ECLI:NL:GHAMS:2018:1297
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 	200.211.641/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 april 2018
in de zaak van
1
[eiser tot herroeping sub 1] ,
2. [eiser tot herroeping sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente ] ,
eisers tot herroeping,
verweerders in reconventie,
advocaat: mr. W.J.T. Ursem te Alkmaar,
tegen
1
[gedaagde tot herroeping sub 1] ,
2. [gedaagde tot herroeping sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente ] ,
gedaagden tot herroeping,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde.
1
Het verloop van het geding
Partijen worden hierna [eisers tot herroeping] en [gedaagden tot herroeping] genoemd.
Bij dagvaarding van 23 januari 2017 hebben [eisers tot herroeping] , kort gezegd, de herroeping gevorderd van het door het hof op 18 oktober 2016 onder zaaknummer 200.197.947/01 SKG uitgesproken arrest tussen [gedaagden tot herroeping] als appellanten en [eisers tot herroeping] als geïntimeerden. Op de aangezegde rechtsdag hebben [eisers tot herroeping] overeenkomstig de dagvaarding geconcludeerd en producties overgelegd.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie, met een productie;
- conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
- akte overlegging nadere producties van de zijde van [gedaagden tot herroeping] , met producties;
- antwoordakte van de zijde van [eisers tot herroeping] , met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[eisers tot herroeping] hebben geconcludeerd tot, kort gezegd, herroeping van voormeld arrest van het hof, met nevenvorderingen en met beslissing over de proceskosten, met rente, alles uitvoerbaar bij voorraad.
[gedaagden tot herroeping] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de herroepingsvordering en tot toewijzing van hun (hierna zo nodig te melden) tegenvorderingen, met beslissing over de proceskosten, met rente, alles uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Beoordeling
2.1.
In dit geding gaat het om het volgende.
( a) [gedaagden tot herroeping] zijn eigenaar van het perceel met opstal aan de [adres 1] , gemeente [gemeente ] , [eisers tot herroeping] zijn eigenaar van het aangrenzende perceel met opstal aan de [adres 2] .
( b) Bij tussen partijen gewezen vonnis van 8 juli 2015 (zaak- en rolnummer C/14/154647 HA ZA 14-190) heeft de rechtbank Noord-Holland, voor zover thans van belang, [gedaagden tot herroeping] hoofdelijk bevolen een aantal in dat vonnis opgesomde (bouw)werken en/of objecten te verwijderen, [gedaagden tot herroeping] hoofdelijk veroordeeld de nooddeur te verwijderen en de opening dicht te metselen en [gedaagden tot herroeping] hoofdelijk veroordeeld de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag bij niet nakoming, met een maximum van € 10.000,=. Tegen dit vonnis hebben [gedaagden tot herroeping] bij dit hof hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.178.533/01). Die zaak staat voor arrest op 4 september 2018.
( c) Bij tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 26 juli 2016 (zaak- en rolnummer C/15/244140/KG ZA 16-422) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, voor zover thans van belang, (in conventie) [gedaagden tot herroeping] hoofdelijk veroordeeld om uiterlijk binnen twee maanden na betekening van dat vonnis aan het voormelde bevel en de zojuist genoemde veroordelingen te voldoen, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag bij niet nakoming  met een maximum van € 25.000,=.
( d) Op het door [gedaagden tot herroeping] tegen laatstgenoemd vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof bij (het volgens [eisers tot herroeping] te herroepen) arrest van 18 oktober 2016, voor zover thans van belang, het vonnis van 26 juli 2016, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en de vorderingen van [eisers tot herroeping] (alsnog) afgewezen. Daartoe werd in rov 3.6 overwogen:
“Partijen zijn verwikkeld geweest, en zijn nog steeds verwikkeld, in tal van procedures. Kern van, althans achterliggende vraag in, al die procedures is of [gedaagden tot herroeping] verplicht zijn, en gedwongen kunnen worden, om de overbebouwing alsmede een aantal andere objecten die zich bevinden op of in of grenzend aan het gedeelte – tussen hun pand en dat van [eisers tot herroeping] – waarop voorheen het litigieuze pad was gelegen (verder: het litigieuze perceelgedeelte), te verwijderen. Voor de beantwoording van die vraag is in beginsel cruciaal wie eigenaar is van het litigieuze perceelgedeelte. Op dit moment moet in de onderhavige procedure in kort geding, gelet op het vonnis van 8 juli 2015, ervan worden uitgegaan dat het litigieuze perceelgedeelte aan [eisers tot herroeping] toebehoort. Juist op dit punt heeft zich echter bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep een nieuwe ontwikkeling voorgedaan. Bij die gelegenheid is desgevraagd namens de gemeente - die, hoewel geen partij, wel ter zitting van dit hof werd vertegenwoordigd - medegedeeld dat het litigieuze perceelgedeelte volgens de gemeente hetzij eigendom is van Wooncompagnie, hetzij van de gemeente, dat als de gemeente de eigendom heeft overgedragen aan Wooncompagnie, dit bij vergissing is gebeurd, dat de vraag of het litigieuze perceelgedeelte bij wege van vergissing door de gemeente aan Wooncompagnie is overgedragen (en vervolgens al dan niet door Wooncompagnie aan [eisers tot herroeping] is overgedragen) in zoverre niet relevant is dat de gemeente het voormalige litigieuze pad – thans als (gedeelte van de) tuin bij [eisers tot herroeping] in gebruik – in alle gevallen weer openbaar wil maken en het litigieuze perceelgedeelte daartoe in alle gevallen – indien zij niet zelf eigenaar blijkt te zijn – van de eigenaar wil terugkopen en – zo dit niet op vrijwillige basis lukt – zo nodig tot onteigening zal overgaan. Daarbij is namens de gemeente tevens te kennen gegeven dat zij niet geïnteresseerd is in (geen bezwaar heeft tegen) een overbebouwing van een paar centimeter over het litigieuze pad. Uit deze mededelingen leidt het hof af dat, ook als in de bodemprocedure definitief zal komen vast te staan dat [eisers tot herroeping] eigenaar zijn van het litigieuze perceelgedeelte, de gemeente naar verwachting eerst zal trachten dit van [eisers tot herroeping] terug te kopen en vervolgens zo nodig tot onteigening daarvan zal overgaan, waarna de gemeente [gedaagden tot herroeping] niet zal aanspreken tot verwijdering van de overbebouwing, verwijdering van de riolering e.d. Omdat, als dit gebeurt, de kern van het geschil tussen partijen van de baan is, komt het het hof geraden voor om bij wege van ordemaatregel de huidige situatie te ‘bevriezen’. Aldus worden [gedaagden tot herroeping] thans niet gedwongen ingrijpende maatregelen te treffen ten aanzien waarvan op dit moment mag worden aangenomen dat zij op een later moment zullen blijken onnodig te zijn geweest en kunnen bovendien verdere executiegeschillen en latere schade en schadevorderingen worden voorkomen. (…)”
( e) Het arrest van 18 oktober 2016 is in kracht van gewijsde gegaan. Ten tijde van de dagvaarding tot herroeping was dat ook al het geval.
2.2.
Het hof zal eerst de herroepingsvordering behandelen. Uit het feit dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld te repliceren en te dupliceren volgt – anders dan [eisers tot herroeping] bij repliek hebben gesteld – niet dat het geding reeds (geheel of gedeeltelijk) is heropend. Vanzelfsprekend wordt de in art. 387 Rv genoemde heropening bij een gemotiveerde uitspraak gedaan en niet slechts impliciet.
2.3.
[eisers tot herroeping] leggen aan hun vordering tot herroeping ten grondslag dat het arrest van 18 oktober 2016 berust op door [gedaagden tot herroeping] in het geding gepleegd bedrog (art. 382 aanhef en sub a Rv), bestaande in het overleggen bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep op 27 september 2016 van een brief van de gemeente [gemeente ] (verder: de gemeente) aan [gedaagde tot herroeping sub 1] van 21 september 2016 en het ter voormelde terechtzitting laten afleggen van de verklaring door mr. [X] (verder: [X] ), zoals in de zojuist geciteerde overweging 3.6 van het arrest van 18 oktober 2016 geparafraseerd, een en ander terwijl [gedaagden tot herroeping] wisten dat die brief en die verklaring onjuist waren. Anders dan in die brief en in die verklaring werd vermeld, had de gemeente (dat wil zeggen: het College van Burgemeester en Wethouders), zoals de burgemeester [gedaagde tot herroeping sub 1] tijdens een gesprek op 26 september 2016 ook heeft laten weten, niet besloten het litigieuze pad in zijn oorspronkelijke staat terug te brengen en daartoe de vorige eigenaar van het perceel van [eisers tot herroeping] (Stichting Volkshuis-vestingsgroep Wooncompagnie, verder: Wooncompagnie) te sommeren de foutief “overgedragen” strook grond terug te vorderen van [eisers tot herroeping] opdat de gemeente deze van Wooncompagnie zou kopen en in zijn oorspronkelijke staat zou brengen, dat wil zeggen een ontsluitingspad met een voor ieder toegankelijk openbaar karakter. Bovendien was [X] niet bevoegd namens de gemeente verklaringen te doen.
2.4.
[eisers tot herroeping] hebben bij dupliek in reconventie (als productie H36) overgelegd een tussen [gedaagden tot herroeping] als eisers en de gemeente als gedaagde gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 15 augustus 2017. Volgens dat vonnis (rov 4.3) zijn de gemeente en [gedaagden tot herroeping] het erover eens dat het (toenmalige) pad, dat was gelegen op de huidige litigieuze strook grond op het perceel van [eisers tot herroeping] , in het verleden niet aan [eisers tot herroeping] is overgedragen en dat het derhalve openbaar is en in eigendom van Wooncompagnie is gebleven, alsmede, dat de gemeente jegens [gedaagden tot herroeping] een inspanningsverplichting op zich heeft genomen om de Wooncompagnie van voormeld standpunt te overtuigen en vervolgens te verzoeken de grond aan de gemeente te verkopen. Verder vermeldt dat vonnis (rov 4.2) dat de gemeente ten verwere tegen de vordering van [gedaagden tot herroeping] in dat kort geding heeft aangevoerd dat zij conform de inhoud van de brief van 21 september 2016 met Wooncompagnie in overleg is getreden maar dat het niet gelukt is om tot een gezamenlijk standpunt te komen omtrent de eigendomssituatie van het pad. [eisers tot herroeping] hebben niet aangevoerd dat voormeld vonnis in zoverre onjuist is. Uit een en ander volgt dat de brief van 21 september 2016 en ter zitting van 27 september 2016 door [X] gedane mededelingen in ieder geval met betrekking tot de plannen van de gemeente te dezen niet onjuist waren. Die door de gemeente beoogde aankoop van die strook zou – behoudens indicaties voor het tegendeel, die niet zijn gesteld of gebleken – geen redelijk doel hebben gehad, indien de gemeente niet van plan zou zijn geweest de strook in zijn oorspronkelijke staat te brengen, dat wil zeggen een pad met een voor ieder toegankelijk openbaar karakter (ongeacht of dit een openbare weg in de zin van art. 4 Wegenwet zou zijn). Aan de juistheid (in ieder geval in zoverre) van de verklaring van [X] doet niet af dat zij (mogelijk) niet bevoegd was om namens de gemeente een verklaring af te leggen, nu vaststaat dat zij (destijds) bij de gemeente werkzaam was. Indien en voor zover de brief van 21 september 2016 en/of de verklaring van [X] op andere punten onjuist of niet geheel juist zijn geweest (het hof laat dat in het midden), heeft te gelden dat alleen al het feit dat de gemeente voornemens was om, zoals zij vervolgens ook heeft gedaan, met Wooncompagnie in voormelde zin in overleg te treden over de eigendomssituatie van de litigieuze strook grond (het voormalige pad) en een eventuele koop daarvan, voor het hof aanleiding zou zijn geweest om, zoals het in rov 3.6 van het arrest van 18 oktober 2016 heeft overwogen, bij wege van ordemaatregel de huidige situatie te ‘bevriezen’. Reeds daarom zal de herroepingsvordering worden afgewezen.
2.5.
Bovendien – en dit kan de afwijzing van de herroepingsvordering zelfstandig dragen – hebben [eisers tot herroeping] niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagden tot herroeping] tijdens de zitting van het hof op 27 september 2016, toen zij de brief van de gemeente 21 september 2016 in het geding brachten en [X] hadden meegenomen om een verklaring af te leggen, wisten of hadden moeten weten dat de brief en/of de af te leggen verklaring van [X] – op onderdelen – onjuist waren, indien dat al het geval was. Hierbij acht het hof van belang dat [gedaagden tot herroeping] – behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel – ervan mochten uitgaan dat de brief van 21 september 2016 inhoudelijk juist was en dat de verklaring van [X] ter zitting dat (dus) ook zou zijn. [gedaagden tot herroeping] hebben, daargelaten de relevantie hiervan, betwist dat de burgemeester van de gemeente hun tijdens een gesprek op 26 september 2016 heeft verteld dat er nog geen besluit was genomen en [eisers tot herroeping] hebben op dit punt geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Op [gedaagden tot herroeping] rustte, voorts, geen verplichting de juistheid van de brief te onderzoeken, bijvoorbeeld met betrekking tot de vraag of de gemeente het bewuste besluit daadwerkelijk al had genomen (of dat het nog slechts om een voorgenomen besluit ging) of de vraag of het voormalige pad al dan niet een openbare weg was in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Hetzelfde geldt ten aanzien van de verklaring van [X] , voor zover deze verder ging dan in de brief van 21 september 2016 was vervat, inzonderheid ten aanzien van het voornemen van de gemeente het stukje grond zo nodig te onteigenen en/of geen bezwaar te hebben tegen enige overbebouwing. Ook omdat aldus te weinig is gesteld om te kunnen aannemen dat [gedaagden tot herroeping] in het geding bedrog hebben gepleegd in de zin van art. 382 aanhef en onder a Rv, zal de herroepingsvordering worden afgewezen.
2.6.
Ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [gedaagden tot herroeping] overweegt het hof als volgt. Hoewel de wet het al dan niet kunnen instellen van een reconventionele vordering in een herroepingszaak niet regelt, acht het hof het instellen van een dergelijke vordering in beginsel niet uitgesloten of ondenkbaar, mits ook deze strekt tot herroeping van de uitspraak of uitspraken waarvan de wederpartij herroeping heeft gevorderd. De wederpartij heeft immers bij de (de herroepingszaak) inleidende dagvaar-ding (slechts) een (buitengewoon) rechtsmiddel ingesteld tegen een onherroepelijke rechterlijke uitspraak. In een dergelijke procedure kunnen, zolang het geding niet is heropend, geen andere vorderingen worden ingesteld dan een vordering tot herroeping. [gedaagden tot herroeping] zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun reconventione-le vorderingen. Overigens miskennen [gedaagden tot herroeping] met althans een deel van hun vorderingen dat de onderliggende zaak een kort geding betreft en geen bodemgeschil.
2.7.
Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden dan ook als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
2.8.
Omdat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten, de reconventie daaronder begrepen, tussen hen compenseren.
3
Beslissing
Het hof :
wijst de vordering van [eisers tot herroeping] tot herroeping af;
verklaart [gedaagden tot herroeping] niet-ontvankelijk in hun reconventionele vorderingen;
compenseert de kosten van het geding aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en D.J. van der Kwaak en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 17 april 2018.