ECLI:NL:PHR:2018:436
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/03488
Zitting: 15 mei 2018 (bij vervroeging)
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 21 juni 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “poging tot medeplegen van oplichting”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/03489. Ook in deze zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat de bewezenverklaarde poging tot medeplegen van oplichting vanwege het ontbreken van causaal verband niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het ‘bewegen’ als bedoeld in art. 326 Sr niet uit de bewijsvoering kan volgen, dan wel dat sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging (‘Mangel am Tatbestand’), nu – kort gezegd – de aangever had samengewerkt met de politie zodat het voor de verdachte van meet af aan onmogelijk was de delictsinhoud van art. 326 Sr te vervullen.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op of omstreeks 14 juli 2013 te Breda ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door een listige kunstgreep en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] , handelende onder de naam [betrokkene 1] , te bewegen tot de afgifte van € 22.500,-, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, met zijn mededader 75 iPhones ten verkoop heeft aangeboden, terwijl het in werkelijkheid ging om 63 ingepakte blokjes hout, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“
1. Proces-verbaal aangifte d.d. 14 juli 2013,
inhoudende de verklaring van aangever
[betrokkene 1]
als weergegeven op pagina 76 en 77 van het eindproces-verbaal:
“Op 3 januari 2012 ben ik opgelicht in Eindhoven door twee mannen. Ik had toen een advertentie op internet geplaatst dat ik iPhones wilde kopen, zodat ik deze kon doorverkopen. Deze twee mannen hadden contact met mij gezocht. (...) Ik wilde van deze mannen 50 telefoons kopen. Ik heb (...) veel geld betaald voor maar twee telefoons. De rest van de telefoons in de koffer die ik had gekocht van de mannen, waren nep. Het waren blokken hout en geprinte foto’s van iPhones, waardoor ik dacht dat het het juiste aantal telefoons betrof.
(...) Ik heb hier destijds geen aangifte van gedaan. Dit heb ik wel geprobeerd bij de Duitse politie, maar die konden mij niet helpen. (...). Deze aangifte heb ik later, op 14 juli 2013, gedaan bij de politie in Breda. Zie voor verdere uitleg de aangifte met aangiftenummer 2013137490. (opmerking hof: opgenomen op dossierpagina’s 72 t/m 74.)
Op woensdag 10 juli 2013 kreeg ik reactie op mijn advertentie (...). Op de advertentie staat dat ik op zoek ben naar nieuwe en gebruikte iPhones 4/4S en 5 uit Stuttgart en omgeving. (...) Naast de vele telefoontjes die ik ontving vanuit Stuttgart, werd ik ook gebeld door een man uit Nederland. (...) De man sprak vloeiend Duits, maar had een Nederlands accent. Ik herkende direct de stem van deze man. Deze man belde mij ook in januari 2012. Deze man heeft mij, zoals hierboven beschreven, opgelicht.
Op donderdag 11 juli 2013 had ik wederom contact met deze man. Wetende dat deze man mij wederom probeerde op te lichten, sprak ik af dat ik op zondag 14 juli 2013 naar Breda zou komen om hem te ontmoeten en iPhones van hem te kopen. De man stuurde mij via sms een e- mailadres en een adres in Breda om hem te ontmoeten. Het adres in Breda is Stationsstraat 16 (...) te Breda.
De afspraak was als volgt. Ik zou de man mijn naam, e-mailadres en postadres sturen. De man zou mij dan, na de contante betaling, een rekening toesturen op mijn postadres.
Omdat ik hem wilde ontmaskeren, heb ik een nieuw e-mailadres aangemaakt om contact te hebben met deze man, zodat deze mij niet zou herkennen aan het e-mailadres waar ik eerder met hem contact heb gehad. Het e-mailadres dat ik heb gebruikt om contact te hebben met deze man is [betrokkene 1] @web.de. (...) Ik deed mij voor als [betrokkene 1] , een naam die ik verzonnen heb. (...)
Ik heb met de man afgesproken om 75 iPhones van de man te kopen voor 300 euro per stuk. Dit zou op een totaalbedrag komen van 22.500 euro. (...)
Ik besloot samen met mijn vriend [betrokkene 2] naar Nederland te gaan en daar contact op te nemen met de Nederlandse politie. Ik deed (...) mondeling aangifte van de poging tot oplichting die waarschijnlijk zou volgen bij de ontmoeting met de twee mannen op het Stationsplein 16.
Vervolgens stapte ik in bij een politieauto van de politie Breda. [betrokkene 2] reed met mijn auto, en in het bezit van mijn telefoon, naar Stationsplein 16 te Breda om contact te leggen met de twee mannen. Ik vroeg dit aan hem om te doen, omdat [betrokkene 2] er niet bij was in januari 2012 in Eindhoven. Hierdoor zouden de mannen mij niet herkennen en niets in de gaten hebben. (...)
Op zondag 14 juli 2013 omstreeks 16:40 reed de politieauto een straat in. Ik wilde zien of het goed ging met mijn vriend [betrokkene 2] . Ik zag gelijk dat er veel politie stond. Ik zag gelijk een persoon, die ik onmiddellijk herkende als de kleine dikke man die mij ook heeft opgelicht in januari 2012. (...) Toen we dichterbij kwamen, herkende ik de tweede man ook, als de man die mij in januari 2012 oplichtte. Ik zag dat deze twee mannen werden gearresteerd door de politie.”
2
Proces-verbaal verhoor getuige d.d. 14 juli 2013,
inhoudende de verklaring van [betrokkene 2] als weergegeven op pagina 80 en 81 van het eindproces-verbaal:
“Ik ben getuige van een poging tot oplichting. Dit vond plaats in Breda, (...) op 14 juli 2013. (…)
Op vrijdagochtend 12 juli 2013 nam mijn vriend [betrokkene 1] contact met mij op. Hij vertelde mij dat hij (...) was opgelicht in januari 2012 in Eindhoven (...). Hij vertelde dat hij wederom contact had met diezelfde oplichters en dat deze hem opnieuw in Nederland wilde oplichten. Naar aanleiding van het contact tussen [betrokkene 1] en de Duitse politie vroeg [betrokkene 1] mij of ik hem wilde helpen in Nederland om de oplichters te pakken te krijgen. Ik stemde hiermee in.
Op zondag 14 juli 2013 zijn wij met mijn auto naar Nederland gereden. Wij gingen naar de politie in Breda om aangifte te doen van de oplichting in januari 2012. Hierna gingen wij naar het ontmoetingsadres dat [betrokkene 1] van de oplichters had gekregen. Ik kreeg van [betrokkene 1] zijn telefoon om contact op te nemen met de oplichters. Ik ging de deal maken met de oplichters (...). Mij hadden ze nog nooit ontmoet (...). De politie zou mij in burgerkleding volgen (...).
Ik reed naar het station, Stationsplein 16 te Breda. (...) Toen ik daar was, belde ik met het nummer dat de oplichters hadden gegeven. Ik sprak met hen af dat zij naar de Burger King zouden komen. Ik zag dat er twee mannen naar mij toe liepen. Een man was klein en dik. De andere wat groter en had een normaal postuur. (...) De grotere man begroette mij. Ik stelde mij voor als [betrokkene 1] , dit was de naam die [betrokkene 1] had gebruikt in het contact met deze mannen om niet herkend te worden.
De lange man vroeg mij te volgen naar een café. (...) Onderweg naar het terras zei de lange man dat we eerst een kopje koffie zouden drinken en dat hij daarna de telefoons zou laten zien. Wij zaten buiten op het terras. Het viel mij op dat de mannen zeer onrustig om zich heen bleven kijken. (...)
Toen wij opstonden bij het terras volgde ik de mannen. We liepen via het Stationsplein naar de Emmastraat. Halverwege de Emmastraat, op de parkeerplaats (...), stond een Opel Omega (...). De kleine man deed de achterklep open. (...)
Toen de kleine man de achterklep van de Opel open deed, zag ik een koffer in het midden van de laadruimte liggen. Ik zag dat de kleine man deze koffer open deed. Ik zag dat er in de koffer zwart plastic met nopjes zat. Dit verwijderde de kleine man, daaronder zat doorzichtig plastic. Ook dit verwijderde de kleine man. Onder dit plastic zag ik een heleboel doesjes waar iPhones in leken te zitten. Ik denk dit want de doosjes leken op de originele doosjes waar een iPhone in zit als je deze in de winkel koopt.
De kleine man pakte uit deze koffer een doosje en gaf deze aan de lange man. De lange man gaf toen het doosje aan mij. Ik moest van de lange man de straat oversteken. Aan de overkant van de straat vroeg ik aan de lange man of ik het doosje open mocht maken. Dit mocht ik van de man doen. Toen ik het doosjes openmaakte, kwam er ineens politie aanrijden. Ik zag dat de lange man begon te rennen, maar al snel stopte toen hij kennelijk de andere politieauto die hem tegemoet kwam, ook aan zag komen. (...) Ik zag dat de politie de twee mannen, waar ik door ben aangesproken bij de Burger King en waarmee ik op het terras heb gezeten en die mij de iPhone uit de auto lieten zien, arresteerden. (...)
Ik heb voornamelijk met de lange man (...) gepraat. Ik hoorde dat hij goed Duits praatte. De kleine man vroeg enkel soms wat. Ik hoorde dat hij minder goed Duits praatte.”
3
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 juli 2013
Inhoudende de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , voor zover van belang, als weergegeven op pagina 85-86
Op zondag 14 juli 2013, (...) nam ik, verbalisant kennis van het volgende:
Een aangifte van oplichting werd opgenomen waarin de aangever [betrokkene 1] in het kort had aangegeven dat hij anderhalf jaar geleden was opgelicht bij de aankoop van Iphones. De aankoop destijds (...) betrof de aankoop van een 70-tal Iphones, waar hij volgens eigen zeggen € 21000,-- voor had betaald. De Iphones bleken bij een nadere controle later door aangever te bestaan uit houtblokjes. Zijn geld had hij toen al betaald aan de oplichters. De aangever was met de daders in contact gekomen door een geplaatste advertentie op het internet, (...).
(...) de aangever (zag) wederom dezelfde advertentie als voornoemd. (...) (en hij) nam telefonisch contact op met een persoon van de advertentie waarin een groot aantal Iphones werden aangeboden. De aangever verklaarde dat hij een man sprak waarvan hij aan zijn stemgeluid en intonatie direct de persoon herkende welke hij de vorige keer ook had gesproken bij het incident waarbij hij opgelicht was. De verkopende partij zou voorgesteld hebben om de verkoop in Breda te laten plaatsvinden.
De aangever besloot contact te zoeken met de politie.
Ik, verbalisant, heb in samenspraak met de (...) collega’s ( [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] ) afgesproken met de aangever dat hij in zijn voertuig naar de afgesproken locatie zou gaan om in gesprek te gaan met de dader of daders van de vermeende oplichting.
Ik, verbalisant gaf aan dat ik en de overige collega’s altijd zicht op de aangever zou hebben en indien de afspraak met de dader of daders bij een locatie of voertuig zou eindigen waarbij de hoeveelheid Iphones aanwezig waren de politie zou interveniëren.
Omdat de aangever anderhalf jaar geleden al reeds was opgelicht en de daders, indien dit inderdaad weer deze personen zou betreffen, hem mogelijk zouden herkennen, stelde de aangever voor om zijn vriend [betrokkene 2] (
het hof begrijpt: [betrokkene 2]
) naar deze afspraak te laten gaan. Hier stemde de getuige [betrokkene 2] (
[betrokkene 2]
) mee in.
4
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 juli 2013,
inhoudende de bevindingen van verbalisant [verbalisant 4] als weergegeven op pagina 88 t/m 90:
“Tussen 14 juli 2013 omstreeks 16:15 uur en 14 juli omstreeks 17:00 uur heb ik een onderzoek ingesteld waarbij het volgende is bevonden. (...) Ik zag dat de getuige (het hof: voornoemde [betrokkene 2] ) naast een verkeersbord stond, (...) tussen de Burger King en het busstation (...). Ik zag dat de getuige zijn telefoon in zijn hand had en het tegen zijn oor hield. Ik zag (...) na ongeveer twee tot drie minuten (...) twee (...) mannen richting de getuige lopen.
Ik kan de twee mannen als volgt omschrijven.
Man 1 (bleek later te zijn verdachte [verdachte] ): (...) ongeveer 1.80 - 1.85 meter lang (...).
Man 2 (bleek later te zijn verdachte [medeverdachte] ): (...) ongeveer 1.65 - 1.70 meter lang (...).
Ik zag dat [verdachte] en [medeverdachte] contact maakten met de getuige. Ik zag dat dit gebeurde doordat [verdachte] en [medeverdachte] de getuige een hand gaven. Ik zag dat de getuige met [verdachte] en [medeverdachte] meeliep (...). Nadat ik het zicht verloren was op de getuige, zag ik dat collega [verbalisant 1] uit het dienstvoertuit stapte om te kijken waar de getuige zich bevond. (...)
Ik zag (...) (hof: later) (...) dat de getuige samen met [verdachte] en [medeverdachte] (...) over het Stationsplein liepen, in de richting van de Emmastraat. (...) Ik zag dat de personen de Emmastraat inliepen. (...) Ik zag dat de drie personen halverwege de Emmastraat naar een personenauto liepen. (...)
Ik zag aan het model dat dit ging om een Opel Omega, stationwagen. (...) Ik zag dat de getuige en [verdachte] en [medeverdachte] bij het voertuig de achterklep aan het sluiten was. Ik heb door middel van de portofoon de overige collega’s verteld om op te rijden omdat de koop vermoedelijk gaande was. Ik ben doorgereden tot halverwege de Emmastraat. Ik ben uit het voertuig gestapt en ik riep [verdachte] en [medeverdachte] aan. Ik riep naar de mannen “Politie, staan blijven!”. Ik zag dat [medeverdachte] bleef staan en ik zag dat [verdachte] probeerde weg te rennen. Ik riep [verdachte] nogmaals aan, ik riep naar hem “Politie staan blijven en hierheen komen!” Ik zag dat [verdachte] stopte met rennen en ik zag dat hij de straat overstak en mijn kant opkwam. (...)
Ik vroeg aan [medeverdachte] of hij de kofferbak wilde openmaken (...) Ik zag dat [medeverdachte] naar de achterkant van de auto liep en hiervan de kofferbak openmaakte. Ik zag achter in de kofferbak een tas/trolley liggen. Ik zag dat de ritssluitingen aan elkaar vastzaten door middel van een klein hangslotje. Ik vroeg aan [medeverdachte] om deze open te maken. Ik zag dat [medeverdachte] een klein sleuteltje in zijn hand had (...) Ik zag dat [medeverdachte] het hangslotje verwijderde (...) Ik zag dat [medeverdachte] de ritssluiting opende van de tas/trolley. Ik (...) zag hierin tientallen doosjes van de iPhone 5 (...). Ik zag dat de doosjes strak waren opgestapeld en dat er folie omheen zat. (...) Het viel mij gelijk op dat ik twee doosjes zag liggen in de tas/trolley die een andere kleur hadden dan de overige doosjes. Ik zag dat deze twee doosjes wat geler van kleur waren. Toen ik een van de gelere kleur doosjes pakte, zag ik aan de onderkant een tekst staan van de importeur. Toen ik een ander doosje pakte, die witter van kleur was, zag ik aan de onderkant dat er hout in zat. Vervolgens heb ik nog drie of vier doosjes gepakt en zag ik ook hier aan de onderkant hout zitten. Het doosje voelde ook massief aan. Hierop heb ik [medeverdachte] aangehouden (...). Collega [verbalisant 2] heeft [verdachte] aangehouden (...).”
5
Proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 juli 2013,
inhoudende de bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] als weergegeven op pagina 92:
“Op 14 juli 2013, omstreeks 16:50 uur, werden na de aanhouding en tijdens de veiligheidsfouillering twee enveloppen aangetroffen. Ik zag op een later moment dat de enveloppen elk een valse factuur bevatte, zogenaamd van Dixons betreffende de aankoop van 75 iPhones type 5 (...).
Het valse bestond eruit dat rechts bovenaan het 06 nummer van de verkoper stond en vanuit een Excel-bestandje een opgave van 75 iPhones stond weergegeven voor een prijs van 300 euro per stuk. Eén factuur had een btw opgave (21%), de andere niet. Nergens stond het merk Apple in de factuur (...).
Verdachte: [verdachte] (...).”
6
Schriftelijk bescheid d.d. 14 juli 2013,
te weten een factuur als weergegeven op pagina 134:
Dixons (...)
Datum: 14-7-2013 (...)
[betrokkene 1]
[a-straat 1]
[plaats]
Factuurnummer: [001]
Artikel
Kleur
Aantal
Prijs
B.T.W.
Totaal
Iphone 5 16 gb
wit
75
300
€ 22.500
Simlokvrij
Het totaal door u te betalen bedrag is
€22.500
7
Schriftelijk bescheid d.d. 14 juli 2013,
te weten een factuur als weergegeven op pagina 135:
Dixons (...)
Datum: 14-7-2013 (...)
[betrokkene 1]
[a-straat 1]
[plaats]
Factuurnummer: [001]
Artikel
Kleur
Aantal
Prijs
B.T.W.
Totaal
Iphone 5 16 gb
Wit
75
300
€ 22.500
Simlokvrij
Het totaal door u te betalen bedrag is
€ 22.500
21%
€ 4.725
8
Proces-verbaal sporenonderzoek d.d. 15 augustus 2013,
inhoudende de bevindingen van verbalisant [verbalisant 5] als weergegeven op pagina 102:
“Door mij werd ontvangen een reiskoffer. Deze koffer was gevuld met een tripexplank en enkele houtblokken. Deze houtblokken hadden de grootte van een origineel doosje van de iPhone 5. (...)
De blokken waren verpakt met wit papier. Dit papier was aan de bovenzijde bedrukt met de afbeelding van een iPhone 5. Om het papier heen was een folie omwikkeld. Deze folie was met transparant plakband vastgemaakt. Het aantal iPhone doosjes was ongeveer 63 valse doosjes, 3 echte doosjes, waarvan 2 voorzien van originele folie. 1 doosje was geopend en hierin zat een originele iPhone 5 van het merk Apple.”
7. In het middel wordt allereerst geklaagd dat het causaal verband tussen de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen (een listige kunstgreep en/of een samenweefsel van verdichtsels) en de afgifte van € 22.500 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het ‘bewegen’ in de zin van art. 326 Sr niet uit de bewijsvoering kan volgen. Deze klachten falen evident. De verdachte is veroordeeld wegens poging tot (medeplegen van) oplichting. Bij de vraag of sprake is van een dergelijke poging is beslissend of de handelingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf oplichting.
Is dit het geval, dan staat de omstandigheid dat het slachtoffer niet door oplichtingsmiddelen kan worden bewogen, niet aan een veroordeling wegens poging tot oplichting in de weg. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is nu niet vereist dat uit de bewijsvoering blijkt dat voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed.
Bewezenverklaard is immers een poging en niet het voltooide delict.
8. Het middel bevat daarnaast de klacht dat de ondeugdelijkheid van de poging de uiterlijke verschijningsvorm heeft aangetast, aangezien de aangever nooit van plan is geweest bewogen te worden tot afgifte van € 22.500. Alvorens op deze klacht in te gaan, bespreek ik eerst kort welke feiten en omstandigheden uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. De aangever had met een van de verdachten afgesproken om 75 iPhones te kopen voor in totaal een bedrag van € 22.500 (bewijsmiddel 1, 6 en 7). Deze afspraak was tot stand gekomen naar aanleiding een reactie op een door de aangever geplaatste internetadvertentie. Op deze advertentie reageerde een man die de aangever herkende als een persoon die hem een jaar eerder had opgelicht. Toentertijd had de aangever 50 telefoons gekocht, waarvan later bleek dat er slechts twee echt waren en de rest bestond uit geprinte blokken hout en geprinte foto’s van iPhones. Nadat de aangever opnieuw door deze persoon was benaderd, wilde de aangever deze oplichter ‘ontmaskeren’. Om geen argwaan te wekken bij de verkoper van de iPhones, deed de aangever zich voor als een andere (fictieve) persoon ( [betrokkene 1] ). De aangever maakte een afspraak met de verkoper en lichtte de politie hierover in. Om niet herkend te worden, heeft de aangever een vriend van hem, [betrokkene 2] , ingeschakeld om de verkoper te ontmoeten. [betrokkene 2] ontmoette op de afgesproken plek de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] . Zij werden ná het tonen van de inhoud van een koffer in de laadruimte van een voertuig en de overhandiging van een iPhone-doosje uit die koffer aan [betrokkene 2] , maar vóór het betalen van het geld door de politie opgepakt. In eerdergenoemde kofferbak trof de politie een reiskoffer aan (bewijsmiddel 4). Deze koffer was gevuld met een tripexplank en enkele houtblokken die door moesten gaan voor iPhones (bewijsmiddel 8). Bij de verdachte werden twee facturen aangetroffen die zagen op de levering van de 75 iPhones aan een persoon met de naam die de aangever had opgegeven (bewijsmiddel 6 en 7).
9. In het middel wordt de vraag aan de orde gesteld in hoeverre de omstandigheid dat de aangever altijd al van plan is geweest de verdachte aan de politie over te dragen in de weg staat aan een veroordeling voor een poging tot oplichting. Die vraag is eerder in de literatuur en de rechtspraak behandeld. Fokkens heeft – mijns inziens op goede gronden – betoogd dat indien een persoon aan het verzoek tot afgifte voldoet om vervolgens deze persoon aan de politie over te leveren, van (voltooide) oplichting geen sprake kan zijn.
De reden daarvoor is dat het oplichtingsmiddel dan de aanleiding is voor de afgifte en niet de oorzaak. Van Heijnsbergen heeft in het verleden daarentegen betoogd dat ‘bewegen tot’ als bedoeld in art. 326 Sr synoniem is voor ‘doen afgeven’, zodat niet vereist is dat iemand daadwerkelijk is overgehaald door het oplichtingsmiddel.
Beide auteurs zijn evenwel van oordeel dat in de onderhavige situatie sprake is van een strafbare poging tot oplichting.
De Hoge Raad lijkt deze koers ook te varen. In HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6180,
NJ
2007/366 had de verdachte, een milieu-inspecteur van de gemeente, de aangever voorgehouden dat tegen betaling van een geldbedrag een dwangsom en een boete zouden worden ingetrokken en dat de administratie van de milieudienst zou worden geschoond. De aangever stapte hierop naar de politie. Vervolgens maakte de politie video-opnamen van de verdachte, die tegen de aangever zei dat hij weer "schoon" was, de aangever een uitreikingsproces-verbaal van een intrekkingsbeschikking liet ondertekenen en de eerste fl. 500,- in ontvangst nam. Het hof sprak de verdachte onder meer vrij van poging tot oplichting en overwoog hiertoe: “Nu echter vastgesteld moet worden dat [betrokkene 1] door de gedragingen van verdachte niet bewogen is tot afgifte en hiertoe ook redelijkerwijs niet kon worden bewogen, nu hij van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen zoals in de tenlastelegging omschreven, niet op waarheid berustten zodat de door verdachte gekozen oplichtingsmiddelen (in elk geval relatief) ondeugdelijk waren, is ook het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen.” De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe dat de omstandigheid dat het slachtoffer van meet af aan wist dat de door de verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, op zichzelf aan het aannemen van een poging tot oplichting niet in de weg staat.
10. Er is geen reden om hierover in de onderhavige zaak anders te oordelen. Er zal pas sprake zijn van een straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging indien “de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd is, dat zij nimmer tot het door de verdachte beoogde doel had kunnen leiden, zelfs onder voor hem zeer gunstige omstandigheden”.
In het onderhavige geval waren de oplichtingsmiddelen relatief ondeugdelijk, maar in het algemeen zeker geschikt om een slachtoffer te bewegen tot de afgifte van een goed. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat de aangever eerder op een vergelijkbare wijze was opgelicht. Mede in aanmerking genomen dat in hoger beroep door de verdediging niets is aangevoerd over de deugdelijkheid van de poging, is het oordeel van het hof voldoende met redenen omkleed. Ook deze klacht faalt.
11. Het middel faalt.
12. Het
tweede middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken van het geding te laat door het hof zijn ingezonden.
13. Het beroep in cassatie is namens de verdachte ingesteld op 28 juni 2016. De Hoge Raad heeft de stukken van het geding blijkens een daarop geplaatst stempel ter griffie ontvangen op 8 september 2017. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dat tijdsverlies kan niet meer door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd. De overschrijding van de redelijke termijn dient derhalve te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf.
14. Het middel slaagt.
15. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
HR 8 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC8475,
NJ
1993/321 en HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6180,
NJ
2007/366
Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889 en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ
2017/158, rov. 2.4.
J.W. Fokkens, commentaar NLR art. 326 Sr, aant. 2 (bijgewerkt t/m 1 februari 2010). Zie ook diens conclusie, randnummer 20 voorafgaand aan HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6180,
NJ
2007/366: “Voor het overige kan ik in het middel ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde geen klacht ontdekken. Dat is ook begrijpelijk, want uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dat V. aan verdachte het geld heeft gegeven terwijl hij wist dat diens verhaal niet klopte en na overleg met de politie. Van een bewogen zijn tot afgifte door de in de tenlastelegging genoemde oplichtingsmiddelen is dus geen sprake.” De Hoge Raad hield het oordeel van het hof op dit punt in stand. Zie daarnaast H.J.B. Sackers, in: Handboek strafzaken, 101.7.3 Bewegen tot (bijgewerkt t/m 1 december 2015).
P. van Heijnsbergen, ‘Een bestanddeel van oplichting’,
TvS
1929, deel XXXIV, p. 127-144, i.h.b. p. 132 e.v.
Voor Van Heijnsbergen is daarbij van belang dat het niet tot afgifte van het geld is gekomen, omdat hij van mening is dat een veroordeling wegens poging tot oplichting moeilijk denkbaar is wanneer afgifte van het goed eenmaal heeft plaatsgehad. Vgl. P. van Heijnsbergen, ‘Een bestanddeel van oplichting’,
TvS
1929, deel XXXIV, p. 134. Voor Fokkens is het volstrekt irrelevant of al dan niet afgifte heeft plaatsgevonden, omdat het dan immers niet zou gaan om een afgifte waarbij de afgever heeft gedwaald. Vgl. J.W. Fokkens, commentaar NLR art. 326 Sr, aant. 2 (bijgewerkt t/m 1 februari 2010).
Zie de noot van Van Veen, onder 2 bij HR 15 januari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3948,
NJ
1980/245, met instemming aangehaald in J. de Hullu,
Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht
, zesde druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 395 en 396.