ECLI:NL:GHAMS:2017:4225
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.186.928/01
zaak/rolnummer rechtbank C/15/224087/HA ZA 15-219
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2017
inzake
KENNEMERLAND BEHEER B.V.
,
gevestigd te Overveen,
appellante,
advocaat: mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid,
tegen:
1
1. BRAPLAN I B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
3.
PLAMIN I B.V.
,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
4.
[geïntimeerde 4]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
5.
PROTIN I B.V
.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
6.
[geïntimeerde 6]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.A. Le Belle te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna aangeduid als Kennemerland Beheer. Geïntimeerden gezamenlijk worden hierna Braplan I c.s. genoemd, geïntimeerden sub 1, 3 en 5 afzonderlijk Braplan I, Plamin I en Protin I, geïntimeerden sub 2, 4 en 6 gezamenlijk [geïntimeerden] en geïntimeerden sub 2, 4 en 6 afzonderlijk [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] .
Kennemerland Beheer is bij dagvaarding van 16 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sectie Handel & Insolventie (hierna: de rechtbank) van 27 mei 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 25 november 2015 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen Kennemerland Beheer als eiseres en Braplan I c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Braplan I c.s. hebben daarna een memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2016 doen bepleiten, Kennemerland Beheer door mr. [NAAM]r Hauw voornoemd en Braplan I c.s. door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Kennemerland Beheer heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van Kennemerland Beheer zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten , met rente en nakosten.
Braplan I c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 1
(genummerd als 1.1) is gericht tegen een onderdeel van deze feitenvaststelling. Voor zover nodig zal het hof daarmee in het onderstaande rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1
Kennemerland Beheer houdt zich bezig met het beheer van en handel in ontwikkeling en exploitatie van onroerende goederen.
2.1.2
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zijn bestuurder van de respectievelijke stichtingen die de aandelen houden in de vennootschappen die enig aandeelhouder zijn van respectievelijk Braplan I en Plamin I. [geïntimeerde 6] is via zijn beheersvennootschap (indirect) aandeelhouder van Protin I.
2.1.3
Braplan I, Plamin I en Protin I zijn gezamenlijk eigenaar van de percelen grond, kadastraal bekend als gemeente Heerhugowaard sectie P nr. [1] en nr. [2] (hierna: “de percelen”).
2.1.4
Braplan I, Plamin I en Protin I hebben de percelen in 1997 gekocht en geleverd gekregen van Bouwbedrijf [a] , [b] en Bouwbedrijf [c] , destijds de enige vennoten van de vennootschap onder firma Bouwcombinatie [v.o.f. 1] . (hierna: [v.o.f. 1] ).
2.1.5
[geïntimeerden] waren de uiteindelijke belanghebbenden van de in 2.1.4 genoemde vennoten van [v.o.f. 1]
2.1.6
In 2002 heeft de gemeente Heerhugowaard (hierna: de gemeente) het “Structuurplan De Draai Heerhugowaard” vastgesteld. Dat plan hield in dat op de locatie “De Draai” in de gemeente Heerhugowaard (hierna: de gemeente) in de periode 2007-2015 gefaseerd 3000 woningen zouden worden gebouwd.
2.1.7
De percelen bevinden zich in het plangebied De Draai.
2.1.8
De gemeente, [geïntimeerden] en [v.o.f. 1] hebben op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over inbreng van de percelen door [v.o.f. 1] respectievelijk de eigenaren daarvan aan de gemeente en daaropvolgend de uitgifte van bouwrijpe grond door de gemeente aan [v.o.f. 1] en dit vastgelegd in een concept “Overeenkomst tot gronduitgifte tussen Gemeente Heerhugowaard en [v.o.f. 1] ”, gedateerd 7 december 2009. In dat concept is onder meer vermeld dat de gemeente aan [v.o.f. 1] bouwrijpe kavels verkoopt voor de realisatie van woningen in het plangebied De Draai.
2.1.9
Kennemerland Beheer en [v.o.f. 1] hebben overleg gevoerd over samenwerking bij de ontwikkeling en de bouw van een groot aantal woningen, waaronder de woningen in De Draai. Bij brief van 20 april 2010 heeft Kennemerland Beheer de gemaakte afspraken aan [v.o.f. 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] bevestigd.
2.1.10
In genoemde brief van 20 april 2010 is, voor zover in dit hoger beroep van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Betreft: samenwerking KB/ [v.o.f. 1]
Mijne Heren,
In het overleg van gisteren inzake onze voorgenomen samenwerking zijn per deelaspect de volgende afspraken gemaakt.
AK
Loenen						8%	87 woningen
71 Chicago BKZ					5%	71 appartementen
Vancouver, appartement 5A en deelplan 6	7%	ca 60 woningen/appartementen
Kreekrijk Sociaal					5%	ca 90 woningen
Kreekrijk vrije sector				7%	170 woningen
De Draai alle woningen				7%	340 woningen
ca 820 woningen
(…)
●	De woningen zullen pas gebouwd worden nadat deze verkocht zijn onder de voorwaarde van een voor ons redelijk voorkomende gezonde commerciële exploitatie.
(…)
Inbreng gronden De Draai en overdracht bouwclaims aan KB
Met de gemeente is recentelijk de laatste (concept) versie d.d. 7 december 2009 van de
overeenkomst tot gronduitgifte tussen Gemeente Heerhugowaard en [v.o.f. 1] met bijlagen besproken, waarin, kortweg, enerzijds u zich verplicht tot inbreng van uw gronden in De Draai en waar anderzijds, als gevolg van genoemde inbreng, 340 bouwclaims terug verkregen worden. Genoemde (concept) overeenkomst incl. bijlagen moet dan ook als integraal onderdeel beschouwd worden van onze samenwerking welke versie partijen genoegzaam bekend is. De onderhandelingen over de overeenkomst dienen nog wel afgerond te worden.
Voor de inbreng van de gronden verkrijgt u van de gemeente euro 25,- per m2, zulks onder de veronderstelling dat de gronden geschikt zijn voor het beoogde gebruik. Voor de overname van de daaruit voortvloeiende bouwclaims verkrijgt u van ons 10,- per m2. Toto euro 35,- per m2, af te rekenen naar het exact aantal ingebrachte m2, met prijspeil 1 januari 2008, te indexeren tegen de index die gebruikt wordt in de overeenkomst tot gronduitgifte tussen Gemeente Heerhugowaard en [v.o.f. 1] . Het betreft de percelen gemeente Heerhugowaard sectie P nrs [1] en [2] , groot totaal ca. 10.89.80 ha.
Zoals reeds gememoreerd in onze brief van 17 maart 2010 en gisteren herhaald zouden wij een aparte project bv willen oprichten via wie de gronden naar de Gemeente geleverd kunnen worden. Alle betalingen te verrichten of door te geven op datum van levering van de gronden. (…)
Model overeenkomst
In deze overeenkomst staat onze modus operandi omschreven hoe wij met elkaar bovengenoemde projecten willen realiseren. Van deze wijze van samenwerken kan alleen bij instemming van ons beiden afgeweken worden. De laatste versie met verwerking van alle opmerkingen (in rood aangegeven) is met onze brief van 17 maart in uw bezit gebracht.
Verdere afwikkeling en uitwerking
Ten overvloede merken wij op dat de deelaspecten: AK%, De Draai met overdracht van bouwclaims en de modelovereenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.
Wij gaan er van uit dat bovenstaande een juiste weergave geeft van onze afspraken en verzoeken u om een voor accoord getekende copie van deze brief. Wij stellen ons voorts voor om bovenstaande nader uit te werken.”
2.1.11
De hiervoor weergegeven brief is voor akkoord ondertekend door Kennemerland Beheer, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] . [geïntimeerde 6] heeft de brief niet ondertekend.
2.1.12
Bij e-mail van 25 oktober 2010 heeft [persoon 1] namens Kennemerland Beheer twee conceptovereenkomsten aan [geïntimeerde 2] gezonden met het verzoek om een reactie. De ene conceptovereenkomst heeft als titel “Overeenkomst tussen Braplan I B.V. Plamin I B.V. Protin I B.V. Kennemerland Beheer B.V. en De Draai Wonen & ontwikkelen B.V.” en heeft betrekking op de oprichting van een projectvennootschap via welke de percelen aan de gemeente zouden worden geleverd tegen uitgifte door de gemeente van bouwrijpe grond aan de vennootschap ten behoeve van de ontwikkeling van het woningbouwprogramma De Draai (hierna de conceptovereenkomst De Draai). De andere conceptovereenkomst heeft als titel “Samenwerkingsovereenkomst tussen Kennemerland Beheer B.V. (Newco) Bouwcombinatie [v.o.f. 1] ” (hierna: de conceptsamenwerkingsovereenkomst) en ziet op de samenwerking c.q. bouw.
2.1.13
In de conceptsamenwerkingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
Artikel 2 Samenwerking
2.1
Kennemerland zal in samenwerking met [v.o.f. 1] de door Kennemerland en/of (Newco), dan wel door aan hen gelieerde vennootschappen, ontwikkelde bouwprogramma’s, welke zijn vermeld in het als Bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte ‘Overzicht Projecten Samenwerking KB/[v.o.f. 1]’, realiseren, één en ander op de wijze en voorwaarden als neergelegd in (i) het ‘Overzicht Projecten Samenwerking KB/[v.o.f. 1]’, (ii) de door Kennemerland en [v.o.f. 1] ondertekende brief omtrent de samenwerking d.d. 20 april 2010, waarvan een kopie aan deze overeenkomst is gehecht als Bijlage 2, alsmede (iii) de overeenkomst tot dienstverlening ten behoeve van de realisatie van bouwwerken, [waarvan een definitief concept aan deze overeenkomst is gehecht als Bijlage 3 / zoals in alle wezenlijke opzichten overeenkomend met het concept van de overeenkomst tot dienstverlening ten behoeve van de realisatie van bouwwerken dat aan deze overeenkomst is gehecht als Bijlage 3;]
2.2
Kennemerland en (Newco) behouden zich het uitdrukkelijke recht voor om het
aantal woningen per individueel woningbouwprogramma als vermeld in het ‘Overzicht Projecten Samenwerking KB/[v.o.f. 1]’ naar eigen inzicht te wijzigen, zonder tot schadevergoeding jegens [v.o.f. 1] gehouden te zijn, indien de omstandigheden daar aanleiding toe geven. Kennemerland en (Newco) verplichten zich [v.o.f. 1] onverwijld op de hoogte te stellen van een voorgenomen wijziging als hiervoor bedoeld.
(…)
Artikel 3 Beëindigen Overeenkomst
3.1
Partijen zijn gerechtigd, onverminderd eventuele wettelijke rechten (zoals schadevergoeding en/of opschorting van hun verplichtingen), deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, indien:
a.	de andere Partij de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet behoorlijk of niet tijdig nakomt, welke niet, niet behoorlijker of niet tijdige nakoming niet binnen 30 (zegge: dertig) dagen na een daartoe strekkend verzoek van de wederpartij is weggenomen;
b. 	de andere Partij surseance van betaling aanvraagt, in staat van faillissement is verklaard, vrijwillig overgaat tot liquidatie van de onderneming, haar bedrijfsactiviteiten staakt of een besluit neemt tot juridische fusie, staking of aanvrage van surseance of faillissement, dan wel indien een akkoord of schuldsaneringsplan aanbiedt aan haar crediteuren;
c.	op een aanmerkelijk deel van de bezittingen van de andere Partij executoriaal beslag wordt gelegd dan wel conservatoir beslag en dit beslag niet binnen 14 dagen na beslaglegging wordt opgeheven.
3.2
Kennemerland is gerechtigd, onverminderd eventuele wettelijke rechten (zoals schadevergoeding en/of opschorting van hun verplichtingen), deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, indien de meerderheid van de zeggenschap van [v.o.f. 1] , Bouwbedrijf [a] ., [b] of Bouwbedrijf [c] wordt overgedragen aan (een) derde(n), niet zijnde één van de Partijen.
3.3
Bij het eindigen van deze overeenkomst, ongeacht de reden of de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, komen alle rechten die aan [v.o.f. 1] toekomen uit hoofde van Artikel 2 van deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te vervallen. (…).
Artikel 11 Concernclausule
11.1
[v.o.f. 1] geeft hierbij onherroepelijk toestemming aan Kennemerland en (Newco) om hun respectievelijke rechten en verplichtingen onder deze overeenkomst, geheel of gedeeltelijk, over te dragen aan een dochtermaatschappij en/of groepsmaatschappij en/of aan een vennootschap waarvan Kennemerland respectievelijk (Newco) de directie voert. [v.o.f. 1] kan haar rechten en verplichtingen onder deze overeenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Kennemerland geheel noch gedeeltelijk overdragen. (…)”.
2.1.14
Mr. [NAAM], advocaat [NAAM]I c.s. en [v.o.f. 1] , heeft op hun verzoek de door of namens Kennemerland Beheer opgestelde conceptovereenkomsten beoordeeld. Mr. [NAAM]10 juni 2011 onder meer de volgende aanbevelingen aan Kennemerland Beheer gedaan
“(…)
Overeenkomst oprichting De Draai Wonen & Ontwikkelen BV
1. In de correspondentie ligt reeds vast dat het uw bedoeling was een nieuwe vennootschap op te richten. Ik laat nog even toetsen of dit fiscaal voor cliënten het meest handig is, op voorhand lijkt mij dit geen probleem. (…)
5. In artikel 12.1., mede in combinatie met artikel 2.1., is geregeld dat er geen ontbindingsmogelijkheid bestaat, behalve voor KB. Ik zie het graag wederkerig gemaakt, dus in plaats van 2.1. K.B. kan ontbinden, ‘partijen kunnen ontbinden’. (…)
6. Artikel 14 begrijp ik niet zo. KB claimt onherroepelijke toestemming voor eventuele overdracht aan een derde, maar verkopers behoeven voorafgaande schriftelijke toestemming van KB. Dit lijkt mij niet gelijkwaardig. Het lijkt mij meer voor de hand liggen dat partijen voor een eventuele overdracht van hun contractuele positie altijd toestemming nodig hebben, maar dat deze toestemming niet zonder redelijk belang mag worden onthouden en dit belang kan dan feitelijk zien op moraliteit, solvabiliteit en vakbekwaamheid van de voorgenomen overnamekandidaat.
(…)
SOK KB / Newco / [v.o.f. 1]
8. Dit concept zou de uitwerking moeten zijn van de door partijen ondertekende brief van 20 april 2010. Echter mis ik de uitdrukkelijke link tussen de inbreng van de grond (verkoop aan KB of Project BV voor € 35,- per m2) en de 340 bouwclaims die terugverkregen dienen te worden. Dit is met name van belang in verband met het voorgestelde artikel 2.2., dat immers voor [v.o.f. 1] erg riskant is.
9. In het door partijen op 12 april 2010 ondertekende ‘Overzicht Projecten Samenwerking KB/ [v.o.f. 1] ’ wordt voor De Draai gerekend op een omzet van circa
€ 40.000.000,-. Dit zal opleveren een dekking AK van € 1.700.000,-. Het is vanwege dit toegezegde bouwvolume dat de grondeigenaren tot verkoop/inbreng hebben besloten. Indien onverhoopt een belangrijk deel van het bouwvolume zou wegvallen, bijvoorbeeld zoals nu in Saendelft is gebeurd, dan zit [v.o.f. 1] met een probleem. Althans dan had men achteraf deze deal niet zo moeten sluiten. Het ligt voor de hand om in het geval van wegvallend bouwvolume in De Draai, een bepaling op te nemen dat dit bouwvolume tot € 40.000.000, door KB elders wordt gecompenseerd. De aanpassing/inpassing van deze compensatieregeling in de overeenkomst wil ik graag met u bespreken.
10. Artikel 3.1. sub c is erg riskant. Ik zie ook het belang niet. Immers wordt dit reeds gedekt door sub a van artikel 3.1. Een conservatoir beslag dat niet wordt opgeheven, bijvoorbeeld omdat het niet in de weg zit of bijvoorbeeld omdat het bedrag waarvoor beslag is gelegd ontzettend hoog is, zou reeds leiden tot beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang. Nogmaals, ik zie even het belang niet.
11. Artikel 3.2. en artikel 3.3. leiden tot problemen. Immers, gelet op de leeftijden van de heren is het niet ondenkbaar dat gedurende de looptijd van de samenwerking een van hen een opvolger vindt. Dit zou als het concept zou worden gevolgd directe consequenties hebben voor de SOK, zelfs zonder dat er nog aanspraken overblijven, want in 3.3. is opgenomen dat die met onmiddellijke ingang vervallen. Dit lijkt mij absoluut niet de bedoeling. Ik begrijp de wens om grip te hebben op voorgenomen contractsovernames, maar dan wederkerig en verbonden aan een toestemmingsvereiste dat niet zonder redelijke grond geweigerd kan worden, behoudens op basis van de criteria solvabiliteit, moraliteit en vakbekwaamheid.
(…)
13. Artikel 11.1. is overbodig als er op basis van wederkerigheid en op basis van een toestemmingsvereiste een relevante bepaling wordt opgenomen. Artikel 11 is vanzelfsprekend niet in het belang van [v.o.f. 1] .
De overeenkomst tot dienstverlening ten behoeve van de realisatie van bouwwerken
14. Deze overeenkomst bevat, zo begrijp ik, min of meer een beschrijving van de werkwijze zoals deze op dit moment plaatsvindt. Maar de risicoverdeling vind ik niet altijd optimaal. Immers heeft CK (Combinatiebouw Kennemerland B.V., toevoeging hof) zeggenschap op tal van gebied, namelijk kan zij bouwmethodieken, onderaannemers en leveranciers voorschrijven, maar de aansprakelijkheid hiervoor rust bij [v.o.f. 1] . Dit is wat scheef. Ik zou hier gewoon de UAV toepassen. Namelijk bij het voorschrijven door een opdrachtgever, trekt die opdrachtgever ook risico naar zich toe, tenminste als de fout bijvoorbeeld zit in het voorgeschreven materiaal of de voorgeschreven onderaannemer maar niet in de uitvoeringswijze van de aannemer zelf.
15. Op detailniveau valt er misschien over deze overeenkomst ook nog wel het een en ander op te merken, maar het belangrijkste vind ik dat wordt voorgesteld dat [v.o.f. 1] afziet van haar retentierecht. Ik begrijp dit verlangen van CK, maar dit zou betekenen dat aan [v.o.f. 1] geen enkele zekerheid wordt geboden voor het geval CK in financiële moeilijkheden zou komen, dan wel CK om wat voor reden dan ook grote betalingsachterstand laat ontstaan. Nog minder begrijp ik artikel 9.2., namelijk zelfs in geval van faillissement zou [v.o.f. 1] haar retentierecht niet mogen gebruiken. Het belang van CK zie ik dan niet, die is dan toch immers failliet. Hoe dan ook: deze bepaling gaat mijns inziens te ver. Ik zou mij er nog iets bij kunnen voorstellen als in ruil hiervoor per bouwproject een bankgarantie van 10% door CK wordt verstrekt en de afstand bij voorbaat van het retentierecht vervalt zodra er méér betalingsachterstand is dan de hoogte van de bankgarantie. Maar waar partijen op vertrouwen plegen samen te werken en voornemens zijn dit nog een reeks van jaren te continueren, misstaat denk ik het afdwingen van een bij voorbaat afstand doen van een retentierecht. Dit is immers de enige stok achter de deur voor een aannemer.
16. Van belang is voorts dat slechts CK BV contractant is en niet KB medecontractant. Dit lijkt mij geboden, met name ook omdat de SOK met KB wordt aangegaan en [v.o.f. 1] van KB het bouwvolume zal moeten krijgen.
(…)
Conclusie
18. Er is behoefte aan aanpassing van de overeenkomsten op tal van onderwerpen. Wellicht is het verstandig om op korte termijn een bespreking te plannen opdat wij de achtergrond van uw concepten en mijn opmerkingen over en weer kunnen toelichten en nader kunnen bespreken. Ik begrijp dat partijen behoefte hebben aan ondertekening op korte termijn (…).”
2.1.15
Bij e-mail van 21 juni 2011 heeft [persoon 1] namens Kennemerland Beheer op de brief van 10 juni 2011 als volgt gereageerd:
“(…)
5. Moet ik mij op beraden.
6. Moet ik mij op beraden. Het artikel is wellicht erg ruim geschreven en te weinig toegespitst op ons verhaal.
(…)
8. De brief van 20 april zal ik laten memoreren in de overwegingen waarbij de onderhavige ovk een uitwerking daarvan is. Aan de strekking van 2.2. wil ik niks veranderen. Wij kunnen niet gehouden worden aan het bouwprogramma indien bij de uitwerking in Saendelft, Heerhugowaard enz. naar onze opvatting, al dan niet als gevolg van gemeentelijke wensen of marktomstandigheden, wijzigingen in het bouwprogramma doorgevoerd moeten worden. Vide de discussie over PO kavels in Loenen of het vooralsnog vervallen van de bouw van de 71 BKZ flats in Saendelft. Het moge overbodig zijn om te constateren dat wij niet uit zijn op een vermindering van ontwikkelvolumina!
9. Zie reactie onder 8 en is dus onbespreekbaar.
10. De strekking van het artikel zal ik nagaan.
11. en 12. Wij moeten er volledig op kunnen vertrouwen dat onze modus operandi zonder wijziging voortgezet kan worden. Bij een overdracht zal altijd het risico bestaan dat de nieuwe eigenaar het niet begrijpt, het anders wil, enz. dat risico willen wij gewoon niet lopen.
14. t/m 16. Na de bespreking van gisteren is volgens helder hoe onze modus operandi is. Van jullie kant krijgen wij nog de bevestiging hoe om te gaan met het uurtarief. De opmerking van La Belle laat ik verder dan buiten beschouwing.
(…)
Ik stel mij voor om eerst het ‘nieuwe’ contract van de gemeente te bezien om nadien eea integraal met in acht name van bovenstaande waar nodig te herzien. De standpunten zijn jullie overigens al heel lang bekend.”
2.1.16
Vervolgens hebben de gemeente en [v.o.f. 1] , bijgestaan door Kennemerland Beheer, verder overleg gevoerd over de inbreng van de percelen en de uitgifte van grond door de gemeente. Dat overleg heeft geresulteerd in een nieuwe conceptovereenkomst tot gronduitgifte tussen de gemeente en [v.o.f. 1] van november 2011.
2.1.17
Met ingang van 2 december 2011 is [v.o.f. 1] omgezet in de besloten vennootschap [BV 1] (hierna: [BV 1] ), met [geïntimeerden] als middellijk bestuurders. De onderneming van [v.o.f. 1] is overgedragen aan [BV 1]
2.1.18
De gemeente en Braplan I c.s. zijn in december 2011 voorts overeengekomen om reeds voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst tot gronduitgifte een gedeelte van de percelen te leveren. Daartoe is op 2 december 2011 een koopovereenkomst gesloten. De levering van 1,4 ha grond door Braplan I c.s. aan de gemeente heeft op 7 mei 2012 plaatsgevonden.
2.1.19
Bij e-mail van 8 mei 2012 heeft [persoon 1] namens Kennemerland Beheer aan mr. [NAAM]:
“(…)
Bijgesloten de laatste versies van de overeenkomsten waarover wij gisteren spraken. Aan de hand van de laatste ontwikkelingen met de gemeente Heerhugowaard zal de afname van gronden nog aangepast moeten worden. Evenzo zal ik de overeenkomsten hier intern ook nog de revue laten passeren.
Ik stel mij voor om aan de hand van uw commentaar eea nadien plenair te bespreken om tot een afronding te komen.”
2.1.20
Mr. [NAAM]1 juni 2012 onder meer het volgende aan Kennemerland Beheer geschreven:
“(…)
Gisteren mailde ik u reeds dat ik de concepten had bekeken en dat mijn opmerkingen nog zouden volgen. Ik verzocht u mogelijke data op te geven voor een bespreking, zodat wij dit kunnen inplannen in de drukke agenda’s.
Ik ontving van u bij mail van 8 mei 2012 het laatste concept van de samenwerkingsovereenkomst december 2011 tussen Kennemerland Beheer BV, Oosterweg Wonen & Ontwikkelingen BV, Bouwcombinatie [v.o.f. 1] en de heren [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 4] privé.
Voorts ontving ik van u de versie december 2011 van de overeenkomst tussen Braplan I BV, Plamin I BV, Protin I BV, Kennemerland Beheer BV, Combinatiebouw Kennemerland BV en Oosterweg Wonen & Ontwikkelen BV i.o.
(…)
Ik heb slechts enkele opmerkingen.
De overeenkomst met Braplan etc.
Ik tref in de overwegingen nog steeds aan dat de partijen gezamenlijk Oosterweg BV wensen op te richten, waar dat volgens mij niet de werkelijke bedoeling is. Dit komt ook terug in artikel 2.1.
In artikel 3 is in dit laatste concept opengelaten wie het bestuur zal gaan vertegenwoordigen van de betreffende vennootschap, waar eerst nog de heer [geïntimeerde 2] werd genoemd. Wellicht is dat laatste, tenminste als statutair directeur, ook minder gelukkig. Hierover spreek ik graag met u. Dit geldt dan ook voor de concept managementovereenkomst, zie 3.2.
(…)
In artikel 7.1. zie ik (nieuw) opgenomen dat het voornemen bestaat om door middel van een Groninger akte over te dragen
nadat
aan alle opschortende voorwaarden c.q. ontbindende voorwaarden is voldaan. Dit laatste staat dan weer haaks op artikel 8.1., waarin een ontbindende voorwaarde is opgenomen die waarschijnlijk de reden is voor overdracht door middel van een Groninger akte. Ik krijg dit graag verduidelijkt.
In artikel 8.1. wordt verwezen naar concept overeenkomsten, bijlage 3 en bijlage 4 en uit de opsomming van de bijlagen blijkt mij nu dat er kennelijk verschil is tussen de koopovereenkomst (die ik niet ken, graag toezending) en de overeenkomst tot gronduitgifte. Dan is mijn opmerking over artikel 6.2. wellicht niet helemaal correct, maar ook dit bespreek ik graag. Zijn deze concepten al uitonderhandeld?
In artikel 7.1. sub b is opgenomen dat de percelen in fiscale zin als bouwrijpe grond dienen te worden aangemerkt. Op welk moment is dit zeker? Wat zijn de consequenties als de fiscus anders meent en gedeeltelijk overdracht uit de BTW-sfeer haalt? Verwacht u hier problemen?
Artikel 15.1. is in die zin ongelijkwaardig dat Kennemerland onherroepelijke toestemming krijgt om rechten over te dragen, maar de overige partijen schriftelijke toestemming nodig hebben van Kennemerland. Ik begrijp overigens uw wens om schriftelijke toestemming als voorwaarde te stellen, maar ik zie dan wel graag opgenomen dat deze toestemming niet op onredelijke gronden wordt onthouden, waarbij ik dan bedoel dat deze niet wordt onthouden indien de voorgenomen kandidaat tot overdracht solvabel is en vakbekwaam. Eigenlijk speelt dit minder in deze overeenkomst, maar vooral in de samenwerkingsovereenkomst waarover ik ook enkele opmerkingen zal maken.
Samenwerkingsovereenkomst december 2011
(…)
De bijlagen genoemd in deze overeenkomst zijn mij niet helemaal duidelijk, wat is bijvoorbeeld bijlage 4? Is dat de overeenkomst die ik hier voorafgaand heb besproken? Ik loop tijdens ons overleg de bijlagen graag met u na.
Artikel 2.3. is rijkelijk vaag, maar gelet op de huidige omstandigheden in het vastgoed, kan ik mij ondertussen wat voorstellen bij de onwenselijkheid voor u om een harde vorm van compensatie vast te leggen indien het bouwprogramma vermindert.
Artikel 4.1. sub c vind ik nog steeds onhandig omdat het de mogelijkheid geeft voor onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst, terwijl een conservatoir beslag op zichzelf genomen niet hinderlijk behoeft te zijn, en bovendien een kort geding tot opheffing van zo’n beslag overigens niet binnen 14 dagen is afgerond. Ook dit overleg ik graag met u.
Artikel 4.2. kan snijden, vooral ook in verband met de leeftijd van enkele heren. Ik begrijp dat u juist vanwege de personele relatie met de heren grip wil houden op mogelijke opvolging van hen, immers bij rechtsopvolging is het maar weer afwachten of u op dezelfde goede voet kunt samenwerken. Echter artikel 4.2. in combinatie met artikel 5 gaat problemen opleveren indien De Draai (en dit is de verwachting) een zeer langdurig traject gaat worden. Immers kan de overeenkomst wel eens 10 jaar of langer actief zijn, terwijl dit naar verwachting niet zal gelden voor de heren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 6] . Met u wil ik graag spreken over een oplossing. Dit mede in verband met artikel 12.1., de concernclausule.
Tot zover mijn opmerkingen. Ik verneem graag wanneer wij en de heren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 6] eens samen kunnen komen om een afronding te bewerkstelligen.”
2.1.21
Daarop schreef [persoon 1] in een e-mail van 31 augustus 2012 aan [geïntimeerde 2] :
“Bijgesloten de laatste concept versies van onze overeenkomsten. Ik zou met jou en [persoon 2] (hof: [persoon 2] ) snel een afspraak willen maken om eea door te nemen en af te wikkelen. Laat svp weten.”
2.1.22
In de daaropvolgende maanden heeft [persoon 2] namens Kennemerland Beheer een aantal rappel e-mails aan [geïntimeerde 2] gestuurd.
2.1.23
Bij e-mail van 12 april 2013 heeft Gideo Kwint aan [geïntimeerde 2] onder meer geschreven:
“(…) Inzake HW: Dit is volgens mij de laatste versie van het contract. Ik haal deze uit het archief van [persoon 1] .
Ik denk gezien jullie voornemen om [v.o.f. 1] over te gaan dragen (…) dat het handig is als wij voor dat moment dit traject ook nog afronden. (…) Kan jij hier aandacht voor maken?”
2.1.24
Op 24 september 2013 en 6 november 2013 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de gemeente, [geïntimeerde 2] en [persoon 2] over de uitgifte van bouwrijpe grond (zie voor de notulen productie 15 bij inleidende dagvaarding).
2.1.25
Op 29 november 2013 zijn alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [BV 1] aan derden verkocht en geleverd. [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] zijn vanaf die datum niet langer (indirect) aandeelhouders en bestuurders van [BV 1]
2.1.26
Bij e-mail van 10 december 2013 heeft [geïntimeerde 2] aan [persoon 2] onder meer geschreven:
“In 2011 heeft onze advocaat [NAAM][persoon 1] . Er was toen afgesproken dat [persoon 1] met onze advocaat [NAAM]onze gemaakte opmerkingen en die van de advocaat [NAAM]nieuw voorstel. Maar omdat het overleg door de gemeente H.H. waard werd stil gelegd, is dit niet doorgegaan. Ik zal jouw laatste mail met contractvoorstellen door sturen naar mr. [NAAM](…), maar ik kan me voorstellen dat hij zegt ik wacht nog steeds op die afspraak. Merk is hiervan op de hoogte gesteld tijdens een vergadering afgelopen vrijdag. (…)”
2.1.27
De nieuwe bestuurders van [BV 1] hebben aangegeven de samenwerking met Kennemerland Beheer niet te willen voortzetten. Kennemerland Beheer heeft in reactie daarop aangegeven dat zij daar welwillend tegenover staat, mits de afspraken tussen Kennemerland Beheer en Braplan I c.s. en [geïntimeerden] met betrekking tot De Draai in stand zouden blijven en nagekomen zouden worden.
2.1.28
Op 2 oktober 2014 heeft de gemeente aan Kennemerland Beheer een voorstel gemaild voor de bouwclaim voor de reeds verkochte en geleverde 1,4 ha grond.
2.1.29
Mede als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden heeft de gemeente het aantal te bouwen woningen op locatie De Draai teruggebracht van 3000 naar 2600 en de bouwperiode verlegd naar 2015-2025. De bouwclaims ten behoeve van [v.o.f. 1] zijn van 340 teruggebracht naar 276 kavels.
2.1.30
Bij brief van 7 oktober 2015 heeft de gemeente met betrekking tot de gronden die al aan de gemeente waren geleverd aan Kennemerland Beheer onder meer geschreven:
“Zoals besproken in ons overleg op 28 september jl. maakt de gemeente zich zorgen over de voortgang van de ontwikkeling van de woningen voor [v.o.f. 1] door Kennemerland Beheer op de locatie bouwveld 1n in De Draai.
Deze ontwikkeling zou invulling moeten geven aan de bouwclaim van [v.o.f. 1] voortvloeiend uit de aankoop van grond in 2012 door de gemeente ten behoeve van de aanleg van de Oosttangent langs De Draai.
Het feit dat Kennemerland Beheer en [v.o.f. 1] een juridisch geschil hebben omtrent deze ontwikkeling zorgt bij de gemeente voor onzekerheid over de gewenste voortgang.
Deze voortgang is voor de gemeente van groot belang om conform planning grond te kunnen uitgeven in het vierde kwartaal van 2016 aan Kennemerland Beheer/ [v.o.f. 1] en de in de grondexploitatie ingerekende inkomsten tijdig te realiseren. (…)”
3
Beoordeling
3.1
Kennemerland Beheer heeft – uitvoerbaar bij voorraad en kort gezegd – gevorderd,
primair
: te verklaren voor recht dat Braplan I c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen Kennemerland Beheer en Braplan I c.s. gesloten samenwerkingsovereenkomst; Braplan I c.s. te veroordelen
de op de samenwerkingsovereenkomst betrekking hebbende inbreng van de percelen grond en overdracht van de bouwrijpe gronden onmiddellijk en onvoorwaardelijk na te komen, onder verbeurte van een dwangsom;
subsidiair
: Braplan I c.s. te veroordelen om te goeder trouw door te onderhandelen over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de percelen grond worden ingebracht en de bouwrijpe gronden worden overgedragen, onder verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair
: voor recht te verklaren dat Braplan c.s. onrechtmatig jegens Kennemerland Beheer hebben gehandeld door de lopende onderhandelingen over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de percelen grond worden ingebracht en de bouwrijpe gronden worden overgedragen, eenzijdig af te breken, zonder Kennemerland Beheer schadevergoeding aan te bieden; Braplan I c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van de door Kennemerland Beheer geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;
primair en subsidiair
: Braplan I c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten waaronder nasalaris, met rente.
3.2
Braplan I c.s. heeft zich gemotiveerd verweerd tegen het door Kennemerland Beheer gevorderde. Zij beriepen zich wat betreft het primair door Kennemerland Beheer gevorderde er met name op dat op diverse punten van de te sluiten overeenkomst tot samenwerking nog geen overeenstemming was bereikt en dat de brief van 20 april 2010 slechts een vastlegging van afspraken op hoofdlijnen inhoudt. Bovendien speelde volgens Braplan I c.s. daarbij ook een rol dat er nog geen overeenstemming was met de gemeente. Wat betreft het subsidiair en meer subsidiair door Kennemerland Beheer gevorderde zijn Braplan I c.s. van mening dat zij zich mede gelet op de ernstig verstoorde relatie tussen partijen, mochten terugtrekken uit de onderhandelingen en dat daarbij geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens Kennemerland Beheer.
3.3
De rechtbank heeft in het eindvonnis de vorderingen van Kennemerland Beheer afgewezen en Kennemerland Beheer veroordeeld in de kosten van het geding.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Kennemerland Beheer met vijf grieven op.
3.5
Kennemerland Beheer maakt met
grief 2
(genummerd als 2.1 t/m 2.5) bezwaar tegen rechtsoverweging 4.5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de afspraken die zijn neergelegd in de brief van 20 april 2010 niet kunnen worden beschouwd als een “perfecte” overeenkomst waarvan nakoming kan worden gevorderd op de wijze zoals door Kennemerland Beheer primair is gevorderd en dat het primair gevorderde moet worden afgewezen.
3.6
Met
grief 3
(genummerd als 3.1) voert Kennemerland Beheer aan dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.10 heeft overwogen dat partijen in april 2010 afspraken hebben gemaakt in het kader van hun voorgenomen samenwerking bij het ontwikkelen en realiseren van de woningen in onder meer De Draai en dat over de wijze waarop de samenwerking gestalte zou krijgen partijen nadere afspraken dienden te maken.
3.7
Het hof zal deze grieven, gelet op hun nauwe samenhang, gezamenlijk behandelen.
3.8
Kennemerland Beheer voert ter onderbouwing van de grieven – kort gezegd – aan dat partijen veelvuldig met elkaar hebben onderhandeld over een mogelijke samenwerking en dat Kennemerland Beheer de op 19 april 2010 bereikte overeenstemming daarover in de brief van 20 april 2010 heeft vastgelegd. Volgens Kennemerland Beheer bestond de overeengekomen samenwerking uit twee aspecten: 1) de inbreng door de eigenaren van de percelen – via een op te richten project vennootschap – alsmede de overname door Kennemerland Beheer van de door de gemeente uit te geven bouwrijpe grond (voortvloeiende uit de overeenkomst tot gronduitgifte met de gemeente) en 2) de realisatie door [v.o.f. 1] van door Kennemerland Beheer ontwikkelde c.q. te ontwikkelen woningbouwprojecten, op basis van een gezamenlijk opgesteld model “overeenkomst tot dienstverlening ten behoeve van de realisatie van bouwwerken”. De eigenaren van de percelen zouden voor de inbreng € 25,- per m² ontvangen van de gemeente en voor de overname van de bouwrijpe grond door Kennemerland Beheer € 10,- per m² (prijspeil per 1 januari 2008). Kennemerland Beheer voert tevens aan dat uit de brief van 20 april 2010 volgt dat er volledige overeenstemming was over de (essentialia) van de samenwerking en dat de conceptovereenkomsten enkel betrekking hadden op een nadere praktische invulling van hetgeen partijen hadden afgesproken.
3.9
Braplan I c.s. hebben de stellingen van Kennemerland Beheer gemotiveerd betwist.
3.10
Met de rechtbank neemt het hof tot uitgangspunt dat de wilsovereenstemming van partijen die gericht is op het tot stand komen van een overeenkomst, betrekking moet hebben op de hoofdzaken (essentialia). Het is echter ook mogelijk dat partijen het definitieve tot stand komen van een overeenkomst willen laten afhangen van de regeling van andere onderwerpen die voor partijen als essentieel c.q. belangrijk kunnen worden aangeduid. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is voorts afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.
3.11
Uit de inhoud van de brief van 20 april 2010 blijkt dat partijen van plan waren om te gaan samenwerken bij het ontwikkelen en realiseren van een woningbouwproject in De Draai. Blijkens de brief hadden partijen overeenstemming bereikt over de hoofdlijnen: Kennemerland Beheer zou 340 door [v.o.f. 1] van de gemeente terug te verkrijgen bouwclaims tegen betaling van € 10,- per m² overnemen en Kennemerland Beheer zou als projectontwikkelaar het bouwproject ontwikkelen en vervolgens de bouw weer uitbesteden aan [v.o.f. 1] op basis van een gezamenlijk opgesteld model “overeenkomst tot dienstverlening ten behoeve van de realisatie van bouwwerken”.
Het ging derhalve niet om een eenvoudige koopovereenkomst tussen twee partijen waarbij enkel wilsovereenstemming over de prijs en de te leveren percelen van doorslaggevend belang was, maar om een gecompliceerde transactie waarbij meerdere partijen waren betrokken die met elkaar wilden samenwerken bij het ontwikkelen en realiseren van een bouwprogramma.
3.12
De brief van 20 april 2010 bevat over de invulling van de door partijen beoogde samenwerking bij het ontwikkelen en realiseren van de woningen behalve de genoemde vermelding dat partijen de projecten zouden realiseren (in de brief “modus operandi” genoemd) volgens de door Kennemerland Beheer gebruikte modelovereenkomst “tot dienstverlening ten behoeve van de realisatie van bouwwerken” (hierna: conceptovereenkomst tot dienstverlening, door de rechtbank aannemingsovereenkomst genoemd) geen nadere afspraken. Zoals door Braplan I c.s. aangevoerd, hadden partijen genoemde conceptovereenkomst tot dienstverlening toen echter nog niet besproken. Blijkens de in het geding gebrachte correspondentie zijn partijen het voorts nadien niet eens geworden over de inhoud van deze conceptovereenkomst, onder meer vanwege de daarin opgenomen risicoverdeling ten gunste van Kennemerland Beheer en de afwezigheid van compensatie voor Braplan I c.s. bij een verminderd bouwvolume.
3.13
Ook over de inhoud van de van de zijde van Kennemerland Beheer – in het kader van de op 20 april 2010 gemaakte afspraken – opgestelde conceptovereenkomst De Draai en de conceptsamenwerkingsovereenkomst tussen Kennemerland Beheer en [v.o.f. 1] (in de processtukken ook wel SOK genoemd) hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Niet alleen Braplan I c.s. waren van mening dat partijen wat betreft de hiervoor aangeduide drie conceptovereenkomsten er nog niet uit waren, ook Kennemerland Beheer was, mede gelet op het e-mailbericht van [persoon 1] van 31 augustus 2012, de rappel e-mails van [persoon 2] en de e-mail van 12 april 2013 van [persoon 2] , die mening toegedaan. De bewoordingen “Ik zou met jou en [persoon 2] snel een afspraak willen maken om eea door te nemen” en “dat het handig is als wij voor dat moment dit traject ook nog afronden” geven daar blijk van.
3.14
Voorts diende ook nog overeenstemming met de gemeente te worden bereikt over de gronduitgifte. Daartoe is in de brief van 20 april 2010 verwezen naar de tussen [v.o.f. 1] en de gemeente opgestelde conceptovereenkomst tot gronduitgifte van 7 december 2009: “Genoemde (concept) overeenkomst incl. bijlagen moet dan ook als integraal onderdeel beschouwd worden van onze samenwerking welke versie partijen genoegzaam bekend is. De onderhandelingen over de overeenkomst dienen nog wel afgerond te worden.” Hoe essentieel overeenstemming met de gemeente was voor het welslagen van de samenwerking, blijkt onder meer uit de omstandigheid dat in art. 2.1 van de door Kennemerland Beheer opgestelde conceptovereenkomst De Draai een ter zake ontbindende voorwaarde was opgenomen en [persoon 1] in zijn e-mail van 21 juni 2011 schreef: “Wij moeten eerst het herziene voorstel van de gemeente Heerhugowaard afwachten. Daar moeten onze contracten op aansluiten, althans voor zover wij met de gemeente tot overeenstemming komen.” De onderhandelingen daarover bleven echter steken in de conceptversie van november 2011. Een gronduitgifte overeenkomst tussen de gemeente en [v.o.f. 1] is niet tot stand gekomen.
3.15
Uit het voorgaande volgt dat partijen de voor een succesvolle samenwerking benodigde aspecten, die zoals in de brief van 20 april 2010 was vermeld “onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden” en die zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde stukken uit de tussen partijen gevoerde correspondentie door beide partijen van belang werden geacht bij de invulling van die samenwerking, niet nader hebben uitgewerkt. Reeds daarom kan niet worden geconcludeerd dat de in de brief van 20 april 2010 vervatte afspraken een “perfecte” overeenkomst behelzen waarvan nakoming kan worden gevorderd, zoals door Kennemerland Beheer wordt gedaan.
3.16
Het feit dat op 7 mei 2012 door Braplan I c.s. een perceel grond van 1,4 ha was overgedragen aan de gemeente, maakt het voorgaande niet anders, nu dit een kwestie was tussen de grondeigenaren en de gemeente. Kennemerland Beheer stond daar vooralsnog buiten.
3.17
Uit het voorgaande volgt tevens dat Kennemerland Beheer geen rechten kan ontlenen aan het onderdeel in de brief van 20 april 2010 dat betrekking heeft op de inbreng van de percelen grond en de overdracht aan Kennemerland Beheer van de bouwrijpe grond. Dit vormt immers slechts een van de met elkaar samenhangende onderdelen van de beoogde samenwerking. Bovendien is niet door Kennemerland Beheer gesteld of is anderszins gebleken dat het bij het aangaan van de afspraken op hoofdlijnen de bedoeling van beide partijen is geweest dat enkel dit onderdeel bindend voor partijen was, terwijl over de andere onderdelen nog onderhandeld moest worden. Pas toen de nieuwe bestuurders van [BV 1] kenbaar hadden gemaakt niet met Kennemerland Beheer te willen samenwerken, stelde Kennemerland Beheer zich op het standpunt dat dan wel de afspraak tussen Braplan I c.s. met betrekking tot de gronduitgifte in De Draai gestand moest worden gedaan.
3.18
Het hof concludeert dat de rechtbank het primair gevorderde terecht heeft afgewezen. De grieven 2 en 3 falen.
3.19
Met
grief 4
(genummerd als 4.1 t/m 4.6) maakt Kennemerland Beheer bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat het Braplan I c.s. vrijstond om de onderhandelingen tussen partijen over een door hen beoogde samenwerking af te breken. Kennemerland Beheer voert ter toelichting op de grief onder meer aan dat, voor zover het hof zou oordelen dat nog geen volledige wilsovereenstemming was bereikt, de onderhandelingen zover gevorderd waren dat het eenzijdig afbreken daarvan door Braplan I c.s. in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Kennemerland Beheer is het niet eens met de overweging van de rechtbank dat het vertrouwen voor een verdere samenwerking ontbrak. Volgens Kennemerland Beheer mocht zij er gerechtvaardigd op vertrouwen dat volledige wilsovereenstemming zou worden bereikt over de samenwerking.
3.20
Braplan I c.s. betwisten dat Kennemerland Beheer op enig moment in het onderhandelingsproces het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de concepten zouden worden ondertekend. Braplan I c.s. voeren daartoe onder meer aan dat er nog substantiële vraagpunten waren en er behoefte was aan een bespreking daarover. Indien van de zijde van Kennemerland Beheer medio 2011 of 2012 wel was ingegaan op de uitnodigingen van hun advocaat [NAAM]nemen, was het wellicht wel tot ondertekening gekomen. Niet alleen doordat de concepten eenzijdig naar Kennemerland Beheer waren “toegeschreven” maar ook door de dwingende stijl van de nieuwe directie van Kennemerland Beheer was de onderlinge relatie tussen partijen verslechterd en was een gebrek aan vertrouwen in Kennemerland Beheer ontstaan.
3.21
Bij de beoordeling van deze grief moet worden vooropgesteld dat (zie bijvoorbeeld HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:AT7337,
NJ
2005/467) als maatstaf heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vergelijk HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017; HR 4 oktober 1996,
NJ
1997/65; HR 14 juni 1996,
NJ
1997/481).
3.22
Het hof neemt bij de behandeling van de grief voorts het volgende in aanmerking. Na de brief van 20 april 2010 waarin de afspraken over de voorgenomen samenwerking bij het ontwikkelen en realiseren van woningen in onder meer De Draai waren opgenomen, is onderhandeld over de wijze waarop deze samenwerking vorm zou krijgen. In dat kader zijn de conceptsamenwerkingsovereenkomst, de conceptovereenkomst tot dienstverlening en de conceptovereenkomst De Draai aan [geïntimeerde 2] gestuurd. Blijkens de e-mail van 10 juni 2011 van de hand van mr. [NAAM]I c.s. bezwaar tegen een aantal bepalingen, omdat deze te eenzijdig ten voordele van Kennemerland Beheer waren geformuleerd. Het ging daarbij onder meer om de voor Braplan I c.s. ongunstige risicoverdeling, het vervallen van retentierecht en het ontbreken van een vorm van compensatie bij verminderd bouwvolume. Uit de e-mail van 21 juni 2011 van de zijde van Kennemerland Beheer blijkt dat Kennemerland Beheer geen rekening wilde houden met de van de kant van Braplan I c.s. geformuleerde wensen en voorstellen. Eerst op 8 mei 2012 heeft Kennemerland Beheer aangepaste concepten aan Braplan c.s. gestuurd. Op de kritiek van mr. [NAAM]1 juni 2012 op deze aangepaste concepten (onder meer met betrekking tot de wens van Kennemerland Beheer om grip te hebben op de opvolging van [geïntimeerden] en het – nieuwe – voorstel van Kennemerland Beheer om in de conceptovereenkomst De Draai een “Groninger akte” op te nemen) is niet door Kennemerland Beheer gereageerd. Ook op het verzoek van mr. [NAAM]10 juni 2011, herhaald in de e-mail van 1 juni 2012, om de concepten te bespreken is niet door Kennemerland Beheer gereageerd. Vervolgens zijn op 31 augustus 2012 door Kennemerland Beheer aangepaste concepten aan Braplan I c.s. gestuurd. Daarna zijn de onderhandelingen wederom stil komen te liggen. De rappel e-mails van Kennemerland Beheer aan Braplan I c.s. leidden er niet toe dat de onderhandelingen weer werden opgepakt. Na de overname in november 2013 van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [BV 1] heeft (de advocaat [NAAM]) Kennemerland Beheer Braplan I c.s. gesommeerd de concepten te ondertekenen. Mr. [NAAM]afspraken van 20 april 2010 nog verder uitgewerkt moesten worden. Uiteindelijk heeft op 13 juni 2014 nog een bespreking plaatsgevonden tussen partijen in aanwezigheid van hun advocaten (zie het proces-verbaal van de in eerste aanleg plaatsgevonden comparitie, p. 3). Partijen hebben toen echter geen overeenstemming bereikt over de afronding van de concepten.
3.23
Voldoende aannemelijk is dat ten tijde van het formuleren van de afspraken in april 2010 bij beide partijen het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat zij het eens zouden worden over de wijze van samenwerking bij het beoogde bouwproject. Zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 4.9. overwogen, blijkt uit de hiervoor in rechtsoverweging 3.21 genoemde rechtspraak dat het bij onderhandelingen gaat om een dynamisch proces, waarbij het denkbaar is dat partijen op enig moment in dat proces op punten stuiten waarover zij, hoewel zij zich tijdens de onderhandelingen redelijk opstelden, toch geen overeenstemming bereiken. In een dergelijk geval kan sprake zijn van een situatie dat het afbreken van de onderhandelingen door een partij is toegestaan.
3.24
Het feit dat Kennemerland Beheer tijdens de onderhandelingen over de inhoud van de drie conceptovereenkomsten geen rekening wilde houden met voor Braplan I c.s. gerechtvaardigde belangen – zoals een eerlijke risicoverdeling en een compensatie bij verlies van bouwvolume – en niet bereid was de conceptovereenkomsten op de voor Braplan I c.s. belangrijke punten aan te passen, en Kennemerland Beheer bovendien weigerde in te gaan op de verzoeken van mr. [NAAM]bespreking samen door te nemen, geeft steun aan de stelling van Braplan I c.s. dat het niet gerechtvaardigd was erop te vertrouwen dat een (langdurige) samenwerking met Kennemerland Beheer tot stand zou kunnen komen. Dit dient mede te worden bezien in het licht van de sommatie in december 2013 van de advocaat [NAAM]I c.s. om de concepten te ondertekenen terwijl deze – naar mr. [NAAM]– nog niet waren uit onderhandeld. Bij die stand van zaken is niet verwonderlijk dat de uiteindelijk op 13 juni 2014 plaatsgevonden bespreking niet tot overeenstemming maar tot een verdere verwijdering van partijen heeft geleid.
3.25
Niet blijkt uit de in het geding gebrachte stukken en uit hetgeen partijen ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben aangevoerd dat Braplan I c.s. tijdens de onderhandelingen het gerechtvaardigd vertrouwen bij Kennemerland Beheer hebben opgewekt dat de overeenkomsten ter uitvoering van de afspraken van 20 april 2010 alsnog tot stand zouden komen. Evenmin volgt daaruit dat het afbreken van de onderhandelingen te wijten is aan een onredelijke houding van de kant van Braplan I c.s. tijdens de onderhandelingen.
3.26
Gelet op het voorgaande komt ook het hof tot het oordeel dat het Braplan I c.s. vrijstond de onderhandelingen eenzijdig af te breken. Braplan I c.s. hebben daarmee niet onrechtmatig gehandeld jegens Kennemerland Beheer.
3.27 Het hof verwerpt het betoog van Kennemerland Beheer dat het niet zo kan zijn dat Braplan I c.s. eenzijdig de onderhandelingen mogen afbreken omdat zij zelf hebben besloten om de door hen gehouden aandelen in [BV 1] te verkopen. Het wegvallen van de onderneming door de verkoop en levering op 29 november 2013 van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [BV 1] aan derden doet immers geen afbreuk aan het feit dat reeds eerder sprake was van een gebrek aan vertrouwen in een samenwerking met Kennemerland Beheer.
3.28
Dit betekent dat de rechtbank terecht het subsidiair en meer subsidiair gevorderde heeft afgewezen. Al hetgeen Kennemerland Beheer daartegen verder nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Daaruit volgt dat grief 4 faalt.
3.29
Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat
grief 5
(genummerd als 5.1) faalt.
4
4. 	Tot slot
4.1
Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis zal Kennemerland Beheer in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk worden verklaard.
4.2
De grieven die zijn gericht tegen het eindvonnis falen. Het bewijsaanbod van Kennemerland Beheer wordt als onvoldoende specifiek en niet relevant gepasseerd. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Kennemerland Beheer zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, zoals hierna te melden.
5
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in dit hoger beroep:
verklaart Kennemerland Beheer niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 27 mei 2015;
bekrachtigt het eindvonnis van 25 november 2015 waarvan beroep;
veroordeelt Kennemerland Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Braplan I c.s. begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, J.C. Toorman en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.