ECLI:NL:PHR:2018:482
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03406
Zitting: 27 maart 2018
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 3 juli 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”; 2 en 3. telkens “een afbeelding, bevattende een afbeelding waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, vertonen aan een minderjarige van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat deze jonger is dan zestien jaar”; 4. “door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen, meermalen gepleegd”; 5. “een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en in bezit hebben en zich door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft, meermalen gepleegd”,   veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek als omschreven in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof bevolen dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Verder heeft het hof heeft enkele voorwerpen verbeurd verklaard, onttrokken aan het verkeer dan wel teruggegeven aan de verdachte. Ten slotte heeft het hof de benadeelde partij [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste
middel klaagt over de bewijsvoering van feit 1. De bewezenverklaring ter zake van het ‘seksueel binnendringen’ zou volledig steunen op de verklaring van de verdachte. Het noodzakelijke steunbewijs zou ontbreken. Daarmee zou het motiveringsvoorschrift van art. 341, vierde lid, Sv niet in acht zijn genomen.
Het hof heeft onder 1 ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
‘hij op 31 juli 2014 te Hilversum, met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1998, die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte
- [betrokkene 1] gevingerd en
- zich laten aftrekken door [betrokkene 1] en
- met [betrokkene 1] getongzoend’
5. Het hof heeft in het arrest de volgende bewijsoverweging met betrekking tot dit feit opgenomen (met weglating van verwijzingen):
‘De door de verdediging gevoerde bewijsverweren
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde onder 1 primair, nu er - kort gezegd - onvoldoende bewijs voorhanden is om vast te stellen dat er sprake is geweest van een seksueel binnendringen. Daartoe is aangevoerd dat [betrokkene 1] nimmer heeft verklaard over het verrichten van seksuele handelingen met of bij de verdachte, zodat de door haar afgelegde verklaringen geen bijdrage kunnen leveren aan een bewezenverklaring. Haar verklaringen dienen juist als ontlastend bewijsmateriaal te worden beschouwd. Voorts is aangevoerd dat de op het eerste gezicht bekennende verklaring van de verdachte niet bruikbaar is voor het bewijs, nu de verdachte in een later stadium (bij de politie) heeft verklaard dat hij zich heeft vergist. Meerdere dates zouden door elkaar zijn gehaald door de verdachte. Indien zijn bekennende verklaring bruikbaar wordt geacht voor het bewijs, heeft te gelden dat er geen dan wel onvoldoende steunbewijs voor handen is om tot een bewezenverklaring te komen. Het vereiste steunbewijs dient immers niet te zien op het gegeven dat er een date is geweest tussen de verdachte en [betrokkene 1], maar op het verrichten van seksuele handelingen bestaande uit het binnendringen van het lichaam.
Feiten en omstandigheden feit 1
Het hof gaat - met de rechtbank - op grond van de navolgende wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.
De verdachte heeft - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:
“(…)
Ik ben via seksjobs.nl iemand tegen gekomen en heb daar een afspraak mee gemaakt in de buurt van Hilversum. Ik heb toen nog bij de bank moeten pinnen. Zij liep op hoge hakken, waarvan ik zei dat ze die uit moest doen omdat het niet lekker liep in het bos. In de tussentijd heb ik ook nog een keer gebeld. Zij heeft mij afgetrokken en ik heb haar gevingerd. We hebben ook gezoend. Het zullen tongzoenen geweest zijn. (...)
V: Wat versta jij onder aftrekken?
A: De penis stimuleren met de hand in een op en neer gaande beweging.
V: Wat versta jij onder vingeren?
A: Met mijn vinger in haar vagina.
(…)”
[betrokkene 1] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:
“(...)
V: Ik wil het over [verdachte] hebben. (...) 31 juli 2014 is er een afspraak gemaakt, vertel daar eens over?
A: Ik weet dat we in het bos waren bij Hilversum. We hebben de auto geparkeerd bij de Anna’s Hoeve en daar gingen we wandelen. Dat ging niet handig met hakken aan. Hij werd nog wel een keer gebeld door een vrouw.
V: Zoende jij met klanten?
A: Soms.
V: Wat versta jij onder zoenen?
A: Met tong, tongzoenen.
V: Vingeren, gebeurde dat ook?
A: Ja, tuurlijk. Als iemand met zijn vinger in je vagina gaat.
(...)’’
Verbalisant [verbalisant] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd
:
Op 13 augustus 2014 werd onder [betrokkene 1] aangetroffen en in beslag genomen een GSM LG E610. Ik zag dat er meerdere Sms-berichten in de telefoon stonden. Ik zag dat deze waren gestuurd van en naar het telefoonnummer *[06-001] van [betrokkene 1]. Ik zag dat er meerdere Sms-berichten gestuurd en ontvangen zijn door telefoonnummer [06-002], welke in de telefoon genoemd staat onder contact ‘[verdachte] K’. Ik zag dat deze berichten de volgende inhoud bevatten.
From: [verdachte] K
Timpestamp: 31-7-2014 20:51 uur
Message: Nog bedankt voor vanavond. Je bent een kanjer en echt een lekker meisje! Het was heel fijn! X!
Het telefoonnummer [06-002] staat op naam van [verdachte].
Uit het uittreksel uit het geboorteakte blijkt - zakelijk weergegeven - het volgende: Geslachtsnaam: [betrokkene 1]
Voornamen: [voornaam betrokkene 1]
Dag van geboorte: [geboortedatum]-1998.
Aan deze door de rechtbank genoemde feiten en omstandigheden voegt het hof nog het volgende toe.
[betrokkene 1] heeft - zakelijk weergegeven - voorts het volgende verklaard:
‘(…)
V: Wat is dan seks?
A: Neuken (...).
A: (...) Hij zei dat ik zijn droomvrouw was en dat hij mij in zijn dromen had gezien. (...) Volgens mij deed hij aan ecologisch bouwen. Het was goed voor het milieu. Hij bouwde huizen met zonnepanelen en dat soort dingen.
V: Wat heeft hij betaald?
A: Volgens mij 150 euro.
V: [verdachte] was ook een klant?
A: Ja.
V: Wat was over het algemeen de bedoeling als je met een klant naar dat bos reed?
A: Seks hebben, je gaat er niet heen om te schaken.
V: Wat is het verschil tussen aftrekken en echt seks hebben?
A: Seks is als iemand echt in mij gaat, penetreren, en al het andere is voorspel, zo zie ik dat.
V: In je komen kan op diverse manieren, wat bedoel je er precies mee? Waar naar binnen?
A: (...) Nee, ik bedoel met een geslachtsdeel naar binnen.
V: Je kan op diverse plekken naar binnen, wat bedoel je daarmee?
A: Vagina. Geen anus, dat niet.
V: En orale seks?
A: Dat is voorspel.
Bewiisoverwegingen feit 1
Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank zoals hieronder weergegeven over en maakt die tot de hare. De rechtbank heeft het volgende overwogen.
‘Zowel de verdachte als [betrokkene 1] hebben verklaard over de ontmoeting de zij hebben gehad. Zij hebben beiden verklaard dat zij in Hilversum hebben afgesproken, dat de verdachte nog heeft gepind (het hof begrijpt: de verdachte heeft verklaard dat hij geld heeft gepind, hetgeen overeenkomt met de beschikbare bankgegevens) en dat zij vervolgens naar het bos van St. Anna ’s Hoeve zijn gereden. [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij op hoge hakken liep en dat dit niet handig ging. De verdachte heeft eveneens verklaard dat [betrokkene 1] op hoge hakken liep en dat hij tegen haar heeft gezegd dat ze die maar uit moest doen, omdat het niet lekker liep in het bos. Voorts hebben zowel [betrokkene 1] als de verdachte verklaard dat de verdachte tijdens de date gebeld werd op zijn mobiele telefoon. De rechtbank acht de verklaring van de verdachte dat hij de afspraak met [betrokkene 1] heeft verward met een afspraak met een Arnhemse prostituee, gelet op het voorafgaande, ongeloofwaardig. Door de details die zowel [betrokkene 1] als de verdachte hebben gegeven over hun ontmoeting is de verklaring van de verdachte van 18 december 2014 te herleiden tot deze afspraak en niet tot een willekeurige andere afspraak in Arnhem. Daar komt nog bij dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat hij na [betrokkene 1] geen andere prostituee meer heeft bezocht en dat de laatste keer voor [betrokkene 1] een half jaar daarvoor was. Daarnaast neemt de rechtbank in haar oordeel mee dat de verdachte op 10 april 2015 bij de rechter-commissaris in het gelieerde onderzoek ‘09 Wierook’ het volgende heeft verklaard: ‘De vorige keer heb ik gewoon gezegd wat er gebeurd is en ik ben toen behoorlijk in mijn bil gebeten, zeg maar. Ik wil dus nu eerst alles grondig bestuderen voor ik antwoord ga geven.’. De rechtbank gaat ervan uit dat de verdachte hiermee heeft gedoeld op het feit dat hij op 18 december 2014 meteen naar waarheid een gedetailleerde verklaring heeft afgelegd, terwijl hij op dat moment nog niet kon weten dat het slachtoffer zou gaan verklaren dat zij zich niet kon herinneren of zij seks had gehad met de verdachte.’
Het hof voegt daaraan het volgende toe. De verklaring van de verdachte dat hij zich heeft vergist acht het hof ongeloofwaardig. Daar komt bij dat het hof in het bijzonder de uitleg die de verdachte geeft aan zijn verhaal waarom de eerder door hem afgelegde verklaring niet juist was evenzeer ongeloofwaardig is.
Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte na afloop van de ontmoeting een sms- bericht heeft gestuurd naar de telefoon van [betrokkene 1] met voornoemde tekst. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij dit bericht inderdaad gestuurd heeft. Het hof acht het niet aannemelijk dat de verdachte een dergelijke tekst zou sturen naar [betrokkene 1] als hij tijdens de date vruchteloos zou hebben gezocht naar een geschikte plek om seks met haar te hebben en noodgedwongen enkel met haar heeft geconverseerd. Naar het oordeel van het hof past de tekst - anders dan in de ogen van de raadsman - bij verdergaande handelingen dan knuffelen alleen, namelijk seksuele handelingen.
Het hof is van oordeel dat op basis van voornoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte op 31 juli 2014 te Hilversum ontucht heeft gepleegd met de minderjarige [betrokkene 1], hetgeen mede bestaan heeft uit het seksueel binnendringen van haar lichaam door haar te vingeren.’
6. Het middel klaagt dat geen enkel onderdeel van de tenlastelegging wordt bevestigd in ‘het materiaal dat als steunbewijs in het arrest wordt opgevoerd’. Zo zou uit de steunverklaringen niet blijken dat de verdachte ontuchtige handelingen heeft gepleegd met [betrokkene 1], dat de handelingen mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, dat de verdachte [betrokkene 1] heeft gevingerd, dat de verdachte zich door [betrokkene 1] heeft laten aftrekken en dat de verdachte met [betrokkene 1] heeft getongzoend.
7. Art. 341, vierde lid, Sv luidt: ‘Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de opgaven van den verdachte’. Anders dan bij het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv (de bekende unus testis nullus testis regel) het geval is, wordt bij Uw Raad zelden over een schending van dit voorschrift geklaagd. In een geval waarin wel over schending van het voorschrift werd geklaagd, ontbrak elk steunbewijs.
Die zaak verschaft derhalve geen inzicht in de steun die het andere bewijs aan de verklaring van de verdachte moet bieden.
8. Blok en Besier menen dat de reden voor het voorschrift van art. 341, vierde lid, Sv moet worden gezocht ‘in de vrees, dat sommige verdachten te goeder trouw zich aan een niet door hen begaan en misschien zelfs in het geheel niet bestaand strafbaar feit schuldig zullen bekennen, iets wat als ziekteverschijnsel bij sommige geestesstoornissen voorkomt, en dat andere dit tegen beter weten zullen doen, ten einde zelf in de gevangenis onderdak te vinden of om anderen aan straf te onttrekken.’ Zij menen dat het artikel ‘niet den eisch stelt, dat het naast de verklaring van den verdachte aan te voeren bewijsmateriaal betrekking hebbe op het verrichten door den verdachte van de materieele handeling, die tot het te laste gelegde feit behoort, doch dat aan het voorschrift reeds is voldaan, wanneer naast die verklaring nog gesteld worden bewijsmiddelen, waaruit in het algemeen voortvloeit, dat het den verdachte te laste gelegde feit is gepleegd, of waaruit bewijs is te putten voor eenige de strafbaarheid bepalende omstandigheid (wederrechtelijkheid, ontbreken van vergunning, gevolg en dergelijke).’ Die opvatting zou overeenkomen ‘met die, welke gold onder de werking van het vorige Wetboek, en welke men blijkens de toelichting op het vierde lid (Regeeringsantwoord) wilde bestendigen.’
9. Daarbij sluit aan dat Uw Raad in de schaarse rechtspraak over dit artikellid niet te veel steunbewijs eist. In HR 15 juni 1976,
NJ
1976/551 m.nt. Van Veen overwoog Uw Raad ‘dat het vierde lid van art. 341 Sv slechts verbiedt dat het gehele telastegelegde feit op de opgaven van de verdachte als bewezen wordt aangenomen, doch niet dat het bewijs van een of meer onderdelen van het feit uitsluitend op dergelijke opgaven steunt’.
Dat uitgangspunt geldt ook bij het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv, de unus testis nullus testis regel.
Dat kan de gedachte doen opkomen dat Uw Raad beide bewijsminima wellicht meer in het algemeen op dezelfde wijze zou kunnen uitleggen. Ook bij art. 341, vierde lid, Sv zou dan uitgangspunt kunnen zijn dat het de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen indien de door de verdachte gereleveerde feiten en omstandigheden ‘op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal’.
Daar kan evenwel tegenover worden gesteld dat de gevaren die art. 341, vierde lid, Sv probeert te keren van een wat andere orde zijn dan de risico’s waartegen de unus testis nullus testis regel een dam opwerpt.
Ook in de opvatting van Blok en Besier lijkt bij artikel 341, vierde lid, Sv met minder steunbewijs genoegen te mogen worden genomen dan thans bij artikel 342, tweede lid, Sv wordt aanvaard.
10. Hoe dat ook zij, het middel faalt, naar het mij voorkomt, ook in geval de bewijsconstructie bij feit 1 langs een met de unus testis regel vergelijkbare maatstaf wordt gelegd. [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij met de verdachte in het bos bij Hilversum was. En zij verklaart (net als de verdachte) over de hoge hakken die zij daarbij aan had. Uit het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisant [verbalisant] volgt dat er naar de mobiele telefoon van [betrokkene 1] meerdere sms-berichten zijn gestuurd door een telefoonnummer dat op naam van de verdachte staat. Op de avond van het onder 1 ten laste gelegde feit is een bericht gestuurd met de inhoud: ‘Nog bedankt voor vanavond. Je bent een kanjer en echt een lekker meisje! Het was heel fijn! X!’ Uit verklaringen afgelegd door [betrokkene 1] volgt ten slotte dat de verdachte een klant was, haar volgens haar 150 euro had betaald, dat zij soms met klanten tongzoende en dat vingeren ook plaatsvond (arrest, p. 5 en 6). Het hof heeft de bewijsconstructie voorts in een ten dele van de rechtbank overgenomen bewijsoverweging toegelicht. Daarin gaat het hof niet specifiek in op het bewijsminimum van art. 341, vierde lid, Sv, maar uit de overweging kan wel worden afgeleid waarom het hof van oordeel is dat de verklaring van de verdachte voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen.
Uit deze aanvullende bewijsmiddelen en de bewijsoverweging kan naar het mij voorkomt genoegzaam worden afgeleid dat de door de verdachte gereleveerde feiten en omstandigheden niet ‘op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal’. Het gevaar dat de tweede bewijsgrond ‘uit dezelfde bron’ stamt, zoals Corstens en Borgers het omschrijven, doet zich hier niet voor.
Artikel 342, tweede lid, Sv eist niet dat twee personen hebben verklaard de bewezenverklaarde delictsgedraging(en) te hebben waargenomen.
De erkenning door de verdachte van feiten en omstandigheden die de context bevestigen waarin het delict heeft plaatsgevonden, brengt al gauw mee dat van toereikend steunbewijs sprake is.
11. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de bewezenverklaring eerst dan niet uitsluitend op de opgave van de verdachte berust als de precieze bewezen verklaarde ontuchtige handelingen ook uit andere bewijsmiddelen volgen, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. Het kennelijke oordeel van het hof dat de bewijsconstructie met het voorschrift van artikel 341, vierde lid, Sv in overeenstemming is, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Als gezegd: het eerste middel faalt.
12. Het
tweede
middel klaagt dat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaring van de verdachte waarin hij zichzelf belast, onbetrouwbaar is en om die reden niet bruikbaar voor het bewijs. In ieder geval zou het hof, zo begrijp ik de toelichting op het middel, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv in onvoldoende mate de redenen hebben opgegeven die er toe hebben geleid dat het van dit standpunt is afgeweken.
13. Naar het mij voorkomt ontbeert deze klacht feitelijke grondslag voor zover gesteld wordt dat het hof niet op het betrouwbaarheidsverweer heeft gerespondeerd. Het hof heeft nadrukkelijk overwogen dat het de verklaring van de verdachte dat hij zich heeft vergist ongeloofwaardig acht. En het heeft daaraan toegevoegd dat het in het bijzonder de uitleg die de verdachte heeft gegeven aan zijn verhaal waarom de eerder door hem afgelegde verklaring onjuist was, evenzeer ongeloofwaardig acht. Bovendien heeft het hof de overweging van de rechtbank overgenomen waarin de rechtbank heeft uitgelegd dat en waarom zij ervan uitgaat dat de verdachte op 18 december 2014 naar waarheid heeft verklaard. De rechtbank en het hof wijzen er op dat de verdachte nadien bij de rechter-commissaris nog heeft aangegeven dat hij de vorige keer gewoon heeft gezegd ‘wat er gebeurd is’.
14. Het middel wijst op hetgeen de verdediging bij het hof naar voren heeft gebracht. Daar is gesteld dat de verdachte ‘meerdere dates door elkaar heeft gehaald. Inmiddels weet hij zeker dat hij met [betrokkene 1] geen seksuele handelingen heeft verricht. Een geschikte plek voor het verrichten van seksuele handelingen kon namelijk niet worden gevonden’. Naar het mij voorkomt zijn, in het licht van wat er in feitelijke aanleg naar voren is gebracht, de redenen die het hof heeft opgegeven om af te wijken van dit standpunt toereikend. Een indringende argumentatie waarom de verklaring die de verdachte op 18 december 2014 heeft afgelegd onbetrouwbaar zou zijn, is niet naar voren gebracht.
15. Bij de toereikendheid van de redenen die het hof heeft opgegeven, kunnen ook nog de feiten en omstandigheden worden betrokken die het hof overigens in de bewijsconstructie heeft vastgesteld. Daartoe behoort het eerder genoemde sms-bericht. Anders gezegd: het door de verdediging betrokken standpunt vindt, voor zover de redenen die het hof in de bewijsoverweging heeft opgegeven niet reeds volstaan, mede zijn weerlegging in de door het hof geselecteerde bewijsmiddelen.
16. Al met al komt het mij voor dat het hof in toereikende mate de redenen heeft opgegeven die ertoe hebben geleid dat de beslissing afwijkt van dit door de verdediging betrokken uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Het tweede middel faalt.
17. Het
derde
middel betoogt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 37, tweede lid, Sr, althans met de ratio van dit voorschrift, bij de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gebruik heeft gemaakt van een rapport van het Pieter Baan Centrum dat op het moment waarop het ter terechtzitting besproken werd ouder was dan een jaar, zonder dat daartoe uitdrukkelijke toestemming van het openbaar ministerie en de verdachte verkregen was.
18. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het onderhavige en het vierde middel van belang, in het arrest het volgende overwogen:
‘Standpunt van de verdediging en voorwaardelijk verzoek
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof het rapport van het Pieter Baan Centrum niet kan en mag gebruiken.
Allereerst zijn er inhoudelijke bezwaren tegen de rapportage aangevoerd. Aangevoerd is dat het Pieter Baan Centrum de diagnose pedofilie heeft gesteld, terwijl niet is voldaan aan de eerste voorwaarde in de DSM IV, inhoudende dat het moet gaan om kinderen in de prepuberale fase, doorgaans kinderen in de leeftijd van dertien jaren en jonger. Voorts is aangevoerd dat zowel bij de diagnose pedofilie als de diagnose persoonlijkheidsstoornis niet anders omschreven sprake dient te zijn van en ernstig disfunctioneren bij de betreffende persoon. Aan deze voorwaarde is volgens de verdediging eveneens niet voldaan. Bij de diagnose is door het Pieter Baan Centrum ten onrechte te veel geleund op de in het politiedossier aan de verdachte verweten gedragingen, aldus de raadsman.
De verdediging heeft daarnaast betoogd dat het hof voornoemd rapport niet mag gebruiken om formele redenen. Betoogd is dat gelet op artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht het rapport niet ouder mag zijn dan een jaar na het moment van het aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij dient acht te worden geslagen op de ratio legis van deze bepaling, namelijk dat een dergelijk rapport de actuele stand van zaken dient weer te geven. Nu de verdachte al ruim dertig maanden in detentie verblijft en hij goed heeft gefunctioneerd, kan niet worden gezegd dat het rapport de actuele stand van zaken weergeeft. Het rapport kan om die reden niet worden gebruikt.
De raadsman heeft - indien het hof meent dat ondanks de ratio legis van artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en de aangevoerde inhoudelijk bezwaren er toch gebruik gemaakt kan worden van het rapport van het Pieter Baan Centrum - verzocht een contra- expertise te laten verrichten door dr. J. Mulder en dr. C. de Ruiter, althans door het hof aan te wijzen deskundigen. De deskundigen dienen zich in contra-expertise uit te juistheid van de door de deskundigen van het Pieter Baan Centrum gestelde diagnoses bij de verdachte.
De rapportages en diagnose
Naar de persoon van de verdachte is onderzoek verricht. In het dossier bevinden zich Pro Justitia rapportages van zowel een psycholoog als een psychiater van 26 maart 2015 respectievelijk 11 april 2015. Deze rapportages zien enkel op het aan verdachte tenlastegelegde feit onder 1. Voorts bevindt zich in het dossier een rapportage van het Pieter Baan Centrum van 16 november 2015. Naar aanleiding van de inhoud van het rapport van het Pieter Baan Centrum zijn er in eerste aanleg door de verdediging aanvullende vragen aan deze deskundigen voorgelegd. Hierop is gerespondeerd bij aanvullend rapport van 11 maart (BFK: bedoeld is 1 maart) 2016. Voorts zijn de deskundigen hierop ter terechtzitting in eerste aanleg bevraagd door de rechtbank in hoedanigheid als getuigen-deskundigen.
Het hof is anders dan de raadsman van oordeel dat zij acht mag slaan het rapport van het Pieter Baan Centrum. De stelling van de raadsman dat het hof gelet op de ratio legis van artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht het rapport niet mag beruiken (BFK: gebruiken) omdat het geen weergave is van de actuele stand van zaken is naar oordeel van het hof onjuist. Het hof stelt vast dat in het rapport van het Pieter Baan Centrum wordt gesproken over een bij de verdachte aanwezige duurzame intrinsieke drang om seksuele contacten aan te gaan met jonge meisjes. Nu zich gedurende de periode na de observatie in het Pieter Baan Centrum geen nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan - immers de verdachte zit nog steeds gedetineerd en ondergaat geen behandeling - ziet het hof geen aanleiding aan te nemen dat het rapport geen weergave is van de actuele stand van zaken. Dat de verdachte goed functioneert in de periode dat hij gedetineerd zit - zoals door de raadsman is aangevoerd - doet aan dit oordeel niet af. De stelling van de raadsman dat het hof gelet op de door hem geformuleerde inhoudelijke bezwaren geen acht zou mogen slaan op het rapport van het Pieter Baan Centrum is naar het oordeel van het hof eveneens niet juist. Het hof ziet met de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies die de deskundigen in het rapport van het Pieter Baan Centrum trekken en neemt die conclusies dan ook over en maakt deze tot de hare. Het hof neemt de navolgende overwegingen van de rechtbank over en maakt die tot de hare.
‘Uit het dossier blijkt dat de diagnose pedofilie in het verleden reeds meeralen - in 2009 door psychiater Boerboom en psycholoog Geurkink en in 2013 door psychiater Gotink — bij de verdachte is gesteld. In de rapportage van 16 november 2015 hebben de deskundigen uitdrukkelijk onderkend dat het bij de diagnose pedofilie volgens de criteria van de DSM-IV-TR strikt genomen gaat om een seksuele voorkeur voor prepuberale kinderen. Zij hebben vervolgens echter toegelicht waarom deze diagnose toch bij de verdachte dient te worden gesteld, zij het met de toevoeging van de aanduiding ‘gerichtheid op meisjes van circa 12-16 jaar ’. Bij de verdachte is in het verleden herhaaldelijk pedofilie gediagnosticeerd en ook in het huidige onderzoek komt volgens de deskundigen naar voren dat de verdachte en sterke, vermoedelijk drangmatige, seksuele gerichtheid heeft op meisjes van circa 12 tot 16 jaar oud. Verdachtes intense seksuele drang naar contact met meisjes is in zijn persoonlijkheid verankerd. De classificatie parafilie of seksueel misbruik van kinderen zou te weinig recht doen aan de ernst en hardnekkigheid van de pathologie. In de aanvallende rapportage van 1 maart 2016 hebben de psychater en psycholoog dit nogmaals nader toegelicht, waarbij zij tevens hebben opgemerkt dat voor hen aannemelijk is dat verdachtes uitspraak over de grens van zijn seksuele voorkeur (prepuberaal en niet-prepuberaal) tot doel heeft gehad om de omvang van zijn seksuele preoccupatie te verhullen. Ook ter terechtzitting zijn de psycholoog en psychiater gehoord en zijn zij bij hun standpunt gebleven.
Ook deze vraag (het hof begrijpt: of is voldaan aan de voorwaarde van ernstig disfunctioneren bij de verdachte) is aan de deskundigen gesteld ter terechtzitting. Zij hebben daarbij aangegeven dat de verdachte over een hoogbegaafd intelligentieniveau beschikt, maar hij op diverse leefgebieden problemen heeft. Op het gebied van scholing en werk heeft de verdachte veel minder goed gepresteerd dan verwacht kan worden bij een man met zijn intelligentie. Ook op het gebied van relaties en zijn privéhuishouden presteert hij niet goed. Op het gebied van zijn financiën en administratie wordt hij immers door zijn familie bijgestaan en op het gebied van relaties heeft hij veelvuldig contact met minderjarige meisjes. De deskundigen hebben dit disfunctioneren gekwalificeerd als significant, omdat de verdachte zich veel minder heeft ontwikkeld dan verwacht wordt bij iemand met zijn intelligentie. Dat is volgens de deskundigen tekenend voor een persoonlijkheidsstoornis.
Uit het Pieter Baan Centrum rapport van 16 november 2015 blijkt dat de verdachte lijdende is aan pedofilie van het niet-exclusieve type, waarbij moet worden aangetekend dat de verdachte zich met name aangetrokken voelt tot meisjes van 12 tot 16 jaar, die niet meer prepuberaal zijn. Daarnaast is bij de verdachte sprake van een persoonlijkheidsstoornis niet anders omschreven, met narcistische en anisociale kenmerken. Ten tijde van het tenlastegelegde waren de pedofilie en persoonlijkheidsstoornis bij de verdachte als duurzame gegevens onverminderd aanwezig. De pedofilie en persoonlijkheidsstoornis beïnvloedden zijn gedragskeuzes ten tijde van het ten laste gelegde, maar hij was hier niet volledig aan overgeleverd. Op grond ervan adviseren de deskundigen om de verdachte als verminderd toerekeningsvatbaar voor alle feiten te beschouwen. ’
Het hof beschouwt de verdachte derhalve verminderd toerekeningsvatbaar. Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte geheel uitsluit. De verdachte is dan ook strafbaar.
Beslissing op het voorwaardelijk verzoek
Het hof wijst het verzoek van de verdediging tot het verrichten van een contra-expertise af, nu daar naar het oordeel van het hof geen noodzaak toe bestaat. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor reeds is overwogen hieromtrent.’
19. Art. 37, tweede lid, Sr luidt als volgt:
‘2. De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.’
Dit artikellid is ingevolge art. 37a, derde lid, Sr bij de last tot terbeschikkingstelling van overeenkomstige toepassing.
20. Zoals uit de tekst van het artikel volgt, het middel spreekt dat ook niet tegen, bepaalt het dat de rechter met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte gebruik kan maken van een advies dat eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend. Uit de stukken volgt dat het eerste onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden is op 9 september 2016. Het onderzoek is toen overeenkomstig het bepaalde in art. 270 Sv aangevangen door het doen uitroepen van de zaak en vervolgens op 7 november 2016 (in een andere samenstelling van het hof) met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsman voortgezet in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 9 september 2016 bevond. De zaak is toen niet inhoudelijk behandeld. Na twee pro forma-behandelingen op 3 februari 2017 en 24 april 2017 vond de inhoudelijke behandeling plaats op 19 juni 2017. Het hof zat toen in dezelfde samenstelling als op 7 november 2016, zodat het onderzoek kon worden hervat, zoals het hof heeft gedaan, in de stand waarin het onderzoek zich op die datum bevond. Het PBC-advies is gedagtekend 16 november 2015.
21. Uw Raad heeft eerder bepaald dat als aanvang van de in art. 37, tweede lid, Sr genoemde termijn van een jaar geldt de dagtekening van het daar bedoelde advies, respectievelijk van het eerst uitgebrachte van de daar bedoelde adviezen. Als eindpunt van deze termijn geldt de dag waarop het onderzoek ter terechtzitting dat tot oplegging van de maatregel heeft geleid, overeenkomstig het bepaalde in art. 270 Sv is aangevangen, onderscheidenlijk opnieuw is aangevangen.
Nu het onderzoek op 19 juni 2017 is voortgezet in de stand waarin het zich bevond, is niet in strijd met deze bepaling zoals zij door Uw Raad wordt uitgelegd gehandeld.
22. Uit eerdere rechtspraak volgt dat Uw Raad strak de hand houdt aan de naleving van deze bepaling. In HR 25 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6742 was het advies gedagtekend 11 juni 2007, het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep had plaatsgevonden op 8 juli 2008 en 10 september 2008. Nu de pleitnotities niet inhielden dat de verdediging met het gebruik van het desbetreffende advies had ingestemd, had het hof de beslissing tot oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling ten onrechte op dit advies gebaseerd.
23. Tegelijk eist Uw Raad niet dat het hof zich bij het vormen van zijn oordeel enkel op actuele adviezen baseert. In HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0634 oordeelde Uw Raad dat de opvatting dat een rapport in een geval ‘waarin de rechter zijn beslissing mede op twee actuele gedragskundige rapporten heeft gebaseerd, slechts in aanmerking genomen mag worden indien het voldoet aan het in art. 37, tweede lid, Sr bedoelde actualiteitsvereiste’ geen steun vindt in het recht. In HR 19 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2743,
NJ
2011/198 had het hof vastgesteld dat het op 30 december 2009 uitgebrachte PBC-rapport ten dele was gebaseerd op een eerder PBC-rapport van 13 januari 2006. Vanwege de weigering van de verdachte om daaraan mee te werken kon weliswaar geen volledig psychologisch en psychiatrisch onderzoek worden uitgevoerd, maar de verdachte was wel geobserveerd. Uw Raad oordeelde dat het hof gelet op deze vaststellingen zijn oordeel dat het gebruikte PBC-rapport van 30 december 2009 was aan te merken als een rapport als bedoeld in art. 37a, derde lid, Sr in verbinding met art. 37, tweede lid, Sr toereikend had gemotiveerd. Dat de regel van art. 37, tweede lid, Sr geen strakke verplichting bevat betreffende de wijze waarop het hof zich dient te informeren, volgt ook uit het derde lid van dit artikel, dat in art. 37a, derde lid, Sr eveneens van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Dat derde lid van art. 37 Sr brengt mee dat het tweede lid bij (kort gezegd) een weigerende observandus buiten toepassing blijft.
24. Ik kan mij omstandigheden voorstellen waaronder de ratio van art. 37, tweede lid, Sr, van toepassing verklaard in art. 37a, derde lid, Sr meebrengt dat de rechter, ook al is aan de letter van de bepaling voldaan, een nieuw rapport dient te laten opstellen. Zulke omstandigheden doen zich naar het mij voorkomt in deze strafzaak evenwel niet voor. De inhoudelijke behandeling vond plaats toen het rapport 19 maanden oud was. De norm van een jaar is gekoppeld aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. In die norm ligt besloten dat de inhoudelijke behandeling later dan een jaar na het uitbrengen van het rapport kan plaatsvinden.
Een overschrijding met ruim zeven maanden komt dan niet zo excessief voor dat een nieuwe behandeling reeds om die reden aangewezen is. Daarbij stelt het hof vast dat er een aanvullend rapport lag van 11 maart (bedoeld is 1 maart) 2016, en dat de deskundigen ter terechtzitting in eerste aanleg ‘hierop’ zijn bevraagd als getuige-deskundigen.
Er was derhalve ook recentere informatie.
25. Voorts heeft het hof vastgesteld dat in het rapport van het PBC wordt gesproken over een bij de verdachte aanwezige duurzame intrinsieke drang, en dat zich gedurende de periode na observatie (de verdachte zat in detentie en onderging geen behandeling) geen nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan. Dat is een feitelijke vaststelling die - anders dan het middel stelt - niet op aanvullend ambulant of klinisch onderzoek gebaseerd behoeft te worden. Mede gelet op de feiten en omstandigheden die het hof, een overweging van de rechtbank overnemend, aanvullend aan zijn beslissingen ten grondslag heeft gelegd (uit het rapport blijkt dat in het verleden bij de verdachte herhaaldelijk pedofilie is gediagnosticeerd
) is dat feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk. Dat feitelijke oordeel draagt bij aan de begrijpelijkheid van de beslissing om geen nieuwe rapportage te laten opmaken.
26. Het hof heeft ten slotte met juistheid overwogen dat de door de raadsman geformuleerde inhoudelijke bezwaren tegen het rapport niet meebrengen dat het hof geen acht zou mogen slaan op dat rapport. Het al dan niet instemmen door de verdachte en zijn raadsman met (de inhoud en) het gebruik van een rapport, speelt enkel als niet is voldaan aan de eis van art. 37, tweede lid, Sr jo. art. 37a, derde lid, Sr. Het middel komt ook tegen dit oordeel vergeefs op.
27. Het derde middel faalt.
28. Het
vierde
middel klaagt dat de beslissing op het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het verrichten van een tegenonderzoek blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Door die afwijzing zou gehandeld zijn in strijd met het fair trial-beginsel van art. 6 EVRM.
29. De rapportage van de gedragsdeskundigen is (in casu) van belang in verband met het opleggen van de maatregel terbeschikkingstelling, niet in verband met de schuldvraag. Dat staat er echter niet aan in de weg dat art. 6 EVRM ook op de omgang met dit deskundigenbewijs van toepassing is. Dat blijkt bijvoorbeeld uit EHRM 2 oktober 2001, G.B. tegen Frankrijk, appl. no. 44069/98. Die uitspraak betrof een strafzaak waarin de verdachte eveneens terecht stond wegens zedendelicten. Twee deskundigen, Gautier en Daumer, hadden op bevel van de rechter-commissaris rapporten opgesteld. Daarin stond onder meer dat de verdachte niet gevaarlijk was in psychiatrische zin. Verder zou psychotherapeutische behandeling niet nodig zijn (rov. 13). Ter terechtzitting gaf het openbaar ministerie aan dat het enkele documenten betreffende de persoonlijkheid van de verdachte aan het dossier wilde toevoegen. Die documenten betroffen hoofdzakelijk eerdere misdrijven. Eén van de deskundigen werd ondervraagd nadat hij die documenten had gelezen. Hij veranderde prompt zijn standpunt: de verdachte was een pedofiel; psychotherapie zou noodzakelijk zijn, hoewel deze voorlopig ineffectief zou zijn (rov. 27). Een verzoek om een second opinion werd afgewezen; de verdachte kreeg achttien jaar gevangenisstraf (rov. 36). De verdachte klaagde bij het EHRM dat hij geen eerlijk proces had gehad. Het EHRM overwoog:
‘68. The Court would point out that the mere fact that an expert expresses a different opinion to that in his written statement when addressing an assize court is not in itself an infringement of the principle of a fair trial (see, mutatis mutandis, Bernard, cited above, p. 880, § 40). Similarly, the right to a fair trial does not require that a national court should appoint, at the request of the defence, a further expert even when the opinion of the expert appointed by the defence supports the prosecution case (see Brandstetter v. Austria, judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, p. 22, § 46). Accordingly, the refusal to order a second opinion cannot in itself be regarded as unfair.
69. The Court notes, however, that in the instant case the expert not only expressed a different opinion when addressing the court from that set out in his written report – he completely changed his mind in the course of one and the same hearing (see, by way of contrast, Bernard, cited above). It also notes that the application for a second opinion lodged by the applicant followed this “volte-face” which the expert had effected having rapidly perused the new evidence, adopting a highly unfavourable stance towards the applicant. While it is difficult to ascertain what influence an expert’s opinion may have had on the assessment of a jury, the Court considers it highly likely that such an abrupt turnaround would inevitably have lent the expert’s opinion particular weight.
70. Having regard to these particular circumstances, namely the expert’s volte-face, combined with the rejection of the application for a second opinion, the Court considers that the requirements of a fair trial were infringed and the rights of the defence were not respected. Accordingly, there has been a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (b) of the Convention taken together.’
30. Deze bijzondere omstandigheden doen zich in de onderhavige strafzaak evenwel niet voor. Zoals uit de overwegingen van het hof volgt, blijkt uit het PBC-rapport van 16 november 2015 dat de verdachte volgens de deskundigen lijdt aan ‘pedofilie van het niet-exclusieve type’. Eerder geeft het hof aan dat de deskundigen in een aanvullend rapport en tijdens ondervraging bij hun standpunt zijn gebleven. Juist tegen die achtergrond heeft de verdediging om een tegenonderzoek verzocht.
31. Wat betreft de rechten die in een dergelijke situatie uit art. 6 EVRM voortvloeien, stelt Hoving heel in het algemeen dat vanwege het recht op tegenspraak aan de verdediging de gelegenheid moet worden geboden om in het strafproces deskundigenbewijs te betwisten. Het Europees Hof laat volgens hem ‘veel ruimte aan de nationale rechter om te bepalen hoe de verdediging in een concrete zaak deskundigenbewijs mag betwisten. De rechter mag rekening houden met andere belangen, want het recht om deskundigenbewijs te betwisten ‘should be counterbalanced by the interest of proper administration of justice’.’
32. Of er voldoende mogelijkheden zijn geweest om het deskundigenbewijs te betwisten hangt van de omstandigheden van het geval af. De ‘partijdigheid’ van de deskundige is daarbij van belang; bij het beoordelen van die partijdigheid spelen verschillende factoren een rol. Van belang is ook of de deskundigen konden worden gehoord. Hoving stelt dat de weigering om een tegendeskundige in te schakelen pas in strijd met een eerlijk proces lijkt te zijn ‘als het tegenonderzoek de enige mogelijkheid is om de onbalans tussen de aanklager en de verdediging te herstellen.’ Dat is volgens hem het geval ‘als de schijn van partijdigheid bij de deskundige objectief gerechtvaardigd is en/of de deskundige een zeer dominante rol heeft in het strafproces’. En het is ook het geval als ‘de deskundige onderzoek heeft gedaan naar sporenmateriaal én de verdediging de beweringen van de eerste deskundige alleen goed ter discussie (kan) stellen door middel van een tegenonderzoek aan ditzelfde sporenmateriaal’.
33. In het middel wordt de klacht over schending van (het fair trial beginsel van) artikel 6 EVRM niet onderbouwd met een analyse van rechtspraak van het EHRM. Aan EHRM 27 maart 2014, Matytsina v. Rusland, appl. no 58428/10 wordt enkel ontleend dat ‘both the prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party’ (rov. 151). Mij lijkt evenwel niet voor betwisting vatbaar dat de verdediging kennis heeft gehad van en commentaar heeft kunnen leveren op het PBC-rapport.  Een belangrijk element in de beoordeling van het EHRM in deze zaak was voorts dat de verdediging een cruciale deskundige nooit ter terechtzitting vragen heeft kunnen stellen (par. 181). Dat element doet zich in de onderhavige zaak niet voor.
34. Naar het mij voorkomt ligt in het voorgaande besloten waarom de beslissing van het hof om het verzoek tot het verrichten van een contra-expertise af te wijzen niet meebrengt dat de berechting in strijd was met art. 6 EVRM. Aan de verdediging zijn ruime mogelijkheden geboden om de inhoud van het rapport te betwisten. In eerste aanleg heeft de verdediging aanvullende vragen gesteld; deze zijn aan de deskundigen voorgelegd en hebben tot een aanvullend rapport geleid. Verder zijn de deskundigen ter terechtzitting in eerste aanleg door de rechtbank bevraagd als getuigen-deskundigen.
En één van de situaties waarin het EHRM eerder de inschakeling van een tegendeskundige noodzakelijk heeft geoordeeld, doet zich niet voor.
35. Het middel klaagt er in de kern vooral over dat de afwijzing van het verzoek om een tegenonderzoek door het hof niet voldoende begrijpelijk is. Het wijst er eerst op dat het uitvoerig onderbouwde verzoek van de verdediging door het hof met een uiterst korte motivering is afgewezen. Het hof heeft in het arrest overwogen:
‘Beslissing op het voorwaardelijk verzoek
Het hof wijst het verzoek van de verdediging tot het verrichten van een contra-expertise af, nu daar naar het oordeel van het hof geen noodzaak toe bestaat. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor reeds is overwogen hieromtrent.’
36. Deze afwijzing dient, naar het mij voorkomt, evenwel gelezen te worden niet alleen in samenhang met wat daar in het arrest aan voorafgaat (zie nummer 18), maar ook in samenhang met wat het hof op de terechtzitting van 7 november 2016 reeds had overwogen omtrent het verzoek om een contra-expertise (met weglating van verwijzingen):
‘Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede dat het hof het verzoek dient te beoordelen aan de hand van de vraag of het hof het noodzakelijk vindt om een contra-expertise te laten verrichten zoals door de raadsman is gevraagd. Deze vraag naar de noodzakelijkheid dient te worden beantwoord langs de maatstaf van de criteria zoals genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2005. In de kern komt de motivering van de raadsman erop neer dat de verdachte de gestelde diagnose pedofilie bestrijdt, omdat aan één van de voorwaarden voor pedofilie uit de DSM-IV-classificatie niet is voldaan.
Overwegende dat dit punt in eerste aanleg veelvuldig en uitgebreid aan de orde is geweest en de deskundigen van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie hierop ter zitting - en ook aanvullend schriftelijk - zijn bevraagd.
Overwegende dat de motivering van het verzoek miskent dat de voorwaarden uit de DSM- IV geen conditio sine qua non voorwaarden betreffen.
Overwegende dat de motivering van het verzoek miskent dat niet de classificatie pedofilie, maar het gedrag van de betrokkene richtinggevend is (voor een eventuele behandeling) en daarnaast dat de classificatie pedofilie niet dragend en beslissend is voor een eventuele oplegging van een TBS-maatregel met dwangverpleging.
Deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat - beschouwd in het licht van het voortbouwend appel - het verzoek van de raadsman strekkende tot het verrichten van een contra expertise wordt afgewezen, omdat het verzoek in het licht van alles wat er aan de orde is geweest ontoereikend is gemotiveerd.’
37. Met deze afwijzing heeft het hof naar het mij voorkomt niet tot uitdrukking willen brengen dat het verzoek niet (uitvoerig) onderbouwd zou zijn. Het hof heeft in de argumenten die naar voren zijn gebracht alleen onvoldoende reden gezien om het gevraagde tegenonderzoek te bevelen.
38. De steller van het middel brengt in verband met de begrijpelijkheid van ‘s hofs oordeel onder de aandacht dat de verdediging tijdig en bij herhaling heeft aangedrongen op nader onderzoek/tegenonderzoek, omdat het er alle schijn van zou hebben dat beide gedragsdeskundigen die hebben gerapporteerd over onder andere de vraag of er sprake was van een ziekelijke stoornis, naar een bepaald resultaat toe hebben geredeneerd. Hoewel niet aan alle voorwaarden voor de diagnose ‘pedofilie’ was voldaan, werd die diagnose uiteindelijk wel door beide deskundigen gesteld. Het middel refereert er daarmee aan dat de PBC-deskundigen de diagnose pedofilie hebben gesteld, terwijl zij niet hebben vastgesteld dat voldaan is aan de voorwaarde van DSM-IV dat de verdachte zich (kort gezegd) aangetrokken voelt tot kinderen in de prepuberteit. De verdachte zou zich volgens de PBC-onderzoekers met name aangetrokken hebben gevoeld ‘tot meisjes van 12 tot 16 jaar, die niet meer prepuberaal zijn’.
39. Het hof heeft op 7 november 2016 overwogen ‘dat de motivering van het verzoek miskent dat de voorwaarden uit de DSM-IV geen conditio sine qua non voorwaarden betreffen’ en dat ‘de classificatie pedofilie niet dragend en beslissend is voor een eventuele oplegging van een TBS-maatregel met dwangverpleging’. Die overweging, waar in het arrest als gezegd naar verwezen wordt, getuigt niet van een onjuiste  rechtsopvatting. In HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355,
NJ
2013/466 m.nt. Keulen heeft Uw Raad met zoveel woorden beslist:
‘3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a Sr moet worden gegeven, is het aan de rechter die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte adviezen. De vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BC1311, NJ 2008/193).
3.5.
Aangezien de door de deskundige Van Beek bij de verdachte geconstateerde hyperseksualiteit niet is omschreven in de zogenoemde DSM-IV-TR (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders) is deze door het Hof "op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt", terwijl dat naar het oordeel van het Hof kennelijk slechts anders zou kunnen zijn indien de hyperseksualiteit vergezeld zou gaan van een wel in de DSM-IV-TR geclassificeerde stoornis. Het oordeel van het Hof dat aan de verdachte niet de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege kan worden opgelegd, is derhalve in essentie gebaseerd op de opvatting dat slechts een stoornis die is omschreven in de DSM-IV-TR, kan worden aangemerkt als een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens zoals bedoeld in art. 37a, eerste lid, Sr.
Die opvatting is echter, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld, te beperkt en dus onjuist. Daarbij verdient nog opmerking dat de enkele omstandigheid dat een stoornis wel als zodanig wordt aangeduid in de DSM-IV-TR, evenmin betekent dat de rechter tot het oordeel dient te komen dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van art. 37a Sr.’
40. Uit het arrest van het hof volgt dat het de terbeschikkingstelling ook niet heeft bevolen omdat het van oordeel zou zijn dat naar de maatstaven van DSM-IV-TR van pedofilie sprake zou zijn. De passages uit het PBC-rapport die het hof in het kader van de strafmotivering citeert, houden in dat niet alleen pedofilie is gediagnosticeerd, maar ook een ‘onrijpe persoonlijkheid met een achtergebleven sociaal-emotioneel en psychoseksuele ontwikkeling’. ’Classificerend’ zou sprake zijn van ‘een persoonlijkheidsstoornis niet anderszins omschreven, met narcistische en antisociale kenmerken’.
41. Het komt mij alleen al tegen de achtergrond van het voorgaande niet onbegrijpelijk voor dat het hof in de enkele omstandigheid dat de PBC-onderzoekers de diagnose ‘pedofilie’ hebben gesteld terwijl niet aan alle DSM-criteria daarvoor voldaan was, geen aanleiding heeft gezien een tegenonderzoek te bevelen. De DSM-classificatie is immers niet doorslaggevend bij de vaststelling van een stoornis en de onderzoekers hebben naast pedofilie bovendien (een) andere stoornis(sen) vastgesteld.
Daar komt bij dat de feitelijke constateringen van de onderzoekers door de verdediging eigenlijk niet bestreden worden. Dat de verdachte zich aangetrokken voelde tot meisjes in de leeftijd van 12 tot 16 jaar kan ook worden afgeleid uit de bewezen verklaarde misdrijven. Het discussiepunt was of het zich aangetrokken voelen tot die meisjes ‘pedofilie’ mocht heten. Het hof heeft genoegzaam duidelijk gemaakt waarom dat niet het door de verdediging verzochte onderzoek rechtvaardigde.
42. Het middel wijst nog op het algemene kader dat Uw Raad voor de beoordeling van een verzoek om een tegenonderzoek heeft geformuleerd. In HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228,
NJ
2005/514 m.nt. Mevis was een verzoek gedaan dat er toe strekte te bewerkstelligen dat een dactyloscopisch tegenonderzoek zou plaatsvinden. Uw Raad overwoog:
‘3.5. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een dergelijk verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven.
Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.’
43. Uit het voorgaande vloeit voort waarom het oordeel van het hof dat het verrichten van een tegenonderzoek niet noodzakelijk was, ook in het licht van dit kader niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft in de overwegingen die het op 7 november 2016 heeft geformuleerd genoegzaam (en met verwijzing naar dit arrest) duidelijk gemaakt waarom de gronden waarop het verzoek steunt (factor a) en (daarmee) het belang van het gevraagde onderzoek (factor b) toewijzing van het verzoek niet rechtvaardigen. Dat het verzoek tijdig is gedaan en op een tijdstip waarop het onderzoek nog mogelijk was, zoals het middel op zichzelf met juistheid stelt, doet aan de begrijpelijkheid van die overweging niet af.
44. Het vierde middel faalt.
45. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. De middelen falen en lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
46. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5026.
A.J. Blok en L. Ch. Besier,
Het Nederlandsche strafproces
, Haarlem 1925, deel II, p. 141. Zij verwijzen daarbij nog naar HR 9 december 1912,
W
9433,
NJ
1913, p. 356.
Vgl. ook HR 1 november 1988,
NJ
1989/574 m.nt. Melai.
Vgl. recentelijk HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189, rov. 2.3.
Vgl. het in de vorige noot genoemde arrest, alsmede G.J.M. Corstens,
Het Nederlands strafprocesrecht
, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer 2014, 8e druk, p. 799-807.
Corstens/Borgers, a.w., p. 799 noemen als ratio ook nog het voorkomen van ongeoorloofde pressie. Die pressie zal vermoedelijk evenwel vooral worden uitgeoefend als er al aanwijzingen tegen de verdachte zijn, niet in de situatie waarin een afgeperste bekentenis volstrekt op zichzelf zou staan.
In die overweging wijst het hof er ook nog op dat de verklaring van de verdachte dat hij heeft gepind overeenkomt met de beschikbare bankgegevens, en dat zowel [betrokkene 1] als de verdachte hebben verklaard dat de verdachte tijdens de date gebeld werd op zijn mobiele telefoon.
A.w., p. 801.
Vgl. HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3549,
NJ
2015/485 m.nt. Borgers onder
NJ
2015/488; HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6458.
Vgl. HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BS7910,
NJ
2012/251 m.nt. Schalken; HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3747,
NJ
2011/170; HR 25 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6753,
NJ
2011/64 en HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1728,
NJ
2010/612 m.nt. Borgers.
Zie HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1: ‘Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten’.
Zie HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.2.
HR 25 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6742, rov. 3.4. Zie voor de PIJ-maatregel HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0518,
NJ
2007/302, rov. 4.5.
Vgl. ook HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX1693; HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7124.
Vgl. bijvoorbeeld HR 4 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0404; HR 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6776,
NJ
2006/108.
Voor deze formulering van de norm is destijds uitdrukkelijk gekozen, mede in het licht van moeilijkheden die de eerdere, strakkere norm (een half jaar) in de praktijk had opgeleverd (zie
Kamerstukken II
1992/93, 22 909, nr. 3, p. 3). Daarbij is als voordeel benoemd dat deze verlenging het mogelijk maakte ‘dat de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging zonder een nader advies zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kan worden opgelegd (a.w., p. 4).
Dat is de zitting van 10 maart 2016 geweest, zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting.
Verdachte is ook eerder ter beschikking gesteld. Op 3 juli 2014 heeft het hof deze eerder opgelegde TBS niet verlengd (vgl. het vonnis van 24 maart 2016, p. 13 alsmede het requisitoir in eerste aanleg, p. 20): de beslissing van de rechtbank om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering tot verlenging is bevestigd.
R.A. Hoving,
Deskundigenbewijs in het strafproces
, 2017, p. 326. Hij verwijst daarbij naar EHRM 11 december 2008, Mirilashvili v. Rusland, appl. no. 6293/04, rov. 191.
Hoving,
a.w
., p. 343-344.
Dat het EHRM daar in deze context veel belang aan hecht, kan onder meer worden afgeleid uit EHRM 4 april 2013, C.B. tegen Oostenrijk, appl. no. 30465/06, rov. 44. Vgl. ook Hoving,
a.w.,
p. 346-348.
Terzijde kan nog worden aangetekend dat de DSM-classificaties niet de enige zijn en dat de omschrijvingen in de classificaties kunnen verschillen. In de International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems 10th Revision (ICD-10)- WHO Version for 2016 bijvoorbeeld wordt Paedophilia omschreven als ‘a sexual preference for children, boys or girls or both, usually of prepubertal or early pubertal age’ (F65.4).