ECLI:NL:GHAMS:2018:2153
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-002760-17
datum uitspraak: 2 juli 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juli 2017 in de strafzaak onder de parketnummers 13-684229-17 en 13-018229-15 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 2] 1989,
adres: [adres 1] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juni 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 20 mei 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen in/uit een (bedrijfs)pand (gelegen aan de [adres 2] ) een een of meer goed(eren) en/of geld van zijn/hunner gading, geheel of ten dele toebehorend aan [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot dat pand te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, opzettelijk met zijn mededader(s), althans alleen, naar dat pand is toegegaan, waarna hij, verdachte, en zijn mededader(s), althans een of meer van hen met een of meer breekijzer(s) heeft/hebben getracht de garagedeur van voornoemd pand open te breken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot een andere bewezenverklaring en zich voorts niet verenigt met de onderbouwing van de bewezenverklaring.
Ten aanzien van het bewijs
Het standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen.
Het standpunt van de verdediging
Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting vrijspraak bepleit daarbij stellende dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte één van de drie personen is geweest die zich schuldig heeft gemaakt aan de poging tot inbraak in het bedrijfspand op de [adres 2] te Amsterdam; de verdachte heeft een verklaring gegeven voor de omstandigheden waaronder hij is aangehouden.
Verder heeft de raadsman betoogd dat - indien wel wordt aangenomen dat de verdachte één van deze drie personen is geweest  - de betrokkenheid van de verdachte niet verder strekt dan het faciliteren van deze poging inbraak, maar medeplichtigheid niet ten laste is gelegd, zodat ook om die reden vrijspraak dient te volgen.
Het oordeel van het hof
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Medeplegen
De centrale vraag bij medeplegen is of er sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. De gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit geldt als een invulling daarvan, waarbij de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht moet zijn geweest. Uit de bewijsmiddelen en hetgeen hieronder onder “verklaring voor zijn aanwezigheid” is opgemerkt volgt dat de verdachte zich met twee mededaders in het holst van de nacht bij het bedrijfspand bevond, waarbij in eerste instantie twee van hen poogden de roldeur met breekijzers open te breken en één van hen op de uitkijk stond, waarna zij even later met zijn drieën terug zijn gegaan naar het bedrijfspand en wederom breekgeluiden zijn gehoord. Deze feiten en omstandigheden maken dat naar de uiterlijke verschijningsvorm sprake was van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededaders dat dat als (poging tot) medeplegen van de inbraak kan worden bewezen verklaard. Het hof verwerpt daarmee het verweer van de raadsman.
Verklaring voor zijn aanwezigheid
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep een verklaring gegeven voor zijn aanwezigheid bovenop een busje in de directe omgeving van het bedrijfspand, kort na de poging inbraak: hij heeft verklaard dat hij bij een pizzeria in de buurt een afspraak had met een man van wie hij softdrugs wilde kopen, maar dat deze man niet op kwam dagen waarna hij een pizza had gegeten, en naar huis wilde gaan. Op dat moment zag hij politie waarop hij besloot zich te verstoppen op het dak van het busje omdat hij eerder onterecht is aangehouden door de politie en bang was dat dit nu weer zou gebeuren.
Het hof schuift deze verklaring als onaannemelijk terzijde, waarbij van belang is dat de verdachte deze door hem geschetste gang van zaken voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Bij aanhouding en verhoor door de politie heeft de verdachte gezwegen, terwijl hij ter terechtzitting in eerste aanleg niet heeft verteld over zijn aanwezigheid in de pizzeria en toen ook niet heeft willen verklaren over met wie hij had afgesproken en om welke reden. Het hof gaat er van uit dat de verdachte op het busje was geklommen om ontdekking van zijn betrokkenheid bij de poging tot inbraak te voorkomen – hetgeen ook gelukt zou zijn als er niet vanuit een helikopter was gezien dat er een persoon op het dak van dit voertuig lag.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 20 mei 2017 te Amsterdam, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een bedrijfspand gelegen aan de [adres 2] goederen en/of geld van hun gading, toebehorend aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en zijn mededaders, en zich daarbij de toegang tot dat pand te verschaffen door middel van braak, opzettelijk met zijn mededaders naar dat pand is toegegaan, waarna hij, verdachte en zijn mededaders met breekijzers hebben getracht de garagedeur van voornoemd pand open te breken.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de navolgende bewijsmiddelen zijn vervat.
1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2017105335-1 van 20 mei 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar 1] , doorgenummerde pagina 10 en 11.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [slachtoffer] (aangever), zakelijk weergegeven:
Op 20 mei 2017 ben ik naar mijn pand aan de [adres 2] te Amsterdam gegaan. Ik zag dat de garagedeur van het pand op een kier stond. Ik zag dat er schade was aan de garagedeur rechts onder. Ik zag dat de geleiders waar de deur inrolt volledig ontzet waren. Het hele mechanisme van de garagedeur is vernield. Ik heb veel waardevolle goederen binnen staan.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017105335-11 van 20 mei 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar 2] , doorgenummerde pagina 22.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ik hoorde de getuige van de poging inbraak bedrijf [adres 2] verklaren:
Ik hoorde braakgeluiden
(naar het hof hier en verder begrijpt: breekgeluiden)
bij de [adres 2] . Vervolgens zag ik een man tegenover pand [nummer 1] staan. Ik omschrijf deze man als volgt: NN 1, man, Noord Afrikaans, geheel zwart gekleed, capuchon dragend. Ik zag dat deze man om zich heen keek. Verder zag ik dat twee man bezig waren bij de roldeur aan de voorzijde van pand [nummer 1] . Toen in de verte een auto aan kwam rijden, zag ik dat de twee mannen die bij de roldeur bezig waren zich verstopten achter een bestelbus tegenover pand [nummer 2] . Ik omschrijf deze twee als volgt: NN2, man, geheel in het zwart gekleed, Noord Afrikaans, capuchon, groot breekijzer in hand, en NN3 man, licht getint/Noord Afrikaans. Ik zag dat NN3 ook een groot formaat breekijzer in zijn hand vasthield. Ik zag dat NN1 zich ook schuil hield achter een voertuig. Ik zag dat toen de auto weer weg reed, NN1, NN 2 en NN 3 weer naar pand [nummer 1] liepen. Ik hoorde vervolgens weer breekgeluiden bij de roldeur. Ik zag dat de politie aan kwam rijden. Ik zag vervolgens NN1, NN2 en NN3 om de hoek weg rennen.
3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017105335-12 van 20 mei 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren
[opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] , doorgenummerde pagina’s 23 en 24.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 20 mei 2017 omstreeks 03.53 uur hoorden wij dat er een melding inbraak bedrijf heterdaad was op de [adres 2] te Amsterdam en zijn wij met spoed in de richting van bovengenoemde locatie gegaan. Wij hoorden dat er nog een verdachte werd gezocht. Wij hoorden dat boven ons de politie helikopter aan kwam vliegen. Ik, verbalisant [opsporingsambtenaar 3] , zag tussen het bouwhek en een zwart/grijze bus een zwart breekijzer op de grond liggen. Ik ben vervolgens door een opening tussen het hek en de muur gekropen. Dit deel kwam uit op een afgesloten deel bij het water. Ik hoorde dat het personeel in de helikopter tegen mij zei dat op het dak van het witte vrachtwagentje waar ik naast stond iemand lag. Ik schreeuwde luidkeels op onmiskenbare wijze dat de persoon zich kenbaar moest maken aan de politie. Wij, verbalisanten [opsporingsambtenaar 4] en [opsporingsambtenaar 3] , zagen dat er een manspersoon omhoog kwam. Ik, verbalisant [opsporingsambtenaar 3] , schreeuwde dat de man zich over moest geven en van de vrachtwagen af moest komen. Wij, verbalisanten [opsporingsambtenaar 4] en [opsporingsambtenaar 3] zagen dat de man hier gehoor aan gaf. De man bleek te zijn genaamd; [verdachte] geboren [geboortedatum 2] 1989 te [geboorteplaats 1] . Ik, verbalisant [opsporingsambtenaar 3] , zag dat [verdachte] een gooiende beweging maakte in de richting van het water. Ik zag dat een klein voorwerp in het water viel. Mijn collega’s haalden op de aangewezen locatie iets uit het water.
4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017105323-3 van 20 mei 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 5] en [opsporingsambtenaar 6] , doorgenummerde pagina 17.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 20 mei 2017 omstreeks 03.53 uur begaven wij, verbalisanten [opsporingsambtenaar 5] en [opsporingsambtenaar 6], ons naar de [adres 2] C in verband met een melding inbraak heterdaad. Wij hoorden dat er nog een verdachte werd gezocht. Toen de politie helikopter ter plaatse was hoorden wij dat er een verdachte boven op een bestelbus lag. Deze verdachte werd door collega’s aangeroepen. Wij zagen dat de verdachte tijdens het opstaan een voorwerp in het water gooide. Wij zagen dat dit voorwerp bleef drijven. Wij zagen dat het een mobiele telefoon betrof met de kleur zwart. Wij hebben de telefoon uit het water gehaald.
5. Een proces-verbaal aanhouding met nummer PL1300-2017105335-5 van 20 mei 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar 3] , doorgenummerde pagina’s 45 en 46.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 20 mei 2017 om 4.20 uur hield ik op de locatie [adres 3] te Amsterdam als verdachte aan: [verdachte] , geboren [geboortedatum 2] 1989 te [geboorteplaats 4] .
6. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017105335-9 van 20 mei 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 7] en [opsporingsambtenaar 8] , doorgenummerde pagina’s 20 en 21
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 20 mei 2017 omstreeks 03.53 uur kregen wij de opdracht te gaan naar de [adres 2] te Amsterdam alwaar ingebroken zou worden. In totaal zouden er drie verdachten zijn. Toen wij linksaf sloegen richting perceel [nummer 1] zagen wij ook drie mannen wegrennen. Hierop hebben wij de achtervolging te voet ingezet. Wij renden achter een man aan in het zwart gekleed en met een zwarte muts op. Op het moment dat wij uit ons dienstvoertuig stapten zagen wij dat de verdachte iets weggooide achter een geparkeerd voertuig. Wij hoorden op dat moment een zwaar metalen voorwerp op de grond vallen. Ik, verbalisant [opsporingsambtenaar 7] , ben achter de verdachte aan blijven rennen. Wij zagen dat de verdachte het rennen staakte waarop wij hem hebben aangehouden. De verdachte gaf op te zijn [medeverdachte 1] , geboren [geboortedatum 3] 1991 te [geboorteplaats 2] . Ik, verbalisant [opsporingsambtenaar 7] , zag op de plek waar de verdachte begon met rennen en iets weggooide een breekijzer met een sporttas liggen. Wij zagen dat op de plaats waar de verdachte is aangehouden tevens een paar witte handschoenen lag. Wij zagen dat hij die tijdens het rennen weggooide.
7. Een proces-verbaal aanhouding met nummer PL1300-20171053354 van 20 mei 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 8] en [opsporingsambtenaar 7] , doorgenummerde pagina’s 37 en 38.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 20 mei 2017 omstreeks 04.00 uur hielden wij op de locatie [adres 2] als verdachte aan [medeverdachte 1] , geboren [geboortedatum 3] 1991 te [geboorteplaats 2] .
8. Een proces-verbaal aanhouding met nummer PL1300-2017105335-2 van 20 mei 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 9] en [opsporingsambtenaar 10] , doorgenummerde pagina’s 41 en 42.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 20 mei 2017 omstreeks 4.05 uur hielden wij, verbalisanten, op de [adres 4] ter hoogte van perceel [nummer 3] te Amsterdam als verdachte aan [medeverdachte 2] , geboren [geboortedatum 4] 1990 te [geboorteplaats 3] . Op dezelfde dag omstreeks 03.55 uur kregen wij een melding te gaan naar de [adres 4] te Amsterdam, alwaar de melder breekgeluiden hoorde. Wij hoorden dat de melder drie personen zag, twee van de personen waren geheel in het zwart gekleed en een persoon droeg een zwart trainingspak, met Adidas strepen en een zwarte pet. Om 03.58 uur waren wij ter plaatse. Wij zagen op ongeveer 50 meter voor ons drie personen van ons wegrennen. Dit bleek later ter hoogte van perceel [nummer 1] te zijn. De 3 personen renden weg. Na een paar seconden zagen wij de persoon in het zwarte trainingspak met zwarte pet in het water liggen ter hoogte van de [adres 5] . Wij zagen dat hij van ons af zwom in de richting van de [adres 4] [nummer 3] . Wij zijn vervolgens omgereden richting de [nummer 3] , wij zagen dat de verdachte in het water bleef liggen. Hij was heen en weer aan het zwemmen en wilde niet uit het water komen. Uiteindelijk is de persoon in het zwarte trainingspak met Adidas strepen en zwarte pet uit het water geklommen. Inmiddels hoorden wij dat er op het perceel [adres 6] gepoogd was om in te breken. Hierop hebben wij op 20 mei 2017 omstreeks 04.05 uur de persoon in het zwarte trainingspak met Adidas strepen en zwarte pet aangehouden voor poging inbraak.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van de tijd doorgebracht in verzekering en in voorlopige hechtenis.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 50 dagen met aftrek van de tijd doorgebracht in verzekering en in voorlopige hechtenis en een taakstraf voor de duur van 80 uren indien niet of niet naar behoren verricht te vervangen door 40 dagen hechtenis.
De raadsman heeft ter terechtzitting het hof verzocht een op te leggen gevangenisstraf te beperken tot de tijd doorgebracht in verzekering en in voorlopige hechtenis. In dit verband is er op gewezen dat de verdachte thans een schuldenregeling en werk heeft.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich, tezamen met anderen, schuldig gemaakt aan een poging tot inbraak in een bedrijfspand. Bij deze poging is gebruik gemaakt van breekijzers. Dat het niet tot een voltooide inbraak is gekomen is enkel te danken aan de melding van een oplettende getuige, die bij de politie alarm heeft geslagen. De verdachte en de mededaders hebben geen respect voor het eigendomsrecht van een ander getoond. Het bewezen verklaarde is een ernstig en zeer hinderlijk feit, dat niet alleen kosten en overlast voor de gedupeerden met zich mee brengt maar ook gevoelens van onveiligheid kan veroorzaken zowel bij de gedupeerde als in de samenleving. Het hof rekent dit de verdachte aan.
In het nadeel van de verdachte weegt het hof voorts mee dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 4 juni 2018 eerder meermaals onherroepelijk is veroordeeld wegens vermogensdelicten en dat het tenlastegelegde feit plaatsvond terwijl de verdachte in een proeftijd liep.
Gelet op de ernst van het bewezen verklaarde en de eerdere veroordelingen van de verdachte voor vermogensdelicten kan niet worden volstaan met een niet-vrijheidsbenemende straf, of een combinatie van straffen zoals respectievelijk door de advocaat-generaal gevorderd en de raadsman bepleit.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 45 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 november 2016 opgelegde voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 20 uren subsidiair 10 dagen hechtenis. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De advocaat-generaal heeft het hof verzocht de vordering toe te wijzen.
De raadsman heeft het hof verzocht de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen, gezien de bepleite vrijspraak van het tenlastegelegde feit.
Het hof stelt vast dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Het hof zal daarom de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf gelasten.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 november 2016, parketnummer 13-018229-15,
te weten:
een taakstraf
voor de duur van
20 (twintig) uren
, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door
10 (tien) dagen hechtenis
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Lolkema, mr. F.M.D. Aardema en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Tilburg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 juli 2018.
De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[...]