ECLI:NL:OGEAM:2018:54
OGEAM — Uitspraak 


Beschikking van 20 juni 2018
Zaaknummer: EJ 2018/127
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Beschikking
inzake
de besloten vennootschap [de werkgever],
gevestigd te Sint Maarten,
verzoekster,
hierna: de werkgever,
gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr. en mr. C.M.P. van Hees
tegen
[de werknemer],
wonende te Sint Maarten,
hierna: de werknemer,
gemachtigde: mr. A.J.A.M. Veen-Brom.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 22 maart 2018,
brief met productie namens de werkgever d.d. 25 mei 2018,
verweerschrift met producties,
pleitnota namens de werkgever,
pleitnota namens de werknemer.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Namens de werkgever is verschenen de CEO, de heer ….. en mr. [NAAM]. De werknemer en mr. [NAAM]. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
De uitspraak vindt vandaag plaats.
2
De vaststaande feiten
2.1.
De werknemer (geboren op .. oktober 19..) is op 25 april 2000 in loondienst van de werkgever getreden. Hij was werkzaam als “sales representative”. Hij verdiende een basissalaris van NAf 2.700,00 per maand en een gemiddelde commissie van NAf 6.500,00 per maand.
2.2.
De werkgever exploiteert een onderneming die zich richt op de groothandel in dranken en sigaretten op Sint Maarten en omringende eilanden.
2.3.
Na een schorsing is de werknemer bij brief van de werkgever d.d. 24 november 2017 op staande voet ontslagen:
“As per the suspension letter dated 22nd November 2017, I’ve now concluded the investigation that confirms that you have committed several infractions, with the most serious being fraudulent transactions to obfuscate your activities against company protocol.
On Wednesday November 15th 2017 you put in cigarette orders for several customers and delivered them to yourself. These were all paid in cash on the same day and posted in our administration on November 16th 2017. These transactions were flagged by operations as suspicious at days end November 15th 2017, and a preliminary investigation was subsequently started. It turned out that you utilized several customers’ accounts without their knowledge or consent to meet your needs, a fraudulent act that is criminal and prosecutable.
The following day, Thursday November 16th, 2017, against company dispatching and delivery rules, you instructed driver ….. to divert a cigarette order that the customer refused to take. You asked the driver to drop the case of cigarettes at Golden Treasure with the invoices and that you would take care of it. You then showed up with a payment for the item returned but did not report to whom you sold to and collected from, leaving a partially paid invoice to explain yet.
(…)
In view of the above and the fact that in our meeting of Tuesday November 21st 2017, you did not come clean and still insisted that the customers had ordered the products while they are telling management the contrary, I’ve lost my total confidence and trust in you.
(..)”
2.4.
Bij brief d.d. 18 maart 2018 namens de werknemer wordt een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag op staande voet en wordt de werkgever gesommeerd om het loon door te betalen en hem toe te laten tot de werkzaamheden. Aan die sommatie heeft de werkgever geen gehoor gegeven. Door de werknemer is vervolgens een bodemprocedure tegen de werkgever bij dit Gerecht aangevangen.
3
Het verzoek en het verweer
3.1.
De werkgever verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
“de arbeidsovereenkomst, op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen, voor zover deze niet op 22 augustus 2017 rechtsgeldig is beëindigd;
primair: geen vergoeding aan [de werknemer] toe te kennen;
subsidiair een door Uw Gerecht in goede justitie te bepalen vergoeding toe te kennen aan [de werknemer];
met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van deze procedure.”
3.2.
De werknemer voert inhoudelijk verweer en besluit het verweerschrift met het verzoek aan het Gerecht om bij uitvoerbaar bij voorraad beslissing:
“Primair
de vorderingen van [de werkgever], althans [de werkgever] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek
de vorderingen van [de werkgever] af te wijzen
Subsidiair
in het geval de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt, [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ter hoogte van NAf. 276.023,00 bruto
Ten aanzien van zowel primair als subsidiair
[de werkgever] te veroordelen in de kosten van deze  procedure.”
3.3.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht, voor zover nodig voor de beoordeling, hierna in.
4.     De beoordeling
Dringende reden
4.1.
De werkgever verzoekt het Gerecht primair de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit een dringende reden, te ontbinden voor zo ver de arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan. De redenen voor dit verzoek zijn dezelfde als in de ontslagbrief d.d. 18 maart 2018 uiteengezet. De werknemer verzet zich tegen dit verzoek.
4.2.
Het Gerecht overweegt het volgende. De werknemer ontkent gemotiveerd de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, behoudens dat hij verkoopomzet op accounts van andere klanten heeft geboekt. Dat laatste is natuurlijk ernstig maar uit de stukken en uit de zitting volgt dat dit nooit eerder is gebeurd. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de werknemer een onberispelijk dienstverband had tot de incidenten die hebben geleid tot het ontslag op staande voet. Voor het overige is de gang van zaken als vermeld in de ontslagbrief niet voldoende komen vast te staan zodat het niet mogelijk is daarop een ontbinding wegens een dringende reden te baseren. Deze procedure is niet geschikt om de feiten vast te stellen. Dat moet gebeuren in de inmiddels aanhangige bodemprocedure.
4.3.
Het Gerecht ziet dus onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden te ontbinden.
Veranderde omstandigheden
4.4.
Met de werkgever is het Gerecht het eens dat het boeken van verkoopomzet op accounts van andere klanten een ernstig miskleun is van de werknemer die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.  Zijn reden daarvoor is dat de voorraad sigaretten beperkt was en hij zo kon regelen dat hij toch sigaretten kon verkopen.
4.5.
Verder acht het Gerecht het verwijtbaar dat de werknemer niet openheid van zaken heeft gegeven aan de werkgever over de hem verweten gedragingen. Het lijkt erop dat facturen zijn uitgemaakt aan klanten voor sigaretten die niet aan hen zijn verkocht maar bij een derde terecht zijn gekomen. Van de werknemer had mogen worden gevergd daarover een goede uitleg te geven. Vooral omdat de werkgever aanvoert dat de werknemer de bedoeling had de Franse veiligheidsvoorschriften voor rookwaar te omzeilen.  Als de werkgever die uitleg niet wilde aanhoren, zoals de werknemer ter zitting zei, dan had hij daar schriftelijk op in kunnen gaan.
4.5.
Dit zijn redenen voor het Gerecht om de arbeidsovereenkomst wegens veranderde omstandigheden te ontbinden. Het is begrijpelijk dat de werkgever het vertrouwen in de werknemer heeft verloren.
Vergoeding
4.6.
Het Gerecht vindt dat aan de werknemer een vergoeding toekomt. De vergoeding wordt gedempt door de verwijtbare gedragingen van de werknemer, zoals hiervoor geschetst. Ten gunste van de werknemer spreekt dat hij, zoals gezegd, een langdurig onberispelijk dienstverband heeft en dat hem niet wordt verweten dat hij uit was op persoonlijk financieel gewin ten nadele van de werkgever.
4.7.
Dit betekent dat het Gerecht uitkomt op een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule waarbij de correctiefactor op 1 wordt gezet. Het variabele loonbestanddeel, de commissie, wordt vastgesteld op het gemiddelde over de jaren 2015 tot en met 2017, dus inclusief de terugval als gevolg van Orkaan Irma. Met de werkgever onderschrijft het Gerecht niet in te zien waarom 2017 niet zou worden meegeteld. Inclusief het vaste loonbestanddeel komt dat uit op een jaarsalaris van afgerond NAf 96.000,00. De vergoeding wordt dan afgerond NAf 152.500,00 bruto.
Intrekkingstermijn
4.8.
Nu een vergoeding wordt vastgesteld krijgt de werkgever een termijn om zijn verzoek te kunnen intrekken.
Proceskosten
4.9.
Gelet op de aard van de procedure wordt bepaald dat partijen deze voor eigen rekening moeten houden.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.10.
Beide partijen vragen het Gerecht om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dat is niet nodig omdat tegen deze beschikking geen hoger beroep mogelijk is. De uitspraak heeft dus gelijk kracht van gewijsde maar kan natuurlijk pas worden tenuitvoergelegd als het ontslag op staande voet definitief nietig blijkt.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
geeft de werkgever de gelegenheid tot vrijdag 29 juni 2018 om 14.00 uur het verzoek in te trekken en als het verzoek niet wordt ingetrokken:
ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, met ingang van 30 juni 2018 wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering van omstandigheden,
kent aan de werknemer een vergoeding toe van NAf 152.500,00 bruto en veroordeelt de werkgever deze vergoeding aan de werknemer te betalen zodra bij onherroepelijk rechterlijke uitspraak is beslist dat het ontslag op staande voet nietig is,
ongeacht of het verzoek wordt ingetrokken of niet:
bepaalt dat partijen de proceskosten voor eigen rekening moeten houden,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 20 juni 2018 uitgesproken in het openbaar in aanwezigheid van de griffier.