ECLI:NL:PHR:2018:147
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/01133
mr. M.H. Wissink
Zitting:	 16 februari 2018
Conclusie in de zaak van:
Emballage Services Nederland B.V.
tegen
Warburg-Henderson Kapitalanlage-Geselschaft für Immobilien MBH
Dit hoog opgelopen geschil betreft stukgelopen onderhandelingen over de wijze waarop de verhuurder moet voldoen aan haar verplichting om de vloer in het gehuurde te herstellen. In cassatie staat centraal het oordeel dat de huurder in schuldeisersverzuim is geraakt door een redelijk voorstel tot herstel van de verhuurder af te wijzen.
1
Feiten
1.1
Het Gerechtshof Amsterdam heeft de feiten vastgesteld in rov. 2.1-2.32 van zijn in cassatie bestreden arrest van 6 december 2016. Ik geef deze hieronder in een wat andere volgorde weer. Partijen worden aangeduid als Anker
respectievelijk Henderson.
De huurovereenkomst
1.2
Anker heeft in november 2005, met ingang van 1 april 2006, van Onroerend Goed Ontwikkeling- en Exploitatie Iprem B.V. (hierna: Iprem) gehuurd een bedrijfsruimte (oppervlakte circa 3.300 m2) gelegen aan het adres [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst had een looptijd tot en met 31 augustus 2014, met de mogelijkheid van verlenging tot en met 31 augustus 2019. De huursom (laatstelijk € 59.351,04 per kwartaal) en de servicekosten dienden bij vooruitbetaling te worden voldaan. Het gehuurde is verhuurd om te gebruiken als drankgroothandel.
1.3
Op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst diende Anker een bankgarantie te stellen van drie maanden huur vermeerderd met btw. De bankgarantie is op 25 november 2009 gesteld.
1.4
Op de huurovereenkomst zijn de door Henderson gehanteerde algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7: 230a BW van toepassing (versie juli 2003; hierna: de algemene bepalingen). Hierin wordt onder meer bepaald: (…)
“Gebruik
6.1.
Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele periode van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)
Huurder zal het gehuurde voorzien en voorzien houden van voldoende inrichting en inventaris. (...)
Bankgarantie (…)
12.3
Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder voor een nieuwe bankgarantie (...) zorgdragen. (…)
12.6
Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt huurder aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van €250,00 per kalenderdag dat huurder in gebreke blijft nadat huurder per aangetekende brief op het verzuim is gewezen.”
1.5
Op 3 april 2007 is Flexabram B.V. (hierna: Flexabram) eigenaar geworden van het gehuurde. Op 7 juli 2007 is Henderson eigenaar van het gehuurde geworden.
De eerste procedure
1.6
In een bespreking tussen Iprem en Anker in oktober 2006 heeft Anker gemeld dat de vloer gebreken heeft. Iprem heeft in december 2006 voorgesteld om de gebreken te verhelpen.
1.7
Vanwege een geschil over de gebreken aan de vloer van het gehuurde heeft Anker Iprem, Flexabram en Henderson gedagvaard. Bij vonnis van 9 mei 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam, nadat hij zich heeft laten informeren door TNO als deskundige, Henderson veroordeeld tot herstel en oplevering van de vloer in het gehuurde in een staat die blijvend geschikt is voor het normale gebruik door Anker. De kantonrechter overwoog in dit vonnis onder meer:
“Partijen (hof: Anker en Henderson) zullen over de uitvoering van de werkzaamheden aan de vloer in onderhandeling moeten treden rekening houdend met elkaars belangen en gezien artikel 7:206 lid 3 BW
”. Aan de veroordeling was geen dwangsom verbonden. Partijen hebben in het vonnis berust.
De tweede procedure
1.8
Op 30 november 2012 heeft Anker Henderson in kort geding gedagvaard en gevorderd Henderson te veroordelen tot nakoming van voormelde veroordeling tot herstel in het vonnis van 9 mei 2012, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
1.9
Bij tussenvonnis van 18 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Henderson tot december 2012 de herstelwerkzaamheden niet met de vereiste voortvarendheid ter hand heeft genomen. De voorzieningenrechter heeft in het midden gelaten aan welke partij dit te verwijten viel en geconcludeerd dat niet kan worden geoordeeld dat na het overleg in december 2012 Henderson onvoldoende inspanningen heeft verricht.
1.10
Bij (eind)vonnis van 27 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter Henderson veroordeeld om uiterlijk 15 juni 2013 te hebben voldaan aan de veroordeling tot herstel, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Anker heeft dit vonnis op 4 april 2013 aan Henderson betekend. Henderson is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.
1.11
Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 26 november 2013 de kort geding vonnissen van 18 januari 2013 en 27 maart 2013 bekrachtigd, met dien verstande dat Henderson vanaf 2 augustus 2013 geen dwangsommen meer is verschuldigd jegens Anker.
De voorstellen
1.12
Op 30 november 2012 heeft Henderson een voorstel gedaan voor een oplossing van het geschil (
voorstel 1
). Anker heeft dit voorstel niet geaccepteerd.
1.13
Op 4 december 2012 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden, waarna op 6 december 2012 een bezoek aan het gehuurde is gebracht door firma [A]. Firma [A] was door Henderson aangesteld om de herstelwerkzaamheden te verrichten.
1.14
Op 5 april 2013 heeft Henderson een tweede voorstel gedaan voor een oplossing van het geschil (
voorstel 2
). Dit voorstel heeft Anker niet geaccepteerd. Anker heeft Henderson op 18 april 2013 gesommeerd om over te gaan tot herstel van de vloer. Henderson heeft op 23 april 2013 drie alternatieve voorstellen gedaan (
voorstellen 3, 4 en 5
). Ook deze voorstellen heeft Anker niet aanvaard.
1.15
Henderson heeft Anker bij brief van 2 mei 2013 geschreven dat zij wil overgaan tot herstel ineens en dat zij de verhuiskosten van Anker wil voorschieten tot een maximum van € 600.000,00, waarbij zij zich het recht heeft voorbehouden om in een bodemprocedure de verhuiskosten terug te vorderen (
voorstel 6
). Anker heeft op 8 mei 2013 laten weten hiermee niet te kunnen instemmen en Henderson gesommeerd om over te gaan tot herstel van de vloer door het aanbrengen van een strokenvloer (herstel in delen).
1.16
Bij e-mail van 21 mei 2013 heeft Henderson voorgesteld de huurovereenkomst per 31 augustus 2014 te beëindigen waarbij Henderson tegen betaling van € 250.000,00 ontheven zou worden van haar herstelverplichting (
voorstel 7
). Aan dit voorstel waren 16 voorwaarden verbonden, waaronder de voorwaarde dat Flexabram zou verklaren dat het bedrag van € 250.000,00 en de kosten gemoeid met het herstel van de vloer onder de vrijwaring zouden vallen en door haar zouden worden betaald.
1.17
Flexabram en/of Henderson heeft/hebben op 22 mei 2013 een achtste voorstel voor beëindiging van het geschil gedaan (onderzoek naar oplossing met kunststof rijplaten;
voorstel 8
). Anker heeft dit voorstel niet aanvaard.
1.18
Bij brief van 26 juni 2013 heeft Anker aangekondigd dat zij zelf zal overgaan tot herstel van de vloer als herstel door Henderson uitblijft en dat zij de kosten daarvoor zal verrekenen met de huurtermijnen dan wel deze zal vorderen.
De derde procedure
1.19
Anker heeft Henderson opnieuw in kort geding gedagvaard en primair gedeeltelijk herstel van de vloer dan wel nakoming van het vonnis van 9 mei 2012 op straffe van verbeurte van een dwangsom gevorderd, en subsidiair veroordeling tot betaling van het bedrag van € 250.000,00. Henderson heeft een tegeneis ingediend.
1.20
Bij vonnis van 12 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam geoordeeld, onder meer, dat de door Henderson gedane voorstellen 1 tot en met 5 niet voldoende recht deden aan de belangen van Anker, dat Anker voorstel 6 van Henderson ten onrechte heeft afgewezen en vastgesteld dat er geen overeenstemming tussen partijen is over voorstel 7, terwijl Anker niet meer op voorstel 8 van Flexabram hoefde in te gaan. De voorzieningenrechter heeft tevens geoordeeld dat de vertraging van herstel van de vloer vanaf 8 mei 2013 (de dag waarop Anker te kennen gaf voorstel 6 niet te aanvaarden) voor rekening van Anker dient te komen. De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de dwangsom die op grond van het vonnis van 27 maart 2013 is verbeurd op nihil gesteld wat betreft de periode van 15 juni 2013 tot 9 september 2013. Anker is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.
1.21
Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 12 augustus 2014 het kort geding vonnis van 12 juli 2013 bekrachtigd en tevens de door Anker (in hoger beroep) gewijzigde eis afgewezen.
Verdere ontwikkelingen
1.22
Bij brief van 18 juli 2013 heeft Henderson aan Anker gevraagd of zij in staat is het gehuurde uiterlijk 29 juli 2013 leeg en ontruimd op te leveren opdat Henderson tot herstel van de vloer over kan gaan. Anker heeft op 19 juli 2013 meegedeeld dat de ontruimingstermijn onredelijk kort is en gevraagd of Henderson € 600.000,00 ter zekerheid van de nakoming van haar toezegging wil storten op de derdengeldenrekening van de gemachtigde van Anker. Henderson heeft meegedeeld hiertoe niet bereid te zijn maar wél bereid te zijn dit bedrag te storten op de derdengeldenrekening van haar eigen gemachtigde.
1.23
Bij brief van 31 juli 2013 heeft Henderson Anker gesommeerd de achterstallige huur en servicekosten met rente en kosten ten bedrage van € 76.840,70 vóór 1 augustus 2013 17.00 uur te betalen. Voorts wordt in de brief onder meer vermeld:
“
Indien betaling van het totaalbedrag ad € 76.840,70, binnen de gestelde termijn, wederom uitblijft, zal Henderson direct de door Anker verstrekte bankgarantie aanspreken, waarbij Henderson Anker reeds nu voor alsdan sommeert
binnen drie dagen na heden
een nieuwe bankgarantie te stellen, aangepast aan de huidige betalingsverplichting, (hof: in een voetnoot aan het einde van deze laatste zin wordt verwezen naar de artikelen 12.3 en 12.4 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst) (...) Mocht Anker niet tijdig voldoen aan de gewenste vernieuwing (...) van de bankgarantie, dan maakt Henderson reeds nu voor alsdan aanspraak op de boete ex art. 12.6 van de algemene bepalingen
.”
1.24
Anker heeft niet aan de sommatie voldaan en zich op het standpunt gesteld dat zij de huur mag verrekenen met de door haar te maken herstelkosten voor de vloer.
1.25
Henderson heeft op 2 augustus 2013 de bankgarantie ingeroepen, waarna Anker op dezelfde dag de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder de Rabobank ten laste van Henderson. Dit verlof is verleend, eveneens op 2 augustus 2013, en Anker heeft beslag laten leggen op alle vorderingen die Henderson op de derde-beslagene (Rabobank) heeft.
1.26
Op verzoek van Anker heeft [B] B.V. (hierna: [B]) op 28 augustus 2013 een offerte uitgebracht met betrekking tot herstelwerkzaamheden van de vloer in het gehuurde.
1.27
Op 29 augustus 2013 heeft Anker de huur opgezegd tegen 31 augustus 2014.
1.28
De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft aan Henderson verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag, waarna Henderson op 31 december 2013 derdenbeslag heeft laten leggen onder de ING Bank ten laste van Anker.
1.29
Anker was samen met Anker Amsterdam Spirits BV (hierna: Spirits) gevestigd in het gehuurde. Anker verzorgde de inkoop van gedestilleerde drank, Spirits de verkoop.
1.30
Anker en/of Spirits zijn/is een nieuwbouwproject gestart, gelegen aan het adres [b-straat 1] te Amsterdam. Omstreeks 22 april 2014 is Spirits verhuisd naar de nieuwbouw. Anker heeft het gehuurde na april 2014 tijdelijk niet gebruikt. Na de verhuizing van Spirits heeft Anker als gevolg van een fusie dan wel samenwerkingsverband haar inkoopactiviteiten gestaakt en is zij zich gaan richten op emballageactiviteiten.
1.31
Henderson heeft Anker bij heeft Anker bij brief van 3 juli 2014 in gebreke gesteld voor het niet nakomen van haar verplichting het gehuurde daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken als (drank)groothandel en Anker in de gelegenheid gesteld om deze verplichting uiterlijk op 7 juli 2014 alsnog na te komen.
1.32
De huurovereenkomst is op 31 augustus 2014 geëindigd en Anker heeft het gehuurde op 29 augustus 2014 opgeleverd.
1.33
Over de periode 1 juli 2013 tot en met 31 augustus 2014 heeft Anker de huur niet voldaan (in totaal € 278.851,91). De servicekosten over deze periode heeft Anker wel voldaan.
2
Procesverloop
2.1
Anker heeft Henderson op 16 augustus 2013 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en (na wijziging van eis), onder meer, gevorderd
(a) een verklaring voor recht dat Anker bevoegd is (art. 7:206 lid 3 BW) om haar gemaakte en te maken kosten in verband met herstel van de vloer te verrekenen met haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst;
(b) een verklaring voor recht dat de afroep van de bankgarantie door Henderson moet worden gekwalificeerd als bedrieglijk;
(c) een verklaring voor recht dat, kort gezegd Henderson dwangsommen verschuldigd is;
(d) veroordeling van Henderson tot betaling van de kosten van het herstel van de vloer, begroot op € 637.584,48 (inclusief BTW), zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente.
2.2
Henderson heeft in reconventie, onder meer, betaling gevorderd van
(a) € 278.851,01 aan de achterstallige huur inclusief indexering en vermeerderd met contractuele rente;
(b) € 250 aan boete per dag dat Anker in verzuim blijft met het stellen van een nieuwe bankgarantie met ingang van 4 augustus 2013 vermeerderd met wettelijke rente; en
(c) € 250 aan boete per dag dat Anker in verzuim blijft met het daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken van het gehuurde als (drank)groothandel met ingang van 8 juli 2014 tot en met 31 augustus 2014, vermeerderd met wettelijke rente.
2.3
De kantonrechter heeft, na een tussenvonnis van 12 juni 2014, bij eindvonnis van 5 maart 2015 de vorderingen van Anker in conventie afgewezen, de reconventionele vordering van Henderson onder (a) toegewezen en de vorderingen tot betaling van de boetes afgewezen.
2.4
Anker is hiervan hoger beroep gekomen en heeft, kort gezegd, alsnog toewijzing van haar vorderingen uit eerste aanleg gevorderd.
Henderson heeft zich verweerd en bij incidenteel appel alsnog toewijzing van de door haar in eerste aanleg gevorderde boetes gevorderd. Anker heeft zich daartegen verweerd.
2.5.1
In zijn bestreden arrest van 6 december 2016 stelt het hof voorop dat Henderson bij vonnis van 9 mei 2012 (met gezag van gewijsde) is veroordeeld tot herstel en oplevering van de vloer in het gehuurde en in dit vonnis voorts is overwogen dat partijen over de uitvoering van de werkzaamheden aan de vloer in onderhandeling moeten treden, rekening houdend met elkaars belangen en met art. 7:206 lid 3 BW (rov. 3.3.2). In het kader van de grieven I t/m V in principaal appel oordeelt het hof dat Anker in schuldeisersverzuim is geraakt door voorstel 6 niet te aanvaarden:
“3.3.3. Voorstel 6 hield in dat (1) Henderson de vloer ineens geheel zal herstellen (in plaats van in delen); (2) Anker het gehuurde uiterlijk 13 mei 2013 leeg zal opleveren met dien verstande dat een latere datum ook mogelijk is, mits Anker instemt met een verlenging van de door de voorzieningenrechter gegunde termijn tot 15 juni 2013; (3) Henderson de verhuiskosten van Anker (na ontvangst van facturen) voorschiet tot een maximum van € 600.000,00, waarbij Henderson zich het recht heeft voorbehouden om in een bodemprocedure de verhuiskosten (deels) terug te vorderen. Ook naar het oordeel van het hof is dit een alleszins redelijk voorstel. De termijn van elf dagen om het gehuurde te ontruimen was weliswaar kort, maar de termijn kon worden verlengd mits Anker akkoord ging met het opschuiven van de door de voorzieningenrechter genoemde datum van 15 juni 2013. Overigens heeft Anker haar verweer dat elf dagen te kort was om (naar een public warehouse) te vertrekken, onvoldoende gemotiveerd. Het betoog dat de termijn van elf dagen onnodig kort was, omdat Henderson toch niet na ommekomst daarvan aan de slag kon, heeft Anker - na de gemotiveerde betwisting door Henderson - niet nader onderbouwd, zodat het wordt verworpen. Het bedrag van € 600.000,00 was voldoende als voorschot voor de verhuiskosten, nu Anker zelf eerder had aangegeven dat dit bedrag volstond. Dat Henderson eerst tot (gedeeltelijke) betaling over wilde gaan na ontvangst van facturen, is gezien de (verstoorde) verhoudingen tussen partijen niet onredelijk. Ook was niet onredelijk dat Henderson zich het recht voorbehield de door haar voorgeschoten verhuiskosten (deels) terug te vorderen. Dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 27 maart 2013 heeft overwogen dat een door Henderson voorgestane oplossing waarbij de verhuiskosten geheel voor rekening van Anker bleven onvoldoende rekening hield met de belangen van Anker, maakt de voorwaarde om een bodemrechter (eventueel) te vragen over de verhuiskosten te oordelen, niet onbillijk.
3.3.4.
Nadat Anker voorstel 6 op 8 mei 2013 had verworpen, heeft Henderson dit voorstel herhaald bij brieven van 18 juli 2013 (productie 11 akte houdende producties zijdens Anker) en 29 juli 2013 (productie 13 akte houdende producties zijdens Anker). Anders dan Anker betoogt, heeft Henderson voorstel 6 in deze latere brieven niet (wezenlijk) gewijzigd. De voorwaarde dat pas tot (gedeeltelijke) betaling van de verhuiskosten zou worden overgegaan op vertoon van facturen, was ook al gesteld in het voorstel van 2 mei 2013, zij het dat deze voorwaarde in de brief van 18 juni 2015 enigszins anders is geformuleerd (betaling na "(aantoonbaar) gemaakte kosten”). Dat Henderson als reactie op het voorstel van Anker dat het bedrag van € 600.000,00 zou worden gestort op de derdengeldrekening van haar advocaat (mail van mr. [NAAM]19 juli 2013; productie 12 akte houdende producties zijdens Anker), voorstelde dat dit bedrag zou worden gestort op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM], was gezien de moeizame verhouding tussen partijen en het gegeven dat Anker relatief kort daarvoor beslag onder zichzelf had gelegd, niet onredelijk. Dat Anker de overeenstemming over voorstel 6 hierop kennelijk heeft laten afketsen, komt dan ook voor haar risico.
3.3.5.
Uit het voorgaande volgt dat Anker door voorstel 6 (bij herhaling) te verwerpen vanaf 8 mei 2013 in. schuldeisersverzuim is geraakt.
Het hof verwerpt het betoog van Anker dat aan dit schuldeisersverzuim een einde is gekomen doordat zij het op 21 mei 2013 aan haar (en Flexabram) gedane voorstel 7 (productie 18 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) heeft aanvaard, maar Henderson dit voorstel geen gestand heeft gedaan. Voorstel 7 bevatte de voorwaarde dat Flexabram ermee akkoord ging dat de aan Anker aangeboden vertrekpremie van € 250.000,00 en de kosten gemoeid met het herstel van de vloer, onder de vrijwaring vielen en door haar zouden worden gedragen (voorwaarde 15 in voorstel 7). Nu Henderson onbetwist heeft gesteld dat Flexabram niet (onvoorwaardelijk) met deze voorwaarde akkoord is gegaan, kon voorstel 7 niet tot overeenstemming leiden en was het van de baan.
Anker betoogt voorts dat tussen de advocaten van partijen op 19 april 2013 overeenstemming is bereikt over herstel van de vloer in delen, nadat Anker Henderson hiertoe bij brief van 19 april 2013 had gesommeerd (productie 6 akte houdende producties zijdens Anker). Dat een dergelijk overeenstemming is bereikt blijkt ook uit de appeldagvaarding met grieven van Henderson van 23 april 2013 (productie 27 memorie van grieven), waarin wordt vermeld dat de advocaat [NAAM]19 april 2013 telefonisch heeft medegedeeld dat Henderson in verband met de hoge kosten gemoeid met herstel ineens, het herstel in delen wenste uit te voeren, zo stelt Anker. Het hof verwerpt dit betoog. Dat Henderson heeft aangegeven liever in delen te willen herstellen dan in één keer, impliceert nog geen overeenstemming over die wijze van herstel en over de (overige) voorwaarden waaronder dit herstel zou geschieden. Dat een dergelijke overeenstemming bestond is door Henderson gemotiveerd weersproken, waarna Anker in gebreke is gebleven haar standpunt nader te motiveren.”
2.5.2
Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Anker vanwege haar schuldeisersverzuim de herstelkosten niet mocht verrekenen (rov. 3.3.6) en dat geen belang bestaat bij de behandeling van grief VI die ziet op een subsidiaire overweging van de kantonrechter (rov. 3.4). Om deze reden verwerpt het hof ook de grieven van Anker tegen de afwijzing van haar andere vorderingen en de toewijzing van de vorderingen van Henderson:
“3.5. Grief VII in het principaal appel is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde verklaring voor recht dat Anker haar kosten vanwege het herstel van de vloer mocht verrekenen met haar verplichting tot betaling van huur, de vordering tot betaling door Henderson van de kosten van herstel van de vloer van € 637.584,48 en de gevorderde verklaring voor recht dat het afroepen door Henderson van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk was. Daarnaast is grief VII gericht tegen toewijzing door de kantonrechter van vorderingen van Henderson tot betaling door Anker van de achterstallige huur inclusief contractuele rente, de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten. Anker verwijst ter onderbouwing van deze grief naar haar toelichting bij de grieven I-VI. Het hof verwerpt de grief en verwijst ter motivering van deze beslissing naar de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4.”
Het verwerpt ook de grief tegen de afwijzing van de door Anker gevorderde dwangsommen over de periode 5 april tot 2 augustus 2013, kort gezegd, omdat Henderson vóór 15 juni 2013 geen dwangsommen kon verbeuren en de dwangsommen nadien op nihil zijn gesteld (rov. 3.6.2).
2.6
In incidenteel appel oordeelt het hof dat Henderson terecht heeft gegriefd tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot betaling door Anker van een bedrag van € 98.250,00 aan boetes vanwege het niet tijdig stellen van een vervangende bankgarantie, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 3.7.1-3.7.2), en veroordeelt Anker tot betaling daarvan. Het hof verwerpt de grief tegen de afwijzing van de boete van wege het niet daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en/of zelf gebruiken van het gehuurde als (dranken)groothandel (rov. 3.8.2).
2.7
Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen van partijen nu zij - voor zover zij in het ongelijk zijn gesteld - onvoldoende hebben gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (rov. 3.9). Het hof, in zoverre het eindvonnis vernietigend, veroordeelt Anker om aan Henderson te betalen een bedrag van € 98.250,00 met rente en bekrachtigt voor het overige de vonnissen van de kantonrechter.
2.8
Anker heeft bij procesinleiding van 6 maart 2017, tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Henderson heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Anker en Henderson vorderen beiden dat de toe te wijzen proceskostenveroordeling wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na het wijzen van arrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en Anker heeft gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De vier onderdelen van het cassatiemiddel klagen over de oordelen dat Henderson haar verzuim heeft gezuiverd door een behoorlijk aanbod te doen (onderdeel 1), de uitleg en beoordeling door het hof van het zuiveringsvoorstel (onderdeel 2), het niet (kenbaar) door het hof beoordelen van het verweer van Anker dat het schuldeisersverzuim is omgeslagen in debiteursverzuim (onderdeel 3) en het niet (kenbaar) door het hof betrekken van het verweer van Anker dat zij zich op een opschortingsrecht heeft beroepen (onderdeel 4).
3.2
Alvorens de klachten te bespreken, merk ik op dat het geschil in de kern nog gaat om toepassing van art. 7:206 lid 3, eerste zin, BW: “
Is de verhuurder met het verhelpen [van een gebrek; A-G] in verzuim, dan kan de huurder dit verhelpen zelf verrichten en de daarvoor gemaakte kosten, voor zover deze redelijk waren, op de verhuurder verhalen, desgewenst door deze in mindering van de huurprijs te brengen
.” In cassatie staat vast dat Henderson in verzuim was met haar verplichting om de vloer te herstellen. Eveneens staat vast dat Anker de huur gedurende enige tijd niet heeft betaald. Het verrekeningsberoep van Anker is afgewezen omdat volgens het hof het (schuldenaars)verzuim van Henderson is geëindigd toen Anker in schuldeisersverzuim geraakte door ‘voorstel 6’ af te wijzen (art. 6:58 en 6:61 lid 1 BW).
Het hof laat daarmee in het midden of en, zo ja, welke (redelijke) kosten Anker ter zake van het herstel van de vloer heeft gemaakt. Bij de feiten stelt het hof slechts vast dat [B] op verzoek van Anker een offerte heeft uitgebracht (rov. 2.24). Anker stelt dat zij vloer door [B] heeft laten herstellen (s.t. nrs. 3 en 8); de ter zake gevorderde betaling van € 637.584,48 wordt toegeschreven aan een vergoeding die Anker stelt aan [B] te moeten betalen voor het niet-doorgaan van de opdracht tot herstel van de vloer (zie eindvonnis van 5 maart 2015, rov. 7). Henderson stelt dat aan de vloer in werkelijkheid (nagenoeg) niets is gebeurd (s.t. nr. 7.2). In hoeverre de vloer op kosten van Anker is hersteld, is uit de stukken niet duidelijk. Het zou dus kunnen zijn dat de inzet van het geding per saldo vooral de achterstallige huur betreft. Dit gaat in ieder geval op voor het beroep van Anker op een opschortingsbevoegdheid in verband met het gebrek aan de vloer.
Onderdeel 1
3.3
Onderdeel 1
bestaat uit vijf subonderdelen en betoogt in de kern dat het hof in rov. 3.3.1 t/m 3.3.6 art. 6:86 BW miskend. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enige opmerkingen over deze bepaling.
3.4.1
Gegeven dat partijen over de uitvoering van de werkzaamheden aan de vloer in onderhandeling moesten treden, rekening houdend met elkaars belangen en met art. 7:206 lid 3 BW (rov. 3.3.2), betwist het onderdeel terecht niet dat de verwerping van een redelijk voorstel door Anker schuldeisersverzuim oplevert (art. 6:58 BW).
Omdat Henderson in verzuim was ten aanzien van haar herstelverplichting, vraagt het onderdeel voorts op zichzelf terecht aandacht voor de betekenis van art. 6:86 BW: “
De schuldeiser kan een na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming weigeren, zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten
.´
3.4.2
Uit art. 6:86 BW blijkt dat de schuldenaar in beginsel bevoegd blijft tot nakoming van de verbintenis ten aanzien waarvan het verzuim is ingetreden.
De regel dat zuivering mogelijk is indien vergoeding van schade en kosten wordt aangeboden, berust op een afweging van de belangen van partijen. Het belang van de schuldenaar wordt hiermee gediend, zonder dat het belang van de schuldeiser hierdoor wordt geschaad.
Als de schuldeiser er nog niet voor heeft gekozen om nakoming van de verbintenis uit te sluiten, in het bijzonder door omzetting (art. 6:87 BW) of ontbinding (art. 6:265 en 6:269 BW), krijgt hij naast nakoming vergoeding van zijn schade en kosten.
3.4.3
Een aanbod tot zuivering dat recht doet aan de belangen van de schuldeiser, omdat daarin naast nakoming ook vergoeding van schade en kosten wordt aangeboden,
mag door de schuldeiser niet worden geweigerd. Een onterechte weigering leidt tot schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW) en daarmee tot het einde van het verzuim van de schuldenaar (art. 6:61 lid 1 BW).
Omgekeerd mag een aanbod tot zuivering dat geen recht doet aan de belangen van de schuldeiser, omdat daarin geen vergoeding van schade en kosten wordt aangeboden, door deze worden geweigerd.
3.4.4
Evenals bij, bijvoorbeeld, de regels over het ingaan van het verzuim door een ingebrekestelling
of over het einde van het schuldeisersverzuim,
vereist art. 6:86 BW naar mijn mening een contextgevoelige toepassing. Of het aanbod tot zuivering voldoende tegemoet komt aan de belangen van de schuldeiser zal moeten worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval en hetgeen partijen in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.
Zo kan de aan art. 6:86 BW ten grondslag liggende afweging van belangen ten gunste van de schuldenaar worden doorbroken indien het recht op vergoeding van schade en kosten rechtsgeldig contractueel is uitgesloten.
Ook is denkbaar dat de omvang van ‘de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten’ nog onzeker is of dat partijen daarover in redelijkheid van mening kunnen verschillen. Art. 6:86 BW zou zijn doel voorbijschieten als dergelijke onzekerheid of onenigheid over de omvang van de vergoeding steeds aan zuivering in de weg zou staan. Van een schuldenaar kan immers niet worden verwacht dat hij in een dergelijk geval zonder meer alle door de schuldeiser gestelde schade vergoedt, van de schuldeiser niet dat hij dan genoegen neemt met elk aanbod van de schuldenaar. Aan het belang van de schuldeiser wordt dan onder omstandigheden voldoende tegemoet gekomen indien de schuldenaar een nader door partijen of een derde te bepalen vergoeding aanbiedt, in combinatie met voldoende zekerheid.
3.4.5
Ten slotte zij bedacht dat art. 6:86 BW de schuldenaar niet verplicht, maar de bevoegdheid geeft om een onvolledig zuiveringsaanbod te weigeren.
Het is denkbaar dat de schuldeiser van zijn weigeringsbevoegdheid geen gebruik maakt, maar aanstuurt op nakoming van de verbintenis − bijvoorbeeld door zijn medewerking daaraan te verlenen – ook al had de schuldenaar nog geen vergoeding van schade en kosten aangeboden.  In een dergelijk geval zal in beginsel noch de schuldenaar kunnen worden tegengeworpen dat zijn aanbod tot zuivering de vergoeding van schade en kosten niet vermeldt,
noch de schuldeiser dat hij zijn recht op vergoeding van schade en kosten heeft prijsgegeven. In beginsel zal moeten worden aangenomen dat partijen ter zake van de nakoming van de verbintenis een koers hebben uitgezet en de afdoening van de schade nog in het midden hebben gelaten.
3.5.1
Volgens
subonderdeel 1.1
bevat, kort gezegd, art. 6:86 BW een verplichting voor de schuldenaar om een behoorlijk aanbod tot schadevergoeding te doen, zodat de schuldenaar zich ervan kan vergewissen of dit (na onderhandelingen) tot een aanvaardbaar resultaat zal kunnen leiden. De schuldenaar wordt niet van deze verplichting ontslagen indien nog geen schade is opgekomen of gebleken (
subonderdeel 1.3, slot
).
3.5.2
Volgens
subonderdeel 1.1
bevat ‘voorstel 6’ − naast de gemaximeerde verhuiskosten – echter geen aanbod tot vergoeding van schade voor de huur voor een tijdelijke bedrijfsruimte en had het hof daarom, zo nodig ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, moeten oordelen dat ’voorstel 6’ niet als behoorlijk c.q. redelijk kon worden aangemerkt.
Mocht het hof hebben geoordeeld dat er nog geen schade was, dan heeft het hof miskend dat een vergoeding voor gederfd huurgenot op de voet van art. 11.9 AB had moeten worden aangeboden, hetgeen het hof ambtshalve (
subonderdeel 1.2
) dan wel in het licht van de stellingen van Anker (
subonderdeel 1.3
) had moeten oordelen.
3.5.3
De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 kunnen gezamenlijk worden behandeld.
3.6.1
Naar mijn mening voert Henderson (s.t. nr. 3.3) terecht aan, dat Anker in feitelijke instanties niet heeft betoogd dat zij ‘voorstel 6’ geweigerd zou hebben omdat dit voorstel tot zuivering geen aanbod inhield tot vergoeding van schade.
Weliswaar stelt Anker in de appeldagvaarding, tevens MvG, op p. 21 onder verwijzing naar art. 6:86 BW dat ‘voorstel 6’ geen behoorlijk voorstel is, maar zij verwijst daartoe naar het betoog in de nrs. 23-29 van dat stuk. Daarin wordt niet betoogd dat het voorstel geen aanbod inhield tot vergoeding van schade naast de verhuiskosten. Daarom kan in het midden blijven of Anker ten tijde van ‘voorstel 6’ inderdaad, zoals zij betoogt, voor vergoeding in aanmerking komende schade had geleden en of zij ‘voorstel 6’ had kunnen weigeren omdat dit geen voorstel tot vergoeding daarvan bevatte. Ook kan in het midden blijven of Anker ten tijde van het voorstel reeds op andere wijze aanspraak had gemaakt op schadevergoeding, nu het enkele feit dat zij een schadevordering meende te hebben niet met zich brengt dat zij het zuiveringsvoorstel wegens het ontbreken van een voorstel tot schadevergoeding heeft geweigerd.
3.6.2
Het hof behoefde voorts niet ambtshalve te toetsen of het voorstel een afdoende schadevergoedingscomponent, reeds omdat een schuldeiser – gesteld dat de schadevergoedingscomponent ten onrechte ontbreekt – op die grond het voorstel kan maar niet moet weigeren.
Voorts bevat art. 6:86 BW geen “wettelijke verplichting van de schuldenaar” om vergoeding van schade en kosten aan te bieden. De bepaling geeft aan wanneer de schuldeiser een zuiveringsaanbod al dan niet mag weigeren.
3.6.3
De
subonderdelen 1.1 t/m 1.3
stuiten op het voorgaande af. In het verlengde daarvan faalt ook
subonderdeel 1.5.b
, dat klaagt dat het hof in rov. 3.3.3 ten onrechte niet artikel 6:86 BW heeft betrokken in zijn oordeel dat Anker in schuldeisersverzuim is geraakt.
3.7
Subonderdeel 1.4
ziet op rov. 3.3.3 voor zover daarin de voorwaarde in ‘voorstel 6’, dat Henderson achteraf om beoordeling van de voorgeschoten verhuiskosten door de bodemrechter mag vragen, niet onredelijk of onbillijk is geoordeeld. Dit oordeel is onjuist, aldus de klacht, omdat Henderson op grond van art. 6:86 BW reeds als zodanig verplicht was tot een kostenvergoeding.
3.8
De klacht faalt. Art. 6:86 BW schept geen zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid voor de schade die bestaat uit deze verhuiskosten.
Over de vraag of Henderson verhuiskosten verschuldigd was, bestond discussie waarbij Henderson zich beriep op het vonnis van de kantonrechter van 9 mei 2012, rov. 8.
In een dergelijk geval is denkbaar dat een aanbod tot vergoeding van kosten, onder voorbehoud van een beoordeling van de verschuldigdheid daarvan door de bodemrechter, voldoet aan art. 6:86 BW. Anders dan het middel veronderstelt (zie ook de schriftelijke repliek nr. 5), is een dergelijk voorbehoud niet per definitie strijdig met art. 6:86 BW
3.9
Voor zover
subonderdeel 1.5.a
voortbouwt op de subonderdelen 1.1 t/m 1.4 faalt het in het verlengde daarvan. Voor zover dit voortbouwt op subonderdeel 2.2 wordt het aldaar besproken. Onderdeel 1 kan niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 2
3.10
Dit onderdeel bestrijdt, samengevat:
- de uitleg van het hof van ‘voorstel 6’ in rov. 3.3.3 (
subonderdelen 2.1 en 2.2
)
- het oordeel dat dit voorstel redelijk is ook gezien de termijn van 11 dagen (
subonderdelen 2.3.a, 2.3.b en 2.3.c
);
- het oordeel in rov. 3.3.4 dat ‘voorstel 6’ is herhaald in juli 2013 en Anker dat voor eigen risico heeft laten afketsen (
subonderdeel 2.3.d
);
- het oordeel in rov. (3.3.4 en) 3.3.5 dat het schuldeisersverzuim niet is geëindigd door aanvaarding van ‘voorstel 7’ in mei 2013 (
subonderdeel 2.4
).
3.11
Subonderdeel 2.2
wijst op twee stellingen van Anker, samengevat,
(i) dat Henderson de voorwaarde in ‘voorstel 6’ dat zij het recht voorbehield de voorgeschoten kosten terug te vorderen, zou laten varen als Anker zou instemmen met een huurverlenging en de voorwaarden uit ‘voorstel 1’; en
(ii) dat de in ‘voorstel 6’ genoemde voorwaarden en termijnen onnodig waren bij ontbreken van offertes van aannemers, bouwaanvraag en omgevingsvergunning.
Volgens
subonderdeel 2.1
heeft het hof bij de uitleg van ‘voorstel 6’ de Haviltexmaatstaf miskend door alleen te kijken naar de tekst van het voorstel en niet naar de in subonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden (i) en (ii).
Volgens
subonderdeel 2.2
had het hof de bedoelde omstandigheden moeten betrekken bij zijn uitleg van ‘voorstel 6’ en bij zijn oordeel of dat voorstel redelijk c.q. behoorlijk was in het licht van art. 6:58 en art. 6:86 BW, en is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof dat niet heeft gedaan.
3.12
Voor zover de subonderdelen 2.1 en 2.2 klagen over de uitleg van ‘voorstel 6’ falen zij, omdat niet blijkt dat het hof de Haviltexmaatstaf (waarop het middel terecht wijst) heeft miskend. De stellingen waarop de subonderdelen doelen, zijn door Anker (blijkens de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen) naar voren gebracht in het kader van haar betoog dat ‘voorstel 6’ geen redelijk voorstel is, maar niet in het kader van een discussie over de uitleg van dat voorstel. De vraag wat het voorstel inhoudt en de vraag of dat voorstel redelijk is, dienen van elkaar te worden onderscheiden.
3.13.1
Anders dan
subonderdeel 2.2
betoogt, behoefde het hof stelling (i) niet te betrekken op de beoordeling van de redelijkheid van ‘voorstel 6’. Als het voorstel op zichzelf redelijk is, hetgeen naar het oordeel van het hof het geval is, dan doet aan die redelijkheid niet af het geval dat een (in zoverre ten overvloede) voorgesteld
alternatief
onredelijk is, zo van dat laatste al moet worden uitgegaan.
Voor zover omstandigheid (i) ook nog verwijst naar het voorbehoud om de kosten terug te vorderen, mist de klacht dat het hof daarop niet (kenbaar) is ingegaan feitelijke grondslag, nu het hof daarop in rov. 3.3.3 is ingegaan. Hetzelfde geldt voor de stelling dat op 19 april 2013 overeenstemming bestond over herstel in delen, die in rov. 3.3.5 is verworpen.
3.13.2
De klacht dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op stelling (ii) mist feitelijke grondslag, nu het hof daarop in rov. 3.3.3 is ingegaan. Het hof verwerpt de stelling dat de (door Henderson) gestelde voorwaarden en termijnen onnodig waren omdat Henderson toch niet na ommekomst daarvan aan de slag kon. Het hof oordeelt dat Anker deze stelling, na gemotiveerde betwisting door Henderson, niet nader heeft onderbouwd. Deze motivering draagt het oordeel van het hof.
3.13.3
Onder verwijzing naar subonderdeel 2.2, betoogt ook
subonderdeel 1.5.a
nog dat het schuldeisersverzuim niet op de voet van art. 6:58 BW kon intreden door de afwijzing van ‘voorstel 6’, omdat Henderson niet (voldoende) bereid en in staat was om haar herstelverplichting na te komen. Deze klacht faalt in het verlengde van subonderdeel 2.2.
3.14
De
subonderdelen 2.3.a, 2.3.b en 2.3.c
zien op de termijn van 11 dagen. Daarover oordeelde het hof in rov. 3.3.3, samengevat:
(i) de termijn is kort, maar kon worden verlengd mits Anker akkoord ging met het opschuiven van de door de voorzieningenrechter genoemde datum van 15 juni 2013;
(ii) Anker heeft haar verweer dat elf dagen te kort was om (naar een
public warehouse
) te vertrekken, onvoldoende gemotiveerd;
(iii) het betoog dat de termijn van elf dagen onnodig kort was, omdat Henderson toch niet na ommekomst daarvan aan de slag kon, heeft Anker - na de gemotiveerde betwisting door Henderson - niet nader onderbouwd, zodat het wordt verworpen.
3.15.1
Volgens
subonderdeel 2.3.a
is onduidelijk, samengevat, waarom Anker volgens de bij 3.14 onder (i) bedoelde overweging akkoord zou moeten gaan met het opschuiven van de door de kantonrechter bepaalde termijn van 15 juni 2013.
3.15.2
Het is niet evident waarom Anker Henderson de gelegenheid zou moeten bieden om de termijn van 15 juni 2013 op te schuiven. Toen ‘voorstel 6’ werd gedaan op 2 mei 2013 was Henderson volgens het kortgedingvonnis van 27 maart 2013 immers op straffe van een dwangsom veroordeeld om uiterlijk op 15 juni 2013 te hebben voldaan aan de veroordeling tot herstel conform het vonnis van 9 mei 2012. De voorzieningenrechter bepaalde de datum op 15 juni 2013, rekening houdend met de door Henderson genoemde termijn van acht weken voor volledig herstel van de vloer, waarbij overigens nog nader overleg was voorzien (rov. 2.9 en 2.11). Volgens het vonnis van 9 mei 2012 dienden partijen rekening te houden met elkaars belangen, zoals Henderson s.t. nr. 4.7 opmerkt. Het is denkbaar dat het hof dit mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maar het hof plaatst de tijd die gemoeid was met het overleg tussen partijen tot aan 2 mei 2013 niet in die sleutel.
Hoe dat ook zij, de klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof over de redelijkheid van de termijn van 11 dagen wordt immers zelfstandig gedragen door het bij 3.14 onder (ii) bedoelde oordeel, waartegen subonderdeel 2.3.b zich vergeefs keert.
3.16.1
Volgens
subonderdeel 2.3.b
is het bij 3.14 onder (ii) bedoelde oordeel onbegrijpelijk in het licht van het betoog van Anker (appeldagvaarding tevens MvG nr. 25), dat Henderson zich er (blijkens diens appeldagvaarding tegen het kortgedingvonnis van 27 maart 2013 nr. 5.34)
van bewust was dat 1,5 week te kort was om te verhuizen.
Bovendien is het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat heeft Henderson in appel (MvA nr. 3.27) heeft betoogd dat Anker in staat zou zijn om op een termijn van achttien dagen te verhuizen, waarmee zij heeft bevestigd dat de termijn van elf dagen te kort was, aldus het subonderdeel.
3.16.2
In haar appeldagvaarding tevens MvG nr. 25 betoogde Anker dat elf dagen te kort is om te ontruimen onder verwijzing naar een standpunt dat Henderson had ingenomen in het appel tegen het kortgedingvonnis van 27 maart 2013. Henderson betoogde daarin dat de datum van 15 juni 2013 te vroeg was, omdat 8 weken nodig waren voor herstel, zodat slechts drie weken zouden resteren voor onderzoek naar tijdelijke huisvesting voor Anker, overleg over een vergoeding voor tijdelijke bedrijfshuisvesting en ontruiming van het gehuurde. In haar s.t. nr. 4.10 wijst Henderson er mijns inziens terecht op dat de door haar genoemde drie weken meer omvatten dan alleen de ontruiming.
Voorts bestreed Henderson dat de termijn van elf dagen te kort zou zijn, onder meer omdat Anker zelf had aangegeven dat achttien dagen voldoende zouden zijn om te verhuizen naar een public warehouse en zij daarbij en marge zal hebben ingebouwd (zie de ook in het middel genoemde vindplaatsen: MvA nr. 3.27, eerste gedachte streepje, en p. 16, eerste gedachtestreepje).
Gezien dit debat, is het bij 3.14 onder (ii) bedoelde oordeel niet onbegrijpelijk. Evenmin kan gezegd worden dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dit brengt mee dat
subonderdeel 2.3.b
faalt.
3.17.1
Volgens
subonderdeel 2.3.c
miskent het bij 3.14 onder (iii) bedoelde oordeel dat het betwistende verweer van Henderson voor het eerst werd gedaan bij MvA, waarna Anker niet meer in de gelegenheid is geweest haar betoog te onderbouwen. Om die reden verwerpt het hof in rov. 3.9 ook ten onrechte het bewijsaanbod van Anker, aldus het subonderdeel.
3.17.2
In haar appeldagvaarding tevens MvG nrs. 22 en 27 stelt Anker, verwijzend naar haar brief van 8 mei 2013 (prod. 8 bij dagvaarding) dat de termijn onnodig kort is. Henderson heeft deze stelling vervolgens bestreden (MvA p. 16, tweede gedachtestreepje).
Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, rekent het hof Anker niet aan dat zij een door Henderson (pas) bij memorie van antwoord ingenomen stelling niet gemotiveerd heeft betwist (zonder daartoe nader in de gelegenheid te zijn gesteld), in welk geval het niet betwisten niet zonder meer tot het oordeel mag leiden dat de stelling als onbetwist vast staat.
Het bestreden oordeel komt erop neer dat Anker haar stelling, gezien de gemotiveerde betwisting, van meet af aan onvoldoende (en nadien niet nader) heeft onderbouwd. De uit de artikelen 149 lid 1 en 150 Rv voortvloeiende regel waar Anker zich op beroept gaat derhalve niet op.
Nu het hof oordeelde dat Anker haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, behoefde zij aan bewijslevering niet toe te komen. Het subonderdeel faalt.
3.18.1
Subonderdeel 2.3.d
bestrijdt met motiveringsklachten het oordeel in rov. 3.3.4 dat ‘voorstel 6’ door Henderson is herhaald bij brieven van 18 en 29 juli 2013 en dat Anker dit voorstel voor eigen risico heeft laten afketsen.
3.18.2
Het oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Anker, kort gezegd, dat de moeizame verhouding van partijen was te wijten aan Henderson. Het hof constateert deze moeizame verhouding zonder te oordelen aan wie deze te wijten was. Bovendien wijst het hof op het gegeven dat Anker kort daarvoor beslag onder zichzelf had gelegd.
3.18.3
In de appeldagvaarding tevens MvG nr. 41 vermeldt Anker de discussie op welke derdengeldrekening het voorschot zou worden gestort en dat Henderson een vaststellingsovereenkomst over de voorwaarden voor uitkering wenste.
In dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.3.4 ingaat op het punt van de derdengeldrekening. Met dit oordeel en met zijn oordeel dat het voorstel niet (wezenlijk) was gewijzigd met betrekking tot de voorwaarde voor betaling, heeft het hof ook het punt van de vaststellingsovereenkomst onder ogen gezien. Kennelijk heeft het hof het voorstel van Henderson om de afspraken over het voorschot vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst niet beschouwd als een aanpassing op het oorspronkelijke voorstel om de kosten voor te schieten, maar als een nadere uitwerking daarvan. Onbegrijpelijk is dat niet, gezien de discussie over wat ‘voorschieten’ feitelijk inhoudt. Dat partijen dergelijke afspraken vastleggen in een schriftelijke overeenkomst lijkt mij eerder regel dan uitzondering. Het subonderdeel faalt.
3.19.1
Subonderdeel 2.4 bestrijdt het oordeel in rov. 3.3.4 en 3.3.5 dat het schuldeisersverzuim niet is geëindigd door aanvaarding van ‘voorstel 7’ op 21 mei 2013.
Subonderdeel 2.4.a
betoogt in de kern dat het hof ten onrechte in zijn oordeel dat Henderson ‘voorstel 6’ heeft gehandhaafd, niet de stelling van Anker heeft betrokken dat ‘voorstel 6’ zou zijn vervallen doordat Anker deze heeft afgewezen en Henderson vervolgens ‘voorstel 7’ heeft gedaan dat Anker heeft aanvaard.
3.19.2
Het hof heeft in rov. 3.3.4 geoordeeld dat Henderson ‘voorstel 6’, na de verwerping ervan door Anker, heeft herhaald (en aldus gestand gedaan). Daarmee heeft het hof, impliciet, de stelling van Anker verworpen dat ‘voorstel 6’ door de verwerping door Anker en het doen van ‘voorstel 7’ is komen te vervallen. Dit is niet onbegrijpelijk. Reeds gezien de noodzaak om ter uitvoering van het vonnis van 9 mei 2012 in overleg te komen tot herstel van de vloer, kon Henderson een redelijk voorstel daartoe, ook na verwerping door Anker, handhaven. Het hof heeft voorts gemotiveerd waarom ‘voorstel 7’ niet tot het einde van het schuldeisersverzuim leidde. Subonderdeel 2.4.a faalt daarom.
3.19.3
Subonderdeel 2.4.b
bestrijdt het oordeel in rov. 3.3.5 dat het schuldeisersverzuim niet is geëindigd door ‘voorstel 7’, omdat dit van de baan was nu Flexabram een daarin gestelde voorwaarde niet aanvaardde. De klacht faalt, omdat zij berust op een evident onjuiste lezing van rov. 3.3.5. Dat het hof in de beschrijving van de voorwaarde het woord “ging” gebruikt, staat los van de uitleg van die voorwaarde.
3.20
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onderdeel 2 faalt.
Onderdeel 3
3.21
Volgens dit onderdeel geven de rov. 3.3.1 t/m 3.3.6 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn zij ontoereikend gemotiveerd in het licht van grief V in het principaal appel. Deze grief betreft de (door de kantonrechter verworpen) stelling van Anker dat het schuldeisersverzuim is omgeslagen in debiteursverzuim van Henderson nadat laatstgenoemde geen gehoor heeft gegeven aan de op 26 juni 2013 door Anker verstuurde ingebrekestelling waarin, kort gezegd, Henderson is gesommeerd om uiterlijk op 15 juli 2013 te beginnen met het aanbrengen van een strokenvloer.
Volgens
subonderdeel 3.2
– naar mijn mening de kernklacht van het onderdeel − gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat grief V geen afzonderlijke bespreking behoefde omdat Anker reeds op 8 mei 2013 in schuldeisersverzuim is geraakt, want schuldeisersverzuim kan door ‘zuivering’ ten einde komen op het moment dat de schuldenaar zijn prestatie heeft verricht of redelijkerwijs had kunnen verrichten (en dat laatste is het geval nu Henderson de tijd kreeg tot 15 juli 2013).
3.22.1
De klacht faalt, want zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Na de onterechte verwerping van ‘voorstel 6’ was Anker op de voet van art. 6:58 BW in schuldeiserverzuim geraakt ten aanzien van de verbintenis tot herstel van de vloer (rov. 3.3.3 en 3.36). Dit schuldeiserverzuim heeft voortgeduurd doordat Henderson haar bereidheid om ‘voorstel 6’ uit te voeren heeft gehandhaafd (rov. 3.3.4) en is niet beëindigd doordat Henderson ‘voorstel 7’ heeft gedaan (rov. 3.3.5).
Het schuldeisersverzuim van Anker zou – afgezien van zich hier niet voordoende omstandigheden
− ten einde komen nadat Anker zich (alsnog) tot medewerking aan de nakoming bereid zou hebben verklaard en het van de zijde van de schuldeiser opgekomen beletsel voor de schuldenaar om zijn verbintenis na te komen zou zijn uitgewerkt.
Die bereidverklaring impliceert in dit geval medewerking aan ‘voorstel 6’, zoals nadien door Henderson herhaald, dan wel aan een andere oplossing waarover Anker en Henderson het eens zouden zijn. Het middel stelt, terecht, niet dat de brief van Anker van 26 juni 2013 een dergelijke medewerking door haar inhield.
Nu Anker op 26 juni 2013 nog in schuldeisersverzuim verkeerde, kon zij geen nakoming van de prestatie van Henderson vorderen,
zodat haar brief van 26 juni 2013 ingebrekestellende kracht miste. Zolang de schuldeiser in verzuim is, kan de schuldenaar niet in verzuim raken (art. 6:61 lid 2 BW).
3.22.2
Om deze reden blijkt uit de rov. 3.3. t/m 3.3.6 voldoende duidelijk waarom het hof ook grief V verwerpt.
Subonderdeel 3.1
klaagt ten onrechte, kort gezegd, dat uit het bestreden arrest niet kan worden opgemaakt dat het hof deze grief afzonderlijk heeft beoordeeld.
Subonderdeel 3.3
betoogt vergeefs dat Anker op 15 juli 2013 niet meer in schuldeisersverzuim was en mist feitelijke grondslag waar het stelt dat het hof aan de in rov. 3.3.4 bedoelde brieven van Henderson van 18 en 29 juli 2013 ‘terugwerkende kracht’ heeft toegekend. In het verlengde van deze klachten faalt ook het concluderende
subonderdeel 3.4
.
3.23
Onderdeel 3 gaat niet op.
Onderdeel 4
3.24
In rov. 3.5 verwerpt het hof grief VII in het principale appel onder verwijzing naar zijn rov. 3.3 en 3.4. Zoals blijkt uit rov. 3.5, was grief VII ook gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering tot betaling van achterstallige huurtermijnen.
Onderdeel 4
klaagt dat de verwijzing naar de rov. 3.3. en 3.4 de verwerping van grief VII in zoverre niet kan dragen, omdat het hof daarmee niet heeft geoordeeld over het verweer van Anker dat zij haar betalingsverplichtingen kon opschorten wegens gederfd huurgenot door de niet-nakoming door Henderson van diens herstelverplichting.
3.25
De klacht veronderstelt dat het hof uit de processtukken had moeten begrijpen dat Anker haar betalingsverplichting opschortte vanwege gederfd huurgenot. Naar mijn mening behoefde het hof in grief VII een dergelijk betoog niet te lezen. In de toelichting op die grief verwijst Anker naar haar toelichting op de grieven I-VI en voegt daaraan toe dat niet zij, maar Henderson in verzuim verkeerde en Anker dan ook (onder meer) gerechtigd was haar huurbetalingsverplichting op te schorten.
Het hof behoefde ook in de CvA in reconventie nr. 9, waarnaar de klacht verwijst, niet te lezen dat Anker haar opschortingsbevoegdheid baseerde op verminderd huurgenot. Daar stelt zij immers dat zij opschort omdat Henderson niet is overgegaan tot haar verplichting om de vloer te herstellen.
3.26
Zo de klacht hierom al niet faalt, strandt zij op het volgende. Art. 6:54 onder a BW bepaalt, dat geen bevoegdheid tot opschorting bestaat voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij wordt verhinderd door schuldeisersverzuim. Deze regel geldt ook voor een op art 6:262 BW gebaseerde opschorting (vgl. art. 6:264 BW). Anker kan geen opschortingsrecht ontlenen aan het verminderde huurgenot dat, naar zij stelt, het gevolg is van de niet-nakoming door Henderson van diens verbintenis tot herstel van de vloer zolang Anker ten aanzien van die verbintenis in schuldeisersverzuim verkeerde. De kantonrechter heeft Anker, conform de reconventionele vordering van Henderson, veroordeeld tot betaling van de achterstallige huurtermijnen over de periode 1 juli 2013 tot en met 31 augustus 2014 (het einde van de huurperiode). Toen Anker de betaling van de huurtermijnen staakte, verkeerde zij reeds in schuldeisersverzuim (rov. 3.3.3 e.v.). Het hof kon dus grief VII ook hierom verwerpen met een verwijzing naar zijn eerdere rechtsoverwegingen.
3.27
Ook de louter voortbouwende klacht aan het slot van onderdeel 4 dient te falen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Emballage Services Nederland B.V. handelde voorheen onder de naam United Purchase Anker B.V.
In de appeldagvaarding tevens memorie van grieven heeft Anker bij wege van eiswijziging de perioden waarover zij dwangsommen van Henderson vordert nader gespecificeerd.
Het middel betwist wel dat ‘voorstel 6’ redelijk is.
MvA, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 307 	(nr. 6).
Asser/Sieburgh  6-I 2016/402; B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:86 BW, aant. 3.
G.T. de Jong, ‘Zuivering van verzuim in het verlengde van de transnationale instrumenten: meer nuances’, WPNR 2013/6984, bepleit dat ook met andere belangen van de schuldeiser rekening kan worden gehouden.
MvT Inv, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1254 (nr. 9). Het ontstane schuldeiserverzuim neemt overigens niet weg dat de schuldenaar gehouden blijft de tot dat moment eenmaal ontstane schade te vergoeden, zo volgt eveneens uit de MvT Inv.
Vgl. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma (Fraanje/Götte), rov. 3.4.
Vgl. ten aanzien van het einde van het schuldeisersverzuim HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1643, NJ 2014/361 (Sepeba/Rito Holding), rov. 3.6.3.
Asser/Sieburgh  6-I 2016/402.
Zoals een voorschot, bankgarantie of escrow, een borgstelling door een solvabele derde. Zie A.J. Feenstra, Het aanbod tot betaling van schadevergoeding en kosten in art. 6:86 BW: harmonie- of conflictmodel?, WPNR 1998/6319, p. 412; M.M. Stolp, 'Het verzuim gezuiverd', in: Hartkampvariaties (Hartkamp-bundel), 2006, in voetnoot 3; Asser/Sieburgh 6-I 2016/402. Vgl. voorts B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:86 BW, aant. 7; Hof Arnhem 5 september 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY9314, rov. 2.7.
MvT Inv, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1254 (nr. 9).
Vgl. de conclusie van A-G Hartkamp sub 25, slot, voor HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9253, JOL 2002/708; M.M. Stolp, 'Het verzuim gezuiverd', in: Hartkampvariaties (Hartkamp-bundel), 2006, p. 117.
Vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 (G4/Hanzevast):  partijen verwachten geen wederzijdse nakoming meer, maar schadevergoeding is nog wel mogelijk.
Zie voetnoot 2 van de cassatiedagvaarding voor de vindplaatsen waarnaar de subonderdelen 1.2 en 1.3 verwijzen. Henderson heeft in MvA nr. 3.23 art. 6:86 BW genoemd (vgl. de schriftelijke repliek nr. 4).
Vgl. B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:86 BW, aant. 6 en 7; Feenstra, WPNR 1998/6319, p. 409 (par. 2).
Zie Henderson s.t. nr. 3.8 met verwijzing naar de MvA nr. 3.25. Het vonnis in kort geding van 27 maart 2013 (rov. 2.10) houdt daarentegen de mogelijkheid open dat een vergoeding kan voortvloeien uit de opdracht aan partijen in het vonnis van 9 mei 2012 om rekening te houden met elkaars belangen (vgl. rov. 3.3.3, slot, van het bestreden arrest).
Overgelegd als productie 27 bij de appeldagvaarding tevens MvG van Anker.
Vaste rechtspraak, onder meer HR 9 juni 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB4264, NJ 1972/379 m.nt. D.J. Veegens en HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1806, NJ 1996/20. Zie ook Snijders en Wendels, Civiel appel, 2009/178; G.R. Rutgers, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 13.
Hierop wijst terecht Henderson s.t. 4.25-4.26.
Zoals het onmogelijk worden van de prestatie wegens aan Henderson toe te rekenen omstandigheden. Zie C.A. Streefkerk, Schuldeiserverzuim (Mon. BW B32c) nrs. 13 en 16; A.L.M. Keirse, GS Verbintenissenrecht, art. 6:58 BW, aant. 9.
Vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1643, NJ 2014/361 (Sepeba/Rito Holding), rov. 3.6.3.
Anker (s.t. p. 3, onderaan) stelt daarentegen dat zij door aanvaarding van ‘voorstel 7’ zich alsnog tot medewerking van de door Henderson voorgestelde nakoming van haar herstelverplichting bereid verklaarde.
C.A. Streefkerk, Schuldeiserverzuim (Mon. BW B32c) nr. 14; Asser/Sieburgh 6-I 2016/290.
Appeldagvaarding tevens MvG p. 33.