ECLI:NL:GHSHE:2018:1992
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.644/01
arrest van 8 mei 2018
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten ,
tegen
[geïntimeerde] , handelend onder de naam [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.J.G. Pennings te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4762993 / 16-931)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 10 maart 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
de akte tevens eiswijziging met producties van [appellante] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[geïntimeerde] heeft in de maanden september en oktober 2014 in opdracht van [appellante] het interieur ontworpen en gerealiseerd van een door [appellante] in [plaats] geëxploiteerde horecaonderneming, eetcafé [eetcafé] , dit op basis van een door [geïntimeerde] uitgebrachte en door [appellante] geaccepteerde offerte. Tot de werkzaamheden die door c.q. in opdracht van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd behoren stucwerkzaamheden en het leggen van een houten vloer. [geïntimeerde] heeft tevens aan [appellante] terrasmeubilair geleverd.
3.1.2.
[geïntimeerde] heeft in verband met de verrichte werkzaamheden en leveranties vier facturen aan [appellante] gezonden:
- een factuur d.d. 17 september 2014 betreffende de levering van terrastafels;
- een factuur d.d. 18 september 2014 betreffende deel I van de verrichte werkzaamheden;
- een factuur d.d. 11 november 2014 betreffende deel II van de verrichte werkzaamheden;
- een factuur d.d. 13 april 2015 betreffende de projectbegeleiding.
De facturen van 18 september 2014 en 11 november 2014 (respectievelijk groot € 45.375,- incl. btw en € 24.831,46 incl. btw) zijn door [appellante] betaald. De facturen van 17 september 2014 en 13 april 2015 (respectievelijk groot € 3.630,- incl. btw en € 7.020,42 incl. btw) zijn onbetaald gebleven.
3.2
[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter in Eindhoven en heeft betaling gevorderd van de onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en met een bedrag van € 881,50 aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
[appellante] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde] . Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen niet kloppen en dat [geïntimeerde] bovendien tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [appellante] heeft in dit verband gesteld dat sprake is van gebreken aan het stucwerk en aan de houten vloer. [appellante] vorderde in reconventie:
- terugbetaling van onverschuldigd door haar betaalde bedragen;
- schadevergoeding wegens ondeugdelijk stucwerk ad € 2.898,- en nader op te maken bij
staat;
- schadevergoeding wegens gebreken aan de houten vloer ad € 6.327,- en nader op te maken
bij staat;
- schadevergoeding wegens omzetderving;
- een creditnota in verband met teruggehaalde bladen van terrastafels;
- een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;
- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter [appellante] niet ontvankelijk verklaard in haar vordering met betrekking tot de creditnota. De overige vorderingen van [appellante] zijn door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in reconventie.
3.3.
[appellante] kan zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter en heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft 8 grieven aangevoerd die betrekking hebben op:
- het verwerpen van haar weren tegen de vordering tot betaling van de openstaande facturen
(grieven 1 tot en met 4);
- de afwijzing van haar reconventionele vordering tot terugbetaling van hetgeen
onverschuldigd is betaald (grief 6);
- de afwijzing van haar reconventionele vordering tot schadevergoeding wegens
ondeugdelijk stucwerk (grief 7);
- de afwijzing van haar reconventionele vordering tot schadevergoeding wegens gebreken
aan de vloer (grieven 5 en 8).
[appellante] concludeert in haar memorie van grieven tot afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde] in conventie.
Voor de beslissing van de kantonrechter in reconventie geldt dat door [appellante] niet is gegriefd tegen de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding wegens omzetderving en incassokosten; het hof begrijpt dat die vorderingen in hoger beroep niet worden gehandhaafd.
Ook tegen de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de door [appellante] gewenste creditnota is niet gegriefd. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] in hoger beroep aldus dat dit punt door [appellante] is verwerkt in haar verweer tegen de vordering tot betaling van de nog openstaande facturen.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep haar reconventionele vorderingen gewijzigd. In haar memorie van grieven vorderde zij (samengevat) de veroordeling van [geïntimeerde] tot:
- betaling van € 8.054,55 uit hoofde van onverschuldigde betaling;
- betaling van € 4.601,99 wegens ondeugdelijk stucwerk;
- herstel van de gebreken aan de houten vloer binnen één maand na de datum van het arrest
en – bij niet voldoening aan deze veroordeling – tot betaling van vervangende
schadevergoeding.
Tegen deze eiswijzing is op zichzelf geen bezwaar gemaakt door [geïntimeerde] . De eiswijziging is toelaatbaar.
3.5.
In haar akte d.d. 25 april 2017 heeft [appellante] op één onderdeel, namelijk de vordering wegens de gebreken aan de houten vloer, opnieuw haar eis gewijzigd, omdat inmiddels de houten vloer (door een derde) was vervangen door een stenen vloer. [appellante] vordert om die reden niet langer herstel van de houten vloer, maar vergoeding van de door haar geleden schade, die door haar is berekend op € 10.527,- incl. btw.
Omtrent deze eiswijziging overweegt het hof dat weliswaar een wijziging van eis door een appellant ná diens memorie van grieven in beginsel niet toelaatbaar is, maar nu het hier gaat om aanpassing van de vordering wegens omstandigheden die zich ná de memorie van grieven hebben voorgedaan, is een uitzondering op dit uitgangspunt gerechtvaardigd.
Het hof zal recht doen op de aldus in hoger beroep gewijzigde eis.
3.6.
Het hof stelt bij de beoordeling van de geschilpunten tussen partijen voorop dat de tussen hen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW. [geïntimeerde] heeft zich ingevolge de gesloten overeenkomst immers verplicht tot zowel het ontwerpen van een nieuw interieur van eetcafé [eetcafé] als de uitvoering van (een deel van) de benodigde werkzaamheden, alsmede tot de levering van (onder meer) meubilair en tot het begeleiden van het hele project. De overeenkomst voldoet hiermee aan de omschrijving van een overeenkomst van opdracht, van een overeenkomst tot aanneming van werk en van een koopovereenkomst.
De geschillen tussen partijen hebben met name betrekking op de onderdelen aanneming van werk en koop.
3.7.
Niet in geschil is dat aan [geïntimeerde] is opgedragen de werkzaamheden te verrichten en zaken te leveren zoals omschreven in de offerte die als productie 1 is gevoegd bij de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in eerste aanleg. Die offerte omvat de volgende onderdelen:
- ruwbouw (vloer, plafond, stuken, spuiten muren, elektra, schilderwerk): totaal € 22.700,-
excl. btw;
- ontwerp/maken (bar, wanden, podium, tafels, plantenbakken): totaal € 14.800,- excl. btw;
- inkoop van meubels en aankleding (alle verlichting, stoelen, banken, artwork, tafels): in
totaal € 12.000,- excl. btw;
- kosten voor de brouwer (ventilatie, luifel, geluidsonderzoek): in totaal € 13.700,- excl. btw;
- projectbegeleiding/ontwikkeling: 10% van de totaalsom van het project: € 6.320,-
excl. btw.
In totaal komt de offerte uit op een bedrag van € 69.520,- excl. btw.
Niet in geschil is dat de werkzaamheden en leveranties onder de kop “kosten voor de brouwer” in onderling overleg niet door [geïntimeerde] zijn uitgevoerd. Evenmin in geschil is dat, eveneens in onderling overleg, de werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de verlichting van het eetcafé door [appellante] (geheel of gedeeltelijk) zijn opgedragen aan een derde, namelijk [derde] .
3.8.
Op grond van het over en weer gestelde staat verder vast dat de verbouwing van het eetcafé op 30 oktober 2014 gereed diende te zijn omdat op die datum de opening was gepland en dat de verbouwing op die datum inderdaad gereed was, op een paar kleine werkzaamheden na die nadien zijn uitgevoerd.
[appellante] stelt weliswaar dat nimmer een oplevering van het werk heeft plaatsgevonden, maar nu alle werkzaamheden op 30 oktober 2014, of in ieder geval korte tijd daarna, waren afgerond en het eetcafé vanaf 30 oktober 2014 als zodanig in gebruik is gnomen, terwijl niet gesteld of gebleken is dat [appellante] op een of meer onderdelen een voorbehoud voor de aanvaarding heeft gemaakt, moet – mede gelet op het bepaalde in artikel 7:758 BW – het werk als aanvaard en opgeleverd worden beschouwd.
3.9.
Zoals vermeld heeft [appellante] van [geïntimeerde] wegens leveranties en uitgevoerde werkzaamheden vier facturen ontvangen:
a. a) factuur d.d. 17 september 2014 wegens geleverde terrastafels: € 3.000,- excl. btw,
€ 3.630,- incl. btw;
b) factuur d.d. 18 september 2014; deze factuur betreft de werkzaamheden en leveranties die
in de offerte zijn vermeld onder “ruwbouw” en “ontwerp/maken”, tezamen groot
€ 37.500,- excl. btw, € 45.375,- incl. btw;
c) factuur d.d. 11 november 2014; deze factuur betreft de werkzaamheden en leveranties die
in de offerte zijn vermeld onder “inkoop”, te weten een bedrag van € 12.000,- excl. btw,
welk bedrag in de factuur is vermeerderd met een bedrag van € 8.521,87 excl. btw wegens
meerwerk. In totaal komt de factuur uit op € 20.521,87 excl. btw, € 24.831,46 incl. btw;
d) factuur d.d. 13 april 2015; deze factuur betreft de honorering van [geïntimeerde] voor de
projectbegeleiding. Tussen partijen was een percentage van 10% van de totaalsom van het
project overeengekomen. In de factuur is de honorering berekend op € 5.802,- excl. btw,
€ 7.020,42 incl. btw.
De facturen b) en c) zijn door [appellante] voldaan; de facturen a) en d) zijn onbetaald gebleven.
3.10.
[appellante] verweert zich tegen de facturen a) en d) met de stelling dat de bedragen in de facturen onjuist zijn omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met (een deel van) het minderwerk en omdat ten onrechte meerwerk in rekening is gebracht. Verder wenst [appellante] verrekening met hetgeen zij van [geïntimeerde] te vorderen heeft.
3.11.
[geïntimeerde] stelt dat het bezwaar van [appellante] tegen de facturen a) en d) tardief is en dat [appellante] haar recht verwerkt heeft om nog tegen de facturen te protesteren.
Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te stellen dat [appellante] de facturen zonder voorbehoud heeft aanvaard en daar niet op kan terugkomen, is het hof van oordeel dat dit standpunt moet worden verworpen omdat het onvoldoende is onderbouwd.
Wat betreft het beroep op rechtsverwerking overweegt het hof dat volgens vaste jurisprudentie het enkele tijdsverloop of het enkele stilzitten van de schuldenaar onvoldoende is voor rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak niet gebleken van dergelijke bijzondere omstandigheden.
Een en ander betekent dat het hier bedoelde verweer van [geïntimeerde] moet worden verworpen.
3.12.
Met betrekking tot de factuur sub a), betrekking hebbend op de levering van terrastafels, stelt het hof vast dat deze post niet terug te vinden is in de offerte die de basis vormde voor de tussen partijen gesloten overeenkomst. Kennelijk gaat het hier om een nadien gesloten (aanvullende) koopovereenkomst.
Niet in geschil is dat partijen voor de terrastafels een koopprijs van € 3.000,- excl. btw zijn overeengekomen.
Evenmin is in geschil dat er sprake is geweest van het terugnemen door [geïntimeerde] van tafelbladen en dat in verband daarmee de koopprijs verminderd diende te worden met € 600,- excl. btw.
[geïntimeerde] stelt weliswaar dat zij het bedrag van € 600,- heeft verrekend in de laatste factuur (de factuur sub d) maar naar het oordeel van het hof blijkt een dergelijke verrekening nóch uit de factuur sub d), nóch uit de begeleidende e-mail van [geïntimeerde] (productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie). In die e-mail staat immers:
Hierbij de laatste factuur voor [eetcafé] , plus een aangepaste factuur voor het terras met een korting van
€ 600,-.
Een aangepaste factuur voor het terras heeft het hof niet aangetroffen.
Nu ook overigens door [geïntimeerde] niet is onderbouwd dat de korting van € 600,- voor de teruggenomen tafelbladen al met [appellante] is verrekend, dient op de factuur sub a) een bedrag van € 600,- excl. btw in mindering te worden gebracht zodat ter zake van die factuur niet méér toewijsbaar is dan een bedrag van € 2.400,- excl. btw, dit is € 2.904,- incl. btw, in plaats van het gefactureerde bedrag van € 3.630,- incl. btw.
3.13.
Wat betreft de factuur sub d), de honorering van [geïntimeerde] voor projectbegeleiding, overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] voor die projectbegeleiding aanspraak kan maken op 10% van de (uiteindelijke) totaalsom van het project (het hof begrijpt: voor zover uitgevoerd door [geïntimeerde] ). Deze totaalsom kan pas worden vastgesteld als beslist is op de stelling van [appellante] dat (ook) de facturen b) en c) onjuist zijn en dat een deel van die facturen onverschuldigd is betaald. Om die reden zal het hof omtrent de vraag of de factuur sub d) juist is, beslissen ná de beoordeling van de vordering van [appellante] inzake onverschuldigde betaling (grief 6).
3.14.
Als verweer tegen de vorderingen a) en d) heeft [appellante] ook nog aangevoerd dat zij de door haar verschuldigde bedragen wenst te verrekenen met de bedragen die zij van [geïntimeerde] te vorderen heeft als schadevergoeding wegens gebreken aan het stucwerk en aan de vloer in [eetcafé] . Zij stelt dat zij – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – geen beroep wenst te doen op opschorting van haar betalingsverplichting maar op verrekening.
Het hof overweegt hieromtrent dat de vraag of er sprake is van tegenvorderingen van [appellante] wegens gebreken aan stucwerk en vloer, hierna beoordeeld zal worden bij de bespreking van de grieven 5, 7 en 8.
3.15.
Het hof zal thans de vordering van [appellante] uit onverschuldigde betaling (grief 6) beoordelen. Het hof begrijpt dat deze vordering geen betrekking heeft op de door [appellante] betaalde factuur sub b) maar op de betaalde factuur sub c), te weten de factuur die betrekking heeft op de meubels en aankleding van [eetcafé] . Volgens [appellante] heeft zij een deel van die factuur onverschuldigd betaald omdat in die factuur ten onrechte meerwerk (een bedrag van € 8.521,87 excl. btw) is verwerkt en omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met minderwerk, namelijk ten aanzien van de verlichting van [eetcafé] (een bedrag van
€ 2.804,45 excl. btw).
3.16.
Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat de stelplicht en bewijslast van het onverschuldigd betaald zijn van (een deel van) factuur c) bij [appellante] ligt.
3.17.
Wat betreft het meerwerk stelt het hof vast dat het – blijkens de e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 11 november 2014 (productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie) - gaat om extra leveranties en werkzaamheden die niet waren voorzien in de offerte die gediend heeft als basis voor de tussen partijen gesloten overeenkomst. In de
e-mail zijn de bedragen vermeld die met het meerwerk zijn gemoeid.
Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] naar aanleiding van deze e-mail bezwaar heeft gemaakt bij [geïntimeerde] . Integendeel: de bij de e-mail gevoegde factuur is door [appellante] zonder voorbehoud voldaan. Dit wijst erop dat [appellante] met het meerwerk akkoord is gegaan. In dit licht bezien heeft [appellante] onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat zij het meerwerk zonder rechtsgrond en daarmee onverschuldigd heeft betaald.
3.18.
Wat betreft het minderwerk overweegt het hof het volgende.
Niet in geschil tussen partijen is dat zij ná het sluiten van de overeenkomst hebben afgesproken dat – in afwijking van hetgeen in de offerte was vermeld – het aanbrengen van de verlichting in het eetcafé [eetcafé] niet zou worden uitgevoerd door [geïntimeerde] maar dat dit deel van het werk door [appellante] rechtstreeks zou worden opgedragen aan een derde, te weten [derde] .
Partijen verschillen van mening of [derde] de verlichting geheel (standpunt [appellante] ) dan wel gedeeltelijk (standpunt [geïntimeerde] ) heeft aangebracht, maar het hof acht dat punt niet van doorslaggevend belang. Doorslaggevend is dat er sprake is geweest van minderwerk doordat [derde] werkzaamheden heeft verricht en zaken heeft geleverd die volgens de offerte door [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd respectievelijk geleverd. [derde] heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden en leveranties een bedrag van in totaal € 2.804,45 excl. btw, dit is € 3.393,39 incl. btw in rekening gebracht (productie 4 CvA/CvE). [geïntimeerde] heeft dat bedrag ten onrechte aan [appellante] gefactureerd. In zoverre heeft [appellante] factuur c) onverschuldigd betaald. Het hof zal aldus beslissen.
3.19.
Thans kan een berekening worden gemaakt van het bedrag dat [appellante] verschuldigd is ter zake van projectbegeleiding (factuur sub d).
Op het totaal van de facturen sub a), b) en c) (zijnde € 73.836,46 incl. btw) dienen ingevolge het hiervoor onder 3.12 en 3.18 overwogene twee bedragen in mindering te worden gebracht, te weten een bedrag van € 726,- incl. btw en een bedrag van € 3.393,39 incl. btw, zodat ter zake van de facturen a), b) en c) een bedrag van in totaal € 69.717,07 resteert. [appellante] is een percentage van 10% verschuldigd voor projectbegeleiding zodat [appellante] ter zake van factuur d) een bedrag van € 6.971,70 aan [geïntimeerde] dient te betalen.
Het hof zal aldus beslissen.
3.20.
De zevende grief van [appellante] , betrekking hebbend op haar vordering tot schadevergoeding wegens ondeugdelijk stucwerk, is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet gebleken is dat en hoe [geïntimeerde] door [appellante] in de gelegenheid is gesteld tot herstel van het stucwerk over te gaan en dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in verzuim verkeerde op het moment dat door [appellante] een derde werd ingeschakeld om de gebreken aan het stucwerk te herstellen.
[appellante] stelt zich op het standpunt dat zij wel degelijke [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken aan het stucwerk te herstellen.
3.21.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Op grond van artikel 7:759 lid 1 BW heeft als uitgangspunt te gelden dat, indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever aan de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Pas indien door de aannemer géén gebruik gemaakt wordt van de geboden gelegenheid binnen de (door de opdrachtgever te stellen) termijn, is de aannemer in verzuim.
3.22.
Uit hetgeen over en weer door partijen is gesteld en uit de overgelegde producties leidt het hof met betrekking tot de gang van zaken ten aanzien van het stucwerk het volgende af.
Na de oplevering is het stucwerk op enkele plaatsen losgekomen van plafond en wand. Omtrent de oorzaak van het loskomen zijn partijen het in zoverre eens dat het onverstandig was om het stucwerk rechtstreeks op hout aan te brengen, onder meer op de houten plaat die was gebruikt om een raam in de zijgevel te dichten. [geïntimeerde] stelt echter dat het [appellante] was die dit (ter besparing van kosten) zo wilde; [appellante] bestrijdt dit.
Uit productie 4 bij memorie van antwoord leidt het hof af dat op 2 juli 2015 een eerste melding van losgekomen stucwerk heeft plaatsgevonden, dit via een WhatsApp-bericht van de uitbater van [eetcafé] aan [geïntimeerde] . Mogelijk heeft ook op de in de inleidende dagvaarding onder 5 genoemde datum van 17 juni 2015 al een melding plaatsgevonden, maar dat maakt voor deze zaak geen verschil. Na een eerste reactie van [geïntimeerde] heeft de uitbater op 7 juli 2015 aan [geïntimeerde] laten weten:
we gaan het zelf oplossen”.
Uit productie 5 bij memorie van antwoord blijkt dat op 26 oktober 2015 door de aannemer [aannemer] een offerte is uitgebracht voor het vervangen van het glas in de zijgevel en het herstel van het stucwerk voor een bedrag van € 2.450,-. Deze offerte is gezonden aan [e-mailadres eetcafé] . [appellante] zegt dat zij deze offerte nooit heeft gezien, maar het hof acht die stelling, gelet op het e-mailadres, weinig geloofwaardig.
Na een e-mailcorrespondentie over de openstaande facturen heeft [appellante] aan [geïntimeerde] op 20 november 2015 een ingebrekestelling gezonden (productie 5 CvA/CvE), inhoudende een sommatie aan [geïntimeerde] om
“binnen 14 dagen met een voorstel te komen om de door jullie geleverde wanprestatie te herstellen”.
Nog dezelfde dag heeft [geïntimeerde] met een e-mail aan [appellante] op de ingebrekestelling gereageerd (productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie). Het antwoord van [geïntimeerde] houdt onder meer in:
“We stonden altijd open voor oplossingen. Twee maanden geleden zijn we langs geweest om te kijken. Vervolgens is de aannemer langs geweest en heeft een offerte gemaakt voor herstel stucwerk. Voor de volledige benedenverdieping, 140m, 2450,-. Hier had ik met je over willen praten en daar probeer ik al weken over met je af te spreken maar tot nu toe heb je geweigerd om op te nemen, terug te bellen of te antwoorden op mail. Voor de laatste mail
(het hof begrijpt: maal)
herhaal ik het aanbod tot een gesprek om deze kwestie op te lossen.”
Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] op dit aanbod om tot een gesprek te komen heeft gereageerd.
Op 8 januari 2016 heeft [geïntimeerde] vervolgens de onderhavige procedure aangespannen; [appellante] heeft in februari 2016 het stucwerk doen herstellen door een derde (productie 15 bij memorie van grieven).
3.23.
Het hof is, gelet op de voormelde gang van zaken, net als de kantonrechter van oordeel dat door [appellante] niet is aangetoond dat zij heeft voldaan aan het vereiste in artikel 7:759 lid 1 BW. [appellante] heeft weliswaar in haar e-mail van 20 november 2015 [geïntimeerde] gesommeerd om binnen 14 dagen “met een voorstel te komen” maar aan die sommatie is voldaan, waarna vervolgstappen ontbreken, zodat deze e-mail niet worden aangemerkt als een termijnstelling in de zin van artikel 7:759 lid 1 BW.
[appellante] heeft bewijs aangeboden ten aanzien van het bestaan van gebreken aan het stucwerk, maar gelet op het voorgaande acht het hof dat bewijsaanbod niet relevant. Een voldoende concreet bewijsaanbod van [appellante] dat zij voldaan heeft aan het vereiste in artikel 7:759 lid 1 BW ontbreekt.
De conclusie is dat de zevende grief van [appellante] faalt.
3.24.
De grieven 5 en 8 van [appellante] hebben betrekking op de gebreken aan de nieuw gelegde houten vloer in [eetcafé] . De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met betrekking tot deze gebreken niet heeft voldaan aan haar klachtplicht terwijl evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] op correcte wijze in gebreke is gesteld.
3.25.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ook ten aanzien van de gestelde gebreken aan de vloer (het opbollen van planken) is het bepaalde in artikel 7:759 lid 1 BW van belang. Hetgeen hiervoor onder 3.21 is overwogen met betrekking tot het stucwerk is ten aanzien van de vloer van overeenkomstige toepassing.
3.26.
Tussen partijen staat vast dat de houten vloer die door (in ieder geval: in opdracht van) [geïntimeerde] was gelegd ”na enige tijd” op één plaats is gaan opbollen. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd door de houten vloer opnieuw te (doen) oliën. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] toen niet met die oplossing akkoord is gegaan.
Nadien zijn kennelijk op meer plaatsen nieuwe bollingen ontstaan. [appellante] heeft hiervan melding gemaakt in haar conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg. Zij stelt dat zij mondeling al eerder bij [geïntimeerde] melding had gemaakt van de (nieuwe) problemen aan de vloer maar [geïntimeerde] betwist dit en bewijs voor deze stelling van [appellante] ontbreekt evenals een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt.
Hier komt bij dat in de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van [appellante] geen informatie werd gegeven over de omvang en het tijdstip van het ontstaan van de nieuwe gebreken aan de vloer. Er is volstaan met het vorderen van een bedrag aan schadevergoeding. Pas bij akte in hoger beroep d.d. 25 april 2017 wordt als productie 18 een ingebrekestelling d.d. 30 december 2016 in verband met gebreken aan de vloer in het geding gebracht.
3.27.
Het hof is, gelet op het voorgaande net als de kantonrechter van oordeel dat [appellante] niet heeft aangetoond dat zij heeft voldaan aan het vereiste in artikel 7:759 lid 1 BW.
Ook op dit punt ontbreekt een voldoende concreet bewijsaanbod.
Dit betekent dat de grieven 5 en 8 van [appellante] falen.
3.28.
Hiermee zijn alle grieven beoordeeld. De grieven 1 tot en met 4 die betrekking hebben op de betaling van de facturen a) en d) slagen gedeeltelijk. Dit geldt ook voor grief 6 die betrekking heeft op de vordering van [appellante] inzake onverschuldigde betaling. De overige grieven van [appellante] falen.
De slotsom is dat op het door de kantonrechter in conventie in hoofdsom toegewezen bedrag een bedrag groot € 3.630,- minus € 2.904,- = € 726,- en een bedrag van € 7.020,42 minus
€ 6.971,70 = € 48,72 in mindering moet worden gebracht, zodat een hoofdsom resteert van
€ 9.875,70. Dat bedrag is in conventie als hoofdsom toewijsbaar.
Het toewijsbare bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten moet dienovereenkomstig worden verlaagd tot € 868,79.
Het hof zal, opnieuw rechtdoende, aldus beslissen.
In reconventie heeft [appellante] , zoals overwogen, ter zake van onverschuldigde betaling recht op een bedrag van € 3.393,39. Het hof zal in het dictum [geïntimeerde] veroordelen om dit bedrag aan [appellante] te betalen. Het staat [appellante] vrij om dit bedrag in verrekening te brengen met hetgeen zij krachtens de beslissing op de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie aan [geïntimeerde] moet voldoen.
3.29.
Wat betreft de proceskosten overweegt het hof het volgende.
[appellante] is, wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie, te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Om die reden zal het hof de proceskostenveroordeling van de kantonrechter in conventie in stand laten.
Wat betreft de proceskosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, ziet het hof in de uitkomst van de zaak aanleiding om de kosten van de eerste aanleg in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
Wat betreft het hoger beroep heeft te gelden dat [appellante] voor het merendeel in het ongelijk is gesteld. Zij zal daarom in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld met dien verstande dat het hof die proceskostenveroordeling zal matigen zoals hierna zal worden vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, gewezen in conventie, voor zover [appellante] daarin is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een hoofdsom van € 10.650,42 met wettelijke handelsrente en tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van
€ 881,50 en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] een bedrag aan hoofdsom te betalen van € 9.875,70, te vermeerderen met  de wettelijke handelsrente over de afzonderlijke als hoofdsom gevorderde facturen voor zover deze bedragen zijn toegewezen, dit vanaf de 15e dag na de betreffende factuurdatum tot aan de dag van voldoening alsmede tot betaling van een bedrag van € 868,79 aan buitengerechtelijke incassokosten;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, gewezen in conventie, voor het overige;
wijst af het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, gewezen in reconventie, voor zover daarin de vordering van [appellante] wegens onverschuldigde betaling is afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie en in zoverre opnieuw rechtdoend: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] ter zake van onverschuldigde betaling een bedrag te betalen van
€ 3.393,39 en compenseert de proceskosten van de eerste aanleg, voor zover gewezen in reconventie;
wijst af hetgeen door [appellante] ter zake van onverschuldigde betaling meer of anders is gevorderd;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, voor het overige;
veroordeelt [appellante] deels in de kosten van het hoger beroep die zijn gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en bepaalt dat deel op € 157,- voor griffierecht en op € 670,50 voor salaris van de advocaat;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2018.
griffier					rolraadsheer