ECLI:NL:OGEAA:2018:190
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 9 april 2018
Lar nr. 2167 van 2016 / AUA201601155
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
De naamloze vennootschap
BANCO DI CARIBE (ARUBA) N.V.
,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE,
gemachtigden: de advocaten mrs. M.G.M. Schwengle en E.J.M. Lotter Homan,
gericht tegen:
CENTRALE BANK VAN ARUBA
,
zetelende in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: mr. P.R.C. Brown.
1
PROCESVERLOOP
1.1
Bij beschikking van 2 juli 2015 heeft verweerder (Bank) aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 250.000,- wegens overtreding van artikel 7, tweede lid van de Landsverordening toezicht kredietwezen (hierna: Ltk).
1.2
Tegen deze beschikking heeft appellante op 17 juli 2015 bezwaar gemaakt.
1.3
Bij beslissing op bezwaar van 25 juli 2016 heeft verweerder de boete verlaagd naar Afl. 200.000,-.  Hiertegen heeft appellante op 25 juli 2016 beroep ingesteld.
1.4
De Bank heeft op 25 oktober 2016 een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 28 augustus 2017, waar appellante vertegenwoordigd door mr. E.J.M. Lotter Homan en verweerder, vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde, zijn verschenen.
1.5
Uitspraak is nader bepaald op heden.
2.
OVERWEGINGEN
2.1
Appellante kan zich niet verenigen met de opgelegde bestuurlijke boete en stelt zich - samengevat - op het standpunt dat de boete moet vervallen of moet worden gematigd tot nihil. Zij voert daartoe aan dat de overtreden norm haar niet kan worden verweten, dat de boete in strijd is met de regelgeving waaronder het handhavingsbeleid en dat de beslissing van de bank in strijd is met meerdere beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het motiveringsbeginsel. Voorts voert zij aan dat de boete gelet op de geschonden norm, niet proportioneel is.
2.2
De Bank stelt dat de boete terecht is opgelegd en voert daartoe - samengevat - aan dat de raad van commissaris (rvc) van appellante vanaf  29 oktober 2014 tot 25 mei 2015, in strijd met artikel 7, tweede lid van de Ltk, uit twee leden in plaats van de voorgeschreven drie leden bestond. Omdat appellante - aldus de Bank - slechts voor de periode van 29 oktober 2014 tot 30 januari 2015 verwijtbaar in strijd heeft gehandeld met voormelde bepaling is een boete opgelegd van Afl. 200.000,-. Volgens de Bank staat de hoogte van de boete in redelijke verhouding tot de ernst, duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van appellante.
2.3
Bij de beoordeling of de beschikking in stand moet blijven, neemt het gerecht het volgende in aanmerking.
Het wettelijk kader
2.3.1
Ingevolge artikel 7, tweede lid van de Ltk heeft een kredietinstelling en een elektronisch geldinstelling die een naamloze vennootschap of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is, een raad van commissarissen, die uit ten minste drie natuurlijke personen bestaat.
Ingevolge artikel 7, vierde lid van de Ltk kan de Bank kan aan een kredietinstelling en een elektronisch geldinstelling geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van het bepaalde in het tweede en derde lid.
2.3.2
Ingevolge artikel 10 onder a van de Ltk kan de Bank indien de kredietinstelling of elektronisch geldinstelling niet voldoet aan het bij of krachtens de artikelen 7, 8, 19a, 22, eerste of tweede lid, of 23, eerste lid, bepaalde, de bevoegde organen van de kredietinstelling of elektronisch geldinstelling een aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen, ten einde te bereiken dat binnen een door de Bank te bepalen termijn wordt voldaan aan het bij of krachtens de in onderdeel a bedoelde artikelen bepaalde.
2.3.3
Ingevolge artikel 35 a, eerste lid van de Ltk kan de Bank ter zake van de overtreding van - onder andere - artikel 7 een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge het tweede lid van artikel 35a van de Ltk kan de Bank ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten ook een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste          Afl. 1.000.000,- per afzonderlijke overtreding.
Het derde lid van artikel 35a van de Ltk bepaalt dat de Bank richtsnoeren vaststelt voor de toepassing van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste en tweede lid, en deze vastlegt in een beleidsdocument. Het beleidsdocument bevat in ieder geval een beschrijving van de te volgen procedures bij de toepassing van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste en tweede lid. Het beleidsdocument, bedoeld in de eerste volzin, wordt, evenals alle nadien daarin aan te brengen wijzigingen, vooraf bekend gemaakt op een door de Bank te bepalen wijze.
Het vijfde lid van artikel 35a van de Ltk bepaalt dat bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels worden gesteld met betrekking tot de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete per overtreding. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de bijbehorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen.
2.3.4
In het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving (Landsbesluit) zijn regels vastgesteld ten behoeve van de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van een last onder  dwangsom en een bestuurlijke boete.
In artikel 2 van het Landsbesluit is bepaald dat een overtreding van artikel 7 van de Ltk onder categorie 2 valt.
2.3.5
Artikel 4 van het Landsbesluit bepaalt dat ten aanzien van de basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen voor de bestuurlijke boete ingevolge de Ltk de volgende indeling geldt:
Categorie
Basisbedrag
Minimumbedrag
Maximumbedrag
1
Afl. 50.000,-
Afl.0,-
Afl.100.000,-
2
Afl. 500.000,-
Afl.0,-
Afl.1000.000,-
2.3.6
Ingevolge artikel 5, eerste lid van Landsbesluit stelt de Bank een bestuurlijke boete op het basisbedrag vast.
Ingevolge het tweede lid van artikel 5 van het Landsbesluit verlaagt of verhoogt de Bank het basisbedrag, bedoeld in het eerste lid, met ten hoogste 100%, indien een dergelijke verlaging of verhoging gerechtvaardigd wordt door:
a. de ernst of de duur van de overtreding, of
b. de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.
Ingevolge het derde lid van artikel 5 van het Landsbesluit houdt de Bank bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. Daarbij kan de Bank de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met ten hoogste 100%.
2.3.7
De reden voor de ontheffingsmogelijkheid van artikel 7, vierde lid Ltk voor de eis van (minimaal) drie leden voor de rvc vermeld in artikel 7, tweede lid Ltk is volgens de memorie van toelichting: “enerzijds gelegen in het feit dat in een kleine gemeenschap als de Arubaanse niet altijd voldoende geschikte personen voorhanden zijn om zitting te nemen in de Raad van Commissarissen of soortgelijk orgaan, terwijl anderzijds moeilijkheden kunnen worden ondervonden bij het aantrekken van niet in Aruba wonende kandidaten voor dergelijke functies. Voorts kan de in artikel 7, tweede lid, gestelde eis, gelet op de kleinschaligheid van bepaalde kredietinstellingen, voor hen onevenredig zwaar zijn.”
Feiten
2.4
Met betrekking tot de aan de boete ten grondslag liggende feiten stelt het gerecht het volgende vast.
- de voorzitter van de rvc van appellante heeft op 29 oktober 2014 met onmiddellijke ingang zijn ontslag genomen in verband met de uitslag van de verkiezingen voor de staten in Sint Maarten en zijn voordracht als kandidaat minister.
- bij brief van 31 oktober 2014 heeft appellante, de Bank hierover geïnformeerd  evenals van het voornemen om [X] te benoemen als nieuwe voorzitter. In die brief heeft appellante tevens verzocht om de directie van de Bank in de week van 17 november 2014 te ontmoeten voor een kennismaking met de beoogde nieuwe voorzitter.
- op 5 december 2014 heeft appellante een verzoek ingediend om de benoeming van  [X] goed te keuren. Gelijktijdig werd het daarbij behorend formulier “Personal Questionnaire” ingediend. Op 10 december 2014 vond een bijeenkomst plaats met de Bank om [X] te introduceren als kandidaat voor de functie.
- op 21 januari 2015 heeft de Bank het verzoek van 5 december 2014 aan appellante geretourneerd aangezien dit incompleet was. Ook heeft de Bank aan appellante verzocht om uiterlijk op 13 februari 2015 een nieuw verzoek met additionele documenten in te dienen. Op 30 januari 2015 heeft appellante een nieuw verzoek met alle onderliggende documenten ingediend.
- bij brief van 8 april 2015 heeft de Bank haar voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete bekendgemaakt aan appellante. Daarop heeft appellante gereageerd.
- bij brief van 25 mei 2015  heeft de Bank aan appellante medegedeeld dat zij de benoeming van de nieuwe voorzitter van de rvc goedkeurt.
- bij brief van 2 juli 2015 is aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van       Afl. 250.000,-. Naar aanleiding van het bezwaar van appellante is de boete verlaagd naar Afl. 200.000,-.
Het oordeel van het gerecht
2.5
De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. In een situatie waarin sprake is van volledig ontbreken van verwijtbaarheid dient de boete achterwege te blijven. Appellante heeft primair aangevoerd dat de overtreden norm haar niet kan worden verweten. Het gerecht oordeelt hierover als volgt. Uit de vaststaande feiten volgt dat een van de drie leden van de rvc onverwachts in verband met zijn voordracht als kandidaat minister met onmiddellijke ingang zijn functie heeft neergelegd. Hierdoor kwam appellante in de situatie dat zij niet meer voldeed aan artikel 7, tweede lid van de Ltk. Het gerecht is van oordeel dat appellante de overtreding - in het licht van de hiervoor geschetste specifieke omstandigheden - redelijkerwijs niet had kunnen vermijden. De stelling van Bank dat appellante zijn zorgplicht heeft verzaakt door niet meer dan drie commissarissen te benoemen, wordt door het gerecht verworpen. Dat de rvc uit meer dan drie commissarissen moet bestaan blijkt niet uit de regelgeving. Dit uitgangspunt blijkt ook niet uit de door de Bank gepubliceerde richtlijn III.7 van de ‘Supervisory Directives’ voor kredietinstellingen. Bovendien zou dit uitgangspunt ook niet stroken met de hiervoor aangehaalde mogelijkheid voor ontheffing van artikel 7, tweede lid Ltk en de toelichting daarop. Het gerecht neemt voorts in aanmerking dat appellante onbestreden heeft aangevoerd dat de Bank wist dat zij alleen over drie commissarissen beschikte doch nimmer aan haar kenbaar heeft gemaakt dat zij meer dan drie commissarissen moest hebben. Met appellante is het gerecht eens dat het op de weg van de toezichthouder (de Bank) had gelegen om appellante hierover te instrueren. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het gerecht niet met succes worden aangevoerd dat appellante haar zorgplicht heeft verzaakt. Gelet op het voorgaande oordeelt het gerecht dat de overtreding van artikel 7, tweede lid van de Ltk niet aan appellante kan worden verweten. De boete kan derhalve niet in stand blijven. Het beroep is gegrond.
2.6
Aangezien het beroep gegrond is bestaat er aanleiding om verweerder te veroordelen in de door appellante gemaakte kosten van deze procedure, welke worden begroot op een bedrag van Afl. 1.000,- aan gemachtigdensalaris.
3
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
verklaart het beroep van appellante gegrond;
vernietigt de bestreden beschikking;
veroordeelt verweerder tot betaling van de door appellante voor dit geding gemaakte kosten aan rechtskundige bijstand, begroot op Afl. 1.000,-;
gelast dat het door appellante gestorte griffierecht van Afl. 25,- aan hen wordt terugbetaald.
Deze beslissing is gegeven door mr. D.J. Jansen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 9 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 53a LAR).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken na de dag waarop de beslissing op het beroep is gedagtekend. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening bij de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 53b LAR).