ECLI:NL:RBDHA:2018:9453
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel - voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/09/550700 / KG ZA 18-314
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2018
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats 1] , [land 1] ,
eiseres,
advocaat: mr. J.C.H. van Manen te Amsterdam,
tegen
5 [gedaagde sub 5] ,
wonende te [woonplaats 2] , [land 2] ,
6. de vennootschap naar vreemd recht
[de eenmanszaak (1) van gedaagde sub 5]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , [land 2] ,
7. de vennootschap naar vreemd recht
JOHN LEMON SP. Z O.O. SP.K.
,
gevestigd te Katowice, Polen,
8. de vennootschap naar vreemd recht
ON LEMON SP. Z O.O. SP.K.
,
gevestigd te Katowice, Polen,
gedaagden,
advocaat: M.R. Rijks te Eindhoven.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagde sub 5 en gedaagde sub 8 zullen gezamenlijk [gedaagde sub 5 c.s.] (mannelijk enkelvoud) genoemd worden en afzonderlijk [gedaagde sub 5] en On Lemon. Gedaagde sub 6 en 7 worden uitsluitend op die wijze aangeduid aangezien zij geen althans geen zelfstandige rechtspersoonlijkheid blijken te hebben (zie hierna rov. 4.1 en 4.2). De zaak is voor [eiseres] inhoudelijk behandeld door mr. [NAAM]. R. de Beer, advocaat [NAAM][gedaagde sub 5 c.s.] door mr. [NAAM]. L.T. de Groot, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 april 2018;
de akte houdende overlegging producties van [eiseres] , met productie 1 tot en met 26;
het herstelexploot van 23 mei 2018 waarbij is opgeroepen tegen 19 juni 2018 (de zitting was aanvankelijk bepaald op 22 juni 2018);
de akte overlegging producties van [gedaagde sub 5 c.s.] , met productie 1 tot en met 13;
- de akte wijziging van eis en intrekking van vorderingen tevens overlegging producties van
[eiseres] , met productie 29 tot en met 45;
de akte overlegging producties van [gedaagde sub 5 c.s.] , met productie 14 tot met 16;
de e-mail van 18 juni 2018 van [eiseres] , met productie 46 tot en met 49;
de e-mail van 18 juni 2018 van [gedaagde sub 5 c.s.] , met productie 17;
de e-mail van 19 juni 2018 van [eiseres] , met productie 50 tot en met 52;
de mondelinge behandeling van 19 juni 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s van [eiseres] en [gedaagde sub 5 c.s.] , met in de pleitnota van [eiseres] doorgehaald de paragrafen 3 t/m 5 welke niet zijn gepleit, en in de pleitnota van [gedaagde sub 5 c.s.] om dezelfde reden doorgehaald paragraaf 66.
1.2.
[eiseres] heeft aanvankelijk mede een viertal andere partijen gedagvaard: de te [plaats] gevestigde vennootschap onder firma [de V.O.F.] (gedaagde sub 1, hierna: ‘ [de V.O.F.] ’), alsmede haar vennoten, de heer [vennoot sub 1] (gedaagde sub 2), de heer [vennoot sub 2] (gedaagde sub 3) en mevrouw [vennoot sub 3] (gedaagde sub 4), allen wonende te [woonplaats 3] . Op 15 juni 2018 heeft [eiseres] met de voornoemde partijen een overeenkomst gesloten en naar aanleiding daarvan haar vorderingen jegens hen ingetrokken. De zaak is vervolgens voortgezet tegen [gedaagde sub 5 c.s.]
1.3.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is de weduwe van wijlen John Lennon, de legendarische Engelse musicus, vredesactivist en lid van de iconische band The Beatles. Zij behartigt zijn postume belangen, onder meer door het waarborgen van de reputatie die hij wereldwijd geniet.
2.2.
[eiseres] is houdster van het op 1 augustus 2016 gedeponeerde en op 30 december 2016 onder nummer 015712987 geregistreerde Uniewoordmerk JOHN LENNON voor de klassen 9, 29, 30, 32, 33 en 41, waaronder coladranken, gearomatiseerde wateren, limonades, niet-alcoholische dranken, alcoholvrije vruchtendranken, priklimonade, en (caloriearme) frisdranken (hierna: ‘het Uniewoordmerk’).
2.3.
[gedaagde sub 5] (via zijn eenmanszaak [de eenmanszaak (1) van gedaagde sub 5] ) was oorspronkelijk houder van het hieronder afgebeelde, op 27 september 2013 gedeponeerde en op 28 februari 2014 onder nummer 012073979 geregistreerde Uniebeeldmerk voor de klassen 11, 25 en 32, in het bijzonder voor koolzuurhoudende dranken, vruchtendranken en -sappen, en niet-alcoholische dranken (hierna: ‘het Uniebeeldmerk’):
2.4.
[gedaagde sub 5] brengt sinds 2012 frisdrank op de markt onder het Uniebeeldmerk. Het uiterlijk van de desbetreffende flesjes is hieronder weergegeven.
2.5.
Ter promotie van de frisdranken zijn onder meer de volgende uitingen gebruikt:
2.6.
Begin 2017 heeft [eiseres] geconstateerd dat [gedaagde sub 5 c.s.] het Uniebeeldmerk gebruikte. Naar aanleiding daarvan heeft zij een procedure in kort geding geëntameerd tegen onder meer de eenmanszaak van [de eenmanszaak (1) van gedaagde sub 5] , waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van het Uniebeeldmerk een inbreuk vormde op haar Uniewoordmerk. Teneinde deze procedure minnelijk te schikken hebben [eiseres] enerzijds en [gedaagde sub 5] en zijn eenmanszaak [de eenmanszaak (1) van gedaagde sub 5] anderzijds op 3 april 2017 een ‘Settlement Agreement’ gesloten (hierna: ‘de Overeenkomst’), die voor zover thans van belang het volgende inhoudt:
1. [gedaagde sub 5] will stop the JOHN LEMON brand and company name and will rebrand to a non
infringing brand and company name, which is sufficiently distant from the current brand and company name in order protect the John Lennon name and heritage.
2. [gedaagde sub 5] will be granted a phase out period until the end of October. As of 1 November no more
John Lemon soda will be offered or sold by [gedaagde sub 5] and or any of his distributors and [gedaagde sub 5] will act with due diligence to ensure that John Lemon soda will not be offered or sold anywhere in the world. No new orders will be placed as of today.
3. [gedaagde sub 5] is allowed to use on the rebranded product the lemon leaf and the font he is using in his current logo.
[…]
9. [gedaagde sub 5] assigns the JOHN LEMON trademarks world wide to [eiseres] free of cost, under the condition that it will not be commercially used in the class 32, either by [eiseres] or by a third party (under a license or as a result of a sale of this trademark). The assignment will take effect on 31 October 2017. However the copyright to the project of the ‘JOHN LEMON’ trademark will remain with the John Lemon Company
[i.e. [de eenmanszaak (1) van gedaagde sub 5] ; voorzieningenrechter]
.
10. [gedaagde sub 5] commits not to exploit the ‘JOHN LEMON’ trademark after the phase-out period in any way (either commercial or non-commercial) nor sell or license the trademark to a third party.
11. Dutch law applies to this agreement and disputes relating to this agreement will be brought before the Dutch courts.
[…]
2.7.
Nadien heeft [gedaagde sub 5 c.s.] (althans blijkens productie GP2 zijn eenmanszaak) het Uniebeeldmerk overgedragen aan [eiseres] .
2.8.
On Lemon heeft vervolgens frisdrank op de markt gebracht onder het teken ON LEMON - JOHN IS ON. On Lemon (in het register staan de merken nog op de oude naam van de vennootschap John Lemon Sp. z.o.o. Sp.K.) is houder van het op 17 mei 2017 aangevraagde en op 30 oktober 2017 onder nummer 016744005 geregistreerde Uniewoordmerk ON LEMON voor waren en diensten in de klassen 11, 32 en 43. Daarnaast is hij houder van het op 27 september 2017 aangevraagde en op 19 januari 2018 geregistreerde Uniewoordmerk JOHN IS ON voor waren en diensten in de klassen 11, 16, 25, 32 en 43. Hij is tevens houder van het hieronder afgebeelde Uniebeeldmerk, aangevraagd op 17 mei 2017 en geregistreerd op 3 november 2017 onder nummer 016744013, voor waren en diensten in de klassen 11, 32 en 43:
2.9.
De combinatie van de tekens ON LEMON en JOHN IS ON is op de ON LEMON frisdrank op de dop en hals van de flessen als volgt aangebracht:
2.10.
Het teken ON LEMON is op het etiket van de flessen aangebracht:
2.11.
De website van On Lemon (www.onlemon.pl, hierna: ‘de website’) liet in ieder geval tot op 13 maart 2018 het volgende beeld zien:
2.12.
Op 3 en 8 juni 2018 is op de bij On Lemon in gebruik zijnde Facebookpagina www.facebook.com/pg/on.lemon.polska het teken JOHN LEMON onder meer als volgt zichtbaar geweest:
2.13.
Op het Instagram-account van On Lemon is het teken JOHN LEMON op 4 juni 2018 en 18 juni 2018 onder meer als volgt zichtbaar geweest:
2.14.
[eiseres] heeft op 14 maart 2018 bij [de V.O.F.] een testaankoop gedaan. Daarbij is duidelijk geworden dat de ON LEMON frisdrank wordt verkocht naast de JOHN LEMON frisdrank en dat de ON LEMON frisdrank wordt geleverd in een doos waarop het teken JOHN LEMMON wordt gebruikt.
2.15.
[eiseres] heeft bij brief van 21 maart 2018 [gedaagde sub 5 c.s.] gesommeerd het gebruik van de tekens JOHN LEMON en ON LEMON - JOHN IS ON te staken, opgave te doen van verkochte aantallen flessen frisdrank, deze terug te roepen en te vernietigen en hun afnemers van de inbreuk te informeren, op straffe van een dwangsom. Behalve aan [gedaagde sub 5] is de brief ook gestuurd aan zijn Poolse advocaat, de heer [X] , die op 22 maart 2018 antwoordde geen mandaat te hebben [gedaagde sub 5] bij te staan en weigerde de sommatie aan hem door te sturen.
2.16.
Op 28 maart 2018 ontving de advocaat [NAAM][eiseres] een e-mail van [gedaagde sub 5] die – kort samengevat – meedeelde dat hij niet de houder is van de merken ON LEMON en JOHN IS ON en dat hij/zijn onderneming aan alle verplichtingen uit de Overeenkomst had voldaan.
2.17.
Eveneens op 28 maart 2018 is door On Lemon een procedure aanhangig gemaakt tegen [eiseres] voor de (in de Engelse vertaling) Regional Court (22nd Division for Community Trade Marks and Industrial Designs) in Warschaw strekkende tot een verklaring voor recht dat het teken ON LEMON geen inbreuk maakt op het Uniewoordmerk of het Uniebeeldmerk.
2.18.
Op 20 april 2018 heeft [eiseres] de in dit geding betrokken gedaagden (blijkens de overgelegde dagvaarding inclusief de aanvankelijk meegedaagde gedaagden sub 1 tot en met 4) gedagvaard te verschijnen in een bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag.
2.19.
[gedaagde sub 5 c.s.] heeft een door [gedaagde sub 5] en On Lemon op 30 mei 2018 ondertekende onthoudingsverklaring (hierna: de Onthoudingsverklaring) in het geding gebracht, waarin het volgende is opgenomen:
Undersigned, [gedaagde sub 5] , trading under the name " [de eenmanszaak (2) van gedaagde sub 5] " acting on his own behalf and acting on behalf of On Lemon sp. z o.o. sp. k. with its seat in Katowice, Poland (hereinafter jointly referred to as: "the Defendants") hereby declares that:
1. The use of the "ON LEMON" trademark in combination and proximity with "John is ON" has been ceased as of the date of signing of this declaration;
2. Bottles of the ON LEMON drinks offered and commercialized since 25.04.2018 have not been marked with the "John is ON" trademark anymore;
3. The Defendants undertake not to use the combination of the "ON LEMON" and "John is ON"
trademarks on the ON LEMON drinks in the future and not to use the "John is ON" reference to promote the ON LEMON drinks, under pain of a penalty of EUR 500,- per violation by the Defendants and with a maximum of EUR 50.000,-;
The Defendants reserve the right to use the 'John is ON" trademark on clothing and on advertising
material in which no ON LEMON drinks are depicted. The Defendants do not accept liability for any kind of trademark infringement and do not accept any claims arising therefrom. The Defendants do not accept liability for any actions of third parties, in particular for any kind of information, posts, photos published by third parties in any kind of (social) media.
2.20.
Tussen [eiseres] en de vennootschap Craft Drinks B.V. (hierna: Craft Drinks) is een parallel kort geding aanhangig bij deze rechtbank (zaak-/rolnummer C/09/554146 / KG ZA 18-559). Op de dag vóór de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft de (indirect) bestuurder van Craft Drinks aan één van de advocaten van [eiseres] inzage verleend in het magazijn van Craft Drinks en diverse bij haar aanwezige stukken, waaronder een factuur van 23 maart 2018, genummerd 095/03/18. Op deze factuur is vermeld dat Craft Drinks een partij van 2736 flessen frisdrank heeft gekocht van John Lemon Sp. z.o.o. Sp.K. (zoals duidelijk is geworden de oude naam van On Lemon), waaronder flesjes van de smaken ‘Matchbata’, ‘Yerbata Granat’ en ‘Yerbata’. Op de zijkant van de drie dozen van de geleverde frisdrank is op twee ervan John Lemon Sp. z.o.o. Sp.K. als afzender vermeld en op de ander On Lemon. Op de flesjes van deze drie smaken is het Uniebeeldmerk afgebeeld en zijn de tekens JOHN LEMON en ON LEMON - JOHN IS ON gebruikt. Als fabrikant wordt op de flesjes vermeld: John Lemon. De desbetreffende flesjes (in volgorde: Matchbata, Yerbata Granat respectievelijk Yerbata) zien er als volgt uit:
2.21.
Op 18 juni 2018 zijn door de Poolse advocaat [NAAM][eiseres] de hieronder weergegeven vier flesjes frisdrank aangekocht in de smaken Matchbata respectievelijk Yerb. Op het rechter flesje van de linkerfoto is de houdbaarheidsdatum 25 april 2019 te lezen:
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, na wijziging van eis en samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis wereldwijd, subsidiair in alle lidstaten van de EER, meer subsidiair in de EU, nog meer subsidiair in Nederland, de inbreuk op de merkenrechten van [eiseres] , de tekortkoming in de nakoming c.q. het onrechtmatig handelen jegens [eiseres] te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder zich te onthouden van het tonen, promoten, aanbieden, verkopen of anderszins verhandelen van de On Lemon frisdrank door gebruik van het ON LEMON - JOHN IS ON teken;
B)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis wereldwijd, subsidiair in alle lidstaten van de EER, meer subsidiair in de EU, nog meer subsidiair in Nederland, de inbreuk op de merkenrechten van [eiseres] , de tekortkoming in de nakoming c.q. het onrechtmatig handelen jegens [eiseres] te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder zich te onthouden van het tonen, promoten, aanbieden, verkopen of anderszins verhandelen van de John Lemon frisdrank, dan wel gebruik van het teken JOHN LEMON ter promotie van frisdrank;
C)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen er op toe te zien dat ook andere (rechts)personen, die direct met hem verbonden zijn, iedere inbreuk als bedoeld onder A en B te staken en gestaakt te houden;
D)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen per overtreding door hem of een direct met hem verbonden (rechts)persoon, van het in sub A, B (en C) bepaalde, aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 25.000,- per (gedeelte van een) dag, dan wel, ter keuze van [eiseres] , van € 2.500,- per in strijd met vorderingen A of B verhandelde exemplaren John Lemon frisdrank of On Lemon frisdrank;
E)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis zich bij de promotie van On Lemon frisdrank te onthouden van iedere verwijzing naar John Lennon, zijn familieleden, de Beatles, de leden en muziekwerken daarvan en van de bijzondere kenmerken van de voornoemde personen;
F)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen iedere verwijzing naar John Lennon (waaronder het teken JOHN IS ON), zijn familieleden en hun namen, al dan niet middels een aan hem verbonden (rechts)persoon, in alle lidstaten van de EU te staken en gestaakt te houden;
G)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de advocaten van [eiseres] een door een onafhankelijke registeraccountant, die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met [gedaagde sub 5 c.s.] , op basis van zelfstandig door die registeraccountant verricht onderzoek, gecertificeerde verklaring te verstrekken, vergezeld van alle relevante documenten en vergezeld van een verklaring van de register accountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt ter staving van die verklaring, betreffende: a) alle producten voorzien van het teken JOHN LEMON die [gedaagde sub 5 c.s.] heeft ingekocht, geproduceerd, doen produceren, besteld, in voorraad heeft, heeft gedistribueerd en/of verkocht in de EU, b) alle producten voorzien van het teken ON LEMON – JOHN IS ON, die [gedaagde sub 5 c.s.] heeft ingekocht, geproduceerd, doen produceren, besteld, in voorraad heeft, heeft gedistribueerd en/of verkocht in de EU, c) de inkoop- en verkoopprijs van de onder a) en b) genoemde producten die [gedaagde sub 5 c.s.] heeft betaald en/of in rekening gebracht, d) het totaalbedrag aan bruto en netto winst dat [gedaagde sub 5 c.s.] heeft behaald ten gevolge van de verkoop van de onder a) genoemde John Lemon frisdrank,
althans zodanige gegevens als de voorzieningenrechter passend zal achten;
H)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis per aangetekende brief een rectificatie te sturen aan zijn professionele afnemers in de landstaal van de desbetreffende afnemer (onder gelijktijdige verschaffing van kopieën van de verzonden brieven aan de advocaten van [eiseres] ) met uitsluitend de navolgende inhoud - althans zodanige inhoud of vorm als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen - en zonder bijschrift:
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van [invullen datum] beslist dat wij door het op de markt brengen en promoten van frisdranken onder de naam JOHN LEMON en ON LEMON (JOHN IS ON) inbreuk maken op de Europese [merk]rechten van [eiseres] .
Frisdranken onder deze benamingen mogen daarom niet langer worden aangeboden, verkocht of geleverd, dan wel gebruikt of in voorraad gehouden. Wij verzoeken u hierbij deze producten niet langer aan te bieden (in winkels, op websites, in reclamefolders, e.d.) en alle exemplaren van zulke product en de promotiematerialen daarvoor die zich onder u bevinden aan ons te retourneren. Wij zullen de aankoopprijs en alle kosten in verband met de retournering van de producten aan u vergoeden.
I)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen binnen 14 dagen na betekenis van dit vonnis, op eigen kosten, de totale hoeveelheid bij hem nog in voorraad zijnde en op grond van vordering H teruggehaalde John Lemon frisdrank en On Lemon frisdrank, en voorts alle brochures en andere promotiemiddelen daarvoor, te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder en om aan de advocaten van [eiseres] een kopie van het vernietigingsrapport, ondertekend door de deurwaarder, te sturen;
J)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een rectificatie te plaatsen op de homepages van de websites van [gedaagde sub 5 c.s.] , onmiddellijk zichtbaar in zwart gedrukt lettertype arial 14 punts tegen een witte achtergrond, en voorzien van eenvoudig te raadplegen vertalingen in de talen die op die websites worden gevoerd, een tekst te plaatsen met uitsluitend de navolgende inhoud:
On [date] the District Court of The Hague ruled that soft drinks branded JOHN LEMON and ON LEMON – JOHN IS ON infringe on the (trademark) rights of [eiseres] . We will no longer offer the products in question.
althans zodanige inhoud of vorm als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen.
K)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal bevelen per overtreding van het gevorderde onder D tot en met J aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 15.000,- per (gedeelte van een) dag;
L)	[gedaagde sub 5 c.s.] zal veroordelen in de volledige proceskosten van dit geding ex art. 1019h Rv en subsidiair, voor zover de vorderingen van [eiseres] (alleen) zouden worden toegewezen op basis van tekortkoming in de nakoming en/of onrechtmatige daad, conform het liquidatietarief.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het teken JOHN LEMON op grond van artikel 9 lid 2 sub a UMVo
inbreuk maakt op het Uniebeeldmerk en voorts op grond van artikel 9 lid 2 sub b op het Uniewoordmerk. Het teken ON LEMON – JOHN IS ON vormt een inbreuk op het Uniebeeldmerk in de zin van artikel 9 lid 2 sub b UMVo waarbij volgens [eiseres] in aanmerking moet worden genomen dat [gedaagde sub 5 c.s.] eerder met het teken JOHN LEMON inbreuk hebben gemaakt op het aan [eiseres] toekomende merkrecht en dat daardoor de kans op verwarring bij het in aanmerking komende publiek is vergroot. Het teken ON LEMON – JOHN IS ON maakt voorts inbreuk op het Uniewoordmerk in de zin van artikel 9 lid 2 sub b UMVo, mede in aanmerking genomen de nawerking, de soortgelijkheid van de waren en de verwarrende overeenstemming tussen het gebruikte teken en het Uniewoordmerk. Daarnaast verwijt [eiseres] [gedaagde sub 5 c.s.] onrechtmatig handelen door de tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst.
3.3.
[gedaagde sub 5 c.s.] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Gedaagden sub 6 en 7
4.1.
Ter zitting is uit de toelichting van beide partijen
duidelijk geworden - en zij zijn het daar ook over eens - dat gedaagde sub 6 geen aparte vennootschapsrechtelijke entiteit is. [gedaagde sub 5] (gedaagde sub 5) drijft een eenmanszaak met de handelsnaam [de eenmanszaak (1) van gedaagde sub 5] , welke handelsnaam hij inmiddels heeft gewijzigd in [de eenmanszaak (2) van gedaagde sub 5] . Over de consequenties hiervan zal aan het einde van het vonnis worden teruggekomen.
4.2.
Daarnaast is ter zitting duidelijk geworden dat gedaagde sub 7 en gedaagde sub 8 feitelijk dezelfde vennootschap betreffen. De naam van de vennootschap John Lemon Sp. z.o.o. Sp.K. is, nadat de dagvaarding is uitgebracht, via een goedgekeurd verzoek tot naamswijziging bij de Poolse rechtbank gewijzigd in On Lemon Sp. z.o.o. Sp.K. Deze wijziging is sinds 18 juni 2018 zichtbaar in het Poolse handelsregister. Dat betekent dat de voorzieningenrechter in dit vonnis niet de vorderingen tegen gedaagde sub 7 zal behandelen).
Internationale bevoegdheid
4.3.
[eiseres] grondt de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank met betrekking tot de door haar ingestelde vorderingen wegens inbreuk op de Uniemerken op artikel 124 aanhef en sub a) en artikel 125 lid 1 UMVo, aangezien de aanvankelijk mede gedagvaarde [de V.O.F.] en haar vennoten in [plaats] zijn gevestigd respectievelijk woonachtig zijn. Ten aanzien van [gedaagde sub 5 c.s.] komt de voorzieningenrechter volgens haar bevoegdheid toe op grond van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo
omdat tussen de vorderingen jegens [de V.O.F.] en jegens [gedaagde sub 5 c.s.] een zodanig nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling, dan wel op artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo, omdat het schadebrengende feit (de verhandeling van frisdrank) mede in Nederland plaatsvindt c.q. heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van [gedaagde sub 5] grondt [eiseres] de bevoegdheid van de voorzieningenrechter bovendien op de in artikel 11 van de Overeenkomst opgenomen forumkeuze als bedoeld in artikel 25 Brussel I bis-Vo.
4.4.
[gedaagde sub 5 c.s.] betwist voor alle weren de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo is volgens hem niet van toepassing omdat de zaak tegen de oorspronkelijk in Nederland gevestigde/wonende partijen is ingetrokken en er sindsdien geen sprake meer is van een pluraliteit van verweerders uit verschillende lidstaten. Daarnaast ontbreekt de vereiste nauwe band tussen de vorderingen.
Het forumkeuzebeding levert volgens [gedaagde sub 5 c.s.] geen bevoegdheid op ten aanzien van On Lemon omdat deze vennootschap geen partij is bij de Overeenkomst, terwijl On Lemon de enige entiteit is die de producten verhandelt. Daarnaast ziet het forumkeuzebeding niet op beweerdelijke merkinbreuken. Ten slotte is toepassing van artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo in de UMVo uitgesloten. Het vergelijkbare artikel 125 lid 5 UMVo is niet van toepassing, omdat volgens [gedaagde sub 5 c.s.] geen sprake is van een (dreigende) inbreuk in Nederland.
4.5.
Voorop wordt gesteld dat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter dient te worden bepaald aan de hand van de situatie zoals die gold ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. Als op grond van die situatie bevoegdheid kan worden ontleend aan artikel 8 Brussel I bis-Vo, blijft die bevoegdheidsgrondslag bestaan ook al wordt nadien de vordering jegens de gedaagde met een woonplaats in (in dit geval) Nederland ingetrokken. Aangezien [de V.O.F.] en haar vennoten in Nederland zijn gevestigd, betekent dit dat de voorzieningenrechter zijn internationale bevoegdheid kan gronden op artikel 125 lid 1 UMVo jo. artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo. Daarbij verwerpt de voorzieningenrechter het verweer van [gedaagde sub 5 c.s.] dat er niet een zodanig nauwe band tussen de vorderingen van de verschillende gedaagden zou bestaan dat een goede rechtsbedeling zou vragen om gelijktijdige behandeling en berechting. De peildatum voor de beoordeling van het bestaan van de zo-even bedoelde nauwe band is eveneens het tijdstip waarop de vorderingen tegen de verschillende gedaagden worden aangebracht.
Tussen partijen is niet in geschil dat er ten tijde van het aanbrengen van de zaak sprake was van in Nederland gevestigde/wonende medegedaagden die de litigieuze frisdrank hebben verkocht. [eiseres] heeft in haar dagvaarding alle gedaagden dezelfde inbreuk op dezelfde Uniemerken verweten. De gestelde merkinbreuken verschillen hoogstens in die zin, dat zij op andere niveaus in de leveringsketen zouden zijn gepleegd. Dat [gedaagde sub 5 c.s.] de frisdrank niet rechtstreeks aan de oorspronkelijk medegedaagden heeft verkocht en op geen enkele wijze aan hen gelieerd is, maakt - wat daar ook van zij - het voorgaande niet anders, nu dat voor toepassing van art. 8 Brussel I bis-Vo niet is vereist.
4.6.
Met betrekking tot de vorderingen die zien op tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst, is de voorzieningenrechter ten aanzien van [gedaagde sub 5] voorts bevoegd op basis van het forumkeuzebeding in artikel 11 van de met [eiseres] gesloten overeenkomst.
Spoedeisend belang
4.7.
[gedaagde sub 5 c.s.] betwist dat [eiseres] spoedeisend belang heeft bij de gevorderde (neven)voorzieningen. Daartoe voert [gedaagde sub 5 c.s.] aan dat [eiseres] te lang heeft stilgezeten, nu zij al in september 2017 op de hoogte zou zijn van de nieuwe naam ON LEMON en JOHN IS ON. Daarnaast is de verkoop van de betreffende producten inmiddels gestaakt en heeft [gedaagde sub 5 c.s.] de Onthoudingsverklaring getekend, zodat [eiseres] geen belang meer heeft bij de gevorderde voorzieningen. Voorts zijn er bodemprocedures in Polen en Nederland aanhangig gemaakt. Niet valt in te zien waarom [eiseres] , gezien ook het feit dat zij zich in artikel 8 van de Overeenkomst heeft verplicht geen concurrerende activiteiten te verrichten, de uitkomst van die procedures niet zou kunnen afwachten.
4.8.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het spoedeisend belang in beginsel is gegeven zolang de gestelde inbreuk of het gestelde onrechtmatig handelen voortduurt. Indien daartegen echter onvoldoende voortvarend is opgetreden, kan dit een aanwijzing zijn dat het belang van de eisende partij kennelijk geen voorlopige maatregel vergt. Een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.9.
De voorzieningenrechter verwerpt het verweer dat het (spoedeisend) belang zou ontbreken. Uit het bericht op de website ‘East London Advertiser’ van 19 september 2017 (zie productie GP11) volgt dat de advocaat [NAAM][eiseres] op die datum op de hoogte was van het voornemen van [gedaagde sub 5 c.s.] om de naam van zijn producten te wijzigen naar ON LEMON. Tegen die nieuwe naam bestond in beginsel ook geen bezwaar. De onderhavige procedure ziet echter niet op gebruik van het teken ON LEMON sec, maar heeft betrekking op het gebruik van de tekens JOHN LEMON en de combinatie ON LEMON - JOHN IS ON. Dat [eiseres] ter zake onvoldoende voortvarend is opgetreden (volgens [eiseres] is zij daarmee in maart 2018 bekend geraakt), is niet aangevoerd. Het feit dat [gedaagde sub 5 c.s.] de Onthoudingsverklaring heeft getekend (zie onder 2.19.) maakt niet dat het spoedeisend belang bij de vorderingen is komen te ontvallen. Daartoe geldt dat de Onthoudingsverklaring eenzijdig door [gedaagde sub 5 c.s.] opgesteld en [eiseres] terecht betoogt dat die niet tot voldoening strekt, nu onder meer een verbod op het gebruik van JOHN LEMON daarin niet is opgenomen. Daarbij komt dat die verklaring nogal gratuit voorkomt nu [gedaagde sub 5 c.s.] in dit geding bestrijden dat het teken ON LEMON – JOHN IS ON inbreukmakend is. De aanhangige bodemprocedures in Polen en Nederland laten onverlet dat [eiseres] belang heeft - in ieder geval voor de duur van de Nederlandse bodemprocedure - bij de gevorderde voorlopige voorzieningen. Het feit dat [eiseres] zich in artikel 8 van de Overeenkomst verplicht heeft niet concurrerend te zullen optreden jegens [gedaagde sub 5] maakt het vorenstaande niet anders. Haar belang bestaat er immers in dat de naam en het gedachtengoed van John Lennon wordt gerespecteerd en verzet zich tegen financieel gewin door [gedaagde sub 5 c.s.] over de rug van wijlen haar echtgenoot.
Inbreuk door gebruik van het teken JOHN LEMON?
4.10.
Vooropgesteld wordt dat [gedaagde sub 5 c.s.] de stelling van [eiseres] dat het figuratieve teken JOHN LEMON (met limoenblaadje, vgl. 2.3.) verwarringwekkend overeenstemt met het Uniebeeldmerk én het Uniewoordmerk inhoudelijk niet heeft bestreden. Dat van merkgebruik door On Lemon sprake is volgt in ieder geval uit de verhandeling van de grote partij flesjes frisdrank (door [gedaagde sub 5 c.s.] aangeduid als de ‘theevarianten’) in maart 2018 door On Lemon aan Craft Drinks (vgl. productie EP52 met de factuur waarin On Lemon als verkopende partij wordt aangeduid), waarbij op meerdere flesjes en op de dozen waarin die flesjes verpakt zitten het teken JOHN LEMON is aangebracht (zie onder 2.20.), en wordt door On Lemon ook niet ontkend (vgl. paragraaf 57 pleitnota [gedaagde sub 5 c.s.] ). Dat On Lemon in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat de theevarianten niet onder de Overeenkomst zouden vallen is niet alleen niet geloofwaardig maar ook niet relevant. On Lemon was immers geen partij bij die overeenkomst zodat die haar niet regardeert. Dit argument geldt op gelijke gronden voor haar verweer dat het gebruik door On Lemon van het teken JOHN LEMON op social media accounts (vgl. 2.12. en 2.13.) – waarvan zij stelt dat die van haar zijn – dateren van tijdens en vóór de Phase out periode. Ook dat gebruik levert derhalve inbreuk op.
4.11.
[gedaagde sub 5 c.s.] stelt ten aanzien van [gedaagde sub 5] dat hij na de Phase out periode geen voorbehouden handelingen meer heeft verricht zodat de vordering tegen hem moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter is voorshands echter van oordeel dat er voldoende dreiging van inbreuk bestaat om ook hem een verbod op te leggen. Aanwijzing daarvoor is voorts dat de op 18 juni 2018 bij Craft Drinks aangetroffen flesjes op het etiket bij de adresgegevens de (handels)naam John Lemon (dus niet John Lemon Sp. Z.o.o.o. Sp. K.) vermelden, hetgeen betrokkenheid van [gedaagde sub 5] doet vermoeden aangezien zijn eenmanszaak tot voor kort onder die handelsnaam gedreven werd. De eveneens op 18 juni 2018 in een winkel in Polen aangekochte flesjes frisdrank waarop eveneens de (handels)naam John Lemon is vermeld (zie onder 2.21.), geven daarvoor een verdere aanwijzing. Voor zover [gedaagde sub 5] in dat kader heeft bedoeld te betogen dat de flesjes frisdrank die bij Craft Drinks zijn aangetroffen, behoren tot de producten die hij nog mocht verkopen omdat deze onder de Phase out periode vielen, wordt dit verweer verworpen. Volgens de Overeenkomst mocht [gedaagde sub 5] geen nieuwe orders voor onder andere flesjes frisdrank met het teken JOHN LEMON meer plaatsen vanaf 3 april 2017. [eiseres] heeft - met bewijsstukken onderbouwd (vergelijk productie EP47) - gesteld dat de frisdranken van [gedaagde sub 5 c.s.] een houdbaarheid hebben van gemiddeld 7 maanden (tussen de 4 en 12 maanden) en [gedaagde sub 5 c.s.] hebben daar onvoldoende tegen ingebracht, zodat de voorzieningenrechter daar voorshands vanuit gaat. Aangezien de hiervoor genoemde aangekochte flesjes een houdbaarheidsdatum hebben van 12 december 2018 en zelfs van 25 april 2019 moet het ervoor worden gehouden dat dit flesje is geproduceerd ná 3 april 2017 (zie onder 2.21.).
Inbreuk door gebruik van het teken ON LEMON – JOHN IS ON?
4.12.
De volgende vraag is of [eiseres] zich op basis van haar Uniebeeldmerk en Uniewoordmerk ook kan verzetten tegen gebruik van het teken ON LEMON – JOHN IS ON.
4.13.
Een merkhouder kan op grond van artikel 9 lid 2 sub b UMVo een derde die niet zijn toestemming heeft verkregen, verbieden om in het economisch verkeer een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk te gebruiken voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, indien daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan. Van een dergelijke inbreuk is sprake als het teken (in dit geval het gebruikte teken ON LEMON - JOHN IS ON) en het merk (in dit geval het Uniebeeldmerk respectievelijk het Uniewoordmerk) zodanig overeenstemmen dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek van de desbetreffende waren of diensten (directe of indirecte) verwarring kan ontstaan. Het verwarringsgevaar dient globaal te worden beoordeeld volgens de indruk die de tekens bij de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten achterlaten, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de mate van overeenstemming tussen het merk en het teken, de soortgelijkheid van waren of diensten die onder het merk en het teken worden aangeboden, en de onderscheidende kracht van het merk. De mate van overeenstemming tussen merk en teken wordt globaal beoordeeld aan de hand van de totaalindruk die bij het in aanmerking komende publiek wordt achtergelaten gelet op de auditieve, begripsmatige en/of visuele overeenstemming.
4.14.
Naar voorlopig oordeel is sprake van inbreuk op het Uniewoordmerk door gebruik van het gecombineerde teken ON LEMON - JOHN IS ON. Niet in geschil is dat het teken wordt gebruikt voor waren waarvoor het Uniewoordmerk mede is ingeschreven. Het onderscheidend vermogen van het Uniewoordmerk moet aanzienlijk worden geacht, nu het niet beschrijvend is voor frisdranken en refereert aan de legendarische persoon van John Lennon. Auditief en visueel is er sprake van overeenstemming tussen het teken en het Uniewoordmerk. Het derde element “JOHN” in het teken is identiek aan het eerste woord van het Uniewoordmerk. Het tweede element “LEMON” in het teken stemt in auditief en visueel opzicht overeen met het tweede woord van het Uniewoordmerk (LENNON), nu de m-klank weinig verschilt van de nn-klank. Van belang in dit verband is verder de omstandigheid dat door [gedaagde sub 5 c.s.] (zoals hiervoor is geoordeeld, zie 4.10. en 4.11.) met het teken JOHN LEMON inbreuk is gemaakt op het Uniewoordmerk en het Uniebeeldmerk, waarbij door gebruikmaking van verwijzingen naar John Lennon op verschillende manieren bij het in aanmerking komende publiek (vgl. 2.5.) de directe koppeling naar John Lennon is bewerkstelligd. Het teken JOHN LEMON is vanaf 2012 tot heden door [gedaagde sub 5] en nadien door On Lemon gebruikt zodat deze door het publiek gemaakte koppeling geacht moet worden grondig te zijn beklijfd. Op grond van de leer van de nawerking
moet voorshands worden aangenomen dat door het relevante publiek de elementen “JOHN” en “LEMON” in elkaars nabijheid in dit geval met elkaar in verbinding worden gebracht, zodanig dat sprake is van verwarringsgevaar. Of het teken ook inbreuk maakt op het Uniebeeldmerk kan in het midden blijven nu het gebruik van het teken reeds op grond van het Uniewoordmerk zal worden verboden.
4.15.
Het verweer dat slechts tijdelijk gebruik is gemaakt van het combinatieteken ON LEMON - JOHN IS ON, te weten tot 25 april 2018, wordt gepasseerd. Dit beweerdelijke staken van het gecombineerde gebruik dateert van na de dagvaarding in het onderhavige kort geding, zodat [eiseres] ten tijde van het aanbrengen van de dagvaarding belang had bij haar verbodsvordering. Dat belang wordt onderstreept door het feit dat op 18 juni 2018 nog flesjes frisdrank met het teken ON LEMON - JOHN IS ON zijn aangetroffen (zie 4.10. en 4.11).
4.16.
Voor wat betreft On Lemon wordt niet betwist dat zij degene is die het teken ON LEMON - JOHN IS ON (heeft) gebruikt, zodat duidelijk is dat On Lemon de hiervoor aangenomen merkinbreuk maakt. Met betrekking tot [gedaagde sub 5] neemt de voorzieningenrechter eveneens aan dat sprake is van (gevaar voor) merkinbreuk met verwijzing naar r.o. 4.10. en 4.11. Daar komt nog bij dat de stelling dat de frisdrank niet door hem wordt aangeboden niet goed te verenigen is met de omstandigheid dat i) hij de handelsnaam van zijn eenmanszaak heeft gewijzigd naar
[de eenmanszaak (2) van gedaagde sub 5]
en ii) hij (behalve namens On Lemon) ook in persoon de onthoudingsverklaring van 30 mei 2018 heeft getekend.
Slotsom
4.17.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verbodsvorderingen ten aanzien van het gebruik van de tekens JOHN LEMON respectievelijk ON LEMON - JOHN IS ON jegens [gedaagde sub 5 c.s.] toewijsbaar zijn op basis van de Uniemerkenrechtelijke grondslag. Daarmee behoeven de gestelde tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst en het gestelde onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 5] dan wel On Lemon geen bespreking meer. Dat [eiseres] mogelijk een ruimer territoriaal (namelijk wereldwijd) verbod zou kunnen krijgen op de verbintenisrechtelijke grondslag, maakt dat niet anders nu de op te leggen voorlopige maatregel voorlopig voldoende aan de belangen van [eiseres] tegemoet komt.
4.18.
Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.1. en 4.2. is overwogen zal [eiseres] niet ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen jegens gedaagde sub 6, nu dit - naar ter zitting is gebleken - een niet bestaande vennootschap betreft.
De vorderingen
4.19.
De verbodsvorderingen genoemd in 3.1 onder A en B zullen worden toegewezen voor wat betreft merkinbreuk met de tekens JOHN LEMON en ON LEMON - JOHN IS ON voor alle lidstaten van de Europese Unie. Daarmee wordt de vordering afgewezen voor zover die ziet op de EER. [eiseres] heeft desgevraagd niet kunnen toelichten op basis waarvan een verbod gegrond op het Uniemerkenrecht zich zou kunnen uitstrekken tot de gehele EER.
4.20.
Voor wat betreft het gevorderde bevel genoemd in 3.1 onder C is de voorzieningenrechter het met [gedaagde sub 5 c.s.] eens dat de vordering te onbepaald is en gemakkelijk kan leiden tot executiegeschillen. Datzelfde geldt voor de ter zitting door [eiseres] genoemde beperking tot de bewoordingen “met [gedaagde sub 5] gelieerde vennootschappen”. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.21.
De in 3.1 onder D gevorderde dwangsom achten [gedaagde sub 5 c.s.] onredelijk hoog en ten onrechte niet gemaximeerd. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om de dwangsom te matigen tot € 2.500,- per dag, dan wel € 500,- per product, met een maximum van € 250.000,-. Met een verwijzing naar wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de vordering onder C wordt de vordering voorts afgewezen voor zover deze ziet op “of een direct met hem verbonden (rechts)persoon”.
4.22.
Ten aanzien van de vorderingen genoemd in 3.1 onder E en F is de voorzieningenrechter - met [gedaagde sub 5 c.s.] - voorshands van oordeel dat de juridische grondslag voor deze vorderingen ontbreekt althans het afzonderlijk belang daarvan naast het reeds op te leggen verbod niet kan worden ingezien. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.23.
De in 3.1 onder G gevorderde opgave komt op na te melden wijze voor toewijzing in aanmerking nu ook deze opgave er toe dient verdere (dreigende) inbreuken te beëindigen of te voorkomen. Dat [eiseres] de bodemprocedure niet zou kunnen afwachten voor wat betreft ontvangst van de gegevens voor haar schadeberekening, heeft zij niet onderbouwd, waarmee dat deel van de vorderingen spoedeisend belang mist. Hetgeen met betrekking tot de accountant wordt gevorderd (controle en accordering) komt neer op een verklaring dat de opgave, voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt. Dit vormt een opdracht voor het geven van een vorm van
assurance
. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat een (register)accountant die
assurance
niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen. De tevens gevorderde inschakeling van een registeraccountant zal dan ook worden afgewezen.
4.24.
De gevorderde rectificatie en recall genoemd in 3.1 onder H ligt - als niet weersproken - voor toewijzing gereed op de wijze als na te melden.
4.25.
De in 3.1 onder I gevorderde vernietiging van (teruggehaalde of op voorraad zijnde) inbreukmakende frisdranken zal worden afgewezen, nu dit een onomkeerbare maatregel betreft en [eiseres] niet heeft gesteld dat er specifieke omstandigheden zijn die een dergelijke maatregel, naast de met een dwangsom versterkte in r.o. 4.19. vermelde verboden, noodzakelijk en spoedeisend maken.
4.26.
De - inhoudelijk onweersproken gebleven - vordering van de verplichte mededeling op de website genoemd in 3.1 onder J wordt toegewezen. De tijdsduur wordt beperkt tot drie maanden, zoals door [eiseres] ter zitting voorgesteld in reactie op het bezwaar van [gedaagde sub 5 c.s.] Ter vermijding van executieproblemen wordt bepaald dat de mededeling dient te geschieden op de website www.onlemon.pl (de website www.john-lemon.pl linkt (nog steeds) naar die website door).
4.27.
Volgens [gedaagde sub 5 c.s.] dient de dwangsom zoals gevorderd in 3.1 onder K te worden gematigd tot € 500,- per overtreding en gemaximeerd tot € 50.000,-. De voorzieningenrechter zal de dwangsom matigen tot € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-.
4.28.
Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde sub 5 c.s.] hoofdelijk in de kosten worden veroordeeld. [eiseres] heeft een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv gevorderd. [eiseres] heeft opgegeven dat zij in totaal € 25.257,01 (inclusief een bedrag van € 2.690,19 aan verschotten (deurwaarders- en verzendkosten) en exclusief BTW) aan proceskosten heeft gemaakt. Zonder de verschotten sluit het bedrag op € 22.566,82. [gedaagde sub 5 c.s.] heeft tegen de hoogte van het totaalbedrag bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is gegrond. Deze zaak moet worden aangemerkt als een normaal kort geding als bedoeld in de indicatietarieven. Een bedrag van € 15.000,- exclusief verschotten en griffierecht moet daarom als redelijk en evenwichtig worden beschouwd. Voor het totaalbedrag aan toe te wijzen proceskosten dienen de door [eiseres] berekende verschotten van € 2.690,19 en het griffierecht van € 291,- bij het salaris advocaat [NAAM]€ 15.000,- te worden opgeteld, waarmee het bedrag in totaal sluit op € 17.981,19. De vordering genoemd in 3.1 onder L zal voor dit bedrag worden toegewezen.
4.29.
De in 1019i Rv genoemde termijn zal ambtshalve op 6 maanden worden bepaald.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
bepaalt dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar vorderingen jegens gedaagde sub 6,
5.2.
beveelt [gedaagde sub 5 c.s.] , ieder voor zich, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in de Europese Unie de inbreuk op de Uniemerkrechten van [eiseres] te staken en gestaakt te houden, door zich te onthouden van het tonen, promoten, aanbieden, verkopen of anderszins verhandelen van de On Lemon frisdrank met gebruik van het teken
ON LEMON - JOHN IS ON,
5.3.
beveelt [gedaagde sub 5 c.s.] , ieder voor zich, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in de Europese Unie de inbreuk op de Uniemerkrechten van [eiseres] te staken en gestaakt te houden, door zich te onthouden van het tonen, promoten, aanbieden, verkopen of anderszins verhandelen van de John Lemon frisdrank door gebruik van het teken
JOHN LEMON, dan wel gebruik van het teken JOHN LEMON ter promotie van frisdrank,
5.4.
beveelt [gedaagde sub 5 c.s.] , ieder voor zich, een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een gehele gerekend) dat hij/zij in strijd handelt met het onder 5.2 of 5.3 geformuleerde bevel, dan wel, ter keuze van [eiseres] , van € 500,- per in strijd met het onder 5.2 of 5.3 geformuleerde bevel verkocht flesje frisdrank, met een maximum van € 250.000,-;
5.5.
beveelt [gedaagde sub 5 c.s.] , ieder voor zich, om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de advocaten van [eiseres] volledige opgave te doen, voorzien van kopieën van relevante ondersteunende documenten en van een correcte toelichting op de gebruikte rekenmethoden, betreffende:
a. alle producten voorzien van het teken JOHN LEMON die [gedaagde sub 5 c.s.] heeft ingekocht, geproduceerd, doen produceren, besteld, in voorraad heeft, heeft gedistribueerd en/of verkocht in de Europese Unie;
b. alle producten voorzien van het teken ON LEMON - JOHN IS ON die [gedaagde sub 5 c.s.] heeft ingekocht, geproduceerd, doen produceren, besteld, in voorraad heeft, heeft gedistribueerd en/of verkocht in de Europese Unie;
5.6.
beveelt [gedaagde sub 5 c.s.] binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis aan zijn professionele afnemers in de landstaal van de betreffende afnemer een aangetekende brief te zenden met uitsluitend de navolgende inhoud en zonder bijschrift, waarbij kopieën van alle verzonden brieven gelijktijdig moeten worden verschaft aan de advocaten van [eiseres] :
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 7 augustus 2018 beslist dat wij door het op de markt brengen en promoten van frisdranken onder de naam JOHN LEMON en ON LEMON - JOHN IS ON inbreuk maken op de Europese Uniemerkrechten JOHN LENNON en JOHN LEMON van [eiseres] .
Frisdranken onder deze benamingen mogen daarom niet langer worden aangeboden, verkocht of geleverd, dan wel gebruikt of in voorraad gehouden. Wij verzoeken u hierbij deze producten niet langer aan te bieden (in winkels, op websites, in reclamefolders, e.d.) en alle exemplaren van zulke producten en de promotiematerialen daarvoor die zich onder u bevinden aan ons te retourneren. Wij zullen de aankoopprijs en alle kosten in verband met de retournering van de producten aan u vergoeden.
Hoogachtend,
On Lemon Sp. z.o.o. Sp. K,
de heer [gedaagde sub 5]
5.7.
beveelt [gedaagde sub 5 c.s.] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis op de homepages van de website www.onlemon.pl onmiddellijk zichtbaar de volgende tekst te (laten) plaatsen in zwart gedrukt lettertype arial 14 punts tegen een witte achtergrond, en voorzien van eenvoudig te raadplegen vertalingen in de talen die (heden) op die websites worden gevoerd, voor de duur van drie maanden:
On 7 August 2018 the District Court of The Hague ruled that soft drinks branded JOHN LEMON and ON LEMON - JOHN IS ON infringe on the trademark rights JOHN LENNON and JOHN LEMON of [eiseres] . We will no longer offer the products in question.
5.8.
beveelt [gedaagde sub 5 c.s.] , ieder voor zich, een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een gehele gerekend) dat hij in strijd handelt met het onder 5.5, 5.6 of 5.7 geformuleerde bevel, met een maximum van € 100.000,-;
5.9.
veroordeelt [gedaagde sub 5 c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 17.981,19,
5.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.12.
bepaalt de termijn als bedoeld in 1019i Rv op 6 maanden na heden.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.
Verordening (EU) nr. 2017/1001 van het Europees parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk
Zie paragrafen 9 t/m 11 pleitnota [eiseres] en paragrafen 3 t/m 5 pleitnota [gedaagde sub 5 c.s.]
Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
HvJ EG 27 september 1988, C-189/87, ECLI:EU:C:1988:459, (Kalfelis/Schröder), HvJ EU 21 mei 2015,
C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335 (Cartel Damages Claim/Akzo Nobel e.a.) en HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282 (Profit Investment/Ossi).
Vgl. HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3936