ECLI:NL:RBAMS:2018:3431
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/646745 / KG ZA 18-386 FB/MV
Vonnis in kort geding van 16 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LG ELECTRONICS BENELUX SALES B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 24 april 2018,
advocaten mrs. A.M.R. Khodabaks en S. Ruff te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TP VISION EUROPE B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TPV EUROPE HOLDING B.V.
,
beide gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. D.E. Stols te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook LG, TP Vision Europe en TPV Holding worden genoemd. TP Vision Europe en TPV Holding zullen gezamenlijk ook (in enkelvoud) TPV worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 2 mei 2018 heeft LG gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. TP Vision Europe en TPV Holding hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:
aan de zijde van LG M. Destree en J. Peeters met mrs. Khodabaks en Ruff;
aan de zijde van TPV M. Smelt met mr. [NAAM].
Na verder debat is de zaak pro forma aangehouden tot 4 mei 2018 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg tot een oplossing van hun geschil te komen.
Bij faxbericht van 4 mei 2018 van mr. [NAAM]vonnis te wijzen.
2
De feiten
2.1.
LG maakt onderdeel uit van LG Electronics, een onderneming die wereldwijd actief is, onder meer op het gebied van de vervaardiging en de verkoop van zogenoemde OLED televisies. LG draagt zorg voor de verkoop van deze televisies in de Benelux.
2.2.
TPV Holding is enig aandeelhouder van TP Vision Europe. TP Vision Europe beschikt over een licentie om onder de merknaam Philips, OLED televisies te produceren en te verkopen.
2.3.
De
European Imaging and Sound Association
(hierna EISA) kent jaarlijks prijzen toe aan verschillende categorieën producten, waaronder OLED televisies. Op 15 augustus 2017 heeft EISA de OLED televisie van LG (type LG OLED65E7) bekroond als “
Best Product
”. Diezelfde dag heeft EISA de OLED televisie van TPV (type Philips 55POS9002) bekroond als “
Best Buy
”.
2.4.
Als productie 4 heeft LG verschillende reclame-uitingen in het geding gebracht van TPV voor de OLED televisie Philips 55POS9002. Hierin wordt de uiting “
The best OLED TV you can buy
” gebruikt in combinatie met het EISA-predicaat dat aan TPV is toegekend. Het betreft met name displays in verschillende winkels en een in België en Luxemburg verspreide reclamefolder.
2.5.
Als productie 5 heeft LG verschillende reclame-uitingen in het geding gebracht van TPV voor de OLED televisie Philips 55POS9002 alsmede voor andere OLED televisies van het merk Philips, waarin de uiting “
The best OLED TV you can buy
” wordt gebruikt, niet in combinatie met het EISA-predicaat dat aan TPV is toegekend. Het betreft displays in verschillende winkels en een elektronisch reclamebord (
billboard
) op Schiphol.
2.6.
Bij brief van 20 maart 2018 (productie 6 bij dagvaarding) heeft de raadsman van LG Koninklijke Philips N.V. onder verwijzing naar de artikelen 6:194 en 6:194a BW onder meer verzocht de claim “
The best OLED TV you can buy
” niet langer te gebruiken en al het reclamemateriaal dat deze claim bevat te vernietigen. Nadien is gecorrespondeerd tussen de raadsman van LG en de raadsman van TPV (zie de producties 7 tot en met 16 bij dagvaarding).
3
Het geschil
3.1.
LG vordert – kort gezegd – het volgende:
1.	TPV te gebieden om binnen vijf werkdagen na de datum van dit vonnis de claim “
The best OLED TV you can buy
” (alsmede mededelingen met eenzelfde strekking of inhoud) in de Benelux te staken en gestaakt te houden en alle afnemers en zakelijke relaties van TPV die deze claim gebruiken te benaderen en ervoor zorg te dragen dat ook zij het gebruik van de claim staken en gestaakt houden, onder verzending van kopieën van de relevante correspondentie aan de raadsman van LG;
2.	TPV te gebieden om binnen vijf werkdagen na de datum van dit vonnis ervoor zorg te dragen dat Koninklijke Philips N.V. een rectificatie plaatst op haar homepage en op de specifieke tv-pagina’s van haar websites (www.philips.nl en op haar websites in België en Luxemburg), waarin is opgenomen dat de voorzieningenrechter de claim “
The best OLED TV you can buy
” misleidend heeft geacht;
3.	TPV te gebieden om binnen vijf werkdagen na de datum van dit vonnis dezelfde rectificatietekst te plaatsen op het
billboard
bij Schiphol voor dezelfde duur en op dezelfde tijdstippen als waarop TPV de claim op dit
billboard
heeft geadverteerd;
4.	TPV te gebieden om binnen vijf werkdagen na de datum van dit vonnis dezelfde rectificatietekst te plaatsen op een kwart pagina in de zaterdageditie van het dagblad De Telegraaf alsmede in vergelijkbare landelijke dagbladen in België en Luxemburg;
5.	een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag en per overtreding, en
6.	met veroordeling van TPV in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
LG stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende.
(1) De claim “
The best OLED TV you can buy
” is een objectieve waarheidsgetrouwe superioriteitsclaim, die onmiskenbaar beweert dat de desbetreffende Philips OLED-tv beter is dan alle andere OLED-tv’s op de markt. De claim bevat geen herkenbare elementen van overdrijving of evidente marketingtaal. De claim reflecteert niet de subjectieve mening van TPV.
(2) Met de claim maakt TPV zich volgens LG schuldig aan misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW. LG onderscheidt hierbij drie verschillende scenario’s.
(a) Voor zover de claim wordt gebruikt voor de Philips 55POS9002 in combinatie met het EISA-predicaat is sprake van misleiding omdat dit toestel niet de prijs voor het beste product, maar voor de beste koop heeft gekregen (de prijs voor het beste product is uitgereikt aan de LG OLED65E7). De prijs voor de beste koop (“
Best Buy
”) is gebaseerd op de prijs/kwaliteitverhouding en houdt dus niet in dat de Philips 55POS9002 het beste product is. De consument wordt derhalve misleid ten aanzien van de karakteristieken en kwaliteit van de betrokken OLED-tv’s. Door het gebruik van de claim in combinatie met het EISA-predicaat wordt ten onrechte de indruk gewekt dat de kwaliteit op objectieve wijze door een gerenommeerde organisatie (EISA) zou zijn vastgesteld en dat hierbij de Philips 55POS9002 als beste uit de bus komt.
(b) Voor zover de claim “
The best OLED TV you can buy
” wordt gebruikt voor de Philips 55POS9002 in combinatie met het EISA-predicaat én in combinatie met andere predicaten, is eveneens sprake van misleiding. Andere prijzen, reviews of predicaten betrekking hebbend op de Philips 55POS9002 onderbouwen de claim namelijk evenmin.
(c) Ook voor zover de claim niet wordt gebruikt in combinatie met het EISA predicaat en/of voor andere types Philips OLED-tv’s dan de Philips 55POS9002, is sprake van misleiding. In dit geval behelst de claim niet meer dan de eigen mening van TPV. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument zal de claim echter opvatten als op waarheid berustend, terwijl de consument geen enkel aanknopingspunt wordt geboden om de claim te controleren.
(3) Er is volgens LG tevens sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a lid 1 BW. Inherent aan de claim is immers een vergelijking (rangorde) van de Philips OLED-tv met andere OLED-tv’s. In dit geval is de vergelijkende reclame ongeoorloofd omdat niet is voldaan aan de voorwaarde genoemd in artikel 6:194a lid 2 onder c BW.
(4) LG heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Op 14 juni 2018 begint het WK voetbal en het is algemeen bekend dat in de aanloop naar een dergelijk toernooi veel consumenten een nieuwe tv aanschaffen. Ter vergelijking: in de aanloop naar het WK in 2014 zijn in Nederland 20,4% meer tv’s verkocht.
(5) Omdat TPV een wijdverspreide en langdurige campagne heeft gevoerd, die een brede doelgroep heeft bereikt (overigens heeft zij geweigerd hierover precieze informatie te verschaffen aan LG), zijn de vorderingen, ook de gevorderde rectificaties, proportioneel. De tekst van de rectificatie is neutraal en niet grievend. TPV is actief in de gehele Benelux en de vorderingen strekken zich daarom ook uit tot de gehele Benelux. De voorzieningenrechter kan grensoverschrijdende beslissingen geven; zie hiervoor het arrest van de Hoge Raad van 24 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0964. Omdat TPV na de eerste sommatiebrief van 20 maart 2018 is doorgegaan met het gebruik van de claim in allerlei varianten is een sterke aansporing in de vorm van een niet-gemaximeerde dwangsom op zijn plaats.
3.3.
TPV heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd.
(1) TP Vision Europe is de werkmaatschappij die verantwoordelijk is voor de verkoop en marketing van Philips tv’s in Europa. TPV Holding is een pure houdstermaatschappij zonder werknemers. LG dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen, voor zover gericht tegen TPV Holding.
(2) TPV gebruikt de slogan “
The best OLED TV you can buy
” voor de Philips 55POS9002 alsmede voor andere Philips OLED-tv’s. Er is geen sprake van een uitgebreide campagne, maar van een bescheiden inzet. De slogan is vooral bedoeld voor
in store-
materiaal, om consumenten te bereiken die zich al aan het oriënteren zijn op een nieuwe tv. De afgelopen zes maanden is de consument slechts op drie plaatsen met de slogan in aanraking geweest, te weten op displays in (slechts) 36 van de 200 in aanmerking komende winkels, in een folder met een eenmalige oplage van 5.000 die is verspreid in België en Luxemburg, en een paar keer per uur op een groot scherm op Schiphol. De slogan is dus niet gebruikt op websites, in papieren advertenties of op tv.
(3) TPV hoeft de slogan “
The best OLED TV you can buy
” niet te kunnen onderbouwen. Subjectieve (algemene) kwalificaties zoals ‘de mooiste’ en ‘de lekkerste’ zijn niet op misleiding te toetsen en zijn inherent aan de in reclame gebruikelijke overdrijving. De gemiddelde consument is voorts niet bekend met de EISA-
awards
en zal de slogan niet opvatten als een bewijsbare, op de EISA-awards gebaseerde claim. LG pretendeert dus ten onrechte dat consumenten na het zien van de slogan eerder een Philips-tv dan een LG-tv zullen kopen. Er kan dan ook geen sprake zijn van misleiding.
(4) Subsidiair voert TPV aan dat zij de uiting “
The best OLED TV you can buy
” wel degelijk kan onderbouwen. Zij verwijst hiervoor naar productie 7 waaruit blijkt dat Philips OLED-tv’s (met name de Philips 55POS9002) in 2017 en 2018 dertien
awards
hebben gewonnen, onder meer van het home entertainmentblad
What! Hifi
dat een eigen testlaboratorium heeft en dat maandelijks door een miljoen mensen wordt gelezen. Ook het consumentenpanel van AV Forums (met drie miljoen unieke bezoekers per maand) heeft in een blinde test de Philips 55POS9002 als beste gekozen.
(5) Uiterst subsidiair voert TPV aan dat het door LG gevorderde disproportioneel is. Bij brief van 6 april 2018 (productie 13 van LG) heeft TPV (als handreiking, niet als erkenning) reeds toegezegd de slogan niet meer te gebruiken in combinatie met alleen het EISA-predicaat. Op tal van displays in de winkels en op Schiphol is de slogan niet in combinatie met het EISA-predicaat gebruikt. Alleen in de folder is dit gebeurd. De slogan heeft verder nooit op websites of in kranten gestaan, dus een rectificatie op die plaatsen is ook om die reden disproportioneel. TPV kan er niet voor “zorgdragen” dat derden het gebruik van de slogan staken. TPV heeft het niet in haar macht een rectificatie te (doen) plaatsen op de website van Koninklijke Philips N.V. Niet duidelijk is welke kranten in België en Luxemburg “vergelijkbaar” zijn met De Telegraaf. Een termijn van vijf werkdagen om aan het gevorderde te voldoen is te kort. Ook de dwangsommen zijn buiten proportie en dubbelop (per dag én per overtreding). Tot slot is het petitum op sommige punten te vaag, hetgeen tot executiegeschillen zal leiden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang dat LG heeft bij toewijzing van haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak. Indien daadwerkelijk sprake is van misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame, loopt de schade aan de zijde van LG per dag op. Bovendien heeft TPV niet bestreden dat in de aanloop naar een WK de verkoop van tv’s aanmerkelijk toeneemt, hetgeen het spoedeisend belang van LG onderstreept.
4.2.
TPV heeft als eerste het verweer gevoerd dat LG niet-ontvankelijk dient te worden verklaard jegens TPV Holding omdat deze laatste vennootschap – kort gezegd – in het geheel geen bemoeienis heeft met marketingactiviteiten. LG heeft hiertegen aangevoerd dat zij TPV Holding wel moest dagvaarden omdat zij in het ongewisse werd gelaten welke TPV-vennootschap het Philipsmerk in licentie heeft. Ter zitting is door de raadsman van TPV aangevoerd dat (alleen) TP Vision Europe over de desbetreffende licentie beschikt en dat TPV Holding (slechts) een houdstermaatschappij is. Dit is niet door LG bestreden. De gevraagde voorzieningen dienen dan ook te worden geweigerd voor zover gericht tegen TPV Holding. Omdat TPV Holding niet kan worden geacht in dit kort geding zelfstandig kosten te hebben gemaakt, is er geen aanleiding voor een kostenveroordeling ten laste van LG.
4.3.
De vraag die in dit kort geding centraal staat is of de uiting “
The best OLED TV you can buy
” een superioriteitsclaim is die TPV (althans TP Vision Europe) moet kunnen onderbouwen (standpunt LG) of een subjectieve kwalificatie die inherent is aan de in reclame gebruikelijke overdrijving (standpunt TPV).
4.4.
Voorshands wordt geoordeeld dat de reclameslogan “
The best OLED TV you can buy
”, voor zover gebruikt in combinatie met het EISA-predicaat, als een superioriteitsclaim moet worden aangemerkt die redelijkerwijs van invloed kan zijn op de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument. De pretentie van “
The best
” in combinatie met het EISA-predicaat zal immers door de gemiddelde consument aldus worden opgevat dat de Philips 55POS9002 als beste is getest door een (gerenommeerd) testinstituut, dus als een objectiveerbaar feit en niet als een in reclames gebruikelijke overdrijving. Aan de onderbouwing van een dergelijke superioriteitsclaim dienen hoge eisen te worden gesteld. Daaraan heeft TPV niet voldaan. TPV heeft voor de Philips 55POS9002 immers niet de EISA-
award
voor “
Best Product
” maar de EISA-
award
voor “
Best Buy
” gekregen. LG heeft in dit kader terecht aangevoerd dat deze
awards
wezenlijk verschillend zijn. “
Best Buy
” ziet op de prijs/kwaliteitverhouding van een product en “
Best Product
” ziet op de kwaliteit van een product. TPV heeft dit ook niet bestreden.
4.5.
Daarom wordt voorshands geoordeeld dat de reclameslogan die bestaat uit de combinatie van de uiting “
The best OLED TV you can buy
” met het EISA-predicaat, misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW. De daarin besloten pretentie is misleidend omdat zij niet berust op de waarheid.
Bovendien impliceert de uiting “
The best OLED TV you can buy
” een vergelijking (rangorde), waardoor tevens sprake is van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a lid 1 BW. De combinatie van de reclameslogan met het EISA-predicaat voldoet niet aan de ingevolge artikel 6:194a lid 2 BW aan vergelijkende reclame te stellen eisen omdat zij – zie hierboven – misleidend is.
4.6.
Hetgeen onder 4.4 en 4.5 is overwogen geldt eveneens in het geval de uiting “
The best OLED TV you can buy
” wordt gebruikt in combinatie met het EISA-predicaat én met vermelding van nog twee andere predicaten, prijzen of
awards.
Deze relativering (‘verdunning’) van het gewicht van het EISA-predicaat - door welk predicaat, in samenhang met de reclameslogan, een onjuist en misleidend bevonden superioriteitsclaim wordt geformuleerd - door vermelding van nog twee andere soortgelijke aanprijzingen, is onvoldoende om het onrechtmatige karakter aan die claim te ontnemen.
4.7.
Voor zover de uiting “
The best OLED TV you can buy
” niet wordt gebruikt in combinatie met het EISA-predicaat en/of voor andere Philips tv’s dan de Philips 55POS9002, begeeft TPV zich in een ‘grijs gebied’ tussen enerzijds een superioriteitsclaim die zij moet kunnen onderbouwen, en anderzijds een subjectieve kwalificatie met de daaraan inherente, in reclame gebruikelijke, overdrijving. Omdat TPV aan de hand van productie 7 voorshands aannemelijk heeft kunnen maken dat de Philips tv’s, en met name de Philips 55POS9002, een aantal andere prijzen hebben/heeft gewonnen, en op grond hiervan niet kan worden uitgesloten dat TPV deze uiting (zonder het EISA-predicaat) in een bodemprocedure afdoende kan onderbouwen, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat ook deze uiting als onrechtmatig heeft te gelden.
4.8.
LG heeft onder 3.1 van haar dagvaarding vermeld dat het gebruik van de uiting “
The best OLED TV you can buy
” tevens in strijd is met artikel 6:193c BW (misleidende handelspraktijk). Het beroep op artikel 6:193c BW heeft LG echter noch in haar dagvaarding, noch ter zitting gesubstantieerd. Dit artikel kan dus geen zelfstandige grond vormen voor toewijzing van de vorderingen.
4.9.
Volgens LG maakt de uiting “
The best OLED TV you can buy
” deel uit van een wijdverspreide en langdurige reclamecampagne van TPV. Eveneens volgens LG gebruikt TPV de uiting in het merendeel van de gevallen in combinatie met het EISA-predicaat. TPV heeft dit alles uitdrukkelijk bestreden. Voorshands kan in dit kort geding alleen worden vastgesteld dat de uiting (al dan niet in combinatie met het EISA-predicaat) is gebruikt op displays in winkels, in een in België en Luxemburg verspreide reclamefolder en op het
billboard
op Schiphol. Niet gebleken is dat de uiting is gedaan op websites (van TPV of van Koninklijke Philips N.V.), in krantenadvertenties of in tv-reclames. TPV heeft om die reden terecht aangevoerd dat de onder 2-4 gevorderde rectificaties disproportioneel en dus niet passend zijn, omdat de uiting niet is gedaan op de website van Koninklijke Philips N.V., noch in De Telegraaf, noch in landelijke dagbladen in België en Luxemburg. Het
billboard
op Schiphol leent zich vanwege het ‘vluchtige’ karakter van uitingen op dat medium niet voor het plaatsen van een rectificatietekst. Overigens is op dat
billboard
de uiting niet in combinatie met het EISA-predicaat gedaan.
4.10.
Gezien de voorshands beperkte omvang van de reclamecampagne van TPV wordt voldoende aan de belangen van LG tegemoetgekomen door toewijzing van de vordering onder 1, en dan alleen gericht op de uiting “
The best OLED TV you can buy
” in combinatie met het EISA-predicaat (zie onder 4.4 en 4.5 van dit vonnis).
4.11.
Aan de hierna uit te spreken veroordelingen zal een dwangsom worden verbonden die zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. De veroordelingen zullen voorts anders worden geformuleerd dan gevorderd, omdat de enkele omstandigheid dat in een van de desbetreffende winkels eventueel nog een verboden reclame-uiting wordt aangetroffen, niet zonder meer het verbeuren van dwangsommen door TPV rechtvaardigt. Zij heeft het immers niet zonder meer in haar macht om te bepalen welke displays in de winkels (blijven) staan. Wel kan van haar worden verlangd dat zij zich ervoor inspant om de desbetreffende reclame-uitingen/displays verwijderd te krijgen. In het hierna in 5.3 uit te spreken gebod zal dit worden gepreciseerd.
4.12.
Omdat zowel LG als TP Vision Europe gedeeltelijk in het (on)gelijk wordt gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd als na te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen, voor zover gericht tegen TPV Holding,
5.2.
draagt TP Vision Europe op om vanaf uiterlijk vijf werkdagen na betekening van dit vonnis niet langer de reclameslogan/claim “
The best OLED TV you can buy
” te gebruiken in combinatie met het EISA-predicaat wat betreft de Philips 55POS9002 in de Benelux (ongeacht het medium), op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding van dit gebod, met een maximum van € 100.000,-,
5.3.
draagt TP Vision Europe op om uiterlijk vijf werkdagen na betekening van dit vonnis al haar afnemers en zakelijke relaties, waaronder distributeurs en winkels, die gebruik maken van reclamemateriaal met de uiting “
The best OLED TV you can buy
” in combinatie met het EISA-predicaat, schriftelijk te verzoeken het gebruik van dit reclamemateriaal te staken en gestaakt te houden en dit reclamemateriaal terug te sturen naar TP Vision Europe, onder verzending van kopieën van de relevante correspondentie aan de raadsman van LG, op straffe van een dwangsom van             € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
compenseert de proceskosten tussen LG en TP Vision Europe in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr.  F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.
type: MV
coll: