ECLI:NL:GHARL:2018:6117
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.197.638/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4261343 \ CV EXPL 15-5058)
arrest van 3 juli 2018
in de zaak van
De Boer Aanhangwagens B.V.
,
gevestigd te Pesse,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
De Boer
,
advocaat: mr. W. van Dijk, kantoorhoudend te Barneveld,
tegen
Visualmedia B.V.
,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Visualmedia
,
advocaat: mr. M. Walvius, kantoorhoudend te Hoogeveen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 14 mei 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op grond van de stukken.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die zijn beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis van 31 mei 2016. Daarmee, en met wat verder in hoger beroep onbestreden is gebleven, staat het volgende vast.
2.2
Visualmedia houdt zich bezig met het ontwerpen en ontwikkelen van webshops. De Boer is een bedrijf dat onder meer aanhangwagens en de onderdelen ervan verkoopt, zowel vanuit haar showroom als via internet.
2.3
De Boer heeft Visualmedia opdracht gegeven om een webshop te bouwen voor de verkoop via internet van onderdelen van de aanhangwagens. Partijen hebben daartoe in oktober 2013 mondeling een overeenkomst gesloten, die door Visualmedia in een e-mail van 28 oktober 2013 is bevestigd. In die mail staat:
"Via deze weg bevestig ik de opdracht voor het realiseren van een nieuwe webshop voor de boer aanhangwagens. Het gaat om een website voor de aanhangwagen onderdelen
De webshop komt tenminste te bestaan uit:
- Unieke vormgeving voorkant
- Productweergave, filtering en zoeken
- Product- en categoriebeheer
- Betaalmogelijkheid op basis van Icepay
(...)
Aansluitend zal Visualmedia de website voorzien van (product)informatie. Hiervoor zal ze de beschikbare bronnen en contacten digitaal aangeleverd krijgen.
(...)
De kosten voor het project bedragen € 17.500 ex. BTW. Een bedrag van € 3.500 zal tot uitkeer komen indien een omzet van € 100.000 ex. BTW gerealiseerd zal worden. Voorafgaand aan het project zal € 7000 ex worden voldaan. De tweede termijn van € 7000 ex zal worden voldaan bij lancering van de webshop.
(...)
De Boer aanhangwagens stelt VisualMedia in de gelegenheid toegang te krijgen tot de gevraagde informatie. Daarbij zijn de volgende zaken van belang:
- Ondersteuning bij het bepalen van de inhoud, merken en producten
- Contactgegevens van leveranciers
- Toegang en medewerking bij het verkrijgen van productbestanden en informatie
- Eventueel een werkplek binnen de boer aanhangwagens met internetverbinding
- Een contactpersoon die beslissingsbevoegd is
Het project zal worden ingepland en een nadere datum voor oplevering zal volgen. Voor nu is een lancering in januari afgegeven.
(…)"
2.4
Per e-mail van 28 oktober 2013 heeft De Boer nog het volgende opgemerkt:
"(...) Dus een all-in tarief, dus inclusief alle werkzaamheden welke we samen nog tegenkomen zodat de site perfect werkt en een minimale omzet van 100.000,- ex. btw. euro per jaar gaat draaien (dit ook voor de aanvulling van 14.000,-tot 17.500 ex.) (...)".
2.5
Hierop heeft Visualmedia op 28 oktober 2013 geantwoord:
"( ) "Alle werkzaamheden die we tegenkomen" is een te groot en niet realistisch begrip. Er bestaan websites van € 300.000. Spiegel je je hiermee, dan is er altijd iets te vinden wat een ander wel heeft en hier niet in kan zitten (…)".
2.6
In een e-mail van 1 november 2013 heeft Visualmedia De Boer als volgt bericht.
"(…) Uiterlijk 16 januari 2014 zullen wij de nieuwe website van deboeronderdelen.nl gaan lanceren. Tot 31 januari zullen we ons bezig houden met het vullen van de webshop met producten. Bij lancering dragen wij zorg voor een acceptabel aantal producten. Eventueel niet gevulde categorieën zijn dan niet zichtbaar (...)
(…)
Het is nu tijd om richting te geven aan de inhoud en navigatie van de website. Hiervoor zijn de volgende vragen relevant:
(…)"
2.7
De Boer heeft de aanbetaling van € 7.000,- gedaan en Visualmedia is begonnen met het bouwen van de website.
2.8
Visualmedia heeft De Boer op 5 september 2014 een factuur verzonden voor een bedrag van € 7.000,-, vermeerderd met de btw tot een bedrag van € 8.470,-. Het bedrag van € 3.500,- is niet in rekening gebracht. In de factuur is verzocht de factuur binnen 21 dagen te voldoen. De Boer heeft niet betaald.
2.9
De site is eind oktober 2014 online gezet. Op dat moment was de site gevuld met circa 600 producten.
2.10
Op 19 november 2014 schrijft Visualmedia De Boer in een e-mail het volgende.
"(...) Gistermorgen heb je even gebeld n a.v. een betalingsherinnering die je hebt ontvangen. We hebben toen gesproken over de website www.deboeronderdelen.nl. Tot op heden zijn er nog geen order op de site. Dit valt je tegen en dat kan ik mij voorstellen.
Ik heb aangegeven dat dit los staat van de vraag of het tweede deel van de webshop betaald moet worden. Immers hebben we de site gerealiseerd conform afspraak en ook de vulling verzorgd. Je gaf aan dat dit ook niet het probleem, is maar je wacht tot er ietwat beweging in komt. Tijdens onze laatste ontmoeting waar Sander ook bij was hebben we aangegeven dat wij het ook graag tot een succes brengen. We hebben dan ook aangegeven buiten de bestaande afspraak om, en nog voor nader te bepalen tijd, maar uiteraard van beide kanten vrijblijvend, de producten online nog verder uit te breiden. (...) Verder ontvangen we graag zsm de nog ontbrekende productprijzen (...)".
2.11
Op 3 december 2014 heeft [A] van De Boer Visualmedia nadere informatie toegezonden met betrekking tot de meest verkochte artikelen.
2.12
Op 4 december 2014 is een betalingsherinnering verzonden. Omdat betaling ook daarna is uitgebleven, heeft Visualmedia via haar gemachtigde De Boer bij brief van 3 juni 2015 nogmaals gesommeerd om de factuur, verhoogd met de wettelijke handelsrente, te voldoen.
2.13
In een e-mail van 10 juni 2015 schrijft de gemachtigde van De Boer (DAS rechtsbijstand) aan Visualmedia:
(...) Het is juist dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan (...) Echter de overeenkomst had nog veel meer inhoud. Uw cliënte zou immers niet alleen zorgdragen voor de website met webshop doch ook voor klantenwerving en omzet. Er is immers afgesproken dat de site tenminste een omzet van € 100.000,- gaat draaien (...) De site heeft pas € 1.000,- gedraaid (...) In november 2014 zijn partijen hierover in gesprek gegaan en heeft cliënte nadrukkelijk aangegeven niet te betalen voordat een behoorlijke omzet wordt gedraaid (...) Gelet op het feit dat uw cliënte tot op heden pas € 1.000,- heeft weten te genereren, blijkt reeds dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst (...) Aangezien het reeds duidelijk was dat uw cliënte de prestatie die zij dient te leveren te hoog gegrepen bleek te zijn, heeft cliënte haar betalingen opgeschort (…) Indien en voorzover uw cliënte op 28 oktober 2015 het resultaat van €100.000 omzet heeft weten te behalen met de site en de webshop dan zal cliënte alsnog tot betaling van de openstaande nota overgaan. Indien uw cliënte daar echter ver onder blijft dan is duidelijk dat uw cliënte de juiste capaciteiten ontbeert om het overeengekomen resultaat te bereiken c.q. is cliënte ten onrechte een niet haalbare omzet voorgespiegeld en zal de gehele overeenkomst worden ontbonden. Alsdan zal aanspraak gemaakt worden op restitutie van het reeds betaalde bedrag. (...)"
2.14
Visualmedia heeft het voorstel van De Boer bij e-mail van 17 juni 2015 van de hand gewezen:
"(...) Van een garantie is geen sprake. Dit blijkt uit het feit dat cliënt aanspraak zou kunnen maken op een bedrag van € 3.500,- extra als een omzet van € 100.000,- zou worden gerealiseerd. (…)"
2.15
De gemachtigde van DAS antwoordt daarop onder meer met:
"Uw cliënte heeft (…) maar 1/100e van de voorgespiegelde € 100.000,- weten te behalen Hieruit blijkt reeds een ernstig tekort schieten".
2.16
Op 29 juli 2015 schrijft mr. [NAAM]:
"Door u zou de overeengekomen webshop worden gebouwd, gevuld en vermarkt. Nu er uiteindelijk slechts € 1.000,- omzet is behaald, mag duidelijk zijn dat u te kort bent geschoten (...).
Voor de goede orde verzoek, en zonodig sommeer, ik u om mij binnen 10 dagen na heden te berichten welke concrete acties u zult ondernemen om de webshop zodanig te laten draaien dat alsnog de voorgespiegelde omzet zal worden gerealiseerd (...)."
2.13
Nadat zij op 26 juni 2015 is gedagvaard, en circa twee weken voor het indienen van de conclusie van antwoord, schrijft de gemachtigde van De Boer op 14 september 2015 aan Visualmedia het volgende:
"Zoals ik u en uw advocaat [NAAM], stelt cliënte zich nadrukkelijk op het standpunt dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Op korte termijn zal ik mijn conclusie van antwoord indienen, waarin ik de rechter zal vragen om de overeenkomst te ontbinden c.q. te vernietigen. Dat betekent dus ook dat uw factuur van 2 september jl. niet wordt betaald.
Voor de goede orde zend ik u bijgaand een analyse van de heer [B] met betrekking tot de door u verrichte werkzaamheden en hetgeen online is gezet. De inhoud van voornoemde analyse spreekt voor zich. Ik heb u reeds eerder tot nakoming gesommeerd. U verkeert inmiddels in verzuim. Mocht het vorenstaande voor u alsnog aanleiding vormen om tot een minnelijke oplossing te komen, dan verneem ik dat graag uiterlijk binnen drie dagen na heden."
3
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
3.1
Visualmedia heeft in de oorspronkelijke conventie veroordeling van De Boer gevorderd tot betaling aan haar van € 10.090,17, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering strekt tot betaling van de tweede termijn van de overeenkomst. In reconventie heeft De Boer primair een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst is ontbonden, onder veroordeling van Visualmedia tot terugbetaling van € 8.470,- (de eerste termijn); subsidiair vorderde zij een verklaring voor recht dat de overeenkomst is vernietigd, eveneens met veroordeling tot terugbetaling. Meer subsidiair is nakoming van de overeenkomst gevorderd, op straffe van een dwangsom.
3.2
De kantonrechter heeft de vordering van Visualmedia toegewezen en die van De Boer afgewezen.
3.3
Vermindering van eis van de zijde van De Boer.
3.4
In hoger beroep wordt niet langer meer subsidiair nakoming door de Boer gevorderd. Voor het overige zijn haar vorderingen in essentie gehandhaafd. Daarnaast is veroordeling gevraagd tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is voldaan. Het hof zal uitgaan van de vorderingen van De Boer, zoals die na de door haar gedane vermindering van eis luiden.
4
Thematische beoordeling van de vorderingen aan de hand van de grieven
De niet gerealiseerde jaaromzet (grief II)
4.1
In eerste aanleg heeft De Boer, voortbouwend op de e-mails van DAS en de sommatie van haar advocaat, aangevoerd dat Visualmedia een jaaromzet van € 100.000,- heeft gegarandeerd die niet is gehaald. De rechtbank heeft dit beroep op de gestelde garantie verworpen. In hoger beroep komt de Boer niet tegen dat oordeel op. Wel handhaaft zij het aanverwante beroep op dwaling dat door de kantonrechter ook is verworpen: volgens De Boer heeft Visualmedia (ten onrechte) aangegeven dat deze omzet eenvoudig haalbaar zou zijn. Indien de Boer hierover juist zou zijn voorgelicht, zou zij de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) hebben gesloten.
4.2
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dit beroep op dwaling terecht en op goede gronden verworpen: op grond van het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW kan een dergelijk beroep niet worden gegrond op dwaling die - zoals in dit geval - een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft.
4.3
Grief II treft geen doel.
De gestelde tekortkomingen van Visualmedia (grief I)
4.4
De Boer beroept zich op tekortkomingen ter zake van de navigatie, vindbaarheid en - met name - de 'vulling' van de website met productgegevens. Zij baseert daarop haar beroep op opschorting en, in het verlengde daarvan, de ontbinding van de overeenkomst.
4.5
Visualmedia heeft zich hiertegen onder meer verweerd met het betoog dat zij ter zake van deze beweerdelijke tekortkomingen nooit in gebreke is gesteld, en daarom niet in verzuim is gekomen: op 21 oktober 2014, toen de webshop werd gelanceerd, heeft De Boer niet geprotesteerd of aangegeven dat de webshop niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Partijen bleven nadien wel in overleg over de vulling ervan met artikelen, maar zelfs na ontvangst van de tweede factuur in september 2014 klaagde De Boer daarover niet. De discussie die omtrent de betaling van die factuur wel ontstond, beperkte zich geheel tot het tegenvallende rendement en resulteerde in een sommatie die uitsluitend daarop zag. Pas bij conclusie van antwoord, op  29 september 2015, heeft De Boer zich op het standpunt gesteld dat Visualmedia toerekenbaar tekort is geschoten, omdat de webshop niet volledig zou zijn gevuld met producten, omdat de navigatie binnen de webshop niet naar behoren zou functioneren en omdat de webshop niet of nauwelijks via Google gevonden kon worden. Op geen enkel moment is Visualmedia aangemaand dergelijke gebreken aan de werking, inhoud of bereikbaarheid van webshop te herstellen. Er is dan ook volgens Visualmedia geen sprake van verzuim. Om die reden is geen plaats voor ontbinding of een daarop gebaseerde opschorting van de betalingsverplichting van De Boer.
4.6
Dit verweer treft doel. De schriftelijke mededelingen die voorafgaand aan de inleidende dagvaarding van de zijde van De Boer omtrent enige tekortkoming van Visualmedia zijn gedaan (dat zijn de brieven van 10 en 17 juni 2015), zien inderdaad uitsluitend op een omzetgarantie waarop inmiddels geen beroep meer wordt gedaan. Noch uit die mededelingen, noch uit de discussie tussen partijen die verder uit de stukken blijkt, noch uit de context waarin die discussie heeft plaatsgehad, heeft Visualmedia kunnen begrijpen dat De Boer in die fase wenste te klagen over de vulling van de webshop (dat wil zeggen, vulling met artikelen), dan wel gebrekkige werking (navigatie) of bereikbaarheid (Google). Ook overigens is van de zijde van De Boer niets aangevoerd dat een beroep op ontbinding (en opschorting) kan rechtvaardigen. De stelling dat De Boer Visualmedia voorafgaand aan de tweede factuur de gelegenheid heeft gegeven de website alsnog deugdelijk op te bouwen, te vullen en goed functionerend te maken (zie met name de memorie van grieven onder 25 en 65) is niet nader onderbouwd.
4.7
Voor wat zich na de inleidende dagvaarding heeft afgespeeld, geldt het volgende.
De strekking van de brief van 14 september 2015, die - net als de brief van 29 juli 2015, die een sommatie behelst - pas (enkele maanden) na de inleidende dagvaarding is verzonden, is (i) dat De Boer al in verzuim is en (ii) dat, mede gelet op de pas op dat moment kenbaar gemaakte bevindingen van [B] over de vulling, werking en vindbaarheid van de webshop, een minnelijke regeling kan worden beproefd. Een ingebrekestelling valt in deze brief niet te lezen. Hetzelfde geldt voor de kort daarop volgende conclusie van antwoord; noch de genoemde brief, noch die conclusie kan worden beschouwd als een aansporing aan het adres van Visualmedia om alsnog, lopende de procedure, binnen enige termijn, ten aanzien van de door [B] opgesomde tekortkomingen deugdelijk na te komen (zie daartoe met name memorie van grieven, randnummers 77 en 78). Daarmee kan niet tot het oordeel worden gekomen dat Visualmedia op de thans nog aan de orde zijnde punten in verzuim is gebracht.
4.8
Grief I deelt het lot van grief II.
Proceskosten (grief III)
4.9
Omdat de besproken grieven I en II doel missen, geldt hetzelfde voor de laatste grief, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en De Boer veroordelen in de kosten van dit hoger beroep (tariefgroep II, 2 punten).
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 31 mei 2016;
veroordeelt De Boer in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Visualmedia vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
3 juli 2018.