ECLI:NL:RBZWB:2018:2904
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 17/914 AWBZ
uitspraak van 14 mei 2018 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres], te [woonplaats eiseres], eiseres,
gemachtigde: mr. H. Akbaba,
en
CZ Zorgkantoor B.V. (Zorgkantoor), verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 11 januari 2017 (bestreden besluit) van het Zorgkantoor inzake de vaststelling en terugvordering van haar persoonsgebonden budget (pgb) over het jaar 2014.
Het onderzoek ter zitting heeft gelijktijdig met de zaken 17/894 AWBZ, 17/1690 AWBZ, 17/1835 AWBZ en 17/2028 AWBZ plaatsgevonden in Breda op 6 april 2018. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Het Zorgkantoor heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.A.M. Clijsen, [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2].
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Bij besluit van 18 december 2013 is aan eiseres voor het jaar 2014 een pgb toegekend. Bij brief van 25 juni 2014 is zij verzocht de besteding van haar pgb over het eerste halfjaar van 2014 te verantwoorden. Op 12 augustus 2014 heeft het Zorgkantoor deze verantwoording van eiseres ontvangen. Naar aanleiding van een globale controle heeft het Zorgkantoor bij besluit van 30 augustus 2014 de totale verantwoording van € 22.736,- over het eerste halfjaar van 2014 voorlopig goedgekeurd.
Bij brief van 9 december 2014 is eiseres verzocht ook de besteding van haar pgb over het tweede halfjaar van 2014 te verantwoorden. Op 4 maart 2015 heeft het Zorgkantoor deze verantwoording van eiseres ontvangen. Naar aanleiding van een globale controle heeft het Zorgkantoor bij besluit van 17 maart 2015 de totale verantwoording van € 22.270,32 over het tweede halfjaar van 2014 voorlopig goedgekeurd.
Vervolgens is eiseres bij brief van 21 april 2015 verzocht om in het kader van een administratief vooronderzoek aanvullende gegevens te overleggen met betrekking tot het tweede halfjaar van 2014. Naar aanleiding van de door eiseres overgelegde stukken, heeft het Zorgkantoor haar bij brief van 6 juli 2015 bericht over een aantal opvallende zaken, met het verzoek om daarop te reageren. Hierop is een aantal maal namens eiseres gereageerd door de [naam stichting].
Bij besluiten van 5 en 7 april 2016 (primair besluit I) heeft het Zorgkantoor de gehele verantwoording over het jaar 2014 naar aanleiding van het administratief vooronderzoek alsnog afgekeurd, omdat niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2.6.9 van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa). Daarnaast heeft het Zorgkantoor het pgb van eiseres over het jaar 2014 bij besluit van 7 april 2016 (primair besluit II) vastgesteld op nihil en een bedrag van € 45.819,61 van haar teruggevorderd.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten.
Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren ongegrond verklaard.
2. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit, omdat volgens haar ten onrechte wordt gesteld dat niet is voldaan aan de verplichtingen van artikel 2.6.9, eerste lid, van de Rsa. Zij heeft genoegzaam aangetoond dat de verstrekte voorschotten zijn gebruikt voor AWBZ-zorg en dat er betalingen zijn verricht aan de zorgverleners. Als daarover anders wordt geoordeeld, dan heeft het Zorgkantoor een onvoldoende adequate belangenafweging gemaakt. Verder had het Zorgkantoor eiseres er in het kader van de zorgplicht eerder op kunnen wijzen dat de afgenomen zorg niet goed is en dat er sprake is van betalingen vooraf. Het Zorgkantoor was namelijk op de hoogte van de psychische gesteldheid van eiseres en van het feit dat zij niet in staat is om haar administratie naar behoren bij te houden. Zij handelde naar de aanwijzingen, dan wel orders, van [naam instelling 1]. Verder zijn de verantwoordingen over de eerste en tweede helft van 2014 in eerste instantie goedgekeurd. Eiseres ging er dan ook van uit dat de verantwoording over heel 2014 niet alsnog zou worden afgekeurd, zeker niet omdat het Zorgkantoor alleen maar stukken over de tweede helft van 2014 heeft opgevraagd. Het is dan ook onevenredig zwaar om het pgb volledig terug te vorderen. In ieder geval moet het vrij te besteden bedrag in mindering worden gebracht op de terugvordering.
3. Artikel 2.6.9, eerste lid, van de Rsa, zoals dat artikel tot 1 januari 2015 luidde, bepaalt dat de verzekerde bij de verlening van het netto pgb de volgende verplichtingen worden opgelegd:
a. de verzekerde gebruikt het pgb uitsluitend voor het betalen of, indien een trekkingsrecht is verleend, het door de Sociale verzekeringsbank doen betalen van zorg als bedoeld in artikel 1.1.1, onderdeel j of k, of van bemiddelingskosten onder de in onderdeel k opgenomen voorwaarden;
b. de zorg die de verzekerde inkoopt, is kwalitatief verantwoord;
c. de verzekerde sluit een schriftelijke overeenkomst met de zorgverlener of zorgverlenende instantie waarin ten minste de volgende afspraken zijn opgenomen:
1°. indien een trekkingsrecht is verleend: de wijze waarop de zorgverlener voorziet in de behoefte aan zorg van de verzekerde,
2°. declaraties voor verleende zorg worden niet betaald indien zij niet binnen zes weken na de maand waarin de zorg is verleend bij de verzekerde zijn ingediend,
3°. een declaratie van een zorgverlener bevat een overzicht van de dagen waarop is gewerkt, het uurtarief, het aantal te betalen uren, het burgerservicenummer en de naam van de zorgverlener, en wordt door de zorgverlener ondertekend,
4°. een declaratie van een zorgverlenende instantie bevat het nummer waarmee die instantie staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, een overzicht van de dagen waarop is gewerkt, het tarief, het aantal te betalen uren, dagdelen of etmalen, en de naam en het adres van de zorgverlenende instantie, en wordt namens de zorgverlenende instantie ondertekend;
d. de verzekerde stelt, op verzoek van het zorgkantoor, de in onderdeel c bedoelde overeenkomsten en declaraties alsmede zijn rekeningafschrift op papier of op een andere duurzame drager, tot vijf jaar na de datum van de subsidievaststelling ter beschikking van het zorgkantoor. De rekeningafschriften bevatten in ieder geval de perioden waarop zij betrekking hebben, de datum en het bedrag van de door de verzekerde verrichte betalingen, bedoeld in onderdeel a, alsmede de rekeningnummers waarop deze betalingen zijn bijgeschreven;
e. de verzekerde legt door middel van invulling en ondertekening van een daartoe door het zorgkantoor toegezonden formulier verantwoording af over de besteding van het verleende pgb;
(…)
j. de verzekerde verricht uitsluitend girale betalingen aan de zorgverlener of, indien een trekkingsrecht is verleend, laat de betalingen aan de zorgverlener verrichten door de Sociale verzekeringsbank.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat, in afwijking van het eerste lid, onderdelen a en e, de verzekerde in een kalenderjaar maximaal 1,5% van het voor dat haar beschikbare netto pgb, maar ten minste € 250 en ten hoogste € 1.250, mag gebruiken voor andere betalingen dan betalingen bedoeld in onderdeel a, en geldt de verantwoordingsplicht, bedoeld in onderdeel e, niet voor dit deel van het budget.
Artikel 2.6.13, eerste lid, van de Rsa bepaalt dat bij de verantwoording over de eerste helft van het kalenderjaar als bedoeld in artikel 2.6.9, achtste lid, onderdeel b, het zorgkantoor binnen zes weken na ontvangst van de desbetreffende verantwoording besluit of het voorschot is gebruikt voor betalingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, van laatstgenoemd artikel. Het zorgkantoor kan in dat besluit het voorbehoud maken dat het opvragen van de in artikel 2.6.9, eerste lid, onderdeel d, bedoelde documenten tot een ander oordeel kan leiden.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de subsidie na afloop van iedere subsidieperiode voor de desbetreffende subsidieperiode wordt vastgesteld.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat een bij het zorgkantoor ingediend verantwoordingsformulier over de laatste verantwoordingsperiode zoals bedoeld in artikel 2.6.9, achtste lid, als aanvraag tot subsidievaststelling dient.
Het vierde lid bepaalt dat het zorgkantoor het netto persoonsgebonden budget binnen zes weken na de aanvraag tot subsidievaststelling vaststelt.
Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat het pgb wordt vastgesteld op de som van:
a. 1,5% van het voor het kalenderjaar beschikbare netto persoonsgebonden budget, maar ten minste op € 250 en ten hoogste op € 1250, en
b. het restant van het voor het kalenderjaar beschikbare netto persoonsgebonden budget:
1°. voor zover er betalingen mee zijn verricht met inachtneming van artikel 2.6.9,
(…);
Het achtste lid van dit artikel bepaalt dat indien de verzekerde geen betalingen heeft gedaan als bedoeld in artikel 2.6.9, eerste lid, onderdeel a, de subsidie in afwijking van het vijfde lid wordt vastgesteld op nihil.
Artikel 4:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat de aanvrager bij de aanvraag tot subsidievaststelling aantoont dat de activiteiten hebben plaatsgevonden overeenkomstig de aan de subsidie verbonden verplichtingen, tenzij de subsidie voor de aanvang van de activiteiten wordt vastgesteld.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de aanvrager bij de aanvraag tot subsidievaststelling rekening en verantwoording aflegt omtrent de aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn.
Artikel 4:46, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 4:57, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen kan terugvorderen.
4. Op grond van de regelgeving betaalt het Zorgkantoor vooraf voorschotten pgb en wordt achteraf beoordeeld of het pgb op de juiste manier is besteed. De keuze voor een pgb brengt verplichtingen met zich, waar het Zorgkantoor in het toekenningsbesluit expliciet op wijst. Met de keuze voor een pgb moet de budgethouder die verplichtingen nakomen. Het Zorgkantoor dient in het kader van de verantwoording onder andere te onderzoeken of eiseres de verleende voorschotten heeft besteed aan zorg als bedoeld in artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rsa. Daartoe mag het Zorgkantoor verlangen dat uit de verantwoording blijkt van een voldoende samenhang tussen de verleende zorg ten behoeve waarvan het pgb is verleend, de ingediende declaraties en de verrichte betalingen.
Subsidievaststelling
5. Tussen partijen is in geschil of het Zorgkantoor terecht en op goede gronden het pgb van eiseres over 2014 op nihil heeft vastgesteld en het bedrag aan verleende voorschotten van € 45.819,61 van haar heeft teruggevorderd. Het is vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dat bij het uitoefenen van de bevoegdheid om een pgb op nihil vast te stellen een evenredige belangenafweging moet worden gemaakt. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichting en de gevolgen van de verlaging voor de ontvanger (bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2408).
6. Het Zorgkantoor betwist niet dat door de zorgverleners van eiseres aan haar zorg is verleend, maar stelt zich op het standpunt dat zij niet heeft voldaan aan de verplichtingen die horen bij het pgb, zoals vermeld in artikel 2.6.9, eerste lid, van de Rsa en dat eiseres in het toekenningsbesluit 2014 expliciet op die verplichtingen is gewezen. Volgens het Zorgkantoor is met de door eiseres overgelegde verantwoording niet te controleren of de verleende zorg AWBZ-zorg is en wat de precieze omvang van die zorg is geweest. Daarnaast vinden de betalingen aan de zorgverleners per vooruitbetaling plaats en komen deze niet overeen met de facturen. Verder wordt uit de zorgplannen en zorgovereenkomsten niet duidelijk hoe en met welke concrete activiteiten aan de gestelde doelen wordt gewerkt en wat er is bereikt door de geleverde zorg. Doordat de zorgplannen zo algemeen zijn, voor de verschillende zorgverleners nagenoeg hetzelfde zijn en ook nagenoeg hetzelfde zijn als voor de andere cliënten van [naam instelling 2] en [naam instelling 1], is niet inzichtelijk en controleerbaar of er AWBZ-zorg is geleverd. Bovendien wordt volgens het Zorgkantoor een aantal activiteiten genoemd dat niet valt onder de doelen van begeleiding als bedoeld in artikel 6 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ (Bza) en dus geen AWBZ-zorg is.
7. De rechtbank is het met het Zorgkantoor eens dat eiseres en haar zorgverleners, onvoldoende duidelijk hebben gemaakt wat de geboden zorg, in het bijzonder de begeleiding, precies inhield. Uit artikel 6, eerste lid, van het Bza leidt de rechtbank af dat begeleiding ziet op hulp of ondersteuning die een verzekerde in staat stelt activiteiten zelfstandig uit te voeren, zodat de zelfredzaamheid van de verzekerde wordt bevorderd, behouden of gecompenseerd. Het gaat bij zelfredzaamheid om het vermogen van een verzekerde om zelf de dagelijkse algemene levensverrichtingen uit te voeren. Het gaat erom dat iemand voor zichzelf kan zorgen door bijvoorbeeld het plannen van activiteiten, het regelen van de dagelijkse zaken, het nemen van besluiten en het structureren van de dag. In de overgelegde stukken wordt slechts in algemene bewoordingen beschreven wat de doelen van de geboden begeleiding zijn, waarbij wordt aangesloten bij de bewoordingen uit artikel 6 van het Bza. Niet wordt echter concreet gemaakt welke zorg er daadwerkelijk is verleend, bijvoorbeeld door te omschrijven welke concrete activiteiten er zijn ondernomen om te werken aan de gestelde doelen en wat er met die zorg is bereikt. Ook in bezwaar en beroep heeft eiseres die duidelijkheid niet verschaft.
8. Verder bevatten de stukken ook algemene doelstellingen en voorbeelden van zorg die niet als AWBZ-zorg kunnen worden aangeduid. Zo wordt er gesproken over lichaamsbeweging, handwerken en schilderen als activiteiten die worden ondernomen in het kader van begeleiding groep. Die activiteiten zijn naar hun aard echter aan te merken als vormen van vrijetijdsbesteding, waarvoor betaling vanuit het pgb niet is toegestaan. Als die activiteiten echter worden ondernomen en gericht zijn op het voeren van eigen regie en het vergroten van de zelfredzaamheid, kunnen ze mogelijk wel als begeleiding in de zin van de AWBZ worden aangemerkt. Hiervan is de rechtbank op basis van de voorhanden zijnde stukken echter niet gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat onvoldoende aannemelijk en inzichtelijk is gemaakt dat de geboden begeleiding in overwegende mate en rechtstreeks gericht is op bevordering, behoud of compensatie van de zelfredzaamheid van eiseres of dat er anderszins sprake is van AWBZ-zorg.
9. Verder volgt uit de door eiseres overgelegde administratie dat de facturen voor de verleende zorg weliswaar op de eerste dag van de volgende maand worden opgemaakt, maar dat de betalingen aan de zorgverleners steeds vooraf worden verricht. De rechtbank leidt uit artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Rsa af dat dit niet is toegestaan, omdat betalingen op basis van declaraties en dus achteraf moet worden gedaan. Vooraf is immers niet bekend hoeveel zorg er precies zal worden verleend. Hierdoor komen de door eiseres uitbetaalde bedragen niet overeen met de door de zorgverleners gedeclareerde zorg. Bovendien blijkt uit de bankafschriften ook niet dat de door eiseres vooraf te veel dan wel te weinig betaalde bedragen door de zorgverleners zijn verrekend of terugbetaald of door eiseres zijn nabetaald. Verder ontbreekt een aantal stukken, waaronder de zorgovereenkomst met zorgverlener [naam zorgverlener]. Eiseres heeft daarmee dus geen volledige en deugdelijke verantwoording afgelegd over de besteding van haar pgb in 2014.
10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank met het Zorgkantoor van oordeel dat niet kan worden nagegaan in welke omvang er zorg is verleend, of die zorg kan worden aangemerkt als AWBZ-zorg en of, en tot welk bedrag, daadwerkelijk is betaald voor die zorg. Dat het Zorgkantoor alleen gegevens heeft opgevraagd over de tweede helft van 2014 doet daar niet aan af. De zorgbeschrijvingen hebben namelijk betrekking op geheel 2014, zodat het Zorgkantoor reeds gelet daarop, en op het bepaalde in artikel 4:46 van de Awb, de bevoegdheid had om het pgb over heel 2014 op nihil vast te stellen. Omdat de rechtbank het Zorgkantoor kan volgen in de in dat kader gemaakte belangenafweging, heeft het Zorgkantoor in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken. In wat eiseres heeft aangevoerd, waaronder dat het Zorgkantoor op de hoogte was van haar psychische gesteldheid, dat zij niet in staat was om haar administratie naar behoren bij te houden en dat zij handelde naar de aanwijzingen dan wel orders van [naam instelling 2], ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Bij de verantwoording van de besteding van een pgb staat namelijk de eigen verantwoordelijkheid van de budgethouder voorop en dat uitgangspunt blijft ook overeind als het beheer en de verantwoording van het pgb door een derde zijn overgenomen. Dat die derde het beheer op een onjuiste wijze zou hebben gevoerd, komt in de relatie tussen eiseres en het Zorgkantoor voor rekening en risico van eiseres. Mede gelet op die eigen verantwoordelijkheid volgt de rechtbank eiseres bovendien niet in haar stelling dat er sprake is van een zorgplicht voor het Zorgkantoor.
Vertrouwensbeginsel
11. Verder heeft eiseres aangevoerd dat het Zorgkantoor haar verantwoordingen van de besteding van haar pgb in eerste instantie na een globale controle heeft goedgekeurd. Omdat daarmee naar haar mening is geoordeeld dat er sprake is van AWBZ-zorg en daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, staat dat volgens haar in rechte vast. Zij ging er dan ook vanuit dat de verantwoordingen later niet alsnog zouden worden afgekeurd. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. Uit bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 5 juli 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2379) volgt namelijk dat eiseres er ondanks het feit dat haar verantwoordingen op basis van een globale controle eerder wel voorlopig zijn geaccepteerd, niet op mocht vertrouwen dat een intensieve controle (administratief vooronderzoek) van de verantwoording tot dezelfde uitkomst zou leiden. Bovendien leidt de rechtbank uit de door eiseres aangehaalde rechtspraak niet af dat als er geen rechtsmiddelen worden aangewend tegen de tussentijdse verantwoordingsbeschikkingen waarbij de verantwoording is goedgekeurd, dat dan in rechte vaststaat dat er sprake was van AWBZ-zorg.
Terugvordering
12. Vervolgens is het de vraag of het Zorgkantoor in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van de bevoegdheid om de als gevolg van de nihilstelling teveel aan eiseres verstrekte voorschotten pgb van haar terug te vorderen. Ook bij gebruikmaking van die bevoegdheid dient het Zorgkantoor een belangenafweging te maken. In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het Zorgkantoor niet in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van die bevoegdheid. Voorop staat namelijk dat een schuldenaar zijn schulden moet betalen en niet is gebleken dat de terugvordering bij eiseres tot onaanvaardbare psychische of financiële gevolgen leidt. Daarbij is het ook van belang dat het Zorgkantoor bij de invordering rekening moet houden met de bescherming van de beslagvrije voet.
Vrij te besteden bedrag
13. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat het in artikel 2.6.9, derde lid, van de Rsa bedoelde vrij te besteden bedrag in mindering moet worden gebracht op de terugvordering. De rechtbank volgt eiseres daarin niet en overweegt daartoe dat uit artikel 2.6.13, vijfde en achtste lid, van de Rsa volgt dat het vrij te besteden bedrag slechts in de subsidievaststelling wordt meegenomen als er sprake is van betalingen als bedoeld in artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rsa. Als daarvan geen sprake is, dan wordt de subsidie vastgesteld op nihil en wordt het vrij te besteden bedrag daarbij dus niet in aanmerking genomen. Omdat het pgb van eiseres op nihil is gesteld, hoeft het vrij te besteden bedrag dus niet in mindering te worden gebracht op de terugvordering.
Conclusie
14. Omdat het Zorgkantoor het pgb van eiseres in redelijkheid op nihil heeft kunnen vaststellen en de in verband daarmee teveel verstrekte voorschotten pgb in redelijkheid van eiseres heeft kunnen terugvorderen, slaagt het beroep van eiseres niet. Het beroep zal dan ook ongegrond worden verklaard.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. van Kralingen, voorzitter, en mr. W. Toekoen en mr. C.E.M. Marsé, leden, in aanwezigheid van mr. H.J. Kroes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.