ECLI:NL:RBOVE:2018:2110
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/209496 / HA ZA 17-492
Vonnis van 13 juni 2018
in de zaak van
1
[A] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[B]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.T. den Hollander te Zwolle,
tegen
1
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[Y]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Smink te Enschede.
Partijen zullen hierna [A] , [B] , [X] en [Y] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 januari 2018,
- de comparitie ter plaatste van 22 maart 2018, waarvan de griffier aantekeningen heeft
gemaakt,
- de aanhouding van de zaak tot 25 april 2018 in verband met schikkingsonderhandelingen,
- de rolberichten van partijen van 25 april 2018 waarin zij om vonnis hebben verzocht.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn buren van elkaar. [A] is sinds 1981 eigenaar van het perceel aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend sectie [xxxx] (op onderstaande kaart aangegeven met de letter D). [X] is sinds 1993 eigenaar van het naastgelegen perceel aan de [adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend sectie [yyyy] (op de kaart aangegeven met de letter W). [Y] heeft in november 2015 de eigendom verkregen van het perceel dat aan de achterzijde aan de tuin van [A] grenst, aan de [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend sectie [zzzz] (op de kaart aangegeven met de letter I).
2.2.
Tot 1 april 2017 stond er een bakstenen muur tussen de tuinen van de [adres 1] en [adres 3] en het daarachter gelegen perceel [straatnaam] te [plaats] .
2.3.
Op 20 maart 2017 heeft [Y] aan [A] en [B] het volgende geschreven:
“Hierbij ontvangt u een uitnodiging omdat uw heeft uw planten en bloemen tegen mijn muur groeien laten.
Pand richting nord. [straatnaam] .
Verwijder alles en houd de muur vrij.
Datum : 31.03.2017. Het is uw eigen belang.
De muur moet vrij.
Daarom verzoek ik u vriendelijk, de muur weer vrij te maken en vrij te houden t/’m
31.03.2017 tijd 12.00 !
”
2.4.
[A] en [B] hebben niet op deze brief gereageerd. [Y] heeft op
1 april 2017 de muur, waartegen klimplanten van [A] en [B] waren gegroeid, verwijderd.
2.5.
[A] en [B] hebben [Y] per brief van 3 april 2017 gesommeerd om
een nieuwe gemetselde muur te realiseren en een bedrag van € 500,- te betalen als schadevergoeding wegens de vernielde planten.
2.6.
[Y] heeft het perceel van [A] daarna gedeeltelijk afgescheiden met een houten schutting. Op het perceel [straatnaam] te [plaats] zijn twee zeecontainers geplaatst.
2.7.
Ergens in de periode 2007-2009 heeft [X] een aanbouw gerealiseerd aan de achterzijde van zijn woning.
2.8.
Op 2 november 2016 heeft [A] een kadastrale grensreconstructie laten uitvoeren tussen de perceelnummers [xxxx] en [yyyy] . De kadastrale grenzen zijn op de onderstaande tekening (productie 13 bij dagvaarding) weergegeven met een rode lijn.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[A] en [B] vorderen -enigszins samengevat-, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
In de kwestie tegen [X] (betreffende de uitbouw/erfgrens)
I. voor recht te verklaren dat de grens tussen de percelen van [A] en [X] is gelegen alwaar de landmeter van het Kadaster op 2 november 2016 de grens heeft aangewezen;
II. [X] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, het op het perceel van [A] overgebouwde deel van de aanbouw en dakgoot zoals geel gearceerd weergegeven op productie 16 bij dagvaarding te verwijderen en verwijderd te houden en de grond zoals groen gearceerd weergegeven op productie 17 bij dagvaarding leeg, schoon en ontruimd ter vrije en algehele beschikking van [A] te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. [X] te veroordelen om, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de vensters in de aanbouw te voorzien van ondoorzichtige folie en vaststaand te maken ex artikel 5:51 van het Burgerlijk Wetboek (BW), op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente.
In de kwestie tegen [Y] (betreffende de muur)
I. voor recht te verklaren dat [A] krachtens verjaring eigenaar is geworden van het perceel grond van circa 11 m2 zoals geel gearceerd is aangegeven op de veldwerktekening die als productie 5 bij de dagvaarding is aangehecht, thans kadastraal behorend bij perceel sectie [zzzz] ;
II. voor recht te verklaren dat de plaats waarop de voormalige bakstenen scheidsmuur
gesitueerd was, de erfgrens vormt tussen de achtertuinen van de percelen [adres 1]
en [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend als perceel sectie [zzzz] ;
III. te bepalen dat [Y] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar medewerking dient te verlenen aan de notariële vastlegging van de verjaring zoals onder I. gevorderd en aan de aanpassing van de kadastrale gegevens in de zin dat daaruit blijkt dat de strook grond zoals gearceerd is weergegeven op de veldwerktekening die als productie 5 bij dagvaarding is overgelegd in eigendom toebehoort aan [A] ;
IV. te bepalen dat bij gebreke van medewerking van [Y] dit vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële verjaringsakte vereiste wilsverklaring en handtekening van [Y] ;
V. [Y] te veroordelen tot het verwijderen en het verwijderd houden van de huidige  erfafscheiding tussen de percelen [adres 1] en [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend als perceel sectie [zzzz] , bestaande uit een hekwerk en een houten schutting, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
VI. te bepalen dat [Y] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een bakstenen scheidsmuur ex artikel 5:49 BW dient te plaatsen op de erfgrens met inachtneming van het bepaalde onder I. en II,, op kosten van [Y] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;
VII. [Y] te veroordelen om aan [A] te betalen een bedrag van € 500,- aan
schadevergoeding, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, vermeerderd met rente;
VIII. [Y] te veroordelen om aan [A] te betalen een bedrag van € 4.000,- aan
schadevergoeding voor herstel van de fundering van de schuur, althans een bedrag in goede
justitie te bepalen, vermeerderd met rente;
VIIII. [Y] te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente.
3.2.
[A] en [B] leggen -samengevat- aan hun vorderingen ten grondslag dat [A] door middel van verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring de eigendom heeft verkregen van de strook grond zoals geel gearceerd op onderstaande tekening, doordat hij sinds 1981 het onafgebroken bezit daarvan heeft gehad. Het stuk grond is volgens [A] , door de scheidsmuur met beplanting, één geheel gaan vormen met zijn tuin en hij stelt ten aanzien van het stuk grond bezitsdaden te hebben uitgeoefend. [Y] heeft, door de muur met beplanting te verwijderen, inbreuk gemaakt op zijn eigendomsrecht en daarmee onrechtmatig gehandeld, aldus [A] .
[A] stelt voorts dat [X] zijn aanbouw gedeeltelijk heeft gebouwd over de erfgrens van zijn perceel, zonder dat hij daar toestemming voor heeft gegeven. De aanbouw bevat ramen en een deur, die binnen twee meter van de erfgrens direct uitzicht geven op het perceel van [A] , wat zijn privacy aantast. [A] stelt de feitelijke erfgrens in overeenstemming te willen brengen met de juridische erfgrens, zoals het Kadaster die heeft  vastgesteld.
3.3.
[X] en [Y] voeren gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[X] en [Y] vorderen -enigszins samengevat- om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair:
voor recht te verklaren dat [X] door verjaring eigenaar is geworden van het perceel grond dat op Schets A bij productie 13 bij de dagvaarding over een lengte van
10 meter en een breedte van 1,5 meter westelijk is gelegen van en parallel loopt aan de in 2016 kadastraal vastgestelde erfgrens, nl. tot de plaats waar de schutting stond voordat de verbouwing in 2007/2008 plaatsvond, zoals aangegeven op productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
subsidiair:
[A] en [B] te veroordelen om deze strook grond tegen een schadeloosstelling ter hoogte van de lokale grondprijs aan [X] in eigendom over te dragen;
II.
primair:
voor recht te verklaren dat het deel van het dak van de woning van [X] voor zover dat oversteekt boven het gangpad tussen de woningen aan de [adres 2] en de [adres 1] te [plaats] gehandhaafd kan blijven op basis van de bestaande erfdienstbaarheid dan wel verjaring;
subsidiair:
[A] en [B] te veroordelen om aan [X] een erfdienstbaarheid te verlenen waarin is vastgelegd dat de bestaande toestand van het overstekende dak gehandhaafd kan blijven;
III. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan notariële vastlegging van de verjaring waardoor [X] eigenaar van de onder I genoemde strook grond is geworden dan wel aan eigendomsoverdracht van deze strook grond, in geval art. 5:54 lid 1 BW van toepassing zou zijn, en vervolgens hun medewerking te verlenen aan de aanpassing van de kadastrale gegevens in de zin dat daaruit blijkt dat de in I. vermelde strook grond in eigendom toebehoort aan [X] ;
IV. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan notariële vastlegging van de erfdienstbaarheid waarin de handhaving van het oversteken van het dak is vastgelegd en aan de aanpassing van de kadastrale gegevens in die zin dat daaruit blijkt dat het overstekende dak gehandhaafd kan blijven;
V. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om een dwangsom te betalen van
€ 1.000,- per dag voor iedere dag dat zij nalaten om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot medewerking aan notariële vastlegging als bedoeld onder III. en aan aanpassing van de kadastrale gegevens in die zin dat daaruit blijkt dat de onder I. vermelde strook grond in eigendom toebehoort aan [X] dan wel de onder I. genoemde strook grond aan [X] in eigendom over te dragen en aan aanpassing van de kadastrale gegevens waarin de handhaving van het oversteken van het dak is vastgelegd, met een maximum van € 100.000,-;
VI. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om een dwangsom te betalen van
€ 1.000,- per dag voor iedere dag dat zij nalaten om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot medewerking aan notariële vastlegging als bedoeld onder IV en aan aanpassing van de kadastrale gegevens in die zin dat daaruit blijkt dat het overstekende dak gehandhaafd kan blijven;
VII. te bepalen dat bij gebreke van medewerking van [A] en [B] aan het petitum onder III. en IV., dit vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële (verjarings)akte dan wel aan de akte van eigendomsoverdracht als bedoeld in III. en aan vestiging van de in IV. bedoelde erfdienstbaarheid, vereiste wilsverklaring en handtekeningen van [A] en [B] ;
VIII. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de door hen geplaatste schutting te verwijderen en te vervangen door een nieuwe schutting lopend als te zien op Schets A bij productie 13 bij de dagvaarding, over een lengte van 10 meter en een breedte van 1,5 meter westelijk van en parallel aan de in 2016 kadastraal vastgestelde erfgrens, nl. tot de plaats waar de schutting stond voordat de verbouwing in 2007/2008 plaatsvond;
IX. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om een dwangsom van € 1.000,- per dag te betalen voor iedere dag dat zij nalaten om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot verwijdering van de huidige schutting en tot oprichting van de nieuwe schutting lopend als te zien op Schets A bij productie 13 bij de dagvaarding, over een lengte van 10 meter en een breedte van 1,5 meter westelijk van en parallel aan de in 2016 kadastraal vastgestelde erfgrens, nl. tot de plaats waar de schutting stond voordat de verbouwing in 2007/2008 plaatsvond, zoals ook is aangegeven op productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met een maximum van € 100.000,-;
X. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om na betekening van het vonnis het gebruik van het dakterras door [A] en [B] en de hunnen te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XI. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om de door hen aan de woning van [X] bevestigde poort tussen de woningen van [X] aan de [adres 2] te [plaats] en [A] en [B] aan de [adres 1] te [plaats] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XII. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om de aan de muur geschroefde plank in de gang tussen de woningen van [X] aan de [adres 2] te [plaats] en [A] en [B] aan de [adres 1] te [plaats] binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom; XIII. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om na betekening van dit vonnis de gang tussen de woningen van [X] aan de [adres 2] te [plaats] en [A] en [B] aan de [adres 1] te [plaats] geheel vrij van zaken te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XIV. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om zich te onthouden van inbreuken op het eigendomsrecht van [X] door het vernielen van zaken van [X] en door het in de tuin van [X] aan de [adres 2] te [plaats] gooien van zaken te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XV. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om de wijdvertakte boom in de tuin van hun woning aan de [adres 1] te [plaats] die achter de schutting te zien op productie 5B bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, binnen
14 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XVI. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen om tijdens het vioolspel van hun dochter de ramen van de kamer waar wordt gespeeld gesloten te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XVII. [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de reconventie, alsmede (voorwaardelijk) in de nakosten.
3.6.
[X] en [Y] leggen -samengevat- aan hun vorderingen ten grondslag dat [X] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond zoals weergegeven op onderstaande tekening (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie), omdat deze grond al tientallen jaren in ondubbelzinnig bezit bij de vorige eigenaar van het pand en perceel aan de [adres 2] te [plaats] en [X] is geweest.
Voordat [X] zijn woning heeft uitgebouwd in 2007/2008 was er volgens hem al sprake van een overstekend dak, zodat hij zich ook hier op verjaring beroept. Het overstekend dak was volgens [X] toegestaan vanwege het bestaande recht op overpad, volgend uit de akte van levering van het pand en perceel aan de [adres 2] te [plaats] aan [X] in 1993. Voor het geval dat niet zo is vordert [X] dat hem ex artikel 5:54 BW een erfdienstbaarheid wordt verleend.
[X] meent voorts dat (het gebruik van) het dakterras aan de achterzijde van de woning van [A] en [B] een inbreuk op zijn privacy is. Ook stelt hij dat er sprake is van geluidsoverlast vanwege het openen en sluiten van de poort in de gang tussen beide woningen en de vioolmuziek van de dochter van [A] en [B] , dat [A] het gebruik van de gang belemmert door daar zaken te plaatsen en daar een plank aan de muur te hebben geschroefd, dat [A] zaken in de tuin van [X] gooit en dat hij last heeft van een boom van [A] .
3.7.
[A] en [B] voeren gemotiveerd verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie, zullen de vorderingen tezamen worden beoordeeld.
4.2.
De rechtbank constateert dat twee belangrijke geschilpunten partijen verdeeld houden, namelijk 1) de door [Y] op 1 april 2017 verwijderde muur, waartegen planten van [A] en [B] waren gegroeid en 2) de door het Kadaster vastgestelde kadastrale erfgrens tussen de percelen van [A] en [X] en de consequenties die dat zou moeten hebben voor de aanbouw van [X] en de schutting tussen beide percelen.
In de kwestie tegen [Y] (betreffende de muur)
4.3.
Ten aanzien van het eerste geschilpunt staat de vraag centraal of [A] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond zoals geel gearceerd weergegeven op de tekening in rechtsoverweging 3.2. [A] heeft primair een beroep op verkrijgende verjaring en subsidiair op bevrijdende verjaring gedaan.
4.4.
Voor verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW is bezit (3:107 BW) te goeder trouw vereist gedurende een onafgebroken periode van tien jaren. Een bezitter die niet te goeder trouw is kan door bevrijdende verjaring eigenaar worden van een strook grond (artikel 3:105 BW). De verjaringstermijn bedraagt in dat geval twintig jaar
(artikel 3:306 BW). Omdat in beide gevallen bezit vereist is, zal de rechtbank eerst beoordelen of aan dat vereiste is voldaan.
4.5.
Bezit is op grond van artikel 3:107 BW het houden van een goed voor zichzelf, wat volgens artikel 3:108 BW moet worden beoordeeld aan de hand van de verkeersopvattingen en op grond van uiterlijke feiten. Gebruik als zodanig creëert nog geen bezit. Om bezit aan te kunnen nemen zijn feitelijke omstandigheden nodig, zoals gedragingen of een bestendige toestand van een erf, waaruit naar de verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot de onroerende zaak uit te oefenen. De gebruiker dient zich daarbij zodanig te gedragen dat de eigenaar daaruit niets anders af kan leiden dan dat de gebruiker pretendeert eigenaar te zijn.
4.6.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op [A] en [B] , omdat zij een beroep doen op het bezit en de gevolgen daarvan, de plicht om voldoende feitelijke omstandigheden te stellen waaruit volgt dat gedurende een onafgebroken termijn van tien dan wel twintig jaar van dat bezit sprake is geweest en die feitelijke omstandigheden indien nodig te bewijzen.
4.7.
Enkel het gebruiken van de strook grond als tuin en het laten groeien van klimplanten tegen de stenen muur, die [A] en [B] , naar zij hebben gesteld, hebben beschouwd als erfafscheiding, is onvoldoende om af te kunnen leiden dat zij zich als gerechtigden tot de strook grond hebben gedragen. [A] en [B] hebben geen andere feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij zich als bezitter van de strook grond hebben gedragen. Ook tijdens de comparitie ter plaatse is de rechtbank niet van bezitsdaden door [A] en [B] gebleken. Hun beroep op bevrijdende dan wel verkrijgende verjaring van de strook grond faalt dan ook. Dit betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat de grenslijn tussen de erven van [A] en [Y] wordt gevormd door de kadastrale grens, die volgens de tekening in rechtsoverweging 3.2. loopt van punt 34 naar punt 35.
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in conventie in de kwestie tegen [Y] genummerd I. tot en met IV. dienen te worden afgewezen.
Aan de overige vorderingen tegen [Y] (V. tot en met VIII.) hebben [A] en [B] ten grondslag gelegd dat [Y] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door inbreuk te maken op hun eigendomsrecht door zonder hun toestemming de muur en op de strook grond aanwezige beplanting te verwijderen. Omdat er geen sprake is van een eigendomsrecht van [A] en [B] met betrekking tot de muur, heeft [Y] daarop geen inbreuk kunnen maken en is er in die zin geen sprake van onrechtmatig handelen.
4.9.
[Y] was bevoegd om de muur, waarvan zij eigenaar was, te verwijderen. Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. In dit geval zijn [A] en [B] - na een enkel briefje van [Y] met het verzoek om hun klimplanten te verwijderen - in de ochtend van 1 april 2017 geconfronteerd met afbraak van de muur en de klimplanten door grof geschut. Waar [A] en [B] gewend waren om tegen een met planten begroeide muur aan te kijken, hebben zij daar twee houten schuttingdelen, een stuk hekwerk en uitzicht op twee zeecontainers voor terug gekregen. In zoverre is het handelen van [Y] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die zij in acht had behoren te nemen. Dit brengt voor [Y] de verplichting met zich mee om, hoezeer zij ook gerechtigd was de muur te verwijderen, de daardoor ontstane aantasting van het woongenot van [A] en [B] zo veel mogelijk en naar normen van redelijkheid te herstellen. Door [Y] is  reeds ter plekke een houten schutting opgericht die naar het oordeel van de rechtbank als adequaat herstel van de door haar gecreëerde situatie kan worden aangemerkt. Deze schutting is echter niet opgetrokken over de volledige breedte van de voormalige muur voorzover die het eigendom van [A] afsloot. [Y] zal de reeds aanwezige houten schutting derhalve alsnog op haar kosten moeten doortrekken over de volledige breedte van het perceel van [A] . Hiervoor zal een termijn van 30 dagen na betekening van dit vonnis worden gesteld. Bovendien zal [Y] [A] en [B] in de gelegenheid moeten stellen om de met grof geweld verwijderde beplanting te herstellen. De daarvoor door [A] en [B] begrote kosten van € 500,- acht de rechtbank redelijk. [Y] zal dit bedrag derhalve aan hen moeten betalen. De vorderingen V., VI. en VII. zijn in zoverre toewijsbaar. Ten aanzien van de schutting zal een dwangsom worden opgelegd zoals in het dictum van dit vonnis vermeld.
4.10.
De door [A] en [B] gevorderde en door [Y] betwiste schadevergoeding voor herstel van de fundering van de schuur zal worden afgewezen, nu de rechtbank niet van dergelijke schade is gebleken. Waar het gaat om de door [Y] geplaatste zeecontainers is geen afzonderlijke vordering door [A] en [B] ingesteld, zodat daarover in dit vonnis niet wordt geoordeeld.
In de kwestie tegen [X] (betreffende de uitbouw/erfgrens)
4.11.
De door het Kadaster op 2 november 2016 vastgestelde kadastrale grenzen zijn tussen partijen niet in geschil, zodat de rechtbank de meting van het Kadaster als uitgangspunt zal nemen. Uit de kaart in rechtsoverweging 2.8. volgt dat de uitbouw van [X] deels op het perceel van [A] is gebouwd, en er aldus sprake is van overbouw, en dat de schutting tussen beide percelen op het perceel van [A] staat.
4.12.
[A] vordert revindicatie van de stroken grond zoals gearceerd op producties 16 en 17 bij dagvaarding op grond van artikel 5:1 juncto 5:2 BW. Het meest verstrekkende verweer van [X] is, dat [A] zijn recht daartoe heeft verwerkt, omdat [A] in 2007 geen bezwaar heeft gemaakt tegen de uitbouw en zelfs heeft meegedacht over het uiterlijk daarvan. Dit heeft hij volgens [X] bevestigd door zijn handtekening op de tekening van de architect van [X] te plaatsen. Daar komt volgens [X] bij dat [A] geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure.
Rechtsverwerking
4.13.
De rechtbank stelt voorop dat in het algemeen van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de gerechtigde (in dit geval [A] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betreffende recht (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708). Enkel tijdsverloop of stilzitten levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking
(HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445). Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval [X] ) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser ( [A] ) zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.14.
De rechtbank begrijpt uit het verweer van [X] dat hij zich beroept op de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waardoor bij [X] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [A] zijn aanspraak niet meer geldend zal maken. Van dergelijke omstandigheden is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake.
4.15.
Daarbij acht de rechtbank de stelling van [A] van belang, dat hij in 2007 weliswaar zijn handtekening heeft geplaatst op de tekening van de architect van [X] , maar dat op 2 november 2016, door de meting van het Kadaster, pas vast is komen te staan dat er gebouwd is boven zijn grond. [A] stelt de bouwtekening dan ook onder een verkeerde voorstelling van zaken te hebben ondertekend. Met andere woorden: [A] stelt wel toestemming te hebben gegeven voor de
uit
bouw, maar niet voor de
over
bouw. Door [X] zijn geen feiten en/of omstandigheden aangedragen waaruit afgeleid kan worden dat [A] toestemming heeft gegeven voor het realiseren van een uitbouw die over het  perceel van [A] steekt. Dit betekent dat [X] aan de handtekening van [A] op de bouwtekening niet het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat [A] in de toekomst zijn eigendomsaanspraken niet meer geldend zou maken (door het instellen van een vordering tot verwijdering van het overstekende gedeelte).
4.16.
Ook uit het feit dat [A] geen bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure heeft ingesteld, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet geconcludeerd worden dat [X] erop mocht vertrouwen dat [A] eveneens zou afzien van het instellen van een civielrechtelijke procedure tot revindicatie.
4.17.
Het beroep van [X] op rechtsverwerking wordt dan ook gepasseerd. Dat geldt overigens ook voor het verweer van [X] dat er sprake is van verjaring van de bevoegdheid van [A] om in deze procedure nog bezwaar te maken tegen de uitbouw, nu [X] heeft nagelaten ook maar een verjaringstermijn of wetsartikel te noemen ter onderbouwing van dit verweer.
Verjaring of erfdienstbaarheid?
4.18.
[X] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de grond waarop hij aan de achterzijde van zijn woning heeft gebouwd.  Omdat de uitbouw in 2007 is gerealiseerd, althans met de bouwplannen in 2007 is aangevangen, en sindsdien nog geen twintig jaar verstreken zijn, kan [X] alleen door verkrijgende verjaring eigenaar van de grond zijn geworden. Nu gesteld noch gebleken is dat [X] gedurende een periode van meer dan tien jaar bezitter te goeder trouw is geweest van de betreffende grond, slaagt zijn beroep op (verkrijgende) verjaring niet. Dat geldt ook ten aanzien van de huidige schutting, die naar de eigen stelling van [X] kort voordat de uitbouw plaatsvond geplaatst is.
4.19.
[X] heeft nog aangevoerd dat gedurende tientallen jaren voordien, toen zijn ouders nog eigenaar van het perceel aan de [adres 2] waren, de schutting parallel en 1,5 meter westelijk van de door het Kadaster in 2016 bepaalde erfgrens liep, waardoor er ten aanzien van deze stook grond sprake is van verjaring.
4.20.
[A] heeft gemotiveerd betwist dat (de ouders van) [X] deze strook grond al die tijd in bezit heeft/hebben gehad. Volgens [A] is de huidige schutting het resultaat van minnelijk overleg tussen (de ouders van) [X] , wat juist geen bezit impliceert, en kon hij ongehinderd bij zijn eigen grond komen tot dat [X] in 2012/2013 een poort liet plaatsen. Het afsluiten van een perceel met een poort kan wel als bezitsdaad worden aangemerkt. [X] heeft niet betwist dat hiervan eerst sinds in 2012/2013 sprake is, waardoor van verjaring op dit moment nog geen sprake kan zijn.
4.21.
[X] heeft zich ten aanzien van het boven het gangpad overstekende dak op het standpunt gesteld dat een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring, als dat al niet zo was vanwege de bestaande erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte van levering uit 1993. Zoals [A] terecht heeft aangevoerd betreft de erfdienstbaarheid in de akte van levering uit 1993 een recht op overpad, wat geen betrekking heeft op een overstekend dak. Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring is onvoldoende dat er reeds lange tijd sprake is van een bepaalde toestand (HR 3 mei 1996, NJ 1996/501). Er moet sprake zijn van bezit, te goeder trouw gedurende tien jaar of niet te goeder trouw gedurende twintig jaar. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is, zodat ook dit verweer van [X] wordt verworpen. Dit betekent dat de in conventie in de kwestie tegen [X] onder I. gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
Verwijdering van de overbouw en schutting?
4.22.
Nu vast is komen te staan dat er sprake is van overbouw, de schutting tussen de percelen [adres 2] en [adres 1] op de grond van [A] staat en [X] geen beroep op verjaring of een erfdienstbaarheid toekomt, ligt de vraag voor of de vordering van [A] tot verwijdering van het grensoverschrijdende deel van de uitbouw en de schutting toewijsbaar is.
4.23.
[X] voert als meest verstrekkend verweer tegen deze vordering aan dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW.
4.24.
Op grond van artikel 3:13 lid 2 BW kan van misbruik van bevoegdheid onder meer sprake zijn als men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
4.25.
[A] heeft ter onderbouwing van zijn belang bij verwijdering van de overbouw en de schutting onder meer gesteld dat [X] inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht en daarmee onrechtmatig handelt. Verder heeft [A] aangevoerd dat de ramen in de uitbouw van [X] direct uitzicht op de tuin van [A] geven, wat zijn privacy zou aantasten.
4.26.
[X] heeft daarentegen aangevoerd dat alleen het meest rechter raam (vanuit zijn uitbouw gezien) zicht geeft op de tuin van [A] en dat hij bereid is om een scherm te plaatsen of dit raam ondoorzichtig te maken, wat hij al deels gedaan heeft. Verder heeft [X] aangevoerd dat er altijd al sprake was van een overstekend dak en dat verwijdering van de overbouw tienduizenden euro’s zal kosten en zal leiden tot waardevermindering van zijn pand, terwijl de feitelijke situatie er voor [A] nauwelijks door zal veranderen. Het feitelijke voordeel zal voor [A] vrijwel nihil zijn en het feitelijke nadeel zal voor [X] groot zijn, aldus [X] .
4.27.
[A] heeft deze stellingen van [X] niet weersproken. Gelet hierop en op het feit dat gesteld noch gebleken is dat [A] , sinds de uitbouw gerealiseerd, is in zijn woongenot wordt beperkt of anderszins hinder ondervindt van de overbouw, is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot verwijdering van het grensoverschrijdende deel van de uitbouw misbruik van bevoegdheid oplevert. Het enkele feit dat sprake is van een overbouw is onvoldoende om verwijdering te rechtvaardigen. Het voordeel dat [A] daarbij heeft, staat immers niet in verhouding tot de - niet in geschil zijnde - grote (financiële) gevolgen voor [X] bij toewijzing van de vordering. De gevorderde verwijdering van het grensoverschrijdende deel van de dakopbouw zal dan ook worden afgewezen.
Dat geldt ook voor de gevorderde verwijdering van de schutting tussen beide percelen, die door [A] al jaren wordt gedoogd, kennelijk zelfs toen hij recentelijk zijn tuin opnieuw heeft laten aanleggen. Het plaatsen van een schutting op de door het Kadaster vastgestelde erfgrens levert bovendien een onwenselijke situatie op, omdat de schutting dan onder de uitbouw van [X] door zou moeten lopen.
Het beroep van [A] op artikel 5:51 BW
4.28.
De rechtbank wijst de vordering van [A] tot het ondoorzichtig en vaststaand maken van de vensters in de uitbouw van [X] wegens gebrek aan belang af. Niet alleen heeft [A] ingestemd met het uiterlijk van de uitbouw blijkens zijn handtekening op de bouwtekening, ook heeft [X] zich bereid verklaard zicht beperkende maatregelen te nemen zoals het plaatsen van een scherm of het ondoorzichtig maken van het rechter raam dat uitzicht geeft op de tuin van [A] . De rechtbank gaat ervan uit dat [X] - voor zover hij dat nog niet gedaan heeft -  hiertoe over zal gaan.
Het beroep op van [X] op artikel 5:54 BW
4.29.
Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de vordering tot verwijdering van het overstekende deel van de uitbouw en de schutting niet toewijsbaar is, resteert de vraag hoe tot legalisatie van de bestaande toestand moet worden gekomen.
4.30.
[X] heeft een beroep gedaan op artikel 5:54 BW. Blijkens artikel 5:54 lid 1 BW kan [X] te allen tijde vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van [A] , een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen.
4.31.
De rechtbank zal [A] in de gelegenheid stellen om zijn keuze tussen vestiging van een erfdienstbaarheid tegen schadeloosstelling of overdracht van de betreffende grond aan [X] bij akte kenbaar te maken, waarbij hij zich tevens dient uit te laten over de omvang van de schadeloosstelling of grondprijs bij overdracht. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om hier bij antwoordakte op te reageren. Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.
De overige vorderingen in reconventie
4.32.
De overige vorderingen in reconventie (X tot en met XVI) zullen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Dat [X] en [Y] op deze punten hinder, laat staan onrechtmatige hinder ondervinden, is door [A] en [B] gemotiveerd betwist en door [X] en [Y] niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Gelet op de hoofdregel van
artikel 150 Rv had dit op de weg van [X] en [Y] gelegen. Nu [X] en [Y] ter zake geen concreet bewijsaanbod hebben gedaan, wordt aan een bewijsopdracht niet toegekomen.
Concluderend
4.33.
De rechtbank zal voor recht verklaren dat de grens tussen de percelen van [A] en [X] is gelegen alwaar de landmeter van het Kadaster op 2 november 2016 de grens heeft aangewezen.
[X] komt geen beroep op verjaring of een bestaande erfdienstbaarheid toe.
Het overstekende gedeelte van de aanbouw en de huidige schutting tussen het perceel van [A] en [X] kunnen gehandhaafd blijven. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wijze waarop tot legalisatie van de huidige situatie kan worden gekomen.
De rechtbank gaat ervan uit dat [X] zorg draagt voor het ondoorzichtig maken van de vensters in de aanbouw die uitzicht geven op het perceel van [A] .
Het beroep van [A] op verjaring ten aanzien van de strook grond tussen zijn perceel en dat van [Y] wordt gepasseerd.
[Y] zal worden veroordeeld om de reeds aanwezige houten schutting op haar kosten door te trekken over de volledige breedte van het perceel van [A] op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede tot betaling van € 500,- aan [A] voor de vernielde beplanting.
De proceskosten in conventie
4.34.
Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de grens tussen de percelen van [A] en [X] is gelegen alwaar de landmeter van het Kadaster op 2 november 2016 de grens heeft aangewezen en zoals blijkt uit de als productie 13 bij dagvaarding overgelegde veldwerktekening van 2 november 2016,
5.2.
veroordeelt [Y] om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis de reeds aanwezige houten schutting op haar kosten door te trekken over de volledige breedte van het perceel van [A] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [Y] nalaat om aan deze veroordeling te voldoen, tot dat een maximum van
€ 25.000,- aan verbeurde dwangsommen is bereikt,
5.3.
veroordeelt [Y] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen een bedrag van € 500,- aan schadevergoeding voor de vernielde beplanting, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4.
verklaart onderdeel 5.2. en 5.3. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.6.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen, voor zover die geen beroep op artikel 5:54 BW inhouden, af,
5.8.
verwijst de zaak naar de rol van
27 juni 2018
voor akte uitlaten aan de zijde van [A] als bedoeld in rechtsoverweging 4.31, waarna [X] in de gelegenheid wordt gesteld om op de rol van
11 juli 2018
een antwoordakte te nemen, en bepaalt dat hiervoor geen uitstel zal worden verleend,
5.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2018. (PM)
type:
coll: