ECLI:NL:RBOVE:2018:2769
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer	: C/08/196501 HA ZA 17-30
Vonnis van 27 juni 2018
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te De Lutte,
2.
[eiser 2]
,
wonende te De Lutte,
3.
[eiser 3]
,
wonende te Borne,
4.
[eiser 4]
,
wonende te De Lutte,
5.
[eiser 5]
,
wonende te De Lutte,
6.
[eiser 6] ,
wonende te De Lutte,
7.
[eiser 7]
,
wonende te De Lutte,
8.
[eiser 8]
,
wonende te De Lutte,
9.
[eiser 9]
,
wonende te De Lutte,
10.
[eiser 10]
,
wonende te De Lutte,
11.
[eiser 11]
,
wonende te De Lutte,
12.
[eiser 12]
,
wonende te De Lutte,
13.
[eiser 13]
,
wonende te De Lutte,
14.
[eiser 14]
,
wonende te De Lutte,
15.
[eiser 15a]
en
[eiser 15b]
,
beiden wonende te De Lutte,
16.
[eiser 16]
,
wonende te De Lutte,
17.
[eiser 17]
,
wonende te De Lutte,
18.
[eiser 18]
,
wonende te De Lutte,
19
[eiser 19] ,
wonende te De Lutte,
20.
[eiser 20a]
en
[eiser 20b]
,
beiden wonende te De Lutte,
21.
[eiser 21]
,
wonende te De Lutte,
22.
[eiser 22]
,
wonende te De Lutte,
23.
[eiser 23]
,
wonende te De Lutte,
24.
[eiser 24]
,
wonende te De Lutte,
25.
[eiser 25]
,
wonende te De Lutte,
26.
[eiser 26]
,
wonende te De Lutte,
27.
[eiser 27]
,
wonende te De Lutte,
28.
[eiser 28a]
en
[eiser 28b]
,
beiden wonende te De Lutte,
29.
[eiser 29]
,
wonende te De Lutte,
30.
[eiser 30]
,
wonende te De Lutte,
31.
[eiser 31]
,
wonende te De Lutte,
32.
[eiser 32]
,
wonende te De Lutte,
33.
[eiser 33]
,
wonende te De Lutte,
34.
[eiser 34]
,
wonende te De Lutte,
35.
[eiser 35a]
en
[eiser 35b]
,
beiden wonende te Oldenzaal,
36.
[eiser 36]
,
wonende te Hengelo (Ov),
37.
[eiser 37]
,
wonende te De Lutte,
38.
[eiser 38]
,
wonende te De Lutte,
39.
[eiser 39]
,
wonende te De Lutte,
40.
[eiser 40]
wonende te De Lutte,
41.
[eiser 41]
,
wonende te De Lutte,
42.
[eiser 42]
,
wonende te De Lutte,
43
[eiser 43] ,
wonende te De Lutte,
44.
[eiser 44]
,
wonende te De Lutte,
45.
[eiser 45]
,
wonende te De Lutte,
46.
[eiser 46]
,
wonende te De Lutte,
47.
[eiser 47]
,
wonende te De Lutte,
48.
[eiser 48]
,
wonende te De Lutte,
eisers,
advocaat [NAAM]. M. Mampel te Almelo,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER
,
zetelend te Losser,
gedaagde,
advocaten mrs. V.H. Affourtit en T. Hendriks te Amsterdam.
Partijen zullen hierna
eisers
of
de bewoners
, respectievelijk
de gemeente Losser
genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
In deze zaak is op 12 juli 2017 (incident), 18 oktober 2017 (incident) en
17 januari 2018 telkens een tussenvonnis gewezen. Het procesverloop blijkt uit deze tussenvonnissen. Na het laatste tussenvonnis zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:
de namens eisers op 29 maart 2018 in het geding gebrachte producties 24 tot en met 30,
de namens eisers op 11 april 2018 in het geding gebrachte productie 31,
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 april 2018, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de zijde van eisers, de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van de zijde van eisers d.d. 24 april 2018 en de opmerking naar aanleiding van het proces-verbaal van de zijde van de gemeente Losser d.d. 25 april 2018.
1.2.
Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis (nader) is bepaald op heden.
2
De feiten
In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.
2.1.
Op 26 januari 1989 heeft de gemeenteraad van de gemeente Losser (hierna: de Raad) het bestemmingsplan “Luttermolenveld” vastgesteld. Bij dit bestemmingsplan zijn gronden, gelegen ten oosten van het dorp De Lutte, bestemd tot “recreatiewoningenterrein”. De te bouwen recreatiewoningen mochten volgens dit bestemmingsplan niet permanent bewoond worden.
Op 23 februari 1996 is een ontwikkelingsovereenkomst met Kondor Wessels Projecten B.V. (hierna, met inbegrip van rechtsopvolgers en latere mede-ontwikkelaars: de projectontwikkelaar) gesloten, waarbij de grond in Luttermolenveld is verkocht aan de projectontwikkelaar. Vanaf 1998 zijn de percelen grond met (te bouwen) recreatiewoningen aan particulieren verkocht.
2.2.
Tussen de gemeente Losser en de projectontwikkelaar was overeengekomen dat de projectontwikkelaar voor haar rekening en risico naast circa 500 recreatiewoningen ook een centrumvoorziening met onder meer een sporthal zou aanleggen op het recreatiepark Luttermolenveld.
2.3.
Op 14 december 2000 heeft de Raad een “Plan van aanpak permanente bewoning van recreatiepark Luttermolenveld” vastgesteld. In het collegevoorstel waarop dit besluit is gebaseerd, staat dat de gemeente al met diverse gevallen van illegale permanente bewoning wordt geconfronteerd en dat van belang is dat op zo kort mogelijke termijn duidelijk wordt opgetreden. Blijkens het Plan van aanpak bestaat het vermoeden dat een (groot) deel van de woonverblijven op het Luttermolenveld wordt gebruikt als hoofdverblijf.
Eigenaren van recreatiewoningen op het Luttermolenveld zijn ter zake aangeschreven.
2.4.
In 2003 ontstond een geschil tussen de gemeente Losser en de projectontwikkelaar. De gemeente Losser heeft de projectontwikkelaar op 15 januari 2003 een bouwstop opgelegd met betrekking tot een gedeelte van de centrumvoorziening wegens het bouwen in afwijking van de bouwvergunning. Een aangevraagde gewijzigde bouwvergunning is geweigerd. De projectontwikkelaar heeft vervolgens bij brief van 9 september 2003 de gemeente Losser aansprakelijk gesteld voor haar schade, die zij later stelde op ongeveer 22 miljoen euro. De projectontwikkelaar weigerde het recreatiepark af te bouwen.
2.5.
Op 11 november 2003 heeft de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer een brief aan de Tweede Kamer gestuurd, waarbij zij een voorstel schetst om te komen tot een oplossing voor de lang slepende problematiek van permanente bewoning van recreatieverblijven. Kort gezegd komt het voorstel erop neer dat gemeentes de mogelijkheid krijgen om de bestemming van de recreatiewoningen te wijzigen in een (permanente) woonbestemming.
2.6.
Tussen de projectontwikkelaar en de gemeente Losser zijn onderhandelingen gevoerd om te komen tot een oplossing van de geschillen. Inzet daarbij was het wijzigen door de gemeente Losser van de bestemming van recreatie naar een woonbestemming, zodat de woningen permanent bewoond mochten worden. De kosten voor het wijzigen van het bestemmingsplan, en voor het aanleggen van alle nadere voorzieningen die voor een woonwijk nodig zijn, zouden voor rekening van de projectontwikkelaar zijn.
2.7.
Op 13 april 2005 heeft de projectontwikkelaar een informatiebijeenkomst georganiseerd voor de bewoners. Tijdens deze informatiebijeenkomst is de mogelijke bestemmingsplanwijziging aan de orde gekomen en het contract dat bewoners met de projectontwikkelaar zouden moeten sluiten (een “Overeenkomst van Opdracht”). De projectontwikkelaar stelde aan de bewoners als voorwaarde dat zij zouden bijdragen in de kosten voor het wijzigen van het recreatiepark in een woonwijk. Die bijdrage zou € 30,00 exclusief BTW per m² zijn, met een minimum van € 15.000,00. Ook stelde de projectontwikkelaar als voorwaarde dat minimaal 95% van de bewoners hieraan mee zou doen en een dergelijke overeenkomst met de projectontwikkelaar zou sluiten. Pas als aan deze voorwaarden zou zijn voldaan, zou de projectontwikkelaar de overeenkomst met de gemeente Losser sluiten.
2.8.
Op 21 april 2005 heeft een Bijzondere Ledenvergadering van de Vereniging Huiseigenaren “De Luttermolen” (hierna: VHdL) plaatsgevonden.
Het doel van de vergadering was om te komen tot een standpuntbepaling over de bestemmingsplanwijziging en de voorwaarden van de projectontwikkelaar.
De Ledenvergadering heeft in overgrote meerderheid ervoor gekozen zonder nadere toelichting door de projectontwikkelaar op de gevraagde bedragen, maar met behulp van een goed aangepast contract, akkoord te gaan met het voorstel van de projectontwikkelaar. Verwacht werd dat een percentage van 95% deelnemers wel zou worden gehaald.
2.9.
Een groot aantal bewoners heeft vervolgens een contract met de projectontwikkelaar gesloten en de overeengekomen bijdrage betaald. Dat geldt ook voor het merendeel van de eisers.
2.10.
Op 16 februari 2006 hebben de projectontwikkelaar en de gemeente Losser de overeenkomst gesloten, die op 14 maart 2016 door de Raad is goedgekeurd.
In deze overeenkomst zijn de gemeente Losser en de projectontwikkelaar overeengekomen dat de gemeente een inspanningsverplichting op zich neemt om (onder meer) de bestemming “recreatiewoningenterrein” te herzien in “woondoeleinden” (artikel 2.1.1). Nadat het bestemmingsplan is herzien, zal de projectontwikkelaar de werkzaamheden hervatten en afronden om tot een woonwijk te komen (artikel 3.2.1). Ook mag de projectontwikkelaar nog een aantal extra woningen bouwen.
De projectontwikkelaar zal voor eigen rekening en risico het exploitatiegebied inrichten volgens het inrichtingsplan openbare ruimte (dus aanleg van wegen, parkeerplaatsen, straatnaamborden, verkeersborden etc), alsmede groenvoorzieningen aanleggen (artikel 5.4.1 en 5.4.2). Alle kosten voor onderzoeken die de gemeente noodzakelijk vindt ter zake van het opstellen van een inrichtingsplan, alsmede de kosten van voorbereiding en toezicht door de gemeente en de leges, geraamd op € 600.000,00, zijn voor rekening van de projectontwikkelaar (artikel 6.2.1).
In de overeenkomst is voorts opgenomen dat indien eigenaren van reeds bestaande woningen in het plangebied aan de gemeente te kennen geven dat zij de bestaande bestemming (recreatie) op hun perceel willen handhaven, de gemeente de inspanningsplicht heeft hieraan medewerking te verlenen (artikel 6.3.3).
2.11.
Op 26 februari 2008 heeft de Raad het nieuwe bestemmingsplan Luttermolenveld vastgesteld. Een groot deel van het gebied heeft in dit bestemmingsplan de bestemming “woondoeleinden” gekregen. Hier mag permanent gewoond worden. Een aantal percelen (circa 27) heeft de bestemming “recreatiewoning” gehouden. Dit zijn de percelen van de eigenaren die geen bestemmingswijziging wilden of die weigerden de overeenkomst met de projectontwikkelaar te tekenen en de bijdrage te betalen.
Het College van Gedeputeerde Staten (hierna GS) heeft het bestemmingsplan op 14 oktober 2008 goedgekeurd.
2.12.
Een aantal bewoners van percelen waarvan de bestemming niet was gewijzigd, heeft beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) tegen het goedgekeurde bestemmingsplan. Zij stelden onder meer dat de gemeente Losser niet had mogen besluiten hun percelen geen woonbestemming te geven maar de recreatiebestemming te handhaven.
2.13.
In zijn uitspraak van 27 januari 2010 oordeelde de Afdeling het volgende.
De gemeente Losser had de recreatieve bestemming op een aantal percelen gehandhaafd, enkel omdat de eigenaren van die percelen niet akkoord waren gegaan met een betaling aan de projectontwikkelaar ten behoeve van de algemene voorzieningen. Er lagen aan deze keuze dus geen andere ruimtelijk relevante argumenten ten grondslag. De gemeente achtte de wijziging van het bestemmingsplan echter ook zonder die bijdrage kennelijk wel financieel uitvoerbaar, volgens de Afdeling, nu zij het bestemmingsplan heeft vastgesteld hoewel zij wist dat niet iedereen de overeenkomst met de projectontwikkelaar had gesloten. De financiële uitvoerbaarheid kon dus geen argument zijn. Zonder andere ruimtelijk relevante argumenten, moet het er volgens de Afdeling voor worden gehouden dat een voortzetting van de recreatieve bestemming voor deze percelen niet passend is.
De Afdeling heeft daarop het besluit van GS vernietigd voor zover het betrof de goedkeuring van de plandelen met de bestemming “recreatie” voor de percelen van de eisers in die procedure.
2.14.
Een aantal eigenaren van percelen die de recreatiebestemming had gehouden, heeft de gemeente Losser vervolgens gevraagd om ook hun percelen een woonbestemming te geven. De gemeente Losser heeft dat geweigerd, met een verwijzing naar de inmiddels vastgestelde Woonvisie Losser 2012-2015. Daartegen hebben deze eigenaren bezwaar gemaakt en, later, beroep ingesteld. Bij uitspraak van de Afdeling van 20 augustus 2014 oordeelde deze dat de Raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de desbetreffende recreatiewoningen niet voor een woonbestemming in aanmerking komen. Het besluit is vernietigd, en de Raad is opgedragen een nieuw besluit te nemen.
2.15.
Bij brief van 14 april 2016 hebben eisers de gemeente Losser aansprakelijk gesteld voor schade die het gevolg is van onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande uit het onder druk zetten van de kaveleigenaren om een bijdrage te voldoen, en het onjuist informeren van de kaveleigenaren.
2.16.
De rechtbank begrijpt, gelet op productie 28 van eisers, dat inmiddels alle woningen op het Luttermolenveld een woonbestemming hebben gekregen of zullen krijgen.
3
De vordering
Eisers vorderen, enigszins samengevat weergegeven, dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers door eisers als een soort schild te gebruiken om de financiële klap op te vangen, althans dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door hen onjuist te informeren en hen onder druk te zetten om een overeenkomst aan te gaan met de projectontwikkelaar;
II. 	de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door eisers als gevolg van voormelde onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijk rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
III.	de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding;
IV.	de gemeente veroordeelt in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten).
4
De onderbouwing van de vordering
4.1.
De gemeente Losser heeft de bewoners aangespoord de overeenkomst met de projectontwikkelaar te sluiten en zo een financiële bijdrage te leveren in de kosten die de wijziging van het bestemmingsplan met zich zou brengen. Dat mocht de gemeente Losser echter niet doen. Zij had een eigen belang bij wijziging van het bestemmingsplan en had zich jegens de projectontwikkelaar al gebonden om het bestemmingsplan te wijzigen. De gemeente heeft ongeoorloofde en onrechtmatige druk op de bewoners uitgeoefend door:
te dreigen met verhoging van de forensenbelasting voor eigenaren van een recreatiewoning (van € 300,00 naar € 4.000,00 per jaar);
te dreigen met streng handhavend optreden tegen illegale permanente bewoning;
de postbezorging te (laten) staken.
4.2.
De gemeente Losser heeft de bewoners onjuist geïnformeerd door te stellen dat enkel degenen die zouden meebetalen, voor hun perceel een andere bestemming zouden krijgen. Het zou alleen tot een bestemmingsplanwijziging kunnen komen indien zij de exploitatiebijdrage aan de projectontwikkelaar zouden voldoen. De gemeente liet weten dat 95% van de eigenaren moest meedoen omdat het anders niet haalbaar was. Gelet op de uitspraken van de Afdeling, was deze informatie onjuist.
4.3.
De bewoners zijn onder deze druk bezweken en hebben een overeenkomst met de projectontwikkelaar gesloten en een financiële bijdrage betaald. Achteraf blijkt echter dat zij dat niet hadden hoeven doen. De bestuursrechter heeft immers geoordeeld dat de gemeente Losser niet mocht eisen dat de bewoners een geldbedrag zouden betalen voor het wijzigen van het bestemmingsplan.
4.4.
Het handelen van de gemeente Losser is onrechtmatig. De kosten worden bij de bewoners neergelegd, terwijl het de gemeente en de projectontwikkelaar zijn die baat hadden bij de deal. De gemeente heeft de kaveleigenaren betrokken bij haar geschil met de projectontwikkelaar en hen als een soort schild gebruikt om de financiële klap op te vangen, terwijl de kaveleigenaren geen partij waren bij het geschil tussen de projectontwikkelaars en de gemeente.
De bijdrage van de bewoners was niet nodig. De projectontwikkelaar had een bankgarantie van 10 miljoen euro gegeven. De dreigementen van de gemeente Losser hebben ervoor gezorgd dat de bewoners zich genoodzaakt voelden de bijdragen te betalen.
4.5.
De schade bestaat uit de aan de projectontwikkelaar betaalde bijdragen.
5
Het verweer
De gemeente Losser heeft, kort samengevat, de volgende verweren gevoerd.
5.1.
Eisers sub 13, 19, 21, 29, 31, 33 en 41 hebben sowieso geen vordering op de gemeente Losser, omdat zij zelf geen overeenkomst met de projectontwikkelaar hebben gesloten. Zij waren destijds nog geen eigenaar van hun perceel.
5.2.
De vorderingen zijn verjaard.
Primair is de vijfjarige verjaringstermijn gaan lopen telkens op de dag van ondertekening van de overeenkomsten met de projectontwikkelaar. Op dat moment waren eisers immers bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
Subsidiair is de verjaringstermijn gaan lopen met de eerste uitspraak van de Afdeling (27 januari 2010) omdat eisers toen wisten dat degenen die niet hadden meebetaald (de “free riders”) toch ook recht hadden op wijziging van de bestemming van hun perceel.
5.3.
De gemeente Losser heeft niet onrechtmatig gehandeld.
Eisers zijn niet “als schild” gebruikt. Het probleem van de gemeente zag niet alleen op het conflict met de projectontwikkelaar, maar ook op de gedragingen van de bewoners, namelijk de illegale permanente bewoning. Met de overeenkomst beoogde de gemeente Losser een “package deal” te sluiten. De bestemmingsplanwijziging was ook in het voordeel van de bewoners.
Eisers zijn niet onjuist geïnformeerd. De informatie van de gemeente Losser dat de bestemming niet gewijzigd zou worden als de bewoners geen exploitatiebijdrage zouden betalen, was juist.
Eisers zijn niet onder druk gezet. Bovendien is ongeloofwaardig dat eisers zich onder druk gezet hebben gevoeld, zij sloten de overeenkomst met de projectontwikkelaar uit economisch eigenbelang.
5.4.
Er is geen causaal verband.
Het is zeer aannemelijk dat eisers zonder de verweten handelingen de overeenkomst met de projectontwikkelaar ook zouden hebben gesloten. Eisers hebben zich niet onder druk gezet gevoeld. In elk geval is er geen causaal verband aanwezig in de zaken van degenen die de overeenkomst met de projectontwikkelaar al in 2005 hebben gesloten. De verweten handelingen dateren immers van daarna.
5.5.
Er is geen (toerekenbare) schade.
Zonder verweten handelingen zouden eisers de overeenkomsten ook hebben gesloten. Subsidiair geldt dat als (de meerderheid van) alle 48 eisers de exploitatiebijdrage niet zouden hebben voldaan, wijziging van het bestemmingsplan niet economisch uitvoerbaar zou zijn geweest. De waardestijging van de woningen overtreft de betaalde bijdrage.
5.6.
Er is sprake van eigen schuld.
Juist omdat eisers zelf op grote schaal de recreatiewoningen illegaal permanent bewoonden, was een oplossing nodig. Eisers vonden het toen een goede deal, zij hebben zich deskundig laten adviseren.
5.7.
De gemeente Losser maakt bezwaar tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure.
6
De beoordeling door de rechtbank
Eisers sub 13, 19, 21, 29, 31, 33 en 41
6.1.
De stelling van de gemeente Losser dat een aantal eisers sowieso geen vordering heeft, dient eerst te worden besproken.
6.2.
Volgens de gemeente Losser hebben eisers sub 13, 19, 21, 29, 31, 33 en 41 in elk geval geen vordering. Zij hebben niet zelf een overeenkomst van opdracht met de projectontwikkelaar gesloten en daarom behoort de vordering uit onrechtmatige daad, volgens de gemeente Losser, ook niet aan hen toe. Een vordering uit onrechtmatige daad behoort toe aan degene jegens wie een onrechtmatige daad is gepleegd, en dat zijn niet deze zeven eisers. Niet blijkt dat deze eisers een vordering uit onrechtmatige daad overgedragen hebben gekregen, aldus de gemeente Losser.
6.3.
Door eisers zijn, voorafgaand aan de comparitie van partijen, nog nadere stukken in het geding gebracht, waaronder een aantal aktes van cessie.
6.4.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Eisers sub 13, 19, 21, 29, 31, 33 en 41 zijn (thans) eigenaar van een woning op het Luttermolenveld. Zij hebben echter geen van allen zelf een Overeenkomst van Opdracht met de projectontwikkelaar gesloten. Uit de overgelegde stukken lijkt te volgen dat eisers sub 13, 19 en 21 wel het bedrag dat aan de projectontwikkelaar moest worden betaald, hebben voldaan.
De vraag is echter of het zijn van eigenaar van een perceel waarvoor een bedrag aan de projectontwikkelaar is betaald, voldoende is om een vordering op de gemeente Losser te hebben.
6.5.
De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De vorderingen van eisers zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van de gemeente Losser. Het onrechtmatig handelen zou bestaan uit het gebruiken van eisers als schild om de financiële klap op te vangen en hen onder druk te zetten om de overeenkomst met de projectontwikkelaar te tekenen. Alleen degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld, heeft een vordering uit onrechtmatige daad. Een dergelijke vordering gaat niet mee over bij de verkoop van het perceel.
Een vordering uit onrechtmatige daad kan wel worden overgedragen, maar daarvoor is een cessie nodig.
6.6.
Eisers sub 13, 31, 33 en 41 hebben een akte van cessie overgelegd die ziet op de hier aan de orde zijnde vordering uit onrechtmatige daad (productie 29 van eisers). Zij zijn derhalve ontvankelijk in hun vordering.
6.7.
[eiser 19] heeft gesteld dat hij de vordering mede namens zijn [echtgenote] heeft ingesteld. [echtgenote] heeft de Overeenkomst van Opdracht met de projectontwikkelaar getekend. De rechtbank overweegt dat uit niets blijkt dat [eiser 19] de vordering mede namens [echtgenote] heeft ingesteld. De rechtbank kan daar, zonder enig bewijs, ook niet vanuit gaan.
6.8.
In de leveringsakte van eisers sub 21 en 29 (productie 29 van eisers, respectievelijk productie 2.29 van gedaagde) staat dat zij de rechten en verplichtingen hebben overgenomen die voortvloeien uit de door hun rechtsvoorgangers aangegane Overeenkomst van Opdracht. De vraag is of dit voldoende is om ook een vordering uit onrechtmatige daad over te dragen.
6.9.
Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Artikel 3:84, lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat voor de overdracht nodig is dat het over te dragen goed (in dit geval een vordering) met voldoende bepaaldheid is omschreven.
Dat een vordering uit onrechtmatige daad is overgedragen, blijkt niet uit de aktes van levering. Dat kan ook niet, omdat op de momenten van overdracht (respectievelijk 3 juli 2006 en 9 augustus 2010) nog geen sprake was van een vordering uit onrechtmatige daad.
6.10.
De conclusie is dat eisers sub 19, 21 en 29 geen vordering uit onrechtmatige daad kunnen instellen. Zij zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering.
Onrechtmatig handelen
6.11.
De rechtbank bespreekt als eerste het verweer van de gemeente Losser dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld.
6.12.
Het onrechtmatig handelen van de gemeente Losser bestaat volgens eisers daaruit dat eisers als een soort schild zijn gebruikt om de financiële klap op te vangen, althans dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door eisers onjuist te informeren en hen onder druk te zetten om een overeenkomst aan te gaan met de projectontwikkelaar.
Gebruiken als schild.
6.13.
De rechtbank begrijpt het verwijt van eisers dat zij als een soort schild zijn gebruikt, aldus dat zij de gemeente verwijten dat zij haar financiële problemen met de projectontwikkelaar op de bewoners heeft afgewenteld. De rechtbank interpreteert dat zo (gebruik makend van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) dat zij stellen dat de gemeente niet had mogen bewerkstelligen of goedvinden dat eisers uiteindelijk
(mee-)betaalden aan de wijziging van het bestemmingsplan.
6.14.
De te beantwoorden vragen zijn dan ten eerste of de gemeente Losser dat heeft gedaan en ten tweede of haar handelen onrechtmatig is.
6.15.
Vast staat dat de gemeente Losser een geschil had met de projectontwikkelaar. Duidelijk is ook dat de gevonden oplossing van dit geschil - de wijziging van het bestemmingsplan zodat Luttermolenveld een woonbestemming zou krijgen - mede inhield dat de projectontwikkelaar de kosten daarvan zou dragen. Ook moet als uitgangspunt worden vastgesteld dat de gemeente als eis mocht, en gelet op vaste rechtspraak zelfs moest stellen dat de economische uitvoerbaarheid van de bestemmingsplanwijziging gegarandeerd was (bijvoorbeeld: ABRvS 28 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU9448).
6.16.
Wat niet vast staat is dat de gemeente Losser met de projectontwikkelaar heeft afgesproken dat de projectontwikkelaar een deel van de kosten zou terughalen bij de bewoners, laat staan dat de gemeente dat zou hebben geïnitieerd. Dat is in die zin ook onwaarschijnlijk, omdat het voor de gemeente niet uitmaakt hoe de projectontwikkelaar de met de bestemmingsplanwijziging gepaard gaande kosten financiert.
Eisers stellen ook zelf in hun dagvaarding (alinea 2.26) dat het de projectontwikkelaar was die een bijdrage aan de bewoners vroeg. Bij de bijeenkomst waarin de projectontwikkelaar deze constructie voorlegde en de conceptovereenkomsten toelichtte, was de gemeente niet aanwezig.
Blijkens de notulen van deze bijeenkomst was het de bewoners ook bekend dat de gemeente geen bemoeienis had met de gevraagde exploitatiebijdrage.
De gemeente heeft de bewoners ook altijd gezegd dat zij de bijdrage aan de projectontwikkelaar als een civiele zaak tussen hen en de projectontwikkelaar beschouwt en dat zij (de gemeente) daarin geen enkele rol speelt.
Het is ook geen enkele keer de gemeente Losser die zegt dat de bewoners moeten meebetalen omdat anders de bestemming van hun percelen niet zal wijzigen, of dat minimaal een aantal van 95% moet worden gehaald van eigenaren die meebetalen. Die informatie komt telkens uitsluitend van de projectontwikkelaar of haar advocaat. De enige informatie van de gemeente Losser in dit kader bestaat uit de brieven van 15 november 2006 (productie 15 bij dagvaarding) en 13 december 2007 (productie 20 bij dagvaarding). In de eerste brief bevestigt de gemeente Losser slechts dat ze geen woonbestemming zal leggen op percelen van eigenaren die geen bijdrage aan de projectontwikkelaar voldoen, vanwege het belang van economische uitvoerbaarheid. Op dat moment hadden al veel bewoners zich aangemeld en was de overeenkomst met de projectontwikkelaar al gesloten. De tweede brief dateert van na het moment dat duidelijk was dat de bestemmingsplanwijziging zou doorgaan.
Nu niet althans onvoldoende is onderbouwd dat de constructie van de exploitatiebijdrage aan de projectontwikkelaar tussen de projectontwikkelaar en de gemeente Losser zo was afgesproken of door de gemeente is geïnitieerd, kan naar het oordeel van de rechtbank in die zin niet gesproken worden van het gebruiken van de bewoners als “schild” om de financiële klap op te vangen.
6.17.
Wel staat vast dat de gemeente Losser ervan op de hoogte was dat de projectontwikkelaar de bewoners zou vragen of heeft gevraagd een bijdrage te voldoen. De gemeente zou immers de percelen van degenen die geen bijdrage zouden voldoen, niet een woonbestemming geven. De vraag is echter of dit handelen (het toestaan dat dit gebeurde, dan wel niet voorkomen dat de projectontwikkelaar de bewoners om een bijdrage vroeg) onrechtmatig is.
6.18.
Naar het oordeel van de rechtbank kan dit niet als onrechtmatig worden aangemerkt.
Als de bewoners en de projectontwikkelaar een (commercieel voor beide aantrekkelijke) overeenkomst willen sluiten die de wijziging van het bestemmingsplan economisch uitvoerbaar maakt, is het naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig dat de gemeente Losser dat niet tegenhoudt. Weliswaar bood de gevonden oplossing ook voor de gemeente een voordeel, maar dat geldt ook voor de bewoners, die in overgrote meerderheid een permanente woonbestemming wilden. Het is niet aan de gemeente om in een civielrechtelijke verhouding tussen projectontwikkelaar en bewoners in te grijpen als zij gezamenlijk een mogelijkheid ten voordele van beide partijen bewerkstelligen die de gemeente zelf niet had kunnen bewerkstelligen. Het handelen (in de zin van nalaten) van de gemeente Losser is daarom niet onrechtmatig.
Onjuist informeren
6.19.
Als onrechtmatig handelen hebben de bewoners in de tweede plaats genoemd dat de gemeente hen onjuist heeft geïnformeerd en hen onder druk heeft gezet.
6.20.
Het onjuist informeren bestaat volgens eisers daaruit dat de gemeente Losser heeft gezegd dat degenen die geen bijdrage aan de projectontwikkelaar zouden betalen, ook geen woonbestemming op hun perceel zouden krijgen. Dat was onjuiste informatie, want achteraf blijkt dat ook de “free riders” een woonbestemming op hun perceel krijgen.
6.21.
De gemeente Losser heeft benadrukt dat de gegeven informatie op dat moment wel juist was. De rechtbank kan haar daarin volgen.
Zoals reeds overwogen moet de economische uitvoerbaarheid van een wijziging van een bestemmingsplan voldoende vaststaan voordat die wijziging in gang kan worden gezet. In dit geval was het de projectontwikkelaar die dat moest aantonen en regelen. Zij had een bepaald aantal bewoners nodig die zouden bijdragen voordat zij de economische uitvoerbaarheid kon garanderen.
Als alle 48 eisers ervoor hadden gekozen geen bijdrage aan de projectontwikkelaar te voldoen (en zij vorderen in deze procedure alle 48 hun bijdrage terug), zou dat volgens de onbetwiste stelling van de gemeente Losser ter zitting ongeveer € 1.000.000,00 aan bijdrage hebben gescheeld. Voldoende aannemelijk is dat de projectontwikkelaar de economische uitvoerbaarheid van de wijziging van het bestemmingsplan dan niet zou hebben kunnen garanderen en dat de wijziging dan niet door zou zijn gegaan. De benodigde 90 of 95% van het aantal bewoners zou immers zeker niet zijn gehaald. De informatie dat als eisers niet zouden tekenen, de bestemming op hun percelen niet zou worden gewijzigd, was op dat moment dus juist.
6.22.
Vast staat dat een aantal bewoners van Luttermolenveld geen bijdrage heeft betaald, maar uiteindelijk wel een woonbestemming op hun perceel heeft gekregen. De rechtbank overweegt dat dat (ironisch genoeg) alleen zo heeft kunnen zijn dankzij de door andere bewoners betaalde exploitatiebijdrage: daardoor was de wijziging van het bestemmingsplan economisch uitvoerbaar en kon de gemeente Losser van Luttermolenveld een gewone woonwijk maken. De Afdeling heeft vervolgens geoordeeld dat er geen goede ruimtelijke onderbouwing is te geven voor het onthouden van een woonbestemming aan 18 locaties terwijl alle andere percelen daaromheen (en de rechtbank begrijpt dat dat er circa 500 zijn) wel een woonbestemming hebben gekregen.
6.23.
Voor zover de stelling van eisers is dat de projectontwikkelaar helemaal geen bijdrage van de bewoners nodig had, omdat de gemeente Losser zich bij overeenkomst van 16 februari 2006 al had verbonden om het bestemmingsplan te wijzigen (alinea 2.16 en 2.17 dagvaarding), overweegt de rechtbank dat deze stelling is gebaseerd op een onjuiste lezing van de feiten. De overeenkomst met de gemeente Losser is pas gesloten nadat de bewoners door de projectontwikkelaar was gevraagd een bijdrage te voldoen en velen van hen de overeenkomst met de projectontwikkelaar al hadden getekend. Pas nadat dat was gebeurd, kon de overeenkomst tussen de projectontwikkelaar en de gemeente Losser, waarin de gemeente Losser inderdaad een inspanningsverplichting op zich nam om de bestemming te wijzigen, worden gesloten.
Dat het feit dat de projectontwikkelaar op enig moment een bankgarantie heeft afgegeven, betekent dat de economische uitvoerbaarheid van de bestemmingsplanwijziging al was gegarandeerd, hebben eisers niet, althans onvoldoende onderbouwd, nu zij omtrent de aard van de bankgarantie en de voorwaarden waaronder die zou zijn verstrekt geen verdere toelichting hebben gegeven.
Onder druk gezet
6.24.
Voor wat betreft de stelling van eisers dat zij door de gemeente onder druk zijn gezet om de overeenkomst met de projectontwikkelaar te tekenen, overweegt de rechtbank het volgende.
6.25.
De opgelegde druk zou bestaan uit het niet meer doen bezorgen van post op het Luttermolenveld, het verhogen van de forensenbelasting en de aankondiging dat streng zou worden gecontroleerd op en opgetreden tegen illegale permanente bewoning.
6.26.
De rechtbank overweegt ten eerste dat geen van de drie handelingen (voor zover zij al van de gemeente Losser afkomstig zijn) op zichzelf onrechtmatig zijn.
6.26.1.
Het besluit om geen post te bezorgen op Luttermolenveld is genomen door TPG Post zelf. De gemeente Losser heeft slechts aan TPG Post bevestigd dat Luttermolenveld een recreatieterrein was, wat het op dat moment ook was. De voorzieningenrechter heeft, naar aanleiding van een vordering van de bewoners om de postbezorging te hervatten, geoordeeld dat, nu er sprake is van een recreatieterrein, TPG Post op grond van artikel 1, lid 6 van het Besluit brievenbussen niet gehouden is tot het bezorgen van post aan alle individuele woningen op het terrein, en heeft de vordering afgewezen.
Van onrechtmatig druk vanuit de gemeente Losser is derhalve geen sprake.
6.26.2.
De gemeente Losser heeft op 16 december 2004 de Verordening op de heffing en invordering van forensenbelasting 2005 vastgesteld. De forensenbelasting is daarmee aanzienlijk verhoogd (volgens eisers: van circa € 300,00 naar € 4.000,00 per jaar; de rechtbank constateert dat in de Verordening een getrapt stelsel is opgenomen, waarbij de economische waarde van de onroerende zaak bepalend is. Bij een waarde van € 120.000,00 tot € 160.000,00 is de forensenbelasting € 3.000,00; bij een waarde van € 160.000,00 tot € 200.000,00 is de forensenbelasting € 4.000,00 enzovoort
).
De rechtbank moet constateren dat de Verordening, in een procedure die in eerste instantie was aangespannen door bewoners, uiteindelijk door het Hof Arnhem niet onverbindend is verklaard.
De gemeente Losser mocht derhalve op deze wijze de forensenbelasting verhogen en handelt daarmee niet onrechtmatig. Dat voortzetting van de recreatieve bestemming van hun perceel voor de bewoners daardoor een stuk duurder werd, maakt de vaststelling van de Verordening niet alsnog onrechtmatig.
6.26.3.
Voor wat betreft de stelling dat de gemeente onrechtmatige druk uit heeft geoefend door te dreigen met strenge controles op het illegaal permanent bewonen van de recreatiewoningen, overweegt de rechtbank dat de gemeente niet alleen gerechtigd is om de bestemming te handhaven, maar daartoe zelfs gehouden is. Van onrechtmatig handelen kan dus geen sprake zijn.
6.27.
Ten tweede overweegt de rechtbank dat, ook afgezien van de vraag of deze handelingen onrechtmatig waren, niet is gebleken van onrechtmatige druk door deze handelingen. Niet blijkt dat de individuele bewoners/eisers toentertijd hun contract met de projectontwikkelaar hebben getekend (terwijl zij dat zelf niet wilden), omdat zij de druk van de forensenbelasting of van strenge controles voelden. Er zijn geen contracten onder protest of onder voorwaarden getekend. Voor de bewoners als groep geldt in tegendeel dat zij in overgrote meerderheid heel graag een permanente woonbestemming wilden hebben.
Het was voor de bewoners duidelijk dat een woonbestemming een flinke waardestijging van hun recreatiewoning zou betekenen. Zij hebben laten uitrekenen wat de waardestijging van hun recreatiewoning zou zijn.
Tijdens een ledenvergadering over dit onderwerp is gezegd dat dit een kans was die zij niet moesten laten lopen, dat dit een heel goede investering was en dat de waarde van de woningen in verhouding veel meer zou toenemen.
Eén van de bewoners had door zijn bank al laten uitrekenen dat de waardestijging voor hem  € 55.000,00 zou zijn.
Of de projectontwikkelaar eraan zou verdienen, vonden de bewoners toen uiteindelijk niet belangrijk, omdat zij immers ook het risico liep.
Toen de bewoners moesten stemmen of zij het voorstel van de projectontwikkelaar zouden aannemen, hebben  zij in overgrote meerderheid voor gestemd.
Ook nadat een vertegenwoordiging van het bestuur van de VHdL begin mei 2005 een gesprek met de burgemeester had gehad, liet zij in de nieuwsbrief van 13 mei 2005 aan de leden weten dat zij er als bestuur van overtuigd waren dat er een eenmalige kans werd geboden die men niet voorbij mocht laten gaan.
De rechtbank komt op basis van dit alles tot de conclusie dat de bewoners zelf al een permanente woonbestemming wilden, dat zij direct na het voorstel van de projectontwikkelaar van 13 april 2005 zeer positief over dit voorstel waren en dat zij in de Bijzondere ledenvergadering van direct daarna (21 april 2005) in grote meerderheid hebben gestemd voor het scenario van het sluiten van de contracten. Zij waren zich zeer wel bewust van de voordelen die het sluiten van een dergelijk contract met zich bracht. Dat de eisers zich door de gemeente onder druk gezet hebben gevoeld kan uit de feiten niet worden afgeleid.
6.28.
De rechtbank ziet wel dat de gemeente Losser juist in die periode de forensenbelasting fors heeft verhoogd en heeft benadrukt dat tegen illegale permanente bewoning zal worden opgetreden, alsook dat deze onderwerpen in de Bijzonder ledenvergadering ook aan de orde zijn gekomen, maar dat dat voor eisers de doorslaggevende reden was om de contracten met de projectontwikkelaar te tekenen, acht de rechtbank, in het licht van het voorgaande, niet aannemelijk. De motivatie van de bewoners om de bijdrage te voldoen om zo een woonbestemming te krijgen, was primair het belang dat zij daar zelf bij hadden en niet de druk of dwang die zij vanuit de gemeente Losser voelden. Als gezegd blijkt ook niet van individuele bezwaren van (één of meer van) eisers tegen het moeten tekenen van het contract.
Conclusie
6.29.
Gelet op al het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de gemeente Losser niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen. De overige verweren van de gemeente Losser behoeven geen bespreking meer.
Proceskosten
6.30.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen eisers worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Losser. Deze kosten worden als volgt begroot, waarbij de rechtbank opmerkt dat de kosten in het incident reeds zijn toegekend:
salaris van de advocaat: 2 procespunten (conclusie van antwoord, bijwonen comparitie van partijen) maal € 3.099,00 (tarief VII; de vordering vertegenwoordigt een waarde van tussen € 390.000,00 en 1.000.000,00) = € 6.198,00;
verschotten: betaald griffierecht à € 618,00.
Tevens zullen eiseres worden veroordeeld in de door de gemeente gevraagde nakosten.
7
De beslissing
De rechtbank
I.	verklaart eisers sub 19, 21 en 29 niet-ontvankelijk in hun vordering;
II. 	wijst het door de overige eisers gevorderde af;
III.	veroordeelt eisers in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de gemeente Losser begroot op € 6.198,00 wegens het salaris van de advocaat [NAAM]€ 618,00 wegens griffierecht, en in de nakosten ad € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval betekening van dit vonnis plaatsvindt, alsmede, indien het bedrag van de proces- en nakosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis is voldaan, tot betaling van de wettelijke rente over de proces- en nakosten vanaf het verstrijken van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Bottenberg-van Ommeren, Haarhuis en Marsman, en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
Zie HR 4 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6194, gepubliceerd met noot o.a. in JA 2005/33.
Bijzondere ledenvergadering van de Vereniging Huiseigenaren de Luttermolenveld d.d. 21 april 2005, notulen overgelegd als productie 8 bij dagvaarding.
Notulen pagina 3.
Zie bijvoorbeeld productie 6 bij dagvaarding: de nieuwbrief van de Vereniging Huiseigenaren de Luttermolenveld, pagina 2, onder punt 4, en productie 34 bij conclusie van antwoord: een brief van de gemeente Losser aan één van de bewoners waarin zij uitdrukkelijk laat weten geen partij hierin te zijn en er ook geen rol in te willen nemen.
Voorzieningenrechter ’s-Gravenhage, 12 juli 2004, rolnummer KG04/734, productie 52 van gedaagde.
Dit blijkt uit productie 55 bij conclusie van antwoord.
Hof Arnhem, 5 november 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BG4929, productie 56 van gedaagde
Zie: Nieuwsbrief van 23 december 2004, pagina 3: “Het bestuur is van mening dat dit zeer positieve geluiden zijn. Concreet zou 2e helft februari de gevraagde duidelijkheid er zijn en een besluit omtrent de bestemmingsplanwijziging in het verschiet liggen waardoor permanente bewoning mogelijk wordt”. Nieuwsbrief van 28 februari 2005: de projectontwikkelaar, de gemeente en VHdL willen allemaal hetzelfde namelijk realiseren van permanent wonen op Luttermolenveld. Notulen Bijzondere ledenvergadering van de VHdL van 21 april 2005, pagina 2: “Wij wensen niet een persoonsgebonden gedogen, maar een wijziging van het bestemmingplan van recreatief naar een “normale” woonwijk waar permanent gewoond mag worden”. Notulen algemene ledenvergadering d.d. 27 april 2011: “De eerste jaren [van het bestaan van de Vereniging, opgericht in 2001, Rb] werd al uitgekeken naar de mogelijkheid van permanente bewoning”.
Nieuwsbrief van 28 februari 2005, pagina 2, onder 2.
Notulen Bijzondere ledenvergadering van de VHdL van 21 april 2005, pagina 4.
Notulen Bijzondere Ledenvergadering van de VHdL van 21 april 2005, pagina 4
Notulen Bijzondere Ledenvergadering van de VHdL van 21 april 2005, pagina 4.
Notulen Bijzondere Ledenvergadering van de VHdL van 21 april 2005, pagina 6.
Nieuwsbrief van 13 mei 2005, pagina 1.