ECLI:NL:RBROT:2017:3625
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/4953
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 mei 2017 inhoudende een verzoek om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak tussen
Sandd B.V. (Sandd), te Apeldoorn, eiseres,
gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. M. Koppenol,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. P.A. Melse, mr. S. Hakimi en mr. A. Mearadji.
Als derde belanghebbende neemt aan de zaak deel:
Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te ’s-Gravenhage,
gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. [NAAM]. P.M. Waszink en mr. [NAAM]. J. Apon.
Procesverloop
Bij besluit van 14 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van Sandd tegen het besluit van 14 september 2015 (het primaire besluit), waarin ACM de basistariefruimte, de aanvullende tariefruimte alsmede de totale tariefruimte voor de universele postdienst voor 2016 heeft vastgesteld, ongegrond verklaard.
Sandd heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het beroep is op verzoek van Sandd versneld behandeld.
PostNL, die is uitgenodigd om als partij deel te nemen, heeft een zienswijze ingediend.
ACM heeft de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te beslissen dat ten aanzien van gedeelten van door haar ingediende stukken kennisneming door uitsluitend de rechtbank gerechtvaardigd is. De rechtbank heeft de rechter-commissaris opgedragen op dit verzoek te beslissen. Bij beslissing van 11 oktober 2016 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ACM toegewezen.
Sandd en PostNL hebben de rechtbank toestemming verleend om kennis te nemen van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2017. Sandd heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. ACM heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. W.T. Algera, mr. P.A. Melse en mr. A. Mearadji. PostNL heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. [NAAM]. P.M. Waszink en mr. [NAAM]. J. Apon. Voorts zijn namens PostNL verschenen [naam] en [naam], werkzaam bij PostNL.
De rechtbank heeft na de sluiting van het onderzoek ter zitting besloten het onderzoek te heropenen, teneinde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof van Justitie) als bedoeld in artikel 19, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) te stellen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven op een concept van de vragen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst, zoals die is gewijzigd met Richtlijn 2008/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot wijziging van Richtlijn 97/67/EG wat betreft de volledige voltooiing van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap (de Postrichtlijn) luidt in de Nederlandse taalversie voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 3
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de gebruikers het recht genieten op een universele dienst welke inhoudt dat op alle punten van het grondgebied permanent postdiensten van een bepaalde kwaliteit worden aangeboden tegen prijzen die voor alle gebruikers betaalbaar zijn.
(…)
Artikel 12
De lidstaten zien erop toe dat de tarieven voor elk van de diensten die deel uitmaken van de universele dienst met inachtneming van de volgende beginselen worden vastgesteld:
 de prijzen moeten betaalbaar zijn en moeten het mogelijk maken diensten aan te bieden die voor alle gebruikers, ongeacht geografische locatie, en rekening houdende met specifieke nationale omstandigheden, toegankelijk zijn. De lidstaten kunnen het aanbieden van een gratis postdienst voor blinden en slechtzienden invoeren of in stand houden;
 de prijzen moeten kostengeoriënteerd zijn en een efficiënte aanbieding van de universele dienst stimuleren. Wanneer zulks om redenen van algemeen belang noodzakelijk is, kunnen de lidstaten besluiten dat op hun nationale grondgebied en/of voor grensoverschrijdende post een uniform tarief dient te gelden voor tegen enkelstukstarieven aangeboden diensten en voor andere postzendingen;
 de toepassing van een uniform tarief sluit niet het recht van de aanbieder(s) van de universele dienst uit om met gebruikers individuele prijsafspraken te maken;
 de tarieven moeten transparant en niet-discriminerend zijn;
 wanneer de aanbieders van de universele dienst speciale tarieven toepassen, bijvoorbeeld voor diensten voor zakelijke gebruikers, aanbieders van grote partijen post of tussenpersonen die post van verschillende gebruikers samenvoegen, passen zij de beginselen van doorzichtigheid en non-discriminatie toe ten aanzien van zowel de tarieven als de voorwaarden dienaangaande. De tarieven en de voorwaarden dienaangaande worden steeds op dezelfde wijze toegepast zowel tussen derden onderling als tussen derden en aanbieders van de universele dienst die gelijkwaardige diensten aanbieden. In voorkomend geval gelden deze tarieven ook voor andere klanten, met name particulieren en kleine en middelgrote ondernemingen, die onder gelijkwaardige omstandigheden van de post gebruikmaken.
Artikel 14
1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de boekhouding van de aanbieders van de universele dienst overeenkomstig het bepaalde in dit artikel wordt gevoerd.
2. Aanbieders van de universele dienst houden in hun interne boekhouding afzonderlijke rekeningen bij om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen elk van de diensten en producten die onder de universele dienst vallen en diensten en producten die er niet onder vallen. De lidstaten maken bij het berekenen van de nettokosten van de universele dienst gebruik van de gegevens van deze gescheiden boekhouding. Dergelijke interne boekhoudingen moeten steunen op consequent toegepaste en objectief gerechtvaardigde normen voor kostentoerekening.
3. Onverminderd lid 4 worden in de in lid 2 bedoelde boekhoudingen de kosten als volgt toegerekend:
a) kosten die direct kunnen worden toegerekend aan een bepaalde dienst of aan een bepaald product, worden aldus toegerekend;
b) gemeenschappelijke kosten, d.w.z. kosten die niet direct kunnen worden toegerekend aan een bepaalde dienst of aan een bepaald product, worden als volgt toegerekend:
i) indien mogelijk worden gemeenschappelijke kosten toegerekend op basis van een directe analyse van de herkomst van de kosten;
ii) indien een directe analyse niet mogelijk is, worden de gemeenschappelijke kostencategorieën toegerekend op basis van een onrechtstreekse koppeling met een andere kostencategorie of groep van kostencategorieën waarvoor een directe toerekening mogelijk is; de indirecte koppeling is gebaseerd op vergelijkbare kostenstructuren;
iii) indien directe noch indirecte kostentoerekening mogelijk is, wordt de kostencategorie toegerekend op basis van een algemene kostenverdeling die wordt berekend op grond van de verhouding tussen, enerzijds, alle uitgaven die direct of indirect aan de universele dienst worden toegerekend, en, anderzijds, alle uitgaven die direct of indirect aan de andere diensten worden toegerekend;
iv) gemeenschappelijke kosten die nodig zijn voor het aanbieden van zowel universele diensten als niet-universele diensten, worden dienovereenkomstig toegerekend; voor universele diensten en niet-universele diensten worden dezelfde kostendrijvers gehanteerd.
4. Andere systemen van bedrijfsadministratie mogen alleen worden toegepast als zij verenigbaar zijn met lid 2 en goedgekeurd zijn door de nationale regelgevende
instantie. De Commissie moet vóór de toepassing ervan worden ingelicht.
5. De nationale regelgevende instanties zien erop toe dat de overeenstemming met één van de bovengenoemde systemen van bedrijfsadministratie wordt gecontroleerd door een bevoegde instantie die onafhankelijk is van de leverancier van de universele dienst. De lidstaten zorgen voor de periodieke bekendmaking van een verklaring van overeenstemming.
6. De nationale regelgevende instantie houdt voldoende gedetailleerde informatie ter beschikking over de systemen van bedrijfsadministratie die worden toegepast door een leverancier van de universele dienst en legt die informatie desgevraagd voor aan de Commissie.
7. Desgevraagd wordt gedetailleerde boekhoudkundige informatie uit dit systeem vertrouwelijk ter beschikking gesteld van de nationale regelgevende instantie en de
Commissie.
8. Indien een bepaalde lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van een financieringsregeling voor het aanbieden van de universele dienst zoals krachtens artikel 7 is toegestaan, en indien de nationale regelgevende instantie van mening is dat geen van de in die lidstaat aangewezen aanbieders van de universele dienst al dan niet verborgen staatssteun ontvangt en dat er op de markt daadwerkelijk volledige concurrentie heerst, kan de nationale regelgevende instantie besluiten de in dit artikel vervatte eisen niet op te leggen.
9. Dit artikel kan evenwel worden toegepast op de aanbieders van de universele dienst die zijn aangewezen vóór de datum waarop de markt volledig opengesteld moet zijn, zolang er geen andere aanbieders van de universele dienst zijn aangewezen. De nationale regelgevende instantie stelt de Commissie van tevoren van een dergelijk besluit in kennis.
10. De lidstaten kunnen voorschrijven dat de aanbieders van postdiensten die aan een compensatiefonds moeten bijdragen een passende gescheiden boekhouding invoeren om de werking van het fonds te garanderen.”
2. De Postwet 2009 luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 22
1. Een verlener van de universele postdienst brengt een boekhoudkundige scheiding aan tussen de kosten en opbrengsten van de universele postdienst en de kosten en opbrengsten van andere activiteiten.
2. Een verlener van de universele dienst maakt de toerekening van de kosten en opbrengsten van de universele postdienst en de kosten en opbrengsten van andere activiteiten inzichtelijk aan de Autoriteit Consument en Markt.
3. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inrichting van de boekhouding en de wijze van toerekening van de kosten van de universele postdienst, alsmede over de wijze waarop een verlener van de universele dienst de in het tweede lid bedoelde toerekening van kosten en opbrengsten inzichtelijk maakt.
Artikel 23
1. Een verlener van de universele postdienst verstrekt jaarlijks aan de Autoriteit Consument en Markt een rapportage over de uitvoering van de universele postdienst. Deze rapportage bevat de resultaten van regelmatige metingen van de kwaliteit van de universele postdienstverlening en de hierbij behorende kwaliteitsnormen, alsmede een overzicht van de kosten en opbrengsten van de universele postdienstverlening, bedoeld in artikel 22, eerste lid.
2. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de rapportage. Deze regels kunnen betrekking hebben op de inrichting van de rapportage, op de metingen, bedoeld in het eerste lid, alsmede op de op te nemen financiële gegevens.
Artikel 24
1. Een verlener van de universele postdienst stelt met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 22, derde lid, en 25 voorwaarden en tarieven vast voor de onderscheiden postvervoerdiensten binnen de universele postdienst en maakt deze bekend.
2. De tarieven zijn uniform en op de kosten gebaseerd.
3. De voorwaarden en tarieven zijn non-discriminatoir en transparant.
4. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels gesteld worden ter uitvoering van het eerste tot en met derde lid.
Artikel 25
1. Onze Minister bepaalt bij ministeriële regeling de ruimte waarbinnen de verlener van de universele postdienst de tarieven, bedoeld in artikel 24, eerste lid, kan vaststellen.
2. De in het eerste lid bedoelde tariefruimte wordt gebaseerd op de daadwerkelijke kosten van de universele postdienst en een redelijk rendement.
3. Op basis van de door Onze Minister gestelde regels berekent de Autoriteit Consument en Markt de tariefruimte die de verlener van de universele postdienst in enig jaar heeft.
4. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld ter uitvoering van het tweede en derde lid.
5. Onze Minister kan bij ministeriële regeling voor een afzonderlijk jaar de in het eerste lid bedoelde ruimte bepalen in afwijking van de op grond van het eerste of vierde lid vastgestelde regels indien dit noodzakelijk is om te voldoen aan het vereiste dat de tarieven op de kosten gebaseerd zijn.”
3. De ministeriële regeling, genoemd in de aangehaalde artikelen van de Postwet 2009, is de Postregeling 2009. Deze luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 7
1. De verlener van de universele postdienst rekent alleen de daadwerkelijke kosten, bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de wet, van de universele postdienst overeenkomstig de artikelen 7a tot en met 7d, toe aan de universele postdienst, met dien verstande dat hij daartoe in ieder geval:
a. alleen kosten die voor de universele postdienst zijn gerealiseerd, toerekent aan de universele postdienst;
b. de voordelen die ontstaan doordat de verlener van de universele postdienst dezelfde productiemiddelen gebruikt voor het verrichten van de universele postdienst en zijn andere activiteiten evenredig verdeelt over de universele postdienst en die andere activiteiten.
2. De verlener van de universele postdienst rekent de volgende kosten niet toe aan de universele postdienst:
a. kosten van vreemd vermogen, eigen vermogen of genomen risico’s;
b. een opslag voor rendement in de tarieven die anderen in rekening brengen voor het uitvoeren van gedeelten van de universele postdienst;
c. goodwill;
d. dotaties aan voorzieningen en vrijval van voorzieningen;
e. afschrijvingskosten van materiële vaste activa die niet in gebruik zijn voor de universele postdienst of niet meer in gebruik zijn voor de universele postdienst.
3. De daadwerkelijke kosten, bedoeld in het eerste lid, worden toegerekend aan de universele postdienst als geheel.
Artikel 7a
1. Bij de toerekening van de kosten aan de universele postdienst hanteert de verlener van de universele postdienst een kostentoerekeningsysteem dat:
a. voldoet aan de beginselen van marktconformiteit, proportionaliteit en integraliteit;
b. gebruik maakt van de berekeningsmethode activity based costing;
c. inzichtelijk maakt hoe de hoogte van de toe te rekenen kosten is bepaald;
d. de kosten zoveel mogelijk rechtstreeks toerekent;
e. het oorzakelijk verband aangeeft tussen de kosten en daaraan ten grondslag liggende kostenveroorzakers;
f. de kosten slechts eenmaal toerekent;
g. de toerekening van de kosten van anderen voor ieder gedeelte van de universele postdienst dat de verlener van de universele postdienst door anderen laat uitvoeren inzichtelijk maakt;
h. de kosten op een zodanig gedetailleerd niveau toerekent dat daarmee de daadwerkelijke kosten bepaald kunnen worden.
2. Indien de Autoriteit Consument en Markt heeft vastgesteld dat het kostentoerekeningsysteem niet voldoet aan de in de artikelen 7 tot en met 7d gestelde eisen, brengt de verlener van de universele postdienst het kostentoerekeningsysteem binnen twee maanden na die vaststelling alsnog in overeenstemming met die eisen.
Artikel 7b
1. De verlener van de universele postdienst rekent de directe kosten die uitsluitend voor de universele postdienst worden gemaakt toe aan de universele postdienst.
2. Andere kosten dan de kosten, bedoeld in het eerste lid, rekent de verlener van de universele postdienst slechts toe aan de universele postdienst voor zover dat op grond van de artikelen 7c en 7d mogelijk is.
Artikel 7c
1. De verlener van de universele postdienst rekent de gezamenlijke kosten die gelijktijdig en zonder onderscheid gemaakt worden zowel voor de universele postdienst als voor andere activiteiten als volgt toe aan de universele postdienst:
a. voor zover deze kosten op basis van een rechtstreekse analyse van de herkomst van deze kosten kunnen worden toegerekend aan de universele postdienst, worden ze met inachtneming van het bepaalde in het tweede tot en met vierde lid, toegerekend aan de universele postdienst;
b. voor zover toerekening op basis van een rechtstreekse analyse, bedoeld in onderdeel a, niet mogelijk is, worden deze kosten toegerekend aan de universele postdienst op basis van een onrechtstreekse koppeling met een andere kostencategorie of groep van kostencategorieën waarvoor een directe toerekening mogelijk is en die een kostenstructuur kent die vergelijkbaar is met die van deze gezamenlijke kosten;
c. voor zover toerekening van deze kosten niet mogelijk is op basis van onderdeel a of onderdeel b, worden deze kosten toegerekend aan de universele postdienst op basis van een algemene kostenverdeling die wordt berekend op grond van de verhouding tussen:
1°. alle uitgaven die direct of indirect aan de universele postdienst worden toegerekend, en
2°. alle uitgaven die direct of indirect aan de andere activiteiten worden toegerekend.
2. In de rechtstreekse analyse, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, worden de kosten die uitsluitend gemaakt worden op grond van de eisen die bij of krachtens de wet aan de universele postdienst worden gesteld, toegerekend aan de universele postdienst, voor zover:
a. de aldus berekende kosten niet gemaakt zouden worden zonder universele postdienst;
b. de andere activiteiten niet wezenlijk wijzigen als deze kosten niet gemaakt worden.
3. Voor zover de kosten van een postdienst lager zouden zijn als die dienst zelfstandig in plaats van in combinatie met de universele postdienst zou worden verricht, worden in de rechtstreekse analyse, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, de kosten van zelfstandige aanbieding van die dienst in mindering gebracht op de gezamenlijke kosten, met dien verstande dat de kosten van zelfstandige aanbieding worden berekend met inachtneming van de volgende voorwaarden:
a. de berekende kosten zijn niet lager dan zonder universele postdienst mogelijk zou zijn,
b. de berekende kosten maken daadwerkelijk een zelfstandige aanbieding van die dienst mogelijk, en
c. de dienst die daadwerkelijk wordt verricht, is gelijk is aan de dienst op basis waarvan de kosten zijn berekend.
4. In de rechtstreekse analyse, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, worden voor zover andere diensten dan postdiensten geen enkele invloed hebben op de gezamenlijke kosten, de kosten van deze diensten niet in mindering gebracht op de gezamenlijke kosten die worden toegerekend aan de universele postdienst.
Artikel 7d
De verlener van de universele postdienst rekent de gemeenschappelijke kosten die zonder onderscheid gemaakt worden ten behoeve van zowel de universele postdienst als alle andere activiteiten, en die niet kunnen worden toegerekend op basis van het gebruik van productiemiddelen, toe aan de universele postdienst aan de hand van dezelfde kostendrijvers als de kostendrijvers die hij gebruikt voor de toerekening van deze kosten aan andere activiteiten.
Artikel 8
1. De boekhouding van de verlener van de universele postdienst, bedoeld in artikel 22, derde lid, van de wet, wordt ingericht overeenkomstig consequent toegepaste, objectief gerechtvaardigde en algemeen aanvaardbare normen voor bedrijfsadministratie.
2. De boekhouding van de verlener van universele postdienst geeft de kosten, zoals toegerekend op grond van het kostentoerekeningssysteem bedoeld in artikel 7a, en de opbrengsten van de universele postdienst weer.
Artikel 14
1. Het percentage waarmee alle enkelstukstarieven voor het verlenen van de universele postdienst met betrekking tot het postvervoer van poststukken, als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdelen a en b, tweede lid, onderdelen a, b en c, derde lid, onderdelen a en b, en vierde lid van de wet, tezamen jaarlijks gemiddeld mogen stijgen is het verschil tussen de enkelstukstarieven die de verlener van de universele dienst voor dit postvervoer hanteert en de totale tariefruimte.
2. De totale tariefruimte bestaat uit de basis tariefruimte en de aanvullende tariefruimte.
3. De totale tariefruimte wordt door de Autoriteit Consument en Markt berekend overeenkomstig de formule in onderdeel A van bijlage 3 en wordt uitgedrukt in een maximaal gemiddeld tarief per eenheid volume voor alle in het eerste lid genoemde postdiensten tezamen.
4. Zodra de Autoriteit Consument en Markt opnieuw de basis tariefruimte heeft berekend, vervallen de eerder berekende basis tariefruimte en aanvullende tariefruimten.
Artikel 14a
1. De basis tariefruimte wordt uiterlijk op 1 september 2014 bepaald en vervolgens uitsluitend opnieuw bepaald indien:
a. de Autoriteit Consument en Markt heeft vastgesteld dat het kostentoerekeningsysteem van de verlener van de universele postdienst niet voldoet aan de in de artikelen 7 tot en met 7d gestelde eisen, of
b. de verlener van de universele postdienst zijn kostentoerekeningsysteem wijzigt of heeft gewijzigd.
2. De basis tariefruimte wordt berekend voor alle enkelstukstarieven voor het verlenen van de universele postdienst met betrekking tot het postvervoer van poststukken, als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdelen a en b, tweede lid, onderdelen a, b en c, derde lid, onderdelen a en b, en vierde lid van de wet, tezamen.
3. De basis tariefruimte wordt berekend overeenkomstig de formule in onderdeel B van bijlage 3.
4. In afwijking van het eerste lid, onderdeel b, kan de Autoriteit Consument en Markt afzien van het opnieuw bepalen van de basis tariefruimte indien de wijziging beperkt van aard is.
Artikel 14b
1. De aanvullende tariefruimte voor het komende kalenderjaar wordt jaarlijks uiterlijk op 1 september bepaald.
2. De aanvullende tariefruimte wordt berekend voor alle enkelstukstarieven voor het verlenen van de universele postdienst met betrekking tot het postvervoer van poststukken, als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdelen a en b, tweede lid, onderdelen a, b en c, derde lid, onderdelen a en b, en vierde lid van de wet, tezamen.
3. De aanvullende tariefruimte wordt berekend overeenkomstig de formule in onderdeel C van bijlage 3 en wordt weergegeven in een factor waarin de ontwikkeling van het maximaal gemiddelde tarief wordt uitgedrukt.
Artikel 14c
De berekening van de basis tariefruimte onderscheidenlijk de aanvullende tariefruimte vindt plaats op basis van de gegevens uit de financiële verantwoording over het jaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de basis tariefruimte wordt bepaald onderscheidenlijk het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarin de aanvullende tariefruimte wordt bepaald, met uitzondering van de consumentenprijsindex.
Artikel 14d
1. In afwijking van artikel 14c, vindt in de situaties, genoemd in artikel 14a, eerste lid, onderdelen a en b, de berekening van de basis tariefruimte en de aanvullende tariefruimte plaats op basis van de gegevens, bedoeld in het tweede lid, met uitzondering van de consumentenprijsindex.
2. De verlener van de universele postdienst overlegt in de situaties, bedoeld in eerste lid, aan de Autoriteit Consument en Markt:
a. de in artikel 11, tweede lid, genoemde gegevens, en
b. de in artikel 13a, bedoelde gegevens,
met dien verstande dat die gegevens zijn gebaseerd op het kostentoerekeningsysteem zoals ingericht na invoering van de wijziging overeenkomstig de vaststelling, bedoeld in artikel 14a, eerste lid, onderdeel a, of de melding, bedoeld in artikel 14a, eerste lid, onderdeel b.
3. De verlener van de universele postdienst overlegt:
a. de in het tweede lid, onderdeel a, bedoelde gegevens: binnen drie maanden,
b. de in het tweede lid, onderdeel b, bedoelde gegevens: binnen twee maanden,
na de dag waarop de vaststelling, bedoeld in artikel 14a, eerste lid, onderdeel a, of de melding, bedoeld in artikel 13, is gedaan.”
Voorgeschiedenis en besluitvorming ACM
4. Op 24 februari 2014 heeft PostNL het Toerekeningsysteem Koninklijke PostNL 2014 aan ACM gezonden. Daarin is beschreven hoe PostNL de toerekening van opbrengsten en kosten aan de universele postdienst uitvoert.
5. Bij brief van 28 augustus 2014 heeft ACM PostNL bericht dat PostNL tijdig informatie over het kostentoerekeningssysteem voor de universele postdienst aan ACM heeft overgelegd en tijdig de financiële verantwoording over de uitvoering van de universele postdienst in 2013 heeft overgelegd. Verder is bericht dat het onderzoek naar de kostentoerekening nog niet is afgerond en dat zij dus de tariefruimte voor het jaar 2015 volgens de gewijzigde Postregeling nog niet kan vaststellen. ACM heeft vervolgens op grond van artikel III van de Postregeling 2009 door middel van een overgangsregeling de tariefruimte  vastgesteld.
6. Bij besluit van 9 april 2015 heeft ACM vastgesteld dat het systeem voor de kostentoerekening aan de universele postdienst niet voldoet aan de artikelen 7 tot en met 7d van de Postregeling 2009 en heeft ACM geconcludeerd dat zij daarom de definitieve tariefruimte voor 2015 niet kan bepalen, zodat de tariefruimte die ACM op basis van de overgangsregeling uit artikel III van de Postregeling 2009 heeft vastgesteld vooralsnog van kracht is gebleven. ACM heeft er op gewezen dat PostNL gelet op artikel 7a, tweede lid, van de Postregeling 2009 het kostentoerekeningsysteem binnen twee maanden alsnog in overeenstemming diende te brengen met de artikelen 7 tot en met 7d van de Postregeling 2009. Tegen het besluit van 9 april 2015 hebben PostNL en Sandd bezwaar gemaakt, welke bezwaren zij nadien hebben ingetrokken.
7. Op 25 augustus 2015 heeft PostNL het Kostentoerekeningsysteem Koninklijke PostNL 2015 aangeleverd aan ACM en tevens de verantwoording over de uitvoering van de universele postdienst in 2014 aangeleverd. Bij het primaire besluit heeft ACM vastgesteld dat dit systeem voor de kostentoerekening aan de universele postdienst voldoet aan de artikelen 7 tot en met 7d van de Postregeling 2009. Om die reden heeft ACM de tariefruimte voor de universele postdienst gelet op de artikelen 14 tot en met 14e van de Postregeling 2009 vastgesteld. ACM heeft daarbij de basistariefruimte vastgesteld op € 1,2675, de aanvullende tariefruimte op € 1,0558 en de totale tariefruimte op € 1,3382.
Beoordeling (nationale) processuele kwesties
8. Alvorens toe te komen aan de te stellen prejudiciële vragen, dient de rechtbank enkele aspecten van het geschil te beoordelen die van belang zijn voor de nationale procedure, maar niet relevant zijn voor het stellen en beantwoorden van de prejudiciële vragen (overwegingen 9 tot en met 13 en, in verband daarmee, de overwegingen 4 tot en met 6). De rechtbank heeft in dit verband een voorlopig oordeel gevormd over de door PostNL in haar zienswijze opgeworpen kwesties die betrekking hebben op de ontvankelijkheid en de omvang van het beroep. De rechtbank heeft dit nodig geacht omdat de zienswijze van PostNL ertoe strekt dat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling toekomt, zodat er dus ook geen aanleiding zou bestaan tot het doen van een verzoek om een prejudiciële beslissing.
9. Voorop moeten worden gesteld dat PostNL en Sandd beide postbedrijven zijn met een landelijk bezorgnetwerk. Beide bedrijven richten zich (onder meer) op het marktsegment van de zakelijke partijenpost binnen Nederland. Volgens ACM is het belang van Sandd in deze procedure daarin gelegen dat de verlener van de universele postdienst alleen de daadwerkelijke kosten toerekent aan de universele postdienst. Daarmee wordt voorkomen dat gebruikers van de universele postdienst teveel betalen en PostNL daardoor de ruimte heeft om te lage tarieven te rekenen voor andere diensten, waardoor Sandd in negatieve zin in haar concurrentiepositie wordt geraakt. Tussen partijen is niet in geschil – en ook de rechtbank gaat er vooralsnog van uit – dat Sandd daarom een rechtstreeks belang heeft bij de onderhavige besluitvorming.
10. Het betoog van PostNL dat Sandd geen procesbelang heeft bij het voeren van deze procedure wordt verworpen. Anders dan PostNL in dit verband heeft gesteld, is Sandd wel degelijk opgekomen tegen door ACM goedgekeurde tariefaanpassingen voor de universele postdienst voor 2016 en 2017. Die tariefaanpassingen zijn gebaseerd op het primaire besluit en het kostentoerekeningsysteem dat daaraan ten grondslag ligt. Uit de stukken die door Sandd zijn overgelegd blijkt dat Sandd bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van ACM van 26 juli 2016 waarin de voorgenomen tariefaanpassing door PostNL van de Decemberzegel 2016 is goedgekeurd en tegen het besluit van ACM van 31 augustus 2016 tot vaststelling van de tariefruimten voor de universele postdienst voor het jaar 2017.
11. PostNL heeft zich in haar zienswijze op het standpunt gesteld dat de beroepsgronden van Sandd die betrekking hebben op de Postrichtlijn en het wettelijke gefixeerde rendement van 11,11% buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat die eerst in beroep zijn aangevoerd. De rechtbank volgt dit standpunt vooralsnog niet. Naar het oordeel van de rechtbank verzet geen rechtsregel zich ertegen dat Sandd in beroep nieuwe gronden naar voren brengt, voor zover die raken aan besluitonderdelen die ook in bezwaar zijn bestreden.
12. De rechtbank merkt in dit verband op dat de verschillende onderdelen van het kostentoerekeningssysteem en het toe te passen wettelijke kader geen afzonderlijke besluitonderdelen opleveren waarop het artikel 6:13 van de Awb mede betrekking heeft. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 12 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY1559, en 26 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0191. Het primaire besluit bestaat naar het voorlopig oordeel van de rechtbank uit de vaststelling door ACM van de tariefruimtes voor de universele postdienst. Omdat de in bezwaar aangevoerde gronden daarop zien en Sandd die aanvullende beroepsgronden ruimschoots voor de zitting heeft aangevoerd, is PostNL door de proceshouding van Sandd niet in haar verdediging geschaad (vergelijk CBb 22 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW9146).
13. De rechtbank volgt PostNL evenmin in haar betoog dat een deel van de beroepsgronden buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat uitgegaan moet worden van de formele rechtskracht van het besluit van 9 april 2015 en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van ACM. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is de formele rechtskracht van het besluit van 9 april 2015 beperkt tot haar rechtsgevolgen, die ertoe strekken dat ACM vooralsnog vasthield aan de (geïndexeerde) oude tarieven. Oordelen over de feiten en rechtsgronden die aan dat besluit ten grondslag hebben gelegen delen niet in de formele rechtskracht. Daar komt nog bij dat het Toerekeningsysteem Koninklijke PostNL 2014 was ingediend in het kader van de vaststelling van de tariefruimte over 2015 en het voorliggende Toerekeningsysteem Koninklijke PostNL 2015 heeft geleid tot de vaststelling van de tariefruimte over 2016. Hieruit volgt naar het voorlopige oordeel van de rechtbank dat het Sandd vrij stond om bezwaren en beroepsgronden in te brengen tegen aspecten van het Toerekeningsysteem Koninklijke PostNL 2015 ten aanzien waarvan ACM eerder bij de beoordeling van het Toerekeningsysteem Koninklijke PostNL 2014 het standpunt had ingenomen dat die voldeden.
De aanleiding tot het stellen van prejudiciële vraag 1
14. Sandd betoogt – in grief 3 van haar aanvullende beroepschrift – dat ACM ten onrechte het ontbreken van een boekhoudkundige scheiding binnen het kostentoerekeningssysteem tussen de onderscheiden diensten binnen de universele postdiensten heeft geaccepteerd, waardoor PostNL ten onrechte haar kosten niet toerekent aan de verschillende universele postdiensten. Daardoor heeft ACM niet kunnen verifiëren of het kostentoerekeningssysteem voldoet aan de wettelijke eisen. Volgens Sandd komt toepassing van artikel 22 van Postwet 2009 en artikel 7 van de Postregeling 2009, waaruit volgt dat toerekening van kosten voor de diensten binnen de universele postdiensten als geheel mogelijk is, in strijd met artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn. Dit artikellid schrijft in de opvatting van Sandd voor dat aanbieders van de universele dienst in hun interne boekhouding afzonderlijke rekeningen bijhouden om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen elk van de diensten en producten die onder de universele dienst vallen en diensten en producten die er niet onder vallen. Volgens Sandd zijn de verschillende taalversies van de Postrichtlijn op dit punt ondubbelzinnig.
15. Volgens Sandd is deze gedetailleerde toerekening nodig om te verzekeren dat tarieven op kosten gebaseerd zijn, zoals artikel 12 van de Postrichtlijn voorschrijft. De handelwijze van PostNL en ACM is volgens Sandd voorts strijdig met de artikelen 24 en 25 van de Postwet 2009 die eveneens uitgaan van een boekhoudkundige scheiding tussen elk van de diensten en van op kosten gebaseerde tarieven. Sandd wijst er voorts op dat een van de rechtsvoorgangers van ACM, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), er destijds op heeft gewezen dat een boekhoudkundige scheiding op het niveau van de individuele diensten nodig is om kruissubsidies te voorkomen (Uitvoeringstoets OPTA over een ontwerpregeling tot wijziging van de Postregeling 2009, 4 november 2010, kenmerk: OPTA/AM/2010/202714, blz. 1-2).
16. ACM heeft in haar verweerschrift uiteengezet dat, met de invoering van de derde fase in de Postrichtlijn, de mogelijkheid om bepaalde postdiensten voor te behouden aan de verleners van universele postdiensten is afgeschaft. Sinds deze afschaffing ziet het verbod van kruissubsidiering niet langer op de relatie tussen voorbehouden en niet-voorbehouden diensten, maar alleen op de relaties tussen de universele postdienst en de niet-universele postdienst. De nu vereiste boekhoudkundige scheiding stelt toezichthoudende instanties in staat die scheiding te controleren en af te dwingen. Dit laat onverlet dat het aan de lidstaten wordt overgelaten om de best passende regeling te treffen. ACM wijst in dit verband op overwegingen 40 en 41 van de considerans van de Postrichtlijn, zoals die is gewijzigd op 20 februari 2008. Daarin is opgenomen dat het aanbeveling verdient de lidstaten vrij te laten beslissen over de wijze waarop het best toezicht op kruissubsidies wordt uitgeoefend en dat de verplichting tot het voeren van gescheiden en transparante boekhoudingen te voeren moet worden gehandhaafd, zij het met de nodige aanpassingen.
17. In de Postregeling 2009 is ervoor gekozen de tariefruimte te baseren op de kosten van de universele postdienst als geheel. Dat neemt volgens ACM niet weg dat de toerekening van kosten op een voldoende gedetailleerd niveau moet plaatsvinden om te kunnen bepalen welke kosten voor de universele postdienst gemaakt zijn. Om tot een zo goed mogelijke bepaling van de kosten te komen is de berekeningsmethode van ‘Activity Based Costing’ voorgeschreven. Deze methode wordt in de meeste lidstaten toegepast en is onderschreven door de European Regulators Group for Postal Services (Stcrt. 2014, 2401, blz. 11). ACM heeft er verder op gewezen dat de wetgever tegemoet is gekomen aan eerdere kritiek van OPTA door in artikel 7a van de Postregeling 2009 een extra voorziening op te nemen die aan deze zorgen tegemoet komt. De wetgever heeft daartoe  in het eerste lid, aanhef en onder h, te bepaald dat de verlener van de universele postdienst bij de toerekening van de kosten aan de universele postdienst een kostentoerekeningsysteem hanteert dat de kosten op een zodanig gedetailleerd niveau toerekent, dat daarmee de daadwerkelijke kosten bepaald kunnen worden. In aanvulling op het verweer van ACM heeft PostNL aangevoerd dat ook de Europese Commissie heeft onderschreven (Commission staff working document - Accompanying the document Report from the Commission to the European Partiament and the Council on the application of the Postal Services Directive van 17 november 2015, p. 23) dat de Postrichtlijn niet verder gaat dan kostentoerekening op het niveau van de universele postdienst als geheel en in het implementatieverslag (Verslag van 17 november 2015 van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de toepassing van de richtlijn Postdiensten, p. 2) geen melding heeft gemaakt van non-conformiteit.
18. Uit de eerste twee leden van artikel 22 van de Postwet 2009 volgt dat een verlener van de universele postdienst een boekhoudkundige scheiding aanbrengt tussen de kosten en opbrengsten van de universele postdienst en de kosten en opbrengsten van andere activiteiten, en dat die verlener de toerekening van de kosten en opbrengsten van de universele postdienst en de kosten en opbrengsten van andere activiteiten inzichtelijk maakt aan ACM. Hieruit volgt niet het vereiste van een boekhoudkundige scheiding op het niveau van elke afzonderlijke dienst. Uit de Postregeling 2009 volgt dat vereiste evenmin. De vraag is echter of uit de Postrichtlijn wel een dergelijk vereiste voortvloeit.
19. Uit artikel 288 van het VWEU volgt dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch dat aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen. Voorop moet worden gesteld dat de Postrichtlijn, net als andere Europese regelgeving, eenduidig uitgelegd zal moeten worden. Voor alle lidstaten zal immers uit moeten worden gegaan van dezelfde omzettingsverplichtingen naar nationaal recht. Indien verschillende taalversies tot een verschillende uitleg van een bepaling uit een richtlijn kunnen leiden, zal daarom moeten worden bepaald hoe die bepaling – in de verschillende taalversies – eenduidig moet worden uitgelegd.
20. De Nederlandse, Engelse, Franse en Duitse taalversies van artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn luidden respectievelijk als volgt (onderstrepingen zijn aangebracht door de rechtbank):
“Aanbieders van de universele dienst houden in hun interne boekhouding afzonderlijke rekeningen bij om
een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen elk van de diensten en producten die onder de universele dienst vallen en diensten en producten die er niet onder vallen
. De lidstaten maken bij het berekenen van de nettokosten van de universele dienst gebruik van de gegevens van deze gescheiden boekhouding. Dergelijke interne boekhoudingen moeten steunen op consequent toegepaste en objectief gerechtvaardigde normen voor kostentoerekening.”
“The universal service provider(s) shall keep separate accounts within their internal accounting systems in order
to clearly distinguish between each of the services and products which are part of the universal service and those which are not
. This accounting separation shall be used as an input when Member States calculate the net cost of the universal service. Such internal accounting systems shall operate on the basis of consistently applied and objectively justifiable cost accounting principles.”
“Le ou les prestataires du service universel tiennent dans leur comptabilité interne des comptes séparés pour établir
une nette distinction entre, d’une part, les services et produits qui font partie du service universel et, d’autre part, les services et produits qui n’en font pas partie
. Cette distinction est prise en compte lorsque les États membres calculent le coût net du service universel. Cette comptabilité interne se fonde sur l’application cohérente des principes de la comptabilité analytique, qui peuvent être objectivement justifiés.”
“Die Universaldiensteanbieter führen in ihren internen Kostenrechnungssystemen getrennte Konten, um eindeutig
zu unterscheiden zwischen allen Diensten und Produkten, die Teil des Universaldienstes sind, und jenen, bei denen dies nicht der Fall ist
. Die Mitgliedstaaten beziehen diese getrennte Kostenrechnung in ihre Berechnung der Nettokosten des Universaldienstes mit ein. Die internen Kostenrechnungssysteme basieren auf einheitlich angewandten und objektiv zu rechtfertigenden Grundsätzen der Kostenrechnung.”
21. De in de Nederlandse en Engelse taalversies van artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn voorkomende zinsneden “elk van de diensten en producten” en “each of the services and products” zouden er op kunnen wijzen dat in de boekhouding, bedoeld in dat tweede lid, een scheiding zou moeten worden aangebracht tussen elke dienst en elke productsoort zowel in de universele postdienst als in de niet-universele postdienst. De Franse taalversie lijkt daarentegen niet die eis te stellen, omdat in die taalversie met de woorden “d’une part” en “d’autre part” veeleer een scheiding lijkt te worden aangebracht tussen enerzijds de universele postdienst en anderzijds de niet-universele postdienst. Ook de Duitse taalversie lijkt met de woorden “allen” en “denen” niet eenduidig te wijzen op een aan te brengen scheiding tussen elke dienst en elke productsoort zowel in de universele postdienst als in de niet-universele postdienst.
22. Gelet op het voorgaande is het de rechtbank niet duidelijk hoe artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn moet worden uitgelegd (geen acte clair), terwijl het Hof van Justitie zich niet eerder over die vraag heeft uitgelaten (geen acte éclairé). Omdat het door PostNL gehanteerde kostentoerekeningsysteem door ACM is goedgekeurd op basis van de nationale wetgeving die niet uitgaat van een verplichte scheiding tussen de verschillende diensten die onder de universele dienst vallen, maar alleen op het niveau van de totaliteit aan diensten en producten binnen enerzijds de universele postdienst en anderzijds de niet-universele postdienst, en de door ACM vastgestelde tariefruimte voor 2016 daarop is gebaseerd, is het de vraag of die toepassing in strijd komt met artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn. Indien de nationale wet- en regelgever artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn niet op juiste wijze heeft omgezet dan zal het bestreden besluit naar verwachting geen stand kunnen houden, omdat dan het betoog van Sandd slaagt. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding op dit punt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.
23. Ook in de aanhef van artikel 12 van de Postrichtlijn komt de zinsnede “elk van de diensten” voor. Omdat hierna zal blijken dat de rechtbank ook over die bepaling een prejudiciële vraag wil voorleggen, zal de rechtbank daarop hierna afzonderlijk ingaan. Zij volstaat hier met de opmerking dat voor de uitleg van de zinsnede “elk van de diensten” artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn en (de aanhef van) artikel 12 van de Postrichtlijn wellicht in samenhang moeten worden bekeken.
De aanleiding tot het stellen van prejudiciële vraag 2
24. In het verlengde van haar vorige grief betoogt Sandd – in grief 4 van haar aanvullende beroepschrift – dat ACM bij het vaststellen van de tariefruimte ten onrechte aan PostNL de ruimte biedt om de tarieven voor de onderscheiden diensten te middelen. Deze ruimte zou niet geboden mogen worden omdat artikel 12 van de Postrichtlijn en artikel 24 van de Postwet 2009 de eis stellen dat alle onderscheiden postvervoerdiensten op kosten gebaseerd moeten zijn. In artikel 12 van de Postrichtlijn is bepaald dat de lidstaten erop toezien dat de tarieven voor elk van de diensten die deel uitmaken van de universele dienst met inachtneming van een aantal opgesomde beginselen worden vastgesteld. Uit die aanhef en opsomming volgt volgens Sandd dat de onderscheiden diensten binnen de universele postdienst ieder op zichzelf betaalbaar en kostengeoriënteerd moeten zijn.
25. ACM en PostNL stellen zich op het standpunt dat uit de artikelen 22 tot en met 25 van de Postwet 2009 en de daarop gebaseerde Postregeling 2009 niet volgt dat een dergelijke middeling verboden is. In de toelichting bij de Postregeling 2009 is juist vermeld:
“Waar in de oude situatie een maximaal rendement voor brieven en pakketten afzonderlijk gold, geldt nu een maximaal rendement voor de gehele UPD. Gegeven de marktomstandigheden biedt dit de mogelijkheid om de financiële houdbaarheid van de UPD als geheel beter te borgen en daarbij de verdere stijging van de tarieven voor brieven te beperken.”
(Stcrt. 2014, 2401, blz. 14).
De enige voorwaarde die wordt gesteld is dat de vastgestelde gewogen gemiddelde prijs van alle tariefgereguleerde diensten niet boven de vastgestelde tariefruimte komt, zodat de tarieven voor de universele postdienst als geheel op de kosten zijn gebaseerd in overeenstemming met artikel 24 van de Postwet 2009. Voorts menen ACM en PostNL dat artikel 12 van de Richtlijn niet op onjuiste wijze is omgezet in de nationale wetgeving.
26. De Nederlandse, Engelse, Franse en Duitse taalversies van artikel 12, aanhef en het tweede gedachtestreepje, van de Postrichtlijn luiden respectievelijk als volgt (onderstrepingen zijn aangebracht door de rechtbank):
“De lidstaten zien erop toe dat
de tarieven voor elk van de diensten die deel uitmaken van de universele dienst met inachtneming van de volgende beginselen worden vastgesteld
:
(…)
– de prijzen moeten kostengeoriënteerd zijn
(…)”
“Member States shall take steps to ensure that
the tariffs for each of the services forming part of the universal service comply with the following principles
:
(…)
– prices shall be cost-oriented
(…)”
“Les États membres prennent des mesures pour que
les tarifs de chacun des services faisant partie du service universel soient conformes aux principes suivants
:
(…)
– les prix sont orientés sur les coûts
(…)”
“Mitgliedstaaten unternehmen Schritte, um zu gewährleisten, dass
die Tarife für die einzelnen Universaldienstleistungen folgenden Grundsätzen entsprechen
:
(…)
– die Preise müssen kostenorientiert sein
(…)”
27. Net als met betrekking tot artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn doet zich bij artikel 12 van de Postrichtlijn de vraag voor hoe het woord “elk” moet worden begrepen. Hier lijken de verschillende taalversies eenduidiger dan in artikel 14, tweede lid. De woorden “elk”, “each”, “chacun” en “einzelnen” hebben immers dezelfde betekenis. Daaruit kan wellicht worden afgeleid dat voor elke dienst die onderdeel uitmaakt van de universele dienst heeft te gelden dat die kostengeoriënteerd moet zijn. De vervolgvraag is dan of dit, in samenhang met de uitleg die moet worden gegeven aan artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn, betekent dat een juiste omzetting van artikel 12, aanhef en achter het tweede gedachtenstreepje, van de Postrichtlijn eraan in de weg staat dat die nationale wetgeving aan dit vereiste vorm geeft door slechts te eisen dat een middeling van tarieven voor de universele postdienst als geheel op de kosten is gebaseerd.
28. Ook ter zake daarvan is geen sprake van een acte clair of een acte éclairé, terwijl het antwoord op deze vraag mede bepalend zal kunnen zijn voor de vraag of het bestreden besluit stand zal kunnen houden. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding over de uitleg van artikel 12 van de Postrichtlijn een tweede prejudiciële vraag te stellen.
De aanleiding tot het stellen van prejudiciële vraag 3
29. Sandd betoogt – in grief 5 van haar aanvullende beroepschrift – dat ACM bij de vaststelling van de tariefruimte ten onrechte is uitgegaan van een gefixeerd wettelijk rendement. Sandd meent dat een exceptieve toetsing moet uitwijzen dat het via een formule in de Postregeling 2009 opgenomen rendement van 11,11% in strijd is met het uitgangspunt dat de universele postdienst kostengeoriënteerd moet zijn. Wat een redelijk rendement is zou volgens Sandd per reguleringsperiode moeten worden vastgesteld door ACM. Daar komt bij dat de rekenmethode in bijlage 3 bij de Postregeling 2009 niet (aantoonbaar) leidt tot een redelijk rendement, omdat de daar aan ten grondslag liggende benchmarkstudie niet is gepubliceerd, zodat de uitkomsten niet controleerbaar zijn. Sandd heeft daaraan toegevoegd dat er volgens haar maar weinig postbedrijven vergelijkbaar zijn met PostNL. Volgens Sandd is een meer gangbare berekeningsmede voor het vaststellen van een redelijk rendement de weighted average cost of capital, wat een gewogen gemiddelde is van de kostenvoet van vreemd vermogen en de kostenvoet van het eigen vermogen. In haar uitvoeringstoets ten aanzien van de Postregeling 2009 gaf ook OPTA te kennen dat deze manier van het berekenen van het rendement tot een betrouwbaarder resultaat leidt. Verder heeft Sandd aangevoerd dat er geen specifieke regels gelden ten aanzien van de toerekening van opbrengsten van de universele postdienst, zodat niet kan worden uitgesloten dat de vastgestelde tariefruimte niet op een redelijk rendement is gebaseerd. Volgens Sandd ontkomt ACM er niet aan inzicht te krijgen in opbrengsten van de onderscheiden universele postdiensten. Tevens meent Sandd dat geuite twijfels van Tweede Kamerleden in 2007 over de hoogte van het percentage de vraag rechtvaardigen of sprake is van een redelijk rendement.
30. Uit het eerste en tweede lid van artikel 25 van de Postwet 2009 volgt dat de minister van Economische Zaken bij ministeriële regeling de ruimte waarbinnen de verlener van de universele postdienst de tarieven, bedoeld in artikel 24, eerste lid, van de Postwet kan vaststellen en dat die tariefruimte wordt gebaseerd op de daadwerkelijke kosten van de universele postdienst en een redelijk rendement. Met betrekking tot de hoogte van het rendementspercentage heeft ACM in haar verweerschrift erop gewezen dat het in de Postregeling 2009 neergelegde rendement van 11,11% bij besluit van 18 april 2011 in deze regeling is opgenomen (Stcrt. 2011, 7382). Uit de toelichting hierop blijkt dat het arbeidsintensieve karakter van de universele postdienst de reden is geweest om het rendement te bepalen als opslag op de kosten in plaats van een kapitaalgerelateerde norm vast te stellen. Overwogen is dat een rendement van 10% op de omzet leidt tot een opslag van 11,11% op de daadwerkelijk kosten. Dit rendementspercentage is mede aan de hand van een benchmark met vergelijkbare postbedrijven vastgesteld. Het opslagpercentage van 11,11% vormt ook uitgangspunt bij de formule in bijlage 3 bij de huidige tekst van de Postregeling 2009 (Stcrt. 2014, 2401, blz. 20). Een herijking van dit percentage heeft na de eerste vaststelling in 2011 niet meer plaatsgevonden. Het percentage maakt onderdeel uit van een algemeen verbindend voorschrift (vergelijk CBb 28 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:160). Toepassing daarvan kan exceptief worden getoetst bij het instellen van rechtsmiddelen tegen besluitvorming die, zoals in dit geval, mede daarop is gebaseerd. Exceptieve toetsing wil in dit geval zeggen dat de bestuursrechter zich bij de beoordeling van het bestreden besluit de vraag dient te stellen of de wet- en regelgeving, waarop dat besluit is gebaseerd, buiten toepassing moet blijven, omdat die in strijd is met een hogere rechtsnorm.
31. Omdat het (langdurig) hanteren van een gefixeerd rendementspercentage van 11,11% raakt aan het in artikel 12 van de Postrichtlijn (achter het tweede gedachtestreepje) neergelegde vereiste dat de prijzen kostengeoriënteerd zijn en een efficiënte aanbieding van de universele dienst stimuleren, ziet de rechtbank aanleiding ook op dit punt – ter zake waarvan geen sprake is van een acte clair of een acte éclairé – over de uitleg van artikel 12 van de Postrichtlijn een derde prejudiciële vraag te stellen. Onder verwijzing naar onderdeel 17 van de Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (2016/C 439/01), is de rechtbank tot het voorlopig oordeel gekomen dat de vraag, of artikel 12 van de Postrichtlijn in de weg staat aan een dergelijk vast rendementspercentage, bevestigend beantwoord dient te worden. Naar dit voorlopige oordeel van de rechtbank strookt het voor onbepaalde tijd vaststellen van een vast rendementspercentage niet met een voortdurend aan verandering onderhevige postmarkt, zoals onder meer ook is beschreven in overwegingen 12 tot en met 22 van de considerans van de Postrichtlijn.
De prejudiciële vragen
32. Hetgeen hiervoor is overwogen geeft de rechtbank aanleiding tot het stellen van de volgende drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie op grond van artikel 19, derde lid, aanhef en onder b, van het VEU en artikel 267 van het VWEU:
1. Moet artikel 14, tweede lid, van de Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst, zoals die is gewijzigd met Richtlijn 2008/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot wijziging van Richtlijn 97/67/EG wat betreft de volledige voltooiing van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap (de Postrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat daaruit volgt dat de nationale wet- of regelgeving er in moet voorzien dat aanbieders van de universele dienst in hun interne boekhouding afzonderlijke rekeningen bijhouden van elk van de diensten en producten die onder de universele dienst vallen om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen elk van de diensten en producten die onder de universele dienst vallen en diensten en producten die er niet onder vallen of volgt uit dit voorschrift slechts dat een boekhoudkundig onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de diensten en producten die onder de universele dienst vallen en anderzijds diensten en producten die er niet onder vallen?
2) Moet artikel 12, aanhef en achter het tweede gedachtestreepje, van de Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst, zoals die is gewijzigd met Richtlijn 2008/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot wijziging van Richtlijn 97/67/EG wat betreft de volledige voltooiing van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap zo worden uitgelegd, dat elke afzonderlijke dienst die onderdeel uitmaakt van de universele dienst kostengeoriënteerd moet zijn?
3) Staat het in artikel 12, aanhef en achter het tweede gedachtestreepje, van de Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst, zoals die is gewijzigd met Richtlijn 2008/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot wijziging van Richtlijn 97/67/EG wat betreft de volledige voltooiing van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap neergelegde vereiste dat de prijzen kostengeoriënteerd zijn en een efficiënte aanbieding van de universele dienst stimuleren eraan in de weg dat voor onbepaalde tijd een vast rendementspercentage wordt gehanteerd waarmee de kosten van de universele postdiensten met het oog op de tariefruimte worden verhoogd?
Slotoverwegingen
33. De rechtbank geeft het Hof van Justitie in overweging om toepassing te geven aan de in artikel 105 van het Reglement voor de procesvoering neergelegde mogelijkheid om een prejudiciële verwijzing te behandelen volgens een versnelde procedure die afwijkt van de bepalingen van dit Reglement. De rechtbank merkt in dit verband op dat het door PostNL gehanteerde kostentoerekeningsysteem op basis waarvan ACM de basistariefruimte, de aanvullende tariefruimte alsmede de totale tariefruimte voor de universele postdienst voor 2016 heeft vastgesteld ook model staat voor de voor de vaststelling door ACM van de tariefruimtes voor de universele postdienst over komende jaren. Mocht die vaststelling, die is gebaseerd op de Postwet 2009 en de Postregeling 2009, in rechte geen stand houden, omdat de Postrichtlijn in die nationale wet- en regelgeving niet op juiste wijze is omgezet, dan zal dit vergaande gevolgen hebben. Niet alleen zal een dergelijk oordeel gevolgen hebben voor het bestreden besluit en het daarbij gehandhaafde primaire besluit, maar tevens zal dit tot gevolg hebben dat de nationale wet- en regelgever nieuwe regels zullen moeten vaststellen en dat mogelijk de tarieven van PostNL met terugwerkende kracht moeten worden aangepast. Voor partijen en de minister van Economische Zaken is het daarom van  belang om zo snel mogelijk duidelijkheid te verkrijgen of de Postwet 2009 en de Postregeling 2009 al dan niet in strijd komen met de Postrichtlijn.
34. De rechtbank houdt in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen iedere verdere beslissing in deze zaak aan.
Beslissing
De rechtbank verzoekt het Hof van Justitie van de Europese om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen de onder rechtsoverweging 32 geformuleerde vragen en geeft het Hof daarbij in overweging het verzoek te behandelen volgens een versnelde procedure.
Deze beslissing is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2017.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: