ECLI:NL:GHSHE:2018:3498
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers 200.199.317/01 en 200.202.745/01
arrest van 21 augustus 2018
in de zaak met zaaknummer 200.199.317/01 van
1
[partij 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.     [partij 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [partij 1 en partij 2] ,
advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam,
tegen
1
[partij 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.     [partij 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [partij 3] en [partij 4] ,
advocaat: mr. R.C.H. Schrömbges te Lent,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen [partij 1 en partij 2] als eisers in de hoofdzaak en [partij 3] en [partij 4] als gedaagden in de hoofdzaak,
en in de zaak met zaaknummer 200.202.745/01 van
1
[partij 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.   [partij 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [partij 3] en [partij 4] ,
advocaat: mr. R.C.H. Schrömbges te Lent,
tegen
[partij 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [partij 5] ,
advocaat: mr. T. Segers te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen [partij 3] en [partij 4] als eisers in vrijwaring en [partij 5] als gedaagde in vrijwaring.
1
De gedingen in eerste aanleg
(zaak-/rolnummer van de hoofdzaak: C/01/268486 / HA ZA 13-671,
zaak-/rolnummer van de vrijwaringszaak: C/01/273533 / HA ZA 14-59)
Voor het geding in eerste aanleg in beide zaken verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 27 november 2013 (alleen in de hoofdzaak), 12 maart 2014 en 24 december 2014 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 11 februari 2015) en naar de rolbeslissing van 11 februari 2015.
2.         Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak (zaaknummer 200.199.317/01)
Het verloop van de procedure in hoger beroep in de hoofdzaak blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie (nummer 6);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met een productie (nummer 35);
het schriftelijk pleidooi, ten behoeve waarvan beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.         Het geding in hoger beroep in de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.202.745/01)
Het verloop van de procedure in hoger beroep in de vrijwaringszaak blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met drie producties (nummers 10, 11 en 12);
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met een productie (nr. 13);
het schriftelijk pleidooi, ten behoeve waarvan beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
4
De beoordeling in hoger beroep in de hoofdzaak (zaaknummer 200.199.317/01)
In principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[partij 5] is eigenaresse geweest van de woonboerderij met aanhorigheden aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woonboerderij).
In 1994/1995 heeft [partij 5] de voorgevel van de woonboerderij laten renoveren, waarbij de buitenzijde van de gevel opnieuw is gevoegd en een bolling in de gevel is weggewerkt door het geleidelijk aandraaien van een draaispindel. Ook heeft [partij 5] in deze periode aan de binnenzijde van de voorgevel een binnenwand laten plaatsen. In het kader daarvan zijn twee dwarsmuren van het gangetje naar de voordeur verwijderd en is een andere dwarswand aangebracht.
Bij in november 2001 ondertekende koopovereenkomst hebben [partij 3] en [partij 4] de woonboerderij (in de overeenkomst omschreven als de ‘woonboerderij met portacabin, studio, erf, tuin en overige aanhorigheden’) gekocht van [partij 5] .
Bij notariële akte van 14 januari 2002 heeft [partij 5] de woonboerderij aan [partij 3] en [partij 4] geleverd.
[partij 3] en [partij 4] hebben meerdere jaren in de woonboerderij gewoond. Op enig moment hebben zij de woonboerderij te koop gezet.
De daarbij voor [partij 3] en [partij 4] optredende verkoopmakelaar, [verkoopmakelaar] , heeft een verkoopbrochure opgesteld. Op blz. 1 van deze brochure staat een vraagprijs van € 625.000,-- kosten koper. Verder staat op deze bladzijde onder meer het volgende:
‘In de lintbebouwing van [plaats] is deze historische woonboerderij gesitueerd (…). Op de voorgevel is het jaar 1825 waar te nemen, maar volgens de overleveringen zou de boerderij nog ouder moeten zijn.’
Op blz. 9 van deze brochure staat onder meer het volgende:
‘De gevels zijn opgetrokken in metselwerk en aan de binnenzijde zijn ze voorzien van voorzetwanden. De voor- en zijgevels zijn opgemetseld met de authentieke handgevormde IJsselstenen. (…)
Het woonhuis verkeert in een goede bouwkundige staat en staat van onderhoud. De beoordeling van de bouwkundige staat en staat van onderhoud geldt op basis van visuele waarnemingen, gerelateerd aan de ouderdom van het object. Een uitgebreide bouwkundige opname valt nadrukkelijk buiten het kader van deze brochure. Dit behoort eventueel tot de onderzoeksplicht van kandidaat-kopers.’
[partij 1 en partij 2] hebben zich als belangstellende voor aankoop van de woonboerderij gemeld. Aan hen is de genoemde verkoopbrochure ter beschikking gesteld.
[partij 1 en partij 2] hebben de woonboerderij enkele malen bezichtigd. Zij hebben voor de aankoop geen bouwkundig onderzoek naar de staat van de woonboerderij laten uitvoeren.
Bij door [partij 3] en [partij 4] op 25 juli 2012 en door [partij 1 en partij 2] op 31 juli 2012 ondertekende koopovereenkomst, waarin appellant sub 1 is aangeduid als [naam] , hebben [partij 3] en [partij 4] aan [partij 1 en partij 2] de woonboerderij (in de overeenkomst omschreven als “het woonhuis met gastenverblijf, berging, atelier, ondergrond, tuin en verder aanbehoren”) verkocht voor een koopprijs van € 541.000,-- kosten koper.
In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende:
‘
artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik
5.1.
De onroerende zaak zal aan koper worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken , zichtbar en onzichtbare gebreken (…)
5.3.
De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis.
(…)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn.
Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
(…)
artikel 19 Ouderdomsclausule
Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan honderd jaar oud is. Koper is zich ervan bewust dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 5.3 van de koopakte en in artikel 7:17 lid 1 en 2 BW, zijn verwachtingen met betrekking tot (de kwaliteit van) het verkochte daaraan dient aan te passen.’
Bij notariële akte van 3 december 2012, waarin appellant sub 1 eveneens is aangeduid als [naam] , hebben [partij 3] en [partij 4] de woonboerderij aan [partij 1 en partij 2] geleverd.
Na de levering hebben [partij 1 en partij 2] een aanvang laten nemen met verbouwingswerkzaamheden aan de woonboerderij door Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] . Tot de aan [aannemingsbedrijf] opgedragen werkzaamheden behoorde het vervangen van de kozijnen in de voorgevel van de woonboerderij. Na het verwijderen van de oude kozijnen heeft dhr. [medewerker van aannemingsbedrijf] een notitie geschreven waarin hij heeft gesteld, kort samengevat, dat de voorgevel in zeer slechte staat verkeert.
[partij 1 en partij 2] hebben vervolgens een rapport over de staat van de voorgevel laten opstellen door [bureau] (hierna: [bureau] ). In het door [bureau] uitgebrachte rapport van 4 maart 2013 staat onder meer het volgende:
‘
Conclusie:
De voorgevel verkeert in een dermate slechte staat dat er een groot gevaar bestaat voor het plotseling uitbarsten naar buiten, dit kan optreden door zware windbelasting, plotselinge schokgolven, op wijziging van de belasting door bv sloopwerk aan de kozijnen.
In de huidige situatie is het niet te overzien welke gevolgen het instorten van de voorgevel verder zal hebben, het is zeer waarschijnlijk dat ook een deel van de zijgevels in zullen storten en hierdoor zal het voorste deel van het dak waarschijnlijk ook instorten.
Te nemen maatregelen:
Om een constructief veilige woning te verkrijgen, moet de voorgevel gesloopt worden en opnieuw worden opgemetseld. Het slopen zal op een zeer voorzichtige wijze moet worden uitgevoerd om instorting te voorkomen.
- Bij brief van 6 maart 2013 hebben [partij 1 en partij 2] aan [partij 3] en [partij 4] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Op 31 juli 2012 hebben wij uw woning gekocht. (…) De woning is op 3 december 2012 aan ons geleverd.
Helaas moeten wij constateren dat wij op het volgende gebrek zijn gestuit:
De voorgevel van de woning verkeert in een zeer slechte bouwkundige staat.
Dit is aan het licht gekomen toen onze aannemer de kozijnen wilde vervangen. Dit blijkt echter – gezien het aanwezige instortingsgevaar – niet mogelijk zonder dat de gehele constructie van de voorgevel aangepakt wordt.
(…)
Dit gebrek moet al aanwezig zijn geweest ten tijde van het sluiten van de koop. (…)
De gebreken zijn (…) dermate ernstig dat wij deze moeten laten herstellen. Wij bieden u de gelegenheid de gebreken te onderzoeken.
Gezien het bovenstaande verzoeken en voor zover nodig sommeren wij u om binnen 8 dagen na heden te beginnen met het (doen) herstellen van de voorgevel.’
- Bij brief van 14 maart 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [partij 1 en partij 2] onder meer het volgende meegedeeld aan [partij 3] en [partij 4] :
‘Cliënten hebben een klacht over de woning welke zij van u hebben gekocht.
Op 6 maart dit jaar hebben cliënten u al een brief gestuurd. De voorgevel van de door u verkochte woning verkeert in zulke slechte staat dat deze dreigt in te storten. Haast is geboden. De woning is in deze staat niet voor normaal gebruik geschikt. U bent hiervoor aansprakelijk.
Namens cliënten verzoek ik u uiterlijk aanstaande dinsdag 19 maart 2012 te bevestigen dat u het gebrek verhelpt.”
- Bij e-mail van 19 maart 2013 heeft [partij 3] mede namens [partij 4] aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [partij 1 en partij 2] onder meer het volgende meegedeeld:
‘U geeft aan dat de woning niet geschikt zou zijn voor normaal gebruik en wij hiervoor aansprakelijk zouden zijn.
Langs deze weg laat ik u weten op voorhand zeker geen aansprakelijkheid te erkennen.
Uit oogpunt van zorgvuldigheid willen wij graag van de mogelijkheid gebruik maken om de situatie zelf te komen bekijken, eventueel in het bijzijn van een of meerdere deskundigen. (…)
Ik vertrouw er op, zonder omgaand bericht, dat uw cliënt niet tot herstel overgaat zolang e.e.a. in onderzoek is.’
- Op 29 maart 2013 hebben [partij 3] en [partij 4] de bouwkundige staat van de voorgevel van de woonboerderij laten opnemen door dhr. [derde] van [onderneming] In het door [derde] naar aanleiding van deze opname opgestelde rapport van 15 juni 2013 staat onder meer het volgende:
‘We mogen uit bovenstaande concluderen dat het veronderstelde instortingsgevaar bij vervanging van de kozijnen zeer zeker niet aan de orde is.
De constructie van het bouwwerk is voldoende stabiel en conform wat men van een gebouw uit 1825 mag verwachten.
Het reparatieplan en bijbehorende offerte van de aannemer/adviseur van de fam [partij 1 en partij 2] is buiten proporties en getuigt niet van werkelijkheidszin en ervaring met restauraties.
Als de kozijnen vervangen worden is het herstellen van de uitstulping een zeer eenvoudige, gelijktijdig uit te voeren actie en alleen noodzakelijk omdat de kozijnen vervangen worden.’
- [partij 1 en partij 2] hebben op 26 april 2013 aan [expertises] Expertises (hierna: [expertises] ) opdracht verleend om te rapporteren over, kort gezegd, de staat van de voorgevel. In het naar aanleiding van deze opdracht door [expertises] uitgebrachte rapport van 29 juli 2013 staat onder meer het volgende:
‘
ALGEMENE CONCLUSIE
De huidige gebreken beoordelen wij als ernstig. (…)
Het algehele beeld qua onderhoud en bouwkundige toestand ziet, en zag, er goed en verzorgd uit. Zie ook de afbeeldingen van [makelaar] ten tijde van de aankoop. Op onderdelen zijn er bij nadere inspectie aandachtspunten, maar alleen de bolling duidt op mogelijke gebreken. Bij oudere panden is een zekere bolling van gevelvlakken niet ongebruikelijk en wij kunnen ons voorstellen dat bij een visuele inspectie er geen reden was om de later geconstateerde gebreken te veronderstellen. De negges ter plaatse van de omtimmerde raamkozijnen, het voegwerk van de buitengevel en de voorzetwand binnen onttrokken de gebreken van de gevel aan het gezicht. Pas na het verwijderen van de dagkanten van de kozijnen (destructief onderzoek) is de staat van de voorgevel duidelijk geworden en kon het één en ander feitelijk geconstateerd worden.
HERSTELMETHODE
Op basis van onze inspectie zullen naar ons oordeel alle voorzetwanden inclusief isolatie e.d. ter plaatste van de voorgevel op beide verdiepingen, verwijderd dienen te worden. Gezien de staat van het metselwerk aan de binnenzijde van de voorgevel beoordelen wij gehele vervanging van het gevel metselwerk als noodzakelijk. De gevel zal aan de vloer verankerd moeten worden en er zullen, haaks op de voorgevel, constructieve voorzieningen aangebracht dienen te worden voor de sterkte en stabiliteit van de gevel. Tevens zullen er nieuwe voorzetwanden inclusief isolatie en folies, geplaatst moeten worden. De aansluitingen van deze voorzetwand
met de vloeren, plafonds en naastgelegen wanden zullen moeten aangeheeld en nadien gesausd.'
In de periode tussen 1 april 2013 en 6 november 2013 hebben [partij 1 en partij 2] het metselwerk van de voorgevel laten vervangen. De oude voorgevel is gesloopt en er is een nieuwe voorgevel opgemetseld.
Tussen de advocaten van partijen is gecorrespondeerd over de staat waarin de voorgevel ten tijde van de verkoop en levering van de woonboerderij in 2012 verkeerde en over de vraag of [partij 3] en [partij 4] in verband daarmee een schadevergoeding aan [partij 1 en partij 2] verschuldigd zijn. Dit heeft niet tot overeenstemming tussen de partijen geleid.
4.2.1.
In de onderhavige procedure vorderden [partij 1 en partij 2] in het geding bij de rechtbank, na hun eis laatstelijk bij conclusie na deskundigenbericht van 3 februari 2016 te hebben gewijzigd, veroordeling van [partij 3] en [partij 4] tot betaling van primair € 76.176,15 dan wel subsidiair € 64.342,35, vermeerderd met de wettelijke rente over de toewijsbare hoofdsom vanaf 15 maart 2013 en vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [partij 3] en [partij 4] in de proceskosten.
De primair gevorderde hoofdsom is opgebouwd uit de volgende posten:
Herstelkosten muur			€ 37.682,37
Legeskosten fundering		€      817,--
Aanvullende werkzaamheden	€   1.264,05
Gevolgschade			€ 23.230,20
Expertisekosten			€ 10.068,17
Energieverbruik			€   3.114,36
Totaal					€ 76.176,16
De subsidiair gevorderde hoofdsom is opgebouwd uit dezelfde posten, met dien verstande dat daarbij de post gevolgschade niet is begroot op € 23.230,20 maar op € 11.396,40.
4.2.2.
Aan deze vordering hebben [partij 1 en partij 2] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Na de verkoop en levering van de woonboerderij aan [partij 1 en partij 2] in 2012, is aan hen duidelijk geworden dat de woonboerderij ten tijde van de verkoop en levering ernstige constructieve gebreken aan de voorgevel had. In verband daarmee was de woonboerderij niet geschikt voor normaal gebruik als woonhuis, terwijl [partij 3] en [partij 4] dat met artikel 5.3 van de koopovereenkomst wel hadden gegarandeerd. In verband met de gebreken was het noodzakelijk het voorgevelmetselwerk geheel te vervangen en constructieve maatregelen te treffen. [partij 3] en [partij 4] moeten de kosten daarvan en de bijkomende kosten aan [partij 1 en partij 2] vergoeden, omdat zij tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
4.2.3.
[partij 3] en [partij 4] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.2.4.
In het tussenvonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank [partij 3] en [partij 4] op hun incidentele vordering toestemming verleend om [partij 5] in vrijwaring te dagvaarden en de beslissing over de kosten van het vrijwaringsincident aangehouden.
4.2.5.
In het tussenvonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank in de hoofdzaak en in de vrijwaring een comparitie na antwoord gelast.
4.2.6.
In het tussenvonnis van 24 december 2014, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 11 februari 2015, heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen. Bij rolbeslissing van 11 februari 2015 heeft de rechtbank vervolgens ing. J.C. Kok, verbonden aan Arcadis Nederland B.V., tot deskundige benoemd.
4.2.7.
Ing. Kok heeft de door de rechtbank gestelde vragen beantwoord in zijn definitief rapport van 27 november 2015.
4.2.8.
In de rechtsoverwegingen 3.2.1 en 3.2.2. van het eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank een uitgebreide weergave opgenomen van de antwoorden die ing. Kok heeft gegeven op de aan hem gestelde vragen.
In de rechtsoverwegingen 3.2.5 tot en met 3.2.7 van het vonnis heeft de rechtbank de standpunten van de door [partij 1 en partij 2] geraadpleegde partijdeskundigen besproken.
In rechtsoverweging 3.2.8 heeft de rechtbank geoordeeld dat ing. Kok gevolgd moet worden ten aanzien van de volgende punten:
a.   dat het onwaarschijnlijk is dat sprake was van een substantieel constructief gebrek aan de gevel in 2012/2013;
b.   dat er een dermate aantasting was van de gevel dat er noodzaak bestaat voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de voorgevel en dat kan worden volstaan met het aanbrengen van een verbindende hechtlaag aan de binnenzijde van het metselwerk van de voorgevel.
De rechtbank heeft vervolgens in de rechtsoverweging 3.4 tot en met 3.7 van het vonnis als volgt geoordeeld:
‘3.4.	Naar het oordeel van de rechtbank bezat de gekochte woning bij de eigendomsoverdracht niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig waren voor een normaal gebruik als woonhuis. Immers: uit het deskundigenrapport volgt dat er ten tijde van de eigendomsoverdracht sprake was van zodanig onvoldoende samenhang in de voorgevel dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren die noopten tot algehele sloop en vervanging van de in 1994/1995 aangebrachte binnen voorzetgevel en het aanbrengen van een raaplaag op de gehele binnen gevel en het vervolgens weer nieuw aanbrengen van een binnen voorzetgevel. Dat behoefde [partij 1 en partij 2] ten tijde van de eigendomsoverdracht niet te verwachten. Partijen zijn het er over eens dat de voorgevel er, behoudens een bolling, heel goed uitzag en dat er geen enkele aanleiding was om beducht te zijn voor de staat waarin deze feitelijk verkeerde. In zoverre was er ook geen enkele aanleiding voor een onderzoek naar de staat van de voorgevel, ook niet gelet op de ouderdom van de woning. Dat [partij 1 en partij 2] dat onderzoek niet heeft verricht kan haar dan ook niet worden tegengeworpen, in aanmerking genomen dat gedeeltelijke sloop van de binnen voorzetwand noodzakelijk zou zijn geweest om de staat van de voorgevel te kunnen beoordelen. Partijen zijn ook niet overeengekomen dat [partij 1 en partij 2] hoe dan ook een bouwkundig onderzoek zou verrichten. Zonder de ouderdomsclausule zou daarom naar het oordeel van de rechtbank op grond van artikel 5.3. van de koopovereenkomst tot non-conformiteit moeten worden geconcludeerd.
3.5.
De vraag die dan nog resteert is of met de ouderdomsclausule deze specifieke non-conformiteit contractueel voor rekening en risico van de koper is gebracht. De ouderdomsclausule is als volgt geformuleerd:
“Het is aan koper bekend dat de onroerende zaak meer dan 100 jaar oud is. Koper is zich ervan bewust dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 5.3. van de koopakte en in artikel 7:17 lid 1 en 2 BW, zijn verwachtingen met betrekking tot (de kwaliteit van) het verkochte daaraan dient aan te passen.”
Volgens [partij 3] brengt deze clausule mee dat voor alle niet kenbare ouderdomsgebreken een exoneratie heeft te gelden, zodat daarvoor de garantie van artikel 5.3. niet geldt. [partij 1 en partij 2] stelt hier tegenover dat de ouderdomsclausule onvoldoende concreet is geformuleerd, zodat geen sprake kan zijn van uitsluiting van aansprakelijkheid. Verder wijst hij er op dat niet (zozeer) sprake is van een ouderdomsgebrek, maar van gebreken die zijn ontstaan bij de interne verbouwing in 1994/1995.
3.6.
Vooropgesteld moet worden dat [partij 1 en partij 2] moest begrijpen dat de ouderdomsclausule, mede gelet op de verwijzing naar artikel 5.3. van de koopovereenkomst, ten doel had duidelijk te maken dat de woning meer dan 100 jaar oud was en dat bij de vraag of de woning bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor het gebruik als woonhuis de ouderdom van die woning nadrukkelijk betrokken moest worden. De herstelkosten die de deskundige heeft begroot hangen in overwegende mate samen met het gebrek aan samenhang van het metselwerk van de voorgevel aan de binnenzijde daarvan en ook nog enigszins met het gebrek aan voldoende verankering. Mogelijk liggen de kosten nog iets hoger dan de deskundige heeft geraamd, omdat niet blijkt dat hij in beschouwing heeft genomen dat ook het leidingwerk ter plaatse moet worden vernieuwd, maar dat doet aan dit uitgangspunt niet af. Aldus is zijn de herstelkosten voornamelijk terug te voeren op een typisch ouderdomsgebrek, te weten de veroudering van de kalkmortel en de daarmee verband houdende verzanding daarvan. Zo’n typisch ouderdomsgebrek valt onder de ouderdomsclausule. Indien dat niet het geval zou zijn, zou die ouderdomsclausule zinledig zijn. Dat de ouderdomsclausule vrij algemeen is geformuleerd en geen specifieke ouderdomsgebreken zijn genoemd, brengt niet mee dat de ouderdomsclausule geen enkele werking kan worden toegekend. Wel kan daaraan de conclusie worden verbonden dat niet te snel moet worden aangenomen dat gebreken daaronder vallen, maar zoals gezegd gaat het hier om een typisch ouderdomsgebrek.
De hoogte van de herstelkosten vormen, mede gelet op de koopprijs van de woning, geen contra-indicatie om aan te nemen dat een gebrek als het onderhavige voor rekening en risico van de koper is gebracht.
3.7.
Al het voren overwogene brengt mee dat contractueel geen sprake is van non-conformiteit, zodat de vordering niet toewijsbaar is. (…)’
Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vorderingen van [partij 1 en partij 2] afgewezen en [partij 1 en partij 2] in de proceskosten veroordeeld, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
4.3.1.
[partij 1 en partij 2] hebben in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [partij 1 en partij 2] hebben op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 3 augustus 2016 en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
4.3.2.
[partij 3] en [partij 4] hebben in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 3 augustus 2016. Zij hebben geconcludeerd dat de motivering op grond waarvan de rechtbank de vorderingen van [partij 1 en partij 2] heeft afgewezen, moet worden verbeterd.
Met betrekking tot de grieven II, III en IV in principaal hoger beroep en grief II in incidenteel hoger beroep
4.4.1.
Het hof zal eerst de grieven II, III en IV in principaal hoger beroep en grief II in incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven hebben betrekking op de feitelijke staat waarin de voorgevel van de woonboerderij verkeerde ten tijde van levering door [partij 3] en [partij 4] aan [partij 1 en partij 2] op 3 december 2012, en op de juridische gevolgen die aan die feitelijke staat moeten worden verbonden.
4.4.2.
Het hof zal zich eerst uitlaten over de feitelijke staat waarin de voorgevel op 3 december 2012 verkeerde. Tussen partijen staat vast dat de voorgevel in de loop van 2013 in opdracht van [partij 1 en partij 2] is gesloopt en opnieuw is opgebouwd, zodat het niet meer mogelijk is om de voorgevel die op 3 december 2012 aanwezig was, te onderzoeken. Het hof neemt bij de vaststelling van de staat waarin de voorgevel op 3 december 2012 verkeerde, evenals de rechtbank, het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige ing. Kok tot uitgangspunt. Uit dit rapport blijkt dat ing. Kok zich bij de vaststelling van de staat waarin de gevel verkeerde, heeft gebaseerd op door beide partijen aangeleverde gegevens, foto’s en rapporten van partijdeskundigen. Ing. Kok heeft op heldere wijze uiteengezet hoe hij op basis van die gegevens, foto’s en rapporten tot zijn conclusies over de feitelijke situatie is gekomen en hij heeft zijn bevindingen naar het oordeel van het hof op overtuigende wijze gemotiveerd. Het hof acht daarom geen redenen aanwezig om, zoals door [partij 1 en partij 2] geopperd, tijdens een zitting met ing. Kok en de partijdeskundigen nader te bespreken wat de staat van de voorgevel was ten tijde van de verkoop en levering in 2012. Uit de inhoud van het rapport van ing. Kok blijkt dat hij zich terdege rekenschap heeft gegeven van de door [partij 1 en partij 2] in de memorie van grieven gestelde feiten over de staat van de voorgevel op 3 december 2012, zoals:
het feit dat het metselwerk aan de binnenzijde van de buitengevel in 2013, en dus naar mag aangenomen worden ook ten tijde van de levering op 3 december 2012, een zeer geringe samenhang vertoonde (blz. 20 onderaan van het rapport), waardoor de stenen te bewegen waren wanneer met een schroevendraaier tussen de stenen werd bewogen (blz. 21 onderaan van het rapport), hetgeen de indruk wekt dat het metselwerk met name door de in 1994/1995 aan de buitenzijde aangebrachte cementvoeg bij elkaar werd gehouden (blz. 23 onderste deel van het rapport);
het feit dat de fundering van de voorgevel slechts een breedte had van 1½ steens metselwerk, zodat de fundering even breed was als metselwerk van de voorgevel ter hoogte van de begane grond en er met andere woorden geen verbrede funderingsvoet aanwezig was (blz. 20 onderaan, blz. 21 bovenaan en blz. 22 bovenste helft van het rapport), hetgeen is geconstateerd bij het ontgraven van de voorgevel in het kader van de sloop daarvan in 2013 (blz. 14 en 15 van het rapport);
het feit dat er geen of vrijwel geen ankers zijn toegepast tussen de oorspronkelijke voorgevel en de in 1994/1995 in opdracht van [partij 5] aan de binnenzijde van de voorgevel geplaatste voorzetwand (blz. 21 bovenste deel van het rapport), dat de voorgevel niet verankerd was aan de verdiepingsvloer (blz. 21 onderste deel en blz. 22 bovenaan van het rapport), dat er geen verankering van de voorgevel meer aanwezig was ter plaatse van de in 1994/1995 verwijderde tussenmuren aan weerszijden van de voormalige voordeur (blz. 21 onderste deel en blz. 22 bovenaan van het rapport), en dat de voorgevel in feiten alleen nog “verankerd” was via de zijgevels (blz. 23 onderaan van het rapport);
de locatie van de bolling in de voorgevel, de mate van die bolling en de invloed die het ontbreken van een voldoende mate van verankering van de voorgevel al dan niet heeft gehad op het ontstaan van die bolling (blz. 21 iets onder midden deskundigenrapport en blz. 22 omstreeks het midden);
de mate waarin de voorgevel sinds de bouw daarvan (bijna 200 jaar geleden) is verzakt (blz. 21 onderste deel).
De partijen hebben de constateringen van de deskundige op deze punten niet of in elk geval onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat bewijslevering over de feitelijke staat waarin de voorgevel in 2012 verkeerde, niet hoeft plaats te vinden.
4.4.3.
Bij de beoordeling van de juridische gevolgen die aan de feitelijke stand van zaken moeten worden verbonden, stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen is in geschil of [partij 3] en [partij 4] , gelet op de staat waarin de voorgevel van woonboerderij ten tijde van de eigendomsoverdracht op 3 december 2012 verkeerde, tekortgeschoten zijn in de nakoming van de koopovereenkomst. Volgens artikel 7:17 lid 1 BW moet een geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Volgens lid 2 van dat artikel beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de aan hem geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Deze wetsbepalingen zijn van regelend recht. Het staat de partijen vrij om daarvan af te wijken. In dit geval hebben partijen en koopovereenkomst gesloten die is gebaseerd op het toenmalige NVM-model. Die koopovereenkomst bevat in de artikelen 5.1. en 5.3. een van artikel 7:17 BW afwijkende regeling. Artikel 5.1. bevat de hoofdregel, te weten dat de verkoper niet instaat voor (verborgen) gebreken. Op grond van dat artikel draagt de koper in beginsel het risico van die gebreken. In artikel 5.3. wordt daarop echter een vergaande uitzondering gemaakt, te weten dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Met artikel 5.3. staat de verkoper aldus in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik als woonhuis verhinderen. Dit geldt volgens dit artikel echter niet voor aan de koper kenbare gebreken, waaronder mede zijn te begrijpen gebreken die de koper zou hebben ontdekt indien hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd. In dit geval hebben partijen als artikel 19 voorts nog een zogenaamde ouderdomsclausule opgenomen. De partijen hebben niet onderhandeld over (de tekst van) deze ouderdomsclausule. Daarom komt bij de uitleg van die clausule veel belang toe aan de letterlijke tekst van die clausule, bezien in het licht van de overige omstandigheden, waaronder de overige inhoud van de overeenkomst.
4.4.4.
Toetsend aan dit juridische kader heeft de rechtbank geoordeeld dat – indien de ouderdomsclausule buiten beschouwing wordt gelaten – de woonboerderij bij de eigendomsoverdracht niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig waren voor een normaal gebruik als woonhuis. De rechtbank heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat uit het deskundigenrapport volgt dat er ten tijde van de eigendomsoverdracht sprake was van zodanig onvoldoende samenhang in de voorgevel dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren die noopten tot het verwijderen van de in 1994/1995 aan de binnenzijde van de voorgevel aangebrachte voorzetwand, het aanbrengen van een verbindende hechtlaag op de binnenzijde van de voorgevel en het vervolgens weer aanbrengen van een voorzetwand aan de binnenzijde van de voorgevel. Volgens de rechtbank behoefde [partij 1 en partij 2] dat ten tijde van de eigendomsoverdracht niet te verwachten (rov. 3.4). De rechtbank heeft vervolgens in rov. 3.6 geoordeeld dat – indien de ouderdomsclausule in de beoordeling wordt betrokken – de kosten van de door de deskundige bedoelde herstelwerkzaamheden toch voor rekening van [partij 1 en partij 2] zelf moeten blijven.
Nader met betrekking tot het incidenteel hoger beroep
4.5.1.
[partij 3] en [partij 4] zijn met grief II in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat – indien de ouderdomsclausule buiten beschouwing wordt gelaten – de woonboerderij bij de eigendomsoverdracht niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig waren voor een normaal gebruik als woonhuis en [partij 3] en [partij 4] dan dus de in artikel 5.3 van de koopovereenkomst neergelegde garantie hebben geschonden.
4.5.2.
Naar het oordeel van het hof behoeft de vraag of [partij 3] en [partij 4] die garantie hebben geschonden indien de ouderdomsclausule buiten beschouwing wordt gelaten, echter geen beantwoording. De partijen hebben immers een overeenkomst gesloten waarin de genoemde ouderdomsclausule uitdrukkelijk is opgenomen. Dit brengt mee dat grief II in incidenteel hoger beroep niet behandeld hoeft te worden.
4.5.3.
Overigens hebben [partij 3] en [partij 4] in het dictum van het eindvonnis van 3 augustus 2016 de uitkomst gekregen die zijn wensten, te weten afwijzing van de vorderingen van [partij 1 en partij 2] Hieruit volgt dat het incidenteel hoger beroep onnodig was. Zodra een grief van [partij 1 en partij 2] in principaal hoger beroep doel zou treffen en dit tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [partij 1 en partij 2] zou kunnen leiden, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep al de door [partij 3] en [partij 4] gevoerde verweren in de beoordeling moeten betrekken. Ook grief I in incidenteel hoger beroep hoeft om die reden niet afzonderlijk behandeld te worden. De daarin door [partij 3] en [partij 4] aangevoerde argumenten komen hierna zo nodig bij de behandeling van het principaal hoger beroep aan de orde.
4.5.4.
Nu het incidenteel hoger beroep onnodig was, zal het hof een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege laten.
Nader met betrekking tot de grieven II, III en IV in principaal hoger beroep
4.6.1.
[partij 1 en partij 2] zijn met de grieven II, III en IV in principaal hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval, mede gelet op de in de overeenkomst opgenomen ouderdomsclausule, [partij 3] en [partij 4] niet in de nakoming van de koopovereenkomst zijn tekortgeschoten zodat de kosten van de door de deskundige bedoelde herstelwerkzaamheden voor rekening van [partij 1 en partij 2] zelf moeten blijven. Volgens [partij 1 en partij 2] is, ondanks de overeengekomen ouderdomsclausule, wel sprake van een tekortkoming van [partij 3] en [partij 4] in de nakoming van de koopovereenkomst. Het hof zal de argumenten die [partij 3] en [partij 4] daarvoor aanvoeren, hieronder bespreken.
4.6.2.
[partij 1 en partij 2] hebben in de toelichting op grief II aangevoerd dat het ontbreken van een verbrede funderingsvoet onder de voorgevel een ernstig constructief gebrek is. Het hof verwerpt dat standpunt op grond van hetgeen ing. Kok in zijn deskundigenrapport over de fundering heeft uiteengezet. De bevindingen en conclusies van ing. Kok komen er op neer dat het ontbreken van een verbrede funderingsvoet in dit geval niet als een gebrek kan worden aangemerkt omdat de fundering (die in wezen alleen bestond uit het feit dat het metselwerk van de voorgevel en de zijgevels een aantal lagen onder het maaiveld is aangebracht) in de praktijk goed heeft gefunctioneerd. De deskundige heeft zich hierbij rekenschap gegeven van het feit dat – waarschijnlijk al in een ver verleden – een gelijkmatige scheefstand is ontstaan, en daarbij met name van belang geacht dat geen ongelijke zettingen zijn ontstaan (blz. 24 bovenaan en blz. 29 sub 9 van het rapport). [partij 1 en partij 2] hebben deze feitelijke constateringen van de deskundige niet, althans onvoldoende betwist. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de woonboerderij vanwege deze scheefstand van de buitengevel(s) ten tijde van de eigendomsoverdracht op 3 december 2012 niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Daarbij is van belang dat de scheefstand kennelijk in het verdere verleden is ontstaan en dat ing. Kok op duidelijke wijze heeft uiteengezet dat er geen aanwijzingen waren voor recentere zakkingen van betekenis. Daar komt bij dat de scheefstand voor [partij 1 en partij 2] kenbaar was ten tijde van de bezichtigingen van de woonboerderij voorafgaan aan het sluiten van de koopovereenkomst, onder meer via het verloop van de voeglijnen van het metselwerk ten opzichte van het maaiveld. Van een relatie tussen de scheefstand van de woonboerderij en de verminderde stabiliteit van de voorgevel is niet gebleken. Dit alles voert ertoe dat het ontbreken van een verbrede funderingsvoet onder de gevel, mede gelet op het bepaalde in de artikelen 5.1, 5.3 en 19 van de koopovereenkomst, niet als een tekortkoming van [partij 3] en [partij 4] in de nakoming van de koopovereenkomst kan worden beschouwd. Omdat [partij 1 en partij 2] hun andersluidende standpunt mede gelet op de inhoud van het deskundigenbericht van ing. Kok onvoldoende hebben onderbouwd, acht het hof geen aanleiding om op dit punt bewijslevering te laten plaatsvinden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de feiten omtrent de fundering in essentie niet in geschil zijn en dat de juridische conclusie die aan die feiten moet worden verbonden, zich niet voor bewijslevering door getuigenverhoren leent.
4.6.3.
Het hof schaart zich voorts achter de conclusie van ing. Kok dat de bolling die ten tijde van de eigendomsoverdracht op 3 december 2012 lokaal op de voorgevel aanwezig was, niet als een afzonderlijk gebrek is aan te merken. Deze bolling kan daarom niet worden beschouwd als een gebrek dat aan het normaal gebruik van de woonboerderij als woning in de weg staat. Ing Kok heeft op blz. 24 van zijn rapport op inzichtelijke wijze uiteengezet, kort samengevat, dat de voorzijde van de voorgevel in 1994/1995 met een harde cementmortel is gevoegd, dat een dergelijke harde voeg niet in staat is om vervormingen van het metselwerk op te vangen, dat indien dergelijk metselwerk vervormt, dus snel scheurvorming in de betreffende (harde) voegen optreedt, dat van scheurvorming in het in 1994/1995 aangebrachte voegwerk eind 2012 slechts in beperkte mate sprake was, en dat dit erop wijst dat er sinds de vernieuwing van het voegwerk in 1994/1995 geen wezenlijke toename van de bolling is opgetreden. Dit betekent volgens de deskundige ofwel dat het wegnemen van de bolling zoals in 1994/1995 uitgevoerd, slechts in beperkte mate is gelukt, ofwel dat de bolling vóór die tijd nog groter moet zijn geweest. Volgens de deskundige is een bolling als de onderhavige geen constructief gebrek indien de bolling is vervat in voldoende stabiel metselwerk, en was daarvan ten tijde van de eigendomsoverdracht in voldoende mate sprake, hetgeen af te leiden was uit het feit dat in het in 1994/1995 aangebrachte harde voegwerk slechts in beperkte mate scheurvorming was ontstaan. Deze redenering van de deskundige komt hof logisch voor. Daar komt nog bij dat de bolling ten tijde van de bezichtigingen door [partij 1 en partij 2] voor het sluiten van de koopovereenkomst visueel waarneembaar was. De bolling was dus, met andere woorden, aan hen kenbaar in de zin van artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Dit alles brengt mee dat de aanwezigheid van de bolling niet meebrengt dat [partij 3] en [partij 4] in de nakoming van de koopovereenkomst tekort zijn geschoten. Het hof volgt [partij 1 en partij 2] dus ook niet in hun stelling sub 30 van hun pleitnota, dat [partij 3] en [partij 4] ten aanzien van die bolling en de poging van [partij 5] om die bolling te laten verwijderen een mededelingsplicht hebben geschonden. Die stelling is overigens in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel te laat, immers niet direct in de memorie van grieven, naar voren gebracht.
4.6.4.
Het hof komt daarmee toe aan de vraag of de gebrekkige samenhang van de voorgevel aan de binnenzijde daarvan, tezamen met de slechts in zeer beperkte mate aanwezige verankering van de voorgevel, maakt dat [partij 3] en [partij 4] in de nakoming van de koopovereenkomst zijn tekortgeschoten. Ing. Kok heeft dienaangaande in antwoord op vraag 3 op blz. 24 van zijn rapport voorop gesteld dat ten tijde van de levering op 3 december 2012 ten aanzien van de voorgevel geen sprake was van een acuut probleem. Volgens ing. Kok deed de geringe samenhang van het metselwerk en de afwezigheid van een voldoende verankering van het metselwerk in principe wel afbreuk aan de stabiliteit en samenhang van de voorgevel, maar moet op grond van het uitblijven van schade aan de buitenzijde van de gevel geconcludeerd worden dat de gevel nog naar behoren functioneerde en dat hooguit in beperkte mate sprake was van afbreuk aan de stabiliteit van het metselwerk. Uit het rapport blijkt dat die nog aanwezige stabiliteit mede te danken was aan het voegwerk aan de buitenzijde van de gevel. Ing. Kok heeft daar op blz. 25 op laten volgen dat op basis van de bevindingen te verwachten was dat op enig moment herstelwerk aan de gevel (een verbetering van de stabiliteit van de gevel) noodzakelijk zou worden. Volgens ing. Kok zou het op dat moment echter niet noodzakelijk zijn om de voorgevel geheel te slopen en opnieuw op te bouwen (zoals [partij 1 en partij 2] in 2013 hebben laten doen), te meer niet omdat het vanwege het monumentale karakter van de woonboerderij voor de hand had gelegen de voorgevel zoveel mogelijk te handhaven in de staat waarin deze zich bevond. Volgens ing. Kok had herstel kunnen bestaan uit het verbeteren van de stabiliteit en samenhang van de gevel door het aanbrengen van een verbindende hechtlaag (in de vorm van voegwerk of in de vorm van een raaplaag, dat wil zeggen een uitgesmeerde stuclaag) aan de binnenzijde van de voorgevel. Om dit te kunnen realiseren diende dan de gehele voorzetwand aan de binnenzijde van de voorgevel verwijderd te worden en dienden verder nog plaatselijk losse delen, zoals een stuk losse klapmuur, verwijderd te worden. Naar het oordeel van het hof hebben [partij 1 en partij 2] deze uiteenzetting van ing. Kok onvoldoende bestreden, zodat bewijslevering over de noodzakelijke herstelmethode niet aan de orde komt. Het hof volgt ing. Kok in zijn standpunt dat een toereikende versteviging van de voorgevel op de door hem geschetste wijze had kunnen plaatsvinden. Eventueel had daarbij de buitenzijde van de gevel tijdelijk, tijdens de uitvoering van de werkzaamheden, ondersteund kunnen worden. Ing. Kok heeft zich rekenschap gegeven van de visies die de partijdeskundigen van [partij 1 en partij 2] over de wijze van het volgens hen noodzakelijke herstel hebben, en op de bladzijdes 28 en 29 van zijn rapport op inzichtelijke wijze uiteengezet waarom die visies hem niet tot een ander oordeel hebben gebracht. De bevindingen en conclusies van ing. Kok komen het hof overtuigend voor, en [partij 1 en partij 2] hebben die conclusies en bevindingen in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht geen aanleiding aanwezig om op dit punt nog bewijslevering te laten plaatsvinden.
4.6.5.
Ten aanzien van het moment waarop het uitvoeren van deze verbetering van de stabiliteit van de gevel noodzakelijk zou zijn geworden, heeft ing. Kok op blz. 25 van zijn rapport gesteld dat er geen directe aanwijzingen zijn dat ten tijde van de eigendomsoverdracht op 3 december 2012 acuut herstel noodzakelijk was. Bij de nadere bepaling van het moment waarop naar verwachting het uitvoeren van de genoemde versteviging wel nodig zou zijn, acht hof van belang dat de deskundige op blz. 26 heeft gesteld dat de feitelijke toestand in 2002, ten tijde van de verkoop en levering door [partij 5] aan [partij 3] en [partij 4] , min of meer gelijk was aan de situatie in 2012, ten tijde van de verkoop en levering door [partij 3] en [partij 4] aan [partij 1 en partij 2] In deze periode is volgens de deskundige geen wezenlijke verslechtering van de gevel opgetreden. Dit wijst er naar het oordeel van het hof op dat ook op korte termijn na de eigendomsoverdracht op 3 december 2012 een dergelijke wezenlijke verslechtering niet te verwachten was. Dit past bij de conclusie van de deskundige dat de voorgevel op dat moment (eind 2012) nog naar behoren functioneerde en hooguit in beperkte make sprake was van afbreuk aan de stabiliteit van de voorgevel. Dat ing. Kok geen ‘constructieve berekening’ heeft gemaakt, zoals door [partij 1 en partij 2] in de memorie van grieven sub 12 wordt gesteld, doet er niet aan af dat de door ing. Kok gevolgde redenering en de door hem daarvoor gegeven motivering het hof overtuigend overkomen. Ing. Kok heeft op de bladzijdes 28 en 29 van zijn rapport uiteengezet waarom de visies van de door [partij 1 en partij 2] ingeschakelde partijdeskundigen hem niet tot een andere conclusie over de stabiliteit van de gevel hebben geleid. Het hof volgt ing. Kok ook in dit opzicht.
4.6.6.
Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de woonboerderij op het moment van de eigendomsoverdracht aan [partij 1 en partij 2] niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Dat op enig in de toekomst gelegen moment verbetering van de voorgevel op de door de deskundige geschetste wijze zou moeten plaatsvinden, doet daar niet aan af. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [partij 1 en partij 2] er door middel van de in artikel 19 van de koopovereenkomst neergelegde ouderdomsclausule mee hebben ingestemd dat de verwachtingen die zij op grond van artikel artikel 5.3 van de koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW over de staat van de woonboerderij mochten hebben, werden beperkt door hun wetenschap omtrent de aanzienlijke ouderdom van de woonboerderij. Dat is van belang omdat de niet optimale stabiliteit van de voorgevel in elk geval in belangrijke mate veroorzaakt is door de geringe samenhang van het metselwerk, hetgeen een gevolg is van de veroudering van de kalkmortel en de daarmee verband houdende verzanding daarvan. Dit komt op grond van de overeenkomst voor rekening van [partij 1 en partij 2]
4.6.7.
Dat in de verkoopbrochure is vermeld dat de woonboerderij in een goede bouwkundige staat en staat van onderhoud verkeert, doet daar niet aan af. Aan die vermelding is in de brochure immers uitdrukkelijk toegevoegd dat deze beoordeling van de bouwkundige staat en van de staat van onderhoud alleen is gebaseerd op visuele waarnemingen, gerelateerd aan de ouderdom van het object. Voorts is daar in de brochure aan toegevoegd dat een uitgebreide bouwkundige opname nadrukkelijk buiten het kader van de brochure valt en dat dit eventueel tot de onderzoeksplicht van kandidaat-kopers behoort. Ook op deze wijze hebben [partij 3] en [partij 4] aan [partij 1 en partij 2] duidelijk gemaakt dat zij geen aansprakelijkheid wensten te aanvaarden voor verborgen gebreken zoals de nu ter discussie staande matige stabiliteit van de voorgevel. Deze matige stabiliteit hangt immers mede met de ouderdom van de woonboerderij en [partij 3] en [partij 4] hadden, mede gelet op het feit dat zij de woonboerderij tien jaar in eigendom hebben gehad en in die periode geen problemen met de voorgevel ervaren hebben, geen aanleiding om te  vermoeden dat de stabiliteit van de voorgevel te wensen over zou laten.
4.6.8.
Voor zover de aanwezigheid van een bolling in de gevel aanleiding had kunnen zijn om te vermoeden dat mogelijk sprake was van een beperkte stabiliteit van de voorgevel (zoals is gesteld in het rapport van [expertises] van 29 juli 2013) en dat in verband daarmee – mogelijk op wat langere termijn – de stabiliteit van de gevel verbeterd zou moeten worden, geldt bovendien dat [partij 1 en partij 2] deze bolling hebben kunnen waarnemen bij de bezichtigingen en dat deze aanwijzing voor een mogelijk gebrek dus aan hen kenbaar was, en door een bouwkundige had kunnen worden beoordeeld indien [partij 1 en partij 2] een bouwkundig onderzoek hadden laten uitvoeren voor de aankoop.
4.6.9.
Het hof komt op grond van het voorgaande evenals de rechtbank, maar met een in beperkte mate andere motivering, tot het oordeel dat [partij 3] en [partij 4] niet tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Indien een partij, zoals [partij 1 en partij 2] , een woonboerderij koopt van omstreeks 200 jaar oud, terwijl in de verkoopbrochure is vermeld dat de staat van de woonboerderij alleen visueel is beoordeeld en dat het aan de koper is om desgewenst een bouwkundige opname te laten plaatsvinden, en daarbij ook nog een ouderdomsclausule zoals het onderhavige artikel 19 in de koopovereenkomst is opgenomen, kan een koper niet zeer verbaasd zijn als op enig moment na de aankoop blijkt dat de gevel een verminderde (maar nog toereikende) stabiliteit heeft die in de toekomst kan nopen tot het uitvoeren van werkzaamheden zoals door ing. Kok geadviseerd.
4.6.10.
Dat de matige stabiliteit van de voorgevel niet alleen verband hield met de ouderdom van het metselwerk maar ook met de beperkte mate van verankering van die gevel, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daar enerzijds bij in aanmerking dat de stabiliteit volgens ing. Kok nog voldoende was zodat het op korte termijn uitvoeren van werkzaamheden niet noodzakelijk was, en anderzijds dat [partij 1 en partij 2] ervan op de hoogte waren dat de woonboerderij meermalen van eigenaar was verwisseld en dat daarin diverse verbouwingswerkzaamheden waren uitgevoerd, zodat niet zonder meer kon worden aangenomen dat alle mogelijk oorspronkelijk aangebrachte verankeringen nog aanwezig zouden zijn. Er is voorts niet gesteld of gebleken dat [partij 3] en [partij 4] aan [partij 1 en partij 2] enige bijzondere garantie hebben verleend met betrekking tot de duurzaamheid van de in opdracht van de vorige eigenaar – [partij 5] – uitgevoerde gevelrenovatie.
4.6.11.
Het hof deelt tot slot het oordeel van de rechtbank dat de hoogte van de kosten die volgens de deskundige op enig moment gemaakt hadden moeten worden om de stabiliteit van de voorgevel te verbeteren, geen contra-indicatie vormen voor het oordeel dat de beperkte stabiliteit en dus de kosten om die stabiliteit te verbeteren, op grond van de koopovereenkomst voor rekening en risico van [partij 1 en partij 2] komen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de kosten, bezien in relatie tot de hoogte van de koopprijs van de woonboerderij, van relatief geringe omvang zijn.
4.6.12.
Al het voorgaande voert tot de conclusie dat de grieven II, III en IV in principaal hoger beroep geen doel treffen. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de vordering van [partij 1 en partij 2] niet toewijsbaar is.
Met betrekking tot de grieven I en V in principaal hoger beroep
4.7.
De grieven I en V in principaal hoger beroep hebben, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven II, III en IV. De grieven I en V moeten dus eveneens worden verworpen.
Conclusie in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
4.8.1.
Het hof heeft in rov. 4.5.2 tot en met 4.5.4 van dit arrest reeds geoordeeld dat de twee grieven in incidenteel hoger beroep niet behandeld hoeven te worden en dat een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege moet blijven.
4.8.2.
Het hof heeft de vijf grieven in principaal hoger beroep in het voorgaande verworpen. Het hof zal het bestreden vonnis van 3 augustus 2016 daarom bekrachtigen, voor zover in principaal hoger beroep aangevochten. Het hof zal [partij 1 en partij 2] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Het hof zal de door [partij 3] en [partij 4] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente op de hierna te vermelden wijze toewijzen. Het hof zal de proceskostenveroordeling, zoals door [partij 3] en [partij 4] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5.	De beoordeling in hoger beroep in de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.202.745/01)
In principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
5.1.
In het hoger beroep in de vrijwaringszaak kan kortheidshalve worden uitgegaan van de feiten die het hof in rov. 4.1 van dit arrest in de hoofdzaak heeft vastgesteld.
5.2.1.
In de vrijwaringszaak vorderen [partij 3] en [partij 4] voor het geval de vordering van [partij 1 en partij 2] in de hoofdzaak geheel of ten dele wordt toegewezen, samengevat, veroordeling van [partij 5] om aan [partij 3] en [partij 4] al datgene te betalen, waartoe [partij 3] en [partij 4] als gedaagden in de hoofdzaak jegens [partij 1 en partij 2] mochten worden veroordeeld, met veroordeling van [partij 5] in de proceskosten van het geding in vrijwaring.
5.2.2.
Aan deze vordering hebben [partij 3] en [partij 4] ten grondslag gelegd dat indien geoordeeld wordt dat de woonboerderij ten tijde van de levering aan [partij 1 en partij 2] op 3 december 2012 niet beantwoordde aan de tussen [partij 3] en [partij 4] en [partij 1 en partij 2] koopovereenkomst, de woonboerderij ook ten tijde van de levering door [partij 5] aan [partij 3] en [partij 4] op 14 januari 2002 niet heeft beantwoord aan de tussen [partij 5] en [partij 3] en [partij 4] gesloten koopovereenkomst. Volgens [partij 3] en [partij 4] is [partij 5] in dat geval tekortgeschoten in de nakoming van de laatstgenoemde koopovereenkomst en moet zij dus de herstelkosten en overige met de tekortkoming samenhangende kosten dragen.
5.2.3.
[partij 5] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.2.4.
In het in de vrijwaringsprocedure gewezen tussenvonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank in de hoofdzaak en in de vrijwaring een comparitie na antwoord gelast.
5.2.5.
In het tussenvonnis van 24 december 2014, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 11 februari 2015, heeft de rechtbank in de hoofdzaak en in de vrijwaring een deskundigenbericht bevolen. Bij rolbeslissing van 11 februari 2015 heeft de rechtbank vervolgens ing. J.C. Kok, verbonden aan Arcadis Nederland B.V., tot deskundige benoemd.
5.2.6.
In rov. 3.8 van het eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank in vrijwaring overwogen dat de vordering van [partij 3] en [partij 4] in vrijwaring moet worden afgewezen omdat de vordering van [partij 1 en partij 2] in de hoofdzaak niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis in vrijwaring de vordering van [partij 3] en [partij 4] afgewezen en [partij 3] en [partij 4] in de proceskosten van het geding in vrijwaring veroordeeld.
In principaal hoger beroep
5.3.1.
[partij 3] en [partij 4] hebben in de memorie van grieven in principaal hoger beroep één grief aangevoerd tegen het vonnis van 3 augustus 2016. Deze grief houdt in dat indien in de hoofdzaak de vordering van [partij 1 en partij 2] wordt toegewezen, het vonnis in vrijwaring vernietigd moet worden en [partij 5] in vrijwaring alsnog moet worden veroordeeld om aan [partij 3] en [partij 4] al datgene te betalen, waartoe [partij 3] en [partij 4] als gedaagden in de hoofdzaak jegens [partij 1 en partij 2] mochten worden veroordeeld, met veroordeling van [partij 5] in de proceskosten van het geding in vrijwaring.
5.3.2.
Omdat het hof in het voorgaande in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat de vordering van [partij 1 en partij 2] in de hoofdzaak niet toewijsbaar is, moet geconcludeerd worden dat de rechtbank de vordering van [partij 3] en [partij 4] in de vrijwaringzaak terecht heeft afgewezen. De grief die [partij 3] en [partij 4] tegen het vonnis in vrijwaring hebben aangevoerd, kan daarom geen doel treffen. Het hof zal het vonnis in vrijwaring bekrachtigen, voor zover in principaal hoger beroep aangevochten.
5.3.3.
Het voorgaande brengt mee dat [partij 3] en [partij 4] als de in het ongelijk gestelde partij moeten worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, vermeerderd met de door [partij 5] gevorderde nakosten en wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
5.4.1.
[partij 5] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd tegen het vonnis van 3 augustus 2018. Deze grief hoeft niet behandeld te worden omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld – dat het principaal hoger beroep van [partij 1 en partij 2] in de hoofdzaak geheel of ten dele doel zou treffen – niet in vervulling is gegaan.
5.4.2.
Het hof zal een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege laten omdat [partij 5] in het dictum van het bestreden vonnis heeft gekregen wat zij verlangde – afwijzing van de vorderingen van [partij 3] en [partij 4] in vrijwaring – en het mede gelet op de devolutieve werking van het principaal hoger beroep dus niet noodzakelijk was om de door [partij 5] gevoerde verweren door middel van een incidenteel hoger beroep aan de orde te stellen.
6
De uitspraak in beide zaken
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak (zaaknummer 200.199.317/01):
bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/268486 / HA ZA 13-671 tussen [partij 1 en partij 2] en [partij 3] en [partij 4] in de hoofdzaak gewezen vonnis van 3 augustus 2016, voor zover in principaal hoger beroep door [partij 1 en partij 2] aangevochten;
veroordeelt [partij 1 en partij 2] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [partij 3] en [partij 4] op € 314,-- aan griffierecht en op € 3.918,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad;
in principaal en incidenteel hoger beroep in de vrijwaringszaak (zaaknummer: 200.202.745/01):
bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/273533 / HA ZA 14-59 tussen [partij 3] en [partij 4] als eisers in vrijwaring en [partij 5] als gedaagde in vrijwaring gewezen vonnis van 3 augustus 2016, voor zover in principaal hoger beroep aangevochten;
veroordeelt [partij 3] en [partij 4] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [partij 5] op € 718,-- aan griffierecht en op € 3.918,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018.
griffier					rolraadsheer