ECLI:NL:RBDHA:2016:17211
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank DEN HAAG
Enkelvoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 15-9614
Zaaknummer: C/09/501593
Datum beschikking: 6 juni 2016
Adoptie en gezag
Beschikking
op het op 10 december 2015 ingekomen verzoekschrift van:
[verzoeker]
de man,
wonende te [woonplaats]
en
[verzoekster] ,
de vrouw,
wonende te [woonplaats]
hierna ook te noemen: verzoekers,
advocaat: thans mr. G. Alkilic te ’s-Gravenhage,
Als belanghebbende worden aangemerkt:
[belanghebbende]
en
[belanghebbende]
,
wonende te [woonplaats] , India,
hierna te noemen: de draagmoeder en haar echtgenoot.
Als informant worden aangemerkt:
de Raad voor de Kinderbescherming te ’s-Gravenhage
,
hierna te noemen: de raad,
de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage
,
zetelend te ’s-Gravenhage,
hierna: de ambtenaar.
Procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van:
het verzoekschrift;
het F9-formulier d.d. 7 januari 2016 van de zijde van verzoekers;
het F9-formulier d.d. 7 januari 2016 met bijlagen van de zijde van verzoekers.
Op 18 januari 2016 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de man, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]. M.H. Samama en de heer [naam] , tolk Punjabi, Hindi en Urdu, namens de raad mevrouw [naam] en mevrouw [naam] en de ambtenaar in de persoon van mevrouw [naam] en de heer [naam] . De vrouw, de draagmoeder en haar echtgenoot zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
Na de zitting is op 10 mei 2016 ingekomen een brief van de zijde van de man, met als bijlage een door hem ondertekende bereidverklaring tot aanvaarding van voogdij.
Verzoek
Verzoekers verzoeken het gezag van de draagmoeder en haar man over na te melden minderjarigen te beëindigen, alsmede de adoptie door verzoekers van na te melden minderjarigen uit te spreken.
Feiten
Verzoekers zijn op [datum] met elkaar gehuwd.
Verzoekers hebben op 10 februari 2014 een "altruistic surrogacy agreement" gesloten met de draagmoeder en haar echtgenoot (deze laatste als "confirming party"), waarin de draagmoeder zich bereid heeft verklaard om via hoogtechnologisch draagmoederschap (waarbij zaad van de man en een eicel van de vrouw zou worden gebruikt) voor hen een kind te dragen.
Op [datum] zijn te [geboorteplaats] , India, uit de draagmoeder geboren: [minderjarige] en [minderjarige] . Op dat moment was de draagmoeder gehuwd met haar echtgenoot.
Op de Indiase geboorteaktes van de minderjarigen staan verzoekers als vader en moeder van de minderjarigen vermeld.
Uit een door Verilabs opgemaakt rapport van DNA-onderzoek d.d. 4 september 2015 blijkt dat de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid (met een kans groter dan 99,9999%) de biologische vader van de minderjarigen is.
Op 3 maart 2015 heeft dr. [naam] , directeur van [bedrijfsnaam] schriftelijk verklaard:
"To Whom It May Concern
This is to certify that, Mrs. [verzoekster] W/o Mr. [verzoeker] […] had undergone IVF treatment with Donor Eggs with Surrogacy Program at our centre on 25/03/2014. Eggs has been taken from an egg donor, which was provided by [bedrijfsnaam] and sperms has been used of Mr. [verzoeker] . Embryo transfer has been done in Mrs [belanghebbende] W/o Mr. [belanghebbende] who acted as a surrogate mother for Mrs. [verzoekster] W/o Mr. [verzoeker] . Her surrogate Mrs. [belanghebbende] W/o Mr. [belanghebbende] delivered twins on [datum] ".
- Op of omstreeks [geboortedatum] , in ieder geval na de geboorte van de minderjarigen, hebben de draagmoeder en haar echtgenoot ieder schriftelijk in een overgelegd “Affidavit” : “verklaard:
"2. That […] deponent delivered twin children, one baby boy and one baby girl, on [datum] […] and after the delivery deponent handed over the custody of the children to the intended parents.
3. That deponent undertakes that she will never take recourse to any legal proceeding claiming rights over and custody of the children […].
[…] 5. That the intended parents are in full custody over the children. […]"
De minderjarigen zijn direct na hun geboorte overgedragen aan verzoekers.
De vrouw verblijft sinds de geboorte van de minderjarigen met de minderjarigen in India en is hun hoofdverzorgster.
De man verblijft in Nederland, alwaar hij zijn werk heeft, maar reist met enige regelmaat naar de vrouw en de minderjarigen in India.
De draagmoeder en haar echtgenoot zijn Burger van India.
Verzoekers hebben beiden de Nederlandse nationaliteit en zijn beiden ‘Overseas Citizen of India’.
Blijkens de informatie uit de basisregistratie personen wonen verzoekers sedert 20 mei 2003 tezamen op hun huidige adres.
Beoordeling
Gelet op hetgeen verzoekers in deze procedure vragen en gelet op het door hen beoogde rechtsgevolg, heeft de rechtbank de ambtenaar en de raad als informant in deze procedure aangemerkt.
Beëindiging gezag
Nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in India hebben, moet allereerst beoordeeld worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van het verzoek tot beëindiging van het gezag en welk recht op het verzoek moet worden toegepast. Regels over de rechtsmacht zijn te vinden in het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (verder: het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996), de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (verder: de Verordening) en de bepalingen van de eerste afdeling van Titel 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv). Alleen het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bevat regels over het toepasselijke recht.
Omdat de regels van verordeningen en verdragen voorgaan op de Nederlandse wet, zal de rechtbank eerst nagaan of een of meer van de regels van de Verordening en het genoemde verdrag van toepassing zijn.
Gezag is een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid. Materieel zijn de Verordening en het verdrag daarop van toepassing. Omdat al deze regelingen voor Nederland in werking zijn getreden voorafgaand aan de indiening van het verzoek, zijn deze regelingen ook temporeel van toepassing. Bij het formele toepassingsgebied moet een onderscheid gemaakt worden tussen de bevoegdheid en het toepasselijke recht.
Rechtsmacht
Uit de bevoegdheidsregel van artikel 5 van  het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 volgt dat de  formele toepasselijkheid van dit verdrag – als het gaat om beslissingen ten gronde (dus geen spoedeisende maatregelen) – beperkt is tot gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een verdragsluitende staat. India is niet bij dit verdrag aangesloten. Het verzoek valt evenmin binnen de formele reikwijdte van de Verordening, nu uit de bevoegdheidsregels van de Verordening volgt dat deze regeling formeel slechts van toepassing als het kind zijn gewone verblijfplaats in een EU-lidstaat heeft. Dit is alleen anders bij de gevallen waarover artikel 12 lid 3 van de Verordening zich uitstrekt, maar ook die bepaling kan in dit geval geen rechtsmacht scheppen, nu niet is voldaan aan de voorwaarde dat alle partijen bij deze procedure uitdrukkelijk dan wel op enige andere ondubbelzinnige wijze de bevoegdheid van de Nederlandse rechter hebben aanvaard.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de toepassing van artikel 5 Rv. Dit bepaalt dat de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Hoewel de Hoge Raad in 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7772) heeft beslist dat dit artikel slechts rechtsmachtbeperkende betekenis heeft, zodat de Nederlandse rechter in beginsel buiten de toepassing van de Verordening en de kinderbeschermingsverdragen geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, ontleent de rechtbank toch rechtsmacht aan – de uitzonderingsbepaling van – dit artikel. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de zaak die tot bovengenoemde uitspraak heeft geleid geen sprake is geweest van toepassing van de uitzonderingsbepaling en dat in de Memorie van Toelichting bij artikel 5 Rv (Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29980, nr. 3, pagina 24) is vermeld: "
Van het uitgangspunt van onbevoegdheid moet de Nederlandse rechter kunnen afwijken indien de zaak zodanige aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer dat het belang van het kind ertoe noopt dat hij zich bevoegd verklaard
."
De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. De zaak is met de Nederlandse rechtssfeer verbonden. Verzoekers, de wensouders, hebben de Nederlandse nationaliteit en wonen in Nederland. Verzoeker werkt ook in Nederland. De vrouw verblijft nu weliswaar in India, maar dat is enkel ingegeven door de zorg voor de kinderen. Zij wil zo snel mogelijk met de kinderen naar Nederland vertrekken. De kinderen hebben sinds hun geboorte bij verzoekers verbleven en hebben niets te verwachten van de Indiase draagmoeder en haar echtgenoot. Verder is de man de biologische vader van de kinderen en wensen verzoekers met de kinderen als gezin in Nederland te verblijven. Ten slotte geldt dat het verzoek tot gezagsbeëindiging samenhangt met het adoptieverzoek, waarin de rechtbank op grond van artikel 3 Rv, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, rechtsmacht heeft. De rechtbank acht zich verder in staat het belang van de kinderen naar behoren te beoordelen, nu er voldoende informatie voorligt over de positie van de draagmoeder en haar echtgenoot, die geen verantwoordelijkheid voor de kinderen willen dragen en nu ook de Nederlandse raad voor de kinderbescherming zich desgevraagd ter zitting heeft kunnen uitlaten over de belangen van de minderjarigen. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat zij wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland in staat is het belang van de minderjarigen naar behoren te beoordelen en dus rechtsmacht heeft om over het verzoek tot beëindiging van het gezag te beslissen.
Toepasselijk recht
Hoofdstuk III van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bevat regels omtrent het toepasselijke recht. Artikel 20 bepaalt dat de bepalingen van dit hoofdstuk ook van toepassing zijn indien het daardoor aangewezen recht het recht is van een staat die niet een verdragsluitende staat is. De rechtbank leidt daaruit af dat de regels van dit hoofdstuk een universeel toepassingsgebied hebben en dus ook in dit geval toegepast moeten worden.
Op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 past de rechtbank op verzoek Nederlands recht toe omdat dit haar interne recht is. Hoewel de omstandigheden van dit geval nauw verband houden met India, is de rechtbank niet van oordeel dat de bescherming van de kinderen in dit geval – met toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 15 lid 2 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 – vereist dat de rechtbank Indiaas recht toepast.
Wel dient naar Indiaas recht te worden beoordeeld of de draagmoeder en haar echtgenoot (thans nog) belast zijn met het gezag over de minderjarigen. Artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bepaalt immers dat het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind van toepassing is op:
het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit;
het ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid door een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit.
Inhoudelijke beoordeling
Nu het verzoek strekt tot beëindiging van het gezag van de draagmoeder en haar echtgenoot, dient allereerst te worden beoordeeld of zij – naar Indiaas recht – (nog) wel het gezag hebben.
Gezag naar het recht van India
In India geldt niet één familierecht voor alle ingezetenen, maar bestaan verschillende rechtsstelsels voor hindoes, moslims, parsi's en christenen. Daarnaast zijn er in de 'Guardians and Wards Act, 1890' regels over het ouderlijk gezag neergelegd die voor alle bevolkingsgroepen gelden.
Verzoeker heeft ter zitting verklaard dat verzoekers, de draagmoeder en haar echtgenoot allen hindoe zijn. In het navolgende neemt de rechtbank dat tot uitgangspunt.
Voor hindoes zijn regels over gezag neergelegd in de 'Hindu Minority and Guardianship Act, 1956' (hierna: HMGA). Deze regels zijn aanvullend op de 'Guardians and Wards Act, 1890' (hierna GWA), zo bepaalt artikel 2 van de HMGA. Bij ouderlijk gezag wordt er een onderscheid gemaakt tussen 'guardianship' (vooral beheer van het vermogen van de minderjarige) en 'custody' (vooral de uitvoering van zorg- en opvoedingstaken). De 'natural guardian' (gezagsdrager van rechtswege) is de vader en na hem de moeder, met dien verstande dat de 'custody' van een minderjarige die de leeftijd van vijf jaar nog niet heeft bereikt doorgaans bij de moeder ligt (artikel 6 HMGA). Voor buiten huwelijk geboren kinderen is de moeder de 'natural guardian'. Deze regels in samenhang beschouwd in aanmerking nemend komt de rechtbank tot de conclusie dat in dit geval, waar het gaat om nog jonge kinderen, de (juridische) vader en moeder van de kinderen samen het gezag (zoals dit naar Nederlands recht geldt) uitoefenen. Derhalve is de vraag wie de (juridische)vader en moeder zijn.
Juridisch ouder naar het recht van India (erkenning geboorteakte?)
Uit artikel 10:101 j° artikel 10:100 Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte worden erkend, tenzij zich één van de weigeringsgronden voordoet. Eén van die gronden is dat de erkenning van die in een akte neergelegde rechtsfeiten of handelingen in strijd met de openbare orde zou zijn. Ter beoordeling staat of deze weigeringsgrond eraan in de weg staat dat de in de geboorteakte neergelegde familierechtelijke betrekking tussen de minderjarigen en verzoekers wordt erkend.
De rechtbank is van oordeel dat de in India opgemaakte geboorteakten van de minderjarigen strijd opleveren met de Nederlandse openbare orde en om deze reden niet kunnen worden erkend. In de geboorteakten staan verzoekers vermeld als de ouders van de minderjarigen. Het opnemen van de wensouders als juridische ouders is echter niet in overeenstemming met het Nederlands recht, nu op grond van artikel 1:198 BW, voor zover hier relevant, moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren. Naar het oordeel van de rechtbank geeft deze regel van Nederlands recht een beginsel weer van juridische en sociale aard dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd, mede gelet op het recht van het kind om te weten uit wie hij of zij ter wereld is gekomen. Daarmee verdraagt zich niet dat als moeder van een kind wordt aangemerkt de – genetisch niet aan het kind verwante – wensmoeder aan wie na draagmoederschap een kind wordt afgestaan. Dat is niet anders indien de draagmoeder in genetische zin niet verwant is aan de minderjarige, zodat in dit kader niet behoeft te worden onderzocht of daarvan sprake is.
Nu de geboorteakten niet in Nederland kunnen worden erkend, kan daaruit niet worden afgeleid dat verzoekers de juridische ouders van de minderjarigen zijn.
Juridisch ouder naar het recht van India (erkenning gezagssituatie naar Indiaas recht)?
Ook buiten het feit dat een rechtsfeit is neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, kan een buitenlands rechtsfeit worden erkend. Daarvoor moet met voldoende zekerheid vaststaan dat naar buitenlands recht van het rechtsfeit sprake is. De rechtbank zal dus onderzoeken of met voldoende zekerheid vaststaat dat verzoekers de juridische ouders van de minderjarigen zijn.
Het Indiase recht kent (nog) geen regels voor de beantwoording van de vraag welke personen als vader/moeder moeten worden aangemerkt in geval van (hoogtechnologisch) draagmoederschap. Er zijn wel richtlijnen ten behoeve van klinieken die betrokken zijn bij draagmoederschap. In deze richtlijn wordt uitgegaan van ouderschap van de wensouders. Deze richtlijnen zijn echter niet afkomstig van de wetgever en niet bindend. Een wetsvoorstel om deze kwestie te regelen is in voorbereiding. In de meest recente versie van dit ontwerp-wetsvoorstel ('Assisted Reproductive Regulations (ART) Bill – Draft') van september 2015 is opgenomen dat in de geboorteakte van door ART ter wereld gekomen kinderen de wensouders als ouders worden opgenomen. Dit wetsvoorstel is echter al jarenlang in voorbereiding en naar het zich laat aanzien nog lang geen wet.
In de in India gevoerde rechtszaak Jan Balaz versus Anand Municipality speelde de vraag wie als de moeder aan te merken was van een in India door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap ter wereld gekomen tweeling: de draagmoeder, de eiceldonor of de wensmoeder? In deze zaak waren in de geboorteakte van de kinderen in eerste instantie de Duitse wensouders als ouders opgenomen. Nadien is de akte verbeterd en is in plaats van de wensmoeder de (ongehuwde) Indiase draagmoeder als moeder in de geboorteakte opgenomen. De autoriteiten weigerden een Indiaas paspoort af te geven. Deze zaak is in India voor de rechter gekomen. Het 'Gujarat High Court' heeft in deze zaak beslist dat de vrouw die het kind heeft gebaard is aan te merken als moeder in de zin van de Indiase wet. In de literatuur wordt wel aangenomen dat het 'Gujarat High Court' in deze zaak heeft geoordeeld dat de biologische wensvader de juridische vader is en de draagmoeder de juridische moeder. Het 'Gujarat High Court' heeft echter niet geoordeeld over het juridische vaderschap. Dit was niet nodig omdat slechts de vraag voorlag of de kinderen de Indiase nationaliteit hadden, waarvoor het voldoende was vast te stellen dat zij waren geboren uit een Indiase moeder. Wat daarvan zij, in ieder geval kan niet worden vastgesteld dat het oordeel van deze rechter het geldende Indiase recht weergeeft, nu tegen deze uitspraak hoger beroep is ingesteld bij het 'Supreme Court' van India. Dit hof heeft, voor zover bekend, tot op heden nog geen uitspraak gedaan.
De rechtbank ziet geen aanleiding de uitspraak in de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de uitspraak van het 'Supreme Court' van India, omdat:
onduidelijk is op welke termijn deze uitspraak te verwachten is;
het goed mogelijk is dat ook in deze uitspraak niet geoordeeld wordt over het juridisch vaderschap van een door hoogtechnologisch draagmoederschap geboren kind; en ten slotte, maar niet als onbelangrijkste:
het belang van de minderjarigen meebrengt dat duidelijkheid ontstaat over hun afstamming.
De rechtbank zal dus in deze zaak zelfstandig moeten vaststellen wat toepassing van Indiaas recht in dit geval meebrengt. De rechtbank laat daarbij meewegen:
dat er een tendens (in het ontwerp-wetsvoorstel en mededelingen van de regering) in India zichtbaar is om draagmoederschap te beperken (alleen voor Indiase staatsburgers, niet commercieel, onder strikte voorwaarden);
dat er ook een tendens is (in de Guidelines voor klinieken en in het ontwerp-wetsvoorstel) om, als aan alle voorwaarden is voldaan, de wensouders alle rechten van een (juridische) ouder toe te kennen;
dat het 'Gujarat High Court' de draagmoeder bij hoogtechnologisch draagmoederschap heeft aangemerkt als juridische moeder;
dat in deze zaak, anders dan in de zaak waarover het 'Gujarat High Court' heeft geoordeeld, de draagmoeder ten tijde van de geboorte van de kinderen gehuwd was.
Alles afwegend komt de rechtbank tot het oordeel dat toepassing van Indiaas recht naar de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie meebrengt dat bij de geboorte van de kinderen de draagmoeder hun juridische moeder is geworden en dat, nu deze geboorte plaatsvond terwijl zij gehuwd was, de echtgenoot van de moeder als de juridische vader moet worden beschouwd. Daaruit volgt dat deze twee personen van rechtswege het gezag over de minderjarigen uitoefenen, tenzij zij dit gezag inmiddels zijn kwijtgeraakt.
Overgang van gezag naar Indiaas recht?
Het gezag van rechtswege gaat over op adoptieouders bij adoptie (artikel 7 HMGA). Verder kunnen voor het geval van overlijden van de gezagsdrager(s) testamentaire voogden worden aangewezen (artikel 9 HMGA) en kan de rechter een gezagsdrager aanwijzen, al dan niet ter vervanging van een andere gezagsdrager (artikel 7 GWA en artikel 13 HMGA). Van dit alles is niets gebleken.
De rechtbank gaat ervan uit dat de voormelde afstandverklaring in de "Affidavit” van de draagmoeder en haar echtgenoot  geen overdracht van gezag naar het recht van India meebrengt, gelet op wat hierboven staat vermeld over het Indiase recht en gelet op de uitspraak van het Supreme Court van India in de zaak van Baby Manji Yamada vs. Union of India (UOI) van 2008 waarin niet werd aangenomen dat het gezag van de draagmoeder was overgegaan op de wensvader. Het gezag naar Indiaas recht rust dus nog bij de draagmoeder en haar echtgenoot.
Ontvankelijkheid verzoek tot beëindiging van het gezag?
Beëindiging van het gezag kan worden uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens is degene die niet de ouder is en de minderjarige gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot een verzoek overgaat (artikel 1:267 lid 1 BW). De rechtbank constateert dat de raad voor de kinderbescherming geen verzoek tot beëindiging van het gezag heeft ingediend. De raad was immers ter terechtzitting aanwezig en heeft niet te kennen gegeven dat zij een onderzoek hieromtrent wilde doen terwijl de advocaat [NAAM]gesteld dat er tussen eind september en eind oktober 2015 een aantal maal contact is geweest met de raad zodat moet worden aangenomen dat de raad al voor de terechtzitting op de hoogte was van deze situatie. Gelet hierop en nu vaststaat dat verzoekers de minderjarigen sedert hun geboorte, dus gedurende meer dan een jaar hebben verzorgd en opgevoed, zijn zij ontvankelijk in hun verzoek.
Gronden voor beëindiging van het gezag?
Artikel 1:266 BW bepaalt dat de rechtbank het gezag van een ouder kan beëindigen indien:
een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of
de ouder het gezag misbruikt.
Niet aan de orde is dat de draagmoeder en haar echtgenoot het gezag over de minderjarigen hebben misbruikt. De rechtbank moet dus onderzoeken of er sprake is van de situatie als hiervoor onder a omschreven.
De Hoge Raad heeft met betrekking tot het oude recht ten aanzien van ontheffing uit het gezag geoordeeld dat met ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, niet alleen een algemene ongeschiktheid is bedoeld gelegen in de persoon van de ouder, maar ook een ongeschiktheid of onmacht tot verzorgen en opvoeden van een bepaald kind, welke onmacht of ongeschiktheid kan zijn veroorzaakt door of kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen van het kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het zich bevindt ten tijde van het nemen van de beslissing tot ontheffing (HR 29 juni 1984, NJ 1984, 767). De rechtbank is van oordeel dat ook onder het huidige recht de bijzondere situatie die tussen de juridische ouders en de kinderen bestaat kan meebrengen dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:266 aanhef en onder a.
In dit geval is het bijzondere van de situatie dat de minderjarigen geen band hebben met hun juridische ouders. De draagmoeder en haar echtgenoot hebben reeds voorafgaand aan de zwangerschap de afspraak gemaakt met verzoekers dat zij de minderjarige na de geboorte zouden afstaan. Zij zijn tijdens de zwangerschap bij dit besluit gebleven. Na de geboorte hebben de draagmoeder en haar echtgenoot nogmaals schriftelijk bevestigd dat zij de zorg voor de minderjarigen aan verzoekers overdroegen en hebben zij de minderjarigen daadwerkelijk onmiddellijk na de geboorte afgegeven. De minderjarigen hebben na de geboorte dan ook geen emotionele ouderrelatie met de draagmoeder en haar echtgenoot opgebouwd. Er is geen hechtingsproces tussen hen op gang gekomen. De draagmoeder en haar echtgenoot hebben volledig afstand gedaan van de verantwoordelijkheid voor de zorg en de opvoeding ten aanzien van de minderjarigen. Vast staat dat de echtgenoot van de draagmoeder niet de biologische vader van het kind is.
De rechtbank is van oordeel dat bovengenoemde bijzondere omstandigheden - bestaande uit de situatie waarin de minderjarige zich thans feitelijk bevindt en de wijze waarop die situatie ontstaan is - meebrengen dat de draagmoeder en haar echtgenoot niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen kunnen dragen, ook niet binnen een bepaalde termijn. Door het gebrek aan hechting met de draagmoeder en haar echtgenoot en het feit dat het in beginsel beschadigend wordt geacht voor kinderen om te worden gescheiden van de persoon/personen aan wie zij zich sinds de geboorte gehecht hebben, zouden de minderjarigen ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd indien het gezag bij de draagmoeder en haar echtgenoot zou blijven (en zij dus niet bij verzoekers zouden kunnen blijven wonen). Voorts is het in beginsel in het belang van de minderjarigen dat zij worden verzorgd en opgevoed door met het gezag belaste ouder(s), die beslissingen over hen kunnen nemen als dat nodig is.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarden om te komen tot de beëindiging van het ouderlijk gezag van de draagmoeder en haar echtgenoot.
Aangezien de beëindiging van het gezag van de ouders ertoe zal leiden dat een gezagsvoorziening over de minderjarige komt te ontbreken, dient de rechtbank op grond van artikel 1:275 lid 1 BW een voogd over hen te benoemen. Zoals uit het navolgende blijkt, houdt de rechtbank de behandeling van het verzoek tot adoptie vooralsnog aan, zodat voorlopig niet door middel van adoptie (dat van rechtswege gezag met zich brengt) in het gezag over de minderjarigen zal worden voorzien. Daarom zal de rechtbank ambtshalve overgaan tot benoeming van een voogd.
Nu in ieder geval vast staat dat de man de biologische vader van de minderjarigen is, komt hij het meest in aanmerking om tot voogd te worden benoemd. De man heeft zich daartoe schriftelijk bereid verklaard. De rechtbank zal hem tot voogd benoemen.
Adoptie
Rechtsmacht
Voor Nederland gelden geen verdragen waarin regels staan omtrent de rechtsmacht ten aanzien van adoptieverzoeken. Ook de Verordening is niet van toepassing op adoptie. De rechtbank stelt vast dat zij op grond van artikel 3 Rv bevoegd is van het adoptieverzoek kennis te nemen, nu verzoekers in Nederland wonen.
Toepasselijk recht
Ingevolge artikel 10:105 lid 1 BW is op een in Nederland uit te spreken adoptie het Nederlandse recht van toepassing, met dien verstande dat, voor zover hier van belang:
op de toestemming dan wel de raadpleging of de voorlichting van de ouders van het kind of van andere personen of instellingen toepasselijk is het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit (artikel 10:105 lid 2 BW) en
de regels van titel 6 van boek 10 BW omtrent het toepasselijke recht subsidiair zijn aan de regels van:
- het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie van 29 mei 1993, Trb. 1996, 94 (hierna: het Haags Adoptieverdrag 1993),
- de Wet van 14 mei 1998 tot uitvoering van het op 29 mei 1993 te 's-Gravenhage tot stand gekomen verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie, Stb. 1998, 302 (hierna: Uitvoeringswet interlandelijke adoptie),
-  de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (hierna: Wobka),
welke subsidiariteit volgt uit artikel 10:104 BW, gelezen in samenhang met de Memorie van Toelichting bij dit artikel (Kamerstukken Tweede Kamer 2009-2010, 32137, nr. 3, pag. 61)
Het Haags Adoptieverdrag is formeel van toepassing – voor zover in dit geval relevant –wanneer een kind dat zijn gewone verblijfplaats in een Verdragsluitende Staat heeft naar een andere Verdragsluitende staat wordt of zal worden overgebracht, hetzij na zijn adoptie in de Staat van herkomst, hetzij met het oog op een zodanige adoptie in de Staat van opvang (artikel 2 lid 1 van dit verdrag). Daarvan is in dit geval sprake. Zowel Nederland als India zijn aangesloten bij het Haags Adoptieverdrag. De minderjarigen verblijven in India en verzoekers, die de adoptie vragen, in Nederland, zodat de minderjarigen met het oog op de adoptie in Nederland naar Nederland zullen moeten worden overgebracht.
Ingevolge artikel 1 Wobka wordt verstaan onder 'buitenlands kind': een buiten Nederland geboren, de Nederlandse nationaliteit niet bezittende minderjarige in de zin van de Nederlandse wet, die in Nederland met het oog op adoptie in een ander gezin dan het ouderlijke wordt of zal worden verzorgd en opgevoed in zodanige omstandigheden dat de verzorgers in feite de plaats van de ouders innemen. Nu de minderjarigen buiten Nederland zijn geboren en de Nederlandse nationaliteit niet bezitten, is de Wobka naar de letter van de wet op het onderhavige geval van toepassing.
De rechtbank is echter van oordeel dat zowel het Haags Adoptieverdrag als de Wobka niet zijn geschreven voor gevallen als de onderhavige. Het gaat hier immers om in het buitenland geboren minderjarigen die genetisch afkomstig zijn van de in Nederland gevestigde aspirant-adoptiefouder, de man. Uit de tekst en de wijze van totstandkoming van dit verdrag en deze wet volgt dat men daarbij het oog heeft gehad op de “klassieke adoptie”, namelijk de adoptie van een kind dat zowel biologisch als genetisch afstamt van andere ouders dan de adoptiefouders. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in het Haags Adoptieverdrag aandacht wordt besteed aan het belang van het kind om weet te hebben van onder andere zijn identiteit, zijn persoonlijke achtergrond, zijn medisch verleden en dat van zijn familie (artikel 16 van dit verdrag), hetgeen niet nodig zou zijn als het kind genetisch en sociaal niet afstamt van de juridische ouders. De rechtbank wijst ook op de definitie van het begrip “buitenlands kind” van artikel 1 Wobka. Waar daarin wordt gesteld dat het kind in een ander gezin dan het ouderlijk gezin zal worden verzorgd, kan de wetgever niet het oog hebben gehad op een situatie als zich in deze zaak voordoet. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de bepalingen van het Haags Adoptieverdrag, de bijbehorende uitvoeringswet en de Wobka zich niet lenen voor onverkorte toepassing in dit geval.
Dit neemt niet weg dat, naar het oordeel van de rechtbank, in gevallen van adoptie van met toepassing van hoogtechnologisch draagmoederschap in het buitenland geboren kinderen, aanvullende voorwaarden moeten worden gesteld. Deze aanvullende voorwaarden moeten naar het oordeel van de rechtbank inhouden dat de (wettelijke) vereisten die in Nederland worden gesteld aan het verkrijgen van een kind door hoogtechnologisch draagmoederschap ook in het buitenland zijn nageleefd. Als deze aanvullende voorwaarden niet zouden gelden, zouden aspirant-adoptiefouders immers de Nederlandse eisen kunnen omzeilen door het draagmoederschap in het buitenland te laten uitvoeren, terwijl deze eisen zijn gegeven om te bereiken dat draagmoederschap zorgvuldig plaatsvindt, op een manier die in het belang is van de minderjarigen die aldus ter wereld worden gebracht.
Inhoudelijke beoordeling
Toetsing aan Nederlandse eisen met betrekking tot hoogtechnologisch draagmoederschap
In het navolgende zal de rechtbank bezien of in onderhavige zaak is voldaan aan de (wettelijke) vereisten die in Nederland worden gesteld aan de toepassing van hoogtechnologisch draagmoederschap.
Commercieel draagmoederschap
Het op enigerlei wijze medewerking verlenen aan commercieel draagmoederschap is in Nederland als misdrijf tegen de openbare orde verboden. Dit verbod is neergelegd in artikel 151b van het Wetboek van Strafrecht.
Verzoekers en de draagmoeder en haar echtgenoot hebben in de ‘altruistic surrogacy agreement’ verklaard dat van commercieel draagmoederschap geen sprake is. Dit is bevestigd in de ‘affidavit’ van de draagmoeder van 21 november 2014, waarin zij verklaart dat zij haar 'distant family relative and a friend, mrs. [verzoekster] " helpt zonder dat daar een vergoeding tegenover staat. Verzoekers bevestigen dat de draagmoeder een vriendin van hen is. Mede gelet op het feit dat verzoekers zelf van Indiase afkomst zijn staat hiermee naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat geen sprake is geweest van commercieel draagmoederschap, dat wil zeggen dat de toestemmingen niet zijn verkregen tegen betaling of in ruil voor enige andere tegenprestatie.
Richtlijn Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie
De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) heeft in januari 1999 (nr. 18) een richtlijn hoogtechnologisch draagmoederschap (hierna: de richtlijn) uitgevaardigd. Deze richtlijn is in beginsel niet meer geldig, maar wordt in afwachting van wetgeving op dit punt (in het kader waarvan nog wordt gewacht op het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap, dat uiterlijk januari 2017 wordt verwacht) nog wel gebruikt. In deze richtlijn wordt onder meer ingegaan op de juridische aspecten van hoogtechnologisch draagmoederschap en worden een aantal voorwaarden gesteld aan de uitvoering van hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland.
In paragraaf 2.3 van de richtlijn wordt ingegaan op de juridische aspecten van hoogtechnologisch draagmoederschap:
“Volgens geldend Nederlands recht is de vrouw uit wie het kind geboren is in afstammingsrechtelijke zin de moeder(..) en haar eventuele echtgenoot de wettelijke vader. Om het kind uiteindelijk het wettig kind van de wensouders te doen zijn, zal de normale adoptieprocedure gevolgd moeten worden. Dit betekent dat het kind door de wensouders daadwerkelijk moet worden verzorgd en opgevoed. Direct na de bevalling zal de draagmoeder een verzoek tot ontheffing uit de ouderlijke macht indienen bij de Raad voor de Kinderbescherming en het kind overdragen aan de wensouders. Hiervoor is echter toestemming vereist van de Raad voor de Kinderbescherming terwijl melding aan de burgemeester en toezicht door de Raad voorzien zijn in de Pleegkinderenwet. Daarbij geldt dat in het geval van afstand door de moeder een termijn van drie maanden van verzorging ‘op neutraal terrein’ geldt voordat het kind wordt overgedragen aan de beoogde pleegouders. In het geval van draagmoederschap zijn er goede argumenten om te betogen dat het in het belang van het kind is om het terstond aan de zorg van de wensouders toe te vertrouwen. Overleg vooraf met de Raad voor de Kinderbescherming dient plaats te vinden.”
In paragraaf 3.4 van de richtlijn zijn – onder meer – de volgende voorwaarden opgenomen die worden gesteld aan de wensouders en aan de draagmoeder:
voor de wensmoeder geldt de bij IVF gebruikelijke leeftijdsgrens van ongeveer 40 jaar; voor de draagmoeder geldt een leeftijdsgrens van 44 jaar; de draagmoeder dient bij voorkeur zelf een voltooid gezin te hebben, maar in ieder geval reeds een eigen kind te hebben gebaard
.
In paragraaf 4 van de richtlijn zijn, onder meer, de volgende vuistregels opgenomen:
Draagmoederschap dient beschouwd te worden als een ultimum remedium. De behandeling wordt beperkt tot een aantal medische indicaties. Medische, psychologisch en juridische counseling dient een integraal onderdeel uit te maken van de behandeling.
Uit de stukken blijkt dat aan genoemde leeftijdseisen is voldaan en dat de draagmoeder zelf een gezin met twee kinderen heeft.
Het Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA) van de Raad voor de Kinderbescherming van 30 januari 2013
In dit protocol wordt ingegaan op de rol van de raad voor de kinderbescherming in zaken van draagmoederschap, waaronder hoogtechnologisch draagmoederschap. In paragraaf 2.3.2.3 is met betrekking tot Nederlands draagmoederschap opgenomen dat de raad kan volstaan met een beperkt onderzoek. De wensouders dienen aan de raad dan de volgende bescheiden over te leggen:
een verklaring van ziekenhuis dat de draagmoeder zwanger is van een kind dat genetisch een volledig eigen kind van de wensouders is;
een verklaring waaruit blijkt dat voldaan is aan alle wettelijke voorwaarden zoals opgenomen in de richtlijn hoogtechnologisch draagmoederschap van de NVOG;
een verklaring dat de betrokkenen aan alle formaliteiten conform het protocol van het ziekenhuis hebben voldaan, waaronder het overleggen van een verklaring omtrent het gedrag.
In alle andere gevallen doet de raad een uitgebreid onderzoek naar de voorgenomen afstand, waarbij gekeken wordt of aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan, Dat wil zeggen dat er geen geldelijk of ander voordeel genoten wordt, dat onafhankelijke begeleiding heeft plaatsgevonden en dat er een redelijke bedenktijd na de geboorte is voor het voornemen tot afstand. Daarnaast wordt er onderzoek gedaan of het in het belang van het kind is dat het bij de wensouders opgroeit. Ook bij dit onderzoek is het van invloed of het kind genetisch verwant is aan ten minste één van de wensouders. Tevens is het op het onderzoek van invloed dat, wanneer er gebruik is gemaakt van donorcellen, deze neergelegd en te raadplegen zijn volgens de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting.
In dit geval heeft de raad ter zitting al te kennen gegeven dat het in het belang van de minderjarigen is dat zij kunnen opgroeien bij de wensouders, verzoekers.
Voorlopige slotsom
De rechtbank zal de behandeling van het adoptieverzoek pro forma aanhouden om verzoekers in de gelegenheid te stellen zich nader, onderbouwd met stukken, uit te laten over:
de medische indicatie voor draagmoederschap;
raadpleging door verzoekers van de raad voor de kinderbescherming of een soortgelijke instantie in India;
de vraag of vaststaat dat de minderjarigen zijn geboren met toepassing van eiceldonatie van een donor niet zijnde de draagmoeder (de door verzoekers overgelegde verklaring van [bedrijfsnaam] d.d. 3 maart 2015 is niet helemaal duidelijk);
in hoeverre de identiteit van de eiceldonor raadpleegbaar is;
in hoeverre onafhankelijke medische, psychologisch en juridische begeleiding heeft plaatsgevonden,
waarna zal worden bezien in hoeverre verzoekers aan genoemde eisen voldoen en, indien dit niet – geheel – het geval is, of de afwijking van de eisen (op dit moment) aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.
Overige toetsing aan de artikelen 1:227 en 1:228 BW en aan 10:105 BW
Indien tot zover aan toewijzing van het verzoek tot adoptie kan worden overgegaan, zal de rechtbank toekomen aan de vraag of overigens aan de voorwaarden van artikel 1:227 en 1:228 BW is voldaan. Te dien aanzien overweegt de rechtbank reeds thans het volgende. Op grond van de overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat verzoekers – hoewel verzoekster thans in India verblijft –  voorafgaande aan de indiening van het verzoek, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:227, tweede lid BW, drie jaar hebben samengeleefd. Partijen hebben voorafgaand aan het vertrek van verzoekster naar India lange tijd samengewoond en zijn ook nog steeds gehuwd. Bovendien heeft verzoekster het voornemen om, zodra mogelijk (met de minderjarigen) naar Nederland terug te keren om de samenwoning hier voort te zetten.
Beoordeeld dient vervolgens te worden of verzoekers ingevolge het bepaalde in artikel 1:228 eerste lid en onder f BW, de minderjarigen gedurende een jaar gezamenlijk hebben opgevoed. De rechtbank is van oordeel dat voor wat betreft verzoekster hier in ieder geval aan wordt voldaan, nu zij al vanaf kort na de geboorte van de minderjarigen voor hen heeft gezorgd. Ten aanzien van verzoeker is gebleken dat hij in Nederland woont, maar regelmatig naar India afreist om zich bij verzoekster en de minderjarigen te voegen en dat er daarnaast regelmatig contact plaatsvindt. Mede gelet hierop moet worden geoordeeld dat, ondanks de geografische afstand tussen verzoeker en de minderjarigen, in dit geval voldoende vast is komen te staan dat er sprake is van een gezamenlijke zorg en opvoeding door verzoekers van de minderjarigen, zoals vereist in artikel 1:228 BW.
Voor het overige is naar het oordeel van de rechtbank aan de voorwaarden, genoemd in de artikelen 1:227 en 1:228 BW voldaan, met dien verstande dat het oordeel omtrent de vraag, of de adoptie in het kennelijke belang van de minderjarigen is (zoals bedoeld in artikel 1:227, derde lid BW), nog beoordeeld zal dienen te worden mede aan de hand van de nader door verzoekers over te leggen informatie.
Nu op de toestemming van de ouders van het kind toepasselijk is het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit (artikel 10:105 lid 2 BW), is op de toestemming van de ouders van de minderjarigen tot adoptie, het Indiase recht van toepassing. Nu verzoekers, de draagmoeder en haar echtgenoot Hindoestaans zijn, gaat de rechtbank ervan uit dat de Hindu Adoption Act (1956) van toepassing is. Deze bepaalt dat de ouders toestemming moeten geven voor de adoptie. Nu de draagmoeder en haar echtgenoot hebben ingestemd met het verzoek, gaat de rechtbank ervan uit dat toestemming door de ouders van de minderjarigen is gegeven voor adoptie van de minderjarigen door verzoekers.
Beslissing
De rechtbank:
*
beëindigt het ouderlijk gezag van de moeder, [belanghebbende] , geboren op [geboortedatum] , en de vader, [belanghebbende] , geboren op [geboortedatum] , over de minderjarigen:
[minderjarige] beiden geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India;
*
benoemt tot voogd over de minderjarigen [minderjarige] en [minderjarige] , beiden geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India:
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
*
bepaalt dat de behandeling van het verzoek tot adoptie wordt aangehouden tot
1 december 2016 pro forma
teneinde verzoekers in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hiervoor vermeld;
bepaalt dat indien verzoekers aan het hierbij bepaalde geheel of gedeeltelijk niet voldoen, de zaak met toepassing van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal kunnen worden afgedaan;
houdt iedere verdere beslissing
ten aanzien van de adoptie
aan.
*
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.D. Bellaart, J.M. Vink en S.M. Westerhuis-Evers, kinderrechters, bijgestaan door mr. I. van der Kamp als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2016.