ECLI:NL:GHARL:2018:7953
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.211.143/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 4905955)
arrest van 4 september 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat [NAAM]. I. Reinders Folmer,
tegen:
1
[geïntimeerde1] ,
2.
[geïntimeerde2]
,
beiden wonende te [B] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [geïntimeerden] c.s.,
advocaat [NAAM]. H.C. Vroege.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 30 november 2016 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 27 februari 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
[appellant] heeft op 12 november 2003 de woning gelegen aan de [a-straat 1] (hierna: de woning) te [C] van [D] gekocht.
3.2.
[geïntimeerden] c.s. heeft de woning op 9 december 2008 van [appellant] gekocht. De woning is geleverd op 16 januari 2009. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
5. Staat van de onroerende zaak, gebruik
5.1
De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan (…)
5.3
De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis.
Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst (…)”
3.3.
In de nacht van 19 op 20 maart 2015 is brand uitgebroken in de woning bij het rookkanaal van de open haard. Bij e-mail van 9 februari 2016 bericht de brandweer over de oorzaak van de brand het volgende:
“(…) Ten aanzien van uw incident heeft de bevelvoerder naar de alarmcentrale gecommuniceerd dat de schoorsteen schoon was. Derhalve is ook geen negatief stookadvies afgegeven want dat gaat over het rookafvoerkanaal. In dit bericht heeft de bevelvoerder wel aangegeven dat er sprake was van doorslag, doelend op de pyrolyse. (…)”
3.4.
In opdracht van de verzekeraar van [geïntimeerden] c.s. is uiteindelijk door Valentijn B.V. onderzoek verricht naar de brand en gerapporteerd op 23 maart 2015:
“(…) 1. Rookkap heeft onvoldoende afstand tot binnenkant boezem. Deze dient tenminste 15 centimeter tot brandbare delen te zijn (foto 1).
2. Rookkanaal is te klein ten behoeve van de huidige openhaard. Doormiddels van diverse aanpassingen is de openhaard “werkend” gemaakt (foto 2).
3. Huidige openhaard en schouw zijn niet geschikt voor het bestaande rookkanaal. Betreft een halve omloop schouw welke gemonteerd is als voorzetschouw (foto 3).
4. Ombouw rookkanaal voldoet niet aan de huidige norm 6062. Ombouw rookkanaal is gemaakt van hout. Stralingswarmte pyrolyse gevaar aanwezig. (…) Het door ons geïnspecteerde kanaal beoordelen wij als goed onveilig. Het rookkanaal levert naar ons oordeel een verhoogd brandrisico op… (…)”
3.5.
Bij brief van 3 juli 2015 heeft [geïntimeerden] c.s. [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van de brand.
3.6.
In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft SGS Intron B.V. onderzoek naar de oorzaak van de brand verricht en daarover op 15 januari 2016 onder meer het volgende gerapporteerd:
“(…) - INTRON heeft geen reden om aan te nemen dat het vuur overmatig heet of hoog is geweest.
- Ten gevolge van de dunne laag mortel (ca 25 tot 30 mm) tussen de stalen rookkap en de brandbare latten zijn de latten door geleiding van warmte heet geworden. Daarnaast is door de aanwezigheid van gipsplaten en stucwerk de afgifte van warmte verhinderd. Een deel van de onderste houten lat heeft de temperatuur bereikt waarbij het is gaan branden, gloeien of ontleden (pyrolyse).
- De zelfontbrandingstemperatuur van hout is ca. 300 °C, maar kan lager liggen als hout regelmatig verhit wordt tot meer dan 100 °C (SKH publicatie 96-02 “Brandveilige stookplaatsen in houtskeletbouw ‘9. Pyrolyse van hout begint bij ca 200°C).
- Conform de Regeling Bouwbesluit 2003 Artikel 2.89 geldt het volgende artikel voor de toepassing van (on)brandbare materialen nabij stookplaatsen “Materiaal, toegepast ter plaatse van of in de nabijheid van een stookplaats van een gebruiksfunctie is bepaald volgens NEN 6064, onbrandbaar, indien (…)
in het materiaal een temperatuur kan optreden, die, bepaald volgens NEN 6061, hoger is dan 363K'
- De temperatuur ter plaatse van de onderste houten lat is beduidend hoger geworden dan 363 K (ca. 90 °C). Dit deel van de schacht had dus conform het Bouwbesluit 2003 van onbrandbaar materiaal moeten zijn. Deze schacht is dus niet conform het destijds geldende Bouwbesluit uitgevoerd.
- Ten gevolge hiervan is de brand ontstaan in de houten lat van de schacht.
Conclusies
Op basis van deze analyse trekt SGS INTRON de volgende conclusies
1. De opbouw van de schacht voldoet niet aan de destijds geldende wettelijke regelgeving.
2 Het is aannemelijk dat dit de oorzaak is van de brand (…)”.
3.7.
In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft QBuild een offerte verstrekt voor herstel. De kosten zijn begroot op € 16.556,20. De verzekeraar van [geïntimeerden] c.s. heeft een bedrag uitgekeerd van € 5.011,00.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
De kantonrechter heeft een bedrag van in totaal € 10.633,45, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat [appellant] – als voormalig eigenaar van de woning – wegens schending van de garantie in artikel 5.3 van de koopovereenkomst wat de open haard betreft aansprakelijk is jegens [geïntimeerden] c.s. voor de schade die is ontstaan als gevolg van de brand.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
het principaal appel
5.1.
Tegen het oordeel van de kantonrechter is [appellant] in hoger beroep gekomen met drie grieven. In de kern komen de grieven neer op de stelling dat [appellant] niet eerder problemen heeft gehad met de open haard waardoor het oordeel van de kantonrechter dat de hiervoor genoemde garantie is geschonden, onjuist is. Bovendien, zo stelt [appellant] , had [geïntimeerden] c.s., wanneer een goed functionerende open haard essentieel voor hem was, daarnaar eigen (bouwkundig) onderzoek moeten (laten) doen alvorens tot koop van de woning over te gaan.
5.2.
Dit betoog van [appellant] faalt. Het hof kan zich verenigen met de oordelen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen in r.o. 4.3. tot en met 4.10. Dit betekent dat ook naar het oordeel van het hof sprake is van schending van de garantie in artikel 5.3 van de koopovereenkomst ten aanzien van de open haard waarmee [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat deze tekortkoming hem kan worden toegerekend. De enkele omstandigheid dat [appellant] en vervolgens diens huurders de open haard jarenlang zonder problemen zouden hebben gebruikt – wat daar verder ook van zij – betekent nog niet dat de open haard, anders dan volgens de door [appellant] niet – althans niet gemotiveerd – betwiste deskundigenrapporten (van Valentijn en SGS Intron, producties 5 en 8 inleidende dagvaarding),
niet
gebrekkig was. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen blijkt uit deze rapporten van de deskundigen dat het lange tijd goed heeft kunnen gaan, maar dat de constructie van de open haard niet deugdelijk was waardoor er uiteindelijk brand is ontstaan.
5.3.
Het betoog van [appellant] omtrent de onderzoeksplicht van [geïntimeerden] c.s. gaat, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin op. [appellant] had als verkoper in artikel 5.3 van de koopovereenkomst gegarandeerd dat de verkochte onroerende zaak de
feitelijke eigenschappen zou bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis
.
Zoals op zichzelf ook niet door [appellant] betwist behoort tot deze feitelijke eigenschappen een goed functionerende open haard. Omdat de omvang van de garantie uitgelegd moet worden in het licht van hetgeen [geïntimeerden] c.s. op grond van de overeenkomst, mede gelet op eventuele, kenbare gebreken van de woning, aan eigenschappen mocht verwachten, staat het hof voor de vraag of het gebrek aan (het rookkanaal bij) de open haard voor de koop aan [geïntimeerden] c.s. kenbaar was of redelijkerwijs kenbaar behoorde te zijn. Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. Uit de in het geding gebrachte deskundigenrapporten blijkt dat het gebrek aan de constructie van de open haard aan het blote oog onttrokken was. Het gebrek was dus niet voor [geïntimeerden] c.s. kenbaar. Van [geïntimeerden] c.s. kon redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij een bouwkundige inspectie zou laten uitvoeren alleen om er zeker van te zijn dat (bijvoorbeeld) de open haard goed zou functioneren.
5.4.
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
5.5.
De conclusie is dat de grieven falen.
5.6.
[appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten  van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 313,00
- salaris advocaat
€ 1.074,00
(1 punt x tarief € 1.074,00)
totaal				€ 1.387,00
het voorwaardelijk incidenteel appel
5.7.
Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden] c.s. aldus, dat het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het principaal appel van [appellant] aldus begrijpt dat [appellant] is opgekomen tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] c.s. Aan deze voorwaarde is voldaan.
5.8.
In incidenteel appel vordert [geïntimeerden] c.s. alsnog al zijn vorderingen in eerste aanleg toe te wijzen, zijnde in totaal € 16.510.20, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Dit bedrag is de totale oorspronkelijke vordering waarvan de kantonrechter een bedrag van
€ 10.633,45 heeft toegewezen. Het meerdere betreft de (afgewezen) buitengerechtelijke incassokosten van € 750,00, enkele afgewezen schadeposten zoals opgenomen in het rapport van Qbuild, en de afgewezen vergoeding van emotionele schade van het gezin [geïntimeerden] .
5.9.
Evenals de kantonrechter zal ook het hof de gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen nu gesteld noch is gebleken dat deze betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten.
5.10.
Met betrekking tot de afgewezen schadeposten uit het rapport van Qbuild heeft [geïntimeerden] c.s. terecht betoogd dat de kantonrechter een verrassingsbeslissing heeft genomen door schadeposten af te wijzen die nimmer onderwerp zijn geweest van enig inhoudelijk partijdebat in eerste aanleg. De door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8. van het bestreden vonnis afgewezen posten: “algemene kosten” van € 1.061,01, “kosten risico en winst” van € 541,74, “stookplaat Charmotte rustiek” van € 425,00, “aslade met rooster” van € 310,00 en “rookkap met afsluitklep” van € 389,00, en de kosten van noodreparatie van € 400,00 zullen alsnog worden toegewezen. De deskundige heeft immers in zijn rapport deze kosten begroot en daartegen heeft [appellant] in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
In hoger beroep heeft [appellant] volstaan met zich aan te sluiten bij het oordeel van de kantonrechter omtrent de afwijzing van deze schadeposten. Terecht heeft [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat deze schadeposten zijn vastgesteld door de schade-expert. In dat licht had het op de weg van [appellant] gelegen deze schadeposten gemotiveerd te betwisten, hetgeen hij in beide instanties heeft nagelaten. Het hof komt deze schadeposten reëel voor en zal deze dan ook alsnog toewezen.
5.11.
[geïntimeerden] c.s. vordert verder een bedrag van € 2.000,00 wegens emotionele schade. [geïntimeerden] c.s. stelt dat de brand voor het gezin [geïntimeerden] een vervelende nasleep heeft gehad met name voor hun dochter door wier slaapkamer het rookkanaal liep. Zij werd na de brand ’s nachts regelmatig wakker door nachtmerries en was regelmatig in paniek. Op school gingen haar prestaties achteruit door slaaptekort en spanningen. Deze problemen hebben volgens [geïntimeerden] c.s. zo’n twaalf tot vijftien maanden geduurd. Ook mevrouw [geïntimeerde2] had te kampen met slaaptekort met gevolgen voor haar werk als zelfstandige en er ontstonden spanningen in de privésfeer.
Het hof is met de kantonrechter (zie r.o. 4.10) van oordeel dat voornoemde omstandigheden geen grond opleveren voor immateriële schadevergoeding ten laste van [appellant] . Op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW heeft de benadeelde voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast. Hetgeen [geïntimeerden] c.s. heeft aangevoerd is niet voldoende om aantasting in de persoon aan te nemen als bedoeld in deze wetsbepaling.
5.12.
Nu het hof een ander bedrag zal toewijzen dan de kantonrechter, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.
5.13.
Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten het incidenteel appel tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.14.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.316,70, waarvan € 750,00 aan salaris gemachtigde.
5.15.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep zowel in principaal als incidenteel appel:
6.1.
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Midden-Nederland, locatie Almere, van 30 november 2016 en doet opnieuw recht;
6.2.
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een bedrag van
€ 13.760,20 (dertienduizend zevenhonderdzestig euro en twintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.3.
veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan genoemd vonnis aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 1.316,70 voor verschotten en salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot op heden wat betreft zowel het principale hoger beroep vastgesteld op
€ 1.387,00  voor verschotten en salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor wat betreft het incidentele hoger beroep compenseert het hof de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.4.
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.A. van der Pol en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.