ECLI:NL:GHSHE:2018:2499
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.195.928/01
arrest van 12 juni 2018
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. E. Gadzo te Bergen op Zoom,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
verder in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde 1]
advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 13 september 2016 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer/rolnummer 4073088 CV EXPL 15-2143 tussen partijen gewezen vonnissen van 8 juli 2015 en 10 februari 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 13 september 2016;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 27 oktober 2016, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellante] van 7 februari 2017 met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] van 21 maart 2017 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 13 september 2017 en de stukken van de eerste aanleg
6
De verdere beoordeling
6.1
Tegen het tussenvonnis van 8 juli 2015 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
6.2
In het eindvonnis van 10 februari 2016 heeft de kantonrechter onder 3.2 een aantal feiten vastgesteld. Met enkele correcties in de onderdelen a. (straatnaam) en j. (aangehaalde tekst) luidt deze vaststelling als volgt:
a. Op 23 december 2013 is tussen [geïntimeerde 1] en [appellante] een tweetal koopovereenkomsten gesloten, waarbij [geïntimeerde 1] aan [appellante] heeft verkocht:
- het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres 1] te [plaats] (hierna aan te
duiden als “de bovenwoning”);
- het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres 2] te [plaats] (hierna aan te
duiden als “de bedrijfsruimte”).
Het dak van de bedrijfsruimte is tevens het terras van de bovenwoning.
De levering van de bedrijfsruimte heeft plaatsgevonden op 23 januari 2014, de levering van de bovenwoning op 27 februari 2014.
Op enig moment voorafgaande aan de levering van de bovenwoning is door partijen geconstateerd dat een muur van de bedrijfsruimte nat was, veroorzaakt door een lekkage aan het dak.
[geïntimeerde 1] heeft, op enig moment voorafgaande aan de levering van de bovenwoning, reparaties doen uitvoeren aan het dak van de bedrijfsruimte.
In opdracht van [appellante] hebben [totaal installateur] Totaal Installateur (hierna: “ [totaal installateur] ”) en Bouwkundig Adviesbureau [bouwkundig adviesbureau] op respectievelijk 17 februari 2014 en 13 maart 2014 het dak onderzocht en daarvan rapport opgesteld.
[appellante] heeft - in elk geval - het rapport van [totaal installateur] toegezonden aan de verkopend makelaar, mevrouw [verkopend makelaar] . Een rechtstreekse toezending aan [geïntimeerde 1] heeft niet plaatsgehad.
[totaal installateur] adviseert tot volledige vervanging van het dak over te gaan en begroot de daaraan verbonden kosten op € 8.700,= inclusief btw.
Op 19 februari 2014 mailt makelaar [verkopend makelaar] aan [appellante] , onder meer:
“De lekkages zijn gerepareerd door de heer [geïntimeerde 1] en dat hoort ook zo, maar je kunt
niet verwachten dat hij de investering van een nieuw dak op zich neemt.”
Een deel van de overeengekomen koopsom, te weten een bedrag van € 8.700,=, is bij de notaris in depot gelaten. De in dat kader (op 27 februari 2014) tussen partijen gesloten depot-overeenkomst vermeldt:
“in aanmerking nemende:
- tot de bovenwoning behoort een dakterras;
- er is onzekerheid tussen partijen of na verwijdering van balken, boombakken
en tegels de dakbedekking waterdicht is;
- dit zal pas na overdracht in eigendom duidelijk worden;
geven als zekerheid voor de betaling van eventuele kosten van herstel een bedrag van achtduizend zevenhonderd euro (€ 8.700,=) in depot hij [notarissen] Netwerk Notarissen te [standplaats] ;
de notaris houdt dit bedrag voor beide partijen en zal uitsluitend dit bedrag uitkeren op
basis van een gezamenlijke opdracht van partijen of onherroepelijk vonnis van de rechter.”
In maart 2014 heeft [appellante] het dak geheel laten vernieuwen. In dat kader is aan [appellante] in rekening gebracht een bedrag van € 965,40 ten titel van “herstel dakranden”, een bedrag van € 6.324,56 ten titel van “vernieuwen dak” en een bedrag van € 3.584,62 ten titel van “geleverde daktegels”, telkens inclusief btw.
Met haar eerste grief voert [appellante] aan dat ook het rapport van Bouwkundig Adviesbureau [bouwkundig adviesbureau]  (verder: [bouwkundig adviesbureau] ) aan mevrouw [verkopend makelaar] is toegezonden (onderdeel g.). [geïntimeerde 1] betwist dat niet zodat de vaststelling van de feiten hiermee wordt aangevuld. Het hof gaat uit van de aldus aangevulde vaststelling, waartegen verder geen bezwaren zijn aangevoerd.
6.3
Bij dagvaarding van 14 april 2015 heeft [geïntimeerde 1] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde 1] dat de restant koopsom die in depot wordt gehouden aan hem toekomt omdat de toegezegde werkzaamheden in verband met de lekkages naar behoren zijn uitgevoerd. Op grond daarvan vordert [geïntimeerde 1] in conventie, samengevat, dat het depotbedrag aan hem wordt vrijgegeven, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2014 en met € 810,= aan buitengerechtelijke kosten. [appellante] heeft deze vordering bestreden. Zij stelt dat het depotbedrag van € 8.700,= aan haar toekomt, omdat aan de voorwaarden daarvoor in de depotovereenkomst is voldaan en omdat de herstelwerkzaamheden die [geïntimeerde 1] zou laten uitvoeren niet of niet goed zijn uitgevoerd waardoor zij zich genoodzaakt heeft gezien het dak te vervangen. Op grond daarvan vordert [appellante] in reconventie, samengevat, dat het depotbedrag aan haar wordt vrijgegeven, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2014 en met € 810,= aan buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde 1] heeft deze vordering op zijn beurt bestreden.
6.4
Bij tussenvonnis van 8 juli 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 28 september 2015 plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 10 februari 2016 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde 1] in conventie aldus toegewezen dat aan [notarissen] Netwerk Notarissen te [standplaats] toestemming is verleend het zich in depot bevindende bedrag van € 8.700,= aan [geïntimeerde 1] vrij te geven, met bepaling dat het vonnis tot zover in de plaats treedt van de door [appellante] te verlenen toestemming, en met veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde 1] te betalen de wettelijke rente over € 8.700,= vanaf 28 februari 2014 tot aan de dag van uitbetaling van het
in depot gehouden bedrag aan [geïntimeerde 1] . De vordering van [appellante] in reconventie is afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Het meer of anders gevorderde is afgewezen (met name de buitengerechtelijke kosten).
6.5
Tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering heeft [geïntimeerde 1] niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in hoger beroep zijn vordering alleen aan de orde is voor zover deze door de kantonrechter is toegewezen.
6.6
De grieven 2 en 3 van [appellante] betreffen het oordeel van de kantonrechter over de strekking van de depotovereenkomst (r.o. 3.7 en 3.8). Dit luidt als volgt:
3.7
Met [geïntimeerde 1] is de kantonrechter van oordeel dat de depot-overeenkomst, gelet op de tekst en op de overige omstandigheden van het gevat, in redelijkheid niet kan worden opgevat als een erkenning door [geïntimeerde 1] dat hij voor de eventuele kosten van de gehele vernieuwing van het dak aansprakelijk is. Immers, hoewel deze - volgens de stellingen van partijen – in aanwezigheid van een notaris opgemaakt, behelst de overeenkomst geen expliciete erkenning van aansprakelijkheid, terwijl uit de mail van de makelaar (aangehaald onder 3.2 sub i) valt op te maken dat [geïntimeerde 1] de kosten voor de vernieuwing van het dak niet zal willen dragen. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [appellante] gelegen om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan de depot-overeenkomst niettemin als een erkenning van aansprakelijkheid voor bedoelde kosten dient te worden uitgelegd, hetgeen zij heeft nagelaten. Het door [appellante] op dit punt gestelde, zat dan ook als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd.
3.8
In het verlengde hiervan kan [appellante] evenmin gevolgd worden in haar stelling dat - op grond van de depot-overeenkomst - het bedrag van € 8.700,= aan haar dient te worden uitgekeerd, omdat is gebleken dat zij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt.
Volgens [appellante] is de bedoeling van de depotovereenkomst dat het depotbedrag wordt gestort als zekerheid voor de betaling van eventuele kosten van herstel. Dat herstel is uitgevoerd zodat het depotbedrag ten goede komt aan degene die het herstel heeft laten uitvoeren, namelijk [appellante] . Volgens [appellante] heeft de kantonrechter hierbij ten onrechte de tekst van de e-mail van makelaar [verkopend makelaar] van 19 februari 2014 betrokken. Het is aan [geïntimeerde 1] om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan de overeenkomst
niet
als een erkenning van aansprakelijkheid voor herstelkosten moet worden uitgelegd, aldus [appellante] .
[geïntimeerde 1] betwist deze lezing. Volgens hem houdt de depotovereenkomst geen erkenning van aansprakelijkheid van zijn kant in, maar betreft deze de onzekerheid of na de verwijdering van balken, boombakken en tegels de dakbedekking waterdicht is en de zekerheidstelling voor eventueel door [geïntimeerde 1] verschuldigde herstelkosten. Daarvoor dient vervolgens komen vast te staan dat hij kosten van herstel zou moeten dragen en hoeveel. Tot betaling van de kosten van vernieuwing van het dak heeft hij zich niet verplicht.
6.7
Het hof overweegt hierover het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de depotovereenkomst is gesloten om ondanks het nog bestaande verschil van mening over de lekkage de levering van de bovenwoning doorgang te kunnen laten vinden. De overeenkomst bevat een voorziening voor de onzekerheid die op dat moment bestond en die pas na de overdracht opgelost zou worden. Bij het vaststellen van de inhoud en reikwijdte van deze voorziening moet de betekenis van de overeenkomst worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij speelt in dit geval ook de e-mail van makelaar [verkopend makelaar] van 19 februari 2014 een rol aangezien daarin de grens voor de door [geïntimeerde 1] aanvaarde aansprakelijkheid wordt aangegeven en wel voor reparatie van de lekkages zoals door hem uitgevoerd. Op deze e-mail heeft [geïntimeerde 1] zich bij de comparitie van partijen in eerste aanleg ook beroepen, zodat de kantonrechter deze terecht in de overwegingen heeft betrokken. Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] na die e-mail tegenover [appellante] een verderstrekkende aansprakelijkheid op zich heeft genomen. Dat ligt ook niet voor de hand, aangezien op het moment van de levering er geen lekkage meer was, zoals beide partijen bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben verklaard. Uit de tekst van de depotovereenkomst blijkt ook naar het oordeel van het hof geen erkenning van [geïntimeerde 1] voor kosten als door [appellante] opgevoerd voor de vernieuwing van het dak. Feiten of omstandigheden die kunnen dienen als onderbouwing voor de door [appellante] gestelde strekking van de depotovereenkomst heeft zij in eerste aanleg niet gesteld; hetzelfde geldt voor het hoger beroep. De conclusie is dat de grieven 2 en 3 worden verworpen.
6.8
De kantonrechter heeft de stellingen van [appellante] verder zo begrepen dat haar vordering tot het vrijgeven van het depotbedrag aan haar is gebaseerd op het niet nakomen door [geïntimeerde 1] van een mondelinge afspraak tot het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden. Op deze stellingen is de kantonrechter in het eindvonnis van 10 februari 2016 ingegaan (r.o. 3.9 tot en met 3.20). Daarbij is de vordering van [appellante] aangemerkt als
de facto
een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding, waarvoor evenwel geen plaats is omdat het daarvoor vereiste verzuim ontbreekt. De conclusie van de kantonrechter is dat de aanspraak van [appellante] op vervangende schadevergoeding niet wordt gehonoreerd, zodat [geïntimeerde 1] recht heeft op uitbetaling van het restant van de koopsom. Hierop hebben de grieven 4 en 5 van [appellante] betrekking.
6.9
In haar toelichting op deze grieven voert [appellante] aan dat zij zich niet heeft beroepen op een mondelinge afspraak en op het niet nakomen daarvan door [geïntimeerde 1] . Volgens [appellante] heeft zij zich alleen op de depotovereenkomst beroepen en volgt uit die overeenkomst dat haar het depotbedrag toekomt. [geïntimeerde 1] betwist deze stellingname.
6.10
Het hof overweegt hierover het volgende. In eerste aanleg heeft [appellante] in haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie onder meer gesteld:
“Tussen partijen is afgesproken dat [geïntimeerde 1] de lekkages aan het dak zou repareren voor de levering van de woonruimte. [geïntimeerde 1] heeft reparaties verricht aan het dak”
(punt 5), en
“Bovendien gaat het er niet om wat er in de koopakte is overeengekomen, doch wat er handgeschreven overeen is gekomen op 27 februari 2014 en de daaraan voorafgaande toezegging van [geïntimeerde 1] om de lekkages te herstellen”
(punt 12)
.
Uit deze passages blijkt dat [appellante] zich in eerste aanleg expliciet beriep op een mondelinge afspraak tussen partijen. De kantonrechter heeft de stellingen van [appellante] dan ook niet verkeerd begrepen. Het standpunt dat [appellante] in hoger beroep inneemt, wijkt daarvan af. Dat mag, want het hoger beroep biedt ook ruimte voor een aanpassing van standpunten. Het betekent wel dat thans niet meer aan de orde is of [geïntimeerde 1] al dan niet een bepaalde mondelinge afspraak is nagekomen en of hij in dat verband al dan niet in verzuim is geraakt. Het hof tekent hierbij aan dat indien [appellante] de eerder aangevoerde grondslag in hoger beroep niet zou hebben verlaten, het hof deze zou hebben verworpen op de motivering zoals deze door de kantonrechter in genoemde rechtsoverwegingen is opgenomen.
6.11
[appellante] beroept zich in hoger beroep alleen op de depotovereenkomst. Bij de uitleg van die overeenkomst, zoals hiervoor bij de bespreking van de grieven 2 en 3 uiteengezet, is de enkele mededeling van de kant van [appellante] dat zij zich daarop beroept onvoldoende grondslag voor het vrijgeven van het depotbedrag aan haar. Dat de constateringen in met name de rapporten van [totaal installateur] en [bouwkundig adviesbureau] dat zonder meer zouden meebrengen, is naar het oordeel van het hof een onjuiste veronderstelling van de kant van [appellante] die niet wordt ondersteund door de inhoud en strekking van de depotovereenkomst. Een nadere onderbouwing van de gestelde grondslag ontbreekt, terwijl een andere grondslag (thans) evenmin aan de orde is. De consequentie van een en ander is dat de grieven 4 en 5 worden verworpen.
6.12
Grief 6 van [appellante] keert zich tegen de toewijzing van de wettelijke rente vanaf 28 februari 2014. Volgens [appellante] was zij niet in verzuim, zodat zij geen wettelijke rente verschuldigd is geworden. Deze grief wordt verworpen. [geïntimeerde 1] had aanspraak op het restant van de koopsom, tenzij de depotovereenkomst tot een ander resultaat zou leiden. Dat laatste is niet het geval gebleken zodat [appellante] vanaf 28 februari 2014 in verzuim verkeerde om het restant te voldoen door mee te werken aan het vrijgeven van het depot.
6.13
Grief 7 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en grief 8 de beslissing van de kantonrechter. Deze grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en worden eveneens verworpen.
6.14
De conclusie is dat het eindvonnis van 10 februari 2016 zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. Door [appellante] zijn verder geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door haar aangeboden geen aanleiding bestaat. De overige kwesties die partijen in hun memories nog aan de orde hebben gesteld, waaronder met name het al dan niet toezenden van het rapport van [bouwkundig adviesbureau] , behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking aangezien daaruit geen andere beslissing kan voortvloeien.
7
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 8 juli 2015;
bekrachtigt het eindvonnis van 10 februari 2016;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 314,= aan griffierecht en op € 1.518,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2018.
griffier						rolraadsheer