ECLI:NL:GHARL:2018:7499
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.218.112
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/190049 HA ZA 16-359)
arrest van 21 augustus 2018
in de zaak van
Bronswerk Heat Transfer B.V.
,
gevestigd te Nijkerk,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
Bronswerk
,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen, kantoorhoudend te Arnhem,
tegen
Fortan B.V.
,
gevestigd te Elst,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
Fortan
,
advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers, kantoorhoudend te Nijmegen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.2.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 augustus 2017 hier over.
1.3.
Het verdere verloop blijkt uit:
- de brief van mr. [NAAM]21 augustus 2017;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
1.4.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2 De vaststaande feiten
Als gesteld en niet weersproken staan de navolgende feiten tussen partijen vast.
2.1.
Partijen doen sinds jaren zaken met elkaar.
2.2.
Op 10 juli 2015 heeft Bronswerk aan Fortan per e-mail twee orders verzonden voor het vervaardigen van de tekeningen en berekeningen (door partijen en hierna ook door het hof aangeduid als "engineering") en het leveren van een staalconstructie voor twee koelers aan Bronswerk (een N2-koeler en een Bog Air koeler; ordernummers respectievelijk 29236 en 29240). Fortan heeft deze orders voor akkoord getekend op 15 juli 2015. Op de opdrachten zijn de algemene voorwaarden van Bronswerk van toepassing.
2.3.
In de orders is opgenomen "Delivery Date 21-3-2016" (order 29236) respectievelijk "Delivery: 7-8-2015, Final Delivery 21-3-2016"(order 29240. Levering van de engineering heeft niet uiterlijk 7 augustus 2015 plaatsgevonden.
2.4.
Partijen hebben op 27 november 2015 nadere afspraken gemaakt. Zij zijn overeengekomen dat Fortan alleen de engineering zou uitvoeren en niet de productie en levering van de staalconstructie. De handgeschreven tekst van de op 27 november 2015 gemaakte afspraken luidt voor zover van belang:
Engineering 		€ totaal			levertijd:
29236
29240
excl. aanpassing 		€ 26.475,-
12
-2015
mail 24/11/15 9.09 	€ 34.000,-
incl aanpassing.
(…)
- betaling
productie door BHT uit te voeren
totaal facturatie 50% 	€ 10.343,- nu factuur
€ 17.000,- bij levering + goedkeuring engineering
Tekeningen en engineering door Fortan
(…)
2.5.
Fortan heeft Bronswerk op 27 november 2015 twee facturen gestuurd ter hoogte van in totaal € 12.513,83 inclusief btw. De op de factuur vermelde betalingstermijn is 30 dagen.
2.6.
Op 18 december 2015 heeft Bronswerk aan Fortan aangepaste orders gestuurd voor de engineering van de twee koelers. In deze orders is als leverdatum van de engineering 23 december 2015 opgenomen. Voor de betaling is in ordernummer 29240 opgenomen:
PARTIAL PAYMENT
Euro 2.726,50 (50%) after receipt of invoice date 27/11/205
Euro 2.727,50 (50%) after receipt of invoice and acceptance of final documentation
In ordernummer 29236 is voor betaling opgenomen:
PARTIAL PAYMENT
Euro 6.658,- after receipt of invoice date 30/10/2015
Euro 7.614,50 after receipt of invoice date 27/11/2015
Euro 14.272,50 after receipt of invoice and acceptance of final documentation
Fortan heeft deze aangepaste orders niet ondertekend.
2.7.
Bronswerk heeft de facturen van 27 november 2015 niet betaald.
2.8.
Op 22 december 2015 heeft Bronswerk aan Fortan een e-mail gestuurd waarin is vermeld:
Beste Junior,
Onze klant heeft inmiddels de informatie ontvangen om de foundation loads op te kunnen baseren. Deze hebben wij op de bijgevoegde manier kenbaar gemaakt.
Zij verwachten niet alleen een tabel met maximum waarden maar een met indeling zoals hieronder is aangegeven.
Wordt deze in de berekening aangegeven?
Kunnen jullie een dergelijke tabel makkelijk opmaken?
Wij horen graag jullie reactie.
2.9.
Daarop heeft Fortan per e-mail van 23 december 2015 geantwoord:
Om terug te komen op de vraag of het mogelijk is om de fundatielasten per loadcase te ontvangen en of het makkelijk is een dergelijk tabel op te maken.
Momenteel zijn we vooral bezig met het rapport van de N2 Cooler. Dit is een hoop data dat wij aan het verwerken zijn. In de data zijn er geen fundatielaten per loadcase opgenomen maar combinaties hiervan convorm de Eurocode. Om deze reden is het momenteel, gezien de tijd, ook niet mogelijk om die fundatielasten aan te leveren.
Wij richten ons vooral op het rapport.
De fundatielasten per loadcase zouden wij op z'n vroegst kunnen leveren als wij klaar zijn met het rapport.
2.10.
Op 4 januari 2016 heeft Bronswerk aan Fortan het volgende bericht gestuurd:
In 2015 hebben wij veel contact gehad over de levering van documenten.
Het berekeningenpakket (rapport), de detailtekeningen en de load case tabel.
De eerste twee zouden we per eind 2015 als final revisie ontvangen.
Echter hebben wij nog niets ontvangen.
Graag horen wij per ommegaande wanneer wij de details van beide, N2 en BOG koeler, mogen ontvangen.
2.11.
Daarop heeft Fortan op 4 januari 2016 geantwoord:
Wat betreft de documenten van de N2 Cooler en Bog Air Cooler:
De berekeningen van de N2 Cooler hebben wij klaar.
De detail drawings van de Bog Air Cooler zijn reeds verstuurd.
De berekeningen van de Bog Air Cooler verwachten wij eind deze week klaar te hebben.
De detail drawings van de N2 Cooler verwachten wij op z'n laatst 20 januari klaar te hebben.
2.12.
Bronswerk heeft daarop als volgt gereageerd op 5 januari 2016:
Re. Tel. Van heden morgen bevestig ik U besproken te hebben dat het uitblijven van de betaling een direct gevolg is van het niet nakomen van de leveringsafspraken zoals deze met de heer [A] van Fortan zijn gemaakt. De deelfacturatie zoals deze is geaccepteerd, is een direct gevolg van de afspraak dat de data volledig in december 2015 aan Bronswerk ter beschikking zou zijn gesteld. Zoals U onder kunt vernemen is de huidige planning 20 januari 2016 wat niet acceptabel is.
Bij deze nogmaals het dringende verzoek en stel ik U in de gelegenheid de data zoals in de PO's 29240 en 29236 is beschreven omgaande doch voor 7 januari 2016 aan te leveren.
2.13.
Fortan heeft daarop geantwoord:
In navolging op ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen bevestigen we dat de overeengekomen tweede termijn voor een bedrag van € 10.342 en factuurdatum 27 november 2015 in verhouding staat met het reeds geleverde engineeringswerk op die datum
(…)
2.14.
Rond 8 januari 2016 heeft Bronswerk de opdracht beëindigd en het werk aan een andere partij opgedragen.
2.15.
Bij dagvaarding heeft Fortan de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden.
3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Fortan heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd dat
 Bronswerk wordt veroordeeld tot betaling van de facturen van Fortan van 27 november 2015, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over die facturen;
 de rechtbank voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden voor zover deze ziet op de verplichtingen die verband houden met restantvorderingen die bestaan op grond van de overeenkomst van 27 november 2015;
 Bronswerk wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 20.570,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
 Bronswerk wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;
 Bronswerk wordt veroordeeld in de proceskosten.
Fortan heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat op basis van de overeenkomst van 27 november 2015 Bronswerk eerst de facturen van 27 november 2015 (uiterlijk 30 dagen daarna) diende te betalen voordat Fortan haar werkzaamheden aan Bronswerk diende op te leveren. Doordat Bronswerk dat niet heeft gedaan, is zij in verzuim. Fortan heeft zich op haar opschortingsrecht beroepen.
3.2.
Bronswerk heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Fortan in conventie. Bronswerk heeft daartoe aangevoerd dat op 27 november 2015 geen nieuwe afspraken zijn gemaakt die zouden leiden tot de conclusie dat Bronswerk eerst de door Fortan te versturen facturen zou betalen en dat Fortan pas daarna zou behoeven te leveren. Volgens Bronswerk is het andersom: Fortan moest eerst de engineering leveren en daarna zou Bronswerk de facturen van Fortan betalen.
In reconventie heeft Bronswerk - samengevat - gevorderd dat Fortan wordt veroordeeld tot betaling van:
 € 6.500,- € 6.500,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2015;
 € 6.500,- € 7.530,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2016;
 € 6.500,- € 17.400,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de conclusie van antwoord in conventie / conclusie van eis in reconventie.
Fortan heeft in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Bronswerk.
3.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 22 maart 2017 in conventie:
 Bronswerk veroordeeld tot betaling van de facturen van 27 november 2015 van Fortan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 28 december 2015;
 voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden voor zover deze ziet op de verplichtingen die verband houden met restantvorderingen die bestaan op grond van de overeenkomst van 27 november 2015;
 Bronswerk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 20.570,- inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente;
 Bronswerk veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft Bronswerk veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.
4 De beoordeling van de grieven
4.1.
Van het tussenvonnis van 12 oktober 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, staat geen hoger beroep open (artikel 131 Rv) zodat Bronswerk in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
4.2.
Met de vaststelling van de feiten zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.15 heeft Bronswerk geen belang meer bij
grief 1
, voor zover deze grief opkomt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.
4.3.
Het overige deel van grief 1 stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kern van het geschil de vraag is wie van partijen als eerste moest presteren.
Met de
grieven 2, 3 en 4
betoogt Bronswerk dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste uitlegmaatstaf en daarmee tot een onjuiste uitleg van de afspraken tussen partijen is gekomen.
Met
grief 5
stelt Bronswerk dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat (i) Fortan bevoegd was de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden, (ii) Bronswerk is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, (iii) Bronswerk verplicht was de facturen van 27 november 2015 te betalen en (iv) Fortan niet in schuldeisersverzuim verkeerde. Subsidiair heeft Bronswerk in deze grief opgenomen dat indien wel sprake zou zijn van een tekortkoming van Bronswerk, die tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst door Fortan niet rechtvaardigde, gelet op alle feiten en omstandigheden. Tot slot stelt Bronswerk in grief 5 de toekenning en omvang van de schadevergoeding en de daarover berekende btw aan de orde, en de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten. Hierop voortbouwend stelt Bronswerk in deze grief aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de reconventionele vordering heeft afgewezen.
Het hof zal de grieven 1 (voor zover niet ziende op de feitenvaststelling) tot en met 5 hieronder gezamenlijk bespreken.
4.4.
Fortan is de procedure in eerste aanleg gestart omdat zij betaling wenst van haar facturen van 27 november 2015. Zij stelt dat de betalingstermijn 30 dagen was en dat daarom Bronswerk 30 dagen na de factuurdatum - per 27 december 2015 - in verzuim is geraakt. Volgens Fortan is op 27 november 2015 afgesproken dat zij direct mocht factureren voor het tot dan toe verrichte werk. Bronswerk heeft als verweer aangevoerd dat Fortan eerst diende te presteren alvorens te mogen factureren, met inderdaad een termijn van 30 dagen. Dit volgt uit de oorspronkelijke overeenkomst die meebracht dat Fortan uiterlijk 7 augustus 2015 diende te leveren en waarin was bepaald: "Payment Terms: 30 days after receipt of Invoice and 100% after delivery". De termijn van 7 augustus heeft Fortan niet gehaald waardoor zij in verzuim kwam te verkeren. Op 27 november 2015 is afgesproken dat Fortan uiterlijk 23 december 2015 diende te presteren, welke datum zij wederom niet heeft gehaald. Partijen zijn op 27 november 2015 niet afgeweken van de oorspronkelijke afspraak dat pas gefactureerd mocht worden na levering, aldus nog steeds Bronswerk.
4.5.
Het hof overweegt als volgt.
De vraag hoe de, schriftelijk vastgelegde, afspraken op 27 november 2015 luiden moet worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst. Bronswerk heeft aangevoerd dat de rechtbank hierbij ten onrechte uitsluitend van een taalkundige uitleg is uitgegaan, terwijl volgens Bronswerk de Haviltexmaatstaf moet worden toegepast.
4.6.
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981,
LJN:
AG4158), de zogenoemde Haviltexmaatstaf.
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (
LJN:
AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007,
LJN:
BA4909 en HR 19 januari 2007,
LJN:
AZ3178).
4.7.
In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie, maar het betreft niet een volledig uitonderhandeld contract. Daarom komt geen beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. Voor zover de rechtbank de taalkundige uitleg voorop heeft gesteld (rechtsoverwegingen 4.5 slot en 4.6, eerste zin duiden daar mogelijk op) klagen de grieven 2 tot en met 4 daar terecht over. Dat wil nog niet zeggen dat zij uiteindelijk slagen. Dat hangt ervan of het hof, uitgaande van de Haviltexmaatstaf, tot een andere uitleg komt dan die van de rechtbank.
4.8.
Bij het toepassen van de Haviltexmaatstaf neemt het hof het volgende in aanmerking. Toen levering op de oorspronkelijk overeengekomen termijn van 7 augustus 2015 niet plaatsvond, hebben partijen regelmatig contact met elkaar gehad. De afspraak van 27 november 2015 is volgens Bronswerk het gevolg van de omstandigheid dat Fortan de termijn van 7 augustus 2015 niet had gehaald, waarna partijen hebben gesproken over de gevolgen van deze - door Bronswerk als verzuim gekwalificeerde - omstandigheid, met als uiteindelijke conclusie de afspraak van 27 november 2015 die enerzijds inhield dat niet Fortan, maar Bronswerk zelf het staal zou leveren en anderzijds dat Fortan een nieuwe termijn kreeg voor nakoming, te weten 23 december 2015.
Fortan echter is van mening dat de afspraak van 27 november 2015 het gevolg was van de omstandigheid dat Bronswerk steeds nieuwe aanpassingen doorvoerde in de opdracht, waardoor Fortan de termijn niet haalde en dat toen een afspraak is gemaakt dat Fortan eerst mocht factureren, omdat zij de kosten niet langer kon voorschieten. Zij hoefde dan pas eind december 2015 te leveren, na betaling van de facturen van 27 november 2015. Daarom is in de overeenkomst van 27 november 2015 opgenomen "levertijd
12
-2015" en "€ 10.343,- nu factuur; € 17.000,- bij levering + goedkeuring engineering".
Met dit verweer over de aanleiding en bedoeling van partijen heeft Fortan de door Bronswerk gestelde context van de op 27 november 2015 gemaakte afspraken en het door Bronswerk gestelde eerdere verzuim gemotiveerd betwist. Een bewijsaanbod ter zake van het door Bronswerk gestelde eerdere verzuim is niet gedaan, zodat dit niet als vaststaand kan worden aangenomen.
4.9.
Het hof verwijst verder naar de schriftelijke vastlegging van de afspraken zoals weergegeven in randnummer 2.4. Daarin is opgenomen "levertijd
12
-2015" en "€ 10.343,- nu factuur; € 17.000,- bij levering + goedkeuring engineering".  Die woorden duiden sterk op de door Fortan gestelde uitleg. De door Bronswerk gestelde datum van 23 december 2015 waarop Fortan uiterlijk zou moeten presteren is niet opgenomen. Voor haar verweer dat die datum wel was overeengekomen en Fortan dus per die datum in verzuim was, heeft Bronswerk verwezen naar de orderbevestigingen van 18 december 2015 waarin die datum wel is genoemd. De vermelding van die datum in de orders van 18 december 2015 betekent echter nog niet dat partijen deze datum ook zijn overeengekomen. Bronswerk heeft tegen de achtergrond van de navolgende feiten onvoldoende gesteld om die conclusie te kunnen trekken. Ten eerste verwijst Bronswerk in geen van de hierboven geciteerde e-mails die partijen hebben uitgewisseld tussen 22 december 2015 en 7 januari 2016 naar de datum van 23 december 2015, terwijl indien het door Bronswerk gestelde juist zou zijn, in die periode te verwachten was dat Bronswerk aan de bel zou trekken bij Fortan. Bronswerk verwijst op 4 en 5 januari 2016 zelf naar "eind 2015" respectievelijk "december 2015" als leveringsdatum (de e-mails zijn hierboven geciteerd in 2.10 en 2.12) en niet naar de specifieke datum van 23 december 2015. Ten tweede heeft Fortan de order van 18 december 2015, waarin de leveringsdatum 23 december 2015 is vermeld, niet (zoals wel de oorspronkelijke orders) voor akkoord getekend. Ten derde heeft Bronswerk per e-mail van 22 december 2015 (onderdeel van productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg, geciteerd in rechtsoverweging 2.8), zijnde een dag voor de door Bronswerk gestelde leveringsdatum, Fortan verzocht nog iets te wijzigen in het ontwerp, zodat oplevering de dag erna zonder nadere toelichting door Bronswerk, die ontbreekt, niet voor de hand ligt.
4.10.
Gezien deze omstandigheden heeft Fortan de stelling van Bronswerk dat 23 december 2015 als leveringsdatum was overeengekomen en Fortan per die datum in verzuim is komen te verkeren voldoende gemotiveerd betwist. Bronswerk zal niet worden toegelaten tot bewijs, omdat zij slechts een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan. Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Het bewijsaanbod van Bronswerk voldoet daar niet aan.   Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd en het hof ziet geen reden voor een ambtshalve bewijsopdracht.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat partijen op 27 november 2015 zijn overeengekomen dat Fortan de engineering eind december 2015 zou leveren, dat Fortan op 27 november 2015 mocht factureren, met een betalingstermijn van 30 dagen, en dat Bronswerk uiterlijk 27 december 2015 deze facturen moest voldoen. De betalingstermijn van 30 dagen was een fatale termijn nu niet of onvoldoende is gesteld of gebleken om anders daarover te oordelen (artikel 6:83 sub a BW). Fortan was dus vanaf 27 december 2015 gerechtigd om haar deel van de verbintenissen op te schorten toen Bronswerk niet overging tot betaling van de facturen van 27 november 2015 en ook gerechtigd om over te gaan tot gedeeltelijke ontbinding toen nakoming ook daarna uitbleef. Het verweer van Bronswerk dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigde is onvoldoende onderbouwd en het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij.
4.11.
Met betrekking tot de toegewezen schadevergoeding die door Fortan is gevorderd op grond van artikel 6:277 BW, onderdeel van grief 5, overweegt het hof als volgt. Het hof begrijpt dat het hier gaat om uitgevoerde "engineering" die niet is gefactureerd en ook nog niet aan Bronswerk is geleverd vanwege het uitgeoefende opschortingsrecht dat volgde op het niet betalen van de facturen uiterlijk 27 december 2015. Daarbij stelt Fortan zich op het standpunt dat vrijwel het gehele overeengekomen werk gereed lag om aan Bronswerk op te leveren. Bronswerk heeft naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Fortan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de werkzaamheden voor een groot deel zou hebben verricht. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Bronswerk de stellingen van Fortan over de mate waarin het werk gereed was voldoende gemotiveerd heeft betwist, onder meer door te wijzen op de e-mails die partijen tussen eind december 2015 en half januari 2016 hebben gewisseld. Het hof concludeert daaruit evenals Bronswerk dat Fortan ook eind december 2015 de engineering nog niet volledig had afgerond. Fortan zelf stelt immers in haar e-mail van 4 januari 2016, hierboven in randnummer 2.11 geciteerd:
(…)
De berekeningen van de Bog Air Cooler verwachten wij eind deze week klaar te hebben.
De detail drawings van de N2 Cooler verwachten wij op z'n laatst 20 januari klaar te hebben.
(…)
Ook heeft Fortan in dit verband niet gereageerd op het verweer van Bronswerk dat nu Fortan een groot deel van haar werkzaamheden aan een derde zou uitbesteden en de kosten daarvan een groot deel van de totale opdrachtsom zouden vormen, het op de weg van Fortan had gelegen aan te tonen dat die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt door het overleggen van facturen en betalingsbewijzen (memorie van grieven 49).
Aan door Fortan te leveren bewijs van haar stellingen dat zij het werk wél grotendeels gereed had komt het hof niet toe. Fortan heeft niet een daarop concreet toegesneden bewijsaanbod gedaan en voor haar geldt daarom hetzelfde als hetgeen het hof hiervoor in randnummer 4.10 heeft overwogen wat betreft het bewijsaanbod van Bronswerk. Ook hier ziet het hof geen aanleiding om een ambtshalve bewijsopdracht te geven. Het hof voegt daar aan toe dat door Fortan ook onvoldoende is gesteld om zelfs maar tot een schatting ter zake te kunnen komen.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en het gedeelte van de vordering van Fortan afwijzen voor zover deze betrekking heeft op de schadevergoeding als gevolg van de door haar gestelde verrichte werkzaamheden die niet konden worden gefactureerd.
4.12.
Het laatste onderdeel van grief 5 betreft de buitengerechtelijke incassokosten. Bronswerk heeft betwist dat Fortan buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt.
Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het hof stelt ook vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag van € 900,14 is precies het bedrag dat volgens het wettelijke tarief past bij het toewijsbare deel van de vordering ( te weten: € 9.213,55 plus € 3.300,28) en zal daarom worden toegewezen. Dit deel van grief 5 slaagt dus niet.
Datzelfde geldt voor het onderdeel met betrekking tot de reconventionele vordering. Die vloeit voort uit de conventie en behoeft geen separate bespreking gezien het voorgaande.
4.13.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 niet tot vernietiging kunnen leiden en dat grief 5 gedeeltelijk slaagt, namelijk voor zover het de door de rechtbank toegekende schadevergoeding betreft.
5 De slotsom
5.1.
Het hof zal Bronswerk niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2016.
5.2.
Grief 5  slaagt voor zover deze ziet op de toekenning van de vordering van Fortan tot betaling van schadevergoeding. De overige grieven kunnen niet tot vernietiging leiden.
5.3.
Ten aanzien van de kosten van het hoger beroep overweegt het hof dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. Weliswaar is het te bekrachtigen deel in geld lager dan het te vernietigen deel, daar staat tegenover dat aan het te bekrachtigen deel meer grieven waren gewijd. Per saldo is het hof daarom van oordeel dat de kosten dienen te worden gecompenseerd als na te melden.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Bronswerk niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2016 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 22 maart 2017, behoudens voor zover Bronswerk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 20.570,- inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente en vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van Fortan met betrekking tot de schadevergoeding af;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, B.J.H. Hofstee en M. van den Steenhoven en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.