ECLI:NL:ORBAACM:2018:9
ORBAACM — Uitspraak 


RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
Zittingsplaats Bonaire
Uitspraak op het hoger beroep van
[Appellant],
wonend op Bonaire,
appellant,
gemachtigde: mr. C.A. Peterson, advocaat,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Bonaire van 7 november 2012, in zaaknr. GAZ 2015/6, in het geding tussen:
appellant
en
de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. T.J. Leijsen, advocaat.
Procesverloop
Bij beschikking van 18 juni 2014 (het ontslagbesluit) heeft geïntimeerde appellant de disciplinaire straf van ontslag opgelegd met ingang van 20 juni 2014 (strafontslag), en subsidiair hem ontslag verleend op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken (ongeschiktheidsontslag).
Bij uitspraak van 16 juni 2017 (de aangevallen uitspraak) heeft het Gerecht het daartegen door appellant gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellant beroep ingesteld bij de Raad en vervolgens de gronden daarvan aangevuld.
Geïntimeerde heeft een contramemorie ingediend.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 maart 2018. Daar is appellant verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Geïntimeerde heeft zich daar doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door mr. M.M.A. van Lieshout, N. Martina en P.H. Jacobs.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 1, aanhef en onder h, van de Eilandsverordening huur-autodiensten Bonaire 1962 (de EhadB) wordt onder ‘Commissie’ verstaan de voor het eilandgebied Bonaire door het Bestuurscollege te benoemen Commissie inzake huurautodiensten (de Commissie Openbaar Vervoer; COV).
Op grond van artikel 2 is het verboden een huurauto voor personenvervoer (taxi) aan te wenden of te doen aanwenden anders dan krachtens een vergunning (taxivergunning) en overeenkomstig de bepalingen van de EhadB.
Op grond van artikel 5 rust de bevoegdheid tot het verlenen van een taxivergunning bij het Bestuurscollege (BC).
Op grond van artikel 6 wordt de vergunning geweigerd indien naar het oordeel van het BC voldoende in de behoefte aan huurauto’s is voorzien.
Op grond van artikel 13, eerste lid, heeft de COV tot taak overeenkomstig de in EhadB vervatte bepalingen advies uit te brengen aan het BC.
Op grond van artikel 17 wordt de aanvraag om een taxivergunning onderzocht door de COV.
Op grond van artikel 18 legt de COV indien naar haar aanvankelijk oordeel een gunstig advies zal kunnen worden uitgebracht de aanvraag ter inzage. Na afloop daarvan zendt de COV de aanvraag, vergezeld van haar definitief advies en mogelijk ingekomen bezwaarschriften aan het BC. Op grond van het vierde lid beslist het BC op de aanvraag en brengt zijn beslissing ter kennis van de aanvrager.
Op grond van artikel 21, eerste lid, worden de namen van hen op wier verzoek om een vergunning afwijzend moest worden beschikt, uitsluitend op grond van het feit dat voldoende in de vervoersbehoefte is voorzien op een daartoe bestemde lijst (wachtlijst) gebracht in de volgorde van de datum van indiening van het verzoekschrift. Op grond van het vijfde lid wordt, telkens wanneer een taxivergunning beschikbaar is, hij die op grond van de chronologische volgorde van de wachtlijst daarvoor in aanmerking komt, hiervan schriftelijk in kennis gesteld. Hij is dan gehouden zich binnen veertien dagen in verbinding te stellen met de COV.
Op grond van artikel 22 is het BC bevoegd, na advies van de COV te hebben ingewonnen, op verzoek van de vergunninghouder de vergunning over te schrijven op naam van hem, die op grond van de chronologische volgorde op nummer één van de wachtlijst voorkomt.
Op grond van artikel 25, eerste lid, moet, onverminderd het bepaalde in de voorgaande artikelen, de bestuurder van een taxi in het bezit zijn van een geldige te zijnen name gestelde schriftelijke rijvergunning, afgegeven door of namens het Plaatselijk Hoofd van de Politie (de Gezaghebber)
Op grond van artikel 39bis, eerste lid, kan in zeer bijzondere gevallen door de Eilandsraad (ER), op voorstel van het BC na ingewonnen advies van de COV, in afwijking van het bepaalde in artikel 22 een vergunning worden verleend.
2. Appellant was laatstelijk als ambtenaar aangesteld in de functie van medewerker fysiek toezicht bij de Belastingdienst/Caribisch Nederland (de Belastingdienst), onderdeel Douane. Met ingang van 13 september 2011 is hem (wederom) volledige vrijstelling van dienst verleend in verband met zijn benoeming tot eilandgedeputeerde bij het Openbaar Lichaam Bonaire.
Op 8 november 2012 heeft de Gezaghebber van Bonaire aangifte gedaan van vermoedelijk vervalste geschriften in een zaak waarin het BC een taxivergunning zou hebben verleend in strijd met de daarvoor geldende regels. Het Openbaar Ministerie BES (OM) is daarnaar een strafrechtelijk onderzoek gestart, waarin getuigen zijn verhoord, computers bekeken en uiteindelijk appellant als verdachte is aangemerkt en gehoord. Het strafrechtelijk onderzoek is afgesloten met een kennisgeving voorwaardelijke niet vervolging (voorwaardelijke sepot) van 21 juni 2013 ter zake van de verdenking van het medeplegen door appellant van (poging) tot oplichting en/of het medeplegen van het doen plegen van valsheid in geschrifte in de periode van mei tot en met 22 oktober 2012.
Op 12 juli 2013 heeft er een gesprek tussen appellant en de Belastingdienst plaatsgevonden waarin appellant het voorwaardelijke sepot en het persbericht daarover van het OM heeft overgelegd en is gesproken over de mogelijke consequenties die dat zou kunnen hebben voor een terugkeer bij de Belastingdienst.
Op 11 oktober 2103 heeft nogmaals een gesprek plaatsgevonden tussen appellant en de Belastingdienst, waarna geïntimeerde bij brief van 8 november 2013 aan appellant het voornemen heeft kenbaar gemaakt hem de straf van onvoorwaardelijke ontslag op te leggen.
Na de daaropvolgende verantwoordingsprocedure heeft geïntimeerde het ontslagbesluit genomen, en daaraan ten grondslag gelegd dat onder regie van appellant in oktober 2012 valselijk stukken zijn opgemaakt om zonder bemoeienis van de COV en met voorbijgaan aan de wachtlijst het BC een taxivergunning te doen verlenen aan zijn kennis X (X). Dat wordt aangemerkt als plichtsverzuim waarvoor de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag wordt opgelegd.
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht geoordeeld dat de feiten waarop het ontslag van [Appellant] is gegrond voldoende zijn omschreven en op juiste wijze zijn vastgesteld en dat geïntimeerde gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om [Appellant] op de gebezigde gronden te ontslaan.
3. Anders dan appellant betoogt, is de Raad met het Gerecht van oordeel dat geïntimeerde aannemelijk heeft gemaakt dat appellant verwijtbaar het hem tegengeworpen plichtsverzuim heeft begaan.
3.1
De Raad stelt ten deze voorop dat het in het ambtenarentuchtrecht niet om strafbare feiten gaat, maar om deugdelijk vastgestelde gegevens en overtuiging ten aanzien van plichtverzuim (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1835). De te beantwoorden vraag is hier dan ook niet of kan worden aangenomen dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan de strafrechtelijke kwalificaties vermeld in het voorwaardelijk sepot, maar of hij verwijtbaar heeft gehandeld op de wijze zoals hem is tegengeworpen en of dat plichtsverzuim oplevert.
3.2
De processen-verbaal van de getuigenverklaringen (de getuigenverklaringen) afkomstig uit het strafdossier van het OM (het strafdossier), zoals weergegeven in het memorandum “Raadpleging strafdossier [Appellant]” van 17 februari 2014 (het memo), bieden de zorgvuldig vastgestelde feitelijke grondslag voor het oordeel dat appellant zich aan zeer ernstig plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt.
3.2.1
Het standpunt van appellant dat het memo als onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal uitgesloten zou moeten worden, volgt de Raad niet.
Het gebruik van een bewijsmiddel (ook indien dat volgens strafrechtelijke normen onrechtmatig zou zijn verkregen) is volgens vaste jurisprudentie alleen dan niet toegestaan indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
Dat is hier niet aan de orde, alleen al omdat geïntimeerde toestemming van het OM heeft gekregen voor inzage in het strafdossier. Dat die toestemming beweerdelijk onrechtmatig zou zijn verleend, maakt, wat daarvan ook zij, niet dat geïntimeerde onrechtmatig jegens appellant zou hebben gehandeld door gebruik te maken van die toestemming.
Dat voor geïntimeerde zijn gemachtigde en het Hoofd P&O van de Rijksdienst Caribisch Nederland het memo hebben opgesteld op basis van hun inzage van het strafdossier noopt de Raad verder niet tot het oordeel dat dit memo niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen of als onbetrouwbaar moet worden gekwalificeerd. Daargelaten of appellant zelf inzage had kunnen verkrijgen in het strafdossier, had hij de juistheid van de weergave van de processen-verbaal van de getuigenverklaringen beargumenteerd kunnen weerleggen door betrokkenen daarover te laten verklaren. Dat heeft hij nagelaten. De Raad gaat er dan ook vanuit dat het memo een juiste en relevante weergave bevat van de betrokken processen-verbaal uit het strafdossier.
3.2.2
Uit de getuigenverklaringen blijkt overtuigend dat appellant wist dat de besluitvorming door de COV diende te worden voorbereid, zoals ook volgt uit de EahdB, en dat hij een ex‑medewerkster van de COV heeft aangezet concepten voor de besluiten (taxi- en rijvergunning) op te stellen die bij de COV hadden moet worden opgesteld, dit kennelijk om ten onrechte bij zijn collega bestuurders van de ER de indruk te wekken dat de reguliere procedure was gevolgd. De inschakeling door appellant van die ex‑medewerkster, die nog beschikte over de benodigde ‘COV-formats’ van de vereiste documenten, kan redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan dat dit op dit oneerlijke doel was gericht. Dat vindt verder zijn bevestiging in de uit twee getuigenverklaringen blijkende opdracht van [Appellant] aan de ex- medewerkster, toen het OM het onderzoek deed, om daarnaar gevraagd te verklaren dat niet hij, maar een ander haar de opdracht voor het opstellen van de stukken had gegeven.
3.2.3
De betwisting door appellant van de waarachtigheid van de getuigenverklaringen acht de Raad ook niet geloofwaardig. De verklaringen zijn op de relevante punten eenparig en appellant heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat die “politiek” gemotiveerd zouden zijn.
3.3
De verwijzing door appellant naar het SOAB-rapport van 23 juni 2013 (het SOAB-rapport), waarin verslag wordt gedaan van het onderzoek naar de geldende dan wel gebruikelijk gevolgde voorbereidings- en totstandkomingsprocedures bij de verlening van taxivergunningen, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat geen sprake was van verwijtbaar, ernstig plichtsverzuim. Uit de weergegeven bepalingen van de EahdB volgt dat aan iedere verlening/overschrijving van een taxivergunning een advies van de COV aan het BC ten grondslag moet liggen, terwijl het afwijken van de volgorde van de wachtlijst bij de verlening/overschrijving is voorbehouden aan de Eilandsraad op voorstel van het BC, evenzeer na advisering door de COV. Voor zover bij het SOAB-rapport tekortkomingen in de bestuurspraktijk ten aanzien van de verlening van taxivergunningen worden geconstateerd, zien die er niet op dat de COV zou kunnen worden gepasseerd of volgens vast gebruik werd gepasseerd. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat appellant niet verwijtbaar volgens een bestaande bestuurspraktijk in strijd met de EahdB heeft gehandeld.
3.4
Dat de ER na advisering door de COV onder afwijking van de ranglijst [X] alsnog een taxivergunning heeft verleend, doet aan het voorgaande evenmin af. Het verweten plichtverzuim ziet er immers op dat appellant heeft gepoogd die verplichte procedure voor de verlening van de betrokken taxivergunning te ontwijken door valse documenten te doen opstellen.
3.5
Uit al het voorgaande volgt dat de Raad met het Gerecht van oordeel is dat geïntimeerde op basis van zorgvuldig vastgestelde feiten, terecht heeft geoordeeld dat appellant verwijtbaar zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim.
4.	Met het Gerecht is de Raad verder van oordeel dat alle relevante belangen in aanmerking genomen de opgelegde disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig is aan het vaststaande, verwijtbare en ernstige plichtsverzuim. Hierbij heeft het Gerecht ook terecht gewicht toegekend aan de omstandigheid dat appellant in de verantwoordingsprocedure geen openheid van zaken heeft gegeven, maar is blijven ontkennen dat onder zijn regie valse documenten zijn opgemaakt om zijn collega bestuurders van de ER op het verkeerde been te zetten.
4.1
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat appellant in dit verband heeft gedaan, faalt. Wat er verder zij van het door appellant aangehaalde geval, daar betrof het niet een onder de bevoegdheid van geïntimeerde vallende ambtenaar. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is ten minste vereist dat het betrokken bestuursorgaan in vergelijkbare gevallen zijn bevoegdheid anders heeft aangewend. Appellant heeft geen enkel vergelijkbaar geval genoemd waarin geïntimeerde minder streng is geweest.
4.2
Verder is er geen grond om te oordelen dat geïntimeerde onvoldoende voortvarend is geweest bij het opleggen van de disciplinaire straf van ontslag. Vanaf het moment van het voorwaardelijk sepot heeft het ongeveer een jaar geduurd tot het ontslagbesluit, terwijl het voornemen daartoe op 8 november 2013 binnen vijf maanden was uitgegaan. Dat de verantwoordingsprocedure relatief lang heeft geduurd, heeft bijgedragen aan een zorgvuldige feitenvaststelling en overigens mede aan de opstelling van appellant gelegen. Er is geen moment in de procedure aan te wijzen dat bij appellant de gerechtvaardigde indruk zou kunnen zijn gewekt dat geïntimeerde de zaak op zijn beloop liet en niet meer doende was om tot een zorgvuldige afhandeling van het disciplinaire traject te komen. Gelet daarop bestaat er geen grond om bij de keuze van de op te leggen straf ten faveure van appellant rekening te houden met het tijdsverloop sedert het plichtsverzuim, begaan tijdens zijn vrijstelling van dienst bij de Belastingdienst.
5. Nu uit het voorgaande volgt dat het strafontslag rechtmatig is opgelegd, bestaat er geen aanleiding nog in te gaan op het subsidiair verleende ongeschiktheidsontslag. Wat appellant heeft aangevoerd over de hem onthouden verbeterkans kan dan ook onbesproken blijven.
6. De slotsom is dat het appel ongegrond moet worden verklaard en de aangevallen uitspraak kan worden bevestigd.
7. De Raad ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De Raad
bevestigt
de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mrs. D. Haan, voorzitter, en J. Sybesma en M.B.A. Lieuw‑van Gorp, leden, en in het openbaar uitgesproken 20 juni 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.