ECLI:NL:GHAMS:2018:1943
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.217.312/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/589187 / HA ZA 15-576
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juni 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. E. van Meulen te Naarden,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr.  R.V. de Lauwere te Hilversum.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 19 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2017, onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis;
- memorie van antwoord, met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn gewijzigde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente.
[geïntimeerde]  heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 30 maart 2016 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Op 5 maart 2012 is [appellant] in dienst getreden bij [geïntimeerde] in brasserie [X] in Amsterdam-Noord (hierna: [X] ) in de functie van assistent-chef.
2.1.2.
Enkele maanden later stelde [geïntimeerde] aan [appellant] voor dat hij [X] van haar zou kopen. Partijen zijn vervolgens met elkaar in onderhandeling getreden. [A] (hierna: [A] ) was als boekhouder van [geïntimeerde] betrokken bij deze onderhandelingen. [appellant] liet zich in het contact met [A] vertegenwoordigen door zijn partner [B] (hierna: [B] ) die, anders dan hijzelf, de Nederlandse taal begrijpt en de Engelse taal spreekt.
2.1.3.
Op 18 december 2012 heeft [geïntimeerde] de brasserie [X] te Zaandam (hierna: [X] Zaandam) ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
2.1.4.
Op 11 september 2013 zijn partijen een koopovereenkomst aangegaan met betrekking tot de koop door [appellant] van [geïntimeerde] van [X] (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is bepaald, voor zover in hoger beroep nog van belang:
“(…)
ARTIKEL 1. verkoop en koop
1.1.
Op basis van de veronderstelling dat de tot op heden door verkoper ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten verstrekte informatie juist en volledig is. Verklaart de verkoper te verkopen en in volle en vrije eigendom over te dragen aan de koper (…) Horeca bedrijf [X] , zoals dit reilt en zeilt de goodwill en handelsnaam daaronder begrepen.
ARTIKEL 2. koopsom
2. De koopsom voor de overgedragen goederen en goodwill bedraagt: € 200.000,- (zegge; TWEEHONDERDDUIZENDEURO). Koper en verkoper komen de navolgende splitsing van de koopsom overeen:
- Inventaris € 170.000,-
- Goodwill/handelsnaam € 30.000,-
(…)
ARTIKEL 11. garanties en vrijwaringen
De verkoper garandeert de koper het volgende:
(…)
14. verkoper verbindt zich jegens koper om, direct of indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook zich in zijn uitingen jegens derden te onthouden van het verdere gebruik van (een deel van) de handelsnaam al dan niet in combinatie met andere aanduidingen.
(…)
ARTIKEL 12. concurrentiebeding
Koper mag de naam van het over te nemen bedrijf blijven voeren als handelsnaam. Verkoper mag zich binnen een tijdvak van twee jaar na tekening van deze overeenkomst niet binnen een straal van 5 kilometer vanaf eerder genoemd adres van de onderneming vestigen, rechtstreeks of zijdelings of voor rekening van derden of voor gezamenlijke rekening voor de uitoefening van eenzelfde of gelijksoortig bedrijf. Verkoper zal ook geen belang hebben, nemen of verwerven in eenzelfde of gelijksoortig bedrijf binnen genoemde periode en afstand. Bij overtreding van deze bepaling zal verkoper aan koper een direct opeisbaar bedrag van € 5000,00 per overtreding verschuldigd zijn alsmede een bedrag van € 250,00 per dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van koper volledige vergoeding van de door hem geleden schade te verlangen, alsmede nakoming te verlangen.
(…)
2.1.5.
Omdat [appellant] de koopsom niet in één keer kon voldoen, zijn partijen voor het resterende bedrag op dezelfde datum een geldleningsovereenkomst (hierna: de geldleningsovereenkomst of lening) aangegaan.
2.1.6.
Zowel de koopovereenkomst als de geldleningsovereenkomst is door [A] opgesteld.
2.1.7.
De tussen partijen overeengekomen koopsom was € 60.000,00 hoger dan in de schriftelijke koopovereenkomst was vermeld. Bij de levering heeft [appellant] in totaal € 160.000,00 + € 60.000,00 = € 220.000,00 aan [geïntimeerde] betaald.
2.1.8.
Op 8 januari 2014 heeft [appellant] tweemaal een bedrag van € 5.000,00 van de lening aan [geïntimeerde] terugbetaald.
2.1.9.
[geïntimeerde] heeft [appellant] aangemaand om zijn verplichting tot terugbetaling uit hoofde van de geldleningsovereenkomst na te komen.
2.1.10.
Op 6 januari 2014 heeft [geïntimeerde] de brasserie [X] Amsterdam-Oost (hierna: [X] Oost) ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
2.1.11.
Blijkens Google Maps bedraagt de afstand tussen [X] en [X] Oost 4,63 kilometer.
3.
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van de resterende schuld uit hoofde van de geldleningsovereenkomst ter grootte van € 53.055,51, met nevenvorderingen. [appellant] vorderde op zijn beurt (voor zover voor dit hoger beroep van belang) wijziging van de koopovereenkomst op grond van dwaling in dier voege dat de koopsom voor [X] wordt vastgesteld op € 22.118,00, betaling van de boete van € 155.500,00 wegens schending van het overeengekomen non-concurrentiebeding en staking door [geïntimeerde] van het gebruik van de naam [X] op straffe van verbeurte van dwangsommen. Na bewijslevering door getuigen heeft de rechtbank het beroep op dwaling afgewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van de resterende schuld. [appellant] vorderingen werden afgewezen.
3.2
Tegen de afwijzing van zijn vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep met vijf grieven op. Hij heeft tevens zijn vorderingen gewijzigd. Thans vordert hij
primair
wijziging van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 BW in dier voege dat de koopsom voor [X] wordt vastgesteld op € 109.500,= en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het verschil tussen deze koopsom en het reeds door [appellant] betaalde bedrag, met rente;
subsidiair
dat [geïntimeerde] wordt geboden de naam “ [X] ” voor wat betreft de brasserie in Amsterdam-Oost te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag, en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 187.500,= aan boete wegens inbreuk op het concurrentiebeding, met rente vanaf 23 september 2015. Tegen deze eiswijzigingen is geen bezwaar gemaakt en deze zijn ook niet in strijd met de goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.
3.3
In hoger beroep heeft [appellant] de grondslag van zijn beroep op dwaling gewijzigd. Thans stelt hij onder grief 1 dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de koopovereenkomst wist dat zij [X] Oost zou openen, behoorde te begrijpen dat deze informatie van wezenlijk belang was voor [appellant] en dit hem toen had moeten meedelen. Er bestond immers gerede kans dat hij niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd als hij had geweten dat op korte afstand een andere [X] zou worden geopend.
3.4
Het hof kan [appellant] in zoverre volgen in zijn betoog, dat partijen het kennelijk in zijn belang achtten dat er niet binnen een straal van 5 kilometer een andere [X] vestiging zou worden geopend. De koopovereenkomst bevat althans in artikel 12 een daarop betrekking hebbend non-concurrentiebeding. Juist echter in het licht van dat beding kan het hof [appellant] niet volgen in zijn opvatting dat [geïntimeerde] had moeten meedelen dat zij voornemens was binnen een straal van 5 kilometer een [X] -vestiging te openen; het beding strekt er immers eenvoudigweg toe te voorkomen dat zij dat doet, op straffe van verbeurte van een boete en dwangsommen. Het primaire beroep op dwaling is daarom onvoldoende begrijpelijk toegelicht. Dat geldt temeer voor het - verder niet toegelichte - subsidiaire beroep op wederzijdse dwaling. Grief 1 faalt daarom. De primaire vordering van [appellant] zal worden afgewezen.
3.5
Met de grieven 2 tot en met 5, die gezamenlijk zullen worden behandeld, stelt [appellant] de verwerping van zijn vorderingen tot betaling van boete uit hoofde van het non-concurrentiebeding en tot staking van het gebruik van de naam [X] voor de brasserie Amsterdam-Oost aan de orde.
3.6
[appellant] is naar het oordeel van het hof terecht opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat hij wist dat [geïntimeerde] , die ook [X] Zaandam exploiteerde, nog een zaak wilde openen en dat daarom voor de hand lag dat [geïntimeerde] de andere nog te openen zaak ook onder de naam [X] zou voeren.
3.6.1.
De wetenschap dat [geïntimeerde] nog een horecazaak wilde openen impliceert niet dat [appellant] ook wist dat die zich binnen een straal van 5 kilometer rond het gekochte zou bevinden en dat [geïntimeerde] die onder de naam [X] zou gaan exploiteren (laat staan dat hij daarmee instemde). Dergelijk handelen was immers niet alleen in strijd met het feit dat in de door [appellant] te betalen koopprijs ook een vergoeding voor de (goodwill en) handelsnaam was begrepen (artikel 2), maar ook met twee uitdrukkelijke contractuele verboden, namelijk in artikel 11 lid 14 van de koopovereenkomst, waar is vastgelegd dat verkoper ( [geïntimeerde] ) zich na verkoop van het gebruik van de naam [X] zal onthouden en in artikel 12, waar is bepaald dat [geïntimeerde] binnen twee jaar niet binnen een straal van vijf kilometer een soortgelijke horecagelegenheid mag openen. Tegen die achtergrond mocht [appellant] juist ervan uitgaan dat [geïntimeerde] die naam niet zou gebruiken voor een nieuw door haar te openen horecazaak binnen een straal van 5 kilometer. Dat partijen tijdens hun onderhandelingen niet over het gebruik van de handelsnaam hebben gesproken, zoals de rechtbank vaststelt, maakt dit niet anders, ook niet in het licht van de omstandigheid dat [appellant] , zoals uit zijn getuigenverklaring blijkt, ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] in Zaandam een restaurant onder de naam [X] exploiteerde. Deze laatste omstandigheid rechtvaardigt immers hooguit de conclusie dat [appellant] zich in redelijkheid niet tegen de voortzetting van het gebruik van de naam [X] voor die vestiging kan verzetten, maar dat heeft hij ook niet gedaan. Het gaat veel te ver om aan het enkele bestaan van [X] Zaandam de consequentie te verbinden dat [appellant] aan zijn betaling voor de handelsnaam en aan de artikelen 11 en 12 van de koopovereenkomst geen bescherming kan ontlenen in een situatie als de onderhavige: de vestiging van een horecabedrijf onder de naam [X] binnen een straal van 5 kilometer rond het gekochte. Het hof acht dan ook, anders dan de rechtbank, het beroep van [appellant] op de contractuele verboden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, ook niet indien juist is dat [appellant] eerst naar aanleiding van het starten door [geïntimeerde] van de onderhavige procedure bezwaar is gaan maken tegen het gebruik door [geïntimeerde] van de naam [X] met betrekking tot [X] Oost.
3.6.2.
[geïntimeerde] voert nog aan dat over het verbod van het gebruik van de handelsnaam en het concurrentiebeding geen wilsovereenstemming bestond, maar dat betoog is onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd in het licht van de heldere en niet voor enig misverstand vatbare bepalingen in de - overigens - niet zeer omvangrijke overeenkomst, die bovendien is opgesteld aan de zijde van [geïntimeerde] , namelijk door haar boekhouder. Een misverstand aan de zijde van [geïntimeerde] is des te minder aannemelijk nu zij de Nederlandse taal (waarin de overeenkomst is opgesteld) wel machtig is en [appellant] niet.
3.6.3.
De subsidiaire vordering van [appellant] onder III, strekkend tot staking door [geïntimeerde] van het gebruik van de naam [X] met betrekking tot [X] Oost op straffe van verbeurte van dwangsommen, ligt daarom voor toewijzing gereed.
3.7
Wat het non-concurrentiebeding betreft staat vast dat [geïntimeerde] het beding heeft geschonden doordat zij op 6 januari 2014, zijnde binnen een periode van twee jaar na ondertekening van de koopovereenkomst, binnen een straal van 5 kilometer (namelijk op 4,63 kilometer afstand) een [X] -vestiging (namelijk [X] Oost) heeft geopend.
3.7.1.
Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden onvoldoende zwaarwegend zijn om te kunnen meebrengen dat het beroep van [appellant] op het non-concurrentiebeding (en het daarvan deel uitmakende boetebeding) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden aanvaard. Wel kan worden geoordeeld dat het standpunt van [geïntimeerde] een beroep op matiging van de verschuldigde boete omvat. Dat (minder vergaande) standpunt ligt immers besloten in haar (verdergaande) standpunt dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het geheel geen beroep op het boetebeding toekomt. Bij een zodanige uitleg van het standpunt van [geïntimeerde] zal het hof hebben te oordelen of aan de in artikel 6:94 lid 1 BW neergelegde maatstaf voor matiging van een contractuele boete is voldaan en zo ja, tot welk bedrag de gevorderde boete gematigd dient te worden. Het hof zal, alvorens te beslissen, [appellant] in de gelegenheid stellen zich over dit een en ander bij akte uit te laten, aangezien het beroep op matiging kennelijk door hem niet is onderkend. [geïntimeerde] mag bij antwoordakte reageren, nu het hof het debat over dit onderwerp nog onvoldragen acht.
3.8
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 10 juli 2018 voor akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rov. 3.7.1;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018.