ECLI:NL:GHDHA:2018:2055
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.224.743/01
Zaaknummer rechtbank	: 5776266/VZ VERZ 17-3790
beschikking van 24 juli 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. I.J. van Meggelen te Spijkenisse,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellant in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F. Meeusen te Zoetermeer.
Het geding
1. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 oktober 2017, heeft [appellant] beroep ingesteld tegen een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen beschikking van 7 juli 2017.
2. Bij beschikking van 24 oktober 2017 is een comparitie van partijen gelast. Door [geïntimeerde] is vervolgens een verweerschrift in het principaal appel tevens beroepschrift in het incidenteel appel ingediend. Daarop heeft [appellant] een verweerschrift in het incidenteel appel genomen. Vervolgens heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden op 24 januari 2018. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
3. Op 25 juni 2018 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. [appellant] heeft voorafgaand aan die zitting nog stukken ingediend. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.
De feiten
4. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
5. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartement gelegen aan de [adres 1] te [gemeente] . [appellant] is eigenaar van het daarboven gelegen appartement aan de [adres 2] .
6. De appartementen zijn ontstaan bij akte van splitsing van 23 april 1981, waarbij tevens de Vereniging van Eigenaars [adressen] te [gemeente] (hierna: de VvE) is opgericht. [geïntimeerde] en [appellant] zijn de enige twee leden van de VvE. [geïntimeerde] en [appellant] hebben elk één stem. [geïntimeerde] is gerechtigd tot 7/17 deel in de gemeenschap, [appellant] tot 10/17 deel.
7. Artikel 2 van het toepasselijke splitsingsreglement bepaalt onder meer dat de balkon-constructies tot de gemeenschappelijke gedeelten worden gerekend. Artikel 10 van dit reglement bepaalt verder dat iedere eigenaar verplicht is om zijn privé gedeelte behoorlijk te onderhouden en dat daaronder onder meer valt het onderhoud van de afwerklagen van vloeren en balkons.
8. In augustus 2015 is [geïntimeerde] geconfronteerd met een lekkage in zijn woonkamer. De lekkage was afkomstig van het balkon van [appellant] dat zich recht boven de woonkamer van [geïntimeerde] bevindt.
9. [geïntimeerde] heeft [appellant] herhaaldelijk aangeschreven en hem daarbij verzocht om het balkon te herstellen danwel daaraan zijn medewerking te verlenen, maar [appellant] heeft dat niet gedaan.
10. De gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) heeft per brief van 13 november 2015 aan de VvE een ‘vooraankondiging last onder dwangsom’ (hierna ook: VLOD) gestuurd vanwege verschillende gebreken aan het pand [adressen] , waaronder gebreken aan het balkon, met de mededeling dat een last onder dwangsom zal worden opgelegd als de gebreken niet binnen een termijn van 14 weken zijn hersteld. Deze termijn is verschillende keren uitgesteld.
11. Op 4 januari 2016 heeft een schade-expert van KakesWaal B.V. (hierna: KakesWaal) in opdracht van [geïntimeerde] een bouwkundig onderzoek uitgevoerd in/vanuit beide appartementen. Op 10 februari 2016 heeft KakesWaal zijn rapport uitgebracht, dat onder meer inhoudt:
“(…) Over de breedte van de woonkamer lopen achter het plafond 2 stalen balken. De stalen balk, die de betonplaat van het balkon van [ [appellant] ] ondersteunt, is ernstig gecorrodeerd en verzwakt (…), zodat naar onze mening sprake is van een gevaarlijke situatie. (…). [ [geïntimeerde] ] informeerde ons dat via de gemeente [gemeente] er ook al een aanwijzing is gegeven om de stalen balk te vervangen.
(…) Vanaf het balkon van [ [appellant] ] hebben wij vastgesteld dat er een naad aanwezig is tussen de betonplaat van het balkon en de schuin aangesmeerde specielaag (…). Tijdens regenval komt water op het balkon dat via de naad als gevolg van capillaire werking de woning kan binnendringen en in de woning van [ [geïntimeerde] ] terechtkomt. (…)
(…)
De capillaire naad op het balkon van [ [appellant] ] is de oorzaak van de lekkage in de woonkamer van [ [geïntimeerde] ].
(…)
De meest voor de hand liggende en eenvoudige oplossing is om in eerste instantie de naad op het balkon dicht te kitten (…).
(…)
Los van het aanbrengen van een nieuw plafond in de woonkamer van [ [geïntimeerde] ] zijn wij van mening dat het vervangen van de stalen balk meer prioriteit heeft.
(…)
Afhankelijk van de huidige wijze van oplegging van de stalen balk zal bekeken moeten worden hoe een nieuwe stalen balk te plaatsen. Indien de nieuwe stalen balk niet of lastig op de oplegging is aan te brengen, kan als alternatief een portaal van staal worden vervaardigd, inhoudend dat de nieuwe stalen balk aan beide kanten op kolommen wordt opgelegd.
(…)
De kosten voor het dichtkitten en beplakken van de naad ramen wij op € 300,00
(…)
Aanbrengen stalen balk met portaal ramen wij op € 3.500,00
(…)
De kosten voor het vervangen van de stalen balk zijn moeilijk te schatten, omdat wij de achterliggende constructie onvoldoende hebben kunnen inspecteren.”
12. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarna nogmaals gevraagd om voor herstel van de gebreken aan het balkon zorg te dragen, althans medewerking te verlenen aan herstelwerkzaamheden. [appellant] heeft hier geen gevolg aan gegeven.
13. [appellant] is bij vonnis van 29 juli 2016 in kort geding veroordeeld tot het meewerken aan het oplossen van de lekkage in het plafond van [geïntimeerde] en aan het vervangen van de stalen balk van het plafond conform de verdeelsleutel [geïntimeerde] 7/17 deel en [appellant] 10/17 deel, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per maand met een maximum van € 3.000,00.
14. [geïntimeerde] heeft [appellant] op 2 september 2016 per brief verzocht aan het kortgedingvonnis te voldoen. Daarna is [appellant] nog verschillende keren verzocht dan wel gesommeerd tot medewerking. [appellant] heeft daaraan geen gevolg gegeven.
15. In maart 2017 is [geïntimeerde] de onderhavige verzoekschriftprocedure tot het verlenen van vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW gestart, die heeft geresulteerd in de bestreden beschikking van de kantonrechter van 7 juli 2017.
16. Per brief van 20 december 2017 heeft de gemeente aan de VvE, [geïntimeerde] en [appellant] een besluit ‘last onder bestuursdwang’ gestuurd. De gemeente deelt daarin onder meer mee dat woninginspecteurs en een constructeur van de gemeente in augustus 2017 een uitgebreid onderzoek hebben uitgevoerd aan het balkon en dat daarbij is geconstateerd dat de balkonconstructie in een dermate ernstige staat verkeert dat integrale vervanging op korte termijn noodzakelijk is. De gemeente gelast de VvE en/of de eigenaren [geïntimeerde] en [appellant] de gebreken uiterlijk 13 maart 2018 te herstellen. Tevens wordt meegedeeld dat als dit niet gebeurt, de gemeente de gebreken zelf zal laten herstellen en de kosten daarvan op de VvE en/of de eigenaren zal verhalen.
17. In dit besluit van 20 december 2017 is vermeld dat een eerder aan de VvE, [geïntimeerde] en [appellant] gezonden besluit ‘last onder bestuursdwang’ van 22 september 2017 per brief van 24 oktober 2017 is ingetrokken.
18. Zowel in het besluit van 20 december 2017 als in het ingetrokken besluit van 22 september 2017 worden de gebreken en de te treffen maatregelen met betrekking tot het balkon en de balkonconstructie als volgt omschreven:
“Geconstateerde gebreken
De stalen draagconstructie rondom de ernstig beschadigde betonnen balkonplaat is ernstig gecorrodeerd en is niet meer bestand tegen de daarop werkende krachten (…). De oorzaak hiervan ligt in de balkonvloer, en met name de betonnen balkonopstanden. Deze vertonen dermate scheurvorming dat vocht jarenlang de onderliggende staalconstructie heeft kunnen bereiken (…), met zware corrosie en afname van de sterkte van de staalconstructie tot gevolg.
Te treffen maatregelen
De huidige 4 stalen INP-profielen en voorzieningen rondom de balkonplaat dienen volledig te worden vervangen door identieke thermisch verzinkte profielen. Bij toepassing van andere profielen, dienen deze minimaal te voldoen aan het traagheidsmoment en het weerstandsmoment van de bestaande profielen. Eveneens thermisch verzinkt uitgevoerd.
Andere stalen liggers die door de werkzaamheden vrij komen te liggen, dienen ontroest en roestwerend behandeld te worden.
Na plaatsen van de nieuwe stalen balkonconstructie zal er een nieuwe gewapende betonnen balkonvloer gestort dienen te worden. Uitvoering dient te voldoen aan:
o
De betonnen balkonvloer dient volledig te worden voorzien van een waterdichte coating.
o
Bovenzijde balkonvloer dient te worden voorzien van met loodslabben afgewerkte opstanden (kimmen).
o
De balkonvloer dient te worden voorzien van eenzelfde gemetselde doorvalbeveiliging.”
19. De gebreken aan het balkon en de balkonconstructie waren op 13 maart 2018 niet hersteld.
De verzoeken en de beslissing in eerste aanleg
20. [geïntimeerde] heeft een verzoekschrift tot het verlenen van vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW ingediend. Daarbij verzocht [geïntimeerde] om:
het bestuur van de VvE te machtigen om op grond van artikel 5:121 BW de herstelwerkzaamheden aan het balkon van [appellant] alsmede de gemeenschappelijke balkonconstructie conform de in het rapport van KakesWaal genoemde oplossing te laten verrichten;
het bestuur van de VvE te machtigen om vanaf de dag van de in deze te wijzen beschikking, voor de duur die noodzakelijk is om de herstelwerkzaamheden te (doen) afronden, het privé-gedeelte van [appellant] te betreden, al dan niet met behulp van de sterke arm, teneinde de herstelwerkzaamheden te (doen) verrichten;
[appellant] te veroordelen tot voldoening van de kosten van de herstelwerkzaamheden aan het balkon van [appellant] ad € 300,00 alsmede diens breukdeel van de herstelkosten aan de balkonconstructie ad € 2.058,82.
21. Aan zijn verzoeken legde [geïntimeerde] kort gezegd ten grondslag dat [appellant] weigert medewerking te verlenen aan de noodzakelijke herstelwerkzaamheden van de balkonconstructie en het balkon van [appellant] , waardoor [geïntimeerde] de schade aan zijn plafond niet kan herstellen en er reëel gevaar op instorting van het balkon blijft bestaan.
22. [appellant] heeft van zijn kant tegenverzoeken gedaan, inhoudend - voor zover thans nog relevant:
[appellant] te machtigen op grond van artikel 5:121 BW de balkonconstructie te herstellen door op korte termijn met deskundige oplossingen te komen;
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de schade van [appellant] wegens het niet meer kunnen aanvragen van een lening van € 17.500,00.
23. De kantonrechter heeft de verzoeken van [geïntimeerde] toegewezen. Daartoe is het volgende overwogen. Gelet op de onbetwiste noodzaak van herstelwerkzaamheden aan de balkonconstructie en het balkon, ziet de kantonrechter aanleiding om het bestuur van de VvE te machtigen de herstelwerkzaamheden aan het balkon van [appellant] en de gemeenschappelijke balkonconstructie conform de in het rapport van KakesWaal genoemde oplossing te laten verrichten. [appellant] heeft volgens de kantonrechter onvoldoende betwist dat dit de verkeerde oplossing is. Hij heeft daartoe geen ander rapport van een deskundige overgelegd. De kantonrechter volgt [appellant] niet in zijn stelling dat hij daartoe onvoldoende gelegenheid heeft gehad, omdat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] niet heeft meegewerkt aan het opstellen van een andere offerte. Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter tevens aanleiding om het bestuur van de VvE te machtigen om voor de duur van de herstelwerkzaamheden het balkon van [appellant] te betreden. [appellant] is tevens veroordeeld in de door [geïntimeerde] verzochte bedragen in verband met de kosten van de herstelwerkzaamheden. De kantonrechter heeft de tegenverzoeken van [appellant] afgewezen omdat deze onvoldoende gespecificeerd en/of onderbouwd zijn. [appellant] is vervolgens als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
De grieven en de verzoeken in hoger beroep
24. In hoger beroep verzoekt [appellant] dat het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigt en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog afwijst. Daarnaast verzoekt hij:
a.	[appellant] te machtigen op grond van artikel 5:121 BW teneinde offertes te laten uitbrengen om vervolgens de herstelwerkzaamheden aan het balkon en de balkonconstructie te verrichten, waarbij [geïntimeerde] wordt veroordeeld om de kosten van de herstelwerkzaamheden te voldoen;
b.	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.500,00 aan schadevergoeding aan [appellant] , danwel te bepalen dat de kosten van de herstelwerkzaamheden voor rekening van [geïntimeerde] komen;
c.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
25. Met
grief 1
voert [appellant] aan dat de kantonrechter de VvE ten onrechte heeft gemachtigd om de herstelwerkzaamheden aan het balkon en de balkonconstructie te verrichten conform het rapport van KakesWaal. Volgens [appellant] is het vervangen van één stalen balk niet voldoende. De herstelwerkzaamheden dienen op een andere manier te worden uitgevoerd en hem is niet voldoende gelegenheid gegeven om dat aan te tonen door het inschakelen van een eigen deskundige. Met
grief 2
betoogt [appellant] dat hij niet gehouden kan worden om bij te dragen in de kosten van herstel in de verhouding van zijn breukdeel omdat [geïntimeerde] de situatie met betrekking tot het balkon zelf heeft laten ontstaan door nooit onderhoud aan zijn woning te verrichten. Daarnaast is de kostenraming van KakesWaal niet correct omdat de herstelmethode niet juist is en bovendien niet is gebaseerd op feitelijke offertes van aannemers.
Grief 3
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte [appellant] niet heeft gemachtigd in de zin van artikel 5:121 BW om herstelwerkzaamheden te doen uitvoeren aan de hand van door hem aan te vragen offertes. Met
grief 4
voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] ten onrechte niet is veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] gestelde schade.
Grief 5
komt op tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
26. Bij incidenteel appel heeft [geïntimeerde] zijn eis gewijzigd. Hij verzoekt thans:
primair:
het bestuur van de VvE te machtigen om op grond van artikel 5:121 BW de herstelwerkzaamheden aan het balkon van [appellant] alsmede de gemeenschappelijke balkonconstructie conform in het rapport van KakesWaal genoemde oplossing te laten verrichten;
het bestuur van de VvE te machtigen om vanaf de dag van de te wijzen beschikking, voor de duur die noodzakelijk is om de herstelwerkzaamheden te (doen) afronden, het privé-gedeelte van [appellant] te betreden, al dan niet met behulp van de sterke arm, teneinde de herstelwerkzaamheden te (doen) verrichten;
[appellant] te veroordelen tot voldoening van de kosten van de herstelwerkzaamheden aan het balkon van [appellant] ad € 300,00 alsmede diens breukdeel van de herstelkosten aan de balkonconstructie ad € 2.058,82;
subsidiair:
- [appellant] te veroordelen tot betaling van het totale door de gemeente te verhalen bedrag verminderd met € 1.441,18.
Daarnaast verzoekt [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
27. Aan zijn subsidiaire verzoek legt [geïntimeerde] het volgende ten grondslag. Nu [appellant] weigerachtig blijft zijn medewerking te verlenen, wil de gemeente de herstelwerkzaamheden aan het balkon zelf uitvoeren. De kosten van het door de gemeente uit te voeren herstel zijn aanzienlijk hoger dan de bedragen van de door [geïntimeerde] aangevraagde offertes voor de herstelwerkzaamheden conform het rapport van KakesWaal. [geïntimeerde] leidt dan ook schade en verzoekt het hof om [appellant] te veroordelen tot betaling van het totale door de gemeente op [geïntimeerde] te verhalen bedrag verminderd met het deel dat volgens de beschikking van de kantonrechter voor rekening van [geïntimeerde] komt, te weten (€ 3.500,00 -/- € 2.058,82 =) € 1.441,18.
De beoordeling van het hoger beroep
28. Tussen partijen is niet in geschil dat het balkon en de balkonconstructie hersteld moeten worden. Het hof stelt vast dat de gemeente inmiddels, bij besluit van 20 december 2017, een last onder bestuursdwang heeft opgelegd. De daarin gegeven termijn (tot uiterlijk 13 maart 2018) om de gebreken zelf te laten herstellen, is inmiddels verstreken. Tijdens de mondelinge behandeling voor het hof van 25 juni 2018 heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] bezwaar tegen dit besluit heeft ingediend en dat dit is afgewezen. [geïntimeerde] heeft tevens verklaard dat de gemeente heeft laten weten dat zij zelf tot herstel over zal gaan en dat de aannemer die de werkzaamheden zal gaan uitvoeren onlangs de laatste inspecties heeft verricht. [appellant] heeft een en ander niet, althans niet voldoende onderbouwd, weersproken.
29. Voor zover de verzoeken van [geïntimeerde] en [appellant] zien op machtigingen om het balkon en de balkonconstructie te laten herstellen en verhaal van (een deel van) de met dat herstel gemoeide kosten op de wederpartij, worden deze afgewezen vanwege gebrek aan belang. Immers, vast is komen te staan dat herstel van het balkon door de VvE danwel door [appellant] niet meer aan de orde is nu de gemeente dit herstel gaat uitvoeren en zij de kosten gaat verhalen op de VvE, [geïntimeerde] en/of [appellant] . De primaire verzoeken van [geïntimeerde] en het verzoek onder a. van [appellant] zullen om die reden worden afgewezen.
30. [geïntimeerde] zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn subsidiaire verzoek, dat neerkomt op vergoeding van schade. Dit kan immers niet in een verzoekschriftprocedure worden gevraagd, maar dient te worden gevorderd in een dagvaardingsprocedure. Om dezelfde reden zal [appellant] in zijn verzoek onder b. niet ontvankelijk worden verklaard.
31. Wat resteert is (in verband met de daartegen gerichte grief 5 van [appellant] ) de kwestie van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof zal daarom onderzoeken of de verzoeken die in eerste aanleg voorlagen terecht zijn toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van deze beslissing in hoger beroep (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661). Daarbij geldt dat de zaak beoordeeld moet worden zonder rekening te houden met de in hoger beroep opgekomen nieuwe omstandigheid dat de gemeente inmiddels het herstel naar zich toe heeft getrokken en herstel door de VvE danwel [appellant] niet meer aan de orde is.
32. Het hof overweegt dat de verzoeken van [geïntimeerde] erop zijn gericht dat het bestuur van de VvE wordt gemachtigd om de gebreken aan het balkon en de balkonconstructie te herstellen conform de oplossing van KakesWaal en dat de door KakesWaal geraamde kosten (deels) op [appellant] kunnen worden verhaald. [appellant] heeft hiertegen in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de door KakesWaal voorgestane oplossing niet afdoende is. Het rapport van KakesWaal geeft volgens [appellant] geen duurzame, afdoende remedie voor de bestaande gebreken aan het balkon en de balkonconstructie. In het kader van grief 1 heeft [appellant] dit in hoger beroep nader onderbouwd door te verwijzen naar het besluit ‘last onder bestuursdwang’ van 22 september 2017 van de gemeente, waarin de gebreken aan de woning worden benoemd en wordt aangegeven hoe de gebreken hersteld moeten worden.
33. Het hof oordeelt hierover als volgt. De door KakesWaal voorgestane oplossing gaat uit van het dichtkitten van een naad op het balkon van [appellant] en het vervangen van één balk die het balkon ondersteunt (zie hiervoor bij 11). Uit het besluit last onder bestuursdwang van 22 september 2017 - dat voor wat betreft de te treffen maatregelen voor het balkon overeenkomt met het latere besluit van 20 december 2017 - blijkt dat er meer dient te gebeuren: de huidige vier stalen INP-profielen moeten worden vervangen, andere stalen liggers moeten ontroest worden en er zal een volledig nieuwe balkonvloer moeten worden gestort (zie hiervoor bij 18). Hiermee heeft [appellant] voldoende onderbouwd dat de oplossing van KakesWaal inderdaad geen afdoende oplossing voor de bestaande problemen bood. [appellant] heeft daarom zijn medewerking aan de beperkte oplossing van KakesWaal niet zonder redelijke grond geweigerd zodat grief 1 slaagt en de primaire verzoeken van [geïntimeerde] daarom zouden moeten worden afgewezen.
34. Aan de andere kant geldt dat de door [appellant] gedane tegenverzoeken ook niet voor toewijzing in aanmerking zouden komen. [appellant] zou in zijn verzoek tot schadevergoeding niet ontvankelijk moeten worden verklaard en het andere verzoek is terecht afgewezen omdat dat niet voldoende is gespecificeerd.
35. Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat grief 5 slaagt. Beide partijen zouden in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld zodat [appellant] ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Opnieuw rechtdoende zal het hof de kosten in eerste aanleg compenseren.
36. Nu in hoger beroep partijen eveneens over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding ook de kosten van het hoger beroep te compenseren.
37. De slotsom is dat de beschikking van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat op de in hoger beroep voorliggende verzoeken wordt beslist zoals hieronder vermeld.
Beslissing
Het hof
- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2017;
en opnieuw rechtdoende op basis van de in hoger beroep door partijen gedane verzoeken
- wijst af de primaire verzoeken van [geïntimeerde] ;
- verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in zijn subsidiaire verzoek;
- wijst af het verzoek onder a. van [appellant] ;
- verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn verzoek onder b.;
- compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.P.J. Ruijpers en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.