ECLI:NL:GHDHA:2018:834
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
zaaknummer: 200.219.177/01
zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/531668 / KG ZA 17-543
arrest van 24 april 2018
inzake
PARTYCENTRUM GROENOORD B.V.,
gevestigd te Leiden,
appellante,
hierna te noemen: Groenoord,
advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam,
tegen
de GEMEENTE LEIDEN,
zetelend te Leiden,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. S.A.L. van de Sande te Breda.
Het geding
Bij dagvaarding in spoedappel van 4 juli 2017 is Groenoord in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 juni 2017. Met die dagvaarding heeft Groenoord zes grieven (en een productie) ingediend. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Gemeente de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 26 maart 2018 doen bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Groenoord producties in het geding gebracht. Aansluitend is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.	De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat deze ook voor het hof vaststaan. Gelet daarop gaat het hof van het volgende uit.
1.1
Groenoord is opgericht op 11 april 2013. Haar activiteiten bestaan uit het exploiteren van een partycentrum en het verzorgen van zaalverhuur.
1.2
Groenoord en [naam exploitatiemaatschappij] hebben op 11 april 2013 een huurovereenkomst gesloten waarmee Groenoord met ingang van 1 mei 2013, voor de duur van tien jaar, de bedrijfsruimte aan de Willem de Zwijgerlaan 2B te Leiden (hierna ook: de partyruimte) huurt. De beoogde bestemming is het gebruik als partycentrum. De huurprijs bedraagt € 100.000,-- per jaar, exclusief BTW.
1.3
Bij brief van 9 september 2013 heeft de Gemeente aan Groenoord bericht dat het gebruik van de partyruimte in strijd is met het op dat moment ter plaatse van kracht zijnde bestemmingsplan.
1.4
Bij besluit van 18 oktober 2013 heeft de Gemeente Groenoord - op straffe van verbeurte van een dwangsom - gelast de strijdigheid met het bestemmingsplan te staken en gestaakt te houden vanaf 8 november 2013 (hierna: het primaire besluit). Daarna is, zo heeft Groenoord ter zitting bij dit hof gesteld en de Gemeente niet betwist, tussen partijen overeengekomen dat Groenoord een reeds voor 9 november 2013 gepland feest met Wesley Klein nog mocht laten doorgaan zonder een dwangsom te verbeuren.
1.5
Groenoord heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Tegelijkertijd heeft zij aan de (bestuursrechtelijke) voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag - bij wijze van voorlopige voorziening - de schorsing van het primaire besluit verzocht. Bij beslissing van 4 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter het primaire besluit geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van Groenoord tegen dat besluit.
1.6
Op 23 juni 2014 heeft de Gemeente het bezwaar van Groenoord tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (hierna: de beslissing op bezwaar). Groenoord heeft hiertegen (bestuursrechtelijk) beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag.
1.7
Op 16 oktober 2015 heeft de rechtbank Den Haag het beroep van Groenoord gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en het primaire besluit herroepen. De Gemeente heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Raad van State.
1.8
Op 26 oktober 2016 heeft de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) de uitspraak van de rechtbank van 16 oktober 2015 bevestigd. Hiermee staat definitief vast dat het primaire besluit van 18 oktober 2013 en de beslissing op bezwaar onrechtmatig jegens Groenoord waren.
1.9
In opdracht van Groenoord heeft [naam] van Horatio schade auditors B.V. (hierna: Horatio) op 16 februari 2017 een schadenotitie opgesteld, waarin hij de totale door Groenoord als gevolg van de gemeentelijke handhaving geleden schade in een periode van circa drie jaar (vanaf het primaire besluit) heeft begroot op € 752.000,-.
2.1
In deze kortgedingprocedure heeft Groenoord een betaling van € 390.000,- als voorschot op schadevergoeding van de Gemeente gevorderd, plus rente en de proces- en nakosten.
2.2
Aan haar vorderingen heeft Groenoord ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van de onrechtmatige besluiten van de Gemeente haar bedrijf niet heeft kunnen exploiteren, terwijl de lasten (zoals de huurverplichting en de beloning van haar directeur) doorliepen. Daardoor heeft zij schade geleden, die te begroten is op € 752.000,-. Om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen heeft Groenoord een voorschot op de schadevergoeding nodig. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer tegen de vorderingen gevoerd.
2.3
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. Hij overwoog onder meer dat, gelet op de stellingen van de Gemeente, in het beperkte bestek van het kort geding niet kan worden aangenomen dat Groenoord als gevolg van de onrechtmatige besluiten schade heeft geleden (tot het door haar bij wijze van voorschot gevorderde bedrag), te meer niet omdat onweersproken is gesteld dat er geen publiekrechtelijke belemmering is geweest, althans had behoeven te zijn om de partyruimte te exploiteren.
3.1
In hoger beroep heeft Groenoord met haar eerste vier grieven de diverse onderdelen van de overwegingen bestreden. Volgens Groenoord heeft de voorzieningenrechter miskend dat de schadenotitie van Horatio juist is en dat op grond daarvan in elk geval enig voorschot kan worden toegekend. Zij draagt hiertoe meerdere argumenten aan. Groenoord heeft ook gemotiveerd bestreden dat er publiekrechtelijk geen belemmering was om de partyruimte te exploiteren en dat zij na de uitspraak van de rechtbank op 16 oktober 2015 wederom een voorlopige voorziening had kunnen vragen. De grieven lenen zich in dit geding voor gezamenlijke behandeling.
3.2
Het hof stelt voorop dat terughoudendheid op zijn plaats is bij een voorziening in kort geding die bestaat in een veroordeling tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van de geldvordering gelden daarom verzwaarde eisen aan de stelplicht. Het hof zal onder meer moeten onderzoeken of Groenoord met haar stellingen en de onderbouwing daarvan tegenover de betwisting door de Gemeente het bestaan van een geldvordering op de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt – dit nog naast de vraag of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
3.3
De Gemeente heeft betwist dat Groenoord door de besluiten schade van enige omvang heeft geleden, waarbij zij onder meer de door Horatio gehanteerde uitgangspunten heeft bestreden. Groenoord heeft tegenover die betwisting, (ook) in hoger beroep geen gegevens overgelegd en onvoldoende gesteld op grond waarvan het hof met voldoende zekerheid kan aannemen dat er grond is om het gevorderde voorschot (geheel of gedeeltelijk) toe te kennen. Immers, Groenoord heeft (de begroting van de omvang van) haar vordering enkel gebaseerd op de schadenotitie van Horatio. Horatio heeft zijn berekeningen met name gebaseerd op de huurovereenkomst tussen Groenoord en [naam exploitatiemaatschappij] , de jaarrekening van Piraat Eiland 2010 en haar omzetspecificaties over twee maanden (februari en juli) in 2011, een omzetoverzicht 4e kwartaal 2013 van Groenoord, een prognose die de eigenaar van het pand ( [naam exploitatiemaatschappij] ) in januari 2011 heeft gemaakt samen met de toenmalige huurder, jaarrekeningen van Groenoord over de jaren 2013 en 2015, enkele facturen inzake huur- en servicekosten en stukken met betrekking tot (geplande) evenementen. Deze stukken zijn kennelijk door Groenoord aan Horatio aangeleverd. Van deze stukken zijn ter onderbouwing van de begrote opbrengsten slechts de Jaarrekening van Piraat Eiland 2010 en enige losse stukken (affiches, e-mail) over enkele evenementen in het geding gebracht. Daarnaast is de huurovereenkomst overgelegd. De juistheid van deze stukken, althans het belang daarvan voor de met de partyruimte door Groenoord te realiseren opbrengsten, heeft de Gemeente gemotiveerd betwist. In dit hoger beroep heeft Groenoord haar schadevordering vervolgens niet nader onderbouwd. Dat is wel nodig, mede gelet op het volgende.
3.4
De Gemeente wijst er terecht op dat Horatio de post winstderving ad € 190.000,- heeft berekend op basis van een vijfjarige prognose die in 2011 is opgesteld door een andere partij en op grond van de resultaten van een andere exploitant dan Groenoord, en dat daarbij geen inzicht wordt gegeven in de uitgangspunten, zoals de bezettingsgraad, de aard van het gebruik, de opbrengst per zaal, de capaciteit per zaal of de variabele kosten. Bovendien heeft Groenoord haar stelling dat haar jaarlijkse omzet zonder de gemeentelijke besluiten in 2013 € 400.000,- zou zijn geweest en in 2015 zou zijn opgelopen naar € 465.000,-, niet met stukken onderbouwd.
3.5
De Gemeente heeft aangevoerd dat de jaarrekening van Piraat Eiland 2010 niet tot uitgangspunt kan dienen, omdat dit slechts één jaar is, en wel van een ander, failliet gegaan, bedrijf. Tegenover deze betwisting heeft Groenoord geen gegevens overgelegd waaruit kan volgen dat de activiteiten van Piraat Eiland inderdaad (geheel of gedeeltelijk) vergelijkbaar zijn met die waar Groenoord zich op zou richten. Ook heeft Groenoord geen jaarrekeningen over eerdere jaren overgelegd, terwijl namens Groenoord op de pleidooizitting is gesteld dat er vanaf 2006 ook al activiteiten plaatsvonden soortgelijk aan die waarop Groenoord zich ging richten. Door het ontbreken van deze gegevens kan niet beoordeeld worden of de jaarrekening van 2010 voldoende representatief is voor de voorgenomen exploitatie door Groenoord om als een uitgangspunt voor een schadebegroting van Groenoord te dienen. Jaarrekeningen van 2011 en 2012 zijn (kennelijk) ook niet aan Horatio gegeven en evenmin in deze kortgedingprocedure overgelegd. Groenoord heeft daarover op de pleidooizitting gesteld dat er in die twee jaren weinig activiteiten waren. Nu de Gemeente heeft betwist dat Groenoord zonder onrechtmatige besluiten wel zou hebben kunnen exploiteren en Groenoord tot oktober 2013 (en na oktober 2016) ook geen activiteiten heeft ontplooid, had een onderbouwde uitleg over het stilliggen in 2011, 2012 en een groot deel van 2013 wel in de rede gelegen. Er is daarom in dit geding onvoldoende grond om aan te nemen dat 2011 en 2012 geen representatieve jaren voor de schadebegroting zijn.
3.6
Over de exploitatieopbrengsten waarop Horatio zich verder baseert zijn niet, of slechts beperkt (met betrekking tot een aantal evenementen), stukken in dit geding gebracht. Ook de representativiteit van deze onderliggende stukken, althans de waarde daarvan voor een betrouwbare schadebegroting, heeft de Gemeente betwist. Hierover overweegt het hof het volgende.
3.7
Op grond van één e-mail van 29 oktober 2013 (waarin een potentiële klant kenbaar maakt niet in te gaan op een offerte voor haar trouwfeest op 3 mei 2014 omdat het partycentrum dan misschien niet meer open is) kan het hof niet met voldoende mate van zekerheid aannemen dat deze bruiloft (of andere bruiloften) daadwerkelijk geboekt zou zijn als de Gemeente haar onrechtmatige besluiten niet had genomen. Uit de e-mail blijkt immers dat er alleen een offerte was uitgebracht. De Gemeente heeft aangevoerd dat het daarom niet zeker is dat dat trouwfeest zou zijn doorgegaan, want het bruidspaar kan meerdere offertes (bij verschillende bedrijven) hebben gevraagd en allerlei andere redenen hebben om uiteindelijk niet met Groenoord in zee te gaan, zonder deze redenen in de e-mail te vermelden. Dit heeft Groenoord onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft Groenoord verder geen concrete offertes, boekingen of annuleringen ter zake van bruiloftsfeesten (of andere dergelijke partijen) in het geding gebracht. Dit had wel van haar verwacht mogen worden, nu zij reeds vanaf 1 mei 2013 in bedrijf was en zij een voorschot op schadevergoeding vordert op grond van een prognose van (ter zitting aangegeven: wekelijkse) boekingen vanaf november 2013. Zelfs indien Groenoord de feesten (of veel daarvan) een jaar vooruit moest boeken, zoals zij stelt, ligt het zonder nadere toelichting -die ontbreekt- niet in de rede dat er geen concrete boekingen voor de periode vanaf mei 2014 (of eerder) tot oktober 2014 kunnen worden benoemd en begroot.
3.8
De overgelegde affiches van de evenementen Mark Rijs (18 oktober 2013), Wesley Klein (9 november 2013) en Sinterklaas Festival (24 november 2013) bieden het hof onvoldoende aanknopingspunten voor de begroting van een voorschot, ook niet in samenhang met hetgeen Horatio daarover heeft berekend. Wesley Klein en Mark Rijs zijn doorgegaan. Deze evenementen hebben zelf dus niet tot schade geleid. Van het Sinterklaas Festival is niet bekend gemaakt of en in hoeverre hieruit een positieve opbrengst kon worden gehaald. Dit festival – met Clown Bassie, een muziekband, een Pietenteam en Sinterklaas – zou gedurende 2,5 uur midden op de dag plaatsvinden en kende andere (veel lagere) toegangsprijzen dan de eerdere twee evenementen. Het hof kan dit voor een te begroten opbrengst dus niet vergelijken met de evenementen Wesley Klein en Mark Rijs en zelfs niet aannemen dat een positief resultaat zou zijn gerealiseerd. Ter zitting heeft Groenoord gesteld dat Piraat Eiland ook al evenementen met Clown Bassie (en Adriaan) verzorgde, maar gegevens en opbrengstcijfers hiervan ontbreken in de onderhavige procedure. Over andere geplande of te plannen evenementen heeft het hof evenmin concrete gegevens gekregen.
3.9
De jaarlijkse huurprijs is door Groenoord (en Horatio) als schadepost “Doorlopende vaste kosten” onderdeel van de begrote schadevordering gemaakt en Groenoord heeft de huurovereenkomst ter onderbouwing overgelegd. Daargelaten dat de huurprijs zelf geen schade als gevolg van de besluiten is, geldt dat ten aanzien van de huurprijs voor het hof te veel vragen rijzen om deze als uitgangspunt bij een begroting te gebruiken. Groenoord heeft gesteld dat zij op grond van de huurovereenkomst € 100.000,- per jaar aan huurpenningen verschuldigd is, maar de Gemeente heeft betwist dat daarom een voorschot moet worden toegekend. Het hof ziet dat in de tekst van de door Groenoord overgelegde huurovereenkomst over de verschuldigde huurpenningen staat dat de huur op 1 mei 2013 is ingegaan en dat de huurder (Groenoord) de eerste huurbetaling zal voldoen vóór of op 1 mei 2013 (artikel 4.9). Echter, uit niets volgt dat Groenoord deze huur daadwerkelijk heeft moeten voldoen. Integendeel, uit de schadenotitie van Horatio blijkt juist dat er tot 2015 geen huur- en servicekosten ten laste van de resultaten zijn gebracht, ook niet voor de maanden voorafgaand aan de (aankondiging van) het primaire besluit.
3.10
Naast het voorgaande is er over de opbrengsten en exploitatiekosten geen andere cijfermatige onderbouwing gegeven dan hetgeen Horatio in zijn schadenotitie opmerkt. Dit is tegenover de betwisting van de juistheid van (de uitgangspunten voor) de schadenotitie onvoldoende om op basis daarvan een voorschot toe te kennen. Groenoord heeft weliswaar nog aangevoerd dat gegevens voor een juiste prognose voor haar omzetverwachting ontbreken omdat zij in een opstartfase was, maar dit neemt niet weg dat er te weinig bruikbare financiële gegevens zijn en dat ook de gegevens die wèl overgelegd hadden kunnen worden, ontbreken.
3.11
De Gemeente heeft bovendien (reeds in eerste aanleg) betwist dat Groenoord spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Hiertegenover ontbreken gegevens over de (eventuele) financiële behoefte bij Groenoord aan een voorschot. De huurovereenkomst is daarvoor onvoldoende, gelet op hetgeen het hof onder 3.9 heeft overwogen. Uit hetgeen Groenoord – overigens zonder financiële onderbouwing – heeft aangevoerd lijkt te volgen dat zij het voorschot nodig heeft om de exploitatie van de partyruimte voort te kunnen zetten. In dit geding is echter onvoldoende gebleken dat zij deze exploitatie daadwerkelijk kan en wil voortzetten en daarvoor kosten moet maken die zij na het handelen van de Gemeente niet kan dragen. Sinds de onrechtmatige besluiten vernietigd zijn, heeft Groenoord de partyruimte niet op enigerlei wijze daadwerkelijk geëxploiteerd, ook niet nadat de onrechtmatige besluiten met de uitspraak van de ABRvS in oktober 2016 definitief van de baan waren. Gelet op de verliezen die Groenoord stelt over 2013-2016 door de besluiten te hebben geleden, had enige vorm van exploitatie nadien wel in de rede gelegen indien de partyruimte zich daarvoor leent. Groenoord heeft bij haar pleidooi op zitting aangevoerd dat de Gemeente het haar moeilijk maakt, maar dit is onvoldoende concreet onderbouwd. Over de onmiddellijk te maken kosten voor een voortzetting of ‘herstart’ is niets gesteld.
3.12
In het licht van het voorgaande kunnen de eerste vier grieven in dit hoger beroep geen doel treffen.
4. Grieven vijf en zes betreffen de proceskosten en het dictum. Zij delen het lot van de eerste vier grieven.
5. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en Groenoord als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
Beslissing in kort geding
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 juni 2017;
- veroordeelt Groenoord in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 9.786,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, E.M. Dousma-Valk en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.