ECLI:NL:GHSHE:2017:2138
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.206.574/01
arrest van 16 mei 2017
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
1
vof "Onze Kunst",
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
2.
[vennoot 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[vennoot 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. J.P.M.M. Heijkant te Dongen,
tegen
[beheer] Beheer B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Helmond,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 november 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven gewezen tussen appellanten – Onze Kunst – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en geïntimeerde – [beheer] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 4642329, rolnr. 15-14143)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 25 februari 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en incidentele vordering;
de aanvulling op de memorie van grieven met producties;
de antwoordmemorie in het incident;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3. 	De beoordeling
In het incident
3.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie:
de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] ontbonden en, voor zover noodzakelijk, Onze Kunst veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde;
Onze Kunst hoofdelijk veroordeeld om [beheer] te betalen een bedrag van € 58.684,48 wegens achterstallige huur, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand met een minimum van € 300,- per maand;
Onze Kunst hoofdelijk veroordeeld om aan [beheer] te betalen een bedrag van
€ 1.396,17 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
Onze Kunst hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Onze Kunst afgewezen en Onze Kunst hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft het vonnis zowel in conventie als in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
Onze Kunst vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen en roept daarbij de nietigheid in van de huurkoopovereenkomst.
3.3.
[beheer] heeft de incidentele vordering van Onze Kunst gemotiveerd bestreden.
3.4.
Bij de beoordeling van de incidentele vordering van Onze Kunst stelt het hof het volgende voorop.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd.
3.5.
Onze Kunst heeft aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd dat het bestreden vonnis op een feitelijke en juridische misslag berust en dat de kantonrechter het beginsel “equality of arms” onvoldoende heeft beschermd. Onze Kunst heeft in dat kader samengevat het volgende aangevoerd:
De kantonrechter heeft de feiten onjuist vastgesteld: Er is geen sprake van huur van de inventaris, handelsnaam en goodwill, maar van een huurkoopovereenkomst, er is geen sprake van twee verschillende versies van het huurcontract en Onze Kunst heeft de overeenkomst met [beheer] niet opgezegd, maar onder voorwaarden opgezegd. Daarnaast lijkt de kantonrechter feiten te hebben overgenomen uit het door dit hof tussen partijen in kort geding gewezen arrest van 28 juni 2016, hetgeen artikel 257 Rv verbiedt.
De kantonrechter heeft artikel 80 lid 4 Rv genegeerd, althans daaraan geen invulling heeft gegeven, nadat [beheer] van gemachtigde is gewisseld zonder dat Onze Kunst daar vooraf in is gekend of is aangegeven dat een recht op substitutie kan worden toegepast. Het beginsel equality of arms is hierdoor geschonden.
De kantonrechter heeft nagelaten artikel 85 Rv toe te passen nadat Onze Kunst bij conclusie van antwoord en bij aanvullende conclusie van antwoord overlegging van de originele huurovereenkomst heeft verzocht.
De kantonrechter heeft nagelaten de belastingwetgeving toe te passen inzake de gehoudenheid die rust op [beheer] wat betreft de voorbelasting btw en factureringen.
De kantonrechter heeft de door [beheer] opgemaakte en gemanipuleerde staat van de huurschuld geaccepteerd.
De kantonrechter heeft zowel op de rol van 21 juli 2016 als op de rol van 18 augustus 2016 nagelaten de vermeerdering van eis in reconventie van Onze Kunst te accepteren.
De kantonrechter heeft de huurkoopovereenkomst niet getoetst aan de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 7A van het Burgerlijk Wetboek als gevolg waarvan hij de huurkoopovereenkomst ten onrechte niet nietig heeft verklaard.
De kantonrechter heeft alles wat [beheer] als onwaarheden te berde heeft gebracht als juist gekwalificeerd.
3.6.
Het hof stelt vast dat Onze Kunst geen beroep doet op nieuwe omstandigheden, maar aanvoert dat het bestreden vonnis op een feitelijke en juridische misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Voorts dient de kans zeer groot te zijn dat herstel van deze misslag in hoger beroep leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan deze vereisten is niet voldaan.
Onze Kunst heeft inhoudelijke en procedurele bezwaren aangevoerd tegen het bestreden vonnis en de totstandkoming daarvan. Met betrekking tot de inhoudelijke bezwaren overweegt het hof dat het feit dat er tegen het oordeel van de kantonrechter inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, niet betekent dat het oordeel van de kantonrechter evident onjuist is. De vraag of er sprake is van een huurovereenkomst of huurkoopovereenkomst en welke gevolgen dit heeft, vormt onderdeel van het geschil tussen partijen en dient in hoger beroep te worden beoordeeld. Daar kan in dit incident niet op worden vooruitgelopen.
Voor zover er sprake is van procedurele verzuimen van de kantonrechter, kunnen deze in hoger beroep worden hersteld, althans is niet onderbouwd dat deze verzuimen leiden tot vernietiging van het vonnis. Het hof is voorts van oordeel dat Onze Kunst onvoldoende heeft onderbouwd dat in eerste aanleg sprake is geweest van schending van het beginsel van equality of arms. Het toelaten door de kantonrechter van een wisseling van de gemachtigde van de wederpartij, zonder dat Onze Kunst daar vooraf in is gekend, is daarvoor onvoldoende.
3.7.
Op grond van het bovenstaande zal het hof de incidentele vordering afwijzen. Eisers in het incident zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
In de hoofdzaak
3.8.
De zaak wordt naar de rol van 30 mei 2017 verwezen voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering van eisers af;
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van verweerster tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 30 mei 2017 voor beraad partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017.
griffier					rolraadsheer