ECLI:NL:RBAMS:2018:6233
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/649889 / KG ZA 18-644 MvW/JvS
Vonnis in kort geding van 27 augustus 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.C.S.B. BEHEER B.V.
,
gevestigd te Uithoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] .
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseressen bij dagvaarding van 24 juli 2018,
advocaat [NAAM]. B.D. Meijer te Leiden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCELERATOR INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Vught,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.G.J. Geurts te Apeldoorn.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk als HCSB c.s. worden aangeduid en afzonderlijk als HCSB en [eiseres 2] . Gedaagde zal worden aangeduid als Accelerator.
1
De procedure
Ter zitting van 13 augustus 2018 heeft HCSB c.s. gesteld en gevorderd overeen-komstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Accelerator heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Hoewel een deel van de producties van HCSB c.s. niet binnen de daarvoor in het procesreglement gestelde termijn zijn ingediend, zijn deze – ondanks de bezwaren van Accelerator – toegelaten. De producties waren immers reeds bij Accelerator bekend en niet omvangrijk. Aan mr. [NAAM], indien hij dat nodig achtte, die stukken alsnog met Accelerator te bespreken tijdens een in te lassen leespauze. Op deze wijze levert toelating van de producties geen strijd met de goede procesorde op. Beide partijen hebben vervolgens het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Het inlassen van een leespauze is niet nodig gebleken.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van HCSB c.s.:	mr. J.F. Holsteijn (waarnemer) en [naam bestuurder] (bestuurder);
aan de zijde van Accelerator:	mr. [NAAM][naam gemachtigde] (gemachtigde).
2
De feiten
2.1.
HCSB was als beheersmaatschappij grootaandeelhouder (95%) van [eiseres 2] en indirect directeur-groot aandeelhouder van CallSupport B.V. (hierna: CallSupport) en House-of-Sales B.V. (hierna: House-of-Sales). [naam bestuurder] is enig aandeelhouder en bestuurder van HCSB.
2.2.
WR Energy B.V. (hierna: WR Energy) bemiddelt in marketing- en sales-concepten (o.a. verkoop van Energie- en Telecom contracten) en voert deze geheel of gedeeltelijk voor zichzelf en derden uit. Accelerator is enig aandeelhouder van WR Energy.
2.3.
Bij overeenkomst van 1 april 2017 heeft [eiseres 2] alle activa en passiva van CallSupport en House-of-Sales verkocht en overgedragen aan WR Energy. Accelerator heeft zich garant gesteld voor het ‘handelen en de verplichtingen’ van WR Energy. De koopprijs werd vastgelegd als een earn-out derdenbeding ten gunste van HCSB. HCSB verbond zich daarbij om maximaal 36 maanden, 20 uur per week werkzaamheden te gaan verrichten voor WR Energy, Accelerator of daaraan gelieerde ondernemingen. Daartegenover verbond WR Energy zich om aan HCSB te betalen:
- Een managementfee van € 6.000,00 exclusief btw per maand;
- Een ‘tegemoetkoming in de autokosten’ (de reiskostenvergoeding) van             € 500,00 exclusief btw per maand;
- Een bruto bonus van 5% per jaar van de jaaromzet van WR Energy (exclusief btw).
HCSB heeft dit derdenbeding aanvaard. In de managementovereenkomst, gesloten tussen WR Energy, HCSB en Accelerator staat – voor zover van belang – het volgende:
‘
Artikel 2 Vergoeding
(…)
6. Bij overtreding van de financiële bepalingen en afspraken uit Artikel 2 geldt bovenop de betreffende vordering een onmiddellijke opeisbare boete van € 200,- voor iedere werkdag dat de overtreding voortduurt, zonder dat hiervoor verdere ingebrekestelling vereist is.’
2.4.
Sinds november 2017 betaalt WR Energy de management fee niet meer.
2.5.
WR Energy heeft HCSB bij brief van 1 februari 2018 meegedeeld dat zij haar verplichtingen  – waaronder de verplichting van [naam bestuurder] om 20 uur per week werkzaamheden te verrichten en eenmaal per maand een salesrapportage te verstrekken – niet nakomt en dat daarom de betaling van de managementfee is opgeschort.
2.6.
Nadat HCSB c.s. op 9 februari 2018 tegen WR Energy een bodemprocedure is gestart ontving zij signalen dat WR Energy diverse crediteuren onbetaald liet, zodat zij de rechter verzocht betaling van de managementfee als provisionele vordering toe te wijzen.
2.7.
HCSB c.s. heeft Accelerator als garantiegever op 24 april 2018 gesommeerd de verschuldigde bedragen te voldoen. Accelerator heeft hieraan niet voldaan.
2.8.
Op 15 mei 2018 is WR Energy failliet verklaard.
2.9.
In het vonnis van 30 mei 2018 heeft deze rechtbank WR Energy veroordeeld ‘voor de duur van het geding om aan HCSB Beheer c.s. te betalen de managementfee van € 6.500,00 per maand.’ Daarnaast werd WR Energy in de kosten veroordeeld voor een bedrag van € 1.086,00.
3
Het geschil
3.1.
HCSB c.s. vordert – samengevat – Accelerator te bevelen om het volgende aan haar te betalen:
I.	de achterstallige management fee van € 58.500,00 exclusief btw over november 2017 tot en met juli 2018;
II.	de management fee van € 6.500,00 exclusief btw per maand vanaf augustus 2018, te betalen tot het moment waarop de management-overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
III.	de kostenveroordeling van € 1.086,00 uit het vonnis van 30 mei 2018 van de rechtbank Amsterdam;
IV.	een voorschot van € 26.800,00 ter zake de contractueel verbeurde boetes;
V.	de proceskosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Accelerator voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat HCSB c.s. – in tegenstelling tot hetgeen Accelerator heeft aangevoerd – bij haar vorderingen een spoedeisend belang heeft. Aannemelijk is dat het openstaande bedrag, gelet op haar omvang, een aanzienlijke wissel trekt op de liquiditeitspositie van HCSB en dat [naam bestuurder] als uiteindelijke belanghebbende van HCSB door de uitblijvende betalingen in financiële nood is komen te verkeren. Dat [naam bestuurder] het gebrek aan inkomsten in afdoende mate compenseert met andere inkomsten is door Accelerator onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat HCSB en WR Energy een koop- en managementovereenkomst zijn overeengekomen. Ook is niet in geschil dat Accelerator zich garant heeft gesteld voor het handelen en de verplichtingen van WR Energy aangaande deze overeenkomsten.
4.4.
Accelerator heeft aangevoerd dat er op dit moment onduidelijkheid bestaat over de vraag of WR Energy nog een betaling aan HCSB zou kunnen verrichten. De curator is immers nog bezig met de afwikkeling van het faillissement en zolang dat niet is afgerond zou zij – in haar hoedanigheid van garantsteller – niet gehouden zijn om enige betaling te verrichten. Voorshands wordt geoordeeld dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat er nog enige betaling door WR Energy zal volgen. Hierbij is van belang dat een faillissement in het algemeen wordt uitgesproken omdat er geen betalingen meer kunnen worden gedaan. Accelerator heeft niet aannemelijk gemaakt dat de situatie in dit geval anders is en dat WR Energy de onderhavige vorderingen zou kunnen voldoen. HCSB c.s. kan dan ook worden ontvangen in haar vorderingen.
4.5.
Voorts heeft Accelerator aangevoerd dat HCSB haar verplichtingen – waar-onder de verplichting van [naam bestuurder] om 20 uur per week werkzaamheden te verrichten en eenmaal per maand een salesrapportage te verstrekken – niet is nagekomen. Hierop zou HCSB tevergeefs zijn aangesproken, zodat WR Energy de eigen (betalings)verplichtingen mocht opschorten. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. Voorwaarde voor opschorting is dat de wederpartij een opeisbare verbintenis niet nakomt. Het vereiste van opeisbaarheid (artikel 6:52 Burgerlijk Wetboek) brengt mee dat aan degene die als eerste moet presteren geen opschortingsbevoegdheid toekomt. Op opschorting kan derhalve alleen een beroep worden gedaan als de wederpartij als eerste moet presteren. In dit geschil is voldoende aannemelijk dat WR Energy pas nadat zij in gebreke was met het betalen van de managementfee en na hier herhaaldelijk op te zijn aangesproken, klachten heeft geuit over onder meer de werk-zaamheden van [naam bestuurder] . Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt immers dat WR Energy voor het eerst (formeel) heeft geklaagd over de werkzaamheden van [naam bestuurder] bij brief van 1 februari 2018 terwijl zij al sinds november 2017 de managementfee onbetaald liet. Dit maakt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat HCSB is tekortgeschoten in haar verplichtingen, zodat de vorderingen met betrekking tot de managementfee voor toewijzing gereed liggen. Hierbij wordt mede in overweging genomen dat het beroep van Accelerator op verrekening niet slaagt, omdat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er enige tegenvordering is.
4.6.
In het vonnis van 30 mei 2018 is WR Energy voor een bedrag van € 1.086,00 in de kosten veroordeeld. Nu Accelerator zich jegens HCSB voor het handelen en de verplichtingen van WR Energy garant heeft gesteld en Accelerator ten aanzien van deze kosten geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd, dient zij ook de uit dat vonnis voortvloeiende verplichting te voldoen.
4.7.
Accelerator heeft het bestaan van de contractuele boete en het door HCSB c.s. gevraagde voorschot niet weersproken, zodat ook deze vordering zal worden toe-gewezen.
4.8.
Accelerator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HCSB c.s. worden begroot op:
- dagvaarding		€ 85,44
- griffierecht 		€ 1.950,00
- salaris advocaat 	€ 980,00
---------------
+
Totaal 			€ 3.015,44
4.9.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Accelerator om de achterstallige managementfee van € 58.500,00 exclusief btw over november 2017 tot en met juli 2018 aan HCSB c.s. te betalen,
5.2.
veroordeelt Accelerator om de managementfee van € 6.500,00 exclusief btw per maand vanaf augustus 2018 aan HCSB c.s. te betalen tot het moment waarop de managementovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd,
5.3.
veroordeelt Accelerator om de kostenveroordeling van € 1.086,00 uit het vonnis van 30 mei 2018 van deze rechtbank aan HCSB c.s. te voldoen,
5.4.
veroordeelt Accelerator om bij wijze van voorschot € 26.800,00 ter zake de contractueel verbeurde boetes aan HCSB c.s. te voldoen,
5.5.
veroordeelt Accelerator in de proceskosten, aan de zijde van HCSB c.s. tot op heden begroot op € 3.015,44,
5.6.
veroordeelt Accelerator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op              € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2018.
type: JvS
coll: MV