ECLI:NL:OGEAM:2018:38
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 15 mei 2018
Zaaknummer: KG 2018/156
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis in kort geding
inzake:
[de werknemer],
wonende op Sint Maarten,
eiser,
gemachtigde: mr. J.G. Snow,
hierna: de werknemer (mannelijk enkelvoud),
tegen
[de werkgever],
gevestigd op Sint Maarten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. D. Engelhardt,
hierna: de werkgever.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 15 maart 2018,
producties van de werkgever,
producties van de werknemer,
pleitnota namens de werknemer,
pleitnota namens de werkgever,
aanvullende pleitnota namens de werknemer,
aanvullende pleitnota namens de werkgever.
1.2.
De werknemer heeft ermee ingestemd dat een aantal producties van de werkgever niet met hem werden gedeeld omdat deze volgens de werkgever vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevatten. De gemachtigden hebben over deze vertrouwelijke producties per e-mail aan de rechter gepleit (processtukken 6 en 7) nadat dit tijdens een raadkamerzitting op 19 april 2018 tussen de advocaten was afgesproken.
1.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 april 2018 in aanwezigheid van de werknemer en zijn gemachtigde. Namens de werkgever is haar vice-president Human Resources …… verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. Gorsira. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.4.
Gelijktijdig met deze uitspraak wordt in 21 andere korte gedingen tegen de werkgever vandaag ook uitspraak gedaan.
2
De vaststaande feiten
2.1.
De werknemer is voor onbepaalde tijd in loondienst van de werkgever als verkoopmedewerker.
2.2.
De werkgever exploiteert een groot aantal juwelierswinkels in het Caribisch gebied, waarvan twee winkels op Sint Maarten. Die richten zich op de verkoop aan toeristen die met cruiseschepen Sint Maarten bezoeken of die verblijven in hotels.
2.3.
Op 6 september 2017 heeft Orkaan Irma over Sint Maarten geraasd. Hierdoor is enorme schade ontstaan aan de (toeristische) infrastructuur. Daardoor zijn er veel minder toeristen naar Sint Maarten gekomen. De winkels van de werkgever zijn ook zwaar beschadigd. Een winkel is inmiddels weer geopend. De winkel in Front Street is nog steeds dicht en wordt hersteld. De bedoeling is dat deze in de zomer van 2018 de deuren weer opent.
2.4.
Artikel 8.5. van de Arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“
Calamity Provision
. In the event the Employer is unable to make use of the services of the Employee – due to a calamity (fire, hurricane, rain, or any Act of God) or any occurrence beyond control of the Employer, whether or not for the risk of the Employer – for a period exceeding
3 months
, the Employer will only be obliged to pay the applicable minimum wage to the Employee for said period. If such calamity or occurrence should last longer than
3 months
, the Employer’s obligation to pay wages shall cease, and parties shall do all that is legally necessary to terminate this agreement as soon as possible. The Employee shall fully cooperate with such a termination of this agreement.”
2.5.
Op 28 november 2017 heeft de werkgever aan de werknemer gevraagd om een beëindigings-overeenkomst te ondertekenen. Dat heeft de werknemer niet gedaan.
2.6.
Bij brief van 8 december 2017 bericht de werkgever onder andere het volgende aan de werknemer, verwijzende naar de Calamity Provision:
“Little Switzerland has nonetheless paid wages to everybody for a period of three months. Unfortunately, since we have still not been able to open our business and the period of three months expired on December 7, 2017, we are forced to suspend further payment of wages to you – and all our employees who are not working – as of this date. In the meantime, we are doing everything in our power to be operational again as soon as possible, not only for commercial reasons, but also to be able to provide you with the opportunity to start performing your work again.”
3
De vorderingen en de verweren
3.1.
Na eisvermindering vordert de werknemer dat de werkgever, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld om aan hem te betalen het basisloon, de wettelijke verhoging van 50% daarover en de wettelijke rente. Verder vordert de werknemer dat de  werkgever in de proceskosten, plus de wettelijke rente daarover, wordt veroordeeld en dat aan hem gratis admissie wordt verleend.
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen en hem, bij uitvoerbaar te verklaren vonnis, in de proceskosten te veroordelen.
3.3.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen (loondoorbetaling) gegeven.
Toetsingskader
4.2.
De vorderingen van de werknemer kunnen worden toegewezen indien het zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter deze ook zou toewijzen.
De Calamity Provision
4.3.
De werkgever beroept zich op de Calamity Provision. De werknemer stelt dat dit beding nietig is. Over de door partijen aangevoerde argumenten overweegt het Gerecht het volgende.
4.4.
De werknemer doet een beroep op het Sint Maartense Point Pirouette-arrest (HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2575) en leidt daaruit af dat de Calamity Provision neerkomt op eenzelfde soort ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst en dus nietig is.
4.5.
Uit dit arrest volgt dat een ontbindende voorwaarde (inhoudende de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege als de werkgever binnen 3 maanden na een natuurramp zijn onderneming niet kan herstarten) in een arbeidsovereenkomst niet per definitie is verboden, maar dat een dergelijke voorwaarde wel met het gesloten stelsel van de regels over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onverenigbaar kan zijn; van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van die regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Bij de vraag of dit het geval is, komt grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. De Hoge Raad vindt het niet toelaatbaar dat de werkgever bij voorbaat rechtsgeldig zou kunnen bedingen dat zij zich op grond van haar eigen – bedrijfseconomische – waardering van de door een “act of God” in het leven geroepen omstandigheden zou mogen onttrekken aan het door artikel 4 Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten gestelde toestemming van de daarin bedoelde directeur, die gehouden is een eigen beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het voorgenomen ontslag. Dat geldt temeer als sprake is van een collectief ontslag.
4.6.
Het volgende wordt overwogen. Aan de werkgever kan worden toegegeven dat de Calamity Provision in de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet dezelfde is als in de Point Pirouette-zaak. In de onderhavige zaak immers houdt het beding in dat de loonbetalingsverplichting van de werkgever na drie maanden eindigt en dat de werknemer gehouden is zijn medewerking te verlenen aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat is inderdaad geen ontbindende voorwaarde die automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst inhoudt.
4.7.
Feitelijk echter brengt de toepassing van de Calamity Provision wel degelijk met zich mee dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De werkgever immers, door het inroepen van dit beding, bevrijdt zich van zijn betalingsverplichting. De arbeidsovereenkomst blijft op papier bestaan maar er wordt geen uitvoering aan gegeven omdat de werknemer geen betaling ontvangt, ondanks zijn beschikbaarheid voor de overeengekomen werkzaamheden. De arbeidsovereenkomst wordt dus een lege huls.
4.8.
Daarbij komt dat, net als in het Pointe Pirouette-arrest, uitsluitend de werkgever op grond van haar eigen – bedrijfseconomische – waardering van de door een “act of God” in het leven geroepen omstandigheden mag bepalen of zij het salaris doorbetaalt of niet. Dat verhoudt zich niet met de waarborgen die de werknemer heeft in het geval van een “echte” formele beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals toetsing door de voormelde Directeur in geval van opzegging of de rechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden. Feitelijk wordt aan de werknemer hierdoor ontslagbescherming onthouden.
4.9.
Gelet hierop kan de werkgever dus geen beroep doen op de Calamity Provision omdat die neerkomt op een ontbindende voorwaarde die als gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst feitelijk eindigt en alleen op grond van de beslissing van de werkgever. Naar voorlopig oordeel van het Gerecht is dat strijdig met het gesloten stelsel van beëindiging van arbeidsovereenkomsten in het Sint Maartense recht en dus nietig.
“geen werk wel loon”
4.10.
Door de werkgever wordt, subsidiair, aangevoerd dat met de Calamity Provision in elk geval rechtsgeldig is afgeweken van artikel 7A:1614d BW (“geen werk wel loon”). Dat is toegestaan op grond van de laatste volzin van dit artikel, gelezen in verband met artikel 7A:1614c lid 7. Artikel 1614d luidt als volgt:
“Ook verliest de arbeider zijn aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon niet, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs tengevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering. (…)”
4.11.
De werkgever zegt dat zij rechtsgeldig is afgeweken van dit artikel door in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat zij slechts gehouden is om drie maanden lang het minimumloon door te betalen. Feitelijk heeft zij het gebruikelijke basisloon doorbetaald.
4.12.
Het Gerecht stelt voorop dat partijen inderdaad de contractsvrijheid hebben om af te wijken van deze wettelijke regeling. Naar voorlopig oordeel geldt dat de Calamity Provision een rechtsgeldige afwijking is van artikel 7A:1614d BW. Weliswaar wordt in dit beding het verloop van de drie maanden termijn gezien als het startpunt om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken, maar in essentie is het duidelijk dat, ingeval van overmacht, de werkgever haar loondoorbetalingsverplichting wil beperken tot drie maanden.
4.13.
Echter heeft te gelden dat afwijking van de regeling van artikel 7A:1614d BW geen permanent karakter mag hebben. Dat verhoudt zich immers niet goed met het doel van de regeling van artikel 7A:1614d BW; tijdelijke opschorting van de loonbetalingsverplichting terwijl de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan. Duidelijk is bovendien dat de werkgever wil dat de werknemers uit dienst treden, waarbij het Gerecht direct opmerkt dat de werkgever op dat punt geen actie heeft ondernomen. Toen de werknemer de beëindigingsovereenkomst niet ondertekende heeft de werkgever immers geen toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen en heeft zij zich evenmin tot de rechter gewend om deze te laten ontbinden.
4.14.
Naar voorlopig oordeel van het Gerecht is een termijn van 3 maanden na de overmacht creërende situatie de maximale en redelijke termijn waarna de werkgever de loonbetalingen moet hervatten. Dat strookt met de ervaringen met eerdere orkanen op Sint Maarten. Doorgaans is het zo dat binnen 3 maanden na de orkaan de meeste bedrijven erin slagen de deuren weer te openen. De Business Interruption Verzekering biedt voor die 3 maanden dekking. De werkgever wijst erop dat Orkaan Irma met ongekende kracht heeft huisgehouden op Sint Maarten; dit was een Orkaan met 5+ kracht die nog nooit eerder is gemeten in het Atlantische gebied. Alhoewel dat inderdaad zo is ziet het Gerecht geen aanleiding om daarom de termijn van 3 maanden te verlengen. Orkaan Irma is, en blijft hopelijk, de uitzondering die de regel bevestigt.
4.15.
Dit betekent dus dat in principe na 3 maanden de werkgever de loonbetalingen moet hervatten. De werkgever heeft gedurende de 3 maanden na Orkaan Irma het basissalaris doorbetaald zodat zij zelf geen gebruik heeft gemaakt van de in de Calamity Provision voorziene rechtsgeldige afwijking van artikel 7A:1614d BW. Zij had daar wel voor kunnen kiezen nu wel gesteld maar niet gebleken is dat de Business Interruption Verzekering voorschrijft dat de uitkering moet worden aangewend voor de eerste drie maanden na de “act of God”. Anders dan de werkgever namelijk stelt blijkt dat niet uit de verklaring d.d. 16 april 2018 van haar verzekeringsagent terwijl de polis niet is overgelegd. Naar voorlopig oordeel moet de werkgever dus per 6 december 2017 de loonbetalingen hervatten, ongeacht of zij erin slaagt de winkel tijdig te heropenen of niet. Het Gerecht merkt op dat de werkgever die tijd niet heeft gebruikt om een collectief verzoek tot ontslagtoestemming te doen of het Gerecht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Dat komt voor haar risico.
4.16.
Aan de argumentatie van partijen over de (on)mogelijkheid van de werkgever om de beide winkels eerder te heropenen behoeft het Gerecht niet in te gaan. Datzelfde geldt voor de argumentatie van de werkgever over haar slechte financiële situatie. Vanaf 6 december 2017 dient het basissalaris te worden doorbetaald.
Overige argumenten
4.17.
Het Gerecht wijst vandaag 22 gelijkluidende vonnissen. Sommige werknemers hebben bij de werkgever of bij een andere werkgever vervangende inkomsten verdiend. In alle vonnissen zal worden opgenomen dat deze in mindering strekken op de toe te wijzen bedragen.
4.18.
De wettelijke verhogingen worden ambtshalve gematigd tot maximaal 10%. De wettelijke rente wordt toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd.
Proceskostenveroordeling
4.19.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient de werkgever de proceskosten van de werknemer te betalen.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
verleent aan de werknemer gratis admissie,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen het basissalaris vanaf 6 december 2017 tot de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te verhogen met de wettelijke verhogingen van maximaal 10% en de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van opeisbaarheid van enige loonperiode, tot aan de  dag van algehele voldoening
bepaalt dat op deze veroordeling in mindering strekt alle inkomsten die de werknemer sinds 6 september 2017 bij de werkgever of elders heeft verdiend,
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op nihil aan verschotten, nihil aan griffierecht en NAf 1.000,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met de wettelijke rente hierover en over de eventuele nakosten indien die niet binnen 14 dagen nadat deze opeisbaar zijn geworden zijn betaald, tot aan de  dag van algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 18 mei 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.