ECLI:NL:GHARL:2018:5149
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.230.356/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/157767 / KG 17-281)
arrest in kort geding van 5 juni 2018
in de zaak van
Oranje Nutrition Holding B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
ONH
,
advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen:
Botec B.V.
,
gevestigd te Nunspeet,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Botec
,
advocaat: mr. H. Stroeve, kantoorhoudend te ‘s Gravenhage.
1
De verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Eerder is in deze zaak een tussenarrest gewezen, dat op 20 maart 2018
is uitgesproken. Het hof blijft bij wat in dat tussenarrest is overwogen en beslist.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de akte uitlating producties van ONH,
- de antwoordakte van Botec.
1.2
Vervolgens heeft het hof opnieuw arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging
2.1
In dit arrest in kort geding zal einduitspraak worden gedaan in hoger beroep. ONH heeft daarom geen belang (meer) bij een beslissing op haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter.
in het hoger beroep ten principale
2.2
In het tussenarrest heeft het hof ONH in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op de door Botec in haar memorie van antwoord overgelegde rapporten van Békélé Bouwmanagement (productie 11 bij memorie van antwoord) en van Huls Bouwkostenmanagement (productie 12 bij memorie van antwoord). Botec heeft die rapporten overgelegd ter onderbouwing van haar betwisting van de stellingen van ONH dat in het huidige (aangepaste) ontwerp nog steeds fouten zitten, dat Botec de door haar verrichte werkzaamheden ook niet naar behoren heeft uitgevoerd, en dat ONH aan Botec meer heeft betaald dan door haar aan werkzaamheden is uitgevoerd (de zogenaamde “overstand”). ONH heeft die stellingen gebaseerd op het in haar opdracht vervaardigde rapport van KPMS (zie tussenarrest 3.12), maar zij was nog niet in de gelegenheid geweest om te reageren op de door Botec overgelegde rapporten. ONH heeft in haar akte gebruik gemaakt van de mogelijkheid om te reageren en Botec heeft op die reactie nog weer gereageerd in een antwoordakte.
Het hof heeft de akte van ONH buiten beschouwing gelaten voor zover die het kader van een reactie op de door Botec ingebrachte rapporten te buiten gaat.
tekortkomingen ontwerp
2.3
KPMS heeft in haar, door ONH overgenomen rapport in het bijzonder gewezen op de volgende tekortkomingen in het huidige (tweede) ontwerp, verkort weergegeven:
- de staalconstructie is minimaal geconserveerd met 70mu zinkfosfaat, terwijl 240mu gebruikelijk is;
- er zitten teveel holle ruimtes in het gebouw die niet te bereiken zijn. Daarin kunnen zich stof en restanten ophopen die als voedingsbodem kunnen dienen voor ongedierte;
- de sandwichpanelen zijn voorzien van PIR isolatie, terwijl steenwolvulling gebruikelijk is;
- in de high care zone is het niet mogelijk om in twee richtingen te vluchten in geval van een calamiteit;
- in de technische omschrijving is geen installatiecomponent voor het ontvochtigen van de lucht opgenomen; daardoor kan verkleving van babymelkpoeder ontstaan;
- de TL-armaturen moeten in geval van een defect vanuit de productieruimte worden hersteld, terwijl herstel zou moeten kunnen plaatsvinden vanuit de ruimte boven het plafond.
2.4
Békélé is in haar rapport, overgenomen door Botec, op deze door KPMS gesignaleerde tekortkomingen ingegaan. Zij heeft daarop successievelijk als volgt gereageerd:
-  voor een binnensituatie als de onderhavige is een coating met een laagdikte van 70mu voldoende. Deze is ook in de overeenkomst overeengekomen (pag. 20 TO). Feitelijk is de coating dikker;
- [A] heeft geen opmerking gemaakt op dit punt, zodat aangenomen kan worden dat het gebouw voldoet aan de daaraan te stellen eisen;
- er is geen reden waarop PIR niet toegepast zou kunnen worden, juist steenwol wordt eerder aangevreten;
- de vluchtwegen en de brandveiligheid van het gebouw zijn goedgekeurd door de gemeente;
-  in ontvochtiging van de ruimten wordt voorzien door lucht eerst te koelen en daarna te verwarmen. De hoeveelheid waterdamp in de verwarmde lucht is dermate gering dat condensatie en verkleving niet plaatsvindt;
- er wordt een sparing gerealiseerd in het beloopbare plafond waar een plexiglasplaat in komt, waardoor verlichting van bovenaf kan worden vervangen.
gebreken in de uitvoering
2.5
KPMS heeft in haar rapport de volgende gebreken in de uitvoering van het werk benoemd:
- de heipalen onder de vloer zijn te kort. Er is geen ruimte om de palen te kraken en de daardoor vrijkomende (wapenings)stekken te verwerken in de betonvloer; er zullen (wapenings)stekken in de betonpalen geboord moeten worden om de koppeling palen-vloer te realiseren;
- de verflaag van 70 mu wordt niet gehaald; de staalconstructie zal op het werk overgeschil-derd moeten worden;
- bij de productieruime zit een ruimte tussen de wandbeplating en de dakbeplating. Een deel van die tussenruimte is dichtgezet met een stuk zetwerk. Dat is niet volgens de richtlijnen van dak- en gevelbeplating en voldoet mogelijk constructief niet;
- in de dockshelter is geen lijngoot aangebracht. Deze stond daardoor geheel vol water. Om een goed resultaat te verkrijgen zal de gehele dockshelter vervangen moeten worden.
2.6
Békélé heeft in haar rapport hierop successievelijk als volgt gereageerd:
- de heipalen zijn niet te kort; het was juist de bedoeling om geen koppeling tot stand te brengen tussen de heipalen en de vloer; die werkwijze levert een positieve bijdrage aan het scheurgedrag van de bedrijfsvloer, omdat lokale spanningspieken ten gevolge van een koppeling tussen vloer en paal worden vermeden. De werkwijze is door de gemeente ook akkoord bevonden;
- uit metingen (op 101 plekken)  is gebleken dat de gemiddelde dikte van de verflaag 106mu is, derhalve ruim voldoende. In een enkel geval lag de dikte onder de 70 mu. Dat betroffen mechanische beschadigingen, de verflaag zal op die plaatsen nog door de staalleverancier worden hersteld;
- er zijn verschillende methodes om een goede constructie te maken; de uitgevoerde methode is een reguliere methode en is door de gemeente goedgekeurd. Mits goed aangebracht en van voldoende stijfheid, is dit geen detail dat in afkeuring of aanpassing dient te resulteren;
- bedoeld zal zijn de laadkuilen. Daar zijn wel lijngoten in aangebracht, die ook voldoende capaciteit hebben. Ze functioneerden echter nog niet, omdat ze nog niet zijn aangesloten.
“overstand”
2.7
Tussen partijen is niet in geschil dat door ONH in totaal een bedrag van € 2.552.800,- (excl. btw) is voldaan. KPMS heeft de waarde van het verrichte werk begroot op een bedrag van € 2.074.385,27 excl. btw.
2.8
Békélé komt in haar rapport aan gerealiseerde productie, vermeerderd met overige kosten, uit op een bedrag van € 2.615,702,93 excl. btw. Volgens Békéle heeft KPMS in haar schatting geen rekening gehouden met de volgende kostenposten (excl. btw):
“• Code 030 Engineering bouwkunde, architect-, constructeurkosten	€  77.918,40
• Code 120 Bouwrijp maken bouwterrein				€  67.700,49
• Code 600 Installaties, engineeringskosten Tl,				€ 125.000,00
• Code 600 Diverse onvoorzien projectkosten
• Code 030 Werkvoorbereiding & projectbegeleiding 			€ 125.759,00
• Code 050 Projectleiding/uitvoering
€   60.386,00
Genoemde kosten zijn excl. btw.
De totale kosten van deze posten bedragen: 				€ 456.763,89.
Vermeerderd met 8% AK en WR 2% subtotaal 1 			€ 503.171,10
Bestelde materialen en arbeid € 130.500,00
Vermeerderd met 8% AK en WR 2% subtotaal 2			 € 143.758.80”
2.9
Huls komt in haar rapport over de bestede kosten uit op een vergelijkbaar resultaat als Békélé
overwegingen
ten aanzien van tekortkomingen en gebreken
2.10
Het rapport van Békélé weerlegt de bevindingen van KPMS op nagenoeg alle punten, waar het betreft de vraag of sprake is van ontwerpfouten in het huidige ontwerp en van gebreken in de uitvoering van het werk. Verder weerleggen zowel het rapport van Békélé als het rapport van Huls de bevindingen van KPMS waar het betreft de vraag of sprake is van “overstand” in het werk.
2.11
In haar reactie op de rapporten van Békélé en Huls heeft ONH de bevindingen van Békélé en Huls weersproken, terwijl Botec in haar antwoordakte hun bevindingen heeft onderschreven.
2.12
Het rapport van KPMS en de rapporten van Békélé en Huls zijn alle drie afkomstig van partijdeskundigen, die hun werkzaamheden in opdracht van één van de partijen hebben verricht. De inhoud van die rapporten dient daarom met de nodige behoedzaamheid te worden beoordeeld. Vooralsnog ligt in de rede dat in de bodemzaak (een) onafhankelijke deskundige(n) zal/zullen worden benoemd om het hof onpartijdig voor te lichten over de verschillende kwesties. Dit (spoed) kort geding biedt daar echter geen ruimte voor, zodat op basis van de voorliggende gedingstukken dient te worden beslist over de vraag of de voorzieningenrechter het door ONH ten laste van Botec gelegde conservatoire derdenbeslag ten onrechte heeft opgeheven.
2.13
Met inachtneming van de hiervoor bedoelde behoedzaamheid is het hof van oordeel dat het rapport van KPMS voorshands onvoldoende onderbouwing biedt voor de stellingen van ONH.
2.13.1
Het rapport is wat betreft de geconstateerde tekortkomingen in het huidige ontwerp en de gebreken in de uitvoering van het werk, weinig onderbouwd. In het bijzonder verwijst het rapport van KPMS wel naar een als bijlage gevoegde “toelichting regelgeving bereiding van zuigelingenvoeding en dieetvoeding voor medisch gebruik”, maar het is voor het hof zonder specifieke toelichting, die niet is gegeven, niet duidelijk hoe daarmee wordt onderbouwd dat het huidige ontwerp de door KPMS gesignaleerde tekortkomingen heeft, en dat ook het uitgevoerde werk de door haar geconstateerde gebreken vertoont; de toelichting bevat geen concrete bouwvoorschriften of iets dergelijks.
2.13.2
De bevindingen van het rapport van KPMS worden weerlegd door de rapporten van
Békélé en Huls.
Wat het rapport van Békélé betreft: weliswaar komt daaruit naar voren dat er aspecten zijn die verbetering behoeven (de dikte van de verflaag op verschillende plaatsen en de toegankelijkheid van de TL-armaturen), maar dat betreffen ogenschijnlijk ondergeschikte punten waarvan de verbeteringen in de loop van de verdere werkzaamheden nog meegenomen hadden kunnen worden, en die niet de slotsom kunnen dragen dat sprake is van ontwerpfouten en/of uitvoeringsfouten die het staken/opschorten van de betalingsverplichtingen kunnen rechtvaardigen en een (substantiële) vordering van ONH op Botec opleveren tot vergoeding van schade en/of kosten.
2.14
Daar komt bij dat, zoals in het tussenarrest al is overwogen, ook de aan de zijde van ONH ingeschakelde adviseurs ( [B] en [A] ) niet verklaren over ontwerpfouten, en dat als daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van (relevante) gebreken in de uitvoering van het werk, in de rede had gelegen dat ONH daarover bij Botec al aan de bel getrokken zou hebben, nog voordat zij de nakoming van haar betalingsverplichtingen staakte/opschortte.
2.15
Het hof merkt hierbij verder nog op dat de voorzieningenrechter in zijn bestreden vonnis al heeft geoordeeld dat ONH voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Botec wanprestatie heeft gepleegd, maar dat desondanks ONH in hoger beroep haar stellingen niet nader heeft onderbouwd. De wijze waarop het debat zich in hoger beroep heeft ontwikkeld, geeft het hof geen aanleiding om thans anders te oordelen.
ten aanzien van “overstand”
2.16
Met betrekking tot de “overstand” merkt het hof op dat ONH niet heeft weersproken dat de door Békélé en Huls bedoelde kostenposten inderdaad niet zijn opgenomen in de raming van de waarde van het verrichte werk door KPMS. Volgens ONH zijn de betreffende posten in de overeenkomst echter ook niet afzonderlijk opgenomen, maar zitten ze verwerkt in andere posten en heeft KPMS met die kostenposten wel rekening gehouden.
2.17
Het is voor het hof op basis van de verschillende (partij)rapporten niet mogelijk om zich een nauwkeurig beeld te vormen van de waarde die aan het verrichte werk dient te worden toegekend. In zijn algemeenheid merkt het hof op dat aan de waarde van het verrichte werk ook een overeenkomend deel van de voorbereidende en algemene kosten toegerekend dient te worden, en dat daarbij opgeteld kunnen worden de kosten die al wel zijn gemaakt voor de verdere uitvoering van het werk (zoals voor bestelde materialen), maar die door het voortijdige einde van de opdracht niet meer aangewend kunnen worden. Uit het door KPMS vervaardigde overzicht wordt niet duidelijk dat en in hoeverre hiermee rekening is gehouden.
Al het voorgaande afwegende, acht het hof het ook op dat onderdeel vooralsnog niet aannemelijk geworden dat ONH voor de uitgevoerde werkzaamheden meer dan een overeenkomend gedeelte heeft betaald, zodat ook op dat onderdeel voor het hof vooralsnog niet aannemelijk is dat ONH een vordering heeft op Botec.
conclusie
2.18
Het hof komt daarmee tot de conclusie dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door ONH ingeroepen recht. De in die beoordeling nog te betrekken belangenafweging leidt er niet toe dat het beslag dient te herleven. Ontegenzeggelijk heeft Botec een groot belang bij (het in stand laten van) de opheffing van het conservatoire derdenbeslag. Dat belang dient, nu vooralsnog summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de grondslagen van de vorderingen van ONH, zwaarder te wegen dan het belang van ONH bij het herleven van het beslag.
3
De slotsom
3.1
De grieven falen en het vonnis van de voorzieningenrechter zal  worden bekrachtigd.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ONH in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Daarbij zullen voor het incident geen kosten aan de zijde van Botec worden toegerekend.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Botec worden begroot op
€ 726,- aan verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief
(1,5 punt x tarief II).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in het incident
verstaat dat ONH geen belang (meer) heeft bij een beslissing op haar incidentele vordering;
in het principale hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 22 november 2017;
veroordeelt ONH in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Botec vastgesteld op € 726,- aan verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.