ECLI:NL:RVS:2018:2876
Raad van State — Uitspraak 


201706652/1/A3.
Datum uitspraak: 29 augustus 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te Zwijndrecht,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 juli 2017 in zaak nr. 16/5871 in het geding tussen:
[appellant]
en
raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: Ksa).
Procesverloop
Bij besluit van 22 maart 2016 heeft de Ksa aan [appellant] een vergunning geweigerd voor het exploiteren van een of meer speelautomaten in de horeca-inrichting [bedrijf] (hierna: de snackbar) aan de [locatie] te Zwijndrecht.
Bij besluit van 22 juli 2016 heeft de Ksa het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 juli 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De Ksa heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. A. Ester, advocaat [NAAM], en de Ksa, vertegenwoordigd door mr. R.L. Straathof en mr. T.F. Prins, zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Voor de tekst van de relevante wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2.    [appellant] is eigenaar van de snackbar. Op 8 maart 2012 is aan appellant] een vergunning verleend om in de snackbar maximaal twee kansspelautomaten aanwezig te hebben. Op 19 augustus 2014 heeft [appellant] een aanvraag gedaan om een vergunning als bedoeld in artikel 30h, eerste lid, van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) om kansspelautomaten in de snackbar te exploiteren. Bij het besluit van 22 maart 2016 heeft de Ksa de vergunning op grond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok geweigerd, omdat [appellant] in de drie jaren voorafgaande aan de aanvraag de Wok heeft overtreden. De Ksa heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [appellant] in strijd met de voorschriften van de aanwezigheidsvergunning heeft gehandeld door in de snackbar vier kansspelautomaten aanwezig te hebben. Naast de twee aanwezige kansspelautomaten stonden twee internetzuilen, die volgens de Ksa ook als kansspelautomaten dienen te worden aangemerkt. Het handelen in strijd met de voorschriften van een aanwezigheidsvergunning is op grond van artikel 35c, vierde lid, van de Wok een overtreding. De rechtbank heeft de in het bezwaar gehandhaafde weigering rechtmatig geacht.
Aangevallen uitspraak
3.    In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de Ksa de vergunning heeft mogen weigeren op grond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok. Hoewel dit artikel in het besluit van 22 juli 2016 niet expliciet is vermeld, gaat de rechtbank ervan uit dat de Ksa dit artikel toch daaraan ten grondslag heeft gelegd. De Ksa heeft de bestemming van de internetzuilen maatgevend mogen achten voor het oordeel of die zijn aan te merken als kansspelautomaten. Voor die overweging heeft de rechtbank verwezen naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2273. Daarin is overwogen dat, indien de bestemming van een apparaat op de plaats waar het staat gericht is op het (faciliteren van het) spelen van kansspelen, sprake is van een kansspelautomaat. Verder volgt uit de strafrechtelijke sepotbeslissing van 7 augustus 2012 over het aanwezig hebben van kansspelautomaten zonder vergunning niet dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat hij niet in strijd met de Wok heeft gehandeld, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Ksa de weigeringsgrond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok niet aan het besluit van 22 juli 2016 ten grondslag heeft gelegd. Dat die bepaling volgens de Ksa abusievelijk niet in dat besluit is vermeld, is niet aannemelijk. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de Ksa de bestemming van de internetzuilen maatgevend heeft mogen achten voor de beoordeling van de vraag of die zijn aan te merken als kansspelautomaten. Voor een burger is dan niet duidelijk wanneer een toestel aangemerkt dient te worden als een kansspelautomaat, zodat evenmin duidelijk is wanneer de Wok is overtreden. Ten onrechte heeft de rechtbank voor die overweging naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013 verwezen. Ook heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de bestemming van de internetzuilen was gericht op het spelen van kansspelen. Zo verkoopt [appellant] geen (klanten)kaarten die voor het spelen van kansspelen worden gebruikt. Verder heeft de rechtbank ten onrechte zijn beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling verworpen. Volgens [appellant] kon hij niet weten dat hij de Wok in de drie jaren voorafgaande aan zijn aanvraag heeft overtreden, omdat het Openbaar Ministerie op 7 augustus 2012 heeft besloten hem niet verder te vervolgen voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten zonder vergunning wegens een gebrek aan bewijs. De weigeringsgrond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok is daarom in zijn geval niet van toepassing, aldus [appellant].
4.1.    De Ksa stelt zich op het standpunt dat het betoog dat de weigeringsgrond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok niet aan het besluit van 22 juli 2016 ten grondslag is gelegd buiten beschouwing dient te blijven. Dat betoog is pas in hoger beroep aangevoerd, aldus de Ksa. De Afdeling volgt het standpunt van de Ksa niet, omdat het betoog niet al bij de rechtbank kon worden aangevoerd. Daarbij is van belang dat de Ksa pas op de zitting bij de rechtbank desgevraagd heeft verklaard dat de weigeringsgrond van artikel 30k, tweede lid, van de Wok abusievelijk niet in het besluit van 22 juli 2016 is vermeld.
Aan het besluit van 22 maart 2016 is de weigeringsgrond van artikel 30k, tweede lid, in samenhang gelezen met artikel 35c, vierde lid, van de Wok ten grondslag gelegd. Uit het besluit van 22 juli 2016 volgt dat de vergunning mede is geweigerd wegens de overtreding van de voorschriften van de aanwezigheidsvergunning. Gelet hierop en op de verklaring van de Ksa ter zitting bij de rechtbank, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de weigeringsgrond van deze bepaling ook aan het besluit van 22 juli 2016 ten grondslag is gelegd.
4.2.    Naar aanleiding van de aanvraag hebben toezichthouders van de Ksa op 10 maart 2015 een controle verricht in de snackbar. De bevindingen van die controle zijn neergelegd in een verslag van 11 maart 2015. Het doel van de controle was om vast te stellen of illegale kansspelen worden aangeboden of daartoe gelegenheid wordt geboden. In de snackbar stonden twee kansspelautomaten, twee internetzuilen en een computer op de bar. Van een deel van de harde schijf van een internetzuil is een zogeheten forensische kopie gemaakt ten behoeve van nader digitaal onderzoek. De bevindingen van het digitale onderzoek zijn neergelegd in een verslag van 20 juli 2015. In dat verslag en op de fotobijlagen is vermeld dat de website www.euromillionairs.com is opgenomen in de configuratie van de computer. Die website biedt kansspelen aan die voor bezoekers toegankelijk zijn na het inloggen met een (klanten)kaart. De website is door middel van een snelkoppeling op het scherm van de internetzuil, een zogeheten hotkey, gemakkelijk te bezoeken. Www.euromillionairs.com is als enige website volledig op het scherm te tonen. Daarna is het moeilijk om andere websites te bezoeken, omdat op het scherm geen adresbalk en knoppen worden weergegeven. Voorts staat in het verslag van 20 juli 2015 dat blijkens de zoekgeschiedenis van de internetbrowser vrijwel uitsluitend de website www.euromillionairs.com is bezocht.
De Afdeling onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de Ksa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat internetzuilen die op een dergelijke wijze zijn ingericht onder de definitie vallen van kansspelautomaat als bedoeld in artikel 30, aanhef en onder c, van de Wok. Daarbij heeft de rechtbank terecht overwogen dat de bestemming van de internetzuilen doorslaggevend is voor de beoordeling van de vraag of die zuilen kansspelautomaten zijn en dat die bestemming in dit geval is gericht op het faciliteren van het spelen van kansspelen. De rechtbank heeft voor haar oordeel steun kunnen vinden in het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013.
4.3.    Op 16 april 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van de Ksa en [appellant]. In het verslag van het gesprek van 17 april 2015 is vermeld dat [appellant] heeft verklaard dat de internetzuilen een aantal jaren in de snackbar staan. Nu [appellant] een aanwezigheidsvergunning had voor twee kansspelautomaten onderschrijft de Afdeling het oordeel van de rechtbank dat de Ksa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] in de drie jaren voorafgaande aan de aanvraag de Wok heeft overtreden door vier kansspelautomaten aanwezig te hebben.
4.4.    Bij brief van 7 augustus 2012 heeft de Officier van Justitie aan [appellant] te kennen gegeven hem niet verder strafrechtelijk te vervolgen voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten zonder vergunning, welk strafbaar feit op 6 april 2011 te Zwijndrecht is gepleegd, omdat er onvoldoende wettig bewijs is. Nog daargelaten de vraag welke betekenis in dit verband aan een sepot kan worden toegekend, heeft [appellant] zijn stelling dat de internetzuilen destijds op dezelfde wijze waren ingericht als de internetzuilen die op 10 maart 2015 in de snackbar zijn aangetroffen niet met enig stuk gestaafd. De rechtbank is [appellant] daarom terecht niet gevolgd in zijn stelling dat hij niet kon weten dat hij artikel 30k, tweede lid, in samenhang gelezen met artikel 35c, vierde lid, van de Wok in de drie jaren voorafgaande aan zijn aanvraag heeft overtreden.
4.5.    Het betoog faalt.
5.    Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Ksa ten onrechte gelijke gevallen ongelijk heeft behandeld. Volgens [appellant] treedt de Ksa niet op tegen andere horeca-inrichtingen, zoals het Van der Valk-hotel bij luchthaven Schiphol, hoewel in die inrichtingen internetzuilen staan waarmee dezelfde diensten worden aangeboden als de internetzuilen in zijn snackbar.
6.    In de voorliggende zaak ligt geen handhavingsbesluit ter beoordeling voor. Voor zover [appellant] stelt dat de Ksa aan sommige horeca-inrichtingen, die in strijd met de Wok handelen, een exploitatievergunning heeft verleend, heeft de Ksa die stelling weersproken. Dat in dergelijke gevallen exploitatievergunningen zijn verleend, heeft [appellant] verder niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel daarom terecht verworpen.
Het betoog faalt.
Slotsom
7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
w.g. Van der Beek    w.g. Man
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2018
629.  BIJLAGE
Wet op de kansspelen
Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;
b. behendigheidsautomaat: een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;
c. kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is;
[…].
Artikel 30b
Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer kansspelautomaten aanwezig te hebben
a. op of aan de openbare weg;
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen:
1°. waarvoor ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist, of
2°. waarin het hotel-, het pension-, het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom- of het partycateringbedrijf wordt uitgeoefend, of waarin de verstrekking van logies, gepaard gaande met dienstverlening of de verstrekking van maaltijden, spijzen of dranken voor verbruik ter plaatse, als bedrijf plaats heeft, niet zijnde ondernemingen waarin uitsluitend het contractcateringbedrijf wordt uitgeoefend of waarin uitsluitend contractcateringactiviteiten als bedrijf plaats hebben.
Artikel 30h
1. Het is verboden zonder vergunning van de raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, een of meer speelautomaten te exploiteren.
2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten.
Artikel 30k
1. De vergunning wordt geweigerd indien niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 30i, eerste lid, onder a en b, en tweede lid, onder b, geldende eisen.
2. De vergunning kan voorts worden geweigerd, indien de aanvrager of de andere in artikel 30i, tweede lid, onder b, bedoelde personen, de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen hebben overtreden in de drie jaren voorafgaande aan het moment van aanvraag van de vergunning.
3. De vergunning kan ook worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.
Artikel 35c
[…].
4. De burgemeester kan een bestuurlijke boete van ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht opleggen wegens overtreding van de aan de verleende vergunning verbonden voorschriften, bedoeld in de artikelen 30b, eerste lid, en 30d, eerste lid, en wegens overtreding van het voorschrift, vastgesteld bij artikel 30g, eerste lid.