ECLI:NL:GHAMS:2018:1939
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.209.234/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/237525/ HA ZA 16-21
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juni 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H. den Besten te Almere,
tegen:
1
de commanditaire vennootschap [X] EN ZN.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
2.	[geïntimeerde sub 2] ,
3. 	[geïntimeerde sub 3] ,
4.	[geïntimeerde sub 4]
,
allen wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
5.	[X] HOLDING B.V.,
6.	GEBROEDERS [X] B.V.
beide gevestigd te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. S.M. Postma te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 12 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 21 september 2016, onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft - samengevat en naar het hof begrijpt - geconcludeerd, onder vermeerdering van zijn eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad;
1. zal bepalen dat [geïntimeerden]
1. de erfdienstbaarheden jegens [appellant] moeten uitoefenen op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze te weten zoals met oranje pijlen is aangegeven in de producties bij memorie van grieven;
2. mee moeten werken aan de inschrijving daarvan in het kadaster en
3. zich bij de uitoefening moeten houden aan een maximumsnelheid van 15 km per uur;
2. [geïntimeerden] zal veroordelen op de voet van artikel 5:73 lid 2 BW mee te werken aan verlegging van de erfdienstbaarheid en inschrijving daarvan in het kadaster;
3. [geïntimeerden] zal verbieden van de huidige erfdienstbaarheid gebruik te maken;
4. steeds op straffe van verbeurte van dwangsommen;
5. [geïntimeerden] zal veroordelen tot het betalen van de helft van het onderhoud, zijnde € 4.114.26;
6. met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen en in het principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft ten slotte tot verwerping van het incidenteel appel geconcludeerd, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
De ouders van [appellant] zijn eigenaar van de percelen grond aan de [adres 1] + [adres 2] , kadastraal bekend [gemeente] [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] en [perceel 4] . Op perceel [perceel 1] staat een woning. [appellant] gebruikt voornoemde percelen grond en woont in de woning. Op een deel van de grond exploiteert hij sedert 2011 een camping. De ouders van [appellant] zijn elders woonachtig.
2.1.2.
[geïntimeerden] hebben sedert 1997 een bedrijf (bollenkwekerij) aan de [adres 3] .
2.1.3.
Op de percelen van de ouders van [appellant] rust sinds 1933 ten dienste van de percelen van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid van uitweg en dreef om te kunnen komen van en te gaan naar de [naam weg] . Deze erfdienstbaarheid loopt over een geasfalteerd pad, gezien vanaf de [naam weg] , eerst langs (onder meer) gebouwen van [appellant] en vervolgens langs de aldaar aanwezige spoorlijn (hierna: de weg). [geïntimeerden] gebruiken deze weg met bedrijfsvoertuigen (tractors met aanhangers) ten behoeve van hun bedrijf.  In 1977 heeft een kavelruil plaatsgevonden waarbij de erfdienstbaarheid is gehandhaafd.
2.1.4.
Aan het einde van de weg, gezien vanaf de [naam weg] , loopt over de percelen grond van de ouders van [appellant] , een zandpad achter de bosschage van de camping langs in één rechte lijn naar een perceel van [geïntimeerden]
2.1.5.
In een door de ouders van [appellant] op 8 april 2016 ondertekende verklaring staat het volgende opgenomen:
Toestemming + machtiging
Wij zijn akkoord dat onze zoon [appellant] huurder [adres 1] ons juridisch vertegenwoordigt inzake burenrecht en erfgrenzen.
2.1.6.
In een door de ouders van [appellant] en [appellant] op 17 augustus 2016 ondertekende verklaring staat het volgende opgenomen:
Verklaring
Hierbij verklaren [vader appellant] geboren en [moeder appellant] wonende te [adres 4] dat zij als eigenaren van het overpad, erf en opstallen gelegen op en rond [adres 1] en [adres 2] en de diverse bijbehorende landbouwpercelen hun rechten ex artikel 5:73 ev BW inzake het verleggen van de erfdienstbaarheid over te dragen aan hun zoon [appellant] adres [adres 1] en [adres 1] zijnde de pachter van het betreffende overpad en het erf en de diverse bijbehorende landbouwpercelen en opstallen gelegen op en rond [adres 1] en [adres 2] .
2.1.7.
In een door de ouders van [appellant] op 13 juli 2016 ondertekende verklaring staat het volgende opgenomen:
Verklaring:
Wij, [vader appellant] en [moeder appellant] vinden het prima dat onze zoon [appellant] de betreffende procedure rond verlegging van het overpad [adres 1] voert en zullen meewerken aan het wijzigen van de overeenkomstige omschrijving van het overpad in het kadaster.
2.1.8.
In een door de ouders van [appellant] op 20 april 2017 ondertekende verklaring staat het volgende opgenomen:
Hierbij verklaren [vader appellant] en [moeder appellant] in aanvulling op de eerdere verklaring dat onze zoon [appellant] gerechtigd is om alle rechtsmaatregelen te nemen met betrekking tot de wijzing
[sic]
van de erfdienstbaarheid en de onderhoudskosten van de weg (adres [adres 1] + [adres 2] en bijbehorende percelen).
2.1.9.
De bij de erfdienstbaarheid betrokken partijen [appellant] , [geïntimeerden] , [G] BV en Vof Fa [W] . hebben in 2012 onder begeleiding van de stichting Stivas overleg gevoerd over kavelruil, dat is uitgemond in een voorstel (kavelruilplan) van Stivas. Dit overleg heeft niet geleid tot oplossing van de onderlinge problemen tussen [appellant] en [geïntimeerden] door middel van kavelruil.
3
Beoordeling
3.1
In het geding in eerste aanleg heeft [appellant] de vorderingen onder 2 tot en met 6 ingesteld. De stelling van [X] dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de ouders van [appellant] eigenaar zijn van het perceel en [appellant] geen toereikende volmacht heeft, heeft de rechtbank gehonoreerd met betrekking tot de gevorderde bijdrage in de onderhoudskosten. Wel beschikte [appellant] volgens de rechtbank over een voldoende machtiging om in eigen naam ten behoeve van zijn ouders te procederen over de verlegging van de erfdienstbaarheid. Het verweer van [geïntimeerden] dat [appellant] ook de andere zakelijk gerechtigden die de weg krachtens erfdienstbaarheid gebruiken in het geding had moeten oproepen, heeft de rechtbank verworpen omdat de enkele aanwezigheid van andere zakelijk gerechtigden niet meebrengt dat de rechtsverhoudingen processueel ondeelbaar zijn, in de zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al deze partijen gezamenlijk in dezelfde zin luidt. Het verzoek tot verlegging van de weg is echter afgewezen, omdat het (impliciete) verweer dat verplaatsing niet zonder vermindering van genot door [geïntimeerden] mogelijk is, doel trof. Volgens de rechtbank had [appellant] evenmin onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 BW aangevoerd.
3.2
Tegen de beslissingen tot afwijzing van haar vorderingen is [appellant] in hoger beroep opgekomen. Grief I is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring met betrekking tot de onderhoudskosten. Grief II betreft het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen beperkt zakelijk gerechtigde is. Grief III is gericht tegen de afwijzing van de vordering op grond van artikel 5:78 aanhef en onder a. BW en grief IV tegen het oordeel dat verplaatsing van de erfdienstbaarheid niet mogelijk is zonder vermindering van genot voor [appellant] . Grief V betreft de kostenveroordeling.
De grief van [appellant] in het incidenteel appel betreft, naar het hof in navolging van [appellant] aanneemt, de gedeeltelijke ontvankelijkverklaring van [appellant] .
3.3
Het hof zal de eerste twee grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel gezamenlijk behandelen, omdat deze alle de rechtspositie van [X] in deze procedure betreffen.
3.3.1.
Vast staat dat [X] geen eigenaar is van het dienende erf. Dat zijn zijn ouders. [X] heeft een gebruiksrecht met betrekking tot het perceel voor de exploitatie van zijn camping. Dat hij (erf)pachter is, is door [X] weliswaar gesteld maar niet concreet door hem toegelicht of onderbouwd. [appellant] heeft in eerste aanleg alleen een schriftelijke huurovereenkomst in het geding gebracht ter zake van het perceel met nummer [perceel 4] met twee aangrenzende percelen bouwland.  Dat [X] beperkt zakelijk gerechtigde is kan daarom niet worden aangenomen. Grief II in het principaal appel faalt.
3.3.2.
Het hof is van oordeel dat de verklaringen die [appellant] van zijn ouders in het geding heeft gebracht, temeer bezien in het licht van de onder 2.1.8 genoemde verklaring die in hoger beroep is overgelegd, buiten twijfel stellen dat de ouders van [appellant] hem hebben gemachtigd om alle vorderingen in te stellen die hij in dit geding heeft ingesteld. Daarmee faalt het incidenteel appel en slaagt grief I in het principaal appel. [appellant] wordt daarom in zijn vorderingen ontvangen, ook zijn vordering met betrekking tot de onderhoudskosten.
3.4
Het beroep van [appellant] op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 aanhef en onder a BW (grief III) heeft hij in hoger beroep onderbouwd door erop te wijzen dat de voertuigen waarmee [geïntimeerden] rijden groter, zwaarder en sneller zijn dan bij het vestigen van de erfdienstbaarheid in 1933 en 1977 was voorzien en dat [geïntimeerden] daarmee vaak met meer dan 30 km per uur rijden, hetgeen gevaarzettend is, aldus [appellant] . Ook de aanwezigheid van de camping is volgens hem een nieuwe omstandigheid.
3.5
[geïntimeerden] hebben dit een en ander gemotiveerd bestreden, daaraan toevoegend dat het gebruik dat zij van de erfdienstbaarheid maken niet afwijkt van het gebruik daarvan door [G] B.V, die nog zwaarder landbouwmaterieel gebruikt maar daarop niet door [appellant] wordt aangesproken. De aanleg en exploitatie van de camping beïnvloedt de uitoefening van de erfdienstbaarheid van [geïntimeerden] volgens hen niet.
3.6
Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft niet (voldoende) concreet aangevoerd hoe intensief de erfdienstbaarheid bij de (laatste) vestiging daarvan werd gebruikt, in welke mate thans intensiever door [geïntimeerden] van de erfdienstbaarheid gebruik wordt gemaakt en waarom die intensivering niet voorzienbaar was. In eerste aanleg heeft [appellant] een door hem zelf bijgehouden logboek overgelegd waarin hij zijn waarnemingen in de jaren 2011 tot en met 2016 heeft bijgehouden. Wat betreft de frequentie van het gebruik van de erfdienstbaarheid door [geïntimeerden] kan het hof uit dat logboek niet afleiden dat en waarom deze afwijkt van hetgeen partijen in 1933 c.q. 1977 voor ogen stond. Dat mocht wel van hem verwacht worden. Uit het logboek blijkt met name dat [appellant] zich eraan stoort dat door [geïntimeerden] in die periode regelmatig te hard over de erfdienstbaarheid wordt gereden, maar niet zonder meer valt in te zien hoe dergelijk gedrag, indien vaststaand, als een onvoorziene omstandigheid kan worden beschouwd. Grief III in het principaal appel faalt daarom.
3.7
Grief IV betreft de afwijzing van de vordering van [appellant] tot verlegging van de erfdienstbaarheid.
3.7.1.
Deze vordering (onder 2) heeft [appellant] in hoger beroep gehandhaafd, hoewel hij in hoger beroep onder 1 (geconcretiseerd) tevens vordert dat [X] wordt veroordeeld op de minst bezwarende wijze van de erfdienstbaarheid gebruik te maken. De rangorde tussen deze vorderingen heeft [appellant] niet verduidelijkt terwijl deze vorderingen niet (geheel) gelijktijdig kunnen worden toegewezen: daarbij klemt dat het hof niet beschikt over een kleurenkopie van de door hem bij vordering 1 sub 1 genoemde producties, zodat niet duidelijk is wat [appellant] hier voor ogen staat.
3.7.2.
Daarbij komt dat [appellant] ook veroordeling van [geïntimeerden] in de onderhoudskosten vordert hetgeen, zoals [geïntimeerden] ook betogen, haaks kan staan op de vordering onder 2 tot verlegging van de erfdienstbaarheid. [appellant] zal zich hierover moeten uitlaten. Ook bij de vordering onder 2 beschikt het hof overigens niet over een kleurenkopie van productie 7, zodat deze alsnog verstrekt moet worden.
3.7.3.
Ten slotte staat ook het gevorderde verbod om (op straffe van een dwangsom) nog langer gebruik te maken van de erfdienstbaarheid haaks op de vordering onder 1. Dit een en ander zal [appellant] moeten verduidelijken.
3.7.4.
Daar komt bij dat een vordering tot verlegging van de erfdienstbaarheid in de systematiek van de wet alleen voor toewijzing vatbaar is indien dat mogelijk is zonder genotsvermindering voor [geïntimeerden] Op het betoog van [geïntimeerden] dat genotsvermindering onvermijdelijk is (kortweg: omdat [geïntimeerden] dan een deel van hun voor bollenteelt ingerichte perceel als weg zullen moeten gebruiken en omdat het zandpad van [geïntimeerden] om verschillende redenen niet voor normaal transport geschikt is) verlangt het hof een gemotiveerde reactie van [appellant] . Verder zal [appellant] de kosten van de door hem gewenste verlegging moeten dragen. Over de vermoedelijke hoogte van die kosten en zijn bereidheid die kosten te dragen heeft [appellant] het hof ook nog niet voorgelicht.
3.8
Het hof zal een comparitie van partijen bepalen teneinde [appellant] in staat te stellen het hof naar aanleiding van bovenvermelde kwesties te informeren, en [geïntimeerden] om daarop direct te reageren. Bij die gelegenheid kan [appellant] ook toelichten welk deel van de erfdienstbaarheid [geïntimeerden] volgens hem niet nodig hebben om naar de [naam weg] te rijden en welk ander gedeelte van zijn erf hij heeft aangewezen voor het uitoefenen van de erfdienstbaarheid. Een comparitie ter plaatse acht het hof vooralsnog niet nodig, omdat het bij de voorlichting van het hof niet zozeer gaat om de huidige situatie als wel om de toekomstige mogelijkheden en beperkingen van dienend en heersend erf. Uiterlijk twee weken voorafgaand aan de comparitie zal [appellant] het hof duidelijke kleurenkopieën moeten verstrekken van de door hem in zijn vorderingen genoemde producties, alsmede een duidelijke tekening waaruit precies blijkt welke partij van welk deel van de huidige erfdienstbaarheid gebruik maakt. Ter comparitie kan een schikking worden beproefd.
3.9
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.8 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. C.C. Meijer, daartoe als raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam nader te bepalen datum en tijdstip;
bepaalt dat de raadsman van [appellant] uiterlijk op de rol van 10 juli 2018 de verhinderdata van voornoemde betrokkenen in de periode van augustus tot en met december 2018 zal mededelen;
verzoekt partijen de onder 3.7 en 3.8 van dit arrest vermelde schriftelijke stukken en andere bewijsstukken waarvan zij zich ter comparitie willen bedienen uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheercommissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en J.A. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018.