanvullende maatregel c.q. dat er geen ruimte is voor gebruik van het systeem in aanvulling op de in de Campagne en de Code genoemde training.
Gelet hierop stuit het subonderdeel reeds hierop af dat een tegen rov. 4.17 van het vonnis gerichte grief, waarvan volgens het subonderdeel wèl sprake is, eveneens raakt aan de overwegingen in rov. 4.13-4.15 van het vonnis, zodat niet kan worden gezegd dat Jumbo niet heeft gegriefd tegen de door de rechtbank vastgestelde feitelijke onverenigbaarheid van de maatregelen in de Campagne en de Code met het Ageviewers-systeem (rov. 4.13).
5.7
Los van het voorafgaande wijs ik erop dat grief 2 van Jumbo in appel gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben en de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd (rov. 4.9-4.17 van het vonnis).
Ik citeer de appeldagvaarding van Jumbo:
“
26. Zo overweegt de rechtbank dat “de bepalingen uit de Code naar de letter ruimte [geven] voor het gebruik van het systeem”. Deze overweging bevestigt reeds dat van een strekkingsbeding geen sprake kan zijn. Immers, op grond van de inhoud van de Code kan dus al worden vastgesteld dat de Code naar haar aard niet kan worden geacht schadelijk te zijn in de zin dat andere systemen worden uitgesloten. De Code stelt op geen enkele wijze beperkingen aan Jumbo of andere supermarkten om vrijelijk te kiezen voor leeftijdscontrolesystemen als het Ageviewers-systeem.
27. Hiermee kan r.o. 4.13 niet worden verenigd. Daarin wordt overwogen: “Het voorgaande neemt echter niet weg dat de Campagne en de Code onmiskenbaar uitgaan van leeftijdscontrole door de kassamedewerker, op een wijze die niet verenigbaar is met gebruik van het Systeem.” De Campagne en de Code kunnen niet tegelijkertijd ruimte laten voor het gebruik van het Ageviewers-systeem, en het gebruik van het systeem uitsluiten.
28. In r.o. 4.13 somt de rechtbank een aantal kenmerken op van de training van kassamedewerkers zoals beschreven in de Code. Kort gezegd komt de redenering van de rechtbank erop neer dat die training elementen bevat die “niet goed verenigbaar zijn” met het gebruik van het Ageviewers-systeem omdat zij “niet nodig” zijn bij gebruik van het Ageviewers-systeem. De rechtbank overweegt dat het CBL en Jumbo “niet ten volle [kunnen] worden gevolg in hun betoog dat de training ook relevant is indien het systeem wordt gebruikt. Een belangrijk deel van de training is dat namelijk niet”. In r.o. 4.14 wordt deze redenering bevestigd: de rechtbank overweegt dat het ter beschikking stellen van hulpmiddelen aan kassamedewerkers “zinledig is” bij gebruik van het Ageviewers-systeem.
29. De cruciale denkfout in de redenering van de rechtbank is dat op grond van het feit dat de training beschreven in de Code bepaalde elementen bevat die wellicht niet allemaal relevant zijn indien gebruik wordt gemaakt van het Ageviewers-systeem, de Code het Ageviewers-systeem daarmee feitelijk zou uitsluiten. Dit is onbegrijpelijk. Zelfs indien de Code een training voor zou schrijven die niet op alle onderdelen relevant is voor supermarkten die met het Ageviewers-systeem willen werken, dan kan niet worden verondersteld dat daarmee de vrijheid om voor het Ageviewers-systeem te opteren dermate wordt beperkt dat sprake is van uitsluiting, laat staan van een strekkingsbeding.
30. Voor een dergelijke redenering zou hooguit grondslag bestaan indien de training investeringen, maatregelen en aanpassingen van supermarkten zou verlangen die het naar hun aard onmogelijk, economisch onaantrekkelijk of onevenredig moeilijk maken voor supermarkten om voor het Ageviewers- systeem te opteren. Dat is hier niet het geval en de rechtbank heeft dat ook niet vastgesteld.
31. In dit verband is met name onbegrijpelijk dat de rechtbank in haar beoordeling de interne stukken van Jumbo en C1000 niet heeft betrokken. Uit die stukken, (…), blijkt dat C1000 en Jumbo in respectievelijk 2011 en 2012, dus nadat de in de Code beschreven trainingen zijn gevolgd en de betrokken hulpmiddelen ter beschikking zijn gesteld, de voor- en nadelen van het Ageviewers-systeem hebben onderzocht. Er is zelfs nog maandenlang getest met het Ageviewers-systeem. Dit toont niet alleen aan dat Jumbo en C1000 zich geheel vrij voelden om voor het Ageviewers-systeem te opteren, ondanks de Code en de Campagne, maar ook dat de Code en de Campagne feitelijk geen enkele belemmering vormden voor Jumbo en C1000 om voor het Ageviewers-systeem te opteren.
32. Het is ondenkbaar dat Jumbo en C1000 zich zouden hebben gecommitteerd aan een maatregel die de strekking zou hebben het gebruik van het Ageviewers-systeem uit te sluiten om vervolgens voor zichzelf uitgebreid de voor- en nadelen van dat systeem op een rij te zetten en dat systeem zelfs te gaan testen. De door Jumbo in eerste aanleg overgelegde stukken vormen dus overtuigend bewijs voor het ontbreken van een mededingingsbeperkende strekking (en mededingingsbeperkende gevolgen) van de Code en de Campagne. Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank aan dat bewijs voorbij is gegaan. (...).
”
In haar pleitnota in hoge beroep heeft Jumbo voorts betoogd:
“
4. Jumbo heeft zich destijds gecommitteerd aan een Code en een Campagne die erop gericht waren zeker te stellen dat alle CBL-leden een minimum niveau van leeftijdscontrole zouden kunnen halen. Daarin was een rol voor de kassamedewerker voorzien, omdat de kassamedewerker nu eenmaal degene is die, bij wijze van default, dus als er niets anders wordt geregeld, de leeftijdscontrole verricht. Maar vanzelfsprekend kan een supermarkt er voor kiezen een geavanceerd systeem te implementeren waarmee de rol van de kassamedewerker wordt geminimaliseerd, of waarmee de kassamedewerker zelfs geheel kan worden overgeslagen. Jumbo begrijpt werkelijk niet hoe het zekerstellen van een dergelijke default optie de strekking zou kunnen hebben andere systemen of maatregelen uit te sluiten. Niets in de Code of de Campagne, geen woord, geen bepaling of wat dan ook, belemmert supermarkten andere systemen te implementeren of andere maatregelen te nemen.
”
Uit de zojuist geciteerde passages uit de appeldagvaarding blijkt dat Jumbo, ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben, heeft aangevoerd dat de Campagne en de Code het gebruik van het systeem niet uitsluiten. Daartoe heeft zij allereerst gesteld dat het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code
“onmiskenbaar uitgaan van leeftijdscontrole van de kassamedewerker, op een wijze die niet verenigbaar is met het gebruik van het systeem”
(rov. 4.13) onverenigbaar is met de eerdere overweging dat “
de bepalingen uit de Code [in dit opzicht] naar de letter ruimte [geven] voor gebruik van het systeem”
(rov. 4.12). Bovendien heeft Jumbo betoogd dat en waarom de aan voornoemd oordeel (mede) ten grondslag liggende redenering van de rechtbank met betrekking tot de in de Code genoemde trainingen onbegrijpelijk is. Voorts heeft Jumbo ter ondersteuning gewezen op de door haar overgelegde interne stukken (een intern memo van 6 april 2011 van Jumbo en een e-mail van 16 maart 2012).
5.8
Tegen deze achtergrond meen ik dat onjuist zijn de stellingen van het subonderdeel dat Jumbo enkel heeft betoogd dat de Campagne en de Code niet de strekking hebben om het systeem uit te sluiten omdat sprake is van een minimumstandaard en (dus) niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 van het vonnis over, kort gezegd, de onverenigbaarheid van de Campagne en de Code enerzijds en het systeem anderzijds. Het hof heeft, gelet op de onder 4.4 genoemde maatstaf van de Hoge Raad, de stellingen van Jumbo kunnen en mogen opvatten als grieven (mede) gericht tegen voornoemd oordeel van de rechtbank. Daartoe acht ik niet alleen van belang dat Jumbo zich tegen dit specifieke oordeel en de daaraan ten grondslag liggende redenering heeft gekeerd (appeldagvaarding, onder 26-30), maar wijs ik er tevens op dat de rechtbank met dit oordeel m.i. niets anders beoogt tot uitdrukking te brengen dan dat, naar zij later overweegt, de Campagne en de Code het gebruik van het systeem feitelijk uitsluiten. Immers overweegt de rechtbank in rov. 4.13 eerst dat het trainen van kassamedewerkers niet nodig is indien gebruik wordt gemaakt van het systeem, om in rov. 4.14 hetzelfde te overwegen voor het ter beschikking stellen van hulpmiddelen aan kassamedewerkers. Vervolgens overweegt de rechtbank in rov. 4.15 dat het CBL en haar leden zich hebben gecommitteerd aan
“een als norm gestelde training en het ter beschikking stellen van hulpmiddelen die het gebruik van het systeem feitelijk uitsluiten.”
Gelet op de hierboven geciteerde stellingen van Jumbo, die uitdrukkelijk behelzen dat de Campagne en de Code het systeem niet uitsluiten, kan ook in zoverre niet gezegd worden dat niet gegriefd is tegen voornoemd oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 van het vonnis (
“niet verenigbaar met”
).
Subonderdeel 1.2 –  overnemen leeftijdscontroletaken kassamedewerker
5.9
Subonderdeel 1.2 komt op tegen het in rov. 11 vervatte oordeel van het hof dat
“een individuele supermarkt of een groep van supermarkten ervoor kan kiezen ook (aanvullend) met het systeem te werken”
omdat het Ageviewers-systeem slechts een deel van de taken van de kassamedewerker overneemt (zie rov. 11, 7e en 8e volzin). Geklaagd wordt dat deze oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. Daartoe voert het subonderdeel aan dat vast staat dat de leeftijdscontrole door het Ageviewers-systeem geheel op afstand wordt verricht en dat de kassamedewerker hierbij overbodig is.
Niet valt in te zien dat en waarom relevant zou zijn dat genoemd systeem niet de gehele verkoophandeling van de kassamedewerker overneemt, aldus het subonderdeel. De functie van het Ageviewers-systeem is immers het overnemen van de
controletaken
van de kassamedewerker. Volgens het subonderdeel volgt hieruit dat juist niet aanvullend met het Ageviewers-systeem kan worden gewerkt.
5.10
Het subonderdeel merkt op zichzelf terecht op dat Jumbo niet heeft betwist dat het Ageviewers-systeem (bepaalde) leeftijdscontroletaken van de kassamedewerker (feitelijk) kan overnemen.
Jumbo heeft echter tegelijkertijd gesteld dat het Ageviewers-systeem geen alternatief is voor de kassamedewerker; ook bij gebruik van het systeem zal de kassamedewerker volgens Jumbo altijd enige rol hebben bij de leeftijdscontrole, nu de kassamedewerker degene is die de verkoophandeling moet verrichten en erop moet toezien of de controle juist verloopt.
“
- Het Ageviewers-systeem is geen alternatief voor de kassamedewerker. Ook als het Ageviewers-systeem wordt gebruikt, zal er een rol voor de kassamedewerker blijven bestaan; zo zal deze ook dan de klant moeten vragen zijn ID-bewijs te tonen, maar dan niet slechts aan hemzelf, maar aan de viewers in Breda. De suggestie dat het hier gaat om twee systemen die elkaar uitsluiten is dan ook onjuist. De omstandigheid dat het Ageviewers-systeem de facto op een uitbesteding neerkomt, laat onverlet dat de kassamedewerker altijd enige rol zal hebben. Ook daarom is het logisch dat in de Code wordt gesproken over de kassamedewerker.
”
5.11
Het hof heeft met zijn bestreden oordeel tot uitdrukking gebracht dat de betrokkenheid van de kassamedewerker – waarmee het hof, gelet op zijn voorgaande overwegingen, klaarblijkelijk het oog heeft gehad op betrokkenheid bij de leeftijdscontrole – niet beperkt is tot de handelingen die (ook) door het Ageviewers-systeem kunnen worden uitgevoerd, maar dat ook de
andere
taken van de kassamedewerker, welke niet door het Ageviewers-systeem kunnen worden overgenomen, raken aan de leeftijdscontrole. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gelet op de door Jumbo betrokken stellingen, waarop het hof zich, getuige de zinsnede
“Jumbo heeft er in dit verband terecht op gewezen”
, kennelijk ook baseert. In dit oordeel ligt tevens een verwerping besloten van het uitgangspunt waarop het subonderdeel in de kern genomen rust, namelijk dat de betrokkenheid van de kassamedewerker is beperkt tot de handelingen die (ook) door het Ageviewers-systeem kunnen worden verricht, zodat de kassamedewerker
geheel
overbodig is bij de leeftijdscontrole en (dus) niet
aanvullend
met het systeem kan worden gewerkt. Daarmee is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd de door het hof (mede) aan voornoemd oordeel verbonden conclusie dat wel degelijk (aanvullend) met het Ageviewers-systeem kan worden gewerkt. Deze gevolgtrekking ligt immers hierin besloten dat de kassamedewerker een rol blijft spelen, zodat de training van de kassamedewerker, waarvan de Campagne en de Code uitgaan, in die zin ook bij het gebruik van het Ageviewers-systeem relevant blijft (en gebruik van het systeem daarmee dus niet wordt uitgesloten).
5.12
Ik kom dan ook tot de conclusie dat het subonderdeel tevergeefs is voorgesteld.
Subonderdeel 1.3 – afhaken C1000
5.13
Ook subonderdeel 1.3 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel dat ervoor gekozen kan worden ook (aanvullend) gebruik te maken van het Ageviewers-systeem, waarbij het subonderdeel zich specifiek richt tegen de tweede overweging die het hof aan dit oordeel ten grondslag legt (rov. 11, 9e volzin):
“
Jumbo heeft er voorts terecht op gewezen dat, nadat de Campagne is aangenomen, door C1000 nog geruime tijd met het systeem is geëxperimenteerd, hetgeen onderschrijft dat de Campagne (en de Code) enerzijds en het systeem anderzijds naast elkaar kunnen bestaan
.”
Het subonderdeel wijst erop dat, na de annulering van de implementatie door de C1000-hoofdorganisatie, HEM uiteindelijk slechts één C1000-franchisenemer bereid heeft gevonden met het Ageviewers-systeem te experimenteren en dan nog alleen omdat deze ene franchisenemer geen gebruik maakte van het kassasysteem van de franchisegever. Op basis daarvan zou niet kunnen worden geconcludeerd dat de Campagne (en de Code) enerzijds en het Ageviewers-systeem anderzijds naast elkaar kunnen bestaan en evenmin dat aanvullend met het Ageviewers-systeem kan worden gewerkt.
5.14
Ik stel voorop dat, anders dan het subonderdeel suggereert, op basis van de gedingstukken
niet feitelijk vaststaat
dat de C1000-hoofdorgansiatie het Ageviewers- systeem, waar zij aanvankelijk heel enthousiast over zou zijn geweest, kort na het vaststellen van de Campagne (op 12 juni 2008) zou hebben geannuleerd. Ik verwijs naar  1.10 (en voetnoot 3) hiervoor.
5.15
Wel staat vast dat het experiment waar het hof het oog op heeft inderdaad door (slechts) één C1000-franchisenemer is uitgevoerd. Bovendien is op zichzelf juist dat deze franchisenemer aan de test kon deelnemen vanwege een afwijkend kassasysteem.
Dit maakt echter nog niet dat de overwegingen van het hof aan een motiveringsgebrek lijden. Gelet op het feit dat het experiment, zoals het hof heeft overwogen, is uitgevoerd
nadat
de Campagne was aangenomen en dat gedurende
geruime
tijd is geëxperimenteerd, kan aan het experiment wel degelijk de (feitelijke) conclusie verbonden worden dat (het experiment
onderschrijft
dat) de Campagne (en de Code) enerzijds en het systeem anderzijds naast elkaar
kunnen
bestaan. In zoverre sluit ik me dan ook aan bij de stelling van Jumbo in haar schriftelijke toelichting dat voor de redenering van het hof niet van belang is in hoeveel gevallen beide methoden van leeftijdscontrole daadwerkelijk naast elkaar hebben bestaan.
5.16
Om dezelfde reden doet aan de bestreden oordelen van het hof niet af de stelling van HEM – wat daar verder ook van zij – dat de desbetreffende C1000-franchisenemer zich (op het vlak van zijn systemen) in een uitzonderlijke positie bevond, waardoor de C1000-hoofdorganisatie niet kon
“verhinderen”
dat deze ene franchisenemer een test uitvoerde met het Ageviewers-systeem. Het feit dat andere franchisenemers niet hebben getest c.q. hebben kunnen testen met het Ageviewers-systeem maakt de conclusie van het hof dat beide systemen van leeftijdscontrole naast elkaar
kunnen
bestaan op zichzelf immers niet anders. Het memo van 6 april 2011 wijst er eerder op dat de C1000-hoofdorganisatie heeft overwogen of zij een pilot met het Ageviewers-systeem wilde laten uitvoeren (mijn onderstreping):
“
Conclusie. Het advies van de afdeling Formule Ontwikkeling is dan ook om in zijn geheel af te zien van dit concept,
dus hier geen pilot mee te gaan uitvoeren
en deze interface geheel te verwijderen uit de broncode van de kassasoftware
.”
Indien de Campagne, waartoe in juni 2008 is besloten, tot doel had CBL-leden te verhinderen het Ageviewers-systeem (aanvullend) te gaan gebruiken, zoals HEM in feitelijke instanties doorlopend heeft gesteld, valt niet in te zien dat C1000 in april 2011, bijna drie jaar later dus, nog moest beslissen of zij een pilot zou gaan uitvoeren.
5.17
De testresultaten met het Ageviewers-systeem waren bij deze ene C1000-franchisenemer zodanig negatief dat zowel C1000 als Jumbo (door wie C1000 in 2012 is overgenomen) mede daarop aanhakend besloten hebben om er niet aan te beginnen. Ik wijs op het interne memo van C1000 van 6 april 2011, een interne e-mail van Jumbo van 16 maart 2012
en rov. 12 van het bestreden arrest:
Interne memo C1000 van 6 april 2011:
“(…) Onze POS software bevat een stukje code aangaande HEM dat technisch gezien nog niet getest is. De proof of concept bij [betrokkene 1] is negatief uit gevallen. In plaats van dat het discussies bij de kassa weghaalt (‘Het systeem’ zou dit immers voor caissières moeten afhandelen), veroorzaakt men juist extreem veel discussies en irritatie bij consumenten waarvan het evident is dat ze 16 jaar of ouder zijn. Het is dus contra-productief. (...). Conclusie. Het advies van de afdeling Formule Ontwikkeling is dan ook om in zijn geheel af te zien van dit concept, dus hier geen pilot mee te gaan uitvoeren en deze interface geheel te verwijderen uit de broncode van de kassasoftware. (…).
”
Interne e-mail Jumbo van 16 maart 2012
:
“(...) Ageviewers zelf is (logischerwijs) enthousiast over het systeem. Navraag (C1000) bevestigt ons idee dat klanten de controle vervelend kunnen gaan vinden: C1000 ondernemer [betrokkene 1], een vooruitstrevende ondernemer die ook volledig werkt met Safepay, heeft Ageview inmiddels weer verwijderd i.v.m. weerstand van klanten. (...) Ageviewers gaat nog gegevens aanleveren van het gebruik bij de 13 winkels. Wij zijn echter niet positief over deze systematiek
.”
Rov. 12 van het bestreden arrest:
“
Uit het memo van C1000 van 6 april 2011 en de interne e-mail van Jumbo van 16 maart 2012 moet worden afgeleid dat er in ieder geval binnen de (C1000- en latere) Jumbo-organisatie praktische bezwaren tegen de invoering van het systeem waren.”
5.18
Kortom, het hof heeft zijn bestreden oordelen in rov. 11 mede kunnen baseren op het experiment bij de C1000-franchisenemer. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt mitsdien.
Subonderdeel 1.4 – economische context van Campagne en Code
5.19
Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, door in rov. 11 te concluderen dat reeds vanwege het feit dat de bewoordingen noch de doelstelling van de Campagne en de Code tot de conclusie leiden dat het Ageviewers-systeem wordt uitgesloten (rov. 11, voorlaatste volzin), niet kan worden gezegd dat de Campagne en de Code naar hun aard geacht kunnen worden schadelijk te zijn voor de mededinging. Gesteld wordt dat het hof de bewoordingen en de doelstellingen (mede) in samenhang met de economische en juridische context daarvan had moeten beoordelen, waartoe – eerst in de schriftelijke toelichting –  wordt verwezen naar jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad.
Dat het hof deze context in rov. 12 heeft beoordeeld, doet volgens het subonderdeel aan het voorgaande niet af, nu het bestreden oordeel er reeds blijk van geeft dat geen (althans onvoldoende) gewicht is toegekend aan de beoordeling van voornoemde factoren in onderlinge samenhang.
5.20
Uit de hoger uitgevoerde analyse van de rechtspraak van het Hof van Justitie over de kwalificatie van afgestemd gedrag als strekkingsbeperking (zie 3.12-3.14) valt af te leiden dat het bestaan van een dergelijke beperking niet te snel mag worden aangenomen. In 3.13 merkte ik op dat een contexttoets in beginsel minder om het lijf hoeft te hebben naar mate de bewoordingen en doelstellingen sterker wijzen in de richting van een ‘naar zijn aard’ schadelijke regeling. Om de in dit subonderdeel aangevoerde klacht te beoordelen hoeft Uw Raad echter niet te beslissen of deze nuancering voor juist moet worden gehouden. Er zijn namelijk al andere redenen waarom de klacht faalt.
5.21
Het hof heeft in rov. 10 (in cassatie onbestreden) de juiste maatstaf vooropgesteld voor de beoordeling of de Campagne en de Code ertoe strekken de mededinging te beperken. Hoewel het hof vervolgens op basis van enkel de tekst en de doelstelling van de Campagne en de Code in rov. 11 concludeert dat de Campagne en Code geen strekkingsbedingen vormen, laat het hof het daar niet bij: in rov. 12 slaat het hof eveneens acht op de economische en (heel kort) de juridische context van de Campagne en de Code. Het is eerst na de beoordeling van deze context, dat het hof tot de conclusie komt dat grief 2 (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben) slaagt (rov. 12, laatste volzin), welk oordeel dragend is voor de beslissing dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd (rov. 19). Aldus is dit oordeel gegrond op een analyse van zowel de bewoordingen en de doelstellingen van de Campagne en de Code als de economische en juridische context ervan. Het aangevochten oordeel in rov. 11 heeft veeleer het karakter van een tussenconclusie.
5.22
Hierbij merk ik tevens op dat ik niet inzie hoe een - kennelijk door het subonderdeel voorgestane - nadere weging van de tekst en doelstellingen enerzijds en de juridische en economische context anderzijds
in onderlinge samenhang
het hof tot een ander oordeel had moeten leiden, nu elk van deze elementen in dezelfde richting wijst, namelijk dat de Campagne en de Code geen mededingingsbeperkende strekking hebben.
5.23
Ik concludeer dat het bestreden oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
5.24
Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dit oordeel evenmin. De motiveringsklacht wordt overigens niet toegelicht en voldoet daarom niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.
Subonderdeel 1.5 –  doelstellingen van de Campagne en de Code
5.25
Dit subonderdeel omvat drie motiveringsklachten.
5.26
De
eerste
klacht is gekant tegen de conclusie van het hof dat
“noch de bewoordingen van de Campagne en de Code, noch de doelstelling daarvan [daarom leiden] tot de conclusie dat het systeem wordt uitgesloten”
(rov. 11, laatste volzin). Geklaagd wordt dat de conclusie over de doelstelling van de Campagne en de Code geheel uit de lucht komt vallen, nu het hof in rov. 11 daaromtrent niets overweegt. De conclusie zou daarom onvoldoende gemotiveerd zijn.
5.27
Deze klacht faalt. Ik wijs op de overwegingen in het eerste deel van rov. 11, waarin het hof niet alleen ingaat op de inhoud (bewoordingen) van de Campagne en de Code, maar ook overweegt dat beide een minimumnorm introduceren voor de wijze waarop CBL-leden uitvoering geven aan de wettelijke leeftijdscontrole. Met deze laatste overweging heeft het hof klaarblijkelijk het oog op de doelstelling van de Campagne en de Code.
Gelet hierop vindt de bestreden conclusie van het hof een voldoende en begrijpelijke grondslag in de daaraan voorafgaande overwegingen in rov. 11.
5.28
De
tweede klacht
behelst dat de onder 5.26 genoemde conclusie van het hof (ook) daarom geen stand kan houden omdat het hof niet (dan wel onvoldoende of op onbegrijpelijke wijze) heeft gerespondeerd op de volgende essentiële stellingen van HEM:
i. 	“dat het de bedoeling van Jumbo was om door middel van de Campagne en de Code het gebruik van het systeem uit te sluiten, los van (althans naast) de door Jumbo beweerde bedoeling om te zorgen voor een verdere verbetering van de naleving van de wettelijke eisen.”
ii.	“dat de door de Campagne en de Code voorgeschreven maatregelen (te weten: leeftijdscontrole door de kassamedewerker) niet effectief waren gebleken ter invulling van de wettelijke leeftijdscontrole, terwijl die maatregelen wel zeer effectief zijn in het uitsluiten van het Ageviewers-systeem.”
Het subonderdeel vervolgt dat de bedoeling van Jumbo om het Ageviewers-systeem te boycotten bovendien volgt uit een schriftelijke verklaring van [betrokkene 4].
5.29
Het valt op dat voornoemde stellingen als zodanig niet zijn terug te lezen op de door de procesinleiding genoemde vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties.
Aangenomen evenwel dat die stellingen met enige welwillendheid daarin wel gelezen kunnen worden, faalt de klacht omdat zij feitelijke grondslag mist: het hof heeft in rov. 11 wel degelijk op deze stellingen gerespondeerd. Deze respons ligt besloten in het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof dat de Campagne en de Code het gebruik van het Ageviewers-systeem niet uitsluiten omdat ook (aanvullend) met het systeem kan worden gewerkt.
Hiermee wordt immers het andersluidende betoog van HEM op dit punt, zoals weerspiegeld in voornoemde stellingen, verworpen.
5.30
Ten aanzien van de stelling onder i. geldt daarbij bovendien, zoals het hof in rov. 10 ook overweegt (in cassatie onbestreden), dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een strekkingsbeperking weliswaar rekening mag houden met de bedoelingen van partijen, doch niet gehouden is deze bedoelingen in aanmerking te nemen.
Dat werkt twee kanten op: legitieme bedoelingen sluiten de kwalificatie ‘strekkingsbeperking’ niet uit, omgekeerd vormt de aantoonbare bedoeling de concurrentie te beperken niet zonder meer voldoende bewijs van een strekkingsbeperking, bijvoorbeeld als de betrokken afspraak daarvoor ongeschikt is. De bedoelingen van partijen vormen aldus een noodzakelijke noch een voldoende voorwaarde voor het aannemen van een strekkingsbeperking.
De onder i. genoemde stelling is in zoverre ook niet een essentiële stelling.
5.31
Voor de stelling onder ii. geldt hetzelfde. Of het Ageviewers-systeem effectiever is dan leeftijdscontrole door de kassamedewerker is om twee redenen niet relevant. Ten eerste is dat niet in feitelijke instanties vastgesteld, net zo min als is vastgesteld “
dat de door de Campagne en de Code voorgeschreven maatregelen (…) niet effectief waren gebleken
”. Ten tweede is het voor het antwoord op vraag of de overeenkomst tot het zich committeren aan de Campagne en de Code ertoe strekt de mededinging te beperken, zonder belang of het Ageviewers-systeem effectiever is in het uitvoeren van de leeftijdscontrole.
5.32
Indien het subonderdeel eveneens beoogt te klagen dat het hof had moeten responderen op de (essentiële) stelling dat de bedoeling om het Ageviewesr-systeem te boycotten
“bovendien”
blijkt uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] (destijds werkzaam bij KPN), faalt het omdat het hof in rov. 17 ís ingegaan op een deel van deze verklaring, zodat het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.
5.33
De
derde (en voortbouwende) klacht
richt zich tegen het oordeel in rov. 17 dat de verklaring van [betrokkene 4] onvoldoende concreet is. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn, nu uit de verklaring uitdrukkelijk zou blijken dat sprake is van een
“boycot”
.
5.34
De verklaring van [betrokkene 4] gaat volgens HEM over
“de gevolgen die de branche-afspraken hebben gehad op het marktgedrag van (…) PLUS.”
Daarbij heeft HEM specifiek verwezen naar de passage uit de verklaring waarin wordt aangegeven welke redenen supermarktketen Plus heeft genoemd voor haar besluit om niet in te gaan op de propositie van KPN Narrowcasting en Ageviewers.
De klacht gaat er aan voorbij dat HEM zich niet heeft beroepen op passages uit de verklaring van [betrokkene 4] anders dan de passage die het hof in rov. 17 bespreekt (om het beroep van HEM hierop vervolgens op voldoende gemotiveerde wijze te verwerpen). Bovendien is het HEM in feitelijke instanties ook specifiek te doen om de beweegredenen van
Plus
om het Ageviewers-systeem niet te gaan gebruiken. Het feit dat [betrokkene 4] – in het licht van zijn ervaringen bij een
andere
retailketen –  spreekt van een
“boycot”
kan daarom geen afbreuk doen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, dat temeer begrijpelijk is in het licht van hetgeen HEM in dit verband wél heeft aangevoerd.
5.35
Ik concludeer op basis van het voorgaande dat onderdeel 1 geen doel treft.
Onderdeel 2
–
Strekkingsbeperking; economische en juridische context Campagne en Code
5.36
Onderdeel 2 richt zijn pijlen op rov. 12 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat ook op grond van de economische en juridische context niet kan worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben.
Subonderdeel 2.1 – economische vergelijking feitelijke en hypothetische situatie
5.37
Subonderdeel 2.1 komt met twee klachten op tegen de weergave van de stelling van HEM in rov. 12 (2e volzin) en de verwerping van deze stelling door het hof.
5.38
De
eerste klacht
klaagt over
de weergave
van de stelling van HEM in de eerste volzin van rov. 12, luidende dat HEM aan het rapport van haar economisch adviseur OmniCLES
“de stelling [ontleent] dat er geen logische verklaring is voor het feit dat geen enkel CBL-lid de invoering van het systeem wilde
overwegen
.”
(mijn onderstreping). Deze weergave is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat HEM heeft gesteld dat zonder de Campagne en de Code economisch onverklaarbaar is dat geen enkel CBL-lid of hun franchisenemers het Ageviewers-systeem heeft
gebruikt
.
5.39
Deze klacht, waarmee HEM opkomt tegen een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de stellingen van partijen, is tevergeefs voorgesteld.
De uitleg van het hof kan op zichzelf voldoende steun vinden in de stukken van het geding in feitelijke instanties, te weten in punt 2.15 van de pleitaantekeningen in hoger beroep, waarin HEM het woord
“overwegen”
zelf in de mond neemt. Daarbij neem ik verder in aanmerking dat de terminologie die wordt gebezigd in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst, niet eenduidig is: er wordt gesproken van ‘kiezen’, ‘gebruiken’, ‘invoeren’ en ‘overwegen’.
5.40
Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de uitleg van het hof onvoldoende steun vindt in de gedingstukken, dient de klacht te falen. Het hof heeft in rov. 12 niet alleen overwogen dat er
“na 2008 nog door verschillende supermarkten is overwogen het systeem in te voeren”
, maar ook dat het niet onaannemelijk is dat de keuze van de CBL-leden en hun franchisenemers om het Ageviewers-systeem niet in te voeren is gebaseerd op
“inhoudelijke afwegingen”
. Volgens het hof is er dus wel een
“logische verklaring”
voor de keuze van de CBL-leden en hun franchisenemers. Ook indien het hof bij zijn weergave van de gewraakte stelling zou hebben gesproken van
“heeft gebruikt”
in plaats van
“wilde overwegen”
, zou derhalve in rov. 12 een verwerping van deze stelling besloten liggen. De volgens het subonderdeel juiste weergave van de aan de orde zijnde stelling had het hof, met andere woorden, niet tot een ander oordeel hoeven leiden.
Ik concludeer dan ook dat HEM belang mist bij haar klacht.
5.41
De
tweede klacht
behelst dat het hof “
geen (althans onvoldoende althans onbegrijpelijke) aandacht
” heeft besteed aan de essentiële stellingen van HEM dat uit het rapport van OmniCLES volgt dat er in de hypothetische situatie zonder de Campagne en de Code een grote verscheidenheid aan gebruikte leeftijdscontrolemaatregelen op de markt zou zijn en er op basis van de economische theorie geen reden is om te veronderstellen dat het systeem niet zou worden gebruikt door in ieder geval enkele CBL-leden of hun franchisenemers, terwijl in de feitelijke situatie met de Campagne en de Code geen enkel CBL-lid of hun franchisenemers gebruik heeft gemaakt van het Ageviewers-systeem. Deze analyse wordt volgens het subonderdeel ondersteund door het vaststaande feit dat het systeem is afgenomen door een aantal niet-CBL-leden (rov. 2, sub t).
5.42
De door de klacht genoemde stellingen betreffen de uitkomst van de zogenaamde ‘
counterfactual
analyse’ die OmniCLES in opdracht van HEM heeft verricht. Bij een  dergelijke analyse wordt de mededingingssituatie met de afspraak vergeleken met de mededingingssituatie zoals deze zonder de afspraak zou zijn geweest. Uit de Europese rechtspraak volgt dat bij het vaststellen van de mededingingsbeperkende
gevolgen
van een afspraak in beginsel een
counterfactual
analyse moet worden uitgevoerd.
De klacht ziet echter op overwegingen van het hof die betrekking hebben op de vraag of sprake is van een
strekkings
beperking (rov. 12). Bij het beantwoorden van die vraag is het verrichten van een
counterfactual
analyse niet vereist.
Dit strookt met het uitgangspunt dat een onderzoek naar de beperkende
strekking
van bepaalde mededingingsregelingen of afspraken niet mag uitmonden in een onderzoek naar de
gevolgen
van de onderzochte afspraken voor de mededinging.
Gelet op dit een en ander kan het hof niet het verwijt worden gemaakt dat het in rov. 12 niet specifiek is ingegaan op stellingen die de resultaten van een
counterfactual
analyse betreffen (en die in zoverre dus ook niet als essentieel zijn aan te merken in de context van rov. 12).
Subonderdeel 2.2 – Ageviewers-systeem substituut voor kassamedewerker
5.43
Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof in rov. 12 ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de essentiële stellingen van HEM dat uit de rapporten van OmniCLES blijkt (i) dat de leeftijdscontrolesysteem van de Campagne en de Code enerzijds en het Ageviewers-systeem anderzijds elkaars substituten zijn en (ii) dat op deze grond de mededinging op de markt voor leeftijdscontrolesystemen en de mededinging tussen supermarkten door de Campagne en de Code wordt beperkt.
5.44
Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof komt in zowel rov. 11 (bewoordingen en doelstellingen Campagne en Code) als rov. 12 (economische en juridische context) tot het oordeel dat de Campagne en de Code het gebruik van het Ageviewers-systeem
niet
uitsluiten. Bij deze stand van zaken was het hof m.i. niet gehouden om te responderen op de door het subonderdeel genoemde stellingen.
5.45
Ik voeg hier, ten overvloede, nog aan toe dat ik het onaannemelijk acht dat het CBL dan wel de afzonderlijke supermarkten op een markt voor leeftijdscontrolesystemen actief zouden zijn en daar zouden concurreren met HEM (en eventuele andere aanbieders van digitale systemen voor het uitvoeren van leeftijdscontrole). Daargelaten dat niet vaststaat of het hier een aparte relevante productmarkt betreft, is m.i. beslissend (zoals aangegeven in 4.3 van deze conclusie) dat supermarkten de in overeenstemming met de Campagne en de Code opgezette praktijk voor het uitvoeren van de leeftijdscontrole toepassen als onderdeel van hun eigen bedrijfsvoering en dus niet als dienst aanbieden aan derden.
5.46
Voor zover HEM zou (willen) betogen dat als gevolg van de Campagne en de Code de mededinging
tussen de supermarkten
wordt beperkt, heb ik daar ook vraagtekens bij. Het lijkt niet aannemelijk dat het naleven van de wet door het inrichten van passende leeftijdscontroles een relevante concurrentieparameter is.
Subonderdeel 2.3 –  mededingingsbeperkende strekking vs. gevolgen
5.47
Subonderdeel 2.3 bestrijdt het in rov. 12 vervatte oordeel dat het niet onaannemelijk voorkomt dat praktische overwegingen van supermarkten of hoofdorganisaties een belangrijke belemmering zijn geweest voor het slagen van het Ageviewers-systeem op de markt. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat het (al dan niet) slagen van het systeem op de markt uitsluitend relevant is bij het bepalen van de mededingingsbeperkende gevolgen van de afspraken en niet om te bepalen of deze besluiten een mededingingsbeperkende strekking hebben. Het subonderdeel behelst ook een motiveringsklacht: zou het hof dit niet hebben miskend, dan is het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu de relevantie van het (al dan niet) slagen van Ageviewers-systeem op de markt bij het bepalen van de mededingingsbeperkende strekking niet valt in te zien.
5.48
Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat de kern van de bestreden overweging is gelegen in het (niet)
“slagen van het systeem op de markt”
. Dit zie ik anders. Kern is dat sprake was van
“praktische overwegingen van individuele supermarkten of hoofdorganisaties”
.
Anders dan het subonderdeel uit de bestreden overweging afleidt, heeft het hof (bij de beoordeling of de Campagne en de Code ertoe strekken de mededinging te beperken) geen gewicht toegekend aan het (niet) slagen van het Ageviewers-systeem op de markt als zodanig. Het subonderdeel berust dus op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en kan niet tot cassatie leiden.
Subonderdeel 2.4 – bezwaren tegen Ageviewers-systeem
5.49
Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 12 en rov. 15 tot en met 18 heeft miskend dat het bestaan van bezwaren tegen het Ageviewers-systeem niet relevant is voor de beoordeling of de Campagne en de Code ertoe strekken de mededinging te beperken. Deze bezwaren komen (samen met de voordelen van het systeem) pas aan de orde bij de begroting van de schade in een schadestaatprocedure, zo stelt het subonderdeel onder verwijzing naar rov. 4.20 van het vonnis van de rechtbank.
Als het hof dit niet zou hebben miskend, dan zijn de bestreden oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet valt in te zien
“dat en waarom”
het hof toch met deze bezwaren rekening heeft gehouden.
5.50
Waar het subonderdeel zich keert tegen rov. 15 tot en met 18 stuit het reeds hierop af dat deze overwegingen zien op de vraag of de Campagne en de Code tot
gevolg
hebben dat de mededinging wordt beperkt, terwijl het subonderdeel draait om het oordeel van het hof dat de Campagne en de Code niet een mededingingsbeperkende
strekking
hebben.
Ook overigens slaagt het subonderdeel niet, zoals uit het navolgende blijkt.
5.51
HEM heeft haar betoog op het punt van de in aanmerking te nemen economische context in de sleutel geplaatst van de vraag naar de (economische)
verklaring
voor het feit dat supermarkten het Ageviewers-systeem niet hebben ingevoerd. Daarvoor zou geen andere economische verklaring zijn dan de mededingingsbeperkende aard van de Campagne en de Code.
Dit komt ook duidelijk naar voren in de weergave van de stellingen van HEM (en de respons van Jumbo daarop) aan het begin van rov. 12.  Hieruit volgt dat waar het hof in rov. 12 wijst op
“praktische bezwaren”
, het niet gaat om het bestaan van bezwaren (in de zin van nadelen van het Ageviewers-systeem) op zich, zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt, maar om het feit dat het volgens het hof niet onaannemelijk is dat deze bezwaren de
grondslag
hebben gevormd voor de keuze van de CBL-leden en hun franchisenemers om het Ageviewers-systeem niet in te voeren. Dit komt ook terug in de overweging van het hof dat de stelling dat de Campagne en Code het systeem (dwingend) uitsluiten niet te verenigen is met het feitelijke gedrag van enkele CBL-leden
“en de op een inhoudelijke afweging gebaseerde keuze die daaruit blijkt.”
(rov. 12). Het bestaan van bezwaren tegen het Ageviewers-systeem is dus, anders dan het subonderdeel stelt, in de onderhavige zaak wel degelijk relevant bij de beoordeling van de vraag of de Campagne en de Code strekkingsbeperkingen vormen.
5.52
Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn de overwegingen van het hof op dit punt evenmin. De door het subonderdeel opgeworpen stelling over het meenemen de bezwaren bij de begroting van de schade in de schadestaatprocedure kan verder onbesproken blijven.
Subonderdeel 2.5 – merkbaarheid van de mededingingsbeperking
5.53
Subonderdeel 2.5 komt op tegen het oordeel van het hof dat grief 3 slaagt (rov. 12, laatste volzin:
“Dat betekent dat de
grieven 2 en 3
slagen.”
). Deze grief was gericht tegen het volgende oordeel van de rechtbank (rov. 4.18 van het vonnis):
“
Nu de campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben, vormen zij naar hun aard en los van het concrete gevolg een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw. (…)
”
Allereerst
wordt geklaagd dat het oordeel van het hof geheel uit de lucht komt vallen, nu het hof niets heeft overwogen over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking. Het oordeel zou dan ook onvoldoende gemotiveerd zijn.
Vervolgens
wordt betoogd dat het hof niet (dan wel onvoldoende of onbegrijpelijk) heeft gerespondeerd op de essentiële stelling dat op basis van de sterke marktpositie van de CBL-leden op de markt voor inkoop van en detailhandel in levensmiddelen en op de markt voor leeftijdscontrolesystemen vaststaat dat de mededingingsbeperkingen merkbaar zijn.
5.54
De rechtbank heeft zijn door grief 3 bestreden oordeel dat de Campagne en de Code een merkbare beperking van de mededinging vormen, gegrond op zijn (eerdere) oordeel dat de Campagne en de Code strekkingsbeperkingen vormen; met deze kwalificatie is volgens de rechtbank de merkbaarheid van de mededingingsbeperking gegeven. Het hof is daarentegen tot het oordeel gekomen dat
“niet kan worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben”
. Deze conclusie leidt tot gegrondbevinding van de tweede grief van Jumbo, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code ertoe strekken de mededinging te beperken (rov. 12, laatste volzin). Dit oordeel heeft tot gevolg dat de grond ontvalt aan het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code een merkbare beperking van de mededinging vormen. Het oordeel van het hof dat zijn conclusie dat de Campagne en de Code
niet
een mededingingsbeperkende strekking hebben met zich brengt dat (ook) grief 3 slaagt, acht ik daarom juist. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. Dat het hof in rov. 12 met geen woord rept over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking, maakt dit niet anders. Het hof hoefde dit immers niet te doen in reactie op de grieven, nu de Campagne en de Code naar zijn oordeel geen strekkingsbeperkingen vormen. Daarom faalt de
eerste
klacht van het subonderdeel.
5.55
De
tweede
klacht deelt dit lot. Het hof heeft niet toe hoeven komen aan het punt van de merkbaarheid van de gestelde mededingingsbeperkingen. Het kan het hof dan ook niet worden verweten dat het niet heeft gerespondeerd op de daarop betrekking hebbende stellingen van HEM.
Subonderdeel 2.6 – inhoudelijke overwegingen vs. dwingende uitsluiting
5.56
Onderdeel 2.6 richt zijn pijlen op het oordeel van het hof in rov. 12 dat
“de stelling dat de Campagne en de Code het systeem (dwingend) uitsluiten, niet te verenigen [is] met dat feitelijke gedrag van enkele leden van het CBL en de op een inhoudelijke afweging gebaseerde keuze die daaruit blijkt.”
Tegen dit oordeel komt het subonderdeel op met een motiveringsklacht. Het zou namelijk een feit van algemene bekendheid zijn dat kartellisten proberen een (dwingende) uitsluiting te verhullen. Derhalve is onbegrijpelijk dat en waarom
“dergelijke (inhoudelijke) overwegingen”
onverenigbaar zouden zijn met de (dwingende) uitsluiting. Dit geldt temeer, aldus nog steeds het subonderdeel, nu vaststaat dat geen enkel CBL-lid of hun franchisenemers gebruik heeft gemaakt van het Ageviewers-systeem. Dit feitelijke gedrag is wél verenigbaar met de (dwingende) uitsluiting van het systeem, zo wordt gesteld. Tot slot bevat het subonderdeel een motiveringsklacht.
5.57
Het subonderdeel faalt. Ten eerste is mij uit de processtukken niet gebleken dat HEM in feitelijke instanties de stelling heeft betrokken dat sprake zou zijn van verhullingspogingen van de kant van CBL-leden. Ten tweede gaat de klacht dat het hof (nader) had moeten motiveren waarom de inhoudelijke overwegingen waarop het wijst niet louter een poging zijn om kartelafspraken te verhullen, niet op. Uit rov. 12 volgt dat het hof klaarblijkelijk van oordeel is dat het uitblijven van vraag naar het Ageviewers-systeem was ingegeven door
“praktische overwegingen”
. Daarmee is naar ik aanneem bijvoorbeeld bedoeld: overwegingen van technische aard (software e.d.) en commerciële aard (zoals irritatie klanten). Overigens was hier niet veel te verhullen. De regelingen waaraan HEM aanstoot neemt omdat zij die ziet als grond voor de keuze van supermarkten niet met haar in zee te gaan, staan op papier en zijn publiekelijk toegankelijk. Door HEM is niet gesteld dat naast deze regelingen geheime afspraken tussen supermarkten zouden zijn gemaakt.
5.58
Waar het subonderdeel vervolgens betoogt dat dit
“temeer”
geldt omdat het feit dat geen enkel CBL-lid of hun franchisenemers het Ageviewers-systeem heeft ingevoerd wél verenigbaar is met de (dwingende) uitsluiting van het systeem, mist het eveneens doel. Zoals Jumbo opmerkt in haar schriftelijke toelichting (onder 50), is dit  ‘feitelijke gedrag’ op zichzelf inderdaad verenigbaar met een (dwingende) uitsluiting van het Ageviewers-systeem, maar evengoed met een op praktische overwegingen c.q. inhoudelijke gronden gebaseerde keuze om geen gebruik te maken van het systeem.
Het hof heeft
“niet onaannemelijk”
geacht dat dit laatste in de onderhavige zaak het geval is geweest, om vervolgens tot zijn bestreden oordeel te komen. Dit oordeel acht ik ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Subonderdeel 2.7 – economisch motief voor uitsluiting Ageviewers-systeem
5.59
Subonderdeel 2.7, ten slotte, klaagt dat het hof ten onrechte geen (dan wel onvoldoende of onbegrijpelijke) aandacht heeft besteed aan de volgens haar  essentiële stelling dat uit de rapporten van OmniCLES zou blijken dat er een economisch motief zou zijn voor collectieve uitsluiting van het Ageviewers-systeem, te weten het voorkomen van een
“race to the top”
op het terrein van leeftijdscontrole.
5.60
Het hof heeft in rov. 12 geoordeeld dat van een dergelijke collectieve uitsluiting geen sprake is omdat
“ … (d)e stelling dat de Campagne en de Code het systeem (dwingend) uitsluiten, niet te verenigen [is] met dat feitelijke gedrag van enkele leden van het CBL en de op een inhoudelijke afweging gebaseerde keuze die daaruit blijkt.
”
Het hof was niet gehouden op de stelling te responderen omdat de stelling tot uitgangspunt neemt dat sprake is van collectieve uitsluiting van het Ageviewers-systeem, terwijl daar volgens het hof geen sprake van is. Bovendien ligt in de geciteerde overweging een (begrijpelijke en voldoende gemotiveerde) verwerping besloten van de stelling dat aan de kant van de supermarkten sprake was van een
“economisch motief”
.
5.61
Ik concludeer dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel 3
5.62
In onderdeel 3, dat zich keert tegen rov. 10-19 van het bestreden arrest, klaagt HEM allereerst met een
rechtsklacht
dat het hof heeft miskend dat moet worden vermoed dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben, althans dat op Jumbo een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van de betwisting dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. Het onderdeel noemt een zestal ‘omstandigheden’ waaruit dit zou moeten volgen:
1. Het CBL heeft uitdrukkelijk en in afwijking van haar Gedragscode Mededingingsrecht commitment van haar leden gevraagd met de bedoeling hun gedrag te coördineren. Jumbo heeft dit commitment vervolgens ook gegeven. Hierdoor heeft Jumbo bewust het risico aanvaard dat het besluit tot beperking van de mededinging zou leiden en ten minste de schijn gewekt dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking; en/of
2. Jumbo heeft geen plausibele verklaring gegeven voor het feit dat C1000 aanvankelijk zeer enthousiast was over de invoering van het Ageviewers-systeem maar uiteindelijk, na instemming door de CBL-leden met de Campagne, de implementatie daarvan heeft geannuleerd; en/of
3. Vast staat dat de Campagne en de Code onmiskenbaar uitgaan van leeftijdscontrole door de kassamedewerker, op een wijze die onverenigbaar is met het gebruik van het systeem; en/of
4. Het is zonder de Campagne en de Code economisch onverklaarbaar dat geen enkel CBL-lid of hun franchisenemers het systeem heeft gebruikt; en/of
5. De CBL-leden hebben een economisch motief om het systeem uit te sluiten; en/of
6. Het is een feit van algemene bekendheid dat kartellisten zullen proberen een (dwingende) uitsluiting te verhullen.
5.63
Uit het onderdeel zelf blijkt niet waar het gestelde
bewijsvermoeden
op zou zijn gebaseerd. In de schriftelijke toelichting wordt verwezen naar art. 17 lid 2 van de Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (hierna:
de Kartelschaderichtlijn
),
welke bepaling het (weerlegbaar) vermoeden behelst dat kartels schade berokkenen.
Betoogd wordt dat de aan deze bepaling ten grondslag liggende ratio – kort gezegd: het probleem van informatieasymmetrie waardoor het voor eisers moeilijk is om het nodige bewijsmateriaal te verkrijgen om de schade als gevolg van een kartel aan te tonen
– ook opgaat bij het bewijs van een mededingingsbeperkende strekking. Verder merkt de schriftelijke toelichting, onder verwijzing naar het arrest
IAE/Neo-River
,
op dat
“de Hoge Raad wettelijke bewijsvermoedens kan uitbreiden met rechterlijke bewijsvermoedens.”
Ter onderbouwing van de stelling dat op Jumbo een
verzwaarde stelplicht
rust, voert de schriftelijke toelichting aan dat HEM
“ruimschoots”
op aan de op haar rustende stelplicht heeft gedaan en dat het derhalve op de weg lag van Jumbo om haar verweer voldoende te onderbouwen, nu het gaat om “
feiten en omstandigheden die in haar domein liggen
”. De schriftelijke toelichting verwijst op dat punt naar het arrest
Reaal/Gemeente Deventer
.
5.64
Dit nogal eclectische betoog, waarin bouwstenen uit het Europese mededingingsrecht en het nationale procesrecht op elkaar worden gestapeld, kan geen doel treffen. Ik noem daarvoor drie redenen, van algemeen naar specifiek.
5.65
In de eerste plaats volgt uit Europese wetgeving dat de bewijslast van het bestaan van een inbreuk op art. 101 lid 1 VWEU rust op de partij die zich daarop beroept, zijnde de mededingingsautoriteit in administratieve procedures en (doorgaans) de eiser in civiele procedures. Art. 2 van Verordening 1/2003 luidt namelijk:
“
In
alle nationale
of communautaire
procedures
tot toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag
dient de partij
of de autoriteit
die beweert dat een inbreuk op art. 81 lid 1
, of artikel 82 van het Verdrag is gepleegd
de bewijslast van die inbreuk te dragen
. De onderneming of ondernemingsvereniging die zich op artikel 81, lid 3, van het Verdrag beroept, dient daarentegen de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan
.” (onderstreping toegevoegd; AG).
De Europese rechtspraak bevat geen aanknopingspunten voor de aanname dat de regels van bewijslastverdeling ten gunste van de eiser zouden moeten worden bijgesteld als deze stelt slachtoffer te zijn van een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken.
Ook de Kartelschaderichtlijn heeft hier geen verandering in gebracht, nu deze richtlijn geen betrekking heeft op het bewijs van een inbreuk op ‘het kartelverbod,’ maar op het bewijs van schade die daar het gevolg van kan zijn. HEM licht ook niet toe hoe deze richtlijn het door haar ingenomen standpunt zou ondersteunen. Uit het voorgaande volgt dat, als de nationale rechter een bewijsvermoeden zou willen hanteren, hij gehouden is de dwingende regel van bewijslastverdeling van art. 2 van Verordening 1/2003 te respecteren.
5.66
In de tweede plaats, en samenhangend met het vorige punt, is de opvatting dat het hof een bewijsvermoeden ten gunste van HEM dan wel een verzwaarde stelplicht voor het CBL had
moeten
hanteren niet goed te verenigen met de regels van bewijsvoering die de Hoge Raad in het arrest
ANVR/IATA
, onder het kopje “
Algemene ‘vooropstelling’ mededingingsrecht
”, heeft vastgelegd
.
Het hof heeft in rov. 7 (in cassatie niet bestreden) het arrest van de Hoge Raad geciteerd en op goede grond overwogen dat “
HEM de nodige feiten naar voren dient te brengen waaruit met een voldoende mate van zekerheid haar stellingen volgen dat Jumbo een of meer door artikel 6 Mw verboden overeenkomsten heeft gesloten.”
5.67
In de derde plaats bieden ook de door HEM aangevoerde omstandigheden voor
dit concrete geval
geen grondslag voor het hanteren van een bewijsvermoeden of een verzwaarde stelplicht, laat staan dat die omstandigheden het hof tot het oordeel hadden
moeten
brengen dat – in de woorden van het onderdeel –
“moet worden vermoed dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben.”
Uit de procesinleiding in cassatie volgt niet – (een) vindplaats(en) in de gedingstukken in feitelijke instanties worden niet genoemd – dat HEM de
onder 1
genoemde stelling c.q. omstandigheid ten grondslag heeft gelegd aan haar betoog dat de Campagne en de Code ertoe strekken de mededinging te beperken. De
onder 3, 4 en 5
genoemde stellingen zijn een herhaling van zetten. Zoals uit de bespreking van onderdeel 2 genoegzaam mag blijken, ben ik van mening dat het hof de onder 4 en 5 genoemde stellingen op goede grond en op voldoende gemotiveerde en begrijpelijke wijze heeft verworpen. De onder 3 genoemde stelling gaat, zoals volgt uit de bespreking van subonderdeel 1.1, niet op. Het hof behoefde in deze stellingen dan ook geen grond te zien om bedoeld vermoeden aan te nemen.
Deze grond behoefde het hof evenmin te vinden in de
onder 2
genoemde omstandigheid, nu de verwerping van deze stelling volgt uit het oordeel van het hof dat de keuze van CBL-leden en hun franchisenemers om niet met het Ageviewers-systeem te werken is ingegeven door praktische bezwaren (zie rov. 12 en 15). De overgebleven stelling (
onder 6)
dat het een feit van algemene bekendheid is dat kartellisten zullen proberen een (dwingende) uitsluiting te verhullen is, wat daar verder van zij, op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van een bewijsvermoeden. Integendeel, als die stelling klopt lijkt voor een dergelijk vermoeden minder noodzaak te bestaan.
5.68
Met het falen van de rechtsklacht faalt ook de daarop voortbouwende
motiveringsklacht
.
5.69
De slotsom luidt dat ook onderdeel 3 niet tot cassatie kan leiden.
6
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feitenvaststelling van de rechtbank (rov. 2.1-2.21 van het vonnis van 9 maart 2016), waartegen blijkens rov. 2 van het bestreden arrest niet is gegriefd, heeft het hof tot uitgangspunt gediend bij diens vaststelling van de feiten. Het hof heeft hieraan nog enkele feiten toegevoegd.
Prod. 8 bij inleidende dagvaarding.
Zie prod. 17 bij de inleidende dagvaarding. In de inleidende dagvaarding onder 4.64 heeft HEM gesteld dat C1000 op 20 februari 2009 de implementatie van het systeem heeft geannuleerd. Het hof heeft dat echter niet vastgesteld. Het valt m.i. ook niet af te leiden uit de genoemde e-mailwisseling. Uit het interne memo van C1000 (overgelegd door Jumbo als prod. 1 CvA) d.d. 23 maart 2011 lijkt te volgen dat C1000 pas in 2011 (definitief) van de invoering van het systeem heeft afgezien. Zie ook het p-v van de zitting bij de rechtbank, p. 3 (CBL).
Prod. 1 bij conclusie van antwoord zijdens Jumbo.
Prod. 2 bij conclusie van antwoord zijdens Jumbo.
Prod. 9, 10 en 11 bij de inleidende dagvaarding.
Op de website
www.acm.nl
is althans niets te vinden over dit dossier. Over de mate waarin ACM onderzoek heeft gedaan bestaat tussen partijen een verschil van opvatting. Zie p-v zitting rechtbank, maar ook conclusie van antwoord zijdens CBL onder 2.3, 5.1-5.5; pleitaantekeningen CBL eerste aanleg, onder 11; memorie van grieven, onder 31; memorie van antwoord, onder 31; pleitnota CBL hoger beroep, onder 49.
Proces-verbaal van de door de rechtbank op 18 januari 2016 gehouden comparitie van partijen, p. 2.
HEM heeft bij inleidende dagvaarding van 13 april 2015 zowel Jumbo als het CBL in rechte betrokken. In de onderhavige conclusie zal ik enkel ingaan op het procesverloop in de zaak van HEM tegen Jumbo. Voor het procesverloop in de gerelateerde zaak van HEM tegen het CBL verwijs ik naar mijn conclusie in die zaak (17/03181).
Rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2016 en de inleidende dagvaarding, onder 1.4.
ECLI:NL:RBDHA:2016:2480.
Dit oordeel is kritisch ontvangen in de literatuur. Dat de Campagne en de Code strekkingsbeperkingen zijn omdat zij het gebruik van het systeem
feitelijk
zouden uitsluiten is gebaseerd op de veronderstelde gevolgen van beide besluiten voor de mededinging, terwijl bij een strekkingsbeperking nu juist niet toe doen (zie hierna onder 3). Zie voor die kritiek W. Knibbeler, ‘Strekking, gevolg en merkbaarheid: onder de dekens heerst verwarring’,
M&M
2016, p. 238/239, B. Nijhof, ‘Vervaging tussen de toets bij strekkingsbedingen en gevolgbedingen: zoek de verschillen’,
Mededingingsrecht in de Praktijk
2016/282; A. Outhuijse, ‘Kroniek. Bestuurs- en civielrechtelijke rechtspraak mededingingsrecht’,
SEW
2016, p. 207/208; en R.G.J. Gehring & G.J. van Midden, ‘CBL en Jumbo sluiten Ageviewers feitelijk uit’,
JutD
2016/55, afl. 9, p. 9 e.v..
Zie rov. 5 van het bestreden arrest voor een korte samenvatting van de door Jumbo aangevoerde grieven.
ECLI:NL:GHDHA:2017:794.
Anders dan in de onderhavige zaak waren daar in cassatie ook aan de orde de vraag die daaraan voorafgaat (is er een overeenkomst of een besluit van een ondernemersvereniging?) en de vraag die daarop volgt (is de beperking van de mededinging
merkbaar?
).
Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. Zie tevens HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354,
RvdW
2017/862 (
SGD e.a./Agib
) rov. 3.3.2, onder verwijzing naar HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5531,
NJ
2006/172, m.nt. M.R. Mok (
Bos/VTN
) en HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149,
NJ
2016/489, m.nt. J.S. Kortmann (
NVM/Veerman q.q.
).
ECLI:NL:PHR:2017:290.
HvJEG 30 juni 1966, 56/65,
LTM/MBU
, ECLI:EU:C:1966:38.
Zie o.a. HvJEG 20 november 2008, C-209/07,
BIDS
, ECLI:EU:C:2008:643,
NJ
2009/133, m.nt. M.R. Mok, punt 15; HvJEG 6 oktober 2009, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P,
GlaxoSmithKline Services
, ECLI:EU:C:2009:610,
NJ
2010/80, m.nt. M.R. Mok, punt 55; HvJEU 13 oktober 2011, C-439/09,
Pierre Fabre,
ECLI:EU:2011:649,
NJ
2012/4, punt 34, HvJEU 14 maart 2013, C-32/11,
Allianz Hungária
, ECLI:EU:C:2013:160,
NJ
2013/363, m.nt. M.R Mok, punt 33; HvJEU 26 november 2015, C-345/14,
Maxima Latvija
, ECLI:EU:C:2015:784, punt 16; en HvJEU 16 juli 2015, C-172/14,
ING Pensii
, ECLI:EU:C:2015:484, punt 30.
In deze zin bijv. HvJEG 20 november 2008, C-209/07,
BIDS
, reeds aangehaald, punt 16; HvJEG 6 oktober 2009, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P,
GlaxoSmithKline Services
, reeds aangehaald, punt 55; HvJEU 13 oktober 2011, C-439/09,
Pierre Fabre
, reeds aangehaald, punt 34; HvJEU 26 november 2015, C-345/14,
Maxima Latvija
, reeds aangehaald, punt 17; en HvJEU 20 januari 2016, C-373/14 P,
Toshiba
, ECLI:EU:C:2016:26, punt 25.
Zie de in voetnoot 19 genoemde rechtspraak alsmede HvJEU 11 september 2014, C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, ECLI:EU:C:2014:2204, punt 52 en HvJEU 19 maart 2015, C-286/13 P,
Dole
, ECLI:EU:C:2015:184, punt 116.
Zie W. Knibbeler, ‘Strekking, gevolg en merkbaarheid: onder de dekens heerst verwarring’,
M&M
2016, p. 238/239: “
Zowel mededingingsautoriteiten als civiele rechters lijken nog steeds vaak voor de verleiding te bezwijken gebruik te maken van het strekkingslabel. Dit bespaart hen immers de noodzaak een uitvoerige analyse te maken
.”
HvJEU 13 december 2012, C-226/11,
Expedia
, ECLI:EU:C:2012:795,
NJ
2013/253, m.nt. M.R. Mok, punt 37:
“Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt.”
Op basis van het arrest
Expedia
en HvJEU 11 september 2014, C-67/13P,
Groupement des cartes bancaires
, reeds aangehaald, oordeelde de Hoge Raad in
SGD e.a./Agib,
rov. 3.5.2: “
Als derhalve vast komt te staan dat bepaalde besluiten een mededingingsbeperkende strekking hebben, dan is een afzonderlijk onderzoek ook naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking niet meer nodig.”
Daarmee kwam een einde aan onduidelijkheid in de Nederlandse rechtspraak. Zie daarover de conclusie van A-G De Bock in die zaak, ECLI:NL:HR:2017:290, onder 3.6.7-3.6.12. Ik denk zelf dat merkbaarheid in materieel opzicht wel een vereiste is voor de toepassing van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU. Op grond van het arrest
Expedia
(en
SGD e.a.
/
Agib
) geldt echter in het geval van een strekkingsbeperking het onweerlegbaar vermoeden dat aan dat vereiste is voldaan, zodat geen zelfstandige toetsing daaraan hoeft plaats te vinden. Het belang voor de Nederlandse rechtspraktijk van het
Expedia
-arrest is vooral dat met name het CBb bij strekkingsbeperkingen geen onweerlegbaar maar een weerlegbaar vermoeden van merkbaarheid hanteerde: de merkbaarheid van een strekkingsbeding was in beginsel gegeven, tenzij de partijen bij de overeenkomst een verwaarloosbare positie op de markt hebben. Dit ‘
Secon
-criterium’ (naar: CBb 7 december 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU8309 (
Secon/d-g NMa
, rov. 6.5) is met het arrest
Expedia
achterhaald. Het CBb zelf is daar ook op teruggekomen. Zie CBb 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184 (
Meelkartel
), rov. 5.3.7 en, nog duidelijker, CBb 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1 (
Aanbesteding thuiszorg Zuid-Oost Friesland
)
,
rov. 6.2.8.
Die doctrine komt erop neer dat een overeenkomst de mededinging niet beperkt indien er zonder die overeenkomst minder mededinging op de markt zou zijn dan met die overeenkomst. Bijvoorbeeld omdat zonder bescherming op grond van exclusiviteit ondernemingen niet het risico nemen in een nieuwe activiteit te stappen. Het leerstuk was (en is) omstreden omdat daarbij het afwegen van de voor- en nadelen voor de concurrentie plaatsvindt in het kader van het eerste lid van art. 101 VWEU, terwijl met name de Commissie van oudsher op de lijn zit dat mededingingsbevorderende aspecten alleen kunnen worden meegenomen bij de toetsing aan de vrijstelling op grond van het derde lid van art. 101 VWEU, maar niet bij de toepassing van het eerste lid. In 2013 stelde de toenmalige Directeur-Generaal Mededinging van de Commissie dat de contextuele analyse “
never goes as far as balancing the anti- and procompetitive effects. It only aims at gauging the negative consequences of the restraint for the process of competition, for which the Commission or plaintiff carries the burden of proof. In other words, the analysis under Article 101(1) deals exclusively with identifying competitive harm.”
(A. Italianer, ‘Competitor agreements under EU competition law’, speech 26 september 2013).
Lezenswaardig in dit verband is de bespreking van deze rechtspraak (en de kritiek daarop) in de conclusie van A-G Wathelet bij HvJEU 20 januari 2016, C-373/14 P,
Toshiba
, reeds aangehaald, punten 38-91.
Daar komt bij dat het begrip ‘hard core-restricties’ voor verdere onduidelijkheid heeft gezorgd. Daarmee worden bedoeld de voor de mededinging meest schadelijke beperkingen, zoals prijsafspraken, marktverdeling en
bid-rigging
bij aanbestedingen. Vgl. het werkdocument van de Commissie van 25 juni 2014 (SWD 2014/198) ‘Guidance on restrictions of competition “by object” for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice’. Hard core-restricties kunnen niet in aanmerking komen voor een vrijstelling op grond van art. 101 lid 3 VWEU, terwijl dat voor andere strekkingsbedingen niet op voorhand is uitgesloten (zie o.a. Gerecht van eerste aanleg, T-17/93,
Matra Hachette
, ECLI:EU:T:1994:89, punt 85 en HvJEU 13 oktober 2011, C-439/09,
Pierre Fabre
, reeds aangehaald, punt 57, in samenhang met punt 49).
Zie o.a. HvJEG 20 november 2008, C-209/07,
BIDS
, reeds aangehaald, punt 17; HvJEU 13 december 2012, C-226/11,
Expedia
, reeds aangehaald, punt 36; en HvJEU 14 maart 2013, C-32/11,
Allianz Hungária
, reeds aangehaald, punt 35.
HvJEG 4 juni 2009, C-8/08,
T-Mobile Netherlands e.a.
, ECLI:EU:C:2009:343, punt 31.
Conclusie A-G Wahl in C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, punt 58. De A-G wees in diezelfde conclusie erop dat de lat voor het aannemen van een strekkingsbeding niet te laag mag liggen en het daarom niet juist zou zijn “
de verenigbaarheid van een gedraging met de mededingingsbepalingen van het Verdrag te onderzoeken aan de hand van zuiver theoretische en abstracte overwegingen.
” (conclusie, punt 41).
Zie o.a. HvJEG 6 oktober 2009, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P,
GlaxoSmithKline Services e.a.,
reeds aangehaald, punt 58 en HvJEU 13 oktober 2011, C-439/09,
Pierre Fabre
, reeds aangehaald, punt 35.
HvJEU 14 maart 2013, C-32/11,
Allianz Hungária
, reeds aangehaald, punt 36. Dit arrest is van veel kanten bekritiseerd (op verschillende onderdelen overigens). Twee A-G’s bij het Hof hebben zich mede naar aanleiding van dit arrest bezorgd getoond over de onduidelijkheid van de rechtspraak op dit vlak: zie A-G Wahl in C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, punten 46-62, en A-G Wathelet in C-373/14 P,
Toshiba/Commissie
, punt 60. Zie ook de literatuur (de buitenlandse literatuur laat ik kortheidshalve weg):  G. Oosterhuis, ‘Allianz: een beetje vaag en heel ongelukkig’,
NtER
2014/1, p. 25 e.v. en B. Nijhof, ‘Vervaging tussen de toets bij strekkingsbedingen en gevolgbedingen: zoek de verschillen’,
Mededingingsrecht in de Praktijk
2016, p. 282 e.v. De laatste auteur wijst erop dat de verwijzing naar het arrest
Expedia
die aan het citaat voorafgaat niet klopt, omdat de desbetreffende rechtsoverweging uit
Expedia
de factoren betreft die moeten worden meegenomen bij de contexttoets. Het arrest
Allianz Hungária
inspireerde mij destijds tot het schrijven van een kort redactioneel commentaar met als titel ‘Is mededingingsrecht moeilijk?’,
M&M
2013/6, p. 175 e.v. De verwarring die het arrest heeft veroorzaakt kan mede worden verklaard door de bijzondere feitenconstellatie: reparateurs van autoschade waren tegelijkertijd agent van de verzekeringsondernemingen die het herstel van de schade vergoedden. Er waren daarom twee geheel verschillende markten in beeld, hetgeen de mededingingsrechtelijke analyse heeft gecompliceerd.
HvJEU 11 september 2014, C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, reeds aangehaald.
Deze overweging is nadien herhaald - zij het in deels andere bewoordingen – in HvJEU 19 maart 2015, C-286/13 P,
Dole
, reeds aangehaald, punt 117 (
“(…) en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn.”
) en HvJEU 16 juli 2015, C-172/14,
ING Pensii
, reeds aangehaald, punt 33 (
“(…) en met de daadwerkelijke voorwaarden waaronder de betrokken markt of markten functioneert of functioneren en de structuur ervan.”
). Zij is ook overgenomen in HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354 (
SGD e.a./Agib
), rov. 3.4.2. De zin “
bij de beoordeling van die context…”
komt daarentegen niet terug in de latere arresten van het Hof. Zie HvJEU 20 januari 2016, C-373/14 P,
Toshiba
, reeds aangehaald, punt 27; HvJEU 27 april 2017, C-469/15 P,
FSL
, reeds aangehaald, punt 105; en HvJEU 23 januari 2018, C-179/16,
Hoffmann LaRoche Ltd. e.a./ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
, ECLI:EU:C:2018:25, punt 79 (zie hierna 3.14).
De term ‘in voldoende mate’ werd eerder vooral in een negatieve formulering gebruikt. Zie punt 52 van hetzelfde arrest: “
Wanneer uit de alyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht (…
).”
In dezelfde zin nadien: HvJEU 26 november 2015, C-345/14,
Maxima Latvija
, reeds aangehaald, punt 18 en HvJEU 27 april 2017, C-469/15 P,
FSL
, reeds aangehaald, punt 103.
Dit oordeel is m.i. mede ingegeven door de ontwikkeling in het mededingingsrecht waarbij in het kader van een meer economische benadering grotere betekenis dan voorheen wordt toegekend aan de effecten van tussen ondernemingen afgestemd gedrag op de mededinging, de mededingingsstructuur en, uiteindelijk, de consumentenwelvaart - de zogenoemde
effect-based approach
. Daarmee is conceptueel niet goed verenigbaar dat van bepaalde afspraken of gedragingen niet de effecten op de mededinging hoeven te worden onderzocht. De categorie afspraken waarvan het gerechtvaardigd kan worden geacht dat die niet op hun gevolgen worden onderzocht, dient vanuit die optiek beperkt te blijven. Zie de diepgaande analyse van D. Bailey, ‘Restrictions of Competition by Object Under Article 101 TFEU’
CMLR
2012, p. 559 e.v. Dit artikel dateert van vóór het arrest
Groupement des cartes bancaires
maar is verhelderend voor een goed begrip van de achtergrond van dat arrest.
Aldus ook A-G de Bock in haar conclusie voor
SGD e.a/Agib,
onder 3.4.7 en, in de literatuur, E.M.M. Besselink, ‘Groupement des Cartes Bancaires en de mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten’,
MP
2014/305, onder “Gevolgen voor de ‘strekking’ toets”.
Voor enkele commentaren daterend van nà het arrest
Groupement des cartes bancaires
verwijs ik naar R. Wesseling & T. Palumbo, ‘Kroniek van het mededingingsrecht’,
NJB
2018/15, p. 1046/1051, J. Mulder, ‘De strekkingsbeperking binnen het Europese mededingingsrecht: het EVA-Hof puzzelt mee’,
NtER
2017/5, p. 108 e.v., P. Ibáñez Colomo & A. Lamadrid,’ On the Notion of Restriction of Competition: What We Know and What We Don’t Know We Know’, in: D. Gerard, M. Merola & B. Meyring (red.),
The Notion of Restriction of Competition: Revisiting the Foundations of Antitrust Enforcement in Europe
(2017) (beschikbaar op SSRN:
https://ssrn.com/abstract=2849831
) en E.M.M. Besselink, ‘Groupement des Cartes Bancaires en de mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten’,
MP
2014/305.
Vgl. HvJEU 11 september 2014, C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, reeds aangehaald, punten 78-82.
In deze zin ook A-G Wahl in zijn conclusie in C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, punten 44-45, 138-139 en in C-172/14,
ING Pensii
, punten 64-65.
HvJEU 23 januari 2018, C-179/16,
Hoffmann LaRoche Ltd. e.a./ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
, reeds aangehaald.
Vgl. Rb. Den Haag 24 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:316 (
CSU Cleaning Services e.a./Staat
), rov. 3.14.
Rov. 4.10-4.15 van het vonnis van de rechtbank, aldus het subonderdeel.
Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 25. Vgl. in dezelfde zin de pleitaantekeningen zijdens HEM in hoger beroep, onder 2.9.
Uit het feit dat HEM een motiveringsklacht richt tegen de aangevochten oordelen in rov. 11 meen ik op te kunnen maken dat zij niet bestrijdt dat voor het antwoord op de vraag of de Campagne en de Code ertoe strekken de mededinging te beperken, rechtens relevant is of de CBL-leden en hun franchisenemers ervoor kunnen kiezen aanvullend met het Ageviewers-systeem te werken.
Zie o.m. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278,
NJ
2006/120 (
Budé/Geju
), HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959,
NJ
2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders (
NOM/Willemsen
) en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771,
NJ
2010/154, m.nt. H.J. Snijders.
Procesinleiding in cassatie, p. 5.
Aldus kan het argument dat de Campagne en de Code enkel een minimumstandaard bevatten Jumbo in de ogen van de rechtbank niet baten c.q. aan het eerder door de rechtbank overwogene niet afdoen. Zie rov. 4.17.
Appeldagvaarding zijdens Jumbo, onder 22-34. Zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens Jumbo, onder 4.
Verwezen wordt naar rov. 2 sub f van het bestreden arrest alsmede naar rov. 4.10-4.15 van het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2016 en onderdeel 1.1 van de cassatiedagvaarding.
Zie de conclusie van antwoord zijdens Jumbo, onder 3.3 en het proces-verbaal van de rechtbank Den Haag van de comparitie van partijen van 18 januari 2016, p. 4 (beide hieronder geciteerd). Vgl. ook rov. 4.10-4.12 van het vonnis van de rechtbank.
Zie p. 4 van het proces-verbaal van de rechtbank Den Haag van de comparitie van partijen van 18 januari 2016 (en al eerder punten 3.2 en 3.3 van de conclusie van antwoord).
Vgl. ook de schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 34, waar wordt gesteld dat het hof zijn overwegingen baseert op
“een uitzonderlijke gang van zaken in 0,02% van de markt en niet op 99,98% van de markt waarvan vaststaat dat beide methoden van leeftijdscontrole niet naast elkaar konden bestaan.”
Dit betoog ziet eraan voorbij dat dit
niet vast staat
: dit feit lag nu juist ter beoordeling van het hof voor.
Zie de interne memo van C1000 van 6 april 2011: “
(…) In 2010 is er een 16 tal weken door HEM een test uitgevoerd bij [betrokkene 1] in Alphen aan den Rijn. Dit was mogelijk omdat [betrokkene 1] op dat moment een andere IT infrastructuur had dan C1000. (…)
”
Schriftelijke toelichting zijdens Jumbo, onder 26. Vgl. ook de nota van dupliek, onder 6.
Deze stukken zijn overgelegd als prod. 1 respectievelijk prod. 2 bij de conclusie van antwoord zijdens Jumbo.
Vgl. ook de nota van dupliek, onder 5.
Schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 36 jo. 16-19.
Mede gelet op de volgende (in cassatie onbestreden gebleven) overwegingen van het hof in rov. 2 sub m (
“(…) De omvorming van de handreiking naar de Code kwam voort uit de wens om binnen de supermarktbranche concrete minimumnormen vast te leggen die zorgen voor een verdere verbetering van de naleving van de wettelijke eisen door de supermarkten.”
) en in rov. 8, waarin het hof rov. 9 van zijn arrest in de zaak CBL/HEM citeert. (
“Tussen partijen is niet in geschil dat de Campagne en de Code bedoeld zijn om een (minimum-)norm te introduceren voor de aangesloten supermarkten ten aanzien van de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de wettelijke verplichting om geen alcohol of tabak te verkopen aan klanten jonger dan de door de wet bepaalde leeftijd. (…), omdat de Campagne en de Code juist invulling geven aan de wijze waarop de wettelijke verplichting door de leden van het CBL zal worden nageleefd.”
).
Deze verklaring, daterend van 5 januari 2016, is door HEM overgelegd als prod. 26 bij de comparitie van partijen bij de rechtbank. Zie ook rov. 2 sub s van het bestreden arrest.
Met betrekking tot de onder i genoemde stelling wordt verwezen naar punten 4.36-4.38 van de inleidende dagvaarding en punt 2.20 van de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM. Voor de onder ii genoemde stelling wordt verwezen naar punt 2.13 van de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM.
Zo ook Jumbo in haar schriftelijke toelichting, onder 31.
Zie o.m. HvJEU 11 september 2014, C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, reeds aangehaald, punt 54.
A. Jones & B. Sufrin,
EU Competition Law. Text, Cases and Materials
(2016), p. 193-194, 238; J. Faull e.a., Article 101, in: J. Faull & A. Nikpay (red.),
The EU Law of Competition
(2014), p. 236. Zie ook R. Whish & D. Bailey,
Competition Law
(2015), p. 124; E.-J. Mestmäcker & H. Schweitzer,
Europäisches Wettbewerbsrecht
(2014), p. 294-295, alsook het Hof in tal van zaken, waaronder HvJEG 6 oktober 2009, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P,
GlaxoSmithKline Services e.a.
, reeds aangehaald, punt 58. Overigens geeft HEM dit zelf ook met zoveel woorden aan in haar inleidende dagvaarding, onder 4.17. Gedeeltelijk anders, althans zo lijkt het, de schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 18.
Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM, onder 2.21-2.22. Zie ook pleitaantekeningen in eerste aanleg zijdens HEM, onder 5.7-5.9.
Vgl. het laatste deel van zijn verklaring (mijn onderstrepingen): “
Het was voor mij duidelijk dat Ageviewers te veel weerstand opriep in de supermarktbranche. Nog eenmaal heeft KPN Narrowcasting een poging gewaagd bij
een andere retailketen
in de Randstad echter ook daar werd duidelijk dat de supermarktbranche niet in zee zou gaan met de bijna waterdichte oplossing van Ageviewers. Daarom heeft KPN Narrowcasting uiteindelijk besloten niet meer met de Ageviewers oplossing aan te bieden om niet eenzelfde
boycot
over zich af te roepen. Zonder de steun van het CBL kun je de gehele supermarkt markt afschrijven en dat moest ik ten koste van alles voorkomen.”
Volgens het subonderdeel verwerpt het hof de aan de orde zijnde stelling van HEM
“met de overweging, kort samengevat, dat na 2008 nog door verschillende supermarkten is overwogen het systeem in te voeren (zie ook rov. 15).”
(procesinleiding in cassatie, p. 8 - 1e alinea onder ‘Subonderdeel 2.1’).
Ook Jumbo gaat in haar schriftelijke toelichting (onder 34-38) van deze lezing van de klacht uit.
Ik sluit me daarbij aan bij de schriftelijke toelichting zijdens Jumbo (onder 34-38), waarin wordt betoogd dat 1) de processtukken voldoende steun bieden voor ’s hofs uitleg en 2) HEM belang mist bij haar klacht.
Zie de inleidende dagvaarding, onder 4.48-4.50 (kiezen, gebruiken en invoeren); de pleitaantekeningen in eerste aanleg zijdens HEM, onder 5.2 (gebruiken) en de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM, onder 2.15 (kiezen en overwegen).
Door het subonderdeel wordt overigens niet betoogd dat dit wel het geval zou zijn.
Vgl. HvJEU 11 september 2014, C-382/12 P,
MasterCard
, ECLI:EU:C:2014:2201, punt 161 (met verwijzingen naar eerdere rechtspraak) alsmede GvEA 2 mei 2006, T-328/03,
O2
, ECLI:EU:T:2006:116, punten 68-79. Uit rov. 13 (voorlaatste zin) van het bestreden arrest volgt dat het hof hier in de onderhavige zaak ook vanuit gaat (
“Daarbij moet de actuele context worden onderzocht waarbinnen de mededinging zonder de Campagne of de Code zou bestaan.”
).
Zie Rb. Rotterdam 7 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2189 (
Executieveilingen
),
JOR
2016/158, rov. 9.3 (
“Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Ook in die zin is de counterfactual analyse die door Lexonomics is gemaakt (…) niet relevant.”
). Vgl. ook de noot van A. Gerbrandy bij HvJEU 4 juni 2009, C-8/08,
T-Mobile
, ECLI:EU:C:2009:343,
CMLR
2010, p. 1206 e.v.. Voorts wijs ik erop dat de Commissie de
counterfactual
analyse in haar Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van art. 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (
PbEU
2011/C, 11/01) enkel noemt bij gevolgbeperkingen (zie punt 29).
Zie hiervóór, onder 3.13. Vgl. ook E.M.M. Besselink, ‘Groupement des Cartes Bancaires en de mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten’,
MP
2014/305, onder ‘Gevolgen voor de ‘strekking’toets’:
“Met andere woorden: de strekking van een gedraging kan niet worden aangetoond door de gevolgen ervan te bespreken.”
Procesinleiding in cassatie, p. 9. Het subonderdeel zelf geeft niet aan tegen welke overwegingen van het hof wordt opgekomen. Ik merk voorts op dat de bevinding van OmniCLES dat sprake is van substituten enkel wordt gerelateerd aan verstoring van de mededinging op de markt van leeftijdscontrolesystemen. Zie de inleidende dagvaarding, onder 4.51; eerste rapport OmniCLES (overgelegd als prod. 16 bij inleidende dagvaarding), p. 57-62; aanvullend rapport OmniCLES (overgelegd als aanvullende prod. 27 ten behoeve van de comparitie bij de rechtbank), p. 13-14. De stelling dat de mededinging tussen supermarkten hierdoor wordt beperkt zie ik daar niet terug.
Uit het vonnis van de rechtbank blijkt niet welke partijen op welke markt met elkaar zouden concurreren en dus ook niet tussen wie de concurrentie zou worden beperkt. Vgl. ook R.G.J. Gehring & G.J. van Midden, ‘CBL en Jumbo sluiten Ageviewers feitelijk uit’,
JutD
2016/55, afl. 9, p. 9-11.
Naar verwachting zijn de aan de leeftijdscontrole door eigen kassamedewerkers toe te rekenen kosten op het totaal van de lopende bedrijfskosten zeer gering. Ook om die reden kan er in redelijkheid geen sprake zijn van een verboden mededingingsbeperking. Ik verwijs naar HvJEG 12 september 2000, C-180/98 tot en met C-184/98,
Pavlov e.a.,
ECLI:EU:C:2000:428, punt 95: “
De kosten van de aanvullende pensioenregeling zijn slechts van marginale en indirecte invloed op de totale kosten van de door zelfstandige medisch specialisten aangeboden diensten
.” In feitelijke instanties is door HEM niet gesteld dat de kosten die de supermarkten maken voor het uitvoeren van leeftijdscontrole als gevolg van de Campagne en/of de Code op elkaar zijn afgestemd en dat om die reden de concurrentie zou zijn vervalst.
Dit ligt ook in de rede gezien de stellingen van HEM, die op dit punt inhouden – in de woorden van het hof –  dat er
“geen logische verklaring”
voor is dat geen enkel CBL-lid de invoering van het systeem wilde overwegen en dat er voor de collectieve uitsluiting van het systeem
“een economisch motief”
is (rov. 12, 2e en 3e volzin).
Zo ook de schriftelijke toelichting zijdens Jumbo, onder 42. Dat het hof wel degelijk het onderscheid voor ogen heeft gehad tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen blijkt ook hieruit dat het in rov. 13 e.v. ingaat op de vraag of de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben.
In rov. 4.20 heeft de rechtbank overwogen:
“Deze gesignaleerde nadelen van het systeem – die ongetwijfeld ook van invloed (kunnen) zijn geweest op de afzet van het systeem, wellicht ook in het geval van C1000/Jumbo – zullen aan de orde kunnen komen bij de begroting van de schade in een schadestaatprocedure.”
Jumbo heeft daartegen gegriefd (appeldagvaarding, onder 37-39) waarop HEM heeft gerespondeerd (memorie van antwoord, onder 3.39-3.43).
Vgl. ook de schriftelijke toelichting zijdens HEM, onder 40, waar wordt gesteld dat de bezwaren wellicht relevant zouden kunnen zijn bij de vraag naar de mededingingsbeperkende gevolgen, maar niet bij de vraag naar de mededingingsbeperkende strekking.
Inleidende dagvaarding, onder 4.50. Zie ook punt 4.54 van de inleidende dagvaarding (
“heimelijke afspraken van het CBL en Jumbo om met de [Campagne en de Code] de mededinging te verhinderen door het gebruik van effectieve leeftijdscontrolesystemen in de CBL-supermarkten uit te sluiten.”
) en punt 2.15 van de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens HEM.
Betoogd werd dat dit oordeel in strijd is met de vaste rechtspraak van het CBb en de Hoge Raad, waaruit zou volgen dat de rechtbank de merkbaarheid nog zelfstandig had moeten toetsen (zie de appeldagvaarding, onder 35-36). Op dat moment bestond er nog discussie over de plaats van de merkbaarheidstoets bij strekkingsbeperkingen (zie hiervóór, onder 3.5, voetnoot 23).
Vgl. ook de volgende overweging in rov. 15 van het bestreden arrest (in het kader van de vraag of de Campagne en de Code gevolgbeperkingen zijn):
“Dat de keuze van de supermarkten is ingegeven door de Campagne en de Code kan dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid worden aangenomen.”
Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie,
PbEU
2014, L 349/1.
Art. 17 lid 2 luidt:
“Kartelinbreuken worden geacht schade te berokkenen. De inbreukpleger heeft het recht dit vermoeden te weerleggen.”
De Nederlandse wetgever heeft deze bepaling geïmplementeerd in art. 6:193l BW, dat luidt:
“Een kartel, dat een inbreuk op het mededingingsrecht vormt, wordt vermoed schade te veroorzaken.”
Zie punten 14 en 47 van de considerans bij de Richtlijn.
HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415,
NJ
2015/82, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.2.
HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:368,
NJ
2014/368, m.nt. T. Hartlief, rov. 3.6.2.
Verordening (EG) nr. 1/2003 van 15 december 2002 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag,
Pb EG
2003, L 1/1. Zoals bekend is art. 81 EG thans art. 101 VWEU.
Het Hof van Justitie hanteert vast de genoemde bewijslastverdeling, zie HvJEU 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P e.a.,
Aalborg Portland
, ECLI:EU:C:2004:6, punten 78-79, herhaald in HvJEU 17 juni 2010, C-413/08,
Lafarge
, ECLI:EU:C:2010:346,
NJ
2010/469, m.nt. M.R. Mok, punten 29-30. Het Hof heeft hieraan evenwel de volgende nuancering toegevoegd:
“Hoewel de wettelijke bewijslast volgens die beginselen op de Commissie of op de betrokken onderneming of vereniging rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd.”
(
Aalborg
, punt 79. Zie ook
Lafarge
, punt 30).
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345,
NJ
2013/155, m.nt. M.R. Mok (
ANVR/IATA
).
Vgl. Asser/Asser 3 Bewijs (2017), nr. 304:
“Het feitelijk ‘vermoeden’ kan alleen worden gebaseerd op
vaststaande
feiten die tezamen genomen kunnen leiden tot het bewijs van het probandum. Dat is wel een minimumeis.”
(onderstreping toegevoegd; A-G).