ECLI:NL:GHAMS:2018:2945
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.209.676/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/236814 / HA ZA 15-853
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 augustus 2018
inzake
[X] KONSTRUKTIEBEDRIJF B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
tevens eiseres in incident,
advocaat: mr. P.J. Soede te Utrecht,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
3.
[geïntimeerde sub 3]
,
4.
[geïntimeerde sub 4]
,
allen wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
verweerders in incident,
advocaat: mr. A.J.J. Sweens te Den Helder.
Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerden] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 22 december 2016 is [X] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben hierna de volgende stukken gewisseld:
- memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende incidentele antwoordconclusie inzake artikel 843a Rv.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd,
in het incident
, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] zal veroordelen - op straffe van verbeurte van een dwangsom - om binnen zeven werkdagen na betekening van het arrest in het incident een afschrift te verstrekken van alle correspondentie en alle overeenkomsten gesloten met het Consortium Windkracht Wieringermeer en/of de Vereniging Windcollectief Wieringermeer en/of Windcollectief Wieringermeer B.V. met betrekking tot het aanbod ter zake van het plaatsen van windturbines op grond van [geïntimeerden] , de ledenovereenkomsten, alsmede ter zake van het beëindigen van de contractuele relatie tussen [geïntimeerden] en [X] , alsmede [geïntimeerden sub 3 en sub 4] te veroordelen te verstrekken de overeenkomst tot ontmanteling van de bestaande turbine, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in het incident, en voorts,
in de hoofdzaak
, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, haar eis daarmee wijzigend, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling (het hof verstaat: vergoeding aan [X] ) van de door [X] geleden en te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] in de uitvoering van de tussen partijen gesloten Exclusieve Samenwerkingsverklaring, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [X] in de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 een aantal feiten vastgesteld. Die feitenvermelding staat niet ter discussie, zodat ook het hof van die opgesomde feiten uitgaat. Aangevuld met enkele in hoger beroep gestelde en niet voldoende gemotiveerd weersproken feiten, gaat het om de volgende feiten.
2.1.
[X] is gespecialiseerd in het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van windturbineprojecten.
2.2.
[geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] zijn eigenaren van enkele percelen gelegen aan de oostelijke zijde van de Kleitocht in Middenmeer, gemeente Wieringermeer (thans Hollands Kroon, hierna: de gemeente). [geïntimeerden sub 3 en sub 4] is tevens eigenaar van een solitaire windturbine.
2.3.
[geïntimeerden sub 3 en sub 4] was ten tijde van het aangaan van de onder 2.5 genoemde overeenkomst lid van een vereniging die namens solitaire windturbine-eigenaren in de Wieringermeerpolder optrad (hierna te noemen: de vereniging Windturbine Eigenaren Noord-Holland, afdeling Wieringermeer). In 2011 verenigden de windturbine-eigenaren zich in Windcollectief Wieringermeer (hierna te noemen: Windcollectief). [geïntimeerden sub 3 en sub 4] is certificaathouder van Windcollectief.
2.4.
In juni 2006 heeft de gemeenteraad van de gemeente bij het vaststellen het structuurplan Wieringermeer, dat in plaatsingsruimte voor grootschalige windenergie voorzag, opdracht gegeven om nieuw windbeleid op te stellen.
2.5.
Op 10 mei 2007 hebben [geïntimeerden] , na door [X] te zijn benaderd, afspraken met haar gemaakt over de plaatsing van windturbines in het gebied Kleitocht Middenmeer. Deze afspraken zijn neergelegd in een door partijen ondertekende (voor allen gelijkluidende) ‘exclusieve samenwerkingsverklaring en machtiging’ (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). In de samenwerkingsovereenkomst is - voor zover van belang - opgenomen:
“
Voor het plaatsen van windturbines in het gebied: Kleitocht Middenmeer.
Allereerst danken wij u voor het in ons gestelde vertrouwen en voor de door u gegeven toestemming om in het bovengenoemde gebied, indien nodig mede ondersteund door u, de plaatsing van Vestas windturbines te onderzoeken en voor te bereiden.
Wij zullen in contact treden met de diverse instanties van wie toestemming noodzakelijk is. Ook zullen wij zorg dragen voor de vereiste onderzoeksrapporten en keuringen, welke vergunningverlenende instanties vereisen. U machtigt ons met dit doel de betreffende instanties namens u te benaderen. Uiteraard zullen wij u regelmatig rapporteren over de voortgang en bij belangrijke stappen vooraf met u in overleg treden. Als partijen hebben we afgesproken transparant met elkaar te zullen samenwerken en dat WNW
(d.i. de door [X] gebruikte handelsnaam, toevoeging hof)
alle kosten voorfinanciert.
In het geval zal blijken dat de benodigde vergunningen en toestemmingen niet kunnen worden verkregen en dientengevolge plaatsing van windturbines in het bovenbedoelde gebied niet mogelijk is, bent u ons geen vergoeding verschuldigd, doch legeskosten zullen we dan delen.
Nadrukkelijk zijn wij met u overeengekomen dat in het geval onze werkzaamheden uitwijzen dat het plaatsen en rendabel exploiteren van windturbines in het gebied mogelijk is, levering van windturbines en toebehoren, via WNW zal plaatsvinden en WNW, indien dit van toepassing is, in de gelegenheid wordt gesteld als eerste en laatste te bieden op een locatievergoeding.
In het geval het totale pakket van WNW met Vestas (aantoonbaar) dan echter niet concurrerend blijkt te zijn, heeft u de vrijheid om voor een ander merk windturbine te kiezen dat wel concurrerend is.
Indien u akkoord kunt gaan met deze samenwerkingsverklaring (tevens machtiging) voor onbepaalde tijd, gelieve u van deze overeenkomst twee exemplaren voor akkoord te ondertekenen.
”
2.6.
Op 11 mei 2007 heeft [X] namens [geïntimeerden] een principeverzoek tot plaatsing van een lijnopstelling van zes windturbines langs de Kleitocht ingediend bij het college van burgemeester en wethouders (hierna B&W) van de gemeente.
2.7.
Bij brief van 24 april 2009 heeft [X] [geïntimeerden] bericht dat zij inzage heeft gekregen in de startnotitie voor het vormen van nieuw windenergiebeleid, welke notitie, kort gezegd, erop neerkomt dat een beperkt aantal private partijen (ECN, NUON, vereniging Windturbine Eigenaren Noord-Holland, afdeling Wieringermeer) en de gemeente het beleid verder gaan vorm geven. Omdat [X] vindt dat de belangen van de grondeigenaren in de gekozen structuur niet volledig tot hun recht komen, heeft zij de gemeente bericht dat het noodzakelijk is om haar bij de verdere vorming van de plannen te betrekken om het Windplan Wieringermeer (hierna te noemen: het Windplan) tot een succes te maken.
2.8.
Op 14 mei 2009 heeft [X] gebruik gemaakt van het inspreekrecht tijdens de behandeling van het Windplan in de raadscommissie. [X] heeft de raadscommissie geprobeerd ervan te overtuigen dat zij de gemeente zou moeten ondersteunen in de verdere vorming van beleid op windenergiegebied.
2.9.
Bij brief van 16 juli 2009 heeft [X] [geïntimeerden] bericht dat de startnotitie voor het Windplan op 28 mei 2009 door de gemeenteraad is vastgesteld en dat is besloten om alle ingediende principeverzoeken, waaronder dat van [geïntimeerden] , aan te houden totdat het Windplan is vastgesteld. Daarna gaat de gemeente beoordelen of en zo ja, hoe de principeverzoeken in het beleid passen.
2.10.
Op 12 maart 2010 heeft [X] [geïntimeerden] bericht dat de gemeente de randvoorwaarden en een bijbehorende kansenkaart heeft gepubliceerd en dat uit deze stukken blijkt dat de windenergielocatie van [geïntimeerden] goed binnen het op te stellen Windplan past.
2.11.
Op 1 juni 2010 zijn op een informatieavond door Arcadis twee ontwerpscenario’s voor het Windplan gepresenteerd. [X] heeft [geïntimeerden] bij brief van 30 juni 2010 bericht dat zij (met enkele samenwerkende partners) de gemeente een brief heeft gestuurd met een derde variant, die volgens haar voor een betere inpassing zorgt op basis van de uitgangspunten die zijn opgesteld voor het windplan (het parallelscenario).
2.12.
Daarna heeft [X] [geïntimeerden] regelmatig schriftelijk op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen van het Windplan en heeft zij meegedeeld dat zij op 26 mei 2011 een zienswijze heeft ingediend op de ontwerpstructuurvisie ten aanzien van het Windplan.
2.13.
Bij brief van 16 november 2011 heeft [X] [geïntimeerden] bericht dat de Structuurvisie Windplan Wieringermeer op 3 november 2011 definitief is vastgesteld door de gemeenteraad, dat de locatie van het windenergieproject aan de Kleitocht hierin is opgenomen en dat de gemeente de principeverzoeken gaat afwijzen omdat deze niet volgens de Structuurvisie ingevuld worden.
2.14.
Op 30 november 2011 is het principeverzoek van [geïntimeerden] wegens strijd met het geldende bestemmingsplan, het nieuwe bestemmingsplan en de Structuurvisie afgewezen.
2.15.
Bij afzonderlijke brieven van 23 november 2011 hebben [geïntimeerden] [X] bericht dat van haar geen enkel document is ontvangen waaruit zou blijken dat de plaatsing van windturbines haalbaar zou zijn, terwijl [X] zou zorg dragen voor de vereiste onderzoeksrapporten en keuringen. [geïntimeerden] hebben [X] verzocht binnen drie maanden na dagtekening van deze brief aan te tonen dat zij zorg kan dragen voor de plaatsing van windturbines in het in de samenwerkingsovereenkomst beschreven gebied, bij gebreke waarvan [geïntimeerden] zich vrij zien de samenwerking per direct te beëindigen.
2.16.
Bij brief van 15 december 2011 heeft [X] hierop gereageerd. Op 28 maart 2012 heeft [X] een voorstel tot beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst gedaan.
2.17.
Bij brief van 3 april 2012 hebben [geïntimeerden] [X] bericht dat [X] geen enkel document binnen de gestelde termijn heeft aangedragen, dat moet worden geconcludeerd dat zij niet in staat is de benodigde vergunningen en toestemmingen te verkrijgen en dat daarom per 23 februari 2012 de samenwerking ontbonden is.
2.18.
Bij brief van 21 juni 2012 heeft [X] [geïntimeerden] bericht dat, indien [geïntimeerden] haar voorstel tot beëindiging niet nogmaals in overweging wenst te nemen, het aanbod vervalt en [geïntimeerden] dan worden gehouden aan de samenwerkingsovereenkomst, inhoudende dat [X] gerechtigd is tot het leveren van windturbines en toebehoren en dat [X] , indien [geïntimeerden] een ander laten exploiteren, gerechtigd is om als eerste en laatste op de locatie te bieden.
2.19.
Bij brief van 27 augustus 2014 heeft [X] aan [geïntimeerden] bericht dat de samenwerkingsovereenkomst onverminderd van kracht is en [geïntimeerden] verzocht binnen veertien dagen aan te geven dat hij de samenwerkingsovereenkomst gestand ziet en met [X] in gesprek wil gaan. Bij brief van 25 november 2014 heeft [X] [geïntimeerden] gesommeerd om met haar in contact te treden teneinde de vervolgstappen in het project te bespreken.
2.20.
Bij brief van 29 januari 2015 heeft mr. G. Creutzberg, advocaat [NAAM]n Helder, namens [geïntimeerden] [X] bericht dat de samenwerkingsovereenkomst is opgezegd. Voor zover nodig heeft hij expliciet de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.
2.21.
Bij besluit van 30 april 2015 hebben de minister van Economische Zaken en de minister van Infrastructuur en Milieu met toepassing van de rijkscoördinatieregeling het rijksinpassingsplan ‘Windpark Wieringermeer’ vastgesteld. De initiatiefnemers van het Windpark Wieringermeer zijn Nuon, ECN en het Windcollectief (hierna samen te noemen: het consortium).
2.22.
Ter uitvoering van het rijksinpassingsplan is door B&W van de gemeente naar aanleiding van een op 5 dan wel 9 september 2014 door Windcollectief ingediende aanvraag op 1 mei 2015 aan deze een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van windturbines op onder andere de locatie van [geïntimeerden]
2.23.
hebben overeenkomsten gesloten met Windcollectief tot vestiging van opstalrechten en erfdienstbaarheden. Van de desbetreffende overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Windcollectief is op 13 juli 2015 een notariële registerverklaring in de openbare registers ingeschreven. Blijkens notariële akten van respectievelijk 30 september 2016 en 14 (het hof begrijpt:) oktober 2016 strekkende tot vestiging van opstalrechten ten behoeve van Windcollectief op de percelen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] zijn door laatstgenoemden met Windcollectief op 29 juli 2013 en 24 september 2013 zulke overeenkomsten gesloten.
2.24.
Op 4 mei 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de beroepen tegen het rijksinpassingsplan en de uitvoeringsbesluiten ongegrond verklaard.
3
Beoordeling
3.1.
Met betrekking tot de vordering in de hoofdzaak overweegt het hof als volgt. Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan de samenwerkingsovereenkomst moet worden gegeven.
3.2.
[X] stelt in hoger beroep, kort samengevat, dat de samenwerkingsovereenkomst niet (slechts) als een overeenkomst van opdracht kan worden geduid maar de kenmerken van verschillende overeenkomsten heeft, waaronder die van een samenwerkingsovereenkomst, een volmacht, een koop-/ aannemingsovereenkomst en een overeenkomst waarbij aan [X] een optie is verleend tot het overnemen van de locatie. De koop-/aannemingsovereenkomst is, voor zover van belang, aangegaan onder de opschortende voorwaarde “
dat het plaatsen en rendabel exploiteren van winturbines in het gebied mogelijk is
”, welke opschortende voorwaarde is vervuld, omdat voor de desbetreffende locatie een omgevingsvergunning is verleend. [X] stelt op grond van de overeenkomst daardoor het recht te hebben gekregen windturbines met toebehoren aan [geïntimeerden] te leveren (mits haar pakket concurrerend is) of, als [geïntimeerden] ervoor zouden kiezen de exploitatie van de windturbines niet zelf ter hand te nemen of het exploitatierecht over te dragen, als eerste en als laatste te bieden op “een locatievergoeding”, zodat [X] de exploitatie van windturbines voor eigen rekening en risico zou kunnen uitvoeren. [geïntimeerden] hebben niet aan die uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen voldaan en hebben in strijd met de samenwerkingsovereenkomst gehandeld door overeenkomsten tot het vestigen van opstalrechten ten behoeve van het plaatsen van windturbines met Windcollectief te sluiten. Daarmee hebben zij tevens in strijd gehandeld met de in de samenwerkingsovereenkomst neergelegde verplichting van partijen om transparant met elkaar samen te werken. Volgens [X] waren [geïntimeerden] niet gerechtigd de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden, aangezien [X] in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet tekort is geschoten. Voor zover [geïntimeerden] zich op opzegging van de samenwerkingsovereenkomst hebben beroepen, geldt dat dat verweer niet opgaat, omdat de koop-/aannemingsovereenkomst en de verleende optie (naar het hof begrijpt: wegens hun aard) niet kunnen worden opgezegd.
3.3.
[geïntimeerden] stellen dat het de bedoeling van de samenwerkingsovereenkomst was dat [X] zich ervoor zou inspannen een vergunning ten behoeve van [geïntimeerden] te verkrijgen zodat zij zelf windturbines op hun gronden zouden kunnen realiseren en exploiteren. Dit volgt aldus [geïntimeerden] reeds uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst. Zij wijzen erop dat in de overeenkomst is bepaald dat [X] gemachtigd is om
namens
[geïntimeerden] de diverse instanties te benaderen van wie toestemming noodzakelijk is om windturbines op hun gronden te mogen plaatsen. Ook uit de wijze waarop [X] uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, te weten door het indienen door [X] namens [geïntimeerden] aan de gemeente van een principeverzoek voor de plaatsing van windturbines op de gronden van [geïntimeerden] , kan voormelde bedoeling van partijen, dat [geïntimeerden] de windturbines zelf zouden mogen plaatsen en exploiteren, worden afgeleid. Met de samenwerkingsovereenkomst is duidelijk beoogd om
voor hen
een ontwikkelingspositie te creëren, zodat zij er ook voor zouden kunnen kiezen de windturbines niet zelf te exploiteren maar dit door [X] ten behoeve van hen te doen. Het is echter niet gelukt die positie te creëren, omdat een derde, in casu Windcollectief, vergunning is verleend om op hun gronden windturbines te plaatsen. [X] kan geen tegenprestatie van [geïntimeerden] verlangen voor een prestatie die zij niet heeft geleverd. Bij besluit van 30 november 2011 is het door [X] namens [geïntimeerden] ingediende principeverzoek afgewezen omdat dit niet voldeed aan de op 3 november 2011 vastgestelde Structuurvisie Windplan Wieringermeer. Als gevolg daarvan stond [X] buiten spel. Zij is dus niet buiten spel gezet, zoals zij stelt, door de door [geïntimeerden] met Windcollectief gesloten overeenkomsten. [X] had geen mogelijkheden meer om het met de samenwerkingsovereenkomst beoogde resultaat (het voor [geïntimeerden] verkrijgen van vergunningen voor windturbines op hun gronden) te bereiken. [geïntimeerden] mochten de samenwerkingsovereenkomst dan ook ontbinden dan wel opzeggen. [geïntimeerden] hebben niet gehandeld in strijd met de samenwerkingsovereenkomst door in 2013 de overeenkomsten met Windcollectief te sluiten. De samenwerkingsovereenkomst was immers reeds op 3 april 2012 door [geïntimeerden] beëindigd.
3.4.
Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In de eerste plaats neemt het hof de bewoordingen van de samenwerkingsovereenkomst in aanmerking. Door [X] is niet bestreden dat, zoals in die samenwerkingsovereenkomst valt te lezen, zij de instanties zou benaderen die toestemming zouden moeten verlenen voor het plaatsen van windturbines op gronden van [geïntimeerden] en dat zij de voorbereidingen zou treffen om een dergelijke toestemming te verkrijgen. In het contract is verder bepaald dat [geïntimeerden] , met uitzondering van de legeskosten, die in dat geval zouden worden gedeeld, geen vergoeding verschuldigd is aan [X] “in het geval zal blijken dat de benodigde vergunningen (…) niet kunnen worden verkregen en dientengevolge plaatsing van windturbines (...) niet mogelijk is”. De volgende zin in de overeenkomst houdt in dat [X] de windturbines en toebehoren zou leveren en zij, als dat van toepassing is, in de gelegenheid zal worden gesteld als eerste en laatste te bieden op een locatievergoeding, “in het geval onze werkzaamheden uitwijzen dat het plaatsen en rendabel exploiteren van windturbines in het gebied [wederom wordt gedoeld op de grond van [geïntimeerden] , toevoeging hof] mogelijk is”. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] op grond van deze bewoordingen in de samenwerkingsovereenkomst, er redelijkerwijs niet op bedacht behoeften te zijn dat zij de windturbines met toebehoren ook door of via [X] zouden moeten laten leveren als de vergunning voor het plaatsen van de windturbines niet door [geïntimeerden] zelf (of door [X] namens hem), maar door
een derde
zou worden verkregen, zoals dat thans het geval is gebleken. [geïntimeerden] behoefden de overeenkomst redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat [X] een inspanning zou leveren om de benodigde vergunningen voor het exploiteren van de windturbines voor hen te verkrijgen en dat zij zich jegens [X] alleen hadden verplicht, in de vorm van de aanschaf van de te plaatsen windturbines via [X] , indien zij deze windturbines op hun grond daadwerkelijk zouden kunnen en mogen exploiteren. Als zij daarvan zou afzien, zou [X] het recht kunnen verkrijgen de windturbines te exploiteren (door te bieden op een ‘locatievergoeding’). [X] heeft geen argumenten aangedragen waarom [geïntimeerden] de woorden van de overeenkomst anders zouden hebben moeten opvatten. De nadruk die zij legt op de woorden “voor het geval onze werkzaamheden uitwijzen dat het plaatsen en rendabel exploiteren van windturbines in het gebied mogelijk is”, waarbij niet de beperking is aangebracht dat het moet gaan om de mogelijkheid van exploitatie door [geïntimeerden] zelf, miskent het verband dat bestaat met de voorafgaande zin/alinea, waaruit duidelijk wordt dat daarbij gedoeld wordt op de situatie dat een vergunning wordt verkregen en de verdere tekst van de overeenkomst waaruit naar voren komt dat gepoogd wordt die vergunning op naam van [geïntimeerden] te verkrijgen. Terecht hebben [geïntimeerde sub 1] in dat verband aandacht ervoor gevraagd dat in de tekst van de overeenkomst dit laatste expliciet tot uitdrukking is gebracht doordat is bepaald dat [X] namens [geïntimeerden] in contact zou treden met de vergunningverlenende instanties. Terecht hebben [geïntimeerden] (maar ook de rechtbank) in dit verband voorts erop gewezen dat klaarblijkelijk ook [X] zelf ervan is uitgegaan dat gepoogd zou worden een vergunning voor de exploitatie van windturbines op naam van [geïntimeerden] te verkrijgen, door namens [geïntimeerden] een “principeverzoek” bij de gemeente in te dienen voor de plaatsing van windturbines op de terreinen van [geïntimeerden]
3.5.
[X] heeft aangevoerd dat haar directeur, S. Bakker, in drie kort na elkaar gevoerde uitvoerige besprekingen met [geïntimeerden] heeft gesproken over de bedoelingen van [X] met de overeenkomst. [X] stelt echter niet op grond van welke concrete mededeling in deze gesprekken [geïntimeerden] hebben moeten begrijpen dat [X] rechten op levering van de windturbines met toebehoren zou kunnen doen gelden of zou mogen bieden op een locatievergoeding reeds op de enkele grond dat vergunning tot exploitatie van de windturbines op de gronden van [geïntimeerden] was verleend, ongeacht aan wie die vergunning zou zijn verleend. Ook in de door [X] overgelegde schriftelijke verklaring van Bakker wordt niet geconcretiseerd gesteld dat mededelingen van een dergelijke inhoud aan [geïntimeerden] zijn gedaan. Nu [X] niet heeft voldaan aan haar stelplicht op dit punt, dient haar bewijsaanbod tot het horen van getuigen met betrekking tot de stelling dat haar directeur tijdens de genoemde drie uitvoerige besprekingen met [geïntimeerden] “inhoud, doel en strekking van de overeenkomst heeft uitgelegd en besproken”, te worden gepasseerd.
3.6.
Het voorgaande brengt mee dat [X] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat [geïntimeerden] , nu de opschortende voorwaarde van de koop-/ aannemingsovereenkomst en de optieovereenkomst is vervuld, omdat vergunning tot exploitatie van windturbines op de gronden van [geïntimeerden] is verleend (zij het aan Windcollectief) en een rendabele exploitatie van windturbines daarop mogelijk is, is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst doordat hij de windturbines met toebehoren niet heeft doen leveren via [X] dan wel door haar niet in de gelegenheid te stellen te bieden op ‘de locatievergoeding’.
3.7.
Thans komt het hof toe aan de vraag of [geïntimeerden] in de nakoming van de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst tekort zijn geschoten door overeenkomsten met Windcollectief aan te gaan op grond waarvan ten behoeve van Windcollectief opstalrechten zijn gevestigd op de percelen van [geïntimeerden] zodat zij daar windturbines kan exploiteren. Die vraag moet, naar [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd, ontkennend worden beantwoord.
3.8.
B&W van de gemeente heeft bij besluit van 30 november 2011 het principeverzoek dat [X] namens [geïntimeerden] had ingediend, afgewezen. Voorafgaande aan dat besluit is op 3 november 2011 de Structuurvisie Windplan Wieringermeer door de gemeenteraad vastgesteld. Blijkens het besluit van 30 november 2011 was het principeverzoek van [geïntimeerden] in strijd met de Structuurvisie, aangezien daarin de voorwaarde is gesteld dat de drie ‘raadsopgaven’ voor het opstellen van een nieuw windbeleid, te weten 1) uitbreiding van het ECN-windturbinepark, 2) de opschaling van de bestaande windturbinelijnopstellingen en de 3) herstructurering van de bestaande solitaire windturbines, “in één integraal project dienen te worden gerealiseerd”. Het principeverzoek van [geïntimeerden] voorziet slechts in een fragment van de totale opgaven en is daarmee, aldus B&W, in strijd met deze voorwaarde. [geïntimeerden] hebben [X] bij brieven van 23 november 2011 geschreven zich sterk af te vragen of [X] de in de samenwerkingsovereenkomst beschreven doelstellingen nog kan verwezenlijken en haar verzocht om binnen drie maanden na dagtekening van de brief aan te tonen dat zij voor plaatsing van windturbines in het in de overeenkomst genoemde gebied kan zorg dragen, bij gebreke waarvan [geïntimeerde sub 1] zich vrij achten de samenwerking per direct te beëindigen. [X] heeft hierop bij brieven van 15 december 2011 gereageerd met de mededeling dat er de afgelopen tijd veel is bereikt, dat de totstandkoming van het Windplan Wieringermeer een proces is dat de nodige tijd in beslag neemt en dat zij van het begin af aan en nog steeds goede kansen ziet voor de locatie van [geïntimeerden] Volgens [X] is door haar voor de plaatsing van windturbines op de locatie van [geïntimeerden] ‘een goede uitgangspositie’ gecreëerd, waaraan zij toevoegt dat dit “nog niet tot gevolg (heeft) dat er op zeer korte termijn tot realisatie van een windpark aan de Kleitocht kan worden gekomen, maar hierdoor (...) de kans tot realisatie van het windpark wel toe(neemt)”.
Tegen de achtergrond van de afwijzing van het namens [geïntimeerden] ingediende principeverzoek op 30 november 2011, heeft [X] daarmee op onvoldoende wijze duidelijk gemaakt hoe zij uitvoering zou kunnen geven aan de samenwerkingsovereenkomst, die, zoals hiervoor is overwogen, tot doel had dat ten behoeve van [geïntimeerden] een vergunning zou worden verkregen voor de exploitatie van (een of meer) windturbines op hun gronden. [X] noemt geen concrete plannen die tot dat resultaat zouden kunnen leiden. Zij stelt ook niet dat zij nog alles in het werk zal stellen om een dergelijke vergunning overgedragen te krijgen ten behoeve van [geïntimeerden] , mocht die vergunning aan (een) derd(n) worden verleend. De kans dat vergunningen aan derden zouden worden verleend was echter reëel, omdat de gemeente al geruime tijd daarvoor kenbaar had gemaakt dat zij het beleid met betrekking tot windenergie met slechts een beperkt aantal private partijen (ECN, NUON en Windturbine Eigenaren Noord-Holland, afdeling Wieringermeer) verder vorm zou geven.
3.9.
Uit de reactie van [X] mochten [geïntimeerden] afleiden dat [X] het door de samenwerkingsovereenkomst beoogde doel niet zou kunnen verwezenlijken, dus dat zij daarin tekort zou schieten. Voor zover niet al geoordeeld moet worden dat nakoming door [X] reeds toen blijvend onmogelijk was, verkeerde zij op grond van voorgaande vaststelling in verzuim, en waren [geïntimeerden] reeds daarom op grond van artikel 6:265 BW gerechtigd de overeenkomst bij brief van 3 april 2012 als beëindigd dan wel ontbonden te beschouwen. Dit heeft als consequentie dat [geïntimeerden] niet tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst door in 2013 overeenkomsten met Windcollectief aan te gaan. Nu de samenwerkingsovereenkomst na ontbinding rechtens niet meer bestond, behoefden [geïntimeerden] [X] over haar contacten met Windcollectief daarna reeds daarom niet te raadplegen of haar daarover te informeren. [geïntimeerden] zijn daardoor ook overigens niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. De slotsom is dat de in de hoofdzaak door [X] (na eiswijziging in hoger beroep) ingestelde vordering tot schadevergoeding zal worden afgewezen.
3.10.
Alle grieven stuiten op het voorgaande af. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [X] dient als de in het ongelijke gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3.11.
Ook de incidentele vordering van [X] tot afgifte op grond van artikel 843a Rv wordt afgewezen. Bij afgifte door [geïntimeerden] van de gevorderde stukken heeft [X] onvoldoende rechtmatig belang, aangezien het [geïntimeerden] niet verboden was contact met het consortium of Windcollectief te hebben en zij zich zelfs door hen mocht laten bijstaan, indien dat al zo zou zijn. [X] kan overigens geen rechten ontlenen aan de wijze waarop [geïntimeerden] met Windcollectief heeft gecontracteerd, aangezien die overeenkomsten zijn gesloten na vaststelling dat [X] niet in staat was de in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde vergunningen ten behoeve van [geïntimeerden] verleend te krijgen of anderszins te verkrijgen en het sluiten van die overeenkomsten niet in strijd was met de gesloten samenwerkingsovereenkomst noch als onrechtmatig kan worden beschouwd.
4
Beslissing
Het hof:
wijst de incidentele vordering van [X] af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af de in hoger beroep door [X] geformuleerde (gewijzigde) eis;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 314,= wegens griffierecht en € 1.788,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.E. Molenaar en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.