ECLI:NL:GHARL:2018:6555
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.153.531/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/120966 / HA ZA 12-212)
arrest van 17 juli 2018
in de zaak van
Grow-Company B.V.,
gevestigd te Oosterwolde,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Grow-Company
,
advocaat: mr. H.A.M.J. Loeffen, kantoorhoudend te Geldrop,
tegen
Coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en Omstreken B.A.,
gevestigd te Oosterwolde,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
de Coöperatie
,
advocaat: mr. E.H. Elgersma, kantoorhoudend te Steenwijk.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 12 september 2017 hier over.
1.2
Vervolgens heeft Grow-Company op 10 oktober 2017 een akte uitlating producties genomen. Ter uitvoering van het tussenarrest van 28 februari 2017 heeft op 17 oktober 2017 een getuigenverhoor plaatsgehad en op 9 januari 2018 een tegengetuigenverhoor.
De processen-verbaal van die verhoren bevinden zich bij de stukken. Daarna hebben beide partijen een memorie na getuigenverhoren genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
Wijziging van eis
2.1
Bij tussenarrest van 28 februari 2017 heeft het hof de Coöperatie toegelaten tot het bewijs van haar bevrijdende verweer dat [A] van Grow-Company op 24 mei 2012 in een telefoongesprek met [B] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens
gebrek aan financiering afzag van de koop van de grasdrogerij.
2.2
Bij akte van 9 mei 2017 heeft de Coöperatie heeft haar eis (in oorspronkelijk reconventie) vervolgens voorwaardelijk – namelijk onder de voorwaarde dat zij niet in het opgedragen bewijs zal slagen – vermeerderd en wel als volgt:
“vermeerdert de Coöperatie haar eis in reconventie
naast de eerder ingestelde vorderingen
voorwaardelijk met het volgende:....om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder de voorwaarde dat tussen partijen een koopovereenkomst van kracht is, Grow-Company te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest althans binnen een door u in goede justitie te bepalen termijn, de koopovereenkomst na te komen door het verkochte af te nemen tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 955.000,- op straffe van verbeurte van een dwangsom van  € 5.000,- per dag of dagdeel althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag per dag of dagdeel, kosten en nakosten rechtens.”
2.3
Het hof heeft het bezwaar van Grow-Company tegen deze wijziging van eis bij arrest in het incident afgewezen en zal derhalve recht doen op de vermeerderde eis van de Coöperatie.
3
De verdere beoordeling van de vorderingen
3.1
De Coöperatie heeft ter voldoening aan de hiervoor in r.o. 2.1 weergegeven bewijsopdracht een vijftal getuigen voorgebracht, te weten: de heer [A] , directeur van Grow-Company, de heer [B] , vice-voorzitter van het bestuur van de Coöperatie, de heer [C] , accountmanager van de Rabobank, de heer [D] , voormalig accountmanager van de Rabobank en de heer [E] , adviseur van de Coöperatie.
3.2
In de contra-enquête heeft Grow-Company een drietal getuigen laten horen, te weten mevrouw [F] , echtgenote van [A] van Grow-Company, de heer [G] , adviseur van Grow-Company en de heer [H] , makelaar van Grow-Company.
3.3
[B] van de Coöperatie heeft over het op 24 mei 2012 door hem met [A] van Grow-Company gevoerde telefoongesprek het volgende verklaard:
“Op 24 mei 2012 heeft de heer [A] van Grow-Company mij tweemaal gebeld. De eerste keer vertelde hij mij dat de schrijvende pers hem had benaderd, omdat zij er lucht van hadden gekregen dal er tussen ons overeenstemming was bereikt. Ik heb toen gezegd dat er naar ons idee niet eerder een overeenkomst is dan wanneer er een handtekening onder staat en dat we weten dat er financiële dekking is. [A] zei mij dat hij die middag naar de bank zou gaan. Later die middag rond 16.30 - ik was onderweg naar huis - belde hij mij opnieuw. Hij vertelde dat hij met zijn zoon bij de bank was geweest, en dat de bank niet mee wilde. [A] zou dan te veel eigen geld moeten inzetten en hij zei dat hij het daarom niet meer zag zitten. Ik heb teleurgesteld gereageerd. We waren al een heel eind gevorderd met de onderhandelingen, maar er gold een financieringsvoorbehoud dus dat mocht hij inroepen. Op uw vraag of ik [A] heb gevraagd of hij ook andere banken had benaderd, antwoord ik dat [A] juist had bedongen dat de Rabobank, zijn huisbankier, 100% zou financieren. Het moest dus rondkomen bij de Rabobank.”
3.4
[A] van Grow-Company heeft, gevraagd naar genoemd telefoongesprek, verklaard:
“Ik heb beslist niet gezegd dat ik de aankoop wilde annuleren.”
en
“Op uw vraag of ik, als ik zou afzien van de koop, dat in een telefoontje zou mededelen, antwoord ik: ‘natuurlijk niet’. Ik ben er maanden mee bezig geweest met twee adviseurs. Dat heeft me een kapitaal gekost en dan doe je zoiets niet af met een telefoontje.”
3.5
Over de gang van zaken na genoemd telefoongesprek heeft [B] van de Coöperatie het volgende verklaard:
“Na het telefoontje van [A] heb ik een e-mail aan mijn medebestuursleden en [E] gestuurd, waarin ik hen verslag deed van het telefoongesprek en zei dat we met een kater achter bleven.
De dag erop, 25 mei, ben ik nog gebeld door [A] , die mij vroeg of het mogelijk was dat hij de gebouwen van de Coöperatie ging huren. Ik heb toen gezegd dat dat niet kon omdat wij van de leden alles moesten verkopen. [A] zei daarop: “Dan weet ik het ook niet meer”. Op 25 of 26 mei zijn wij als bestuur bij elkaar gekomen om de situatie te bespreken. Wij vroegen ons af wat we met de situatie aan moesten. We zouden Grow-Company op haar rechten kunnen wijzen, maar we besloten daar verder geen energie meer in te steken. Grow-Company was om financiële redenen afgehaakt, dus dan zou de aankoop sowieso niet mogelijk zijn. We hebben besloten de overige partijen, die eerder een bod hadden gedaan, te benaderen, en zijn vervolgens met een van hen in zee gegaan.
U houdt mij voor dat de heer [A] van Grow-Company vanochtend als getuige heeft verklaard dat hij niet aan mij heeft gezegd dat hij afhaakte omdat hij de financiering niet rond kreeg.
Daarop antwoord ik dat hij mij dat wel degelijk in dat telefoongesprek heeft gezegd.
Op 14 of 15 juni heeft [A] mij nogmaals gebeld. Hij vroeg mij of we met een andere koper bezig waren. Ik heb toen gezegd dat wij wel in onderhandeling waren, maar dat er geen deal was zolang er geen handtekening was. [A] heeft toen geen verdere vragen gesteld en ook geen opmerking gemaakt in de trant van: “waar ben je mee bezig, wij hadden toch een overeenkomst?”(….)
U vraagt waarom de e-mail van 4 juni en de brief van 5 juni aan Grow-Company zijn verstuurd. Dat was omdat wij zekerheid wilden hebben dat de koop ook echt niet doorging. U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat dat voor mij op 24 mei al duidelijk was. Die e-mail en brief zijn verstuurd op advies van onze juristen.”
3.6
[A] van Grow-Company heeft over de verdere gang van zaken onder meer verklaard:
“Net na die aankoop ben ik naar Spanje vertrokken voor zaken. Mijn vrouw heeft mij gebeld toen ik in Spanje was en zo kwam mij ter ore dat er een brief was gekomen van de accountant van de Coöperatie, waarin stond dat ik de aankoop zou hebben geannuleerd en dat hij dat wilde bevestigen.
Ik heb dat eerst laten bezinken en volgens mij diezelfde avond gebeld met mijn adviseur [G] van Jonkers en De Jonge. Hij vond het ook een vreemde situatie en zei mij het eerst maar te laten rusten. Hij verwachtte dat hij in de loop van de week nog wel contact zou hebben met [E] .(…)Op het moment dat ik naar Spanje vertrok was de situatie zo dat mijn adviseur [G] nog een paar dingen moest onderzoeken. Op uw vraag hoe lang ik in Spanje heb verbleven antwoord ik dat ik dat niet exact meer weet. Meestal ging het om een dag of zes, zeven. Toen ik terug kwam heb ik weer contact opgenomen met [G] . Hij had nog niets van [E] gehoord, en had ook zelf geen contact met hem gezocht. Ik kreeg uit de markt signalen dat de Coöperatie druk bezig was om de grasdrogerij aan een ander te verkopen. Ik heb toen met mijn jurist overlegd en opdracht gegeven om beslag te leggen.
(…)U houdt mij nog productie 12 bij de conclusie van antwoord voor, een e-mail die [B] van de Coöperatie op 14 juni 2012 gestuurd zou hebben aan [E] en waarin hij vermeldt dat ik hem had gebeld omdat ik verhalen hoorde over verkoop en benieuwd was of ze een koper hadden gevonden.
Ik heb een dergelijk gesprek nooit met [B] gevoerd. Zoals gezegd heb ik na terugkeer, toen ik hoorde dat de Coöperatie met een ander onderhandelde, contact gezocht met [G] en met mijn jurist. Maar met [B] heb ik toen geen contact opgenomen.”
Over de financiering heeft [A] van Grow-Company het volgende verklaard:
“Het klopt dat de Rabobank indertijd mijn huisbankier was. Nu is ze dat niet meer. Ik had geen offerte, maar wel een mondelinge toezegging van [D] , de accountmanager bij de Rabobank Stellingwerven. Ik weet niet zeker hoe zijn functie precies heette. Voordat we de onderhandelingen met de Coöperatie zijn begonnen, hebben we twee gesprekken met [D] gehad, een op het kantoor van de Rabobank in Wolvega en een op het kantoor van [G] . Bij beide gesprekken waren ook mijn vrouw en mijn zoon aanwezig. [D] hechtte eraan dat de Rabobank alles zou financieren. Dit zal omstreeks begin april zijn geweest. De vestigingen van de Rabobank gingen in die periode fuseren. Wij hebben jaarstukken bij de bank ingeleverd, maar de heer [D] bleek nadien niet meer
bereikbaar. Ik merk op dat ik voor de financiering overigens niet afhankelijk was van de
Rabobank”.
3.7
Het hof stelt vast dat [A en B] elkaar tegenspreken als het gaat om de inhoud van het telefoongesprek van 24 mei 2012 en de daarop volgende gang van zaken. Ten aanzien van de verklaring van partijgetuige [B] van de Coöperatie, vicevoorzitter van het bestuur van de Coöperatie, geldt het volgende. De verklaring van een partij die als getuige is gehoord, heeft een beperkte bewijskracht voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt. Dit volgt uit art. 164 lid 2 Rv. Die beperkte bewijskracht houdt in dat de verklaring van de partijgetuige geen bewijs in zijn/haar voordeel kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn. Die aanvullende bewijzen moeten dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, ECLI:NL:HR:2000:AA5404 en ECLI:NL:HR:2001:AB1057).
3.8
Het hof is van oordeel dat er sprake is van aanvullende bewijzen die zodanig sterkt zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [B] van de Coöperatie voldoende geloofwaardig maken en overweegt in dat kader het volgende.
van de Coöperatie heeft op donderdagavond 24 mei 2012 een e-mail met de volgende inhoud aan zijn medebestuurders en [E] gezonden:
“Na vanmiddag nog positief gesproken te hebben met dhr [A] waarin hij nogmaals aangaf dat hij graag wilde en er ook naar streefde om morgenmiddag eindelijk de handtekening te zetten kreeg ik om 5 uur een ander bericht. Ik had hem vanmiddag nogmaals gemeld dat niet alleen de handtekening belangrijk is maar nog veel belangrijker de zekerheid naar ons toe dat de financiering rond is.
Hij was zich daarvan bewust. Vervolgens dus vanmiddag weer telefoon van hem met de mededeling dat de bank naar zijn zin te weinig financieren wou. En er dus een groot aandeel eigen vermogen in moest. Dit ziet hij niet zitten en heeft mij laten weten dat in deze vorm er geen mogelijkheid bestaat voor overname en derhalve afziet van aankoop van de drogerij.
Kortom veel energie ingestoken en berooid achter blijven met een kater.”
3.9
[E] heeft het volgende verklaard:
“U vraagt mij naar de gang van zaken vanaf het moment waarop ik de tweede conceptovereenkomst ter ondertekening aan Grow-Company heb toegezonden, ik heb voor de zitting nog kennis genomen van het dossier, ik zond dat concept op 13 mei, dat was op een zondag, ik heb gevraagd of men daar de maandag daarop op wilde reageren, opdat er op 16 mei getekend zou kunnen worden. U vraagt mij of dat niet een wat korte termijn was voor zo'n overeenkomst. Dat vind ik niet, want het concept was in hoofdlijnen hetzelfde als dat van april, en er was duidelijk in aangegeven wat er was aangepast.
Op 16 mei bleek [A] van Grow-Company niet aanwezig. ‘s Avonds hebben zowel ik als [B] van de Coöperatie telefonisch contact met hem gehad. [A] van Grow-Company gaf toen aan dat hij dacht dat de afspraak niet doorging, omdat hij nog een aantal dingen uitgezocht wilde hebben. Zo waren er nog vragen over de milieuvergunning en we hebben toen gezegd dat hij in gesprek moest gaan met [I] van de gemeente. Volgens mij is met hem ook daadwerkelijk nog een afspraak geweest, op 21 mei. De verdere onderhandelingen zijn via de heer [B] van de Coöperatie gegaan. Van hem kreeg ik per e-mail het bericht dat als productie 11 bij akte van 14 december 2012 in het geding is gebracht. Daarin deelde hij mij en de bestuursleden van de Coöperatie mee dat
Grow-Company afzag van de aankoop van de grasdrogerij, omdat de bank te weinig wilde  financieren. Wij vonden het erg jammer dat Grow-Company afhaakte, want zij bood wel de hoogste
prijs
.
Op uw vraag of is overwogen om te vragen naar bewijsstukken waaruit bleek dat Grow-Company geen financiering kon krijgen, antwoord ik dat dat wel ter sprake is geweest.
Mijn collega [J] heeft gezegd "dat kan toch zo niet", en heeft voorgesteld Grow-Company te sommeren stukken over te leggen waaruit bleek dat zij de financiering niet rond kreeg. Het bestuur van de Coöperatie heeft daar echter van afgezien. Men had het idee dat ze daar niets mee opschoten, en men schatte de kans dat het dan alsnog tot verkoop zou komen, laag in. Op uw vraag waarom ik niet eerder dan bij e-mail van 4 juni een bevestiging van het telefoongesprek van 24 mei heb gestuurd, antwoord ik dat er volgens mij op 25 mei nog telefonisch contact is geweest tussen partijen over de mogelijkheid om het onroerend goed in de Coöperatie te laten. Dat was voor de Coöperatie echter niet bespreekbaar. De Coöperatie had uit het telefoongesprek van 24 mei het idee dat het einde verhaal was. Enige tijd later werd ik echter gebeld door een collega die mij wees op een krantenartikel waaruit bleek dat [A] van Grow-Company deed alsof hij nog in onderhandeling was over de aankoop van de grasdrogerij. Dat was de reden waarom ik op 4 en 5 juni alsnog
schriftelijk heb bevestigd dat hijzelf ermee opgehouden was. Ik heb gevraagd om een schriftelijke bevestiging, maar er kwam geen reactie. Ik heb vervolgens gebeld met mevrouw [F] , en de inhoud van dat telefoongesprek heb ik per mail bevestigd. U houdt mij voor dat ik in die e-mail heb geschreven dat mevrouw heeft gezegd dat haar man afhaakte omdat hij het niet met de voorwaarden van de Coöperatie eens was. U vraagt mij of dat niet iets anders is dan een beroep op een financieringsvoorbehoud. Ik antwoord daarop dat het in wezen om hetzelfde ging. Grow-Company had namelijk eerder voorgesteld dat de leden geld in het bedrijf zouden laten en later dat het onroerend goed in de Coöperatie zou achterblijven. In wezen ging dat om de wijze financieren en die beide voorstellen waren voor de Coöperatie niet bespreekbaar.(…)Het bestuur had, door het verloop
van de onderhandelingen, niet het idee dat afname door Grow-Company nog een reële optie was, dit ook gelet op het feit dat [A] van Grow-Company in juni nog heeft gebeld met [B] van de Coöperatie. In dat gesprek gaf hij aan dat hij allerlei verhalen hoorde over verkoop. Ik heb dat per e-mail vernomen van de heer [B] van de Coöperatie (productie 12 bij de conclusie van antwoord). Volgens de heer [A] van Grow-Company
[het hof verstaat: de Coöperatie]
heeft Grow-Company niet geprotesteerd tegen de gang van zaken.”
3.10
In het eerste concept van de koopovereenkomst was artikel 17 aanhef en sub a als volgt geformuleerd:
“Artikel 17: ontbindende voorwaarde
Deze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:
a . dat de koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen
bij een geldverstrekkende instelling
onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen
ter financiering van de helft van de koopsom
. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.”
[onderstreping door het hof].
Deze bepaling is – zo blijkt uit productie  8 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg en de verklaring van [G] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg – op verzoek van Grow-Company gewijzigd in:
“Artikel 17: ontbindende voorwaarde
Deze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:
a . dat de koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen
bij huisbankier Rabobank De Stellingwerven
onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen
ter financiering van de koopsom
. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.”
[onderstreping door het hof].
3.11
[A] van Grow-Company heeft ontkend dat hij in genoemd telefoongesprek een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud en heeft in dat verband benadrukt dat hij een mondelinge toezegging had van zijn accountmanager bij de Rabobank De Stellingwerven, [D] , dat de bank 100% zou financieren.
3.12
[D] heeft echter verklaard:
“U houdt mij voor dat de heer [A] van Grow-Company zojuist als getuige heeft verklaard dat ik mondeling heb toegezegd dat de Rabobank alles wilde financieren. Dat kan ik nooit gezegd hebben, want wij moeten als accountmanager juist voorzichtig zijn. Ik kan wel gezegd hebben dat ik mijn best wilde doen om het financierbaar te maken. De reden dat niet ik maar [K] de afwijzing heeft doorgegeven, was waarschijnlijk gelegen in het feit dat ik die dag niet aanwezig was. (…)
U houdt mij voor dat de heer [A] van Grow-Company ook heeft verklaard dat ik eraan hechtte dat de Rabobank volledig zou financieren. Daarop antwoord ik dat wij het als bank wenselijk vonden dat de leden van de Coöperatie achtergesteld kapitaal beschikbaar zouden stellen. De reden van de afwijzing van het financieringsverzoek was voornamelijk gelegen in de vermogenspositie van het bedrijf. De aanvraag is op 10 mei 2012 afgewezen. Dat weet ik omdat ik onlangs bij de bank nog inzage in het dossier heb gekregen. (…) er is geen nieuwe financieringsaanvraag gedaan.
Op uw vraag of ik mijn collega [C] heb verteld dat de financieringsaanvraag was afgewezen, antwoord ik dat dat wellicht terloops ter sprake is geweest, maar details zijn niet besproken.
Ik heb niet met de Coöperatie gesproken over de afwijzing van de financieringsaanvraag van
Grow-Company.”
3.13
[C] heeft de verklaring van [D] bevestigd:
“Zelf wist ik vanuit de bank dat de financiering van Grow-Company was afgewezen. Dat is mij indertijd door [D] verteld. [D] was accountmanager voor Grow-Company.
De kennis die ik aldus van [D] had, heb ik niet met de Coöperatie gedeeld.”
3.14
De echtgenote van [A] van Grow-Company en zijn adviseur, [G] , hebben weliswaar bevestigd dat [D] zich tijdens een gesprek over de mogelijke financiering enthousiast betoonde, maar van een financieringstoezegging van de huisbankier van [A] blijkt niet uit hun verklaringen, integendeel.
3.15
Mevrouw [F] heeft verklaard:
“De heer [D] toonde zich toen zeer enthousiast over het plan. Ik herinner mij dat de heer [G] nog vroeg of er ook een stukje eigen vermogen moest worden ingebracht. De heer [D] antwoordde
daarop dat de bank wel 100% zou kunnen financieren, zo overtuigd was hij van het plan. Wij hebben vervolgens echter nooit meer iets van de heer [D] gehoord. Een hele poos later kregen wij een mailtje van een meneer die meen ik de [K] heette. Hij berichtte per mail dat de financiering niet door ging. Dit gebeurde zonder opgave van redenen. Wanneer die mail precies kwam weet ik niet, misschien een week of zes later? (…) U vraagt mij of mijn man de financiering op orde had. Daar zat hij helemaal niet over in. Op uw nadere vraag antwoord ik dat de financiering op dat moment - toen het tweede concept werd voorgelegd - nog niet rond was.”
3.16
[G] heeft dienaangaande verklaard:
“U houdt mij een passage voor uit de getuigenverklaring van de heer [D] . Hij heeft gelijk wanneer hij zegt dat hij in dat gesprek geen harde toezegging heeft gedaan. Dat kon hij ook niet vanuit
zijn functie. Wel wekte hij, door de enthousiaste manier waarop hij zich uitliet, de verwachting dat de financiering wel rond zou komen. U vraagt mij of het mij bekend is dat de financiering is afgewezen. Ja, dat weet ik. Ik heb daarover een telefoontje gehad, in eerste instantie van een mevrouw van de Rabobank. [D] was niet bereikbaar, maar ik kreeg wel een andere meneer aan de lijn die als reden opgaf dat er onvoldoende eigen vermogen in de onderneming zat. Ik kon mij dat indenken en heb gevraagd of we dat dan met een achtergestelde lening konden oplossen. De man zei mij dat dat wel zou kunnen, maar dat het dan een heel nieuwe financieringsaanvraag moest worden. Het was niet mogelijk dit door een wijziging in de eerste financieringsaanvraag te regelen. Ik heb geen nieuwe aanvraag gemaakt.”
3.17
Uit deze verklaringen volgt dat de Rabobank De Stellingwerven de aankoop van de grasdrogerij niet voor 100% wilde financieren. Grow-Company heeft van het feit dat de bank haar financieringsaanvraag al op 10 mei 2012 had afgewezen,  in deze procedure geen melding gemaakt. Dat er andere financiering geregeld was, is gesteld noch gebleken.
[G] heeft dienaangaande verklaard:
“Wat [A] van Grow-Company na de afwijzing op het gebied van financiering heeft gedaan, dat wil zeggen welke financiers hij heeft benaderd, dat weet ik niet. Ik ben niet bij dat traject betrokken geweest.”
[A] van Grow-Company heeft weliswaar verklaard dat hij voor de financiering niet afhankelijk was van de Rabobank en zijn echtgenote heeft verklaard dat de financiering ‘wel in orde zou komen’, maar zij hebben niet concreet aangegeven welke alternatieve financieringsmogelijkheden er waren. Mevrouw [F] heeft desgevraagd geweigerd antwoord te geven op de vraag wie de mogelijke financiers waren. Dat er alternatieve financieringsmogelijkheden voor handen waren, heeft Grow-Company in deze procedure ook niet aannemelijk gemaakt. Bovendien had Grow-Company nu juist jegens de Coöperatie bedongen dat zij de overeenkomst mocht ontbinden als haar huisbankier, Rabobank de Stellingwerven, de koopprijs niet voor 100% wilde financieren.
3.18
Gezien de getuigenverklaringen in hun onderling verband en in samenhang met:
- de omstandigheid dat Grow-Company had bedongen dat zij het financieringsvoorbehoud kon inroepen ingeval haar huisbankier Rabobank de Stellingwerven, de koopsom niet voor 100% zou willen financieren;
- de inhoud van de e-mail die [B] van de Coöperatie op 24 mei 2012 aan zijn medebestuurders heeft gezonden;
- de omstandigheid dat [A] van Grow-Company, ook na terugkomst uit Spanje, niet heeft gereageerd op en geprotesteerd tegen de inhoud van de e-mail en de brief van de Coöperatie van 4 en 7 juni 2012;
is het hof van oordeel dat de Coöperatie is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [A] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud.
3.19
Dit leidt tot het oordeel dat het de Coöperatie vrij stond de grasdrogerij aan een derde te verkopen en dat de vorderingen van Grow-Company voor afwijzing gereed liggen.
3.20
Vervolgens liggen de (gewijzigde) vorderingen van de Coöperatie, zoals die zijn weergegeven in r.o. 6.8 van het arrest in het incident van 11 augustus 2015, nog ter beoordeling voor. De Coöperatie heeft haar eis nadien bij akte van 9 mei 2017 nog eens (voorwaardelijk) gewijzigd, welke eiswijziging het hof bij arrest in het incident van
12 september 2017 heeft toegestaan, maar nu aan de betreffende voorwaarde niet is voldaan, komt het hof aan een beoordeling van die vermeerderde eis niet toe.
3.21
Uit het hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.17 tot en met 3.19 gegeven oordeel volgt dat het door Grow-Company ten laste van de Coöperatie gelegde conservatoir beslag tot levering  onrechtmatig is gelegd. Grow-Company is gehouden de schade die de Coöperatie dientengevolge heeft geleden, te vergoeden. De door de Coöperatie sub 1 gevorderde verklaring voor recht is dus voor toewijzing vatbaar evenals de sub 4 gevorderde veroordeling van Grow-Company tot opheffing van dat beslag op straffe van verbeurte van een (door het hof te bepalen) dwangsom. Voor toewijzing van de vordering sub 2 bestaat geen grond, nu het hof al eerder heeft geoordeeld dat van het afbreken van onderhandelingen geen sprake is geweest, terwijl de koopovereenkomst die tot stand is gekomen, op
24 mei 2012 door het rechtsgeldig inroepen van het financieringsvoorbehoud is ontbonden, zodat partijen over en weer van hun verplichtingen uit de overeenkomst zijn bevrijd. Voor zover  de Coöperatie aanspraak maakt op schadevergoeding wegens het ‘verwijtbaar terugtrekken uit de onderhandelingen’ door Grow-Company, komt haar vordering derhalve evenmin voor toewijzing niet in aanmerking.
3.22
De vordering sub 3 strekt tot verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure. Daarnaast vordert de Coöperatie te bepalen dat Grow-Company zekerheid dient te stellen voor een bedrag van € 640.000,- althans een door het hof te bepalen bedrag, door middel van een bankgarantie.
Voor verwijzing naar de schadestaat bestaat alleen aanleiding voor zover het niet mogelijk is de schade in deze procedure te begroten. Het hof gaat er evenwel vooralsnog van uit dat het wel mogelijk is de schade – waarbij het gelet op bovenstaande beslissing alleen gaat om schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging – in deze procedure te begroten.
3.23
De Coöperatie heeft haar schade als gevolg van de beslaglegging bij memorie van antwoord tot 1 januari 2015 begroot op tenminste € 160.491,- en heeft in dat verband verwezen naar het schaderapport van [L] van Aeturnus BV (hierna: Aeturnus).
Volgens Aeturnus neemt de schade met ingang van 1 januari 2015 nog met € 136,19 per dag toe.
3.24
Grow-Company heeft in haar conclusie van antwoord in het incident/ antwoordakte houdende uitlating wijziging van eis van 17 februari 2015 (nummer 26 in verbinding met nummer 21) de deugdelijkheid van het rapport van Aeturnus, bij de totstandkoming waarvan Grow-Company niet is betrokken, betwist. Ook heeft zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat Theo Wijntjes B.V. – aan wie de Coöperatie de grasdrogerij heeft verkocht nadat Grow-Company een beroep had gedaan op het financieringsvoorbehoud – de koopsom nog niet heeft voldaan. Grow-Company heeft voorts (nummer 32) opgemerkt dat zij er, vanwege het feit dat de reconventionele vordering van de Coöperatie strekt tot verwijzing naar de schadestaat, vanuit gaat dat ook de Coöperatie het partijdebat wil beperken tot de aansprakelijkheid, maar dat zij, ingeval het hof de zaak aan zich trekt (evocatie) in de gelegenheid wenst te worden gesteld zich over de inhoud van het schaderapport van Aeturnus uit te laten.
3.25
Na het arrest in het incident van 11 augustus 2015 heeft Grow-Company een akte genomen. Zij heeft daarin verwezen naar rechtsoverweging 7.9 van genoemd arrest en heeft haar bezwaren uit de antwoordakte van 17 februari 2015 herhaald. Zij heeft zich verder onder meer op het standpunt gesteld dat voor zover de Coöperatie de koopsom van Theo Wijntjes B.V. nog niet heeft ontvangen, dat te wijten is aan haar eigen keuze om het registergoed te leveren door middel van kavelruil en met uitgestelde betaling. Grow-Company heeft het hof nogmaals verzocht haar te zijner tijd de gelegenheid te bieden zich nader uit te laten over de schade.
3.26
Het hof is van oordeel dat het debat over de schade als gevolg van de beslaglegging nog onvoldoende is uitgekristalliseerd en zal een comparitie van partijen gelasten om dat met partijen te bespreken en een schikking te beproeven.
3.27
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof, alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de roldatum van 31 juli 2018 voor het opgeven van verhinderdata ten behoeve van een comparitie van partijen in de periode januari t/m april 2019.
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
17 juli 2018.