ECLI:NL:RBOVE:2018:2103
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/215650 / KG ZA 18-85
Vonnis in kort geding van 24 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
, voorheen handelend onder de naam de besloten vennootschap
[B]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen: [B] ,
advocaat [NAAM]. M. van Leussen te Oldenzaal,
tegen
[gedaagde]
, tevens handelende onder de naam
[X]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen [gedaagde] ,
advocaat [NAAM]. T. Geerdink te Borne.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 11 april 2018 met producties,
de akte overlegging producties van [gedaagde] , ingekomen ter griffie op 19 april 2018,
de akte voorafgaande mededeling eis in (voorwaardelijke) reconventie,
de akte overlegging producties van [B] , ingekomen ter griffie op 20 april 2018,
de akte overlegging producties van [B] , ingekomen ter griffie op 23 april 2018,
de mondelinge behandeling, gehouden op 23 april 2018,
de pleitnota van [B] , tevens vermeerdering/wijziging van eis,
de pleitnota van [gedaagde] ,
de eis in (voorwaardelijke) reconventie,
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[B] is een expeditiebedrijf dat zich bezig houdt met het goederen vervoer over de weg en de op- en overslag van goederen en dienstverlening op logistiek terrein.
2.2.
[gedaagde] is op 1 februari 1997 in dienst getreden bij [B] als bedrijfsleider. Zijn werkzaamheden bestonden uit het regelen en verzorgen van multimodale transporten van en naar het Gemenebest van Onafhankelijke Staten (GOS) en de Baltische staten, zowel vrachtverkeer als containervervoer.
2.3.
Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 31 januari 1997 luidt als volgt:
"De werknemer verplicht zich om na beëindiging van het dienstverband geen gelijksoortige werkzaamheden te verrichten bij een andere werkgever of voor diens eigen rekening ten behoeve van opdrachtgevers die tijdens het bestaan van dit dienstverband gebruik maakten van de diensten van [B]
Indien werknemer de bovenstaande afspraak schendt, verbeurt hij onmiddellijk een bedrag ter grootte van de jaaromzet welke [B] boekte in het jaar voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband op naam van die betreffende opdrachtgever(s)."
2.4.
[gedaagde] exploiteert een eigen bedrijf onder de naam [X] .
2.5.
De bedrijfsresultaten van [B] werden de laatste jaren aanzienlijk slechter. Dat was voor [B] aanleiding voor nader onderzoek. Dat heeft ertoe geleid dat [gedaagde] per
27 november 2015 op non-actief is gesteld.
2.6.
[B] concludeerde dat [gedaagde] bij transacties van [B] met derden, van die derden mede betalingen ten behoeve van zichzelf bedong, waarna zij [gedaagde] op
2 december 2015 op staande voet heeft ontslagen. Daarnaast heeft [B] ten laste van
[gedaagde] conservatoir (bewijs)beslagen laten leggen.
2.7.
[B] is op 28 december 2015 een kort geding procedure bij deze rechtbank gestart, waarin zij afschriften, dan wel inzage van de in voornoemde dagvaarding genoemde bescheiden en gegevensdragers heeft gevorderd. Partijen hebben ter zitting van de voorzieningenrechter op 31 december 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij onder meer is overeengekomen dat [gedaagde] instemt dat [B] afschrift dan wel elektronisch kopie ontvangt van de inbeslaggenomen bescheiden en gegevensdragers, daaronder begrepen e-mails en tekstbestanden, uitsluitend voor zover het betreft de relaties van [B] als genoemd in productie 20 bij de dagvaarding van 28 december 2015.
2.8.
[gedaagde] is een kort geding procedure gestart waarin hij opheffing van de gelegde beslagen heeft gevorderd bij de voorzieningenrechter in deze rechtbank. De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft bij vonnis van 18 februari 2016 de opheffingsvordering afgewezen.
2.9.
[gedaagde] heeft eveneens de nietigverklaring van het ontslag op staande voet ingeroepen bij de kantonrechter te Enschede. Partijen hebben ter zitting van de kantonrechter op 25 februari 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij onder meer is overeengekomen dat het ontslag op staande voet wordt ingetrokken, dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 april 2016 wegens een verstoorde arbeidsverhouding en dat het overeengekomen relatie- en concurrentiebeding zoals vermeld in de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijft.
2.10.
[B] is op 2 februari 2016 een dagvaardingsprocedure gestart bij deze rechtbank waarin zij een verklaring voor recht heeft gevorderd dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld en daarmee aansprakelijk is voor de door [B] geleden schade.
2.11.
De rechtbank heeft op 12 oktober 2016 vonnis gewezen en onder meer het volgende geoordeeld:
"I. Verklaart voor recht dat zowel [gedaagde] als [Y] jegens [B] onrechtmatig hebben gehandeld en daarmee ieder voor zich aansprakelijk zijn voor de door [B] geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het ontstaan daarvan.".
2.12.
[B] is op 17 november 2016 een kort geding gestart, waarin zij een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 53.307,06 en € 28.150,72 heeft gevorderd bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft bij vonnis van 9 december 2016 de vordering afgewezen. Hij heeft daartoe onder meer overwogen in rechtsoverweging 4.5:
"Van [B] kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure(s) afwacht.",
in rechtsoverweging 4.6:
"Daarbij komt dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] en [Y] (in de schadestaatprocedure) zullen worden veroordeeld tot vergoeding van de door [B] gestelde geleden schade."
en in rechtsoverweging 4.7:
"In het vonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank weliswaar voor recht verklaard dat zowel [gedaagde] als [Y] jegens [B] onrechtmatig hebben gehandeld en dat ieder voor zich aansprakelijk is voor de door [B] geleden schade, maar daarmee staat nog niet vast dat [B] (ten gevolge daarvan) daadwerkelijk schade heeft geleden. Evenmin staat daarmee vast wat de hoogte van de beweerde schade is. De schadevergoedingsvordering is verwezen naar de schadestaatprocedure. Die procedure is nog niet aanhangig gemaakt door [B] ."
2.13.
Het vonnis van 12 oktober 2016 is in kracht van gewijsde gegaan en heeft thans gezag van gewijsde ex artikel 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
2.14.
Op 17 november 2017 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de klacht tegen het niet strafrechtelijk vervolgen van [gedaagde] behandeld, welke klacht op
13 december 2017 gegrond is verklaard.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[B] vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
A. Ten titel van voorschot op de schade ter zake de onrechtmatige daad van [gedaagde] gedurende zijn dienstverband bij [B] :
  [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 250.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over het bedrag vanaf 12 oktober 2016, dan wel een in goede justitie te bepalen dag, tot de dag van volledige betaling;
 [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 11.935,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag vanaf de factuurdatum tot de dag van volledige betaling
Ten aanzien van het relatie- en concurrentiebeding, althans de onrechtmatige concurrentie:
 [gedaagde] te verbieden contact op te (laten) nemen met relaties van [B] , zoals gemeld op de relatielijst, overgelegd als productie 10 bij de dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere (verdere) overtreding, en een dwangsom van € 1.000,-- voor ieder(e) dag(deel) dat de overtreding voortduurt, bij gebreke van tijdige of volledige betaling te vervangen door gijzeling;
 [gedaagde] te veroordelen om aan de door hem benaderde relaties van [B] binnen twee weken na het te wijzen vonnis de navolgende rectificatie, zo nodig vertaald in de (voer)taal van de relatie, per aangetekende post te sturen, onder gelijktijdige toezending aan [B] :
´
Ik heb mij onbehoorlijk en negatief uitgelaten over het verloop van mijn dienstverband bij [B] . Ik ben daarvoor mijn excuses jegens [B] verschuldigd. De ontbinding van mijn dienstverband hield verband met onrechtmatig handelen mijnerzijds jegens [B] . Dat ik onrechtmatig heb gehandeld, is inmiddels door de rechtbank vastgesteld. Tegen deze uitspraak heb ik geen hoger beroep ingesteld. Ook loopt er momenteel een strafrechtelijk onderzoek tegen mij voor dezelfde gedragingen. Omdat ik u in strijd met het relatie- en concurrentiebeding heb benaderd, staat het mij niet vrij om na dit bericht, direct of indirect, verder contact met u te hebben. Deze rectificatie wordt verzonden om de toegebrachte schade aan de goede naam van [B] , thans [A] , zoveel mogelijk teniet te doen en verdere schade zoveel mogelijk te voorkomen'.
 [gedaagde] te veroordelen op grond van schending van het relatie- en concurrentiebeding, dan wel onrechtmatige concurrentie, tot betaling van een voorschot van € 50.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag vanaf 7 februari 2018, dan wel een in goede justitie te bepalen dag, tot de dag van volledige betaling.
Ten aanzien van de vordering tot afschrift, uittreksel en inzage van akten en andere bewijsmiddelen ex artikel 843a Rv:
primair:
a) Te oordelen dat [B] recht heeft op afschriften/uittreksel van alle onder punt 58 en 59 van deze dagvaarding genoemde bescheiden en gegevensdragers;
b) [gedaagde] te bevelen binnen één week na betekening van het vonnis de afschriften/uittreksels van alle onder punt 58 en 59 van deze dagvaarding genoemde bescheiden en gegevensdragers te verstrekken aan [B] , op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor ieder(e) dag(deel) dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het bevel te voldoen;
subsidiair:
a) Te oordelen dat [B] recht heeft op inzage in alle onder punt 58 en 59 van deze dagvaarding genoemde bescheiden en gegevensdragers;
b) [gedaagde] te bevelen binnen één week na betekening van het vonnis inzage te verschaffen van de bescheiden en gegevensdragers ten kantore van Dinkel Advocaten aan de Berkstraat 100 te (7572 CD) Oldenzaal, dan wel een in goede justitie te bepalen locatie, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor ieder(e) dag(deel) dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het bevel te voldoen;
Zowel ten aanzien van A, B en C:
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van de gemachtigde;
[gedaagde] te veroordelen in de nakosten, van deze procedure ten bedrage van respectievelijk €131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening;
en te bepalen dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, [gedaagde] daarvoor wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag van volledige betaling.
dan wel een zodanige beslissing te nemen als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
3.2.
[gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [B] in haar vordering, nu enig spoedeisend belang ontbreekt, dan wel [B] haar vorderingen als ongegrond en niet-gemotiveerd onderbouwd af te wijzen met veroordeling van [B] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in (voorwaardelijke) reconventie:
I. het non-concurrentie(- en relatie)beding ex artikel 8 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd d.d. 31 januari 1997, geheel, althans gedeeltelijk, buitenwerking te stellen c.q. op te schorten c.q. te schorsen;
II. zekerheidstelling (al dan niet in de vorm van een bankgarantie) te verbinden voor het toe te wijzen bedrag in conventie;
III. [B] te veroordelen in de proceskosten in conventie alsmede in reconventie.
althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren.
4.2.
[B] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] , dan wel de vorderingen van [gedaagde] af te wijzen met een veroordeling van [gedaagde] in de kosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
5.1.
Gelet op de onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie hierna gezamenlijk worden behandeld. Waar nodig zal daarbij nader worden ingegaan op hetgeen partijen ter onderbouwing van hun stellingen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd.
5.2.
De voorzieningenrechter zal, ondanks het door [gedaagde] gedane beroep op de artikelen 6.2 en 11.1 van het procesreglement, de eisvermeerdering toelaten. [gedaagde] wordt daardoor niet onredelijk in zijn belangen geschaad.
Ontvankelijkheid [A]
5.3.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat [A] niet ontvankelijk is in haar vorderingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [B] door het ter zitting tonen van het uittreksel van de Kamer van Koophandel binnen het bestek van het kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de [A] de rechtsopvolger is van [B] , zodat [A] ontvankelijk is in haar vorderingen.
Voorschot schadevergoeding en in (voorwaardelijke ) reconventie zekerheidstelling
5.4.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.5.
Standpunt [B]
5.5.1.
[B] heeft zich op het standpunt gesteld door het onrechtmatig handelen van
[gedaagde] schade te hebben geleden, welke schade bestaat uit het directe verlies, het omzet- en klantenverlies, de kosten van de gelegde beslagen en de kosten van de deskundige. Voor een concrete begroting van de door [gedaagde] veroorzaakte schade heeft [B] zich tot het onafhankelijke onderzoeksbureau [H] gewend. [H] heeft zich beperkt tot de directe schade ten gevolge van het handelen van [gedaagde] . Zij begroot de directe schade op € 1.034.548,00, wat onder meer betrekking heeft op de expeditie-opdracht naar Mongolië waarbij drie relatie zijn betrokken, te weten Caru/Shiva, MTL/Belintertrans en Russotra. Dit schadebedrag bestaat uit twee componenten, namelijk enerzijds uit de vastgestelde schade blijkens de middels het bewijsbeslag aangetroffen administratie uit 2015 en anderzijds uit de geschatte schade over de andere jaren, waarbij [H] een onderbouwde schatting heeft gemaakt van de vastgestelde schade uit 2015, onder meer aan de hand van de omzetontwikkeling van [B] in de overige jaren. De gedeeltelijke schatting van [H] is noodzakelijk geweest vanwege het ontbreken van verscheidende exacte onderliggende gegevens. Naar uit de verklaringen van [gedaagde] kan worden afgeleid, bevinden de exacte gegevens zich onder meer in de boekhouding, administratie en bankafschriften van [X] / [gedaagde] . [B] heeft daarnaast marktaandeel verloren, doordat zij door toedoen van [gedaagde] enkele van haar grootste klanten heeft verloren. Voort blijkt uit de dagvaarding in kort geding van 17 november 2016 en de factuur van [H] dat [B] enorme kosten heeft moeten maken door de houding en het gedrag van [gedaagde] . [B] acht € 250.000,00 en € 11.935,50 redelijk, mede gelet op de omstandigheid dat de werkelijk schade veel groter wordt vermoed.
5.5.2.
[B] heeft een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening teneinde de geleden schade zo spoedig mogelijk te compenseren. [B] stelt zich op het standpunt dat er minder zware eisen aan het spoedeisend belang worden gesteld naar mate de vordering meer solide oogt (ECLI:NL:PHR:2011:BQ0514 onder 2.9). Er bestaat een gerechtvaardigde vrees voor verduistering. Dit blijkt onder meer uit de wijze waarop [gedaagde] opzettelijk gegevens verwijdert (zie rechtsoverweging 4.11 en 4.12 van het vonnis van
18 februari 2016), het toegewezen bewijsbeslag en het feit dat thans een strafrechtelijk onderzoek is bevolen. Bovendien dient [B] de vergoeding onder meer zo snel mogelijk aan te wenden ter borging van haar concurrentiepositie. Door de Schade die [gedaagde] heeft aangericht moet [B] klanten onder meer scherpere tarieven aanbieden, leveranciers vaker vooraf betalen en zelf langere betalingstermijnen aanvaarden. De door [gedaagde] veroorzaakte situatie levert liquiditeitsproblemen op, die hij zo snel mogelijk dient op te lossen, te meer daar de omzet groeiende is.
5.5.3.
[B] merkt op dat de huidige situatie niet te vergelijken is met die ten tijde van de behandeling van het kort geding van 9 december 2016. Op dit moment is er wel een uitgebreid rapport ter onderbouwing van de directe schade. De vordering is solide vastgesteld aan de hand van justificatoire bescheiden. Een ander belangrijk verschil is dat er op dit moment geen hoger beroep meer mogelijk is. [gedaagde] heeft berust in de vaststelling van de onrechtmatigheid.
5.5.4.
Ten aanzien van de zekerheidstelling stelt [B] dat de door [gedaagde] gestelde penibele situatie van [gedaagde] geenszins aannemelijk wordt gemaakt. Door medewerking van [B] kon hij aanspraak maken op een WW uitkering, thans is hij bij de concurrent in dienst getreden, zodat ervan uit mag worden gegaan dat dit ten opzichte van de WW-uitkering een vooruitgang voor hem oplevert. Het SV-loon van [gedaagde] was door de hoge honorering bij [B] aanzienlijk. Uit de verklaring van [Z] (DGA bij [C] blijkt dat er voldoende activa is. Er is geen restitutierisico.
5.6.
Standpunt [gedaagde]
5.6.1.
stelt zich allereerst op het standpunt dat spoedeisend belang aan de zijde van [B] ontbreekt, mede gelet op het tijdsverloop. Tot op heden heeft [B] geen schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. De zaak is complex, onduidelijk en onoverzichtelijk en leent zich dan ook niet voor een behandeling in kort geding. Deze kwestie hoort thuis in de schadestaatprocedure, waarin ruimte is voor een behoorlijke instructie van de feiten en voor het voldoende gemotiveerd weerleggen van de omvang van de vermeende schade, door bijvoorbeeld een contra-berekening. [gedaagde] verwijst verder naar het vonnis in kort geding van 9 december 2016, waarin de vordering is afgewezen onder meer omdat van [B] kan worden gevergd dat zij de bodemprocedure afwacht en niet vaststaat dat [gedaagde] in een eventuele schadestaatprocedure wordt veroordeeld tot betaling van schade. [gedaagde] is in dit kader van mening dat [B] misbruik maakt van procesrecht en/of misbruik van bevoegdheid door het entameren van deze procedure, omdat de situatie niet veranderd is.
5.6.2.
[gedaagde] betwist de vermeende schadeposten. De door [B] betaalde kosten aan opdrachtgevers waren marktconform en de door [gedaagde] ontvangen kick-backfee was een soort aanbrengprovisie welke niet ten koste ging van de door [B] betaalde facturen van opdrachtgevers. [gedaagde] betwist dat de grootste klant van [B] is weggevallen door zijn toedoen, maar stelt dat dit te wijten is aan de olieprijs en de (ten gevolge van externe factoren) veranderende marktomstandigheden. [gedaagde] heeft nooit gegevens opzettelijk gewist dan wel verwijderd. [gedaagde] betwist de door [B] gestelde geleden schade bij [B] . Dit dient vastgesteld te worden in een door [B] te initiëren schadestaatprocedure. [gedaagde] betwist eveneens dat [B] aannemelijk heeft gemaakt dat zij de vergoeding onder meer zo snel mogelijk moet aanwenden ter borging van haar concurrentiepositie.
5.6.3.
[H] is geen onafhankelijk onderzoeksbureau , omdat het door [B] is voorzien van foutieve en onjuiste informatie. Bovendien is de factuur van [H] niet gericht aan [B] , maar aan [D 1] Procesfinanciering. [gedaagde] betwist de inhoud van het rapport. In het rapport wordt gesproken van een 'voorlopige schatting' over een aantal jaren, maar volledig onduidelijk is hoe [B] de vermeende schadebedragen over 2009 tot en met 2015 ter zake Shiva (€ 196.848,00), Caru Containers B.V. (€ 133.900,00), Russotra (
€ 490.000,00) en MTL/Berlinterans (€ 213.800,00) heeft berekend. Tevens wordt in het rapport aangegeven dat de schattingen naar het oordeel van [H] realistisch zijn, maar zij zouden naar de mening van [H] qua betrouwbaarheid aan gezag kunnen winnen, indien meerdere gegevens uit de administratie van [gedaagde] zouden worden overlegd. A-contrario geredeneerd betekent dit dat de inschattingen niet betrouwbaar zijn. Op geen enkele wijze worden met de bescheiden (als productie 8 bij de dagvaarding overgelegd waarop [H] de begroting zegt te hebben gebaseerd) de vermeende schadebedragen zoals genoemd in het rapport onderbouwd, dan wel aan elkaar "gekoppeld". Iedere verwijzing ontbreekt, en daarmee iedere grondslag voor de gevorderde vermeende schadebedragen. [B] heeft daarnaast conservatoir beslag gelegd ten bedrage van € 650.000,00. [B] heeft wat dat betreft zekerheid, mocht [gedaagde] in de schadestaatprocedure worden veroordeeld tot betaling van enig vermeende schade aan [B] . Het bedrag van € 1.034.548,00 is disproportioneel hoog. Ook de (hoogte van de) kosten voor de gelegde beslagen en het deskundigenrapport wordt door [gedaagde] betwist. Zij zijn in een eerder stadium al door [B] gevorderd en toen zijn dergelijke kosten afgewezen, omdat van [B] gevergd kan worden dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.
5.6.4.
Indien de gevraagde voorschotten worden toegewezen, verzoekt [gedaagde] aan de toewijzing de voorwaarde te verbinden dat [B] zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie van € 261.935,50. Dit gelet op het aanwezige restitutierisico en de verstrekkende (financiële) gevolgen voor [gedaagde] . [A] is een lege BV. Daar komt bij dat [B] in zwaar weer verkeert. Het is dus niet reëel te veronderstellen dat [B] de gevraagde voorschotten kan terugbetalen. Het is voor [gedaagde] niet mogelijk vast te stellen op welke wijze [B] de van [gedaagde] te ontvangen gelden zal gebruiken, mogelijk verbergen of zelfs zal onttrekken aan het verhaal door [gedaagde] . Deze omstandigheid, in onderling verband beschouwd, betekenen ingrijpende gevolgen voor [gedaagde] die later niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt.
5.7.
Door [B] wordt in dit kort geding (opnieuw) een voorschot gevorderd op de door haar gestelde schade. Eerder deed [B] dit in het kort geding waarin door de voorzieningenrechter in deze rechtbank op 9 december 2016 vonnis werd gewezen. Bij laatstbedoeld vonnis werd die vordering van [B] afgewezen. Door de voorzieningenrechter werd onder meer overwogen dat van [B] gevergd kan worden dat zij de uitkomst van de bodemprocedure (lees: de schadestaatprocedure) afwacht. Die schadestaatprocedure was toen nog niet aanhangig gemaakt, terwijl de voorzieningenrechter tevens overwoog dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door [B] gestelde schade.
5.8.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Naar het standpunt van [B] is de situatie thans anders doordat zij haar schade inmiddels heeft laten berekenen door het onderzoeksbureau [H] . Dat bureau begroot de directe schade op € 1.034.548,-. De voorzieningenrechter oordeelt evenwel met [gedaagde] dat dit rapport wel het startpunt kan zijn in de schadestaatprocedure, maar niet het in dit kort geding gevorderde forse voorschotbedrag kan rechtvaardigen. Het betreft een eenzijdig door [B] ingeschakeld bureau dat zelf in haar rapportage al aangeeft dat het uit is gegaan van de nodige schattingen. Het rapport vergt inhoudelijke studie, ook van de zijde van [gedaagde] , mede gelet op de onderhavige complexe situatie. Voor de voorzieningenrechter is niet duidelijk waarom de schadestaatprocedure nog steeds niet aanhangig is gemaakt, welke procedure toch bij uitstek geschikt is om de vorderingen van [B] inhoudelijk te beoordelen.
5.9.
De huidige situatie wijkt derhalve naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in voldoende mate af van de situatie die zich voordeed ten tijde van het vonnis in kort geding van 9 december 2016. Met geldvorderingen in kort geding moet voorzichtig en terughoudend worden omgegaan, waarbij het restitutierisico tevens een factor van belang is. [B] heeft ook zelf in dit kort geding aangegeven dat haar financiële positie te wensen overlaat. Van een restitutierisico zou dan ook sprake kunnen zijn. Er is dan ook onvoldoende grond om, vooruitlopend op een nog steeds niet aanhangig gemaakte schadestaatprocedure en in afwijking van hetgeen is geoordeeld in het kort geding vonnis van 9 december 2016, thans wel een voorschotbedrag aan [B] ten laste van [gedaagde] toe te wijzen. De betreffende vordering wordt dan ook afgewezen.
5.10.
De voorwaarde waaronder [gedaagde] de vordering in reconventie heeft ingesteld, is niet vervuld. Gelet hierop wordt aan de beoordeling van de vordering in reconventie tot zekerheidstelling niet toegekomen.
Relatie- en concurrentiebeding en rectificatie, dan wel in (voorwaardelijke) reconventie buitenwerkingstelling c.q. opschorting c.q. schorsing non-concurrentie- (en relatie)beding
5.11.
S
tandpunt [B]
5.11.1.
stelt dat een relatie- en concurrentiebeding tussen partijen schriftelijk is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 31 januari 1997, dat deze overeenkomst nimmer is gewijzigd en dat bij voortzetting voor onbepaalde tijd het beding van toepassing blijft (JAR 2011/206). Het beding is ook niet zwaarder gaan drukken. [gedaagde] heeft op 25 februari 2016 met oog op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bewust opnieuw ingestemd met de inhoud en geldigheid van het beding, daaronder begrepen het boetebeding. De aard van de vaststellingsovereenkomst verzet zich er juist tegen dat [gedaagde] daarop terug kan komen.
5.11.2.
[gedaagde] is na ontbinding van zijn dienstverband op 1 april 2016 in dienst getreden bij een concurrent van [B] , te weten Rugo Logistics, althans een daaraan gelieerde onderneming, zonder vooraf toestemming te vragen aan de rechter of [B] . [gedaagde] heeft in strijd met het overeengekomen relatie- en concurrentiebeding gehandeld, dan wel onrechtmatig gehandeld door actief relaties van [B] te benaderen om over te stappen naar het bedrijf waarvoor hij nu werkzaam is, Rugo Logistics. Daarbij laat hij zich op schadelijke wijze uit over [B] en maakt hij gebruik van zijn kennis van [B] . [B] heeft ter onderbouwing meerdere e-mails van [gedaagde] aan haar relaties overgelegd, waaronder e-mails van 4 september 2017 (Akomar), 11 september 2017 (Breeze) en 16 oktober 2017 (Nooitmeerhaast). Uit overgelegde e-mails blijkt dat [gedaagde] ook al succesvol is geweest in het overhalen van twee opdrachtgevers van [B] om over te stappen, te weten Broer en Monsped. De omzet van Monsped en Broer waren in het jaar voor de beëindiging van het dienstverband successievelijk € 218.960,50 en € 17.300,00. [B] vordert om die reden een voorschot op de verschuldigde boete van € 50.000,00. Handhaving van het relatie- en concurrentiebeding, althans het bestrijden van onrechtmatige concurrentie, is naar zijn aard spoedeisend.
5.11.3.
Het af te wegen belang van [B] is bescherming tegen de inmiddels gerealiseerde vrees dat [gedaagde] in dienst treedt bij de concurrentie en dat hij actief klanten gaat weghalen met de door hem opgedane kennis. Het belang van [gedaagde] in het kader van een concurrentiebeding is het recht op verbetering van zijn positie. [gedaagde] heeft zijn arbeidskeuze bewust ingeperkt om WW te kunnen ontvangen. Het enige wat hij niet mocht doen was bij een concurrent in dienst treden, of zelf gaan concurreren en klanten benaderen en afpakken. Dat laat een legio aan mogelijkheden over. Het belang van [gedaagde] om geen consequenties te hoeven dragen voor zijn handelen, is natuurlijk geen rechtens te respecteren belang. [gedaagde] was zich bewust van de hoeveelheid relaties van [B] tijdens het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Blijkens de brief van 13 januari 2004 heeft [gedaagde] dit ook volledig gerealiseerd.
5.12.
Standpunt [gedaagde]
5.12.1.
stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van spoedeisend belang, omdat de gewaakte handelingen niet binnen het temporeel bereik van het non-concurrentie(- en relatie)beding vallen en ook niet onder het materieel bereik van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. Het gaat slechts om een non-concurrentiebeding en niet om een relatiebeding. De betekenis van het concurrentiebeding moet worden 'geHaviltexd'. [B] heeft nagelaten de omstandigheden te benoemen waarop zij zou kunnen menen dat het non-concurrentiebeding mede een relatiebeding omvat. Dit blijkt evenmin uit het proces-verbaal van 25 februari 2016. De onduidelijkheid komt voor rekening van de opsteller van het beding, [B] . Het non-concurrentiebeding kan niet worden opgerekt tot een relatiebeding (ECLI:NL:GHARL:2016:4708). Er is geen relatiebeding overeengekomen.
5.12.2.
Het non-concurrentie- (en relatie)beding kent bovendien geen tijdslimiet voor de geldigheid. Het enkele feit dat een uitdrukkelijke tijdslimiet ontbreekt in het beding betekent niet dat [gedaagde] zich voor altijd heeft verbonden aan dat beding (ECLI:NL:HR:1983:AG4691). [gedaagde] stelt dat beide partijen niet van elkaar mochten verwachten dat het concurrentie- en relatiebeding oneindig zou gelden. Een dergelijk beding met een langere duur dan één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is slechts in bijzondere gevallen gerechtvaardigd (ECLI:NL:GHARL:2013:9450 en ECLI:NL:GHDHA:2015:52). [gedaagde] betwist te hebben ingestemd met het relatiebeding, ook niet op 25 februari 2016. De instemming met de inhoud en geldigheid van het beding op 25 februari 2016 kan niet worden geacht te zijn gegeven voor de duur van meer dan één jaar omdat zich hier geen bijzondere gevallen voordoen die een langere duur rechtvaardigen. Volgens [gedaagde] zijn geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een langere geldigheidsduur dan één jaar rechtvaardigen. De door [B] gestelde overtreding van het concurrentiebeding levert geen bijzondere omstandigheid op. Dit geldt evenmin voor het relatiebeding (ECLI:NL:GHDHA:2015:52 en ECLI:NL:HR:2017:364). Omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 april 2016 heeft ontbonden, geldt het beding tot één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dus tot 31 maart 2017. [gedaagde] is pas op 1 september 2017 in dienst getreden bij Rugo Logistics B.V.
5.12.3.
Onverkorte gelding c.q. handhaving van het non-concurrentie- en relatiebeding in combinatie met de relatielijst (productie 10 bij dagvaarding) is onredelijk bezwarend gelet op de wederzijdse belangen (leeftijd van 61 jaar en eenzijdige arbeidsverleden - sinds jaren '70 werkzaam in de expeditie en transportbranche). Gelding c.q. handhaving van het beding levert voor hem een onbillijke benadeling op in verhouding tot het te beschermen belang van [B] , dan wel een onevenredige inbreuk op zijn grondrecht op een vrije arbeidskeuze. De kennis van de klantenkring, het belang waartegen [B] zich wenst te beschermen, kalft af naar mate de tijd sinds het laatste klantencontract verstrijkt. [gedaagde] is op 20 november 2015 op non-actief gesteld en sindsdien heeft geen klantencontact plaatsgevonden. Daar komt bij dat [B] een slapend bestaan leidt en thans geen bedrijfsactiviteiten ontplooit. Door een dwangsom te verbinden aan de naleving van het beding, in combinatie met de relatielijst met ruim 1700 relaties, en de verplichting tot verzending van de 'rectificatie', wordt [gedaagde] de facto uit zijn beroep ontzet c.q. wordt een beroepsverbod opgelegd. Bovendien is de relatielijst opmerkelijk, onzorgvuldig en ook nog eens onduidelijk (belastingdienst douane, KvK, Advocatenkantoor [D 2] , MST, [gedaagde] zelf,  relatie ' [E] '). [gedaagde] is van mening dat de dwangsom onnodig is, omdat deze bedoeld is als prikkel tot nakoming, maar het relatie- en non-concurrentiebeding bevat al een boetecomponent. Bovendien is de dwangsom disproportioneel hoog.
5.12.4.
[gedaagde] betwist contact te hebben opgenomen met relaties van [B] teneinde hen over te halen om over te stappen naar Rugo Logistics. [gedaagde] heeft alleen contact opgenomen met de in productie 6 genoemde relaties om mee te delen waar hij tegenwoordig werkzaam is en welke diensten zij biedt. Dit was niet gericht op het overhalen van relaties om over te stappen. Dit blijkt ook uit de door [B] overgelegde e-mails (productie 6 dagvaarding), waaronder de e-mail van 13 februari 2018 van de heer [F] van Nooitmeerhaast. Het opnemen van contact valt niet binnen het bereik van het non-concurrentiebeding. Hij heeft dan ook geen gelijksoortige werkzaamheden verricht.
[gedaagde] betwist in strijd met het beding te hebben gehandeld.
5.12.5.
Ter zake de rectificatie is [gedaagde] van mening dat een veroordeling tot verzending daartoe onbillijk is. De tekst bevat onjuistheden c.q. (nog) niet in rechte vastgestelde feiten.
5.12.6.
[gedaagde] betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens [B] door relaties te benaderen in het kader van markoriëntatie met de mededeling dat hij inmiddels werkzaam is bij Rugo (ECLI:NL:GHSHE:1988:AC1443). Het enkel, al dan niet actief, werven van klanten van [B] door [gedaagde] geldt niet als genoegzame grond voor onrechtmatigheid (ECLI:NL:RBARN:2004:AP1238). Het staat [gedaagde] vrij om relaties te benaderen en zichzelf te presenteren. De inhoud van de e-mailberichten die [gedaagde] heeft verzonden hebben geen inhoud die jegens [B] onrechtmatig is. Ook is het (actief) benaderen van relaties van [B] zonder gebruikmaking van vertrouwelijke informatie of specialistische kennis opgedaan bij [B] niet onrechtmatig. Ook ontbreekt spoedeisend belang bij het bestrijden van onrechtmatige concurrentie, omdat [B] verzuimd heeft om specifieke omstandigheden (gemotiveerd) te stellen waaruit blijkt dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Bovendien ontbreekt een grondslag om een dwangsom te verbinden aan de (vermeende) overtreding van het relatie- en concurrentiebeding en om hem te veroordelen tot het verzenden van een 'rectificatie' aan de in productie 6 bedoelde relaties.
5.13.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In de oorspronkelijke van 31 januari 1997 daterende arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt in artikel 8 het navolgende bepaald:
De werknemer verplicht zich om na beëindiging van het dienstverband geen gelijksoortige  werkzaamheden te verrichten bij een andere werkgever of voor diens eigen rekening ten behoeve van opdrachtgevers die tijdens het bestaan van dit dienstverband gebruik maakten van de diensten van [B] . Indien werknemer de bovenstaande afspraak schendt, verbeurt hij onmiddellijk een bedrag ter grootte van de jaaromzet welke [B] boekte in het jaar voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband op naam van die betreffende opdrachtgevers.
Ter gelegenheid van de procedure ten overstaan van de kantonrechter te Enschede waarin het aan [gedaagde] verleende ontslag op staande voet aan de orde was, hebben partijen een schikkingsovereenkomst gesloten. Onder punt 7 van het proces verbaal van die schikking staat vermeld:
Het overeengekomen relatie – en concurrentiebeding zoals vermeld in de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst blijft onverminderd van kracht.
Het schikkingsprocesverbaal dateert van 25 februari 2016.
5.14.
Tussen partijen bestaat kennelijk geen overeenstemming over de strekking van voornoemd beding. De voorzieningenrechter acht de tekst van het beding echter duidelijk zodat geen interpretatie nodig is. Vermeld staat immers dat [gedaagde] na het einde van het dienstverband met [B] noch bij een andere werkgever, noch voor eigen rekening gelijksoortige werkzaamheden mag verrichten ten behoeve van opdrachtgevers die tijdens het bestaan van het dienstverband gebruik maakten van de diensten van [B] . Met andere woorden, het was en is aan [gedaagde] niet verboden om in dienst te treden bij een gelijksoortige onderneming als die van [B] . Dat [gedaagde] op, naar onweersproken vast staat, 1 september 2017 in loondienst is getreden bij Rugo Logistics B.V stond hem derhalve vrij.
5.15.
[B] stelt dat [gedaagde] het beding heeft overtreden door relaties van [B] te benaderen vanuit zijn nieuwe werkkring. [B] heeft als productie 10 bij dagvaarding een zeer uitgebreide lijst waarop relaties staan vermeld (de voorzieningenrechter heeft het aantal genoemde relaties niet geteld, maar volgens [gedaagde] gaat het om 1700 namen) in het geding gebracht. Bovendien heeft zij als productie 6 enige correspondentie in het geding gebracht tussen [gedaagde] en enkele van die relaties. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
5.16.
Het betreft ten deze een ruim 21 jaar geleden geformuleerd beding dat nadien nooit is aangepast. Letterlijke toepassing van het beding zou impliceren dat de impact daarvan voor [gedaagde] onredelijk zwaar zou zijn. In een periode van 21 jaar is, naar de voorzieningenrechter aanneemt, immers sprake van een grote hoeveelheid relaties, ex-relaties, belangrijke en/of onbelangrijke, waardoor het aan [gedaagde] wel toegestane werken bij een concurrerende onderneming de facto toch onmogelijk zou zijn. Doordat partijen het beding niet hebben geactualiseerd en doordat [B] niet aan [gedaagde] een relevante en aangepaste lijst met relaties heeft voorgehouden, wordt toepassing van het beding, binnen het bestek van dit kort geding, niet goed mogelijk. Om welke relevante en actuele relaties gaat het immers? Daar komt bij dat het beding geen enkele beperking in de tijd kent. Dat is jegens [gedaagde] niet redelijk en brengt met zich mee dat alsnog zodanige beperking moet worden aangebracht. De hierna te noemen vordering in reconventie van [gedaagde] heeft daar betrekking op.
5.17.
Daar staat tegenover dat [gedaagde] nog maar op 25 februari 2016 heeft ingestemd met een herbevestiging van het beding. Uit niets blijkt dat partijen zich toen hebben afgevraagd wat de strekking van het beding, 21 jaar na het aangaan daarvan, nog zou zijn of moeten zijn. Opvallend is bovendien de contractuele boetesom die destijds werd overeengekomen. Niet een concreet bedrag maar een min of meer willekeurig bedrag dat gerelateerd zou zijn aan de omzet van [B] bij de betreffende opdrachtgever in het jaar voorafgaand aan beëindiging van het dienstverband. Hoe dan ook, de voorzieningenrechter is van oordeel dat naar redelijkheid en naar thans geldende normen het beding als het onderhavige geen langere werkingssfeer zou moeten hebben dan gedurende twee jaren na beëindiging van het dienstverband. Daarbij weegt als bijzondere omstandigheid mee dat [gedaagde] aanvankelijk reeds op 2 december 2015 op staande voet was ontslagen en daarvoor op non-actief was gesteld.
5.18.
Conform de vordering in reconventie van [gedaagde] bepaalt de voorzieningenrechter dat het onderhavige beding geldingskracht heeft gehad van 1 april 2016 tot 1 april 2018. Over de periode daarna zal de voorzieningenrechter overgaan tot schorsing van het beding. Dit impliceert derhalve dat het beding wel gedurende genoemde periode heeft gegolden zodat moet worden vastgesteld of [gedaagde] in die periode daadwerkelijk het beding heeft geschonden. Van schending is sprake als [gedaagde] in die periode in dienst van Rugo Logistics B.V of voor eigen rekening (hetgeen wat de eigen rekening betreft overigens niet door [B] is gesteld en ook niet is gebleken) ten behoeve van opdrachtgevers van [B] als bedoeld in artikel 8 van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, werkzaamheden heeft verricht. Binnen de beperkte mogelijkheden die het kort geding biedt kan die vraag, zonder verdere bewijsvoering, niet worden beantwoord. Aan [B] kan worden toegegeven dat de correspondentie die als productie 6 bij dagvaarding is overgelegd er op zou kunnen duiden dat [gedaagde] actief tijdens de gelding van het beding contact heeft gehad met relaties van [B] , maar of hij ook voor die relaties is gaan werken blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende. In dit kort geding zijn de vorderingen van [B] dan ook niet voor toewijzing vatbaar. Ook daarvoor is een bodemprocedure aangewezen.
5.19.
Voor de door [B] gevorderde rectificatie in de vorm van een brief aan de betreffende relaties van [B] acht de voorzieningenrechter geen grond aanwezig. De inhoud van de door [B] overgelegde correspondentie is zeker niet van dien aard dat daardoor de goede naam van [B] op ontoelaatbare wijze zou zijn geschaad.
Afgifte bescheiden ex artikel 843a Rv
5.20.
Standpunt [B]
5.20.1.
doet een beroep op de exhibitieplicht om de exacte door haar geleden schade te kunnen vaststellen, alsmede vast te kunnen stellen in hoeverre het relatie- en non-concurrentiebeding nog verder door [gedaagde] is overtreden. De enige manier om te achterhalen om welke bedragen en welke relaties het exact gaat is het nader onderzoeken van de administratie en communicatie van [gedaagde] middels afschrift, uittreksel of inzage in de bankafschriften, de privé-email en de administratie van [X] / [gedaagde] . Uit het bewijsbeslag is namelijk gebleken dat zich bij [gedaagde] thuis slechts fragmenten van de administratie bevonden, met name betreffende het boekjaar 2015. Nu uit die stukken is vast komen te staan dat [gedaagde] middels zijn eenmanszaak kick-back betalingen heeft ontvangen en daarnaast al evenzeer vast is komen te staan dat [gedaagde] het ontvangen van kick-back betalingen beschouwt als normaal, valt aan te nemen, dat daarvan nader zal blijken uit de boekhouding over de andere jaren van [X] . Over veel van zijn handelen is dan ook financiële verantwoording afgelegd naar zijn [accountant] . [B] stelt slechts zicht te hebben op het topje van de ijsberg. Door afgifte van bescheiden, dan wel het geven van inzage in de bescheiden kan worden vastgesteld wat de omvang van de schade is die [B] heeft geleden door de handelswijze van [gedaagde] en welke klanten door zijn toedoen [B] hebben verlaten. Het is niet gelukt om op andere wijze de gegevens te verkrijgen, omdat dit door [gedaagde] actief is tegengewerkt.
5.20.2.
[B] vordert ten aanzien van bedrijven en contactpersonen, die zijn opgenomen in de productie 11 bij de dagvaarding (hierna: deze bedrijven) de volgende bescheiden:
1. Alle correspondentie (post, e-mail en berichten via sociale media (e.g. WhatsApp- en Skypeberichten)) tussen [X] / [gedaagde] en deze bedrijven, waaronder in ieder geval de correspondentie van al zijn privé en zakelijke e-mailaccounts;
2. Alle correspondentie van [X] / [gedaagde] met derden die betrekking hebben op afspraken die zijn gemaakt die zijn gerelateerd aan deze bedrijven (bijvoorbeeld: de correspondentie met Zabelkin over Russotra);
3. Alle (credit)facturen tussen deze bedrijven en [X] / [gedaagde]
4. Alle (credit)facturen tussen derden en [X] / [gedaagde] die betrekking hebben op de zakelijke relatie met deze bedrijven (bijvoorbeeld: een commissiefactuur verzonden aan een derde voor een transactie met Russotra);
5. Alle bescheiden met betrekking tot betalingsverkeer tussen [X] / [gedaagde] en deze bedrijven (Banktransacties, Western Union - en soortgelijke betaalkantoren, transacties aangaande creditkaarten, contante transacties en kwitanties);
6. Alle bescheiden met betrekking tot betalingsverkeer tussen [X] / [gedaagde] en derden die betrekking hebben op de zakelijke relatie met deze bedrijven
7. Alle zakelijke afspraken die tussen deze bedrijven en [X] / [gedaagde] zijn gemaakt (in correspondentie, overeenkomsten, etc);
8. Alle zakelijke afspraken die tussen [X] / [gedaagde] en derden zijn gemaakt die betrekking hebben op de zakelijke relatie met deze bedrijven;
9. De Bankafschriften van de bankrekeningen van [X] en [gedaagde] privé, waaronder de bankrekeningen van zijn creditcards, aangaande al het betalingsverkeer tussen [X] / [gedaagde] en deze bedrijven, dan wel betrokken derden;
10. De boekhouding van [X] over de jaren 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 en 2016.
5.20.3.
[B] vordert tevens in het kader van de schending van relatie- en concurrentiebeding dezelfde bescheiden, maar in dat geval vanaf de datum van ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, te weten 1 april 2016, en met dien verstande dat de bescheiden ook dienen te worden overgelegd voor zover [gedaagde] de bedrijven heeft benaderd voor en tijdens zijn nieuwe dienstbetrekking bij de besloten vennootschap Rugo Logistics B.V. (KvK-nummer 06080525) , althans de daaraan gelieerde onderneming waarbij hij in dienst is getreden.
5.20.4.
[B] stelt dat sprake is van een rechtsbetrekking, omdat [gedaagde] tot 1 april 2016 een dienstbetrekking had bij [B] . Inmiddels is de dienstbetrekking beëindigd, maar staan partijen onder meer in een rechtsbetrekking tot elkaar uit hoofde van het relatie- en concurrentiebeding en het gemene recht, c.q. onrechtmatige daad/concurrentie. Gelet op het verlof voor het bewijsbeslag en hetgeen namens [B] in het geding gebracht is voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv.
5.21.
Standpunt [gedaagde]
5.21.1.
betwist dat [B] spoedeisend belang heeft bij haar vordering, omdat zij al in het bezit is van afschriften van de betreffende bescheiden uit de administratie van [gedaagde] . Op 14 december 2015 is bewijsbeslag gelegd, dat rust(te) op alle gegevensdragers en alle relevante, schriftelijke documenten die in de woning van [gedaagde] te vinden zijn. De beslagobjecten zijn in gerechtelijke bewaring gegeven bij DigiJuris B.V. [gedaagde] heeft destijds alle medewerking verleend. Blijkbaar zijn de personen die in opdracht van [B] handelden, vergeten een aantal bescheiden mee te nemen. Dit kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen. [gedaagde] stelt verder dat alles wel is meegenomen. [B] heeft bij dagvaarding van 28 december 2015 een kort geding aanhangig gemaakt om afschrift, dan wel inzage te verkrijgen in de 'inbeslaggenomen' bescheiden en gegevensdragers. [gedaagde] heeft hiermee ingestemd, uitsluitend voor zover het betreft de genoemde relatie (productie 5 van [gedaagde] ). Dit is vastgelegd in het proces-verbaal van 31 december 2015. [B] vordert in dit kort geding exact dezelfde bescheiden ten aanzien van exact dezelfde (rechts)personen als in het kort geding van 31 december 2015. Nu worden de bescheiden anders genoemd, terwijl het inhoudelijk om dezelfde bescheiden gaat. [B] maakt in dit kader misbruik van procesrecht c.q. bevoegdheid. [B] heeft nimmer geprobeerd om deze bescheiden op minnelijke wijze (wederom) te verkrijgen.
5.21.2.
[gedaagde] stelt dat er niet is voldaan aan de drie cumulatieve vereisten van artikel 843a Rv. [gedaagde] betwist dat sprake is van een rechtmatig belang, omdat [B] al in het bezit is van de gevorderde afschriften van de bescheiden. Daarnaast is het doel van het gevorderde onduidelijk. [gedaagde] heeft gewichtige redenen waartoe geoordeeld kan worden dat geen exhibitieplicht bestaat. Verstrekking van afschriften, dan wel inzage in die bescheiden maakt vergaande en een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van [gedaagde] . [B] vordert dusdanig veel bescheiden dat zij volledig inzicht verkrijgt in het reilen en zeilen van [X] en van het privéleven van [gedaagde] , waaronder de financiële positie van [X] / [gedaagde] , maar ook gedeeltelijk van Rugo Logistics. Er is sprake van fishing expedition. Daar komt bij dat wettelijk verplicht is om de administratie zeven jaren te bewaren, dus zogenaamde fiscale bewaarplicht. [gedaagde] is thans niet meer in het bezit van de boekhouding over de jaren 2009 en 2010. Daarnaast heeft [B] geen belang bij de boekhouding over het jaar 2016, [gedaagde] is sinds november 2015 geen voet meer binnen de deur van [B] gezet of enige werkzaamheden voor haar verricht. Dat 2015 verlof is verleend voor het leggen van bewijsbeslag, betekent niet dat in 2018 voldaan is aan de vereisten van artikel 843a Rv.
5.21.3
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ten aanzien van de vraag of een vordering tot overlegging van of inzage in bescheiden voor toewijzing in aanmerking komt, stelt de voorzieningenrechter voorop dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser (i)
een rechtmatig belang
hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van (ii)
bepaalde bescheiden
aangaande een (iii)
rechtsbetrekking
waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn
.
Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan een partij slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen. Oftewel, er mag geen sprake zijn van zogenoemde 'fishing expeditions'.
Ook indien aan voormelde vereisten is voldaan, kan de vordering wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd, worden afgewezen.
5.22.
De voorzieningenrechter stelt verder voorop dat de uitspraken van de Hoge Raad in de afgelopen jaren tot een ruimere toepassing van het inzagerecht hebben geleid dan eerder werd aangenomen in lagere rechtspraak en, soms, in de literatuur. Enkele arresten zal de voorzieningenrechter hierna bij zijn beoordeling betrekken. De voorzieningenrechter wijst voorts op het Wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2, dat onder meer beoogt de regeling van het inzagerecht te verbeteren en te laten aansluiten bij de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 843a Rv.
5.23.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat [B] geen belang heeft bij haar vordering, omdat zij reeds in het bezit is van die stukken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat het belang aan de zijde van [B] er uit te kunnen beoordelen wat de omvang van de schade is die [B] (mogelijk) heeft geleden door de handelswijze van [gedaagde] en of [gedaagde] mogelijk het overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden. [B] heeft aangevoerd dat door het bewijsbeslag bewijsmiddelen in haar bezit zijn gekomen, waaruit volgt dat er nog veel meer in het bezit/domein van [gedaagde] is. Het bewijsbeslag rust(te) op alle gegevensdragers en alle relevante, schriftelijke documenten
die in de woning van [gedaagde]
te vinden zijn. Uit het proces-verbaal van het kort geding van 2015 (180693 KG ZA 15-427) blijkt dat partijen overeen zijn gekomen dat [gedaagde] instemt dat [B] afschrift dan wel elektronisch kopie ontvangt van de inbeslaggenomen bescheiden en gegevensdragers, daaronder begrepen e-mails en tekstbestanden, uitsluitend voor zover het betreft de relaties van [B] als genoemd in producties 20 bij de dagvaarding van 28 december 2015. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt niet dat [B] reeds in het bezit is van alle stukken van [gedaagde] / [X] , die zij nu in dit kort geding vordert. [B] heeft derhalve voldoende belang bij haar vordering in de zin van artikel 843a Rv, nu in de bodemprocedure is geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld.
5.24.
[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de gevorderde bescheiden onvoldoende bepaald zijn, wat een “fishing expedition” zou opleveren. De Hoge Raad heeft in het arrest
‘Theodoor Gilissen Bankiers’
(HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244) bepaald, dat wanneer er een redelijke grond is aan te nemen dat de gevorderde stukken bestaan en de vordering betrekking heeft op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend, de stukken voldoende concreet zijn om te worden aangemerkt als ‘bepaald’ in de zin van
artikel 843a Rv. Dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn, doet daaraan niet af. Het omschrijven van categorieën documenten volstaat.
5.25.
Ten aanzien van de bescheiden onder rechtsoverweging 5.20.2 onder 3, 9 en 10 is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering voldoende bepaald is. Er is sprake van een redelijke grond om aan te nemen dat de gevorderde stukken bestaan en de vordering heeft betrekking op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend, namelijk de mogelijk door [gedaagde] veroorzaakte schade door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [B] , dan wel de mogelijke overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding. Voor de boekhouding van [X] geldt enkel de jaren 2011 t/m 2016, nu [gedaagde] heeft aangegeven niet meer in het bezit te zijn van de boekhouding over 2009 en 2010. Mogelijk bestaat er een overlap tussen bepaalde bescheiden waar [B] in 2015 reeds inzage in heeft gekregen.
5.26.
Voor de bescheiden onder rechtsoverweging 5.20.2 onder 1, 2, 4, 5, 6, 7 en 8 ligt dat anders. [B] heeft niet aangegeven waar de correspondentie betrekking op moet hebben. Per saldo komt dat op een vordering tot inzage in alle correspondentie tussen [X] / [gedaagde] en deze bedrijven en dat gedurende een onbepaalde periode. Dat is te ruim en te weinig specifiek. [B] vordert tevens alle correspondentie, alle facturen en alle bescheiden met betrekking tot betalingsverkeer en alle zakelijke afspraken die tussen [X] / [gedaagde] en derden zijn gemaakt over afspraken die weer zijn gemaakt tussen [X] / [gedaagde] en de in productie 11 genoemde relaties. Bij deze vordering wordt naar informatie gezocht waarvan onvoldoende bekend is of deze bescheiden bestaan.
5.27.
Ook aan het vereiste dat het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij [B] partij is, wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter, voor wat betreft de gevorderde bescheiden onder rechtsoverweging 5.20.2 onder 3, 9 en 10, voldaan. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen.
5.28.
Nu niet vaststaat - evenmin in het bestek van dit kort geding aannemelijk is geworden - dat sprake is van een schending van relatie- en concurrentiebeding, zal de voorzieningenrechter de gevorderde bescheiden in het kader van de schending van deze bedingen afwijzen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.29.
[gedaagde] verzet zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. Het financiële (alsmede het grotere algemene) belang van [gedaagde] (en daaraan verwant zijn gezin) dient naar hij stelt te prevaleren boven het belang van [B] . Uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis, indien en voor zover de vorderingen van [B] worden toegewezen, heeft verstrekkende (financiële) gevolgen voor [gedaagde] , temeer nu de eventuele schadestaatprocedure nog gevoerd moet worden alsmede hoger beroep openstaat.
5.30.
Reeds gelet op het eindoordeel in de zaak ziet de voorzieningenrechter geen bezwaar om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Proceskosten
5.31.
Omdat [B] grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
Bepaalt dat [B] recht op heeft op inzage in:
- alle (credit)facturen tussen [X] / [gedaagde] en de in productie 11 bij de dagvaarding opgenomen bedrijven,
- de Bankafschriften van de bankrekeningen van [X] en [gedaagde] privé, waaronder de bankrekeningen van zijn creditcards, aangaande al het betalingsverkeer tussen [X] / [gedaagde] en de in productie 11 bij de dagvaarding opgenomen bedrijven,
- de boekhouding van [X] over de jaren 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 en 2016,
6.2.
veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op
€ 3.035,00, waarvan € 1.565,00 aan griffierecht en € 1.470,00 aan salaris,
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
6.5.
schorst het relatie- en non-concurrentiebeding met ingang van 1 april 2018,
6.6.
veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op
€ 735,00,
6.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op
24 mei 2018.
type:
coll: