ECLI:NL:GHSHE:2018:1602
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.178.194/01
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. H.J.M. Stassen te Maastricht,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
3.
[geïntimeerde 3] , voorheen h.o.d.n. Appartementen Verhuur " [handelsnaam] ",
allen wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,
advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 november 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaak-/rolnummer C/03/176063 / HA ZA 12 -435 gewezen tussenvonnis van 21 januari 2015 en eindvonnis van 19 augustus 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 november 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2016;
de memorie van grieven, waarbij [appellante] haar eis heeft gewijzigd;
de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties 30 t/m 33;
de akte van [appellante] van 2 augustus 2016;
de antwoordakte van [geïntimeerden] van 20 augustus 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Voor de goede orde merkt het hof daarbij het volgende op. In het door [appellante] overgelegde procesdossier bevindt zich een akte overleggen producties van [appellante] van 24 mei 2013. Bij H-formulier van 12 januari 2016 heeft de advocaat [NAAM][appellante] nog een exemplaar van die akte en van de akte van [appellante] van 19 februari 2014 naar het hof gestuurd, met beter leesbare en duidelijkere producties. Het hof constateert dat de akte van 24 mei 2013 gezien de datering moet zijn genomen vóór de comparitie van partijen op 17 januari 2014. De rechtbank heeft die akte echter niet genoemd bij de opsomming van de processtukken onder punt 1.1 van het tussenvonnis. Het hof gaat ervan uit dat dit abusievelijk niet is gebeurd en dat de akte wel degelijk door [appellante] is genomen. Zowel [appellante] als [geïntimeerden] hebben in hun processtukken immers verwezen naar productie 23 bij die akte (zie akte van [appellante] van 19 februari 2014, nr. 2 en antwoordakte van [geïntimeerden] van 5 maart 2014, blz. 2 en 3).
6
De beoordeling
6.1.
Partijen hebben geen grieven gericht tegen de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in de overwegingen 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis. Daarnaast staan nog enkele andere feiten als niet of onvoldoende gemotiveerd betwist vast.
Het hof zal hierna een samenvatting geven van de relevante feiten.
a. [appellante] oefent een installatie- en dakdekkersbedrijf uit.
[geïntimeerde 3] is eigenaar van de onroerende zaken gelegen aan de [adres] [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] in [plaats] . Zij verhuurt die onroerende zaken aan [geïntimeerde 2] .
De onroerende zaken bestaan onder meer uit appartementen. [geïntimeerde 2] verhuurt die appartementen op zijn beurt onder aan derden, waaronder [geïntimeerde 1] . Zij is de dochter van [geïntimeerde 3] .
[geïntimeerde 2] exploiteert in een deel van het door hem van [geïntimeerde 3] gehuurde, een lunchroom annex restaurant, genaamd ‘ [handelsnaam] ’. Dit was nog niet het geval in 2010.
Medio 2010 heeft [appellante] mondeling een aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde 2] gesloten voor de verbouwing van één van de appartementen tot een bedrijfskeuken. Op 23 juli 2010 is [appellante] begonnen met de verbouwingswerkzaamheden.
Daarna heeft [appellante] mondeling een tweede aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde 2] gesloten met betrekking tot een toiletgroep en een voormalig zwembad. Ook deze overeenkomst ziet op werkzaamheden die [appellante] diende te verrichten aan een deel van het door [geïntimeerde 2] van [geïntimeerde 3] gehuurde.
Na aanvang van het werk heeft [appellante] een aantal keren aanspraak gemaakt op tussentijdse betaling. Vervolgens heeft [geïntimeerde 2] in ieder geval twee keer contant een bedrag aan [appellante] betaald, te weten € 2.000,- op 25 september 2010 en
€ 1.000,- op 1 oktober 2010.
Op enig moment heeft [appellante] haar werkzaamheden gestaakt, omdat zij eerst een verdere tussentijdse betaling wilde ontvangen voor de tot dan toe door haar verrichte werkzaamheden. Betaling is echter uitgebleven.
i. [appellante] heeft haar werkzaamheden niet voltooid.
[appellante] heeft ter zake verrichte werkzaamheden en geleverde materialen de volgende facturen gestuurd (productie 3 bij inleidende dagvaarding):
Factuur van 20 november 2010		€   9.861,11
Factuur van 3 februari 2011		€        46,59
Factuur van 10 februari 2011
€ 21.050,33
€ 30.958,03
De eerste factuur was gesteld op naam van ‘de heer [naam] ’,  de laatste twee op naam van [handelsnaam] .
Op 25 mei 2015 heeft [appellante] ten laste van [geïntimeerde 3] conservatoir beslag laten leggen op een deel van voormelde onroerende zaken.
6.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellante] , na eiswijziging en eisvermeerdering, gevorderd (samengevat) om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 30.958,03, vermeerderd met rente. Voorts heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Daarnaast heeft [appellante] gevorderd om [geïntimeerden] te veroordelen in de beslagkosten van € 1.530,75, en in de proceskosten en de nakosten.
6.2.2.
[appellante] heeft aan deze vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De vorderingen op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn gegrond op nakoming van de aannemingsovereenkomsten. Daartoe stelde [appellante] in eerste aanleg nog dat zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] contractspartij zijn bij die overeenkomsten (in hoger beroep heeft [appellante] dit standpunt verlaten en gaat zij ervan uit dat alleen [geïntimeerde 2] haar contractspartij is, zie hierover verder 6.7 en 6.21). Volgens [appellante] zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] daarom op grond van deze overeenkomsten beiden verplicht om voormelde, opeisbare facturen te betalen.
[appellante] heeft aan haar vordering op [geïntimeerde 3] ten grondslag gelegd dat zij, ten koste van [appellante] , ongerechtvaardigd is verrijkt door de werkzaamheden die aan het pand van [geïntimeerde 3] zijn verricht.
6.2.3.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.1.
In eerste aanleg is op 17 januari 2014 een comparitie van partijen gehouden. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat partijen, ter besparing van kosten en tijd, hebben afgesproken dat een deskundige zal worden benoemd die zal onderzoeken (i) welke werkzaamheden [appellante] heeft verricht en (ii) welk bedrag een gemiddeld bekwame installateur/aannemer in rekening zou kunnen brengen voor die werkzaamheden. Aldus zou een discussie kunnen worden voorkomen over de vraag welk uurtarief is afgesproken, hoeveel uren [appellante] heeft gewerkt en wat de kosten zijn van de gebruikte materialen. Partijen spraken daarbij onder meer af dat zij ieder de helft van het voorschot op de kosten van de deskundige zouden betalen.
6.3.2.
In het bestreden tussenvonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast naar, kort gezegd, (i) de vraag wat een gemiddeld bekwame installateur/aannemer in rekening zou kunnen brengen voor de werkzaamheden zoals verricht door [appellante] en (ii) de vraag of die werkzaamheden volgens de Nederlandse bouwvoorschriften zijn verricht. Daarbij heeft de rechtbank Reinders tot deskundige benoemd. De rechtbank heeft het voorschot op de kosten van de deskundige vastgesteld op
€ 5.515,18 (inclusief btw) en bepaald dat partijen ieder de helft daarvan moeten betalen.
6.3.3.
Vervolgens heeft [appellante] de helft van het voorschot voldaan. [geïntimeerden] hebben de helft van het voorschot niet binnen de door de rechtbank gestelde termijn voldaan. Het deskundigenonderzoek is daarom niet uitgevoerd.
6.3.4.
In het bestreden eindvonnis van 19 augustus 2015 heeft de rechtbank de vordering op [geïntimeerde 3] afgewezen, kort gezegd omdat [appellante] de grondslag ongerechtvaardigde verrijking niet langer zou hebben gehandhaafd.
De rechtbank heeft ook de vordering op [geïntimeerde 1] afgewezen. Daartoe oordeelde de rechtbank dat [appellante] alleen met [geïntimeerde 2] heeft gecontracteerd.
De rechtbank heeft de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 2] toegewezen tot een bedrag van € 20.218,52 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, en [geïntimeerde 2] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. De aannemingsovereenkomsten zijn gesloten tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] , op regiebasis. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat partijen daarbij een uurtarief van € 30,- exclusief btw en exclusief materiaalkosten zijn overeengekomen.
Nu [geïntimeerden] de helft van het voorschot voor de deskundige niet hebben betaald, zijn zij, althans [geïntimeerde 2] , kennelijk onwillig om medewerking te verlenen aan het deskundigenonderzoek. Het is aan de houding van (in elk geval) [geïntimeerde 2] te wijten dat de kwaliteit en omvang van het werk niet kan worden vastgesteld, en ook niet welke prijs een gemiddeld bekwame installateur/aannemer daarvoor in rekening zou kunnen brengen. De rechtbank heeft hieraan op grond van artikel 196 lid 2 Rv de volgende consequenties verbonden:
De rechtbank passeert bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde 2] ;
De rechtbank bepaalt ex aequo et bono dat [appellante] 75% van de werkzaamheden (arbeid en materialen) heeft verricht. Bij de bepaling van dit percentage heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellante] het werk kennelijk nog niet heeft opgeleverd.
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde 2] in totaal al € 3.000,- contant aan [appellante] heeft betaald. De rechtbank heeft de stelling van [geïntimeerde 2] dat hij daarnaast nog
€ 8 .000,- contant heeft betaald, als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 2] vastgesteld op € 20.218,52 (75% x factuurbedrag € 30.958,03 = € 23.218,52 minus contante betaling € 3.000,-).
6.4.
[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, maar alleen voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] tegen [geïntimeerde 3] en, zo begrijpt het hof, [geïntimeerde 2] zijn afgewezen. Verder heeft [appellante] bij memorie van grieven haar eis gewijzigd en gevorderd dat het hof:
[geïntimeerde 3] zal veroordelen tot betaling van € 30.958,03, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 maart 2011;
[geïntimeerde 2] zal veroordelen tot betaling van € 27.958,03, vermeerderd met wettelijke rente,
met dien verstande dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tezamen in hoofdsom niet meer dan
€ 30.958,03 vermeerderd met wettelijke rente hoeven te betalen.
Tot slot heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief de beslagkosten, buitengerechtelijke kosten en de nakosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
6.5.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en daartegen één grief aangevoerd. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot (zo begrijpt het hof) vernietiging van dit vonnis, en tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep en de nakosten. Daarbij hebben [geïntimeerden] het hof verzocht om [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag voor de werkzaamheden van [appellante] .
6.6.
[appellante] heeft geen grief gericht tegen het tussenvonnis van 21 januari 2015. Zij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen dit tussenvonnis.
Vordering op [geïntimeerde 1]
6.7.
In hoger beroep is de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 1] niet meer aan de orde. [appellante] heeft immers geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze vordering niet toewijsbaar is, omdat [appellante] de aannemingsovereenkomsten heeft gesloten met [geïntimeerde 2] en niet mede met [geïntimeerde 1] . In haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (nr. 13) heeft [appellante] ook bevestigd dat zij geen grieven heeft gericht ‘tegen [geïntimeerde 1] ’. [appellante] heeft daaraan, terecht, de conclusie verbonden dat zij geen vordering op [geïntimeerde 1] heeft.
6.8.
Nu vaststaat dat [appellante] geen vordering op [geïntimeerde 1] heeft, heeft [appellante] [geïntimeerde 1] ten onrechte in dit hoger beroep betrokken. [appellante] dient daarom in ieder geval als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] .
Vordering op [geïntimeerde 3]
6.9.
De rechtbank is ervan uitgegaan dat [appellante] door haar eiswijziging bij akte van
4 maart 2015 de grondslag ongerechtvaardigde verrijking niet langer heeft gehandhaafd voor haar vordering op [geïntimeerde 3] . Grief 1 van [appellante] is tegen dit oordeel gericht. Deze grief slaagt. In alinea nr. 8 van die akte heeft [appellante] immers gesteld dat de juridische grondslag voor haar vorderingen hetzelfde blijft als in de inleidende dagvaarding. Los daarvan geldt dat als [appellante] de grondslag ongerechtvaardigde verrijking (onbedoeld) niet zou hebben gehandhaafd in eerste aanleg, zij haar vordering daarop in beginsel opnieuw had kunnen baseren in hoger beroep, omdat het hoger beroep een herstelfunctie heeft.
6.10.
Door het slagen van de grief dient het hof alsnog te beoordelen of de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 3] toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Daarbij dient het hof ook de in eerste aanleg niet behandelde verweren van [geïntimeerde 3] , die in hoger beroep niet zij prijsgegeven, te beoordelen.
6.11.
Artikel 6:212 BW luidt als volgt:
‘Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.’
6.12.
[appellante] stelt terecht dat het enkele feit dat zij (mogelijk) een vordering op [geïntimeerde 2] heeft uit hoofde van de aannemingsovereenkomsten, in dit geval niet in de weg staat aan het instellen van de vordering op [geïntimeerde 3] uit ongerechtvaardigde verrijking (vgl. Hoge Raad 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7249).
6.13.
Voor een succesvolle actie uit ongerechtvaardigde verrijking is onder meer vereist dat [appellante] is verarmd. Er is geen sprake van verarming voor zover [appellante] door [geïntimeerde 2] is voldaan. [appellante] stelt dat zij in opdracht van [geïntimeerde 2] voor € 30.958,03 aan werkzaamheden heeft verricht en materialen heeft geleverd. [appellante] gaat er zelf kennelijk van uit dat [geïntimeerde 2] hiervan al € 3.000,- contant aan haar heeft betaald. Gelet hierop is de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 3] uit ongerechtvaardigde verrijking van
€ 30.958,03 hooguit toewijsbaar tot een bedrag van € 27.958,03.
6.14.
Voorts is vereist dat [geïntimeerde 3] is verrijkt. [appellante] heeft, mede in het licht van het door [geïntimeerde 3] gevoerde verweer dat (kort samengevat) zij als eigenaar en verhuurder geen profijt heeft gehad van de verbouwing, onvoldoende feitelijk en specifiek onderbouwd dat [geïntimeerde 3] is verrijkt. Dit had wel op zijn weg gelegen, zeker nu een verbouwing niet per definitie tot een waardevermeerdering leidt en al helemaal niet tot het volledige bedrag dat is betaald voor de betreffende werkzaamheden. Reeds hierop strandt de vordering tegen [geïntimeerde 3] .
6.15.
Bij het voorgaande passeert het hof het betoog van [appellante] dat het hof aan het feit dat [geïntimeerden] in eerste aanleg de helft van het voorschot voor de deskundige niet hebben betaald, op grond van artikel 196 lid 2 Rv alsnog het gevolg dient te verbinden dat uitgegaan wordt van een verrijking van [geïntimeerde 3] van € 30.958,03. Het hof ziet daarvoor onvoldoende aanleiding. Kortheidshalve verwijst het hof daarbij naar hetgeen hierna bij de bespreking van de vordering op [geïntimeerde 2] wordt overwogen.
6.16.
Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Indien er wel van zou kunnen worden uitgegaan dat [geïntimeerde 3] is verrijkt ten koste van [appellante] , dan is het hof van oordeel dat het niet redelijk is dat [geïntimeerde 3] de schade van [appellante] dient te vergoeden. Het hof acht het in de omstandigheden van dit geval niet redelijk dat [geïntimeerde 3] de bewuste verrijking krijgt opgedrongen. Ook daarom is de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar.
6.17.
Tot slot overweegt het hof in dit verband nog het volgende. [appellante] heeft haar stelling dat [geïntimeerde 3] wist of behoorde te weten dat [geïntimeerde 2] [appellante] nooit kon of zou betalen voor het werk, in het licht van het daartegen door [geïntimeerde 3] gevoerde verweer, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan die stelling voorbij. Mede gelet hierop zijn de overige door [appellante] gestelde omstandigheden, kort gezegd (i) dat [geïntimeerde 3] op de hoogte was van de verbouwing en (ii) ter plekke ook contact heeft gehad met enkele werknemers van [appellante] , onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde 3] zich de belangen van [appellante] onvoldoende heeft aangetrokken, nog daargelaten de vraag wat hiervan de juridische gevolgen zouden zijn geweest. In elk geval faalt het hieraan door [appellante] gekoppelde betoog dat de verrijking van [geïntimeerde 3] in de omstandigheden van dit geval ongerechtvaardigd is.
6.18.
Nu de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde 3] op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet wordt toegewezen, faalt grief 2. Grief 1 is weliswaar gegrond maar kan niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis. Ook de grieven 4, 6 en 7 falen, nu deze blijkens de toelichting daarop, slechts relevant zijn indien de vordering jegens [geïntimeerde 3] zou worden toegewezen.
6.19.
Het voorgaande brengt mee dat [appellante] ook ten opzichte van [geïntimeerde 3] dient te worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij. Als zodanig moet [appellante] ook worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 3] .
Vordering op [geïntimeerde 2]
6.20.
Nu [appellante] geen vorderingen heeft op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] , zal het hof hierna spreken over stellingen, verweren, grieven, processtukken etc. van [geïntimeerde 2] , ook als het eigenlijk gaat om [geïntimeerden]
Contractspartijen
6.21.
Zoals ook uit het bovenstaande blijkt, staat in hoger beroep niet meer ter discussie dat [appellante] de aannemingsovereenkomsten alleen met [geïntimeerde 2] heeft gesloten.
Regie-afspraak
6.22.
Daarnaast gaat het hof ervan uit dat tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] is afgesproken dat [appellante] haar werkzaamheden op basis van regie zal uitvoeren. [geïntimeerde 2] heeft immers geen incidentele grief gericht tegen dit oordeel van de rechtbank in 2. 8 en 2.9 van het eindvonnis.
Gevolgen niet betalen helft voorschot deskundige
6.23.
Grief 3 van [appellante] en de incidentele grief van [geïntimeerde 2] zijn gericht tegen het feit dat de rechtbank ex aequo et bono heeft vastgesteld dat [appellante] 75% van de gefactureerde werkzaamheden heeft verricht en 75% van de gefactureerde materialen heeft geleverd.
6.24.
[appellante] voert in dit verband, zo begrijpt het hof, onder meer het volgende aan. Het is onbegrijpelijk waarom de rechtbank de door [appellante] verrichte werkzaamheden en geleverde materialen heeft begroot op 75% van het factuurbedrag van € 30.958,03. [appellante] heeft tot dit bedrag werkzaamheden voor [geïntimeerde 2] verricht en materialen aan hem geleverd. [appellante] heeft alle werkzaamheden verricht en materialen geleverd die zijn gefactureerd. Het door haar niet uitgevoerde deel van het werk, is niet in rekening gebracht. Nu het bewijsaanbod van [geïntimeerde 2] door zijn eigen toedoen is gepasseerd, dienen de door [appellante] verrichte werkzaamheden en geleverde materialen te worden begroot op 100% van het factuurbedrag, dit alles aldus [appellante] .
6.25.
Daarentegen betoogt [geïntimeerde 2] dat de rechtbank te verstrekkende gevolgen heeft verbonden aan het niet betalen van de helft van het voorschot voor de deskundige, omdat geen sprake is van onwil maar van financiële onmacht. Tijdens de comparitie in eerste aanleg wilde [geïntimeerde 2] meewerken aan een oplossing. Hij verkeerde toen in de veronderstelling de helft van het voorschot voor de deskundige te kunnen betalen. Hij verwachtte een financiële meevaller, maar die kwam er niet. Hij was en is nog steeds niet in staat om de helft van het voorschot te betalen. Zijn bistro is al jaren verliesgevend en het lukt hem amper het hoofd boven water te houden, aldus nog steeds [geïntimeerde 2] . Volgens [geïntimeerde 2] dient daarom alsnog te worden vastgesteld wat is afgesproken, welke werkzaamheden zijn verricht en wat de prijs daarvoor was.
6.26.
Het hof overweegt hierover als volgt. Juist is dat de rechtbank op grond van artikel 196 lid 2 Rv uit het niet tijdig betalen van de helft van het voorschot, de gevolgtrekking kon maken die haar geraden voorkwam. Het hoger beroep heeft echter een herstelfunctie en het hof is van oordeel dat de niet tijdige betaling van de helft van het voorschot niet de daaraan door de rechtbank gekoppelde gevolgen dient te hebben. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
6.27.
Het hof acht het aannemelijk dat [geïntimeerde 2] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft willen meewerken aan een praktische oplossing en dat hij toen niet heeft voorzien dat hij de helft van het voorschot voor de uiteindelijk benoemde deskundige niet zou kunnen betalen. Tijdens die comparitie was in ieder geval nog niet bekend wie tot deskundige zou worden benoemd en hoe hoog het te betalen voorschot zou zijn. Na de comparitie heeft [geïntimeerde 2] een deskundige voorgesteld, van wie hij verwachtte dat die voor € 600,- tot
€ 1.000,- een rapport zou kunnen uitbrengen. [appellante] ging daarmee niet akkoord. [appellante] stelde een andere deskundige voor. Omdat partijen het niet eens werden over de persoon van de deskundige, heeft de rechtbank partijen medegedeeld voornemens te zijn Reinders tot deskundige te benoemen. De rechtbank heeft partijen gevraagd of zij met die deskundige en met diens offerte konden instemmen. [geïntimeerde 2] heeft daar niet mee ingestemd. Hij heeft de rechtbank verzocht een andere deskundige te benoemen, omdat hij niet in staat was de kosten van Reinders te betalen. De rechtbank is hieraan in het tussenvonnis van 21 januari 2015 echter ongemotiveerd voorbij gegaan, en heeft Reinders tot deskundige benoemd en bepaald dat partijen ieder de helft van het voorschot van € 5.515,18 moesten betalen. Daarna heeft [geïntimeerde 2] opnieuw te kennen gegeven dit niet te kunnen betalen. Daarop heeft de rechtbank om praktische redenen [appellante] verzocht of zij bereid was het volledige voorschot te betalen, maar zij was daartoe niet bereid. Vervolgens heeft [geïntimeerde 2] de rechtbank bij akte van 4 maart 2015 verzocht om hem twee maanden uitstel te verlenen voor het betalen van de helft van het voorschot, omdat hij ervan uitging dan een schade-uitkering te hebben ontvangen. De rechtbank heeft dit uitstel verleend tot 6 mei 2015. Bij fax van 30 april 2015 heeft [geïntimeerde 2] de rechtbank verzocht om hem een nader uitstel te verlenen. Nadat [appellante] daartegen bezwaar had gemaakt, heeft de rechtbank het uitstelverzoek van [geïntimeerde 2] afgewezen.
6.28.
In het licht van het bovenstaande acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde 2] onwillig is geweest zijn medewerking te verlenen aan het deskundigenonderzoek. Gezien bovenstaande gang van zaken acht het hof het ieder geval te verstrekkend om aan het niet betalen van de helft van het voorschot door [geïntimeerde 2] , het gevolg te verbinden dat als vaststaand wordt aangenomen dat [appellante] 75% van de gefactureerde werkzaamheden heeft verricht en 75% van de gefactureerde materialen heeft geleverd (laat staan 100%, zoals [appellante] betoogt). [geïntimeerde 2] heeft tijdig te kennen gegeven dat hij de helft van het voorschot niet zou kunnen betalen en dus geen uitvoering zou kunnen geven aan de partijafspraak om ieder de helft van het voorschot te betalen. Naar het oordeel van het hof had de rechtbank hier niet ongemotiveerd aan voorbij mogen gaan, temeer niet nu partijen slechts om praktische redenen afspraken hadden gemaakt over een deskundigenonderzoek. Zonder die afspraken, was een deskundigenonderzoek (nog) niet aan de orde. In dat geval hadden immers eerst beslissingen moeten worden genomen over onder meer de omvang van het door [appellante] uitgevoerde werk en de vraag of en zo ja welk uurtarief was overeengekomen. Gelet hierop had het in de rede gelegen dat, indien [geïntimeerde 2] de helft van het voorschot niet kon betalen en een andere deskundige het beoogde onderzoek niet voor een lager bedrag dan Reinders kon uitvoeren, te constateren dat de partijafspraken niet uitvoerbaar waren. Alsdan had alsnog eerst kunnen worden beslist op de geschilpunten die partijen verdeeld hielden. Indien nodig, had daarná nog een (beperkt) deskundigenonderzoek kunnen worden gelast.
6.29.
Overigens geldt naar het oordeel van het hof temeer dat de door de rechtbank gemaakte gevolgtrekking te vergaand is, nu het door de rechtbank gelaste onderzoek in ieder geval ten aanzien van de vordering op [geïntimeerde 2] slechts nodig was voor zover dit onderzoek ziet op de omvang van de door [appellante] verrichte werkzaamheden en geleverde materialen. De kosten van een dergelijk onderzoek zouden op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv voorshands volledig ten laste van [appellante] als eisende partij dienen te komen. Het door de rechtbank gelaste deskundigenonderzoek was, in ieder geval voor de beoordeling van de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 2] , niet nodig voor zover dit onderzoek ziet op de kwaliteit van de door [appellante] verrichte werkzaamheden. Ook al zouden de werkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd, dan doet dat enkele feit de betalingsverplichting van [geïntimeerde 2] nog niet vervallen. Een beroep op verrekening met een tegenvordering op [appellante] heeft [geïntimeerde 2] niet gedaan. [geïntimeerde 2] heeft voorts geen beroep gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting vanwege de beweerdelijke ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden. Ook daarom is niet relevant of sprake is van ondeugdelijk uitgevoerd werk.
Verrichte werkzaamheden en bijgeleverde materialen
6.30.
Op grond van al het bovenstaande slaagt de incidentele grief van [geïntimeerde 2] . Grief 3 van [appellante] faalt, voor zover zij daarmee betoogt dat alleen al op grond van het feit dat [geïntimeerde 2] de helft van het voorschot niet heeft betaald, moet worden aangenomen dat [appellante] 100% van de gefactureerde werkzaamheden heeft verricht en 100% van de gefactureerde materialen heeft geleverd.
6.31.
Met grief 3 voert [appellante] verder aan dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat [appellante] het werk tot 75% van het gefactureerde bedrag heeft uitgevoerd. Het hof constateert dat de rechtbank kennelijk uit de stellingen van [appellante] heeft afgeleid dat zij ook het niet uitgevoerde deel van het werk heeft gefactureerd. Dit volgt echter niet uit de stellingen van [appellante] . In zoverre slaagt grief 3 van [appellante] dan ook.
6.32.
[geïntimeerde 2] voert aan, zo begrijpt het hof, dat grief 3 van [appellante] hoe dan ook niet tot vernietiging van het eindvonnis kan leiden. Volgens [geïntimeerde 2] is dit zo, omdat die grief slechts is gericht tegen één zinsnede uit 2.18 van het eindvonnis en omdat [appellante] geen grief heeft gericht tegen 2.21 van het eindvonnis.
6.33.
Dit betoog faalt, gelet op de toelichting van [appellante] op grief 3. Hieruit begrijpt het hof dat [appellante] erover klaagt dat de rechtbank in 2.18 van het eindvonnis ervan is uitgegaan dat [appellante] tot 75% van het gefactureerde bedrag aan werkzaamheden heeft verricht en materialen heeft geleverd, in plaats van 100%. Voorts begrijpt het hof uit die toelichting dat [appellante] ook grieft tegen de hierop voortbouwende beslissing in 2.21 waarin de rechtbank het toewijsbare bedrag heeft berekend aan de hand van die 75%.
6.34.
Het slagen van de incidentele grief van [geïntimeerde 2] en het deels slagen van grief 3 van [appellante] brengt mee dat het hof in ieder geval dient vast te stellen hoeveel uren [appellante] in opdracht van [geïntimeerde 2] heeft gewerkt, welke materialen daarbij aan [geïntimeerde 2] zijn geleverd en wat de kosten van die materialen zijn geweest. Daarbij dient het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden en verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen.
6.35.1.
Met betrekking tot de materialen overweegt het hof als volgt.
6.35.2.
De factuur van 3 februari 2011 ad € 46,59 inclusief btw ziet blijkens de omschrijving op geleverde materialen, die zijn gespecificeerd op een bon van 30 oktober 2010. [appellante] heeft die bon bij inleidende dagvaarding overgelegd (als onderdeel van productie 3). Bij conclusie van antwoord (nr. 16) heeft [geïntimeerde 2] aangevoerd dat die specificatie onleesbaar is en dat deze daarom wordt betwist. [appellante] is daar niet meer op ingegaan, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. [appellante] heeft dit deel van haar vordering daarom onvoldoende onderbouwd. Het in de gevorderde hoofdsom begrepen bedrag van € 46,59 is daarom niet toewijsbaar.
6.35.3.
De factuur van 10 februari 2011 ad € 21.050,33 inclusief btw ziet tot een bedrag van € 1.762,63 exclusief 19% btw op geleverde materialen. [geïntimeerde 2] heeft erkend dat hij het gefactureerde bedrag voor de materialen verschuldigd is, met uitzondering van de daarin begrepen post van € 660,80 exclusief 19% btw ter zake ‘Alu trapkant sdb brute m/neus 40x15x2mm 3mtr schad’, die door [geïntimeerde 2] wordt betwist (zie conclusie van antwoord,
nr. 16). [appellante] is ook hier niet meer ingegaan, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Genoemde post is daarom ook onvoldoende onderbouwd. In aanmerking genomen dat [appellante] de factuur inclusief btw vordert, betekent dit dat de gevorderde hoofdsom evenmin toewijsbaar is tot een bedrag van € 786,35 inclusief btw (€ 660,80 exclusief 19% btw).
Gelet op voormelde erkenning door [geïntimeerde 2] is hij het gefactureerde bedrag voor de materialen verschuldigd tot € 1.311,18 inclusief btw (€ 1.762,63 minus € 660,80 =
€ 1.101,83 exclusief 19% btw).
6.35.4.
De factuur van 20 november 2010 ad € 9.861,11 inclusief btw heeft als omschrijving ‘Geleverde materialen volgens afspraak’. Bij conclusie van antwoord (nr. 16) heeft [geïntimeerde 2] die factuur betwist, omdat deze niet in het geding is gebracht en ook geen specificatie daarvan. Het hof constateert dat de factuur wel is overgelegd bij de inleidende dagvaarding. Bij de akte van 24 mei 2013 die [appellante] na de conclusie van antwoord heeft genomen, heeft zij die factuur nogmaals overgelegd, evenals een specificatie daarvan (zie productie 7; de specificatie bevindt zich achter de factuur). [geïntimeerde 2] is daar meer niet op ingegaan, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Van hem had mogen worden verwacht dat hij ten aanzien van concrete posten op de specificatie zou aanvoeren dat en waarom die volgens hem ten onrechte in rekening zijn gebracht. Hij heeft dat echter nagelaten. Reeds gelet hierop dient het verweer van [geïntimeerde 2] tegen voormelde factuur als onvoldoende feitelijk onderbouwd te worden gepasseerd.
6.35.5.
De conclusie luidt dat [geïntimeerde 2] het gefactureerde bedrag voor de materialen is verschuldigd tot een bedrag van € 11.172,29 (€ 1.311,18 en € 9.861,11), en tot een bedrag van € 832,94 (€ 46,59 en € 786,35) niet. Aldus gaat het hof ervan uit dat [appellante] méér dan 75% van de gefactureerde materialen aan [appellante] heeft geleverd. Ook in zoverre slaagt grief 3 van [appellante] .
6.36.1.
Het hof overweegt het volgende over de door [appellante] verrichte werkzaamheden.
6.36.2.
Het hof stelt voorop dat [appellante] geen betaling vordert van de door haar overgelegde factuur van [Riooltechniek] Riooltechniek betreffende het ontstoppen van de riolering. Die factuur behoeft daarom verder geen bespreking.
6.36.3.
[appellante] heeft bij haar factuur van 10 februari 2011 een bedrag van
€ 17.880,- exclusief 19% btw aan verrichte werkzaamheden in rekening gebracht. [geïntimeerde 2] betwist de hoogte van die factuur.
6.36.4.
Ter onderbouwing van deze factuur verwijst [appellante] onder meer naar een door haar overgelegd stuk, houdende een beschrijving van uitgevoerde werkzaamheden (productie 23 bij akte van 24 mei 2013; zie verder alinea nr. 2 van haar akte van 19 februari 2014). [appellante] stelt zich kennelijk op het standpunt dat zij alle in dit stuk beschreven werkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde 2] heeft verricht, en dat daarmee 596 uur gemoeid is geweest. Dit laatste blijkt uit het feit dat [appellante] € 17.880,- aan verrichte werkzaamheden in rekening heeft gebracht en uitgaat van een uurtarief van € 30,- (€ 17.880,- gedeeld door
€ 30,- = 596). Dat [appellante] uitgaat van 596 uur, volgt ook uit de twee urenstaten die zij als productie 26 (tweede en derde blad) bij haar akte van 19 februari 2014 heeft overgelegd. Op de eerste urenstaat staat in totaal 308,5 uur vermeld over de weken 35, 38 en 39. Op de tweede urenstaat staat in totaal 280 uur vermeld over de weken 41, 42 en 43. Bij elkaar opgeteld gaat het om 588,5 uur. Onder aan de eerste urenstaat staat dit totaal van 588,5 uur vermeld en daarnaast nog 7,5 uur, zodat het totaal uitkomt op 596 uur. Het hof gaat ervan uit dat die 7,5 uur betrekking heeft op de 2 uur en 5,5 uur die staan vermeld op twee werkbonnen die [appellante] heeft overgelegd (zie de eerste twee werkbonnen van productie 24 bij akte van 19 februari 2014). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat die werkbonnen op
7 en 8 september 2010 zijn gedateerd, terwijl de op die dagen gewerkte uren niet zijn begrepen in de op de urenstaten vermelde totalen van 308,5 en 280 uur.
6.36.5.
[geïntimeerde 2] heeft de juistheid van de door [appellante] als productie 23 overgelegde beschrijving van uitgevoerde werkzaamheden betwist. Ook heeft hij de door [appellante] als producties 24 en 26 overgelegde werkbonnen en urenstaten betwist (zie o.a. antwoordakte van [geïntimeerde 2] van 5 maart 2014).
In zijn conclusie van antwoord (nrs. 9 t/m 14) heeft [geïntimeerde 2] uiteengezet welke werkzaamheden volgens hem door [appellante] zijn verricht en hoeveel uur daarmee gemoeid is geweest. Volgens [geïntimeerde 2] heeft [appellante] in totaal 99 uur voor hem gewerkt.
6.36.6.
Aldus heeft [geïntimeerde 2] , met uitzondering van de hierna te bespreken 7,5 uur (zie 6.36.7. tot en met 6.36.9), voldoende gemotiveerd betwist dat [appellante] alle werkzaamheden heeft verricht die staan vermeld op de door haar als productie 23 overgelegde beschrijving, en dat daarmee 596 uur gemoeid is geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op voormelde twee urenstaten slechts het volgens [appellante] gewerkte aantal uren per dag staat vermeld. Op de urenstaten staat echter niet vermeld welke werkzaamheden zijn verricht, op welke dag en door wie.
Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de volgens [appellante] gewerkte uren in week 35 ook nog op een overzicht staan vermeld, en dat hierin wel werkzaamheden zijn genoemd (zie het eerste blad van productie 26 bij de akte van [appellante] van 19 februari 2014). Het gaat hier echter om een globale omschrijving van werkzaamheden (zoals slopen, installatie, ventiel, opruimen etc.). Bovendien blijkt uit het overzicht niet op welke data in week 35 die werkzaamheden zijn verricht, door wie en om hoeveel uur per medewerker het daarbij gaat.
6.36.7.
De betwisting door [geïntimeerde 2] is niet voldoende gemotiveerd daar waar het gaat om de 2 uur en 5,5 uur die staan vermeld op de werkbonnen van 7 en 8 september 2010, en wel om de volgende redenen.
6.36.8.
Op de werkbon van 7 september 2010 staat als omschrijving van de werkzaamheden vermeld ‘inbouw wc plaatsen’. Vervolgens staat op de bon één uur voor ene [derde 1] vermeld en één uur voor ene [derde 2] . [geïntimeerde 2] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat op
7 september 2010 twee uur is gewerkt (zie zijn antwoordakte van 5 maart 2014, tweede bladzijde), maar deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd in het licht van wat er op de werkbon staat vermeld. Dit verweer wordt daarom verworpen.
6.36.9.
Op de werkbon van 8 september 2010 staat 5,5 uur vermeld voor ‘gasleid[ing] gelegd op zolder naar fornuis keuken’. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde 2] verklaard ‘…dat hij eenmaal een werkbon heeft getekend die betrekking had op een gasleiding in de keuken’ (zie proces-verbaal comparitie, blz. 3 boven aan). Zijn verklaring ziet kennelijk op de werkbon van 8 september 2010.
In zijn antwoordakte van 5 maart 2014 heeft [geïntimeerde 2] echter alsnog aangevoerd dat hij geen enkele werkbon heeft ondertekend. Dit algemeen geformuleerde verweer is echter, wat betreft de werkbon van 8 september 2010, onvoldoende onderbouwd in het licht van de andersluidende verklaring die [geïntimeerde 2] tijdens de comparitie heeft afgelegd. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde 2] de werkbon van
8 september 2010 heeft ondertekend. In het licht daarvan is ook de enkele betwisting door [geïntimeerde 2] in genoemde antwoordakte dat 5,5 uur is gewerkt op 8 september 2010, onvoldoende gemotiveerd. Ook dit verweer wordt daarom verworpen.
6.36.10.
Het voorgaande wordt niet anders door het verweer dat [geïntimeerde 2] in hoger beroep tegen de urenlijsten en werkbonnen heeft gevoerd, inhoudende dat er slechts enige Poolse werknemers waaronder [werknemer] ter plekke zijn geweest, en daarnaast vakantiekrachten die afvoerwerk hebben verricht (zie blz. 14 mva princ/mvg inc). Onduidelijk is immers of de op de werkbonnen genoemde personen hier wel of niet toe behoren. Bovendien heeft [geïntimeerde 2] geen verklaring gegeven voor het feit waarom hij de werkbon van 8 september 2010 heeft ondertekend, als de daarop genoemde persoon, ene [derde 1] (die overigens ook is genoemd op de werkbon van 7 september 2010), geen werkzaamheden heeft verricht.
Genoemd verweer wordt daarom ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
6.36.11.
Op grond van het bovenstaande staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [appellante] in ieder geval op 7 en 8 september 2010 in totaal 7,5 uur voor [geïntimeerde 2] heeft gewerkt, en dat die werkzaamheden betrekking hadden op een gasleiding in de keuken en de inbouw van een wc.
Zoals hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde 2] wel voldoende gemotiveerd de stelling van [appellante] betwist dat zij alle werkzaamheden heeft verricht zoals vermeld op de als productie 23 overgelegde beschrijving, en dat daarmee – naast de reeds vaststaande 7,5 uur – nog 588,5 uur gemoeid is geweest. Op grond van artikel 150 Rv rust op [appellante] het bewijs van deze stelling. Het hof is voornemens om [appellante] toe te laten tot dit bewijs. Anders dan [appellante] betoogt, heeft zij het bewijs van deze stelling nog niet geleverd met de door haar overgelegde stukken en schriftelijke verklaringen.
Uurtarief voor de verrichte werkzaamheden
6.37.
Partijen twisten ook over de vraag of tussen hen is overeengekomen dat [appellante] de werkzaamheden zou verrichten op basis van een uurtarief van € 30,- exclusief btw (en exclusief materiaalkosten). De rechtbank heeft in 2.13 van het eindvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde 2] deze door [appellante] gestelde tariefafspraak onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde 2] tegen dit oordeel een impliciete grief heeft gericht door uitdrukkelijk bewijs aan te bieden van zijn stelling dat een ander uurtarief is afgesproken dan dat [appellante] stelt (zie mva princ/mvg inc, blz. 10 ). Deze grief slaagt. [geïntimeerde 2] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de gestelde tariefafspraak betwist. Daartoe heeft hij in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat hij geen financiële afspraken heeft gemaakt met de heer [medewerker 1] , zijnde een medewerker van [appellante] , en ook niet met de door [appellante] ingeschakelde Poolse medewerker [medewerker 2] . In het verlengde hiervan heeft [geïntimeerde 2] in hoger beroep onder meer betoogd dat er geen concrete afspraken zijn gemaakt, en dat voor hem onduidelijk was wat de werkzaamheden zouden kosten (zie proces-verbaal comparitie eerste aanleg, blz. 2, zie verder voor de betwisting door [geïntimeerde 2] in eerste aanleg: cva, nr. 16, en akte van 29 juli 2015, nr. 5, en in hoger beroep: mva princ/mvg inc, blz. 14, voorlaatste alinea). Aldus heeft [geïntimeerde 2] voldoende gemotiveerd de stelling van [appellante] betwist dat tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] is overeengekomen dat zij de werkzaamheden zou verrichten op basis van een uurtarief van € 30,- exclusief btw (en exclusief materiaalkosten). Op grond van artikel 150 Rv rust op [appellante] het bewijs van deze stelling. Het hof is voornemens om [appellante] ook tot dit bewijs toe te laten. Voor het geval [appellante] niet zou slagen in het bewijs dat genoemd uurtarief is afgesproken, overweegt het hof nu al het volgende. In dat geval is [geïntimeerde 2] voor de door [appellante] verrichte werkzaamheden op grond van artikel 7:405 lid 2 BW een gebruikelijk loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. Het hof wijst partijen er op dat het hof op dit punt te zijner tijd mogelijk behoefte zal hebben aan voorlichting door een deskundige. Indien op dit punt een deskundigenonderzoek nodig zou zijn, dan zullen de kosten daarvan op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv voorshands volledig ten laste van [appellante] als eisende partij worden gebracht.
Contante betalingen
6.38.
Tussen partijen is niet in geschil dat bovengenoemde contante betalingen van
€ 2.000,- en € 1.000,- die op 25 september 2010 en 1 oktober 2010 zijn gedaan (zie hierboven 6.1 onder g), in mindering strekken op het bedrag dat [geïntimeerde 2] aan [appellante] is verschuldigd voor de door haar verrichte werkzaamheden en geleverde materialen.
6.39.
[geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat hij daarnaast nog € 8 .000,- contant aan [appellante] heeft betaald. De rechtbank heeft dit verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen in 2.20 van het eindvonnis. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde 2] ook tegen dit oordeel een impliciete grief heeft gericht door uitdrukkelijk bewijs aan te bieden van zijn stelling dat hij ook nog
€ 8 .000,- contant heeft betaald (zie mva princ/mvg inc, blz. 10 ). Deze grief slaagt. [geïntimeerde 2] heeft gesteld dat hij in totaal € 11.000,- contant aan [appellante] heeft betaald, door naast voormelde vaststaande contante betalingen, ook nog een keer € 1.000,-, € 2.000,- en
€ 5.000,- contant aan [appellante] te betalen (zie o.a. cva, nr. 15). [appellante] heeft deze stelling, ook in hoger beroep, gemotiveerd betwist. Het gaat hier om een bevrijdend verweer van [geïntimeerde 2] , waarvan de bewijslast op hem rust. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 2] , mede gezien het daartegen door [appellante] gevoerde verweer, op dit punt voldoende gesteld om te worden toegelaten tot bewijslevering. Gelet hierop is het hof voornemens om [geïntimeerde 2] toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat hij, afgezien van de al vaststaande contante betalingen van € 2.000,- en € 1.000,-, ook nog € 8 .000,- contant aan [appellante] heeft betaald. Anders dan [appellante] betoogt, zou in dit kader ook mevrouw [derde 3] als getuige kunnen worden gehoord. Het feit dat zij aanwezig was bij de comparitie in eerste aanleg, brengt niet mee dat zij niet als getuige zou kunnen worden gehoord. Wel zou dit feit gevolgen kunnen hebben voor de waardering van de door mevrouw [derde 3] af te leggen getuigenverklaring.
6.40.
Het hof overweegt reeds nu het volgende voor het geval [geïntimeerde 2] geheel of ten dele zou slagen in het bewijs van zijn stelling dat hij, naast het vaststaande bedrag van € 3.000,-, ook nog € 8 .000,- contant aan [appellante] heeft betaald. In dat geval is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat ook die extra contante betaling in mindering strekt op het bedrag dat [geïntimeerde 2] aan [appellante] is verschuldigd voor de verrichte werkzaamheden en geleverde materialen.
Wettelijke rente
6.41.
Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat [geïntimeerde 2] met ingang van de dag van de inleidende dagvaarding wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag dat hij nog aan [appellante] moet betalen voor de verrichte werkzaamheden en geleverde materialen, zodat het hof dit ook tot uitgangspunt neemt. Het hof gaat er daarbij van uit dat het hier gaat om de wettelijke (handels)rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW. [appellante] heeft immers onbetwist gesteld dat [geïntimeerde 2] die rente is verschuldigd (zie inl. dagv., nr. 22), terwijl het hof ervan uitgaat dat de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 2] een vordering uit hoofde van een handelsovereenkomst betreft. Dat dit anders zou zijn, is in ieder geval niet aangevoerd door [geïntimeerde 2] .
Buitengerechtelijke incassokosten
6.42.
De rechtbank is ervan uitgegaan dat [appellante] de door haar gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op haar algemene voorwaarden heeft gebaseerd. De rechtbank heeft de vordering vervolgens afgewezen, omdat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomsten.
6.43.
Met grief 5 komt [appellante] tegen deze afwijzing op, in die zin dat zij de vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten nu vordert op grond van de wet.
6.44.
De vraag of [geïntimeerde 2] deze vergoeding is verschuldigd, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 6:96 BW zoals dat tot 1 juli 2012 luidde. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellante] heeft niet gesteld en onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellante] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Ook het hof komt daarom tot het oordeel dat de door [appellante] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar is. Grief 5 faalt.
Comparitie van partijen
6.45.
Het hof ziet aanleiding om, alvorens bovengenoemde bewijsopdrachten te verstrekken aan [appellante] en [geïntimeerde 2] , eerst een comparitie van partijen te gelasten. De comparitie heeft tot doel informatie uit te wisselen en de stand van zaken in de procedure te bespreken. Tijdens de comparitie wenst het hof met name van [appellante] en [geïntimeerde 2] te vernemen of, en zo ja, hoe zij het hierboven in 6.36.11, 6.37 en 6.39 bedoelde bewijs willen leveren. De comparitie zal ook worden benut om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen. Beide partijen moeten op de comparitie aanwezig zijn; [geïntimeerde 2] in persoon en [appellante] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die inhoudelijk op de hoogte is van de zaak en die bevoegd is om een minnelijke regeling te treffen.
6.46.
Tot slot overweegt het hof nog het volgende. Gelet op de beslissingen die het hof hierboven al heeft genomen, moet in de kern alleen nog worden beslist op:
i) de vraag welk bedrag [geïntimeerde 2] aan [appellante] is verschuldigd voor de door haar verrichte werkzaamheden, en
ii) de vraag of, naast het reeds vaststaande bedrag van € 3.000,-, er nog andere contante betalingen door [geïntimeerde 2] zijn gedaan die in mindering strekken op het door hem aan [appellante] verschuldigde bedrag van € 11.172,29 voor de materialen en op het nog vast te stellen bedrag dat hij verschuldigd is voor de werkzaamheden.
Gelet hierop en op de kosten die gemoeid zullen zijn met de hierboven aangekondigde getuigenverhoren (en wellicht ook met een deskundigenonderzoek, indien het uurtarief van
€ 30,- niet zou worden bewezen) geeft het hof partijen in overweging om de zaak zelf in der minne te regelen. Aldus kunnen partijen zich verdere kosten besparen, en direct zekerheid verkrijgen over de uitkomst van hun zaak.
Mochten partijen een minnelijke regeling met elkaar treffen, dan wenst het hof daar uiteraard tijdig over te worden geïnformeerd.
6.47.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat [appellante] en [geïntimeerde 2] – [geïntimeerde 2] in persoon en [appellante] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die inhoudelijk op de hoogte is van de zaak en die bevoegd is om een minnelijke regeling te treffen – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.45 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten
op maandagen en dinsdagen
in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.
griffier					rolraadsheer