ECLI:NL:GHAMS:2017:5277
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.158.364/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/517386 / HA ZA 12-621
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017
inzake
1
[appellant 1],
2. [appellant 2],
beiden wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
TALER INVESTMENT CONSULTING B.V. in liquidatie,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als [appellanten] in mannelijk enkelvoud en geïntimeerde wordt hierna Taler genoemd.
Op 1 november 2016 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.
Vervolgens heeft [appellanten] een akte na tussenarrest met producties genomen. Daarna heeft [appellanten] bij akte als productie 58 een gecorrigeerd overzicht overgelegd dat eerder als productie 54 in het geding was gebracht.
Daarna heeft Taler een antwoordakte na tussenarrest genomen.
Ten slotte is weer arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof blijft bij en bouwt voort op hetgeen hij in het tussenarrest heeft overwogen en beslist.
2.2
Het hof heeft in het tussenarrest onder 3.21 de schade van [appellanten] begroot op € 412.412. Bij de begroting van de schade die [appellanten] door de niet passende advisering heeft geleden, heeft het hof de obligatie-index gehanteerd die Taler in haar kwartaaloverzichten hanteert, de Citigroup World Bond Index, gehedged naar € (hierna: CWBI), veronderstellende dat de beleggingen in het obligatiefonds c.q. de obligatiefondsen die Taler zou hebben moeten adviseren, zich conform die index zouden hebben ontwikkeld. Het hof is daarbij uitgegaan van de periode juli 2007, de aanvang van de beleggingsadviesrelatie, tot 31 maart 2010, dezelfde periode als waarop productie 37 bij inleidende dagvaarding betrekking heeft. In die periode is de CWBI gestegen met 17,9% (zie Kwartaalrapportage beleggingen: 1 januari 2010 -31 maart 2010; productie 19 bij verzetdagvaarding). Indien de waarde van de met het bedrag van € 500.000 aangekochte obligaties/obligatiefondsen zich conform die index zou hebben ontwikkeld, zou de waarde op 31 maart 2010 € 589.500 hebben bedragen. In werkelijkheid hebben de beleggingen in het Faxtor Credit Value Fund (hierna: het Fonds) een bedrag opgebracht van € 177.088, zo blijkt uit genoemde productie 37. Uitgaande van die bedragen bedraagt de schade van [appellanten] (€ 589.500 - € 177.088 =) € 412.412.
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte omtrent de (wijze van) schadeberekening uit te laten.
2.3
[appellanten] heeft als productie 56 een schadeberekening in het geding gebracht. In deze schadeberekening zijn opgenomen de aankoop van 17.668 respectievelijk 1.359 aandelen in het Fonds ten bedrage van € 501.213 respectievelijk € 32.453, de verkoop van 6.200 aandelen ten bedrage van € 90.582, de ontvangen dividenden van respectievelijk € 32.453, € 8.080, € 10.902, € 2.180, € 10.902 en € 21.804 (totaal € 86.321) en de in 2012 ontvangen liquidatie-uitkeringen van respectievelijk € 48.739, € 35.913 en € 15.648 (totaal € 100.300). [appellanten] heeft gerekend met het CWBI rendement en wel tot 28 december 2012, de datum waarop het Fonds is opgeheven en de drie liquidatie-uitkeringen zijn gedaan. [appellanten] komt dan op een schadebedrag van € 395.086: de aandelen in het Fonds zouden eind 2012 een waarde moeten hebben van € 395.086, maar hun waarde was toen nihil.
2.4
[appellanten] heeft de eerste dividenduitkering van € 32.453 besteed aan de aankoop van 1.359 aandelen in het Fonds. In de berekening van de schade heeft [appellanten] de dividenduitkering en de aankoopprijs van de aandelen tegen elkaar laten wegvallen hetgeen, anders dan Taler betoogt, juist is: het door [appellanten] berekende schadebedrag wordt als gevolg van de aankoop van de 1.359 aandelen € 32.453 hoger, maar als gevolg van de dividenduitkering € 32.453 lager. In haar betwisting besteedt Taler daaraan ten onrechte geen aandacht.
2.5
In hetgeen Taler aanvoert ziet het hof geen aanleiding om bij de begroting van de schade uit te gaan van een ander index dan de CWBI, de enige obligatie-index die Taler zelf steeds in haar overzichten hanteert. Daarbij is van belang dat via het mixfonds VPV Value Fund al voor (maximaal ) € 100.000 in obligaties zonder dan wel met een lage credit rating werd belegd (zie het tussenarrest onder 3.17), zodat uit de keuze voor de CWBI niet volgt dat uitsluitend in investment grade obligaties belegd had mogen worden. In het licht van haar eigen productie 37 bij inleidende dagvaarding en productie 56 van [appellanten] heeft Taler de betwisting van het rendement van de CWBI van 17,9% in de periode juli 2007 tot 31 maart 2010 onvoldoende toegelicht. Dat het rendement op Nederlandse staatsobligaties in dezelfde periode 10,5% was is in dat verband ontoereikend. Nu [appellanten] alle dividenduitkeringen en de drie liquidatie-uitkeringen in 2012 in zijn schadeberekening meeneemt, dient ook te worden uitgegaan van de ontwikkeling van de CWBI tot eind 2012 en van de waarde van de aandelen na liquidatie, zijnde nihil. Dusdoende wordt ook rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellanten] ten tijde van het beëindigen van de adviesrelatie de posities in het Fonds niet kon verhandelen en/of liquideren. Gezien het vorenstaande zal het hof het door [appellanten] becijferde schadebedrag van € 395.086 toewijzen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 2 maart 2012, de dag van de verstekdagvaarding.
2.6
Taler verzoekt het hof om terug te komen op zijn beslissing dat het percentage eigen schuld van [appellanten] 50% bedraagt en op zijn beslissing dat de billijkheidscorrectie leidt tot het ontbreken van eigen schuld aan de zijde van [appellanten] (zie het tussenarrest onder 3.22). Het hof stelt voorop dat het in beginsel is gebonden aan een bindende eindbeslissing als de onderhavige. Wanneer een dergelijke beslissing blijkt te berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, brengt de goede procesorde met zich brengt dat hierop kan worden teruggekomen. Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Hetgeen Taler aanvoert maakt niet dat in het onderhavige geval afgeweken zou moeten worden van het uitgangspunt dat de beleggingsadviseur en de belegger evenredig aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Wat betreft de billijkheidscorrectie besteedt Taler onvoldoende aandacht aan de motivering die het hof daarvoor heeft gegeven, in het bijzonder dat het advies om € 500.000 te beleggen in het Fonds in het licht van haar overige beleggingsadviezen en de daaraan verbonden risico’s leidde tot een risicovollere portefeuille dan was afgesproken en dat Taler [appellanten] daarvoor had moeten waarschuwen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
2.7
De grieven II en IV slagen, grief III faalt en de overige grieven behoeven geen (verdere) behandeling. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellanten] uit hoofde van schadevergoeding zal als na te melden worden toegewezen evenals de gevorderde verklaring voor recht. Als onvoldoende toegelicht zal het hof de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van € 11.500 afwijzen.
Beide partijen hebben bij memorie en Taler ook bij antwoordakte een bewijsaanbod gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.
Taler zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de verstekprocedure en van de procedure in verzet in beide instanties, steeds met nakosten.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2014,
en opnieuw rechtdoende:
vernietigt het verstekvonnis van 11 april 2012;
verklaart voor recht dat Taler jegens [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomsten;
veroordeelt Taler om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 395.086, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Taler in de kosten van het geding die tot aan het verstekvonnis aan de zijde van [appellanten] zijn gevallen en begroot die kosten op € 1.534,97 aan verschotten en € 2.580 voor salaris alsmede in de kosten van het geding in verzet in beide instanties die aan de zijde van [appellanten] zijn gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 5.160 voor salaris en in hoger beroep op € 401,80 aan verschotten en € 2.682 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en M. Jurgens en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 december 2017 door de rolraadsheer.