ECLI:NL:PHR:2018:373
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00477
mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting:	 27 februari 2018
Conclusie inzake:
[betrokkene]
tegen
Officier van Justitie  in het arrondissement Rotterdam
In deze Bopz-zaak heeft de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van betrokkene verleend (art. 27 Wet Bopz). Opgekomen wordt tegen het oordeel van de rechtbank dat van een onmiddellijk dreigend gevaar in de zin van art. 20 lid 2 onder c Wet Bopz sprake is.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Op 22 december 2017 heeft de burgemeester van Albrandswaard ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) een last gegeven tot inbewaringstelling als bedoeld in art. 20 lid 1 Wet Bopz.
1.2
Bij verzoekschrift van 27 december 2017 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Rotterdam verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 27 Wet Bopz). Bij dit verzoekschrift was onder andere een afschrift gevoegd van de op 22 december 2017 ten behoeve van de inbewaringstelling afgegeven geneeskundige verklaring en een aanvulling op die geneeskundige verklaring van dezelfde datum, ondertekend door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.
1.3
Op 28 december 2017 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld. Daarbij waren aanwezig: betrokkene, de advocaat [NAAM], een verslavingsarts en een arts in opleiding. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortzetting van de inbewaringstelling van betrokkene tot 19 januari 2018.
1.4
Namens betrokkene is tijdig
beroep in cassatie ingesteld.
In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van de ontvankelijkheid van het beroep
2.1
Het cassatieberoep is gericht tegen een rechterlijke beschikking op een verzoek als bedoeld in art. 27 Wet Bopz. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen de beschikking op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel open. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien in cassatie erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast.
Voor een doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod op de grond dat essentiële vormen zijn verzuimd, is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor
. In de rechtspraak over vrijheidsbeneming op grond van de Wet Bopz zijn bovendien klachten ontvankelijk geacht die betrekking hadden op het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Zo is, onder meer, een psychiatrisch onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, zoals vereist in de jurisprudentie van het EHRM over art. 5, lid 1 onder e, EVRM, door de Hoge Raad opgevat als een zodanige essentiële waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming.
Ook de termijn waarbinnen de officier van justitie een verzoek moet indienen tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling, wordt tot de essentiële waarborgen gerekend.
2.2
Het middel klaagt dat de rechtbank het grondrecht van betrokkene dat hij niet van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald heeft geschonden, nu de machtiging voortzetting inbewaringstelling is verleend zonder dat aan het daarvoor geldende criterium van onmiddellijk dreigend gevaar is voldaan.  Betrokkene is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Onderdeel 1
klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.4 van de bestreden beschikking dat het gevaar zo onmiddellijk dreigend is dat de procedure ter zake een voorlopige machtiging niet kan worden afgewacht rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel kan uit de geneeskundige verklaring van 22 december 2017 en het verhandelde ter terechtzitting niet volgen dat er op de zittingsdatum 28 december 2017 sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar. Door te oordelen dat het onmiddellijk dreigend gevaar (toen) wel aanwezig was, heeft de rechtbank art. 27 Wet Bopz en art. 5 EVRM geschonden.  Het onderdeel wordt aldus toegelicht
dat bij de beoordeling of sprake is van onmiddellijk dreigend gevaar uit de aard der zaak voortvloeit dat moet worden uitgegaan van actuele gegevens. Daarbij geldt dat vrijheidsbeneming slechts in overeenstemming is met art. 5 EVRM, indien de medische beoordeling is gebaseerd op een actuele geestesgesteldheid van betrokkene en niet louter op vroegere gebeurtenissen. Een medische beoordeling wordt niet beschouwd als toereikend om vrijheidsberoving te rechtvaardigen indien sinds het opmaken een significante periode is verstreken.
De toelichting op het middel onder 32 en 33
bevat de klacht dat nu de rechtbank zich ten aanzien van het noodzakelijke onmiddellijk dreigend gevaar op 28 december 2017 heeft gebaseerd op de geneeskundige verklaring van 22 december 2017 en een toelichting van de arts ter zitting die naar constateringen van vóór de opname van betrokkene (op 22 december 2017) verwijst, de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het vereiste onmiddellijk dreigend gevaar, althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
De toelichting onder 34
klaagt nog dat de rechtbank had moeten motiveren waaruit het onmiddellijk dreigende gevaar bestond.
3.2
De last tot inbewaringstelling is geregeld in art. 20 Wet Bopz e.v. Art. 20 lid 2 Wet Bopz bepaalt:
“De burgemeester kan slechts last geven tot inbewaringstelling als bedoeld in het eerste lid, indien naar zijn oordeel:
a. de betrokkene gevaar veroorzaakt;
b. het ernstige vermoeden bestaat dat een stoornis van de geestvermogens de betrokkene het gevaar doet veroorzaken;
c. het gevaar zo onmiddellijk dreigend is dat toepassing van paragraaf 1 van dit hoofdstuk niet kan worden afgewacht, en
d. het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.”
Het vereiste van een onmiddellijk dreigend gevaar in de zin van art. 20 lid 2 onder c Wet Bopz betreft niet de ernst van het gevaar, dat wil zeggen de omvang (ingrijpendheid) van het te vrezen onheil, maar slechts de acuutheid ervan. Het “onmiddellijke” kan mede nader worden ingevuld aan de hand van de (on)mogelijkheid om tijdig een permanente oplossing – namelijk dwangopneming krachtens een voorlopige machtiging – te bereiken.
3.3
Art. 21 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de burgemeester de inbewaringstelling niet gelast dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet-behandelend, arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit blijkt dat het geval als bedoeld in art. 20, tweede lid, zich voordoet. Art. 21 Wet Bopz vermeldt niet uitdrukkelijk dat het om recente (actuele) informatie moet gaan, maar dat volgt uit de aard van de zaak: beoogd wordt terstond ingrijpen vanwege onmiddellijk dreigend gevaar.
Uit het Varbanov-arrest van het EHRM volgt dat een vrijheidsbeneming slechts in overeenstemming is met artikel 5 EVRM indien de medische beoordeling is gebaseerd op de actuele geestesgesteldheid van betrokkene en niet louter op vroegere gebeurtenissen: een medische beoordeling kan volgens het Hof niet beschouwd worden als toereikend om vrijheidsberoving te rechtvaardigen als sinds het opmaken ervan een significante periode is verstreken:
“Furthermore, the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. A medical opinion cannot be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed.”
3.4
De burgemeester stelt onverwijld de officier van justitie op de hoogte van de afgegeven last tot inbewaringstelling (art. 25 lid 1 Wet Bopz) en zendt hem uiterlijk de volgende dag, die niet is een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag als bedoeld in de Algemene termijnenwet, een afschrift van de last en van de in artikel 21 bedoelde geneeskundige verklaring (art. 25 lid 2 Wet Bopz). Indien de officier van justitie na ontvangst van deze bescheiden van oordeel is dat het in art. 20 lid 2 bedoelde gevaar zich voordoet, dient hij uiterlijk de volgende werkdag bij de rechtbank een verzoek in tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van die persoon (art. 27 lid 1 Wet Bopz). Bij dat verzoek legt de officier van justitie een afschrift van de last en van de geneeskundige verklaring als bedoeld in art. 21 Wet Bopz over (art. 27 lid 2 Wet Bopz). Voor de beoordeling  van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling en de daaraan voorafgaande last tot inbewaringstelling wordt derhalve in beginsel gebruik gemaakt van dezelfde geneeskundige verklaring. Dijkers merkt op dat indien de rechter beslist over het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling hij een beoordeling dient te geven op basis van de op dát moment actuele gegevens, mede omvattende de in de dagen die verstreken zijn sinds de last werd gegeven met  betrokkene opgedane ervaringen.
3.5
Uit de gedingstukken blijkt het volgende. In de geneeskundige verklaring van 22 december 2017 is onder het kopje 4 “Psychiatrisch onderzoek” onder andere opgenomen:
“a. op grond van welke symptomen, gedragingen en feiten bestaat bij u het ernstig vermoeden dat betrokkene lijdt aan en stoornis van geestvermogens?
1. (betrokkene) laat hallicunatoir gedrag zien, praat tegen een stem die hij hoort, maakt vreemde bewegingen.
2. (betrokkene) is zeer snel overprikkeld en reageert dan agressief
3. (betrokkene) is moeilijk te remmen in zijn verhaal, komt gedesorganiseerd over
(…)
c. tot welke voorlopige diagnose bent u gekomen op basis van uw onderzoek?
Psychose bij schizofrenie”
Als voorlopige diagnose is vervolgens “schizofrenie” aangekruist. Onder het kopje “5 Gevaar” staat het volgende vermeld:
“a. op grond van welke gedragingen van betrokkene hebt u het ernstige vermoeden dat de stoornis van de geestvermogens een onmiddellijk dreigend gevaar oplevert voor de betrokkene zelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen?
1. (betrokkene) heeft zich dreigend geuit en gedragen richting personeel van Antes.
b. waarin bestaat dit onmiddellijk dreigend gevaar?
Gevaar voor mensen in de omgeving”
Als voorlopige diagnose zijn vervolgens aangekruist “gevaar dat betrokkene, door zijn hinderlijk gedrag, agressie van anderen tegen zichzelf zal oproepen.” en “gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen.”
Onder het kopje “6 Overwegingen” is het volgende opgenomen:
“a. waarom bent u van oordeel dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend en welke maatregelen zijn in deze overwogen of geprobeerd?
(betrokkene) was vrijwillig opgenomen in dezelfde instelling op een open afdeling maar het lukte niet om zich aan het programma te houden ondanks de medicatie die hij gebruikte. Hij raakte hierdoor overprikkeld en agressief. Hij is toen overgeplaatst naar een gesloten afdeling, maar ook hier raakte (betrokkene) overprikkeld en agressief.”
Bij overwogen of geprobeerde afwendingsmogelijkheden zijn aangekruist “elders onderbrengen van betrokkene (waaronder overplaatsen)” en “medicatie”.
3.6
In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 december 2017 is het volgende opgenomen:
“(…)
A(rts): De situatie nu heel anders dan eerst. We zijn samen tot de conclusie gekomen dat er echt iets aan de hand is, daar was wel wat voor nodig. We zijn nu bezig hem terug te mobiliseren naar de afdeling.
R(echter): Er zijn dus wel wat stappen gezet?
A(rts): Ja.
(…)
Adv(ocaat): Ik heb de geneeskundige verklaring gelezen, ik zie het onmiddellijk dreigend gevaar niet.
A(rts): Het verhaal waarbij al langere tijd werd gedacht aan een machtiging, vanwege grensoverschrijdend gedrag en opmerkingen over jongere dames. Daarnaast was betrokkene psychotisch aan het worden en kon hij prikkels niet meer onderscheiden. Op de andere afdeling zijn teveel groep interacties voor betrokkene. (…) Hij kan zo niet terug naar begeleid wonen, er zijn geen mogelijkheden om hem nu buiten staande te houden.
A(dvocaat): Hij wil vrijwillig naar een andere afdeling.
A(rts): Hij kan niet naar een open afdeling, want dat kan niet vanwege de groepsinteracties.
Adv(ocaat): Er is geen onmiddellijk dreigend gevaar.
A(rts): Ik denk dat de agressie daar ook iets mee te maken heeft.
Adv(ocaat): Betrokkene slikt de medicatie goed.
A(rts): Nu wel maar voor de opname is hij van 20 naar 10 miligram gegaan zonder overleg. Dat heeft waarschijnlijk voor de decompensatie gezorgd.
(…)
Adv(ocaat): Het verzoek voldoet aan de wettelijke vereisten. Maar er is geen onmiddellijk dreigend gevaar. Meneer weet dat hij schizofrenie heeft, maar hij zegt ik ben plots onder valse voorwendselen naar een gesloten afdeling gebracht. Hij heeft zich dreigend geuit, maar er is geen onmiddellijk dreigend gevaar. Er staat hier iemand van het leven beroven.”
3.7
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover relevant als volgt overwogen:
“2.2	Er bestaat een ernstig vermoeden dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens, te weten een psychose bij schizofrenie.
2.3
Het ernstige vermoeden bestaat dat betrokkene als gevolg van deze stoornis gevaar veroorzaakt als bedoeld in artikel 20 lid 2 van de Wet Bopz. Uit de geneeskundige verklaring en het besprokene ter zitting is gebleken dat het gevaar bestaat dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of ernstig letsel toe zal brengen, alsmede het gevaar dat betrokkene, door zijn hinderlijk gedrag, agressie van anderen tegen zichzelf zal oproepen. De verslavingsarts verklaart ter zitting dat er al een enige tijd werd nagedacht over het aanvragen van een rechterlijke machtiging, daar betrokkene psychotisch aan het worden was en grensoverschrijdend gedrag vertoonde en opmerkingen maakte naar jonge vrouwen. Aanvankelijk was betrokkene vrijwillig opgenomen op een open afdeling, maar het lukte hem niet om zich aan het programma te houden, ondanks de medicatie die hij kreeg. Betrokkene had voorafgaand aan de opname zijn medicatie hoeveelheid zonder overleg gehalveerd, hetgeen waarschijnlijk aanleiding was voor de decompensatie, aldus de verslavingsarts. Betrokkene raakte overprikkeld en agressief, waarbij hij zich dreigend heeft geuit en gedragen naar personeel van Delta, waarna hij is overgeplaatst naar een gesloten afdeling. Daar moest betrokkene worden gesepareerd. De verslavingsarts verklaart dat het thans beter met betrokkene gaat en dat hij nu tot de conclusie is gekomen dat er echt iets aan de hand is. Betrokkene verklaart zelf al ruim twee maanden clean te zijn van cocaïne. Nu wordt stapsgewijs geprobeerd om betrokkene weer terug te mobiliseren naar de afdeling. Betrokkene kan naar het oordeel van de verslavingsarts niet terug naar een open afdeling omdat daar teveel groepsinteracties zijn en betrokkene vanwege zijn psychose prikkels niet meer kan onderscheiden.
2.4
Het gevaar is zo onmiddellijk dreigend dat de procedure ter zake van een voorlopige machtiging niet kan worden afgewacht. (…)”
3.8
De officier van justitie heeft naar aanleiding van de op vrijdag 22 december 2017 opgemaakte en door hem ontvangen geneeskundige verklaring en afgegeven last tot inbewaringstelling tijdig, want op de eerstvolgende werkdag na de kerstdagen, op woensdag 27 december 2017 een verzoekschrift tot voortzetting inbewaringstelling ingediend. Niet gezegd kan worden dat op de datum van de bestreden beschikking, 28 december 2017, een significante periode verstreken is sinds het opmaken van de geneeskundige verklaring. De rechtbank mocht de betreffende verklaring dan ook in haar oordeel betrekken omtrent de vraag of aan de vereisten voor een voortzetting inbewaringstelling, waaronder een onmiddellijk dreigend gevaar, was voldaan. De rechtbank heeft blijkens rov. 2.3 van de bestreden beschikking in haar oordeel ook de ervaringen van de verslavingsarts sinds die datum in haar oordeel betrokken. Uit de weergave in rov. 2.3 van de bestreden beschikking van hetgeen de verslavingsarts tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard volgt dat de rechtbank van oordeel is dat het onmiddellijk dreigend gevaar bestaat uit  agressief gedrag als gevolg van de psychose van betrokkene. Dit oordeel is gelet op de geneeskundige verklaring en de mededelingen van de arts ter zitting, waaruit het beeld naar voren komt dat betrokkene als gevolg van zijn psychose snel overprikkeld raakt en dan agressief gedrag vertoont, niet onbegrijpelijk.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Het cassatieverzoekschrift is op 1 februari 2018 per faxbericht ingekomen bij de griffie, gevolgd door het origineel op 2 februari 2018.
Onderdeel II van het middel behelst een voorbehoud voor aanvulling van het cassatieverzoekschrift voor het geval het nog te ontvangen proces-verbaal daartoe aanleiding zou geven. Het aanvullend verzoekschrift bevat geen nieuwe klachten.
Zie hierover de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:997, JVGGZ 2016/19, onder 2.5.
HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3335, JVGGZ 2016/1 m.nt. W. Dijkers.
Zie o.a. HR 13 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:33, JVGGZ 2017/6; HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1753, JVGGZ 2015/22; HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2985, JVGGZ 2014/41.
HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:997,  JVGGZ 2016/19, rov. 3.4.
Zie de toelichting onder  23-25.
Verwezen wordt naar  EHRM 5 oktober 2000,  BJ 2001/36 par. 47 (Varbanov).
W.J.A.M. Dijkers, De Wet BOPZ, artikelsgewijs commentaar, art. 20, aant.  C2.
W.J.A.M. Dijkers, De Wet BOPZ, artikelsgewijs commentaar, art. 21, aant. C2.
EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije), BJ 2001/36.
W.J.A.M. Dijkers, De Wet BOPZ, artikelsgewijs commentaar, art. 21, aant. C.2.  Zie ook aant. C1.