ECLI:NL:GHAMS:2017:1646
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beschikking
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.199.391/01
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2017
inzake
[verzoeker]
,
wonend te [woonplaats] ,
verzoeker,
advocaat:
mr. J.W.A. Meddens
te Amsterdam,
tegen:
CAPGEMINI NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. J.W. Leedekerken
te Amsterdam.
Partijen worden hierna [verzoeker] respectievelijk Capgemini genoemd.
1
Procesverloop
1.1
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 19 september 2016, verzocht - in het kader van een bij dit hof tussen [verzoeker] en Capgemini onder zaaknummer 200.205.296/01 aanhangige appelprocedure - een voorlopig deskundigenbericht te bevelen ter beantwoording van de in dat verzoekschrift opgenomen vragen door één van de in dat verzoekschrift voorgedragen deskundigen.
1.2
Op 3 maart 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van Capgemini ingekomen. Zij heeft het hof - kort gezegd - primair verzocht het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht af te wijzen. Subsidiair, ingeval het hof overgaat tot toewijzing van het verzoek, heeft [verzoeker] het hof verzocht rekening te houden met haar in het verweerschrift weergegeven opmerkingen ten aanzien van de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Verder heeft Capgemini ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht [verzoeker] te veroordelen in de kosten.
De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 10 maart 2017. Bij die gelegenheid is [verzoeker] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM], die het verzoek heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Verder is aan de zijde van [verzoeker] mr. E.J. Ruitenberg verschenen, die het verzoek nader mondeling heeft toegelicht. Aan de zijde van Capgemini zijn
[A] , woordvoerder, [B] , vice president, [C] , legal counsel en
[D] , legal counsel, verschenen, bijgestaan door J.W. Leedekerken, die het verweer tezamen met mr. C. Stuurman heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Verder is mr. N.E. Bobbert verschenen, curator in het faillissement van Equihold B.V..
Uitspraak is nader bepaald op heden.
2
Beoordeling
2.1
Samengevat en – voor zover in deze procedure van belang – gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1.1
[verzoeker] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V., Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V. (hierna samen: Equihold). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. Mr. N. E. Bobbert is aangesteld als curator (hierna als zodanig aan te duiden). Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben. Deze vorderingen zijn bij aktes van cessie met instemming van de curator overgedragen aan [verzoeker] .
2.1.2
Capgemini is als softwareontwikkelaar wereldwijd actief. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting,-, technologie-, en outsourcingsservices. Ook biedt zij detacheringservices aan.
2.1.3
In 2002 ontwikkelde Equihold een sportapplicatie met de naam 1-2 Focus (hierna: Applicatie). Deze Applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6.
2.1.4
Met deze Applicatie kon de in een sportorganisatie beschikbare informatie worden
gedigitaliseerd en georganiseerd. De applicatie bestond uit verschillende modules, te weten Management, Sport, Wedstrijd, Medisch, Scouting en Admin. In ieder van deze modules kon informatie worden ingevoerd en verwerkt. De informatie die werd ingevoerd in de ene module kon ook worden gebruikt in een andere module.
2.1.5
De Applicatie werd gebruikt door onder andere FC Barcelona en PSV en werd aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches.
2.1.6
In 2004 werd door Equihold, na onderzoek door Accenture inzake de ICT
behoeften van FC Barcelona, besloten om de Applicatie om te werken van VB6 naar .NET.
In dat verband heeft Equihold met Capgemini op 3 oktober 2005 een “Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV” gesloten (hierna: Raamovereenkomst).
2.1.7
De eerste oplevering vond plaats in juni 2006 (versie 1.0).
2.1.8
Capgemini heeft een code review laten opstellen door een van haar medewerkers,
[E] . Het onderzoeksrapport van [E] is van januari 2007. Hij concludeert:
“The overall quality of the code is 0K, although the quality isn’t consistent all through the project. Some parts of the code are good. other parts are less good. Following the recommendations will [...] improve maintanaibility.”
2.1.9
In januari 2008 kende Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,=. Bij
brief van 17 januari 2008 liet Capgemini onder verwijzing naar artikel 10.1
Raamovereenkomst weten niet langer de broncode te zullen uitleveren.
2.1.10
Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode een beroep gedaan op haar retentierecht in verband met een gestelde achterstand van Equihold bij de betaling van de facturen van Capgemini.
2.1.11
In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt.
2.1.12
In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door [F] , één van haar voormalige medewerkers. [F] concludeert:
“this code is so poor that full rewrite is inevitable.”
2.1.13
Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software
Measurement and Improvement B.V. (“SQMT”). In haar rapport van 24 oktober 2010
concludeert SQMT dat de broncode scoort als F’ in een schaal die loopt van ‘AAA’ tot
‘FFF’.
2.1.14
Bij brief van 31 oktober 2010 heeft Equihold Capgemini aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.
2.1.15
Op 9 december 2014 schreef de curator aan Capgemini, namens de boedel en mede ten behoeve van [verzoeker] . de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini onder verwijzing naar artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden.
2.1.16
[verzoeker] heeft in een bodemprocedure voor de rechtbank Amsterdam onder andere gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold, Capgemini veroordeelt tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 1.931.469,= wegens restitutie van betaalde facturen en Capgemini veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding voor de overige door Equihold geleden schade.
2.1.17
Capgemini heeft verweer gevoerd en tegenvorderingen ingesteld.
2.1.18
De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en daartoe – kort samengevat – het volgende overwogen. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van de kwaliteit van de broncode. De reden hiervoor is dat niet is gebleken dat nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is of dat Capgemini  in verzuim is geraakt.  Uitgangspunt is dat Capgemini haar diensten per 31 oktober 2008 heeft opgeschort en dat deze opschorting niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Equihold heeft Capgemini niet in gebreke gesteld en [verzoeker] heeft evenmin gesteld op basis van welke mededeling Equihold kon afleiden dat Capgemini haar verplichtingen niet zou nakomen. Er is volgens de rechtbank evenmin sprake van omstandigheden waarin het verzuim op gronden van redelijkheid en billijkheid is ingetreden zonder ingebrekestelling.
De vordering in reconventie is door de rechtbank eveneens afgewezen.
2.2
Thans verzoekt [verzoeker] het hof een voorlopig deskundigenbericht te gelasten en daarbij één van de twee door hem genoemde deskundigen aan te wijzen, prof. dr. ir. J.F Groote of dr. ir. E.P Tamminga RI BI, althans benoeming van een door het hof in goede justitie te bepalen deskundige, en onder bepaling dat de deskundige bij aanvaarding van zijn benoeming een verklaring zal afleggen dat hij op geen enkele wijze is gelieerd aan Capgemini Nederland B.V. (of een daaraan gelieerde entiteit) en evenmin aan enige organisatie (instelling of bedrijf) die een zakelijke relatie onderhoudt met Capgemini Nederland B.V. (of een daaraan gelieerde entiteit). De door [verzoeker] voorgestelde vragen betreffen de kwaliteit van de door Capgemini geleverde broncode.
2.3
Capgemini heeft daartegen verweer gevoerd. Primair verzet Capgemini zich tegen het door [verzoeker] verzochte onderzoek. Subsidiair stelt Capgemini voor zover het hof tot het oordeel zou komen dat een voorlopig deskundigenbericht geïndiceerd is, dat de door [verzoeker] voorgelegde vragen aan de beoordeling in het hoofgeding niets toevoegen en de door [verzoeker] voorgestelde deskundigen niet vrij staan en/of niet ter zake kundig zijn.
2.4
Het hof overweegt dat een rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek op grond van art. 202 Rv in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toekomt mits het daartoe strekkend verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Een dergelijk verzoek kan echter worden afgewezen indien de rechter van oordeel is dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, afstuit op grond van een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of niet voldoet aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW. Bij deze beoordeling neemt het hof in aanmerking dat er in de onderhavige zaak sprake is van een procedure tussen partijen waarin de rechtbank in eerste instantie vonnis heeft gewezen waartegen [verzoeker] hoger beroep bij dit hof heeft ingesteld.
2.5
[verzoeker] heeft ter onderbouwing van het onderhavige verzoek aangevoerd dat in het geschil tussen [verzoeker] en Capgemini de vraag centraal staat of de kwaliteit van de door Capgemini ontwikkelde software voldoet aan de kwaliteitsstandaard die opdrachtgever Equihold mocht verwachten. [verzoeker] meent dat de kwaliteit dermate slecht is dat het Capgemini niet vrij stond haar diensten op te schorten. Door desondanks over te gaan tot opschorting van haar werkzaamheden is Capgemini in verzuim geraakt. Een ingebrekestelling door Equihold was daarom niet meer aan de orde. [verzoeker] meent ook dat op grond van de redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden, waaronder met name de beroerde kwaliteit van de door Capgemini ontwikkelde software, geen ingebrekestelling nodig was om het verzuim van Capgemini te doen intreden. Bovendien meent [verzoeker] dat de kwaliteit van de geleverde software dermate slecht is dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Ten onrechte heeft de rechtbank geen deskundigenonderzoek gelast, maar geoordeeld dat Capgemini bevoegd was haar werkzaamheden op te schorten en wegens het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling door Equihold niet in verzuim is geraakt. Dit oordeel kan en mag niet los staan van een beoordeling van de kwaliteit van de door Capgemini ontwikkelde software. Ook heeft de rechtbank miskend dat de vordering van [verzoeker] voor een gedeelte betrekking heeft op direct geleden schade, waarvoor Capgemini ex artikel 6:74 lid 1 BW aansprakelijk is en waarop de verzuimregeling niet van toepassing is. De beoordeling van die vordering tot schadevergoeding vereist een voorafgaande vaststelling van de kwaliteit van de door Capgemini ontwikkelde software.
2.6
Het hof oordeelt als volgt.
2.7
In haar vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank overwogen dat er op grond van het wettelijk stelsel een aantal vragen positief beantwoord dienen te worden, alvorens er sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Capgemini. De rechtbank heeft deze voorvragen in voornoemd vonnis evenwel negatief beantwoord, zodat van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Capgemini naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is. [verzoeker] heeft bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van de rechtbank. In dit hoger beroep zullen de door de rechtbank opgeworpen vragen, naar verwacht mag worden, eveneens aan de orde zijn. Indien deze vragen wederom negatief zullen worden beantwoord dan heeft [verzoeker] geen processueel belang (meer) bij een deskundigenonderzoek naar de kwaliteit van de software. [verzoeker] heeft echter aangevoerd, zo kunnen zijn stellingen in het verzoek worden samengevat, dat het oordeel over de voorvragen niet los staat van de kwaliteit van de software. Die kwaliteit zou dermate slecht zijn dat het Capgemini niet vrij stond haar diensten op te schorten zodat Capgemini door die opschorting in verzuim is geraakt, althans dat een ingebrekestelling van de zijde van Equihold niet nodig was om verzuim aan de zijde van Capgemini te doen intreden. [verzoeker] heeft echter niet toegelicht wat een onderzoek als door hem verzocht, zou kunnen bijdragen aan het beoordelen van zijn standpunten omtrent de voorvragen. Niet alleen is de beoordeling daarvan grotendeels juridisch van aard, maar daarbij kan vooralsnog worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen [verzoeker] concreet heeft gesteld omtrent de (gebrekkige) kwaliteit van de software, zoals de rechtbank ook heeft gedaan. Dit geldt te meer voor de stelling van [verzoeker] dat de kwaliteit van de software dermate slecht was dat nakoming daardoor blijvend onmogelijk is geworden. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat, zelfs als de code zo slecht is dat deze volledig opnieuw moet worden opgebouwd, niet valt in te zien dat deze tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden rechtgezet. [verzoeker] heeft in zijn verzoek niet concreet toegelicht waarom ter zake van deze beoordeling een nader feitenonderzoek naar de kwaliteit van de software nodig is. Een en ander wordt versterkt doordat de door [verzoeker] voorgestelde vraagstelling niet is toegespitst op het verband met de nog hangende voorvragen, maar in het algemeen een kwaliteitsoordeel over de software en dus de gestelde toerekenbare tekortkoming betreffen.
Gelet op de stand van de procedure in hoger beroep en de daarin te verwachten voorvragen betreffende het verzuim en de klachtplicht, heeft [verzoeker] thans onvoldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW bij het door hem verzochte voorlopige deskundigenbericht.
2.8
Voor zover [verzoeker] stelt dat Equihold directe schade heeft geleden doordat zij veel tijd en geld heeft moeten investeren om de software bij haar klanten te laten werken, voegt het hof nog toe dat de door [verzoeker] voorgesteld vragen evenmin op deze specifieke schade zijn gericht.
2.9
Partijen verschillen bovendien van mening over de inhoud van wat zij over de door Capgemini te leveren prestatie hebben afgesproken.  Gelet op dit debat zal - na de beantwoording van de voorvragen over het verzuimvereiste en de klachtplicht - vastgesteld moeten worden wat partijen zijn overeengekomen en wat zij in dat kader over en weer van elkaar mochten verwachten, alvorens tot een zinvolle en voor de beoordeling relevante vraagstelling aan een deskundige te kunnen komen. Gelet op de stand van de procedure in hoger beroep en de mogelijk daarin aan de orde zijnde vragen betreffende de inhoud van de overeenkomst, is het verzoek van [verzoeker] tevens in strijd met de goede procesorde.
2.10
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [verzoeker] geen voldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek en dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde.
3
Beslissing
Het hof:
wijst het verzoek af.
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Capgemini begroot op € 716,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberge, D. Kingma en G.B. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.