ECLI:NL:GHDHA:2018:1803
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.218.319/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/531161 / KG ZA 17-512
arrest van 31 juli 2018
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. R.A. Oskamp te Amsterdam,
tegen
Dennestaete B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dennestaete,
advocaat: mr. I.R. Köhne te Voorburg.
Het geding
1. 	Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 18 juli 2017 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 20 september 2017. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. [appellante] heeft bij akte haar vordering gewijzigd. Dennestaete heeft vervolgens bij memorie van antwoord met producties op de grieven en de gewijzigde vordering gereageerd. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. a) 	Op 15/16 juli 2011 heeft [appellante] de woning aan [adres]
[woonplaats] (hierna: de woning) van Dennestaete gekocht. De levering van de woning heeft op 19 augustus 2011 plaatsgevonden.
b) 	 Na de levering is tussen partijen een geschil ontstaan over gebreken aan de woning.
Hangende de procedure in eerste aanleg hierover heeft [appellante] conservatoire beslagen gelegd op onroerende zaken en bankrekeningen van Dennestaete. De beslagen zijn opgeheven nadat namens Dennestaete door ABN Amro Bank N.V. (hierna: de bank) twee bankgaranties zijn gesteld ter hoogte van in totaal € 266.660,-. De bankgaranties bevatten de bepaling dat daaronder pas getrokken kon worden nadat een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zou zijn overgelegd. Dennestaete had de bank bij wijze van contragarantie een pandrecht verleend op een bedrag van € 266.660,- op een rekening van Dennestaete bij de bank.
c) 	Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2014, aangevuld op 4 april 2014, is Dennestaete veroordeeld tot betaling aan [appellante]
van € 230.384,83, te vermeerderen met rente en kosten (hierna ook: vonnis I).
d) 	Op 8 april 2014 heeft [appellante] ten laste van Dennestaete executoriaal derdenbeslag
gelegd onder de bank.
e) 	Op 20 mei 2014 heeft Dennestaete hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van
de rechtbank van 26 maart 2014.
f)	Op 11 augustus 2014 heeft [appellante] de bankgaranties aan de bank geretourneerd. Daardoor kwam het pandrecht van de bank te vervallen. De bank heeft op 12 augustus 2014 onder het executoriaal beslag het bedrag van € 266.660,- ten behoeve van [appellante] afgedragen op een rekening van [X] (hierna: [X] ), een relatie van [appellante] .
g)	Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft
Dennestaete op 26 augustus 2014 conservatoire derdenbeslagen doen leggen ten laste van [appellante] . Deze beslagen hebben geen doel getroffen.
h)	In een notariële akte vestiging bezitloos pandrecht van 2 februari 2016 heeft [appellante] een pandrecht op de inboedel van haar woning verleend aan [X] .
i. i) 	Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 9 februari 2016 heeft dit hof vonnis I (het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2014, aangevuld op 4 april 2014), vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Dennestaete ter uitvoering van het bestreden vonnis (al dan niet door middel van executie) aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening (executie) tot aan de dag van terugbetaling. Voorts is [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het hoger beroep, aan de zijde van Dennestaete begroot op in totaal € 15.194,55 respectievelijk € 29.194,57. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.
j)	Op 16 februari 2016 heeft [appellante] haar aandelen in Esan Holding B.V. overgedragen
aan [X] .
k)	Op 23 februari 2016 is [appellante] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
l)	Bij vonnis van 23 november 2016 (hierna ook: vonnis II) heeft de rechtbank Amsterdam in een geschil tussen Dennestaete en de bank voor recht verklaard dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Dennestaete. De rechtbank heeft de bank veroordeeld om een bedrag van € 266.660,- als schadevergoeding aan Dennestaete te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2014 tot aan de voldoening. De bank heeft aan deze veroordeling voldaan.
m)	Op 10 maart 2017 is het faillissement van [appellante] door de rechtbank opgeheven.
n)	Dennestaete heeft ten laste van [appellante] diverse executoriale beslagen gelegd om de in het arrest van 9 februari 2016 uitgesproken veroordeling te verhalen.
3. [appellante] vorderde in eerste aanleg:
a. alle door Dennestaete ten laste van [appellante] gelegde executoriale beslagen op te heffen
onder de voorwaarde dat [appellante] tegen finale kwijting een bedrag heeft voldaan aan
Dennestaete van € 41.303,09, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
Dennestaete te verbieden elke vorm van executiemaatregelen te treffen jegens [appellante] uit hoofde van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 februari 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en met veroordeling van Dennestaete in de proceskosten.
4. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen bij het thans bestreden vonnis van 1 juni 2017.
5. In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar gewijzigde vordering, die als volgt luidt:
a. alle door Dennestaete ten laste van [appellante] gelegde executoriale beslagen op te heffen
onder de voorwaarde dat [appellante] tegen finale kwijting een bedrag aan Dennestaete heeft voldaan van € 20.813,91, minus de bedragen die [appellante] naast dit bedrag nog zal betalen aan Dennestaete uit hoofde van het arrest van 9 februari 2016, althans een door het hof in redelijkheid vast te stellen bedrag, althans een beslissing te nemen die het hof rechtvaardig acht;
Dennestaete te verbieden elke vorm van executiemaatregelen te treffen jegens [appellante] uit hoofde van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 februari 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Dennestaete te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
6. De grieven van [appellante] laten zich als volgt samenvatten. In de
grieven I-III
zet [appellante] uiteen dat zij van oordeel is dat hetgeen de bank aan Dennestaete heeft betaald uit hoofde van vonnis II in mindering moet strekken op hetgeen [appellante] aan Dennestaete is verschuldigd. [appellante] is bereid hetgeen dan van de vordering van Dennestate resteert te betalen, waarna Dennestaete geen belang meer heeft bij verdere executie. Daartoe voert zij het volgende aan. Een betaling onder de bankgarantie aan [appellante] zou hebben te gelden als een betaling door Dennestaete aan [appellante] . De daadwerkelijke gang van zaken die tot betaling aan [appellante] heeft geleid, is te vergelijken met de gang van zaken indien onder de bankgaranties zou zijn uitgekeerd. De (onder 2.l bedoelde) betaling door de bank aan Dennestaete heeft daarom ook te gelden als een betaling door [appellante] aan Dennestaete. Het is bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Dennestaete twee keer betaald zou krijgen. Met
grief IV
voert [appellante] aan dat Dennestaete haar vordering niet deugdelijk heeft gespecificeerd, dat die vordering niet verifieerbaar is en dat Dennestaete daarom in schuldeisersverzuim verkeert. Met
grief V
betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de oplossing die zij had aangeboden en die erop neer komt dat zij het bedrag van (destijds) € 41.303,09 tegen finale kwijting zou betalen.
Grief VI
komt ten slotte op tegen de proceskostenveroordeling.
7. Het hof overweegt als volgt. Nadat [appellante] ten laste van Dennestaete conservatoire beslagen had gelegd, heeft de bank bankgaranties gesteld om de opheffing van die beslagen te bewerkstelligen. Die bankgaranties hielden onder meer in dat de bank tot een bepaald maximum aan [appellante] zou voldoen datgene waartoe Dennestaete bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak zou worden veroordeeld. De bank zou zich vervolgens kunnen verhalen op de door Dennestaete gegeven contragarantie, die bestond uit een saldo op een rekening waarop de bank een pandrecht had.
8. Door de handelwijze van [appellante] , al dan niet ingegeven door de bank, is het tot uitkering van de bankgaranties na het veroordelende vonnis I van de rechtbank niet gekomen. De vraag hoe een betaling door de bank aan [appellante] op grond van de bankgaranties zou moeten worden gekwalificeerd (partijen zijn het er overigens over eens dat dit een betaling namens Dennestaete zou zijn) is in dit geding in zoverre niet relevant.
9. De betaling die heeft plaatsgevonden op de door [appellante] aangewezen rekening van [X] is een betaling op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis I dat is tenuitvoergelegd. Dat is dus een afgedwongen betaling door Dennestaete aan [appellante] . Partijen verschillen ook daarover niet van mening. Het is deze betaling tot ongedaanmaking waarvan [appellante] door dit hof is veroordeeld.
10. De bank is door de rechtbank Amsterdam  (bij vonnis II) veroordeeld tot betaling aan Dennestaete vanwege een eigen tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht en aldus tot vergoeding van de schade die Dennestaete daardoor heeft geleden. Anders dan [appellante] stelt, is de betaling door de bank aan Dennestaete geen terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van het door haar gelegde executoriale beslag heeft verkregen, maar een voldoening van uitsluitend een eigen schadevergoedingsverplichting van de bank. De parallel die [appellante] zoekt met de situatie van een bankgarantie gaat niet op. Niet alleen is [appellante] niet betaald op grond van een bankgarantie, maar bovendien zou een betaling door de bank op grond van een bankgarantie slechts een betaling van Dennestaete, en niet een betaling van [appellante] , kunnen zijn. Voor de conclusie dat de betaling door de bank aan Dennestaete in mindering moet strekken op de schuld van [appellante] , bestaat dus geen goede grond.
11. Dat betekent dat Dennestaete twee afzonderlijke vorderingen heeft (gehad), namelijk één op [appellante] en één op de bank, beide op grond van afzonderlijke en inmiddels onherroepelijke rechterlijke uitspraken. Die vorderingen staan in zoverre met elkaar in verband dat de hoogte van de schade die Dennestaete door het handelen van de bank heeft geleden mede afhankelijk kan zijn van hetgeen Dennestaete op [appellante] kan verhalen. Indien Dennestaete haar vordering op [appellante] (gedeeltelijk) weet te incasseren kan het zijn dat de door haar geleden schade door het handelen van de bank lager zal blijken te zijn dan waarvan de rechtbank Amsterdam is uitgegaan. Of dat zo is en in hoeverre dat thans nog enige rol kan spelen raakt slechts de relatie tussen Dennestaete en de bank en is niet een gegeven dat de hoogte van de vordering van Dennestaete op [appellante] beïnvloedt. Ook overigens valt niet in te zien waarom het onredelijk is dat [appellante] haar eigen schuld aan Dennestaete voldoet en waarom zij ervan zou mogen profiteren dat de bank – achteraf gezien mogelijk ten onrechte – schadevergoeding aan Dennestaete heeft betaald.
12. Omdat de (inmiddels geïncasseerde) vordering van Dennestaete op de bank een andere vordering is (namelijk een schadevordering) dan de vordering van Dennestaete op [appellante] (namelijk een vordering uit onverschuldigde betaling), kan ook niet worden geconcludeerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Dennestaete zich tevens verhaalt op [appellante] . Ook in algemene zin is het niet onaanvaardbaar dat [appellante] terugbetaalt hetgeen zij ten onrechte door executie van een later vernietigd vonnis heeft verkregen. Dat die terugbetaling voor haar negatieve financiële consequenties heeft leidt evenmin tot de conclusie dat die terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De grieven I-III en V stuiten op het bovenstaande af.
13. [appellante] neemt in grief IV ten onrechte tot uitgangspunt dat de betaling van de bank aan Dennestaete in mindering strekt op de schuld van [appellante] . Grief IV faalt in zoverre reeds. Nu tussen partijen bovendien niet in geschil is welk bedrag [appellante] op grond van het later vernietigde vonnis van de rechtbank heeft geïncasseerd, staat de door haar te betalen hoofdsom in ieder geval vast. Ook over de door dit hof uitgesproken proceskostenveroordeling kan geen verschil van mening bestaan. Nu tussen partijen verder niet in geschil is dat deze hoofdsom en de proceskosten door [appellante] niet (geheel) zijn voldaan, kan grief IV ook overigens niet leiden tot toewijzing van de in dit kort geding geformuleerde vorderingen, omdat die er alle toe strekken dat iedere verdere executie wordt gestaakt. Ook als er tussen partijen discussie kan zijn over de hoogte van de rente en de (executie)kosten, is er voor een dergelijke maatregel geen grond, zelfs niet indien moet worden aangenomen dat Dennestaete niet tijdig opgave van haar vordering aan [appellante] heeft gedaan. Daar komt bij dat door Dennestaete in ieder geval voorafgaand aan de behandeling van dit kort geding in eerste aanleg opgave van haar vordering is gedaan (productie 11 zijdens Dennestaete). Daarbij heeft de deurwaarder de executiekosten gespecificeerd en tegenover die specificatie heeft de betwisting door [appellante] als onvoldoende te gelden.
14. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en faalt dus ook. Dit betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 juni 2017;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Dennestaete tot op heden begroot op € € 1.952,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.A.F. Tan-de Sonnaville en S.A. Boele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.