ECLI:NL:GHSHE:2017:1001
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.172.363/01
arrest van 14 maart 2017
in de zaak van
1
[appellant] ,
2. [appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verder: in mannelijk enkelvoud [appellant sr.] ,
advocaat: mr. J.G.M. Daemen te Brunssum,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.J. Heynen te Venlo,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 augustus 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter te Roermond van de rechtbank Limburg onder zaaknummer 3446333\CV EXPL 14-10137 tussen partijen gewezen vonnis van 25 maart 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 11 augustus 2015;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 5 oktober 2015 (tegelijk met de zaak met zaaknummer 200.172.281/01), waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant sr.] van 17 november 2015 met producties en  eiswijziging;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het
incidenteel appel van [geïntimeerde] van 28 januari 2016 met producties;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant sr.] van 5 april 2016.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
7
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
7.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis van 25 maart 2015 onder 2.1 - 2.16 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met de aanduiding van partijen als hiervoor vermeld):
Bij schriftelijke huurovereenkomst d.d. 19 januari 2013 heeft [appellant sr.] met ingang van 1 februari 2013 aan [geïntimeerde] verhuurd de bedrijfsruimte, bestemd om te worden gebruikt als café c.q. horecaruimte, gelegen te [vestigingsplaats] aan de [adres] , voor de duur van 5 jaar en een aanvangshuurprijs van € 24.000,= per jaar. Van de huurovereenkomst maken deel uit de Algemene bepalingen huurovereenkomst Winkelruimte casco Detailhandel Nederland.
Bij schriftelijke huurkoopovereenkomst d.d. 17 januari 2013 heeft [appellant sr.] aan [geïntimeerde] verkocht de inventaris van Café Antiek voor een prijs van € 30.000,=, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van elk € 500,= die voldaan zullen worden tegelijk met de betaling van de huurpenningen van het café.
Het café is gedurende de periode van 2000 tot en met 2012 uitgebaat door de zoon en dochter van [appellant sr.] Het café is sinds december 2007 eigendom van [appellant sr.] Bij afzonderlijke overeenkomst d.d. 19 januari 2013 hebben de zoon en dochter aan [geïntimeerde] het gebruik van de naam en de opgebouwde goodwill van het café verkocht voor een bedrag van € 30.000,=.
Op of omstreeks 30 januari 2013 is het café aan [geïntimeerde] overgedragen en is [geïntimeerde] gestart met de exploitatie daarvan.
Bij brief van 18 april 2013 heeft de gemeente Peel en Maas aan [geïntimeerde] verzocht om een verzoek voor het verlenen van een nieuwe drank- en horecavergunning in te dienen.
Op 17 mei 2013 heeft de coördinator integrale handhaving van de gemeente Peel en Maas een bezoek aan het café van [geïntimeerde] gebracht. Bij schrijven van 26 september 2013 heeft die coördinator aan [geïntimeerde] onder andere meegedeeld:
dat een beperkte controle heeft plaatsgevonden van de brandveiligheidseisen, dat de gecontroleerde voorschriften correct worden nageleefd en dat te zijner tijd een uitgebreide controle door de brandweer zal plaatsvinden;
dat ten opzichte van de ingediende melding op 17 november 1992 een aantal veranderingen heeft plaatsgevonden in het bedrijf; de indeling van het pand is door de verbouwing in 2008 gewijzigd hetgeen gevolgen heeft voor o.a. de situering en indeling van de toiletten en keuken; [geïntimeerde] dient hiervoor een nieuwe melding ingevolge het Activiteitenbesluit in te dienen;
dat vóór 21 oktober 2013 een nieuwe drank- en horecavergunning moet worden ingediend;
dat 2 kansspelautomaten in het pand aanwezig zijn en dat, ingeval die automaten blijven staan, daarvoor vóór 21 oktober 2013 een nieuwe vergunning moet worden aangevraagd;
dat op 21 oktober 2013 een administratieve hercontrôle zal worden uitgevoerd.
Op 9 april 2014 heeft een toezichthouder van de gemeente Peel en Maas een bezoek gebracht aan het café en heeft hij daarna per e-mail aan [geïntimeerde] en [appellant sr.] meegedeeld dat de wc-indeling van het cafégedeelte niet akkoord is bevonden. De toezichthouder merkt daarbij op dat in 2009 een eerdere controle werd uitgevoerd, dat toen werd aangegeven een ruimte als privé in te richten, dat dit niet het geval blijkt te zijn, dat de feitelijke situatie die oplossing niet meer toelaat en derhalve de indeling aangepast dient te worden. Voorts deelt de toezichthouder mee dat de rechtstreeks met de buitenlucht in verbinding staande goed werkende mechanische ventilatie-inrichting van het cafégedeelte en de zaal niet akkoord zijn bevonden.
Bij brief van 25 april 2014 heeft [appellant sr.] [
appellant sub 1
] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [geïntimeerde] als huurder dient zorg te dragen voor de aanpassingen in het café, maar dat hij bereid is om mee te denken en mee te werken aan een oplossing zodat aan [geïntimeerde] op korte termijn een vergunning zal worden verleend om het café te kunnen exploiteren. [appellant sr.] heeft voorgesteld om op 30 april 2014 in het café te overleggen.
Op 3 mei 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden in het café. [geïntimeerde] heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer [bouwkundig adviseur] , bouwkundig adviseur. Partijen hebben geen regeling kunnen treffen.
Op 12 mei 2014 heeft een overleg plaatsgevonden in het gemeentehuis Peel en Maas tussen [geïntimeerde] , bijgestaan door de heer [bouwkundig adviseur] , en medewerkers van de gemeente Peel en Maas. Aanleiding voor dat overleg was de aanvraag van [geïntimeerde] voor het verlenen van de Drank- en Horecawetvergunning. Tijdens dat overleg is door de gemeente onder andere aangegeven dat de vergunning niet verleend kan worden omdat de wc-indeling niet voldoet aan de inrichtingsvereisten en de mechanische ventilatie van het cafégedeelte en de zaal niet aan de vereisten voldoet. Verder heeft de gemeente opgemerkt dat signalen zijn ontvangen dat tevens cateringactiviteiten ontplooid zouden worden vanuit de keuken van het café en in geval dit daadwerkelijk zo is, hiervoor een nieuwe melding Wet Milieubeheer moet worden ingediend en een vetafscheider in de keuken geplaatst moet worden alsmede dat een afvoerpijp moet worden geplaatst ten behoeve van de afzuiginstallatie.
Per e-mail van 26 mei 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant sr.] ten behoeve van de aanvraag Drank- en Horecavergunning een aantal stukken opgevraagd, waaronder een rapport akoestisch onderzoek.
Bij brief van 23 juni 2014 heeft de gemeente Peel en Maas aan [geïntimeerde] meegedeeld, onder andere, dat binnen een termijn van 3 maanden een akoestisch onderzoek moet zijn ingediend.
Op verzoek van de gemeente Peel en Maas heeft een medewerker van de brandweer een controle brandveilig gebruik uitgevoerd in het cafégedeelte en de zaal en is geconstateerd dat op de zolder en de berging achter de beugelbaan sprake is van open lasdozen met losse bedrading en losse stekkerdozen en dat de afvoerkanalen van de op de zolder aanwezige cv-ketels zijn gemonteerd door middel van aluminiumtape en derhalve niet volgens voorschrift zijn geïnstalleerd.
Per e-mail van 14 juli 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant sr.] verzocht om nog een aantal ontbrekende stukken af te geven en de geconstateerde gebreken te herstellen.
Bij brief van 24 juli 2014 heeft [appellant sr.] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat sprake is van een achterstand in de betalingen van in totaal € 15.625,= ter zake van huur en aflossing inventaris en heeft [appellant sr.] aangeboden de huurovereenkomst per 1 augustus 2014 te ontbinden onder betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.000,= en teruggave van de caféinventaris.
Op 26 september 2014 heeft [geïntimeerde] het café met inventaris aan [appellant sr.] opgeleverd en heeft [geïntimeerde] de sleutels ingeleverd.
7.2
Over de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en de zoon en dochter van [appellant sr.] die hiervoor in 7.1 onder c) is vermeld, is bij dit hof onder zaaknummer 200.172.281/01 een procedure aanhangig. De zoon en dochter worden daarin aangeduid als [appellant] jr.
7.3
Bij dagvaarding van 11 september 2014 heeft [appellant sr.] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant sr.] dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst en de huurkoopovereenkomst niet nakomt. Op grond daarvan vorderde [appellant sr.] in eerste aanleg in conventie, samengevat, ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.756,= aan achterstallige huur en € 2.625,= aan achterstallige huurkooptermijnen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en € 968,= aan buitengerechtelijke kosten, alsmede tot betaling van € 2.532,= per maand vanaf 1 oktober 2014 tot de verhuur van het café en de overdracht van de inventaris aan derden, uiterlijk tot en met januari 2018.
7.4
[geïntimeerde] heeft deze vorderingen bestreden. Volgens hem heeft [appellant sr.] bij de onderhandelingen over de huurovereenkomst onjuiste en/of onvolledige informatie verstrekt, onder meer met betrekking tot de geluidsbelasting en de door de gemeente opgelegde verplichtingen. Daardoor heeft de gemeente de door [geïntimeerde] gevraagde vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet niet verleend. [appellant sr.] heeft evenmin de overige geconstateerde gebreken in en aan het café verholpen waardoor [geïntimeerde] niet in staat is geweest het café te exploiteren en inkomsten te verwerven. [geïntimeerde] is van mening dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft gedwaald, zodat deze overeenkomst vernietigd dient te worden. Omdat de huurkoopovereenkomst onlosmakelijk is verbonden met de huurovereenkomst, dient ook die overeenkomst te worden vernietigd. Dienovereenkomstig heeft [geïntimeerde] reconventionele vorderingen ingesteld. Tevens vordert hij in reconventie veroordeling van [appellant sr.] tot betaling van een bedrag van € 1.050,= aan kosten van inschakeling van de bouwkundig adviseur Driessen, vermeerderd met de wettelijke rente.
[appellant sr.] heeft deze vorderingen op zijn beurt bestreden.
7.5
De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald die op 29 januari 2015 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 25 maart 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant sr.] hebben verzwegen dat de wc-indeling van het café niet aan de wettelijke vereisten voldeed. [appellant sr.] had er naar het oordeel van de kantonrechter rekening mee moeten houden dat aan [geïntimeerde] geen vergunning zou worden verleend om het café te mogen exploiteren. De kantonrechter acht het aannemelijk dat het voor [geïntimeerde] essentieel was dat het café bouwtechnisch aan alle vereisten voldeed, zodat niets een exploitatie daarvan in de weg zou staan. Op grond hiervan heeft de kantonrechter het beroep op dwaling van [geïntimeerde] gehonoreerd en in reconventie de huurovereenkomst vernietigd met afwijzing van de daarop gebaseerde vorderingen van [appellant sr.] in conventie. Wat de huurkoopovereenkomst betreft is de kantonrechter ervan uitgegaan dat deze op 26 september 2014 met wederzijds goedvinden is ontbonden, zodat uiteindelijk nog een bedrag van € 625,= voor [geïntimeerde] uit hoofde van deze overeenkomst te betalen resteert. Dit bedrag is in conventie toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van de bouwkundig adviseur van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter afgewezen. De proceskosten zijn in conventie en in reconventie tussen partijen gecompenseerd.
7.6
In hoger beroep vordert [appellant sr.] in conventie, na eiswijziging, samengevat:
ontbinding van de huurovereenkomst en de huurkoopovereenkomst per 1 oktober 2014;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.756,= aan achterstallige huurtermijnen en € 2.625,= aan achterstallige huurkooptermijnen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, en € 968,= aan buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding wegens vanaf 1 oktober 2014 tot 15 september 2015 misgelopen huurtermijnen en huurkooptermijnen, respectievelijk € 23.368,= en 5.750,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2015;
veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met de wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft deze vorderingen bestreden. In het incidenteel appel vordert hij alsnog volledige toewijzing van zijn reconventionele vorderingen met veroordeling van [appellant sr.] tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van hetgeen deze uit hoofde van het vonnis heeft betaald en met veroordeling van [appellant sr.] in de kosten van beide instanties, met de wettelijke rente en nakosten.
[appellant sr.] heeft een en ander bestreden.
7.7
Het hof overweegt hierover het volgende. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] tegen de vorderingen van [appellant sr.] in conventie, tevens de primaire grondslag voor zijn vorderingen in reconventie betreft de stelling van [geïntimeerde] dat de huurovereenkomst op grond van dwaling dient te worden vernietigd en dat, in het verlengde daarvan, hetzelfde geldt voor de huurkoopovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] voldeed het gehuurde bij de aanvang van de huurovereenkomst niet aan de wettelijke vereisten voor de exploitatie ervan conform de door partijen overeengekomen bestemming als café c.q. horecaruimte, was [appellant sr.] hiervan op de hoogte en heeft hij daarvan geen melding gemaakt, maar juist te kennen gegeven dat de exploitatie zonder problemen door [geïntimeerde] kon worden voortgezet.
Het gaat hierbij met name om de volgende kwesties:
het ontbreken van een melding Activiteitenbesluit (aanvullend akoestisch onderzoek na de verbouwing vanwege de brand in februari 2007);
de elektrische installatie in de berging achter de beugelbaan, de installatie van de afvoerkanalen van de CV-ketels, de ventilatie van het café en van de zaal en de indeling van de toiletten zijn niet in overeenstemming met de voorschriften.
Hierdoor was het volgens [geïntimeerde] niet mogelijk een vergunning te verkrijgen voor de exploitatie van het café met zaal, terwijl hij er grond van de mededelingen van [appellant sr.] op mocht vertrouwen dat dit wel het geval zou zijn. Dit rechtvaardigt volgens [geïntimeerde] een beroep op dwaling.
7.8
[geïntimeerde] heeft bij zijn beroep op dwaling het oog op het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub a. en sub b. BW, de vernietigbaarheid van een overeenkomst op grond van dwaling vanwege respectievelijk het verstrekken van onjuiste inlichtingen en het niet voldoen aan een mededelingsplicht. Dat daarvan sprake is blijkt volgens [geïntimeerde] uit de berichten van de kant van de gemeente Peel en Maas uit de periode na de aanvang van de huurovereenkomst (waarvan de hoofdpunten hiervoor onder 7.1 zijn weergegeven) die mede betrekking hebben op de daaraan voorafgaande situatie ter plaatse.
7.9
[appellant sr.] stelt zich op het standpunt dat bij de aanvang van de huurovereenkomst de exploitatie van het gehuurde, wat betreft de vergunningen en de aan het gehuurde te stellen vereisten waar hij als verhuurder voor diende te zorgen, volgens de afgesproken bestemming kon plaatsvinden. De kwesties waar [geïntimeerde] op duidt betreffen volgens [appellant sr.] persoonlijke aangelegenheden van [geïntimeerde] als huurder, veranderingen in de exploitatie die [geïntimeerde] zelf heeft doorgevoerd of kleinigheden die door hem onnodig worden opgeblazen. Van vernietigbaarheid van de huurovereenkomst op grond van dwaling wegens onvolledige of onjuiste informatie is volgens [appellant sr.] geen sprake.
7.10
Het hof stelt vast dat beide partijen hun standpunten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig hebben toegelicht en met die toelichting en de daarbij overgelegde producties voldoende hebben onderbouwd, maar dat op basis daarvan vooralsnog niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] een beroep op dwaling toekomt. De bewijslast dat dit het geval is rust op [geïntimeerde] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van de zijns inziens onjuiste en/of onvolledige informatieverstrekking door [appellant sr.] beroept. Dat bewijs heeft [geïntimeerde] tot dusver niet (voldoende) geleverd, zodat het hof hem overeenkomstig zijn bewijsaanbod tot bewijslevering zal toelaten.
Het gaat hierbij om de stelling dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst per 1 februari 2013 het gehuurde vanwege het ontbreken van een melding Activiteitenbesluit en/of vanwege de toestand van de elektrische installatie in de berging achter de beugelbaan, de installatie van de afvoerkanalen van de CV-ketels, de ventilatie van het café en van de zaal en/of vanwege de indeling van de toiletten niet voldeed aan de wettelijke vereisten voor het verkrijgen van de vergunningen die nodig zijn voor de exploitatie van een café c.a. horecaruimte, en dat [appellant sr.] hierover bij het aangaan van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt.
7.11
Het hof zal na de bewijslevering op dit onderdeel en mede afhankelijk van het resultaat daarvan ingaan op de kwestie van de huurkoopovereenkomst en op de overige kwesties die partijen in dit hoger beroep over en weer aan de orde hebben gesteld.
7.12
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
8
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst per 1 februari 2013 het gehuurde vanwege het ontbreken van een melding Activiteitenbesluit en/of vanwege de toestand van de elektrische installatie in de berging achter de beugelbaan, de installatie van de afvoerkanalen van de CV-ketels, de ventilatie van het café en van de zaal en/of vanwege de indeling van de toiletten niet voldeed aan de wettelijke vereisten voor het verkrijgen van de vergunningen die nodig zijn voor de exploitatie van een café c.a. horecaruimte, en dat [appellant sr.] hierover bij het aangaan van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 maart 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op
woensdagen
in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2017.
griffier						rolraadsheer