ECLI:NL:CBB:2018:455
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/1190 en 17/446
15300
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2018 op het hoger beroep van:
Quality RTV B.V., te Utrecht, appellante (Quality)
(gemachtigde: drs. R.W. Poeze),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 oktober 2016, kenmerk ROT 16/3899, in het geding tussen
Quality
en
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris)
(gemachtigde: mr. J.E.W. Tieleman).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: Salland Broadcasting B.V., te Deventer (Salland)
(gemachtigde: M. Schaufeli)
en
Vereniging KRCO
, te Deventer (KRCO)
(gemachtigde: A.A. van de Langenberg).
Procesverloop in hoger beroep
Quality heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 oktober 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:8052). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 16/1190.
De staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen dezelfde uitspraak van de rechtbank. Dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 17/446.
Beide partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Salland en KRCO hebben een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven.
Ten aanzien van een aantal stukken die de staatssecretaris verplicht is over te leggen heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 16 maart 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd geacht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Quality beschikt sinds 2003 over drie middengolfvergunningen voor commerciële radio-omroep (kavels C05, C07 en C09). Bij besluiten van 22 juli 2011 heeft de staatssecretaris de vergunningen deels gewijzigd en verlengd tot 1 september 2017, alsook een vergunning verleend aan Quality voor digitale radio-omroep (T-DAB) voor 1/18 deel van de capaciteit in allotment 8A (digitaal frequentieblok) en deze gekoppeld aan de vergunning voor kavel C05. De wijzigingen van de vergunningen vloeien voort uit de wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 van 16 februari 2011 (Stcrt. 2011, 2948), op grond waarvan houders van vergunningen voor analoge en digitale radioprogramma’s simultaan analoog en digitaal dienen uit te zenden middels de gekoppelde frequentieruimte (digitaliseringsverplichting).
1.3
Quality heeft al geruime tijd het voornemen een landelijk radiostation te starten dat op de middengolf kan worden ontvangen. Daartoe heeft zij op 15 april 2015 een vergunning aangevraagd voor uitzending op de frequenties 747 kHz en 1251 kHz. Bij besluit van
12 juni 2015 is de aanvraag afgewezen.
1.4
Vóór afloop van de commerciële radiovergunningen op 31 augustus 2017 is nieuw beleid voor de uitgifte van nieuwe middengolfvergunningen tot stand gekomen.	Bij besluit van 22 april 2016 (Strcrt. 2016, 22208) (het wijzigingsbesluit; pakket 2016-1), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, is het Nationaal Frequentieplan 2014 (NFP 2014) gewijzigd. In het wijzigingsbesluit wordt de middengolf-radioband (op de frequentieruimte 526,5 kHz – 1606,5 kHz) bestemd voor laagvermogen omroep, waarvoor vergunningen worden verleend op volgorde van binnenkomst. Voor deze middengolfvergunningen met laag vermogen geldt geen digitaliseringsverplichting. Nieuwe vergunningen voor hoogvermogen omroep worden op grond van het wijzigingsbesluit niet meer verstrekt. De invulling van de norm laag vermogen is opgenomen in het Uitvoeringsbesluit laagvermogen middengolfbeleid (Uitvoeringsbesluit) en geeft drie nieuwe categorieën middengolfvergunningen met laag vermogen:
- kleinschalige omroep met een maximaal vermogen van ≤1 W;
- kleinschalige omroep met een maximaal vermogen van >1 W - 100 W; en
- evenementenzenders.
1.5
Het wijzigingsbesluit is voorbereid met inachtneming van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tijdens de voorbereiding van het wijzigingsbesluit zijn 30 openbare reacties en een aantal vertrouwelijke reacties op het ontwerpbesluit ontvangen. De staatssecretaris heeft naar aanleiding van de reacties geconcludeerd dat de meerderheid van de respondenten interesse heeft in nieuwe vergunningen met een maximaal vermogen van 100 W of minder. Slechts een beperkt aantal respondenten gaf aan interesse te hebben in vergunningen met een vermogen van hoger dan 100 W. Quality heeft in haar zienswijze over het ontwerpbesluit aangegeven interesse te hebben in een middengolfvergunning voor de frequentie 747 kHz met een vermogen van 50 kW (hoog vermogen) en richt zich tegen de exclusieve uitgifte van middengolfvergunningen met laag vermogen. In het (definitieve) wijzigingsbesluit is de zienswijze van Quality niet overgenomen en Quality heeft vervolgens beroep ingesteld tegen het wijzigingsbesluit.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van Quality ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
De rechtbank heeft eerst beoordeeld of het beroep van Quality ontvankelijk is. Anders dan de staatssecretaris meent de rechtbank dat Quality wel een procesbelang heeft bij haar beroep tegen het wijzigingsbesluit, omdat het zonder het kunnen aanvechten van het wijzigingsbesluit niet mogelijk is om de door haar beoogde vergunning in de toekomst aan te vragen. De rechtbank acht daarvoor van belang dat het College in de uitspraak van 1 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:462; uitspraak van 1 december 2014) heeft geoordeeld dat exceptieve toetsing van een frequentieplan niet mogelijk is in het kader van een procedure tegen een (weigering van een) vergunning. De rechtbank heeft daarbij ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat Quality de beschikking krijgt over een voor de door haar beoogde vergunning benodigde zenderopstelplaats in Zeewolde en het feit dat de vergunningverleningen op basis van het wijzigingsbesluit nog niet onherroepelijk zijn geworden. Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat de wijze waarop de rechtsvoorganger van Quality is omgegaan met in het verleden verleende frequentievergunningen en de in dat verband door de staatssecretaris gestelde financiële omstandigheden eveneens onvoldoende grond zijn om aan te nemen dat het procesbelang van Quality ontbreekt.
2.3
Voorts heeft de rechtbank beoordeeld of de toenmalig bevoegde Minister van Economische Zaken (de minister) in redelijkheid heeft kunnen komen tot het wijzigingsbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank komt de minister een niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toe bij de vraag of sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte in de zin van artikel 3.1 van de Telecommunicatiewet (Tw), zodat de rechter de wijze waarop de minister gebruik heeft gemaakt van zijn beoordelingsruimte terughoudend dient te toetsen (vgl. de uitspraak van het College van 30 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG3831; uitspraak van 30 oktober 2008) (Airdata) en de uitspraak van de rechtbank van 4 februari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC4509)). Gelet op de motivering die de minister heeft gegeven voor zijn frequentiebeleid, waartoe ook de middengolfband behoort, heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de minister niet in redelijkheid tot het wijzigingsbesluit heeft kunnen komen en het beroep van Quality tegen het wijzigingsbesluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft bij dit oordeel geen betekenis toegekend aan de hoeveelheid vergunningen die op basis van het wijzigingsbesluit inmiddels waren verleend voor de frequentie 747 kHz, maar heeft wel meegewogen dat blijkens de hoeveelheid aanvragen voor vergunningen voor laagvermogen omroepen belangstelling bestaat voor dergelijke vergunningen.
2.4
Voor zover Quality een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel heeft de rechtbank geoordeeld dat dit beroep niet kan slagen. Naar het oordeel van de rechtbank kon Quality aan het debat tussen de minister en de Tweede Kamer over de behoefte aan een nationale middengolfomroep niet het vertrouwen ontlenen dat bij een wijziging van het NFP 2014 de mogelijkheid van vergunningverlening voor hoog vermogen op de middengolf onverlet zou worden gelaten. Daartoe heeft de rechtbank van belang geacht dat de minister geen concrete toezeggingen aan Quality heeft gedaan en ook geen uitspraken heeft gedaan waaraan Quality het vertrouwen kon ontlenen dat het beleid erin zou voorzien dat het voor haar mogelijk zou worden om een vergunning te verkrijgen voor hoog vermogen op de middengolf.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
De staatssecretaris stelt zich in verweer op het standpunt dat het hoger beroep van Quality niet-ontvankelijk is, omdat het procesbelang van Quality ontbreekt. Voor het geval het hoger beroep van Quality slaagt, heeft de staatssecretaris zich in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat Quality ontvankelijk is in haar beroep. Volgens de staatssecretaris heeft Quality geen procesbelang, omdat Quality met het aanvechten van het wijzigingsbesluit niet het door haar beoogde doel, een vergunning voor hoogvermogen omroep, kan bereiken. Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de digitaliseringsverplichting wel geldt voor hoogvermogen middengolfomroepen met een landelijk bereik, zoals Quality voor ogen heeft, en in het Besluit verlengbaarheid vergunningen voor commerciële radio AM-band 2016 is opgenomen dat voor de verlenging van vergunningen voor commerciële radio in de middengolfband een voldoende robuust digitaliseringsplan moet zijn ingediend. Volgens de staatssecretaris wil Quality niet daadwerkelijk digitaliseren en blijkt uit het feit dat Quality geen voldoende robuust digitaliseringsplan heeft ingediend voor haar bestaande vergunningen en bovendien meerdere vergunningen voor DAB+ niet in gebruik heeft genomen, dat zij ook voor nieuwe hoogvermogen middengolfvergunningen niet aan de digitaliseringsverplichting zal voldoen. De staatssecretaris voert tevens aan dat Quality niet beschikt over voldoende financiële middelen om de gewenste vergunning te exploiteren.
3.2
Het is vaste jurisprudentie van het College dat alleen sprake is van voldoende procesbelang als het resultaat dat de belanghebbende met het instellen van beroep nastreeft, ook daadwerkelijk met het aanwenden van dat rechtsmiddel kan worden bereikt en dat het realiseren van dat resultaat voor deze belanghebbende een feitelijke betekenis kan hebben en niet alleen een hypothetische (zie onder meer de uitspraken van het College van 31 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:110), rechtsoverweging 3.3.1, en van 22 augustus 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:276), rechtsoverweging 12.1).
3.3
Het verweer van de staatssecretaris ten aanzien van het ontbreken van procesbelang houdt geen stand. Quality is ontvankelijk in haar hoger beroep. Naar het oordeel van het College kan niet met vrucht worden gezegd dat Quality, als potentiële aanvrager van een middengolfvergunning, geen belang heeft bij het instellen van rechtsmiddelen tegen het wijzigingsbesluit. Dat vloeit voort uit het karakter van het wijzigingsbesluit, waarin de bestemming voor de middengolf-radioband is vastgesteld en op grond waarvan nieuwe vergunningen voor hoogvermogen omroep niet meer kunnen worden verstrekt. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is het voor Quality niet mogelijk om een door haar in de toekomst beoogde vergunning aan te vragen zonder vernietiging van het wijzigingsbesluit. Anders dan de rechtbank, acht het College voor dit oordeel niet van belang of Quality mogelijk nog beschikking zal kunnen krijgen over de zenderopstelplaats in Zeewolde, omdat het hoger beroep geen specifieke vergunningaanvraag van Quality betreft.
4.1
Quality betoogt in hoger beroep dat de rechtbank haar beroep ten onrechte ongegrond heeft verklaard. Volgens Quality kan de conclusie van de minister dat er uitsluitend behoefte was aan nieuwe middengolfvergunningen voor laagvermogen frequenties niet worden gedragen op grond van de consultatie van het ontwerpbesluit, zodat de minister de beperking van exclusieve vergunningverlening voor laagvermogen omroepen op de middengolf-band niet in het wijzigingsbesluit had mogen opnemen. Daartoe voert Quality allereerst aan dat de staatssecretaris zich bij de consultatie van het ontwerpbesluit heeft gebaseerd op vooringenomen vragenlijsten, waarbij de uitkomst en het beleid van te voren waren vastgesteld en werd aangestuurd op instemming met het beleid van de staatssecretaris.
4.2
Het betoog van Quality, er in de kern op neerkomend dat er geen zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden bij de totstandkoming van het wijzigingsbesluit, slaagt niet. Het College stelt vast dat de minister het wijzigingsbesluit in overeenstemming met artikel 3.3 van de Tw heeft voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb, en, in aanvulling op artikel 3:15, eerste lid, van de Awb, ook de gebruiker en consument in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze naar voren te brengen. De minister heeft gedurende het gehele voorbereidingsproces belanghebbenden, onder wie Quality, de gelegenheid geboden hun standpunten kenbaar te maken. Voorafgaand aan de openbare voorbereidingsprocedure heeft de minister een informele vragenlijst verzonden aan mogelijk geïnteresseerden voor het gebruik van de middengolf en tijdens de consultatie van het ontwerpbesluit heeft de minister weer gebruik gemaakt van een vragenlijst. In de vragenlijst is gevraagd naar de belangstelling voor laagvermogen middengolfvergunningen en de specifieke wensen met betrekking tot een middengolfvergunning, waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen hoog- of laagvermogen omroepen. Bovendien is in de vragenlijst aangegeven dat algemene opmerkingen kunnen worden ingediend met betrekking tot het ontwerpbesluit. Daarmee is tevens ruimte gelaten voor belanghebbenden om een standpunt naar voren te brengen dat anders is dan, of ingaat tegen, het door de minister voorgestelde beleid voor uitgifte van laagvermogen middengolfvergunningen. Het College ziet daarom geen aanleiding om te komen tot het oordeel dat de vragenlijsten waar de minister tijdens de voorbereiding van het wijzigingsbesluit gebruik van heeft gemaakt van vooringenomenheid getuigen. Uit het grote aantal reacties op het ontwerpbesluit is gebleken dat de interesse voor middengolfvergunningen met hoogvermogen zeer beperkt is en dat er voornamelijk interesse is voor middengolfvergunningen met laag vermogen. Niet kan worden geoordeeld dat de voorbereiding van het besluit tot exclusieve vergunningverlening voor laagvermogen omroepen in strijd met artikel 3:2 van de Awb heeft plaatsgevonden.
5.1
Voorts betoogt Quality dat het wijzigingsbesluit niet leidt tot een doelmatig gebruik van de frequentieruimte. Het opknippen van de middengolffrequentie in kleine kavels voor verschillende laagvermogen omroepen is volgens Quality ondoelmatig. Er vinden veel storingen plaats op laagvermogen omroepen, de omroepen hebben een klein ontvangstgebied en ze zijn nauwelijks of niet in staat professionele programma’s te produceren. Daarbij komt dat slechts zes van de op grond van het wijzigingsbesluit verleende vergunningen voor de frequentie 747 kHz in de lucht zijn. Een hoogvermogen omroep op de middengolf heeft een veel groter ontvangstgebied, een betere ontvangst en kan professionelere programma’s produceren. Bovendien betoogt Quality dat het onwenselijk en onnodig is om het gebruik van de middengolf te beperken.
5.2
Ten aanzien van het standpunt van Quality dat de in het wijzigingsbesluit opgenomen beperking van vergunningverlening aan laagvermogen middengolfomroepen in strijd is met een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, overweegt het College als volgt. De minister komt bij het vaststellen en wijzigen van een frequentieplan op grond van artikel 3.1 van de Tw een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid toe (zie rechtsoverweging 6.2.3 van de uitspraak van 30 oktober 2008 (Airdata)). De wijze waarop de minister van deze beslissingsruimte gebruik heeft gemaakt, dient met gepaste terughoudendheid getoetst te worden.
5.3
Aldus toetsend heeft het College het onder andere van belang geacht dat tijdens de voorbereiding van het wijzigingsbesluit is gebleken dat er voornamelijk interesse is in laagvermogen middengolfomroepen en dat er slechts geringe belangstelling is voor hoogvermogen middengolfomroepen. Uit het onderzoek van SEO Economisch Onderzoek over de waarde van commerciële radiovergunningen (Waarde van commerciële radiovergunningen, SEO-rapport, nr. 2011-09) is bovendien gebleken dat de (stand-alone) commerciële exploitatiewaarde van een middengolfzender zeer gering is. Quality heeft dit ter zitting erkend. Naar het oordeel van het College heeft Quality daarom niet aannemelijk gemaakt dat vergunningverlening voor laagvermogen middengolfomroepen leidt tot ondoelmatig gebruik van frequentieruimte. Dat de minister heeft gekozen voor exclusieve vergunningverlening voor laagvermogen middengolfomroepen en niet tevens voor vergunningverlening voor hoogvermogen middengolfomroepen maakt ook niet dat het beleid in strijd is met het doelmatig gebruik van de frequentieruimte. Deze keuze past binnen de grenzen van zijn beslissingsruimte.
6.1
Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt evenmin. Quality beroept zich op de reactie van de minister op een vraag van het Kamerlid mevrouw Gesthuizen in het Algemeen Overleg Telecom van 18 november 2015 over zijn plan om landelijke AM-kavels te creëren (Kamerstukken II 2015-2016, 24095, 397). In zijn reactie heeft de minister meegedeeld dat het zijn intentie is één of enkele landelijke AM-kavels te faciliteren en mogelijk te maken als daartoe aanvragen worden ingediend. Deze reactie van de minister is gegeven in het kader van een politiek debat en was niet gericht tot Quality. Van enige concrete toezegging van de minister aan Quality was geen sprake en aan deze reactie kan Quality niet de rechtens te honoreren verwachting ontlenen dat uitgifte van vergunningen voor hoogvermogen middengolfomroepen in de toekomst mogelijk wordt.
6.2
Op grond van het voorgaande luidt het oordeel van het College dat de rechtbank het beroep van Quality terecht ongegrond heeft verklaard. Daarmee is de voorwaarde waaronder de staatssecretaris incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep op grond van artikel 8:112, tweede lid, van de Awb komen te vervallen.
7. Het hoger beroep van Quality is ongegrond.
8. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.R. Winter en mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.
w.g. H.O. Kerkmeester					w.g. L. ten Hove