ECLI:NL:RBZWB:2013:3338
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
[Zaaknummer] [Rolnummer]
Zittingsplaats:  Middelburg
zaak/rolnr.:  233090 / 12-544
vonnis van de kantonrechter d.d. 29 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
gemachtigde: DRA Debt Recovery Agency B.V.,
handelende te Den Haag onder de naam EDR Incasso,
t e g e n :
[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie],
gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces).
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 31 januari 2012,
- conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie tevens van eis, antwoord en repliek in reconventie,
- conclusie van dupliek in reconventie,
- akten,
- praeparatoir vonnis,
- pleidooi.
Bij de conclusie d.d. 25 juni 2012 heeft Dexia haar eis gewijzigd.
de beoordeling van de zaak
in conventie en in reconventie:
1.1.	[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is met de rechtsvoorgangster van Dexia op 7 december 2000 een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met de naam WinstVerDriedubbelaar. Daarbij leende [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een bedrag van € 15.509,76 van Dexia, waarmee is belegd in slechts drie beursfondsen. De overeenkomst had een looptijd van drie jaren. Contractueel mocht [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] de rente op de lening betalen in 36 maandelijkse termijnen gedurende de looptijd, maar [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft de verschuldigde rente ad € 2.928,26 ineens en vooruit aan Dexia betaald. De eindafrekening d.d. 8 december 2003 kwam uit op een restschuld van € 10.711,40.
1.2.	Leaseproces heeft als gemachtigde van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] bij brief van 10 april 2007 onder meer aan Dexia meegedeeld dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] het contract tot effectenlease ontbindt, dan wel vernietigt op diverse gronden, waaronder dwaling (art.6:228 BW) onder het voorbehoud van nader aan te voeren gronden. Tevens is Dexia gesommeerd al het betaalde terug te betalen.
1.3.	[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht nadat de Duisenberg-regeling algemeen verbindend was verklaard.
2.1.	Dexia gaat uit van het hofmodel, zoals ontwikkeld door het gerechtshof te Amster-dam en bevestigd door de Hoge Raad. Dexia heeft erkend dat zij haar zorgplicht jegens [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geschonden heeft en heeft gesteld dat daarom tweederde van de restschuld voor haar rekening komt. Dexia heeft de betaling van een derde van restschuld, in hoofdsom € 3.570,11, gevorderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van de eindafrekening, alsook vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,- met wettelijke rente.
2.2.	[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft deze vordering met diverse argumenten bestreden. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft in reconventie gevorderd:
a. 	te verklaren voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd op grond van dwaling;
b. 	Dexia te veroordelen om terug te betalen al hetgeen krachtens die overeenkomst is betaald, met wettelijke rente;
c. 	te  verklaren voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] op onrechtmatige wijze heeft benaderd en heeft bewogen om de overeenkomst met Dexia aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geleden schade;
d. 	terugbetaling van het bedrag van € 2.928,96 met wettelijke rente;
e. 	vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
f. 	bevel tot mededeling aan de Stichting BKR dat de A-codering kan worden geschrapt.
2.3. 	Dexia heeft de vorderingen in reconventie bestreden, maar na kennisneming van stukken van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] erkend dat de overeenkomst tot effectenlease [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een onaanvaardbaar zware financiële last heeft opgelegd. Dexia heeft daarom haar eis verminderd en geconcludeerd dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] haar in hoofdsom een bedrag van € 1.619,17 dient te voldoen en heeft voor het overige bij haar vordering volhard.
dwaling
3.1.	[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft zich beroepen op dwaling. Zij heeft gesteld dat zij de overeenkomst heeft afgesloten onder invloed van de volgende verkeerde voorstelling van zaken:
[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] dacht dat zij ging sparen en dat aan het contract geen risico’s verbonden waren.
[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] was onbekend met de specifieke risico’s van het contract, in het bijzonder de mogelijk negatieve gevolgen van de optieconstructie daarvan. Dexia heeft hieromtrent geen informatie verstrekt.
3.2.	Dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] dacht dat zij ging sparen en dat aan het contract geen risico’s verbonden waren moet voor haar rekening en risico blijven. Dexia beroept zich hier met recht op het arrest HR 5 juni 2009, LJN: BH2815 (Dexia – De Treek). Wie het contract leest kan het niet ontgaan dat er wordt belegd in drie beursfondsen en dat daarvoor een bedrag van Dexia wordt geleend, waarvoor rente moet worden betaald. Wie zich redelijke inspanning getroost om het contract zelf te lezen en te begrijpen, kan dan niet meer denken dat hij/zij gaat sparen. Het is van algemene bekendheid dat er risico’s kleven aan het beleggen in effecten. Wie zich redelijke inspanning getroost om het contract zelf te lezen en te begrijpen kan daarom niet meer denken dat er geen enkel risico aan het contract kleeft, ook al wordt dat van de zijde van Dexia meegedeeld. Het onjuiste van zo’n mededeling had [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] zich kunnen en moeten realiseren.
3.3.	Anders ligt het ten aanzien van de specifieke risico’s van dit contract. Dexia meent dat het voormelde arrest het laatste woord is over dwaling in alle mogelijke zaken betref-fende aandelenlease, maar dat is onjuist, zoals namens [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] met juistheid is uitge-legd. Mogelijk heeft Dexia het uitgaande van haar uitleg van het arrest niet nodig gevonden om in te gaan op de feiten die [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] in dit kader heeft aangevoerd, maar die misrekening moet voor risico van Dexia blijven. De volgende feiten zijn niet of onvoldoende weersproken en worden daarom vastgesteld:
[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft een MTS-opleiding en was werkzaam als instrumentenmaakster, toen zij op 23-jarige leeftijd volledig arbeidsongeschikt werd. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot effectenlease was [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een alleenstaande vrouw van 31 jaar. Zij ontving een arbeidsongeschiktheidsuitkering van slechts € 763,70 netto per maand. Zij had al vanaf haar vroege jeugd gespaard. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft altijd een laag besteedbaar inkomen gehad. Haar inkomen is door haar arbeidsongeschiktheid nog minder geworden, zodat zij sindsdien niet tot nauwelijks kon sparen. Omdat zij al vanaf haar 23e jaar arbeidsongeschikt is geworden, heeft zij nauwelijks tot geen pensioen opgebouwd. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] wilde om haar financiële toekomst veilig te stellen een hoger rendement op haar spaargeld realiseren. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot effectenlease stond er een bedrag van ƒ 8.507,05, ofwel € 3.860,33 op haar spaarrekening. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] wilde dit spaargeld gebruiken voor haar oudedagsvoorziening.
Naar aanleiding van een paginavullende krantenadvertentie van Dexia over de WinstVerDriedubbelaar heeft [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] met Dexia contact opgenomen om daarnaar te informeren. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] kon en wilde absoluut geen risico lopen om geld kwijt te raken en heeft daarom gevraagd of er financiële risico’s aan het product kleefden. Uit de bewoordingen van de medewerker van Dexia begreep [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] dat er geen risico’s aan het product waren verbonden.  [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft afgaande op de informatie van Dexia de overeenkomst gesloten. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft toen haar spaargeld ad € 3.860,33 grotendeels gebruikt om de rente tot een bedrag van € 2.928,96 ineens en vooraf aan Dexia te voldoen. Uit haar inkomen had zij de termijnen niet kunnen voldoen.
Het product, de WinstVerDriedubbelaar, vertoonde de volgende essentiële gebreken:  een te geringe spreiding, een te korte looptijd, hoge rente en kosten, geen mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging en geen mogelijkheid om verliezen af te dekken (geen put opties). De rente en kosten waren zo hoog dat een redelijk rendement in een normale markt bij voorbaat uitgesloten was.  Om alleen maar de lening met rente terug te betalen moesten de effecten vaak met 7 % of meer per jaar stijgen. Bij een dalende markt werd onmiddellijk verlies geleden. Bij dit contract vindt de aankoop van de aandelen plaats in pakketten, telkens aan het begin van ieder contractjaar, en wel door middel van een call optie. Bij koersdaling ontstaat direct een groot verlies vanwege de verplichting om de aandelen tegen de reeds overeengekomen prijs te kopen.
Zo kocht Dexia het tweede en derde pakket aandelen aan tegen een prijs van € 5.169,92 toen de waarde slechts € 3.432,74, respectievelijk nog slechts € 2.108,40 bedroeg.
Deze specifieke gebreken en risico’s zijn niet van algemene bekendheid. Daarvoor is kennis, inzicht en ervaring nodig, waarover [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] niet beschikte. Zij had geen verstand van een ingewikkelde aandelenleaseconstructie met call opties als de WinstVerDriedubbelaar.
Dexia heeft nagelaten informatie te verschaffen over de voormelde specifieke risico’s van dit product, in het bijzonder voor het geval de koersen zouden dalen.
Nadat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] had geïnformeerd naar aanleiding van de voormelde advertentie werd zij bestookt met brieven en brochures. Zij heeft de brieven en brochures van 21 september 2000, 12 oktober 2000, 2 en 23 november 2000 bewaard. Daarin werd de effecten omschreven als “solide” en “stuk voor stuk betrouwbare en vooraanstaande hoofdfondsen”. Het tegendeel was echter waar. De aandelenfondsen (Aegon, KPN, Wolters Kluwers) vertoonden in de twee jaren voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst een zeer instabiel koersverloop met structureel dalende koersen. Het gemiddelde koersverlies was tussen 4 januari 1999 en 6 december 2000 (datum aankoop effecten voor [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] ) ruim 55 %. Maar in de brief en brochure van 23 november 2000 heeft Dexia vermeld: “
over de laatste 7 periodes van 3 jaar bedroeg de stijging van het aandelenpakket Aegon, KPN, Wolters Kluwers gemiddeld 28 %.
”
3.4.	Dit is zonder meer misleidende informatie. Met [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is de kantonrechter van oordeel dat Dexia aan [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] had behoren mee te delen, dat de koersdaling over de laatste twee jaren (tussen 4 januari 1999 en 6 december 2000) voor Aegon 66 % bedroeg, voor KPN 68 % en voor Wolters Kluwers 33 %, alles in een structureel dalende markt. Dit was essentiële informatie. Voorts heeft Dexia nagelaten informatie te verschaffen over de voormelde specifieke risico’s van dit product, in het bijzonder in verband met de optieconstructie voor het geval de koersen zouden dalen. De kantonrechter onderschrijft de conclusie van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] dat zij bij een juiste voorstelling van zaken door Dexia de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Het beroep op dwaling slaagt, zodat de daarop gebaseerde vorderingen in reconventie zullen worden toegewezen en de verminderde vordering in conventie zal worden afgewezen.
hofmodel
4.1.	Dexia heeft gesteld dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geen omstandigheden heeft aangevoerd anders dan waarmee het hofmodel reeds rekening heeft gehouden. In de ogen van Dexia is het feit dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] zich niet met de uitspraken betreffende het hofmodel kan verenigen geen reden om deze procedure onnodig te frustreren. Volgens Dexia zal het hofmodel gewoon gevolgd moeten worden.
4.2.	Dit standpunt van Dexia berust op een onjuiste uitleg van het hofmodel. Het hof heeft overwogen:
“
Blijkens de gedingstukken en de mondelinge toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting zijn partijen van mening dat de zojuist bedoelde arresten enige vragen openlaten, die hen verdeeld houden en waarop zij het antwoord van het hof wensen te vernemen. Het hof begrijpt dat deze wens niet alleen is ingegeven door de thans voorliggende zaak, maar ook door het verlangen van Dexia en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten “Duisenberg”-regeling gebonden te willen zijn, om geschillen naar aanleiding van dergelijke overeenkomsten vergelijkbaar met het thans voorliggende geschil zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen
.”
alsook:
“
Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwe-gingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 […] zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden waar mogelijk in algemene, richtinggevende, zin worden beantwoord. Hierbij kan echter niet in onbeperkte mate afstand worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het huidige geschil.
”
De Hoge Raad heeft in zijn arrest d.d. 29 april 2011 onder meer overwogen over de volgende door het hof ontwikkelde vuistregel:
“
a. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen.
b. Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht.
c. Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
”
4.3.	Gelet op het voorgaande is het standpunt van Dexia dat zij te allen tijde het hofmodel zal volgen, niet houdbaar. Het hof heeft een handreiking willen doen voor de afdoening van soortgelijke gevallen buiten rechten. Daarbij is een richting aangegeven met enkele vuist-regels; niet meer en niet minder. Die richting met vuistregels is er tevens in rechten, maar niet kan worden afgezien van de individuele omstandigheden van elk bijzonder geval, zoals de Hoge Raad nog eens expliciet heeft verwoord. Wie, zoals [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie], niet gebonden wil zijn aan de collectieve schadeafwikkeling van de Duisenberg-regeling heeft recht op een individuele beoordeling van zijn/haar zaak. Het hofmodel is niet bedoeld als een algemeen verbindende collectieve afwikkeling van restgevallen na de Duisenberg-regeling en behoort ook niet op die manier gehanteerd te worden.
eigen schuld
5.1.	Gelet op de feiten die hiervoor onder 3.3. zijn vastgesteld, mag aan [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten. Weliswaar is uit het gecompliceerde contract tot effectenlease wel op te maken dat met geleend geld wordt belegd in slechts drie beursfondsen, maar [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] beschikte niet over de kennis, het inzicht en de ervaring om de specifieke risico’s en nadelen van deze gecompliceerde overeenkomst tot effectenlease met Dexia te kunnen onderkennen. Van haar mocht worden verwacht dat zij zich redelijke inspanning getroostte om die overeenkomst te begrijpen. Daarvoor had zij gezien haar gebrek aan specifieke kennis en ervaring, alsook de complexiteit van de contracten, goede en volledige informatie nodig. Maar hier is [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] misleid door Dexia.  [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] is wellicht te naïef geweest en dat is dan haar fout. Maar die valt in het niet bij de fouten van Dexia. Vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten dient de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand te blijven.
5.2. 	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook het standpunt van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] ter zake van afwezigheid van eigen schuld slaagt. Uitgaande van onrechtmatig handelen van Dexia, als door haar erkend, dient zij de schade daarvan te vergoeden. Deze schade  bestaat niet slechts uit de restschuld, maar ook uit de betaalde rente ad € 2.928,96 zonder vermindering voor eigen schuld van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie].
slotsom
6.1.	Beide door [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] aangevoerde rechtsgronden slagen en zijn ieder op zich toereikend. Zowel dwaling als afwezigheid van relevante eigen schuld leidt tot de conclusie dat de vordering in conventie moet worden afgewezen en die in reconventie moet worden toegewezen. Beide gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen. De wettelijke rente in reconventie is eerst verschuldigd vanaf het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomst, 8 december 2003, aangezien de schadevergoeding eerst toen opeisbaar werd. (zie Hof Amsterdam 1 december 2009, LJN: BK4978.) De vernietiging wegens dwaling met sommatie heeft eerst in 2007 plaats gevonden.
6.2. 	Leaseproces heeft namens [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een sommatiebrief en stuitingsbrieven aan Dexia gezonden. Dexia heeft niet bestreden die brieven te hebben ontvangen, zodat daarvan wordt uitgegaan. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] heeft uiteengezet dat Leaseproces haar vele jaren heeft moeten adviseren over haar rechtspositie ten opzichte van Dexia, mede als gevolg van acties van Dexia. Een en ander is, de voormelde brieven in aanmerking genomen, zonder meer aannemelijk, zodat het ontoereikend is om dit bij gebrek aan wetenschap te weerspreken, zoals Dexia heeft gedaan. De werkzaamheden van Leaseproces worden opgevat als werkzaamheden ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, waarvan de kosten mede voor vergoeding in aanmerking komen. De vordering ter zake komt uit op € 350,-, te vermeerderen met BTW, welk bedrag niet bovenmatig voorkomt.
6.3.	Tegen de nevenvordering betreffende de A-codering bij de BKR heeft Dexia aange-voerd, dat zij niet kan meedelen dat de vordering is voldaan, nu dit niet het geval is. Dat verweer faalt, aangezien in dit vonnis wordt vastgesteld dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] niets aan Dexia verschuldigd is. Dexia is jegens [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] als haar contractuele wederpartij verplicht om aan de Stichting mee te delen dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] aan alle contractuele verplichtingen voldaan heeft. De nevenvordering zal in die zin worden toegewezen. Of de A-codering kan worden geschrapt staat ter beoordeling van de Stichting BKR.
6.4.	Omdat Dexia zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk zal worden gesteld, zal zij in beide worden verwezen in de proceskosten.
de beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
wijst de vordering af;
in reconventie:
verklaart voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd op grond van dwaling;
verklaart voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] op onrechtmatige wijze heeft benaderd en heeft bewogen om de overeenkomst met Dexia aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] geleden schade;
veroordeelt Dexia om tegen bewijs van kwijting aan [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] te betalen een bedrag van € 2.928,96, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf 8 december 2003 tot de dag der voldoening;
veroordeelt Dexia voorts om aan [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] een bedrag van € 350,-, te vermeerderen met BTW, te vergoeden als onder 6.2. vermeld;
veroordeelt Dexia voorts om aan de Stichting BKR mee te delen dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie] tot op heden worden begroot op € 700,- (4 pt.) wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie];
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en na uitstel eerder dan was bepaald, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.