ECLI:NL:GHSHE:2018:1802
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 26 april 2018
Zaaknummer: 200.221.503/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/296593 FA RK 15-1808
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. T.C. Cooman,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. A. Zwart.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
- de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest-Nederland,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 17 mei 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2017, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
het verzoek van de vader betreffende het verkrijgen van medegezag over de minderjarige [minderjarige] , alsnog af te wijzen;
de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling als volgt te wijzigen;
o de weekendregeling: eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school (indien dit in een vakantie valt vanaf 15.00 uur) tot zondag 17.00 uur;
o de vakantieregeling:
 in de even jaren de herfstvakantie, de 1e week van de kerstvakantie en de eerste week van de meivakantie: twee dagen met twee overnachtingen;
 in de oneven jaren tijdens de 2e week van de kerstvakantie, de carnavalsvakantie en de 2e week van de meivakantie: twee dagen met twee overnachtingen;
 met ingang van 2018:
 in de even jaren gedurende de laatste twee weken van de zomervakantie drie dagen met overnachtingen per week;
 in de oneven jaren de eerste twee weken van de zomervakantie drie dagen met drie overnachtingen per week;
 de vakantiedagen en overnachtingen rekening houdende met de wensen van [minderjarige] in overleg uit te breiden.
2.2.
Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 28 september 2017, heeft de vader verzocht alle verzoeken van de moeder af te wijzen.
Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het de reguliere zorgregeling en de zomervakantieregeling betreft en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat hij en [minderjarige] gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar:
- met ingang van 14 juli 2017:
o eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school (indien dit in de vakantie valt vanaf 12.00 uur) tot maandag naar school (indien dit in de vakantie valt tot 12.00 uur);
o iedere woensdag na school (indien dit in de vakantie valt vanaf 12.00 uur) tot donderdag naar school (indien dit in de vakantie valt tot 12.00 uur);
- voor zover het de vakantieregeling voor de zomervakanties betreft:
o met ingang van 2018 in de even jaren gedurende de laatste drie weken van de zomervakantie en in de oneven jaren gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie.
2.3.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 8 november 2017, heeft de moeder verzocht het verzoek van de vader in incidenteel appel af te wijzen.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
partijen, bijgestaan door hun advocaten;
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.5.
Het hof heeft de minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en de raad gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.6.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
twee V-formulieren van 7 maart 2018 met bijlagen en één V-formulier van 13 maart 2018, eveneens met bijlagen, van de advocaat [NAAM];
een V-formulier van 7 maart 2018 met bijlagen van de advocaat [NAAM].
3
De beoordeling in principaal en incidenteel appel
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is geboren:
-	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] .
De vader heeft [minderjarige] erkend.
De moeder was van rechtswege belast met het gezag over [minderjarige] .
3.2.1.
Voor zover thans relevant, heeft de vader de rechtbank verzocht om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] . Verder heeft hij verzocht om vaststelling van een zorgregeling waarbij [minderjarige] evenveel tijd bij hem als bij de moeder doorbrengt alsmede vastststelling van de helft van de vakanties en feestdagen.
3.2.2.
De rechtbank heeft vervolgens drie tussenbeschikkingen gegeven (op 13 augustus 2015, 22 januari 2016 en 1 april 2016) waarna de rechtbank op 17 mei 2017 definitief heeft beslist op de verzoeken van de ouders die over en weer voorlagen.
3.2.3.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking, heeft de rechtbank bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk het gezag uitoefenen over [minderjarige] . Verder heeft rechtbank een opbouwende zorgregeling vastgelegd, waarin – voor zover thans relevant – is bepaald dat de vader en [minderjarige] , na een in de beschikking bepaalde fase,  gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar:
met ingang van 14 juli 2017, eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school (in de vakantie vanaf 15.00 uur) tot maandag naar school (in de vakantie tot 12.00 uur);
in de even jaren: tijdens de herfstvakantie, de eerste week van de kerstvakantie en de eerste week van de meivakantie;
in de oneven jaren: tijdens de eerste week van de kerstvakantie, de carnavalsvakantie, de tweede week van de meivakantie;
met ingang van 2018 in de even jaren gedurende de laatste twee weken van de zomervakantie en in de oneven jaren gedurende de eerste twee weken van de zomervakantie;
tijdens Vaderdag, verjaardag vader en verjaardag [minderjarige] , nader door partijen in onderling overleg te regelen;
een en ander met inachtneming van de rechtsoverwegingen 2.19 en 2.20.
3.2.4.
De moeder kan zich met deze beschikking niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
De vader kan zich niet verenigen met de vastgestelde zorgregeling en is van dat gedeelte van de bestreden beschikking in hoger beroep gekomen.
3.3.1.
De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan.
Gezag
Gelet op de onderliggende problematiek is het voor partijen onmogelijk om overleg met elkaar te hebben over [minderjarige] . De discussie tussen partijen is direct begonnen na afgifte van de bestreden beschikking. De vader misbruikt zijn wettelijke taak als opvoeder, althans heeft de belangen van [minderjarige] niet voor ogen, terwijl hij feitelijk geen significante rol (meer) speelt in de verdeling van de taken betreffende [minderjarige] . Er is sprake van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] door de communicatieproblemen van partijen klem of verloren zal raken tussen de ouders indien de vader door de moeder betrokken zal moeten worden bij de opvoedingstaken. Het is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal optreden. De vader ziet niet wat nodig is voor [minderjarige] . De rechtbank heeft enkel als bron de rapportage van Juzt als motivering voor haar beslissing overgenomen. Ter zitting van 21 maart 2017 heeft de raadsvertegenwoordiger zijn twijfels geuit over de vraag of het in het beste belang van [minderjarige] is als beide ouders met het gezag over haar worden belast, omdat hij voorziet dat partijen mogelijk over allerlei onderwerpen met elkaar in discussie zullen gaan.
Zorgregeling tussen de vader en [minderjarige]
wil contact met haar vader, maar heeft grote moeite met vele overnachtingen achter elkaar bij hem. Bij herhaling heeft [minderjarige] de moeder overstuur aan de telefoon gehad. [minderjarige] voelt dat ze tegen haar wil wordt vastgehouden, ondanks dat de vader in zijn recht staat. De vader zegt dat hij er niets aan kan doen, omdat het moet van de rechter. Het recht van de vader op omgang met [minderjarige] , met name de overnachtingen, dient geen prioriteit te verkrijgen als [minderjarige] daar grote moeite mee heeft.
Hoewel de vader heeft beloofd [minderjarige] te helpen met haar huiswerk, doet hij dat niet. De schoolresultaten van [minderjarige] zijn hierdoor achteruit gegaan.
[minderjarige] is geen ‘standaard’  meisje waarvoor een ‘standaard’ zorgregeling toegepast moet worden. Het is niet in het belang van [minderjarige] als zij ook op woensdag bij de vader verblijft. Er gaat dan nog meer huiswerktijd verloren en de extra overnachting brengt nog meer onrust teweeg.
3.3.2.
De vader verweert zich, kort samengevat, als volgt.
Gezag
De moeder ziet de vader het liefst verdwijnen. [minderjarige] voelt dat. Ook al denkt de moeder dat ze in het belang van [minderjarige] handelt, dat doet ze niet. Bij Juzt stak de moeder haar afwerende houding naar de vader niet onder stoelen of banken. De rechtbank heeft gemotiveerd overwogen dat het niet in het belang van [minderjarige] is om de moeder alleen met het gezag over [minderjarige] te bekleden, nu dat haar macht verder zou uitbreiden. De vader wordt dan helemaal buiten spel gezet. Het gevolg is een loyaliteitsconflict en de verwijdering tussen de vader en [minderjarige] zal een feit zijn.
Evenals Juzt, heeft de rechtbank en de raadsvertegenwoordiger signalen opgepikt dat er angsten, weerstand en afkeer bij de moeder leven. Ook dat voelt, hoort en ervaart [minderjarige] .  Het is in het belang van [minderjarige] dat het gezag bij beide ouders blijft liggen.
Zorgregeling tussen de vader en [minderjarige]
heeft geen moeite meer met overnachten bij de vader. De moeder blijft herhalen dat [minderjarige] niet hoeft te overnachten als ze dat niet wil en dat ze altijd kan bellen en dat mama haar dan komt halen. [minderjarige] durft de moeder niet tegen te spreken.
Voorheen was de vader er altijd voor [minderjarige] op maandagen en donderdagen, de dagen dat de moeder moest werken tot 21.30 uur. De vader is beschikbaar en hij wil de eerste vervanging van de moeder zijn. Hij acht het in het belang van [minderjarige] dat een ouder een oogje in het zeil houdt op [minderjarige] , die volgend jaar naar de middelbare school gaat.
Alle schoolvakanties zijn bij helfte gedeeld. Het is vreemd dat niet ook de zomervakantie bij helfte is gedeeld. Voor een meisje van twaalf jaar is het volstrekt normaal dat zij de helft van zomervakantie (drie weken) bij de vader verblijft. Dat is voor iedereen duidelijk en het komt de planning ten goede.
3.3.3.
De raad heeft ter zitting geconstateerd dat, hoewel deze ouders nog veel te leren hebben over constructieve communicatie, er geen concrete problemen zich hebben voorgedaan sinds de vader mede is belast met het ouderlijk gezag. De raad acht het in het belang van [minderjarige] dat de ouders een gelijkwaardige positie innemen ten opzichte van haar. Het advies van de raad luidt daarom, het gezamenlijk gezag van beide ouders over [minderjarige] in stand te houden.
Ten aanzien van het geschil over de zorgregeling adviseert de raad eveneens om de beslissing van de rechtbank te volgen, zowel voor wat betreft de reguliere regeling als de vakanties. De raad wenst zich niet zo gedetailleerd uit te laten over het door de moeder verzochte eindmoment van de weekendregeling: zondagavond of maandagmorgen. De regeling die nu is vastgesteld zou uitvoerbaar (en vanzelfsprekend) moeten zijn voor een meisje van [minderjarige] ’s leeftijd. De raad vindt het daarbij niet wenselijk indien [minderjarige] de boodschap krijgt dat zij zelf mag bepalen wanneer een vakantie bij de vader eindigt en hoeveel dagen/nachten zij bij hem verblijft. [minderjarige] heeft duidelijke afspraken en structuur nodig. Juist bij deze ouders – die niet met elkaar kunnen overleggen –, zou het kind niet de ruimte moeten krijgen om de zorgregeling steeds maar weer ter discussie te stellen.
Het hof overweegt als volgt.
3.4.1.
Het ouderlijk gezag over [minderjarige]
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.4.2.
Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Volgens vaste rechtspraak brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Uitgangspunt is dat beide ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over hun kind. Slechts wanneer sprake is van ernstige contra-indicaties tegen gezamenlijk gezag kan eenhoofdig gezag worden gehandhaafd.
Uit hetgeen de moeder heeft aangevoerd, blijkt niet dat zich een van de hiervoor genoemde afwijzingsgronden voordoet en dat de vader zijn rol als gezag dragende ouder tegenover [minderjarige] niet zou kunnen dragen.
Het hof overweegt daartoe nog als volgt.
3.4.3.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is weliswaar gebleken dat partijen niet constructief met elkaar communiceren en dat er sprake is van een ernstig wantrouwen van de moeder richting de vader, maar onvoldoende is gebleken van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders of dat afwijzing van het verzoek van de vader om met de moeder te worden belast met het gezag over [minderjarige] anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is.
Het hof acht het onvoldoende aannemelijk dat bij toekenning van het gezamenlijk gezag, partijen het niet eens zouden kunnen worden over belangrijke beslissingen over [minderjarige] , zoals schoolkeuzes, medische zaken en dergelijke. Niet is gebleken dat partijen een geheel andere visie hebben over onderwijs of medische aangelegenheden. Sterker nog, de ouders hebben reeds gezamenlijk de keuze gemaakt naar welke middelbare school [minderjarige] zal gaan vanaf het schooljaar 2018-2019.
Evenmin is gesteld of gebleken dat de vader overleg met de moeder heeft geweigerd en/of dat de vader – sinds hij met de moeder het gezag uitoefent – het nemen van beslissingen over de verzorging en opvoeding van [minderjarige] heeft belemmerd of zich daarmee heeft willen bemoeien op een wijze die ten koste gaat van [minderjarige] . Integendeel, de vader heeft ter zitting onbetwist verklaard dat hij met de moeder gezamenlijk afspraken heeft gemaakt die afweken van de zorgregeling. Hoewel [minderjarige] conform de zorgregeling bij de vader zou dienen te verblijven, heeft de vader ermee ingestemd dat [minderjarige] in de Carnavalsvakantie met de moeder naar Spanje ging en heeft hij [minderjarige] de ruimte gegeven om met haar moeder te gaan lunchen op [minderjarige] ’s verjaardag. Het hof is van oordeel dat deze handelwijze juist getuigt van inzicht van de vader in de belangen van [minderjarige] . Ter zitting heeft het hof een vader gezien die warm over zijn dochter spreekt en die het beste met haar voor heeft. Het hof acht het in het belang van [minderjarige] dat de vader een rol van betekenis blijft spelen in haar leven. Daarbij past dat de vader, tezamen met de moeder, met het gezag over [minderjarige] wordt belast. Als de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [minderjarige] , zullen zij bovendien worden gedwongen tot overleg en samenwerking, omdat zij samen de ouders van [minderjarige] zijn en blijven. Het hof acht het in het belang van [minderjarige] indien haar ouders deze gelijkwaardige positie ten opzichte van elkaar innemen en gezamenlijk de verantwoordelijkheid over [minderjarige] blijven dragen als ouders.
3.4.4.
Concluderend is het hof van oordeel dat hetgeen naar voren is gebracht niet kan leiden tot het oordeel dat er gegronde vrees bestaat dat [minderjarige] klem en/of verloren zal raken tussen de ouders en/of dat het in het belang van [minderjarige] anderszins noodzakelijk is om een gezag over haar alleen door de moeder te laten uitoefenen. Het hof wijst de ouders op hun verantwoordelijkheid om in het belang van [minderjarige] hun onderlinge problemen opzij te zetten en een manier te vinden waarop zij met elkaar kunnen communiceren over [minderjarige] .
3.4.5.
Hiermee ligt de bestreden beschikking, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk het gezag uitoefenen over [minderjarige] , voor bekrachtiging gereed.
3.5.1.
Zorgregeling tussen de vader en [minderjarige]
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.5.2.
Tussen partijen is in geschil op welke wijze de verdeling van zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [minderjarige] dient te worden vastgesteld. De vader verzoekt het hof om uitbreiding van de zorgregeling en de moeder wenst hier juist een inperking van. [minderjarige] heeft zich geschaard achter de mening van haar moeder. Tijdens het kinderverhoor heeft zij te kennen gegeven dat zij de overnachtingen bij de vader, zowel tijdens de weekenden als tijdens vakanties, te lang vindt. Ook heeft [minderjarige] verklaard dat zij tijdens de zorgregeling met de vader de vrijheid wil hebben terug te gaan naar haar moeder als zij dat zelf wil.
3.5.3.
Het hof acht continuering van de huidige feitelijke regeling, waaraan inmiddels bijna een jaar uitvoering wordt gegeven, het meest in het belang van [minderjarige] . Het hof is dan ook van oordeel dat een verdere uitbreiding (zoals de vader verzoekt) of inperking (zoals de moeder verzoekt) thans niet wenselijk is.
3.5.4.
Het hof deelt de visie van de raad dat het verre van wenselijk is indien [minderjarige] de regie krijgt over de invulling van de zorgregeling. Het is primair de taak van beide ouders om gezamenlijk invulling te geven aan de zorgregeling en af te spreken wanneer [minderjarige] bij welke ouder verblijft. Dit zou niet [minderjarige] ’s verantwoordelijkheid moeten zijn. Dit belast [minderjarige] en juist hierin ligt het gevaar dat [minderjarige] (nog meer) in een loyaliteitsconflict terecht komt. Het hof sluit niet uit dat de afwijzende houding van de moeder richting de vader, waar de moeder [minderjarige] bewust of onbewust bij betrekt, een verklaring is voor [minderjarige] ’s gevoel dat de huidige zorgregeling ‘te veel’ is voor haar. Concrete aanwijzingen dat daarvan daadwerkelijk bij [minderjarige] sprake is, acht het hof niet overtuigend aanwezig. Het hof acht het in het belang van [minderjarige] dat de ouders uitstralen dat zij beiden, ieder op zijn / haar wijze [minderjarige] de ruimte gunnen bij de andere ouder te zijn en in staat zijn om invulling te geven aan het ouderschap. Indien de ouders dit lukt en zij de strijd staken, acht het hof de kans reëel dat [minderjarige] geen problemen zal ervaren met de uitvoering van de zorgregeling.
Daarbij wordt nog het volgende in aanmerking genomen. Het hof heeft geconstateerd dat de moeder (en [minderjarige] ) het lastig vinden een goede invulling te geven aan de tijd die nodig is voor het maken van huiswerk gedurende het verblijf van [minderjarige] bij vader. Het hof is er van overtuigd dat ook de vader, zoals hij  ter zitting onbetwist heeft verklaard, tijd en aandacht besteedt aan het helpen van [minderjarige] met haar huiswerk. De omstandigheid dat de wijze waarop de beide ouders hierbij ondersteuning bieden wellicht zal verschillen, rechtvaardigt niet de conclusie dat dit moet resulteren in minder omgang tussen [minderjarige] en vader. Het hof vertrouwt erop dat beide ouders juist in het belang van [minderjarige] de verantwoordelijkheid nemen om ieder op hun eigen wijze [minderjarige] bij schoolaangelegenheden te ondersteunen. Hoewel het hof de wens van de vader om meer tijd met [minderjarige] door te brengen begrijpt, is er thans sprake van een ruime zorgregeling die de vader in staat stelt een volwaardige ouderrol te vervullen en die recht doet aan zijn positie als de vader van [minderjarige] . Binnen de huidige regeling, die door partijen al gedurende ongeveer een jaar wordt uitgevoerd, vallen schooldagen, weekenddagen en vakanties. Een verdere uitbreiding van deze regeling acht het hof op dit moment niet in het belang van [minderjarige] .
3.5.5.
Het voorgaande brengt met zich dat de bestreden beschikking, ook voor zover het de zorgregeling betreft, dient te worden bekrachtigd.
3.6.
Het hof zal de verzoeken over en weer afwijzen en de beschikking waarvan beroep in zijn geheel bekrachtigen met compensatie van de proceskosten.
4
De beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, H. van Winkel en A.J. van de Rakt  en is op 26 april 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.