ECLI:NL:PHR:2018:777
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03212
Mr. A.J. Machielse
Zitting: 29 mei 2018 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De rechtbank Rotterdam heeft verdachte op 23 juni 2017 voor een groot aantal gekwalificeerde diefstallen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden. Voorts heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Op 22 juni 2017 heeft het gerechtshof Den Haag het hoger beroep van verdachte niet-ontvankelijk verklaard voor zover gericht tegen de beslissing van de rechtbank ter zake van de feiten 1, 3, 7, 12, 19 en 20, het vonnis vernietigd ten aanzien van de feiten 2, 5, 11, 14 en 22, de straf en de motivering van de straf en in zoverre opnieuw recht gedaan, verdachte vrijgesproken van hetgeen onder 11 en 14 primair en subsidiair tenlastegelegd, bewezenverklaard wat onder 2, 5 en 22 is tenlastegelegd, verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden en het vonnis waarvan beroep voor het overige bevestigd.
2. Mr. M.E. Pennings, advocaat [NAAM]. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middel
klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op een vormverzuim dat tot bewijsuitsluiting zou behoren te leiden. De smartphones van verdachte zijn onderzocht op zodanige wijze dat een compleet beeld van zijn leven kan worden verkregen. Het hof heeft bevestigd dat er een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is gemaakt, maar heeft de schending niet zodanig ernstig geacht dat daaraan bewijsuitsluiting zou moeten worden verbonden. De motivering van dat oordeel is volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk.
3.2. De Hoge Raad heeft zich op 4 april 2017 in een aantal arresten uitgesproken over onderzoeken van smartphones. In deze arresten overwoog de Hoge Raad:
"De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn."
3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat het onderzoek aan de smartphones van verdachte niet rechtmatig was en dat daarom de inhoud van die telefoons moet worden uitgesloten van het bewijs. Het hof heeft overwogen dat het onderzoek aan de telefoons van verdachte niet beperkt is gebleven tot het raadplegen van een gering aantal gegevens, maar dat het onderzoek aan de telefoons een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte opleverde. Dat is volgens het hof een vormverzuim omdat aldus het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is geschonden. Maar of dat vormverzuim tot een sanctie moet leiden en tot welke hangt af van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt. Het Hof vervolgt dan:
"Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en kan niet gelden als nadeel in de zin van artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat verbalisanten kennis hebben kunnen nemen en hebben genomen van privé informatie die de verdachte op zijn telefoon had staan terwijl hij recht had op bescherming van zijn privacy.
In dit verband houdt het hof overigens rekening met het gegeven dat de verbalisanten ten tijde van het thans voorliggende onderzoek nog geen kennis hadden van de uitspraak van de Hoge Raad als voormeld en het onderzoek hebben vormgegeven zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en jurisprudentie mocht worden afgeleid.
Van enig moedwillig handelen met veronachtzaming van het de te respecteren belang een van de verdachte is het hof allerminst gebleken.
Het hof acht de onderhavige schending niet een dermate grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat die schending ertoe moet leiden dat dient te worden overgegaan tot bewijsuitsluiting. Gesteld noch gebleken is dat de kennisneming door de verbalisanten van privé-gegevens van de verdachte, anders dan in het kader van de onderzochte strafzaak, heeft geleid tot enige verdere verspreiding van privé-gegevens of enig ander concreet nadeel. Anderzijds acht het hof van zwaarwegend belang dat het politieonderzoek heeft geleid tot resultaten bij de opsporing van ernstige overlastgevende feiten zoals in het onderzoek Kaapsteen naar voren gekomen, te weten het op grote schaal plegen van (woning) inbraken door een groep jeugdigen en jongvolwassenen. Evenmin acht het hof in dit geval strafvermindering passend en gerechtvaardigd.
Het hof zal, alles afwegende, volstaan met constatering van het verzuim.
Hetgeen de raadsman voor het overige naar voren heeft gebracht, heeft het hof niet gebracht tot een ander oordeel. Daarbij merkt het hof tenslotte nog op dat het hof niet in voldoende mate is gebleken van een structureel karakter waarbij de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende hebben ingespannen om herhaling ervan te voorkomen."
3.4. De stellers van het middel betogen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof zich eerst op het standpunt stelt dat er sprake was van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, terwijl het hof, toegekomen aan de vraag of daaraan een gevolg moet worden verbonden, oordeelt dat er geen sprake is van een dermate grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dat die schending tot bewijsuitsluiting moet leiden.
3.5. Eerlijk gezegd komt het mij voor dat de lijn die het hof hier in zijn redenering volgt is voorgetekend door de Hoge Raad in zijn rechtspraak over artikel 359a Sv. Voor een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bieden bijvoorbeeld artikel 3 Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 142 Sv een voldoende grondslag.
Ingeval van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die niet als beperkt kan worden aangemerkt bieden de globale taakomschrijvingen in deze artikelen een onvoldoende basis. Zonder grondslag is zo een inbreuk onrechtmatig en kan er van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv sprake zijn. Of aan een geconstateerd vormverzuim dan een sanctie wordt verbonden, en zo ja, welke, is een stap die daarna moet worden gezet. Het hof heeft deze werkwijze gevolgd.
3.6. In de pleitnota van hoger beroep wordt niet de stelling betrokken dat door de gang van zaken met betrekking tot de telefoons van verdachte deze geen eerlijk proces meer heeft gehad. Maar bewijsuitsluiting is toch aangewezen als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen en om een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met voorgeschreven norm. Aldus zoekt de pleitnota aansluiting bij recente rechtspraak van de Hoge Raad.
3.7. In 2013
leerde de Hoge Raad het volgende:
"2.4.2. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het dus om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1)."
3.8. Als het recht van verdachte op een eerlijk proces niet in het geding is kan bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare verzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Zo'n toepassing van bewijsuitsluiting kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte. De Hoge Raad geeft dan als voorbeelden de ongeoorloofde lijfsvisitatie, bestaande in beschouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam, de schending van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen een verdachte en zijn advocaat [NAAM]arts. De Hoge Raad vervolgt dan:
"Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing."
3.9. Het hof heeft de omstandigheden opgesomd die het hof ertoe hebben geleid aan te nemen dat er geen sprake was van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte. De inhoud van de telefoons is niet verder verspreid en is enkel gebezigd in het kader van de opsporing. Het belang van verdachte bij het uitblijven van opheldering van door hem begane strafbare feiten is geen rechtens te respecteren belang. Dat de autoriteiten op enigerlei wijze misbruik zouden hebben gemaakt van de inhoud van de telefoons is gesteld noch gebleken.
De suggestie in de schriftuur dat het hof kennelijk van oordeel is dat het doel alle middelen heiligt, zelfs foltering, als dat maar tot enig resultaat leidt, vindt geen enkele steun in hetgeen het hof heeft overwogen. Dat het hof het van zwaarwegend belang acht dat het onderzoek heeft geleid tot opheldering van ernstige overlastgevende feiten sluit juist aan bij de afweging die de Hoge Raad van de rechter - blijkens het zojuist weergegeven citaat - verwacht.
Ook kan bewijsuitsluiting worden toegepast als sprake is van de zeer uitzonderlijke situatie waarin het vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vast staat en de verantwoordelijke autoriteiten zich vanaf het moment waarop de structurele verzuimen hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtredingen van dat voorschrift te voorkomen. Het ligt dan op de weg van de verdediging om aan de hand van andere, buiten de zaak staande gegevens te onderbouwen dat zich zo'n structureel verzuim voordoet. Het onderzoek aan de telefoons van verdachte heeft in de onderhavige zaak plaatsgevonden voordat de Hoge Raad op 4 april 2017 zijn arresten over dergelijke onderzoeken heeft gewezen. Daarvoor gold breed de opvatting dat wat is inbeslaggenomen ook mag worden onderzocht. Er is dus geen sprake van structurele verzuimen waartegen de verantwoordelijke autoriteiten niet zijn opgekomen, laat staan van enige verwijtbaarheid.
Kortom, de beslissing van het hof om geen bewijsuitsluiting toe te passen is in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad toereikend gemotiveerd, zodat het middel faalt.
4.1. Het
tweede middel
klaagt over de afwijzing van in de appelschriftuur verzochte getuigen. De verklaringen van deze getuigen zijn door de rechtbank tot het bewijs gebezigd en de verdediging heeft concreet en onderbouwd aangegeven waarom deze getuigen gehoord moeten worden. De afwijzing van deze getuigen is ontoereikend gemotiveerd.
4.2. Tot de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden behoort een appelschriftuur van de advocaat [NAAM]dat de volgende getuigen zullen worden opgeroepen:
“2. [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats], wonende aan de [b-straat 1] te Rotterdam.
[getuige 1] is de aangeefster in de zaak [c-straat 1], feit 16 op de dagvaarding.
Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] tonen [getuige 1] een foto die is aangetroffen op de telefoon van verzoeker. Volgens de verbalisanten heeft [getuige 1] verklaard op de betreffende foto een kluis te herkennen die zij aan haar zoon heeft gegeven. De verdediging wenst [getuige 1] over deze herkenning vragen te stellen, nu op de betreffende foto in de optiek van de verdediging slechts een rechthoekig voorwerp zonder onderscheidende kenmerken, is afgebeeld en het dus schier onmogelijk moet zijn om daar een kluis in te zien. De verdediging wenst te achterhalen waar [getuige 1] de kluis aan herkent en hoe haar contact met de verbalisanten in dat kader is verlopen.
3. [getuige 2], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] , wonende te [woonplaats].
Hij heeft verklaard dat er o.a. een geldbedrag van 3600 euro, dat in een aktekoffer zat, is gestolen. Dit strookt niet met het bedrag dat genoemd wordt in het Whattsappgesprek aangetroffen in de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 4]. Daarin zegt ene [verdachte] op 19 mei 2015, van wie wordt gezegd dat dit verzoeker is, dat hij zondag 1500 gotu gepakt heeft. Dit valt ook niet te herleiden naar de opgegeven gestolen goederen door de aangever. De verdediging wenst [getuige 2] over zijn aangifte vragen te stellen. De aangifte wordt immers gekoppeld aan whattsapp-gesprekken om tot een bewezenverklaring te komen.”
4.3. Ter terechtzitting van 12 januari 2017 heeft de voorzitter melding gemaakt van de appelschriftuur van de verdediging en van de reactie van de AG daarop. De advocaat [NAAM]:
“Ik doe afstand van de door mij verzochte getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 7] en [betrokkene 8].
Ten aanzien van de overige verzoeken is mijns inziens het verdedigingsbelang het toetsingscriterium.
De navolgende bij appelschriftuur gedane getuigenverzoeken wens ik nog nader toe te lichten:
- [getuige 2]: de verdediging stelt vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de aangifte”.
Daarop heeft het hof vervolgens aldus beslist:
“Ten aanzien van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [betrokkene 9] beslist het hof dat deze getuigenverzoeken worden afgewezen, nu het horen van deze getuigen niet van belang is voor enige door het hof te nemen beslissing.
Niet valt in te zien hoe het verdedigingsbelang geschaad wordt door het niet horen van deze getuigen.”
4.4. Het hof heeft de beslissing tot bewezenverklaring van de feiten 16 en 18 van de rechtbank en de bewijsvoering en kwalificatie bevestigd.
4.5. Als feit 16 (zaak: [c-straat 1]) heeft de rechtbank bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 10 september 2015 tot en met 15 september 2015 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [c-straat 1], heeft weggenomen een computer (notebook, merk Apple) en acculader en spelcomputer (PlayStation ons) en sleutel en mes en kluis en televisies (merken Philips en Samsung) en sieraden, toebehorende aan [betrokkene 10], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weggenomen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak."
4.6. In haar vonnis verwijst de rechtbank naar een bijlage bij dat vonnis waarin de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is opgenomen. De verdediging heeft dus kennis kunnen nemen van de bewijsconstructie vóór de appelschriftuur werd ingezonden. Aan die bijlage is het volgende te ontlenen.
Over de inbraak in de woning aan de [c-straat 1] te Rotterdam heeft aangeefster [getuige 1] verklaard dat onder meer een kluis van de daar wonende [betrokkene 10] is weggenomen (bewijsmiddel 55). Blijkens bewijsmiddel 56 is verdachte op 27 oktober 2015 aangehouden en is zijn telefoon uitgelezen. De verbalisant trof daarop een foto aan van een kluis. Aangeefster verklaarde dat de kluis een zware kluis was, grijs van kleur, te openen met een sleutel. Verbalisanten hebben aan aangeefster de foto van de kluis getoond en aangeefster heeft op die foto de kluis herkend. Op de telefoon van verdachte is ook WhatsApp-communicatie aangetroffen. Verdachte stuurt op 15 september 2015 om 2:45:52 uur een WhatsApp naar [betrokkene 11] waarin hij schrijft dat [betrokkene 11] die jongen niets moeten laten weten van de kluis. Op 15 september 2015 om 9:48:16 uur stuurt verdachte een WhatsApp naar [medeverdachte 4] waarin hij hem meedeelt dat hij rugpijn heeft omdat hij een kluis van 100 kg heeft getild. Even later stuurt hij hem ook een foto met de afbeelding van de kluis. Dezelfde dag stuurt verdachte om 10:37:24 uur weer een WhatsApp naar [medeverdachte 4] waarin hij schrijft dat zij ineens een kluis vonden. [medeverdachte 4] geeft dan aan verdachte aan dat hij hem moet openmaken. Vervolgens ontstaat er nog wat communicatie met speculatie over wat er in zal zitten. Op 15 september 2015 om 12:50:27 uur stuurt verdachte een WhatsApp aan iemand die als Walnoot wordt aangeduid met de mededeling dat hij een kluis aan het openbreken is, even verder deelt hij mee dat het een grote kluis is. Maar verdachte weet niet hoe hij open moet. Op dezelfde dag om 12:55:19 uur stuurt verdachte aan Walnoot dezelfde foto van de kluis die hij eerder aan [medeverdachte 4] heeft verzonden. Op 15 september 2015 om 13:31:24 uur stuurt verdachte dezelfde foto ook nog eens naar Highkick en deelt hem mee dat het 12 uurtjes geleden was.
4.7. Als in een appelschriftuur als bedoeld in het eerste lid van artikel 410 Sv een opgave van getuigen wordt gedaan moet de rechter beoordelen of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere opgegeven getuige motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
De Hoge Raad verwijst naar de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) en citeert daaruit onder meer het volgende:
"117. The Court observes that in Al-Khawaja and Tahery, the requirement that there be a good reason for the non-attendance of the witness (first step), and for the consequent admission of the evidence of the absent witness, was considered as a preliminary question which had to be examined before any consideration was given as to whether that evidence was sole or decisive (second step; ibid., § 120). "Preliminary", in that context, may be understood in a temporal sense: the trial court must first decide whether there is good reason for the absence of the witness and whether, as a consequence, the evidence of the absent witness may be admitted. Only once that witness evidence is admitted can the trial court assess, at the close of the trial and having regard to all the evidence adduced, the significance of the evidence of the absent witness and, in particular, whether the evidence of the absent witness is the sole or decisive basis for convicting the defendant. It will then depend on the weight of the evidence given by the absent witness how much weight the counterbalancing factors (third step) will have to carry in order to ensure the overall fairness of the trial."
Ook de Hoge Raad oordeelt dat de uiteindelijke balans in het kader van de beoordeling of er sprake is geweest van een eerlijk proces, eerst achteraf kan worden opgemaakt. Maar de rechter dient al wel tijdens de behandeling van strafzaken beslissingen te nemen omtrent het oproepen en horen van getuigen. De Hoge Raad benadrukt het belang van de motivering van het verzoek om getuigen op te roepen. Die motivering zal zich in ieder geval erop moeten richten antwoord te geven op de vraag waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Wanneer in cassatie wordt geklaagd over de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen zal de Hoge Raad zich afvragen of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.
In een ander op 4 juli 2017 gewezen arrest overwoog de Hoge Raad:
"4.3. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van getuigen afgewezen nu "gelet op de voorhanden processtukken onvoldoende is onderbouwd welk belang daarmee voor de verdediging is gemoeid en waarom dat onderzoek van belang is voor enige door het hof te nemen beslissing" zodat de "verdachte (...) door het afwijzen van deze verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging [wordt] geschaad". In het licht van hetgeen onder 3 is overwogen en in aanmerking genomen hetgeen de verdediging ter onderbouwing van vorenbedoeld verzoek heeft aangevoerd, alsmede gelet op hetgeen de processtukken blijkens de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen inhouden, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd."
4.8. In hoger beroep mag van de verdediging worden verwacht dat zij het belang van de getuige, die een verklaring heeft afgelegd die door de rechtbank is gebruikt, voor de beslissingen van de artikelen 348 en 350 Sv uiteenzet en uitlegt waarom het tegen die achtergrond gezien, van belang is dat de getuige in hoger beroep wordt gehoord. Als de verdediging in hoger beroep een getuige wil horen wiens verklaring in eerste aanleg voor het bewijs is gebruikt, welke verklaring aansluit bij ander belastend bewijsmateriaal en de inhoud van dat ook voor het bewijs gebezigde materiaal bevestigt, zal de rechter aan dat verzoek niet al te veel moeite hoeven te besteden als dat verzoek zich niet tevens over dat andere bewijsmateriaal uitlaat. En zo'n situatie doet zich in de onderhavige zaak met betrekking tot feit 16 voor.
4.9. Als feit 18 (zaak: [d-straat]) heeft de rechtbank bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 16 mei 2015 tot en met 17 mei 2015 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [d-straat], heeft weggenomen sieraden en een jas en schoenen, toebehorende aan [getuige 2], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak".
De bewijsmiddelen 65 tot en met 68 hebben betrekking op dit feit. De aangifte gaat over een inbraak in een woning die zich bevindt nabij een halte van tram en bus. De inbraak is gepleegd in de nacht van zaterdag 16 op zondag 17 mei 2015. Bewijsmiddel 66 houdt een nadere aangifte in met de opgave van wat is gestolen. Onder andere zijn vijftien gouden sieraden gestolen, twee gouden horloges en drie gouden ringen. De cilinder uit de slot van de voordeur is daaruit getrokken. Bewijsmiddel 67 houdt in dat verdachte is aangehouden en dat een onderzoek is ingesteld aan de inbeslaggenomen gsm. Uit dat onderzoek is kunnen blijken dat verdachte op 19 mei 2015 omstreeks 14:31 uur met [medeverdachte 4] communiceert en aangeeft dat hij zondag nog "15 barki (1500) gotu"
heeft gepakt en dat hij van koelies (waarmee kennelijk bedoeld zijn Surinamers/Hindoestanen) houdt. Hij heeft dat goud gepakt op de [d-straat] bij de tramhalte. Aangever [getuige 2] is van Hindoestaanse afkomst. Verdachte heeft blijkens bewijsmiddel 68 op 6 mei 2015 twintig trekschroeven besteld. Een maand eerder heeft hij een QA Pro 2 gekocht. Dat is een cilindertrekker, waarmee je in een paar seconden een cilinder van een slot kunt breken.
4.10. Het hof heeft niets vastgesteld over een diefstal van een koffer met daarin € 3600. Sterker nog: dit was niet eens tenlastegelegd. In zo'n geval mag toch zeker van de verdediging worden verlangd dat zij aangeeft welk belang met het horen van deze getuige op dit punt is gemoeid. Wel blijkt uit de aangifte dat er gouden sieraden zijn gestolen maar ondervraging van de getuige over wat de verdachte in een gesprek met een kornuit van hem aan deze heeft medegedeeld over de buit, en wat deze heeft opgebracht, is - naar het mij voorkomt - minder vruchtbaar dan het stellen van dergelijke vragen aan verdachte zelf, die immers aan dat gesprek deelnam, in tegenstelling tot de getuige. Het stellen van deze vragen aan een getuige over wat de gestolen voorwerpen voor verdachte hebben opgebracht is nutteloos.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5.1. Het
derde middel
klaagt over de veroordeling voor feit 5. Het bewijs daarvoor zou ontbreken.
5.2. Het hof heeft als feit 5 bewezenverklaard dat:
"hij op 16 november 2014 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [e-straat 1] heeft weggenomen 1000 euro toebehorende aan [betrokkene 12], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak."
5.3. Kennisneming van de voor dit feit gebezigde bewijsmiddelen leert het volgende. Op zondag 16 november 2014 heeft 's avonds een inbraak plaatsgevonden in een woning aan de [e-straat 1] (bewijsmiddel 14). De aangifte houdt in dat het slot uit de achterdeur is getrokken. In bewijsmiddel 15 is te lezen dat verdachte en [medeverdachte 4] zijn aangehouden en dat hun telefoons in beslag zijn genomen. Die telefoons zijn onderzocht. De verbalisant schrijft:
“Hierop stelde ik een onderzoek in naar de veiliggestelde gegevens van de iPhone 4 ([verdachte]). Ik trof meerdere malen dezelfde foto aan van de cilindertrekker zoals deze op de iPhone 5 ([medeverdachte 4]) aanwezig was. Tevens trof ik een foto van een computerbeeldscherm aan. Hierop is de website www.youtube.com te zien met zoekterm “qa pro 2” en omschrijving van een filmpje namelijk:
“gepubliceerd op 19 mrt 2013, verwijderen van cilinderslot met cilindertrekker, verkrijgbaar bij www.klopsleutelwinkel.nl”
Naar aanleiding van bovenstaande werd door mij gezocht op de website www.klopsleutelwinkel.nl naar “qa pro 2”. Ik trof hier een “QA Pro 2 complete set” aan.
Hier is te zien dat het om een cilindertrekker gaat met bijschrift “complete set” en er 3 x 10 trekschroeven bij geleverd worden.”
5.4. Op 16 november 2014 om 0:14 uur hebben verdachte en [medeverdachte 4] met elkaar gecommuniceerd. [medeverdachte 4] vraagt aan verdachte waar hij de "cilli" heeft besteld en verdachte geeft aan dat hij de cilindertrekker bij de klopsleutelwinkel heeft besteld.
Op 16 november 2014 om 21:33 uur zegt verdachte aan [medeverdachte 4] dat hij in de woning is geweest met een kluis en dat hij heeft ingebroken met de cilindertrekker. Daar staan witte en bruine huizen. In de bruine huizen kun je niet inbreken met een koevoet zoals in de witte, maar alleen met de cilindertrekker. Het eerste bruine huis had gelijk een kluis. Uit onderzoek van de politie blijkt dat er op 16 november 2014 een inbraak heeft plaatsgevonden in de woning [e-straat 1] te Rotterdam. Zeer waarschijnlijk is er gebruik gemaakt van een cilindertrekker en in de woning was een kluis aanwezig. De wijk bestaat uit woningen met witte muren en woningen met bruine muren. De laatste woningen zijn van beter hang- en sluitwerk voorzien. In de witte woningen in die wijk is dikwijls ingebroken in de jaren 2014 en 2015. De woning [e-straat 1] is een woning met bruine muren.
5.5. Uitgangspunt van de Nederlandse strafrechtspraak is dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.
In cassatie kan deze selectie en waardering slechts in beperkte mate worden getoetst. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen het bewijs van feit 5 naar mijn oordeel kunnen afleiden.
Het middel faalt.
6.1. Het
vierde middel
klaagt over de veroordeling voor feit 6. De bewezenverklaring zou niet zijn af te leiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. Kennelijk heeft een groep verdachten die nacht zes woninginbraken gepleegd. Verdachte zou bij drie woningen naar binnen zijn gegaan, maar uit geen van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte de woning aan de [a-straat 1] heeft betreden.
6.2. Als feit 6 (zaak: [a-straat 1]) heeft de rechtbank bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 31 december 2014 tot en met 01 januari 2015 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een laptop (merk HP, type Pavillion) en een tablet (merk: ASUS, type: Transformer, kleur: wit) en een navigatiesysteem en een camera en sieraden en een telefoon en een headset en parfum en geld toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak."
De bewijsmiddelen 18 tot en met 24 hebben op dit feit betrekking. Bij de inbraak zijn blijkens de aangifte (bewijsmiddel 18) onder meer sieraden gestolen en een ASUS transformer, een tablet. De telefoons van verdachte zijn uitgelezen en daarop is communicatie gevonden erop neerkomende dat oud en nieuw een prima dag is om te gaan inbreken, dat zij in zes huizen hebben ingebroken en 70 g goud hebben meegenomen. De gebruiker van de telefoon is bij drie naar binnen gegaan (bewijsmiddel 23). Op de telefoon is een foto gevonden met een weegschaal met sieraden die door de bestolene zijn herkend (bewijsmiddel 20). Met die telefoon is ook een zoekopdracht gedaan naar een ASUS Transformer.
Verdachte is voor het soloplegen van dit feit veroordeeld. Dat betekent dat hij alle bewezenverklaarde handelingen van feit 6 moet hebben uitgevoerd. Uit de WhatsAppgesprekken kan wel volgen dat verdachte samen met anderen op pad was en dat zij samen in zes huizen hebben ingebroken, maar niet kan worden bewezenverklaard dat verdachte alleen in het huis op de [a-straat 1] heeft ingebroken. Het hof heeft immers voor het bewijs gebezigd het van verdachte afkomstige bericht dat hij bij drie huizen naar binnen is gegaan.
Het middel slaagt.
7.1. Het
vijfde middel
klaagt over de veroordeling voor feit 22, schuldheling van een scooter. Maar het bewijs van dat feit is onvoldoende.
7.2. Als feit 22 heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 24 september 2014 tot en met 5 oktober 2014 te Rotterdam een goed, te weten een scooter, merk Piaggio, kleur wit), heeft verworven en voorhanden heeft gehad terwijl hij, verdachte ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dat goed redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf, namelijk door diefstal, verkregen goed betrof".
Bewijsmiddel 70 houdt de aangifte in van de diefstal van scooter. De scooter is op 24 of 25 september 2014 weggenomen. Op 5 oktober 2014 is de scooter in de schuur van de vader van verdachte aangetroffen. Verbalisanten zagen dat het contactslot open geboord was. De scooter was voorzien van een vals kenteken. Bewijsmiddel 79 houdt de verklaring van verdachte in, onder meer inhoudende:
“Van wie is die witte scooter Piaggio die we in de schuur hebben aangetroffen?
-Die had ik gekocht.
Van wie?
-Van [betrokkene 13].
Hoe kan ik [betrokkene 13] vinden?
-Ik zou het echt niet weten.
Wanneer had je die scooter gekocht?
-Ik denk vorige week woensdag af zo.
Voor hoeveel?
Ik zou het voor 250 euro kopen. Hij had maar 1 deel van de papieren bij zich. Hij had het andere deel niet bij zich. Ik had hem 100 euro gegeven en de rest van het geld zou ik hem geven als hij alle papieren had gevonden.”
Het hof heeft uit de omstandigheid dat verdachte een scooter met uitgeboord contactslot heeft overgenomen van iemand die hij alleen maar bij zijn bijnaam kent en die hem niet alle papieren van de scooter kon leveren aan kunnen nemen dat verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onder zulke omstandigheden geldende onderzoeksplicht.
Het middel faalt.
8. Het vierde middel is terecht voorgesteld. De overige middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gegrondbevinding van het vierde middel brengt mij er overigens niet toe te concluderen tot vernietiging van het arrest wat de strafoplegging betreft. De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen verdachte van dit feit kunnen vrijspreken waardoor de aard en ernst van alles wat voor het overige ten laste van verdachte is bewezenverklaard niet wordt aangetast, zodat vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging achterwege kan blijven.
9. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal vrijspreken van het als feit 6 tenlastegelegde, de kwalificatie van dat feit zal schrappen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De zaken met de nummers 17/03212 ([verdachte]), 17/03287 ([medeverdachte 2]), 17/03475 ([medeverdachte 5]), 17/03477 ([medeverdachte 3]) en 17/03479 ([medeverdachte 4]) hangen samen. In al deze zaken wordt heden geconcludeerd.
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,
NJ
2017/229 m.nt. Kooijmans r,o. 2.8. Op dezelfde dag wees de HR een vergelijkbaar arrest, ECLI:NL:HR:2017:592,
NJ
2017/230 m.nt. Kooijmans, met dezelfde r.o. onder 3.6. In beide zaken heeft mijn ambtgenoot Bleichrodt een uitgebreide en diepgravende conclusie genomen, waarin onder meer het recht van Duitsland, België en de Verenigde Staten aan de orde is gekomen.
Bijv. HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338,
NJ
2013/413 m.nt. Borgers; HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1563,
NJ
2015/114 m.nt. Van Kempen en ECLI:NL:HR:2014:1562,
NJ
2015/115 m.nt. Van Kempen; HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3142,
NJ
2015/296 m.nt. Borgers.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen. Onder meer herhaald in HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109,
NJ
2015/288 m.nt. Borgers; HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2247; HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2768; HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:242.
Bijv. HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7346.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,
NJ
2017/441 m.nt. Kooijmans, r.o. 3.6.
Ik verwijs ook nog naar een onderdeel van § 112  in de uitspraak Schatschaschwili waarin het EHRM overwoog: "However, it would amount to the creation of a new indiscriminate rule if a trial were considered to be unfair for lack of a good reason for a witness’s non-attendance alone, even if the untested evidence was neither sole nor decisive and was possibly even irrelevant for the outcome of the case."
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ
2017/440 m.nt. Kooijmans.
Kennelijk bedoeld is € 1500 aan goud. Zie bewijsmiddel 11.
http://www.klopsleutelwinkel.nl/cilinder-trekker-qa-pro-2.html.
Dat wordt bevestigd in bewijsmiddel 68.
HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430 m.nt. van Kempen r.o. 2.5.
HR 17 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0625; HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501,
NJ
2017/169 m.nt. Mevis.
HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3065; HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:650.