ECLI:NL:RBOVE:2018:2594
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 08/212948 HA ZA 18-30
Vonnis van 31 januari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap [eiseres] ELEKTROTECHNIEK B.V. ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen [eiseres] ,
advocaten mrs. A.J.D. Bekius en H.H. Pomper.
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij,
hierna te noemen [verweerder] ,
advocaat [NAAM]. J.A. Hamelink.
Procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het verzoekschrift, ontvangen op 21augustus 2017
– het verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek, ontvangen op 6 december 2017
– de mondelinge behandeling van 20 december 2017
– de pleitnota van [verweerder]
– de pleitnota van [eiseres]
– de beschikking van 15 januari 2018.
Bij beschikking van 15 januari 2018 is het tegenverzoek van [eiseres] afgesplitst van het verzoek van [verweerder] . Op het verzoek van [eiseres] zijn de regels van de dagvaardingsprocedure van toepassing verklaard en de zaak is verwezen naar de rol van heden voor vonnis.
Geschil
[eiseres] vordert, samengevat, dat de rechtbank [verweerder] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal veroordelen tot betaling aan haar van € 184.439,06 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans 6 december 2017, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.
[verweerder] heeft verzocht deze vordering af te wijzen en [eiseres] te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten, althans de forfaitaire proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.
Beoordeling
1.1.
Het volgende staat vast.
[eiseres] is een elektrotechnisch installatiebedrijf dat in 1935 is opgericht door de vader van [verweerder] . In 2002 heeft [A] te [plaats 1] de aandelen van [verweerder] in [B] overgenomen. Sedertdien heet de onderneming [eiseres] Elektrotechniek B.V.
1.2.
[verweerder] , geboren [1960] , is vanaf 30 mei 1995 statutair directeur van [eiseres] . Volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel was [verweerder] alleen/zelfstandig bevoegd. Hij was belast met de algemene leiding over de onderneming.
1.3.
In oktober 2016 heeft de belastingdienst aan [C] , waartoe [eiseres] behoort, vragen gesteld over drie, aan [eiseres] gerichte facturen afkomstig van een schildersbedrijf, welke facturen door de fiscus in de administratie van dat bedrijf waren aangetroffen. Het gaat om een factuur van 30 december 2011 groot € 9.189,78 inclusief btw, een factuur van 29 mei 2013 groot € 1.330,00 btw verlegd, en om een factuur van 6 oktober 2014 groot € 14.825,00 eveneens btw verlegd. In het kader van het met de fiscus afgesproken horizontaal toezicht heeft de fiscus de concernleiding verzocht een onderzoek bij [eiseres] in te stellen. Het onderzoek is door Hoffmann Bedrijfsrecherche uitgevoerd.
1.4.
Op 9 december 2016 is [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek op 12 december 2016. Dit gesprek is met [verweerder] gevoerd door twee medewerkers van Hoffman Bedrijfsrecherche. Van het gesprek is een verslag opgesteld dat door [verweerder] is ondertekend. Na afloop van het gesprek op 12 december 2016 is [verweerder] geschorst. Bij brief, gedateerd 16 december 2016, heeft [verweerder] het verslag becommentarieerd.
1.5.
Bij brief van 7 februari 2017 is [verweerder] uitgenodigd voor het bijwonen van een vergadering van aandeelhouders van [eiseres] op 24 februari 2017. In deze brief staat onder meer dat het voornemen bestaat [verweerder] te ontslaan wegens ernstig verwijtbaar handelen als gevolg waarvan elk vertrouwen in hem is weggevallen. Voorafgaand aan deze vergadering, op 17 februari 2017, heeft [verweerder] een samenvatting ontvangen van het rapport van Hoffman Bedrijfsrecherche.
1.6.
Tijdens de vergadering op 24 februari 2017, waarbij [verweerder] werd bijgestaan door een advocaat, is besloten tot ontslag van [verweerder] . Ingaande 24 februari 2017 is [verweerder] als statutair bestuurder ontslagen. Bij brief aan [verweerder] van 28 februari 2017 is het ontslagbesluit schriftelijk bevestigd en is de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ingaande 1 juli 2017 opgezegd. Als grond voor de opzegging is verwezen naar artikel 7:669 sub 3 onder e. (verwijtbaar handelen) en/of g. (verstoorde arbeidsverhouding) en/of h. (andere omstandigheden) BW.
1.7.
In het door [verweerder] ten behoeve van de aandeelhoudersvergadering van 24 februari 2017 geschreven, en tijdens die vergadering voorgelezen, commentaar op de samenvatting van het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche staat onder meer het volgende.
Betrokkenheid bij frauduleuze activiteiten/Valsheid in geschrifte/oplichting/bedrog
.
Hier wordt aangegeven dat [eiseres] benadeeld is.
[eiseres] is helemaal niet benadeeld. Het betrof een medewerker die een belangrijke spil is binnen het bedrijf. (bijna onmisbaar) Zijn vrouw is van de ene op andere dag verongelukt en hij stond op dat moment alleen met zijn gezin, wat de nodige afwezigheid met zich meebracht. Een aantal maanden later voelde hij zich niet prettig in zijn woonomgeving en vroeg een aantal weken vrij om zijn huis te schilderen. Dit zou voor ons bedrijf zeer nadelig uitvallen en hebben gezocht naar een andere oplossing om hem hierin tegemoet te komen. Hij had nog veel snipperuren staan en we zijn tot een regeling gekomen dat er schilderwerkzaamheden door een bedrijf zijn uitgevoerd met hierbij de verrekening van snipperuren. Gezien ik niet wist of deze constructie mogelijk was, heb ik deze weg ingeslagen en een project aangedragen waarop gefactureerd kon worden. Vervolgens is het factuurbedrag gedeeld door zijn uurtarief volgens de salarisstrook en in mindering gebracht op het snipperurentotaal van de medewerker. Dit is uitsluitend drie keer voorgekomen bij dezelfde persoon. In het rapport wordt gemeld dat er 30.000 te weinig loonbelasting zou zijn afgedragen. Ik heb hierover niets gezegd, weet dit ook niet, maar op basis van mijn schatting van de factuurbedragen lijkt mij dit erg hoog. Waar komt deze schatting überhaupt vandaan?
Verder zijn de projecten waarop deze werkzaamheden zijn omschreven niet nadelig uitgevallen omdat deze facturen niet ten laste kwamen van het desbetreffende projecten maar separaat zijn gefiatteerd voor betaling.
Achteraf gezien had ik door het schildersbedrijf gewoon een factuur moeten op laten maken met zijn werkadres en e.e.a. inzichtelijk moeten verrekenen. Dat is een fout die ik zie als onwetendheid/dwaling en die nimmer meer zal voorkomen. Dit heb ik ook voor aanvang van het onderzoek zelf al aangegeven, daar was helemaal geen onderzoek voor nodig.
Ook wil ik duidelijk stellen dat binnen de organisatie [eiseres] een constructie als deze uitsluitend bij hem is voorgekomen. Verder ben ik van mening dat [eiseres] hier zeker niet is door benadeeld. Het vond plaats in een bijzonder drukke periode waarbij de medewerker voor het bedrijf onmisbaar was en het bedrag is verrekend met snipperuren. Dat per ongeluk het uurtarief wat op de salarisstrook stond is gehanteerd, wat een netto uurtarief is, is onzorgvuldig geweest. Hiervoor had ik al eens mijn excuses aangeboden.
2.1.
De rechtbank overweegt het volgende, waarbij voor zover nodig de standpunten van partijen zullen worden weergegeven.
2.2.
Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst ten gevolge van de opzegging door [eiseres] ingaande 1 juli 2017 is geëindigd. Bij beschikking van 15 januari 2018 is, kort gezegd, overwogen dat het ontslag op een redelijke grond berust omdat [verweerder] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. De uitspraak in de verzoekschriftprocedure is aangehouden in verband met het verzoek van [verweerder] tot betaling van vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen.
2.3.
De vordering van [eiseres] betreft een vordering tot vergoeding van schade. De grondslag van de vordering is onbehoorlijk bestuur, althans onrechtmatige daad, aldus sub 112 van het verzoek in reconventie.
De schade valt in een aantal onderdelen uiteen die achtereenvolgens zullen worden besproken.
Onderzoekskosten Hoffmann Bedrijfsrecherche € 44.463,97
3.1.
[eiseres] stelt, kort samengevat, dat het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche in het kader van het overeengekomen horizontaal toezicht op aandringen van de belastingdienst heeft plaatsgevonden. De drie (valse) facturen van het schildersbedrijf vormden de aanleiding. Uit het onderzoek zijn meer integriteitschendingen gebleken, waaronder belangenverstrengeling. De onderzoekskosten zijn gemaakt naar aanleiding van het onrechtmatig handelen van [verweerder] – de drie facturen – en komen daarom voor zijn rekening.
3.2.
[verweerder] stelt, kort samengevat, dat het niet nodig was Hoffmann Bedrijfsrecherche in te schakelen omdat [verweerder] zelf al opening van zaken had gegeven. Ook betwist [verweerder] dat de belastingdienst op het onderzoek heeft aangedrongen. Het is de keuze van [C] geweest horizontaal toezicht met de fiscus af te spreken. Het onderzoek heeft zich niet alleen op de drie facturen gericht maar ook op andere zaken. De schade is niet aannemelijk gemaakt, is niet door [eiseres] geleden, en kan niet aan [verweerder] worden toegerekend.
3.3.
De rechtbank overweegt het volgende.
De door [eiseres] overgelegde facturen van Hoffmann Bedrijfsrecherche zijn gericht aan [D] zodat het factuurbedrag, en daarmee de schade, in beginsel niet ten laste van [eiseres] komt. Zij kan daarvan dan ook geen vergoeding eisen. [eiseres] dient met stukken te onderbouwen dat de onderzoekskosten aan haar zijn doorberekend of dat aan haar de vordering tot schadevergoeding is gecedeerd. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.
3.4.
De totale kosten van het onderzoek bedragen exclusief omzetbelasting € 44.463,97. Deze kosten blijken genoegzaam uit de door [eiseres] overgelegde facturen van Hoffmann Bedrijfsrecherche.
3.5.
Het is redelijk dat is besloten tot een onderzoek naar de gang van zaken bij [eiseres] vanwege de drie valse facturen. Op voorhand kon immers niet worden uitgesloten dat de malversatie zich beperkte tot die drie facturen. Dat kon ook niet enkel op grond van de mededeling van [verweerder] worden aangenomen, nu hij zelf bij de fraude was betrokken en er belang bij kon hebben dat andere zaken, die wellicht ook het daglicht niet konden verdragen, verborgen zouden blijven. Bij deze stand van zaken is niet relevant of de belastingdienst op het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft aangedrongen. Gelet op het overeengekomen horizontaal toezicht is dat trouwens wel aannemelijk. Eveneens is aannemelijk dat [eiseres] en de met haar in concernverband verbonden vennootschappen er belang bij hebben, dat het horizontaal toezicht in stand blijft vanwege de daaraan verbonden voordelen.
3.6.
Voorshands is de rechtbank van oordeel dat de schade niet volledig aan [verweerder] kan worden toegerekend. [eiseres] heeft gesteld dat zij ‘
goede gronden
(had)
om het volledige onderzoeksrapport niet aan [verweerder] te verstrekken. Het rapport bevat vertrouwelijke gegevens (van andere personen en ondernemingen) en het onderzoeksrapport strekt ook verder dan de betrokkenheid van [verweerder]
’
.
Zij heeft het rapport daarom niet in het geding gebracht.
3.7.
Nu Hoffmann Bedrijfsrecherche kennelijk ook onderzoek heeft gedaan naar de betrokkenheid van andere personen dan [verweerder] , kunnen, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet de volledige onderzoekskosten aan [verweerder] worden toegerekend. Als tijdens het onderzoek andere, onoorbare zaken naar boven zijn gekomen waarbij [verweerder] en/of [eiseres]  niet waren betrokken, wat bedoeld citaat suggereert, dan kunnen de daaraan verbonden onderzoekskosten niet bij [verweerder] in rekening worden gebracht vanwege een ontbrekend causaal verband (6:98 BW).
3.8.
[eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld toet te lichten en te onderbouwen om welke redenen de volledige onderzoekskosten op het conto van [verweerder] worden geschreven, en, als daartoe geen aanvaardbare grond bestaat, welk deel van de onderzoekskosten verband houdt met het onderzoek naar het onrechtmatig handelen van [verweerder] . Aan haar keuze het volledige onderzoeksrapport niet in het geding te brengen, wat de beoordeling van deze schadepost bemoeilijkt, kunnen in dit verband gevolgen worden verbonden.
Belastingheffing en belastingrente
4.1.
[eiseres] stelt dat zij alsnog loonheffing en omzetbelasting heeft moeten afdragen in verband met de drie valse facturen. Via het schildersbedrijf is immers feitelijk gezien netto loon aan haar medewerker uitbetaald. De in de drie facturen begrepen btw was ten onrechte door haar verrekend. Ter zake van loonheffing heeft zij € 29.828,00 betaald en ter zake van omzetbelasting € 3.656,00 alsmede € 3.609,00 heffingsrente.
4.2.
[verweerder] stelt dat [eiseres] geen schade heeft geleden, omdat de uitbetaling van vakantiedagen aan de loonheffing is onderworpen, evenals het loon over genoten vakantiedagen. Over de omzetbelasting en de heffingsrente heeft [verweerder] zich niet uitgelaten.
4.3.
De rechtbank overweegt het volgende.
[eiseres] heeft de naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting overgelegd en aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de door haar gestelde bedragen aan de belastingdienst was verschuldigd.
4.4.
Indien het onrechtmatig handelen van [verweerder] wordt weggedacht dan had [eiseres] , zoals [verweerder] terecht heeft opgemerkt en [eiseres] min of meer heeft erkend, loonheffing moeten afdragen en, zo vult de rechtbank aan, had zij de btw niet kunnen verrekenen. Van schade die het gevolg is van onrechtmatig handelen is dus geen sprake. Het causaal verband ontbreekt. Dat ligt anders ten aanzien van de heffingsrente. Die rente zou [eiseres] niet verschuldigd zijn geweest indien zij destijds de bedragen ter zake van loonbelasting en omzetbelasting meteen had voldaan.
4.5.
[verweerder] heeft in relatie tot de heffingsrente geen beroep gedaan op artikel 6:100 BW, hoewel niet ondenkbaar is dat [eiseres] rente heeft bespaard dan wel genoten doordat zij de naheffingsaanslag loonbelasting en omzetbelasting pas begin 2017 heeft betaald. De rechtbank laat dit daarom in het midden.
4.6.
Voor rekening van [verweerder] komt het bedrag van de heffingsrente nu dat rechtstreeks voortvloeit uit de malversatie met betrekking tot de drie facturen. Toewijsbaar is dus € 3.609,00.
Hotel dochter [verweerder] (projectnummer N15KS0505)
a. Gewerkte uren
5.1.
[eiseres] stelt het volgende.
De dochter van [verweerder] exploiteert een hotel te [plaats 2] . [eiseres] verwijt [verweerder] dat hij de verbouw van het hotel onder zijn werktijd heeft gemanaged en dat hij daaraan naar schatting ten minste 100 uren heeft besteed, welke uren hij voor [eiseres] werkzaam had moeten zijn. De schade begroot [eiseres] op € 65,00 per uur, in totaal € 6.500,00.
5.2.
[verweerder] voert het volgende aan.
Hij heeft zich altijd volledig ingezet voor het bedrijf, en was ook in de avonduren en in de weekenden beschikbaar en regelmatig aan het werk, bijvoorbeeld in geval van storingsmeldingen. Indien zijn uren zouden zijn geregistreerd, dan zou zijn gebleken dat hij een fors aantal overuren heeft gemaakt. De 100 werkuren die hij zou hebben besteed aan het hotel is een slag in de lucht.
5.3.
De rechtbank overweegt dat het verwijt van [eiseres] geen betrekking heeft op onbehoorlijk bestuur/onrechtmatige daad, de grondslag van haar vordering, maar op een gestelde tekortkoming aan de kant van [verweerder] hierin bestaande dat hij niet zoveel uren heeft gewerkt als hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was.
5.4.
Volgens het arbeidscontract was overwerk begrepen in het salaris. Net zo min als overwerk daarom kan leiden tot een loonvordering, kan minderwerk leiden tot een vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming van [verweerder] , tenzij hij door minder te werken zijn taken heeft verzuimd en plichten heeft verzaakt, maar dat is door [eiseres] niet gesteld noch is dat gebleken. Dit onderdeel van de tegenvordering zal worden afgewezen.
b. Inzet materialen en werknemers
6.1.
[eiseres] stelt het volgende.
[verweerder] heeft de werknemers en de materialen ten behoeve van de verbouw van het hotel (het technisch installatiewerk) niet, niet volledig, of tegen een te laag uurtarief aan zichzelf in rekening gebracht. Op aanwijzen van [verweerder] zijn vier facturen opgemaakt zonder dat de bijbehorende overzichten en werkbonnen, zoals gebruikelijk, in die facturen zijn verwerkt. In totaal is aan [verweerder] ter zake van het hotel aan materialen en arbeid € 48.848,57 exclusief btw in rekening gebracht.
6.2.
Aan materialen is voor ten minste € 23.209,79 (inkoopwaarde) ten behoeve van het hotel gebruikt. Aan [verweerder] had deze inkoopwaarde, vermeerderd met een marge van in elk geval 15% in rekening behoren te worden gebracht, derhalve in totaal € 26.691,26 exclusief btw. [eiseres] heeft in dit verband een uitdraai uit haar inkoopadministratie betreffende het project als productie 14 in het geding gebracht.
6.3.
Aan arbeid is ten behoeve van het hotel op grond van de weekstaten (urenbriefjes) van de werknemers ten minste 1.076 uren besteed. Niet alle weekstaten en de projectadministratie (
de projectmap
) zijn echter meer beschikbaar. Uit een reconstructie aan de hand van de aanwezige urenbriefjes en de gps-gegevens van de auto’s die de monteurs hebben gebruikt volgt, dat in 2015/2016 gedurende ten minste 1.157½ uren aan het hotel is gewerkt, zodat € 55.560,00 exclusief btw, gebaseerd op het gebruikelijke uurtarief van € 48,00 wegens arbeid, gefactureerd had behoren te worden. [verweerder] heeft ten onrechte een uurtarief van € 35,00 gehanteerd.
6.4.
Opgeteld had een bedrag van € 82.251,26 exclusief btw gefactureerd behoren te worden. Gefactureerd is € 48.848,57 exclusief btw, zodat [eiseres] voor een bedrag van € 33.402,69 is benadeeld.
6.5.
[eiseres] heeft de vier facturen, geadresseerd aan [verweerder] en gedateerd in de periode september 2015 tot en met november 2016, in het geding gebracht.
6.6.
[verweerder] voert het volgende aan.
Hij heeft in totaal een bedrag van € 49.716,34 (en dus niet € 48.848,57) in verband met het hotel aan [eiseres] betaald. Dat is ruimschoots meer dan het ‘
bouwkostenkompas
’ aangeeft, uitgaande van de categorie hoogste comfortklasse.
6.7.
Alle ten behoeve van het hotel gemaakte uren zijn gefactureerd en betaald. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan is dat niet het gevolg van inmenging zijnerzijds. De gps-gegevens zijn niet betrouwbaar omdat die enkel een postcodegebied aanwijzen, welk gebied meerdere projecten van [eiseres] kan hebben omvat. Het uurtarief van € 35,00 was destijds een marktconform tarief; [verweerder] moest de werknemers aan het werk houden, maar er was niet genoeg werk. Soms zijn daarom andere projecten aangenomen onder de kostprijs. Van de concerndirectie mocht geen ontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden worden verleend. Het hotelproject is op regiebasis aangenomen.
6.8.
Ook alle ten behoeve van het hotel gebruikte materialen zijn gefactureerd en betaald. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan is dat niet op zijn instigatie gebeurd. Hij betwist productie 14 van [eiseres] , het overzicht van gebruikte materialen. Een toeslag van 10% is algemeen gebruikelijk binnen het concern. Soms werd vanwege de marktomstandigheden met 0% genoegen genomen.
7.1.
De rechtbank overweegt het volgende.
[verweerder] is, kort gezegd, aansprakelijk voor geleden schade indien sprake is van onbehoorlijk bestuur en [verweerder] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ten minste betwijfeld kan worden of [verweerder] er verstandig aan heeft gedaan zaken met zichzelf ten behoeve van het hotel van zijn dochter te doen. Het verwijt van belangenverstrengeling is dan al gauw gemaakt. Niet voor niets bevat de wet in artikel 2:239 lid 6 BW een voorschrift in het geval van belangenverstrengeling.
7.2.
Indien mocht komen vast te staan dat [verweerder] ten behoeve van zichzelf een onredelijk laag uurtarief en een dito lage marge heeft berekend, dan is hij jegens [eiseres] , in zijn hoedanigheid van bestuurder, tekortgeschoten. Het is in dit geval niet nodig dat [verweerder] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat gesteld noch gebleken is dat het bij het hotel ging om een situatie waarin hem als bestuurder beleidsvrijheid toekwam, of waarin [eiseres] (lees: [verweerder] ) moest concurreren met andere aanbieders (lees: concurrenten) van installatiewerk. [verweerder] heeft de onderneming van [eiseres] ten behoeve van het hotel van zijn dochter ingeschakeld en is gehouden voor de werkzaamheden en materialen een redelijke, marktconforme prijs te betalen. Niet meer, niet minder. Uit de overgelegde verklaring van werkvoorbereider [X] volgt, dat [verweerder] het uurtarief van de monteurs, werkzaam ten behoeve van het hotel, heeft vastgesteld op € 35,00.
7.3.
Bij de beoordeling van de redelijkheid van de uurprijs en de marge komt betekenis toe aan het (toenmalige) beleid van het [concern] ten aanzien van die prijs en de marge, alsmede de marktomstandigheden. Naarmate de concurrentie groter is zullen immers de uurprijs en de marge onder druk komen te staan.
7.4.
[verweerder] heeft niet bestreden dat uit de urenbriefjes van de monteurs volgt, dat er 1.076 uren aan het hotel zijn besteed. Dat leidt tot een totaalbedrag aan arbeid van € 37.660,00 exclusief btw, uitgaande van het door hem gehanteerde uurtarief van € 35,00.
7.5.
[verweerder] heeft ook niet bestreden dat het als productie 14 overgelegde overzicht van materialen die op het hotelproject zijn geboekt uit de administratie van [eiseres] afkomstig is. Zijn verweer dat die lijst ‘
ondoorgrondelijk
’ is, is niet toegelicht en wordt gepasseerd.
Uitgaande van de uit dit overzicht, en de daarop door [eiseres] (sub 135.) verstrekte toelichting, voortvloeiende totaalkostprijs van € 23.209,79 en de door [verweerder] gestelde, door hem daarover berekende marge van 10%, zou ter zake van materiaal gefactureerd moeten zijn € 25.530,77 exclusief btw.
7.6.
Manuren en materiaal opgeteld leidt, uitgaande van deze bedragen, tot een totaalbedrag van € 63.190,77 exclusief btw. Dat is reeds aanzienlijk meer dan het bedrag dat [verweerder] stelt te hebben betaald, te weten € 49.716,34. De rechtbank gaat er daarbij voorshands vanuit dat dit het door hem betaalde bedrag exclusief btw is.
7.7.
Nu [verweerder] heeft gesteld dat het werk op regiebasis is aangenomen en (ook uit zijn stellingen volgt dat) alle uren en materialen gefactureerd behoren te worden ligt, althans voorlopig, de conclusie voor de hand dat [verweerder] in elk geval nog een nabetaling aan [eiseres] dient te doen. [verweerder] mag zich daarover uitlaten.
7.8.
Indien in rechte komt vast te staan dat ten minste 1.157½ uren aan het hotelproject zijn besteed, zoals [eiseres] stelt, dan volgt daaruit logischerwijze dat [verweerder] een nog hogere nabetaling zal moeten doen. Datzelfde geldt als het uurtarief en de marge hoger liggen dan [verweerder] heeft toegepast.
7.9.
Het bewijs van de bestede uren ontleend aan de gps-registratie (1.157½ – 1.076 = 81½ uren) rust in beginsel op [eiseres] . Zij zal zo nodig dienen te bewijzen dat
Locatie 2016
(de locatie volgens haar productie 17) uitsluitend betrekking heeft op het hotelproject, nu [verweerder] dit heeft bestreden. Het is de rechtbank overigens niet duidelijk hoe het verband tussen
Locatie 2016
en het adres van het hotel c.q. de in productie 17 vermelde postcode gelegd kan worden.
7.10.
[eiseres] dient zich uit te laten over de vraag hoe zij het bewijs denkt te kunnen leveren van haar stelling dat het door haar gestelde uurtarief van € 48,00 en de marge van 15% destijds gebruikelijk, en gelet op de marktomstandigheden, ook redelijk waren, en dat het uurtarief van € 35,00 en een marge van 10% dus te laag waren.
7.11.
De rechtbank zal partijen eerst in de gelegenheid stellen zich over het vorenstaande (rov. 7.7. tot en met 7.10.) uit te laten.
Ledbuizen
8.1.
[eiseres] stelt het volgende.
Tot 1 juni 2017 stond een zoon van [verweerder] ingeschreven in het handelsregister, zowel met een eenmanszaak (
[E]
) als met een besloten vennootschap (
[F]
). In totaal is op instructie van [verweerder] aan beide ondernemingen van zijn zoon betaald € 443.992,49, onder meer ter zake van ledbuizen. De voor deze ledbuizen in de periode 2014-2016 betaalde prijzen zijn aanzienlijk hoger dan de prijzen bij de gebruikelijke leveranciers van [eiseres] , uitgaande van een vergelijkbare kwaliteit. Ook zijn veel ledbuizen ten behoeve van het magazijn en dus niet in verband met een project ingekocht en dat is ongebruikelijk. Uit vergelijkend onderzoek is gebleken dat het totale nadeel ten opzichte van de prijzen van de gebruikelijke leveranciers (ten minste) € 44.847,60 bedraagt.
8.2.
[verweerder] voert het volgende aan.
Hij heeft steeds in het belang van [eiseres] gehandeld. De inkoop gebeurde door de projectmanagers en hij heeft zich daarmee niet bemoeid. Uitgangspunt was inkoop tegen de laagste prijs, hetgeen volgens hem ook altijd is gebeurd. Hij heeft zijn zoon niet bevoordeeld ten nadele van [eiseres] . De ingekochte ‘
Comfolite-verlichting
’ kon alleen bij zijn zoon worden betrokken, zodat een prijsvergelijking met andere ledbuizen niet kan plaatsvinden. De prijzen van ledbuizen fluctueerden sterk en de markt was in opkomst. De prijzen van de ledbuizen zijn in de loop van de tijd sterk gedaald en daarom moeten de destijds, en dus niet de thans geldende marktprijzen bij de vergelijking worden betrokken. De door [eiseres] vergeleken ledbuizen wijken in technisch opzicht af van de Comfolite-ledbuizen. Van benadeling en schade is geen sprake.
8.3.
De rechtbank overweegt het volgende.
Wat hiervoor is overwogen met betrekking tot belangenverstrengeling geldt uiteraard ook hier. [verweerder] heeft [eiseres] zaken laten doen met zijn zoon, althans dat blijkbaar goedgevonden.
8.4.
De kern van het verwijt van [eiseres] is, dat [verweerder] een beslissende invloed heeft gehad bij de inkoop van ledbuizen van het merk Comfolite bij het bedrijf van zijn zoon, dat die buizen tegen een hogere prijs zijn ingekocht dan de op het moment van de inkoop geldende marktprijs voor technisch vergelijkbare ledbuizen (van het merk Philips volgens productie 20 van [eiseres] ) en dat daardoor een nadeel van € 44.847,60 is ontstaan waarvoor [verweerder] aansprakelijk is op grond van onbehoorlijk bestuur.
8.5.
Bij de beslissing om een bepaald product in te kopen is bepalend, naast uiteraard de kwaliteit, de hoogte van de prijs. [verweerder] heeft zelf gesteld dat uitgangspunt is dat bij de goedkoopste aanbieder werd ingekocht.
Indien komt vast te staan dat de aan de zoon betaalde prijzen aanzienlijk hoger liggen dan de toenmalige prijzen van vergelijkbare ledbuizen, dan is bedoeld uitgangspunt geschonden. Het moet gaan om aanmerkelijke prijsverschillen, omdat anders niet van een ernstig verwijt kan worden gesproken. De door [eiseres] berekende prijsverschillen van meer dan 20% (38%, 45%, 49% en 50%) zijn in elk geval aanmerkelijk te noemen.
8.6.
Ook moet komen vast te staan dat de ingekochte Comfolite-ledbuizen met de ledbuizen van Philips vergelijkbaar waren, nu [verweerder] dit betwist en [eiseres] volgens haar productie 20 de ledbuizen van Philips in de vergelijking heeft betrokken. Uit productie 20 van [eiseres] volgt overigens, zoals [verweerder] heeft gesteld, dat geen andere aanbieder het merk Comfolite in Nederland te koop aanbiedt en, naar de rechtbank aanneemt, destijds ook niet heeft aangeboden.
8.7.
Tot slot moet komen vast te staan dat [verweerder] een beslissende invloed heeft gehad op het besluit tot inkoop bij (de bedrijven van) zijn zoon, nu [verweerder] ook dit betwist. Indien de inkoop in de praktijk aan de inkoper(s) werd overgelaten, zoals [verweerder] heeft gesteld, dan kan van een hem te maken ernstig verwijt slechts dan sprake zijn, indien hij de inkoper(s) op dit punt verwijtbaar niet of onvoldoende heeft aangestuurd, maar dat is gesteld noch gebleken.
Uit de overgelegde verklaring van de werkvoorbereider [Y] volgt niet dat sprake was van gedwongen winkelnering. Hij heeft immers verklaard: ‘
[verweerder] heeft [Z]
(zoon van [verweerder] , kantonrechter)
aangedragen en heeft gevraagd daar ook in te kopen, niet dat wij alleen daar te kopen maar ook daar te kijken of hij goedkoper was en dat dan te kopen.
’ Werkvoorbereider [X] heeft echter verklaard: ‘
[verweerder] heeft aangegeven dat wij dat soort materiaal
(ledbuizen, kantonrechter)
bij de installatiehal
(een onderneming van de zoon, kantonrechter)
moesten inkopen. [verweerder] heeft daar zijn reden voor maar waarom weet ik niet.
’ en: ‘
Toen De Installatiehal kwam, vertelde [verweerder] dat wij nu materialen bij [Z] , zijn zoon, die dus het bedrijf de Installatiehal heeft, moesten bestellen
.’
8.8.
De hoeveelheden ingekochte ledbuizen staan niet ter discussie.
8.9.
De rechtbank is van oordeel dat op [eiseres] de bewijslast rust. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de wijze waarop zij het bewijs op al deze punten denkt te leveren. Denkbaar is dat ten aanzien van de vergelijking van prijs en kwaliteit een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, en ten aanzien van de gestelde beslissende invloed op de aankoopbeslissing(en) een getuigenverhoor. Indien een deskundigenonderzoek wenselijk is, dan dienen partijen zich uit te laten over de persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
Juridische kosten en rente
9.1.
[eiseres] stelt het volgende.
De kosten van rechtsbijstand in verband met het ontslag van [verweerder] en het onderzoek naar de schade betreffende de periode tot aan de onderhavige procedure bedragen € 10.631,80. Over de periode erna bedragen de kosten van het onderzoek naar de schade in verband met het hotel van de dochter en de inkoop van materialen bij de zoon € 7.500,00. In totaal € 18.131,80. Deze schade is het gevolg van het onbehoorlijk bestuur door en het onrechtmatig handelen van [verweerder] . De kosten van de juridische bijstand komen binnen het concernverband ten laste van [eiseres] , ook al zijn de facturen aan [D] gericht.
[eiseres] maakt aanspraak op de wettelijke rente over het schadebedrag vanaf 1 januari 2017 subsidiair vanaf 6 december 2017.
9.2.
[verweerder] voert het volgende aan.
De facturen ter zake van de rechtsbijstand zijn niet aan [eiseres] gericht en de schadevergoeding kan daarom niet door haar geclaimd worden.
Er bestond geen aanleiding om een onderzoek in te stellen, omdat [verweerder] zijn volledige medewerking had toegezegd. De kosten voldoen niet aan de eisen die artikel 6:96 lid 1 aanhef en onder b. BW stelt. [verweerder] betwist de gestelde werkzaamheden. Ook betwist [verweerder] de rentevordering.
9.3.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] allereerst dient te onderbouwen dat zij bevoegd is de kosten van rechtsbijstand, die inderdaad niet aan haar zijn gefactureerd, van [verweerder] te vorderen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.
9.4.
Voorshands aannemend dat [eiseres] bevoegd is tot het instellen van de onderhavige vordering tot schadevergoeding, overweegt de rechtbank het volgende.
9.5.
Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid komen mede voor vergoeding in aanmerking, tenzij op grond van artikel 241 Rv. de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn.
9.6.
Het is in beginsel redelijk dat [eiseres] rechtsbijstand heeft ingeschakeld nadat de kwestie met de drie facturen door de belastingdienst aan de orde was gesteld en de voorlopige bevindingen van Hoffmann Bedrijfsrecherche uitwezen dat schade was geleden. De door [verweerder] gestelde, toegezegde volledige medewerking aan een onderzoek staat er niet aan in de weg dat (ook) rechtsbijstand werd ingeschakeld. Zie rechtsoverweging 3.5.
9.7.
Het is de rechtbank onduidelijk hoe het bedrag van € 10.631,80 zich verhoudt tot de stelling van [eiseres] dat dit bedrag gemoeid is met de ‘
bijstand rond het ontslag en rond het onderzoek naar de door [verweerder] veroorzaakte schade in de periode voordat de onderhavige procedure door [verweerder] was gestart.
’ [eiseres] heeft geen aansluiting met de door haar overgelegde facturen gemaakt, behalve dat het bedrag betrekking heeft op de periode tot en met juni 2017, en evenmin inzichtelijk gemaakt welke werkzaamheden voor genoemd bedrag zijn verricht. Dat ligt wel op haar weg, omdat [verweerder] ‘
de aard en omvang van de gemaakte kosten betwist
.’ Aangezien [eiseres] het bedrag op twee cijfers achter de komma heeft berekend, ligt daaraan blijkbaar een nauwkeurige berekening ten grondslag. Uit die berekening kan wellicht volgen welke werkzaamheden zijn verricht, of die in verband staan met de gestelde aansprakelijkheid en de gevorderde schadevergoeding, of die werkzaamheden redelijk zijn, en of het tarief redelijk is.
9.8.
Het bedrag van € 7.500,00 ziet volgens [eiseres] op de fase na het aanhangig maken van de onderhavige procedure, voornamelijk op het ‘
nader onderzoek naar de omvang van de door het handelen van [verweerder] veroorzaakte schade
.’ [eiseres] doelt op de benadeling door de inkoop van de ledbuizen en de gefactureerde manuren en materialen.
9.9.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] ook dit onderdeel van haar vordering nader dient toe te lichten en te onderbouwen. Hier rijst ook de vraag naar de scheiding tussen de kosten waarvoor een proceskostenvergoeding een compensatie beoogt te bieden enerzijds en de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade anderzijds.
10.1
De zaak zal naar de hierna genoemde rolzitting worden verwezen voor uitlating partijen, waarna eerst [eiseres] aan het woord is en op een latere rolzitting [verweerder] .
10.2
Elke andere beslissing dan hierna genoemd, zal worden aangehouden.
Beslissing
De rechtbank:
1. verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 28 februari 2018
voor uitlating partijen, eerst aan de kant van [eiseres] en op een latere rolzitting aan de kant van [verweerder] naar aanleiding van (in elk geval) de rechtsoverwegingen 3.3, 3.8, 7.7 tot en met 7.10, 8.9, 9.3, 9.7 en 9.9;
2. houdt elke andere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.