ECLI:NL:GHAMS:2017:150
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					:	200.192.424/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	:	C/13/583534 / HA ZA 15-285
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2017
1
ROYAL INVEST VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[appellant sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. B.P. van Overeem te Amsterdam,
tegen
1
TILAM VASTGOED B.V.,
2.
ORTELIUS VASTGOED B.V.
,
3.
FANDANGO HOLDING B.V.
,
alle gevestigd te Amsterdam
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.A. Evertsz te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna RIV, respectievelijk [appellant sub 2] genoemd en gezamenlijk aangeduid als RIV c.s. Geïntimeerden worden hierna Tilam, Ortelius, respectievelijk Fandango genoemd en gezamenlijk aangeduid als Fandango c.s.
RIV c.s. zijn bij dagvaarding van 13 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een tussen- en een eindvonnis van de rechtbank Amsterdam, op 1 juli 2015, respectievelijk 17 februari 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen RIV c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en Fandango c.s. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis;
- memorie van antwoord, tevens houdende verzet vermeerdering van eis.
Bij rolbeslissing van 9 november 2016 heeft het hof beslist dat de op 8 november 2016 door Fandango c.s. genomen akte houdende overlegging (veertig) producties niet tot de gedingstukken behoort. Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 november 2016 doen bepleiten, RIV c.s. door mr. [NAAM], voornoemd, en Fandango c.s. door mr. [NAAM], voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter zitting is het hof met instemming van partijen in zoverre teruggekomen van zijn eerdere rolbeslissing dat de door Fandango c.s. op 8 november 2016 ingediende producties met nummer 1 tot en met 17 alsnog tot de gedingstukken behoren. Partijen hebben toegelicht dat het hierbij gaat om producties bij de conclusie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
RIV c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Fandango c.s. zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.691.691,89, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Fandango c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
Fandango c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van RIV c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.34 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Deze zaak betreft de schadestaatprocedure volgend op de eerder tussen (onder meer) partijen onder zaaknummer 476064 bij de rechtbank Amsterdam gevoerde procedure (de hoofdzaak). De hoofdzaak is geëindigd met het door de rechtbank op 6 november 2013 gewezen eindvonnis, volgend op een op 1 februari 2012 gewezen tussenvonnis. Voor de achtergronden van de tussen partijen ontstane geschillen wordt mede verwezen naar de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van 1 februari 2012, alsmede naar de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2 van het tussen (onder meer) partijen gewezen arrest in kort geding van dit hof van 31 augustus 2010 (zaaknummer 200.067.649/01 SKG). De voor de schadestaatprocedure relevante feiten komen op het volgende neer.
2.2.
[appellant sub 2] is indirect (via [Z] Holding B.V., hierna: [Z] ) statutair bestuurder van RIV. [appellant sub 2] treedt daarnaast in deze procedure voor zichzelf op. In de procedure in de hoofdzaak was ook [Z] nog eiseres. Deze vennootschap is op 23 mei 2014 failliet verklaard.
2.3.
RIV c.s. en [Z] (althans één van hen) hebben (heeft) onder meer in eigendom (gehad) onroerende zaken aan de [pand 2 nummer 337] - [pand 2 nummer 341] en [pand 2 nummer 341] - [pand 2 nummer 359] te Amsterdam , [pand 3 nummer 58] , [pand 3 nummer 60] , [pand 3 nummer 61] , [pand 3 nummer 62] en [pand 3 nummer 63] , [pand 5] , [pand 6] en [pand 7] . Ten behoeve van deze onroerende zaken onderhielden RIV c.s. en [Z] (althans een van hen) een financieringsrelatie met Syntrus Achmea Vastgoed, GE Artesia Bank, Fortis ASR Hypotheekbedrijf, Rijnlandse Hypotheekbank en Rabobank Zaanstreek. Het pand aan de [pand 5] was verhuurd aan United Broadcasting Facilities B.V. (hierna: United). De vorderingen uit hoofde van de huurovereenkomst zijn verpand aan GE Artesia Bank.
2.4.
In de procedure in de hoofdzaak was Meerhoff Vastgoed B.V. (hierna: Meerhoff) gedaagde. Meerhoff is op 18 maart 2014 gefailleerd. Het geding tegen Meerhoff is geschorst.
2.5.
Fandango c.s. hebben naar aanleiding van tussen partijen gerezen geschillen in maart en april 2009 ten laste van RIV c.s. (en [Z] ) conservatoir beslag gelegd op een groot aantal aan RIV c.s. in eigendom toebehorende onroerende zaken. Twee in 2009 door RIV c.s. geëntameerde kort gedingen tot opheffing van deze beslagen hebben geen effect gesorteerd.
2.6.
Bij brief van 28 april 2009 heeft GE Artesia Bank aan [appellant sub 2] geschreven dat het pandrecht op de rechten voortvloeiend uit de huurovereenkomst met United op 21 april 2009 aan United is meegedeeld, zodat deze uitsluitend bevrijdend kan betalen op de door de bank aangegeven rekening.
2.7.
Een brief van 18 juni 2009 van Syntrus Achmea Vastgoed aan RIV c.s. (en [Z] ) houdt, voor zover van belang, het volgende in:
Sedert het aan het licht komen van de ongeregeldheden omtrent de depotonttrekkingen met betrekking tot de door ons gefinancierde objecten, partijen inmiddels genoegzaam bekend, hebben wij ons veel inspanningen getroost om uw financiële situatie te stabiliseren. Hiertoe hebben wij een aanvullende financiering verstrekt voor het o.a. voldoen van diverse grote crediteuren van met name uw bouw- en onderhoudsbedrijf. Tevens zijn diverse gesprekken gevoerd met uw grootste financiers om tot een algehele sanering en herstructurering van uw crediteurenpositie te komen.
Tot op heden heeft dit nog niet tot een akkoord geleid dat voor alle partijen acceptabel is. (…) Wij zien ons hierdoor genoodzaakt tot uitwinning en executoriale verkoop van het onroerend goed (…) over te gaan. (…)
2.8.
In een brief van 22 juni 2009 van de advocaat [NAAM]c.s. (en [Z] ) staat dat zijn cliënte in mei 2009 alle leningen “in zijn geheel” heeft opgezegd en opgeëist. (Ook) in deze brief wordt gesproken over ongeoorloofde depotonttrekkingen. Daarnaast wordt gerept over betalingsachterstanden.
2.9.
Op 16 september 2009 is door [A] executoriaal beslag gelegd op de panden [pand 3 nummer 58] , [pand 3 nummer 60] en [pand 6] in verband met een vordering van € 109.500,-.
2.10.
In januari 2010 heeft ten gunste van Fandango c.s. een executieaanzegging plaatsgevonden ten aanzien van de panden [pand 6] en [pand 7] .
2.11.
Op 1 maart 2010 is door JVI Vastgoed Investments VII B.V. en door Van Maarschalkerwaart Holding B.V. conservatoir beslag gelegd op het pand aan de [pand 3 nummer 58]  te Amsterdam in verband met een vordering van € 390.000,-.
2.12.
Op 1 maart 2010 is een vaststellingsovereenkomst tussen (onder meer) partijen tot stand gekomen (de vaststellingsovereenkomst). Deze zou in een notariële akte worden opgenomen. Bij e-mail van 23 maart 2010 heeft de (kandidaat-)notaris partijen bericht dat hij daarvoor een tijdstip in de agenda van de notaris had gereserveerd op 24 maart 2010. Tot het opnemen van de vaststellingsovereenkomst in een notariële akte is het niet gekomen.
2.13.
In de vaststellingsovereenkomst is voor zover van belang vermeld (met partij 1 worden RIV, [Z] en [appellant sub 2] bedoeld en met partij 2 Meerhoff, Ortelius, Fandango en Tilam):
(…)
Artikel 2 Het door partij 1 aan partij 2 verschuldigde bedrag ter beslechting van het Geschil
Lid 1
Ter beslechting van het Geschil dient Partij 1 aan partij 2 in totaal € 1.150.000,00 (…) te voldoen, alsmede een nog nader te bepalen bedrag conform het bepaalde in artikel 8 van deze overeenkomst.
Lid 2
Van het bedrag in artikel 2.1 genoemd dient een bedrag ad € 300.000,00 in contanten voldaan te worden. Zie hierna artikel 3.
Lid 3
Van het bedrag in artikel 2.1 genoemd dient door middel van de afwikkeling van het project [project] een bedrag af € 450.000,00 voldaan te worden. Zie hierna de artikelen 5 en 6.
Lid 4
Van het bedrag in artikel 2.1 genoemd dient een bedrag (…) ad € 400.000,00 door middel van een afbetalingsregeling te worden voldaan. Zie hierna artikel 7.
Lid 5
(…)
Artikel 3 De wijze van betaling ad € 300.000,00
Lid 1
De betaling van het bedrag ad € 300.000,00, te betalen in 2 delen:
a. een bedrag ad € 100.000,00 is reeds voldaan en wel op 30 december 2009 op de rekening van Fandango;
b. een bedrag ad € 200.000,00, wat dient bijgeschreven te zijn op de derdengelden rekening van notaris mr Sterel op het moment dat deze overeenkomst door de notaris in een notariele akte wordt opgenomen. De notaris heeft van partij 1 en 2 de onherroepelijke volmacht dit bedrag over te boeken aan Fandango (…) zodra deze vaststellingsovereenkomst in de vorm van een notariële akte is getekend door partijen én zodra partij 2 heeft voldaan aan artikel 4.2 en 4.3.
(…)
Artikel 4 De gevolgen van de betaling van het bedrag ad € 300.000,00
(…)
Lid 2
Partij 2 is gehouden de door haar gelegde conservatoire en executoriale beslagen ten laste van Partij 1 met onmiddellijke ingang op te heffen.
(…)
2.14.
Op 30 maart 2010 hebben Fandango c.s. executoriaal beslag doen leggen op het pand aan de [pand 5] . De vordering waarvoor dit beslag is gelegd bedraagt € 2.298,24 in hoofdsom en heeft betrekking op een proceskostenvergoeding in twee kortgedingprocedures uit 2009. In mei 2010 is dit bedrag betaald en is het beslag opgeheven.
2.15.
Zijdens Fandango c.s. is op 20 april 2010 de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen op de grond (kort gezegd) dat sprake was van bewuste misleiding zijdens RIV c.s. Naar aanleiding daarvan zijn RIV c.s. (samen met [Z] ) in 2010 de hoofdzaak gestart. In de hoofdzaak ging het in conventie erom vast te stellen of (kort gezegd) het beroep op vernietiging terecht was. Daarnaast is hierover in 2010 een kortgedingprocedure gevoerd, hetgeen tot het hiervoor onder rov. 2.1 vermelde arrest van 31 augustus 2010 heeft geleid.
2.16.
Op 2 september 2010 is door (onder meer) Fandango c.s. de Hypotheekbewaarder gemachtigd tot de doorhaling van het ten gunste van hen op 8 januari 2010 gelegde beslag op de onroerende zaak te [pand 7] en de onroerende zaak te [pand 6] .
2.17.
Bij brief van 6 september 2010 heeft Syntrus Achmea Vastgoed aan RIV geschreven:
(...) De conservatoire beslagleggingen in maart 2009 en de dientengevolge ontstane liquiditeitsproblemen hebben ertoe geleid dat uw dossiers aan de afdeling Intensief en Bijzonder Beheer overgedragen. De daaropvolgende executoriale beslagen hebben er vervolgens toe geleid dat wij u met klem hebben verzocht de met Fandango c.s. ontstane problemen op te lossen. (...) Slechts na het initiëren van schadeveroorzakende acties (...) was zij tot overleg bereid. Deze acties leiden ertoe dat de financiers van uw vastgoed portefeuille (...) hebben geprobeerd hun risico’s te beperken. (...) De financiers riepen dan ook hun zekerheden in. (...) Dit heeft tot grote liquiditeitsproblemen geleid, waardoor ook achterstanden bij andere financiers zijn ontstaan.
Wij hebben u vervolgens met klem verzocht uw portefeuille af te bouwen (...) Dit heeft geleid tot verkoop van een groot deel van uw portefeuille in december 2009 en januari 2010.
(...) Nadat in maart 2010 met Fandango c.s. een vaststellingsovereenkomst was overeengekomen, was het de bedoeling uw bestaande vastgoed portefeuille te herfinancieren. (...) Helaas moesten wij constateren dat door de weigering van Fandango c.s. om medewerking te verlenen aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst en in het bijzonder de opheffing van de conservatoir en executoriale beslagen, herfinanciering praktisch onmogelijk was (...) Uw ondernemingsactiviteiten zijn hierdoor vertraagd en feitelijk stil komen te liggen. Voltooiing van de renovatie en de verkoop van de objecten aan de [pand 3 nummer 58] - [pand 3 nummer 60] - [pand 3 nummer 62] is hierdoor in ieder geval met zes maanden vertraagd. De hiermee direct verband houdende schade bestaat in elk geval uit de extra rentelasten over deze financiering, vooralsnog begroot op € 50.000,-.
De herfinanciering van de thans bij Artesia bank gefinancierde Javastraat [pand 3 nummer 61] - [pand 3 nummer 63] en Javastraat [pand 3 nummer 131] - [pand 3 nummer 137] is door het voorbestaan van beslagen op deze objecten tot op heden onmogelijk gebleken. De hiermee verband houdende schade moet nog worden vastgesteld, maar zal aanmerkelijk hoger liggen dat de hiervoor genoemde € 50.000,-.
(...)
2.18.
In een brief van ABN AMRO Bank N.V. (ABN AMRO) van 30 maart 2011 aan RIV staat, voor zover van belang, vermeld:
Op 29-3-2011 is op verzoek van Gemeente Amsterdam (…) ten laste van u onder de bank executoriaal derdenbeslag gelegd. (…) Het beslag is gelegd voor een hoofdsom van EUR 6.000,00. (…) Voor onze werkzaamheden in verband met bovengenoemd beslag berekenen wij kosten tot een maximum van EUR 130,90 inclusief 19% BTW. Hiervoor zullen wij uw rekening debiteren.
2.19.
In het tussenvonnis van 1 februari 2012 is aan Fandango c.s. een bewijsopdracht verstrekt. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank de stelling van Fandango c.s. dat de vaststellingsovereenkomst niet bindend tot stand is gekomen omdat het passeren van die overeenkomst door de notaris achterwege is gebleven, terwijl dat volgens Fandango c.s. een constitutief vereiste was, ongegrond bevonden.
2.20.
In rov. 4.23 tot en met 4.25 van het tussenvonnis van 1 februari 2012 is, voor zover van belang, overwogen:
Opschortingsrecht
4.23.
Royal Invest c.s. stellen dat Fandango c.s. op oneigenlijke gronden hebben geweigerd om medewerking te verlenen aan het verlijden van de notariële akte en om de betaling in ontvangst te nemen van het op grond van artikel 3 lid 1 sub b van de Vaststellingsovereenkomst verschuldigde bedrag van EUR 200.000,00. Zodoende zijn Fandango c.s. in (schuldeisers)verzuim komen te verkeren, aldus Royal Invest c.s.
4.24.
Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Als komt vast te staan dat de vordering in conventie onder 1 sub a-c toewijsbaar is, waren Fandango c.s. gehouden om medewerking te verlenen aan het passeren van de Vaststellingsovereenkomst en om hetgeen in de Vaststellingsovereenkomst is bepaald na te leven. Dat zou slechts anders zijn als het beroep van Fandango c.s. op opschorting slaagt. Fandango c.s. stellen in dat verband het volgende. Royal Invest c.s. zijn tekort gekomen in de nakoming van de verplichting uit artikel 3 aanhef en sub b van de Vaststellingsovereenkomst omdat het daarin genoemde bedrag van EUR 200.000,00 niet (meer) op de rekening van de notaris staat.
4.25.
Dit beroep op opschorting slaagt niet. Het hof Amsterdam heeft in zijn onder 2.1 bedoelde arrest [van 31 augustus 2010, hof] in rechtsoverweging 3.12 (ten overvloede) overwogen dat uit artikel 3 aanhef en sub b van de Vaststellingsovereenkomst volgt dat het bedrag van EUR 200.000,00 pas op het moment van het verlijden van de akte bij de notaris behoeft te zijn. De rechtbank acht die overweging juist. Verder staat onbetwist vast dat voor het gekozen tijdstip van passeren van de Vaststellingsovereenkomst (woensdag 24 maart om 11 uur) het bedrag van EUR 200.000,00 enkele uren op de derdengeldenrekening van de notaris heeft gestaan, zodat Royal Invest c.s. aan hun verplichting hadden voldaan. Nu Fandango c.s. vervolgens zelf hebben geweigerd aan het passeren van de Vaststellingsovereenkomst mee te werken (wat voor Royal Invest c.s. reden was het bedrag te doen terugboeken), komt aan Fandango c.s. geen beroep op opschorting toe. (…)
2.21.
In rov. 4.31 van het tussenvonnis is, voor zover van belang, overwogen:
Royal Invest c.s. stelt aanzienlijke schade te lijden doordat Fandango c.s. de Vaststellingsovereenkomst weigeren na te komen. De daadwerkelijk geleden en nog te lijden schade kan op dit moment volgens Royal Invest c.s. nog niet worden begroot. Fandango c.s. bestrijden dat Royal Invest c.s. enig noemenswaardige schade hebben geleden door hun toedoen, althans stellen dat die schade aan Royal Invest c.s. zelf te wijten is. Partijen zullen, bij toewijzing van het gevorderde in conventie onder 1 sub a-c, in een later stadium van deze procedure in de gelegenheid worden gesteld zich over de schade nader uit te laten, waarbij zij ook kunnen ingaan op de relevantie van de hiervoor onder 2.19 geciteerde beslissing van het hof Amsterdam en op de vraag of een veroordeling tot schadevergoeding bij staat nodig is, dan wel of de schade reeds kan worden begroot.
2.22.
Omtrent de beslissing van het hof Amsterdam van 31 augustus 2010, vermeld in rov. 4.31 van het tussenvonnis van 1 februari 2012, is in rov. 2.19 van dat tussenvonnis opgenomen:
Tussen partijen is een kort geding procedure gevoerd. De vorderingen van Royal Invest c.s. in die procedure komen deels overeen met hun huidige vorderingen. In hoger beroep heeft het hof Amsterdam in zijn (…) arrest overwogen de kans aanzienlijk te achten dat de vorderingen van Royal Invest c.s. in een bodemprocedure toewijsbaar zullen zijn. Dat had voor de appelprocedure volgens het hof niet tot gevolg dat de vorderingen van Royal Invest c.s. integraal dienden te worden toegewezen. Het hof achtte na te melden voorzieningen gerechtvaardigd (rechtsoverweging 3.11):
‘Fandango c.s. 1) zullen worden veroordeeld de executie van onroerende zaken waaromtrent in de vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen – [pand 6] en [pand 7] – te schorsen totdat in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan omtrent de status van de vaststellingsovereenkomst en 2) zal worden verboden nieuwe executoriale beslagen te leggen dan wel eventueel nog te verkrijgen executoriale titels ten uitvoer te leggen ter zake van vorderingen waaromtrent in de vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen totdat in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan omtrent de status van de vaststellingsovereenkomst, 3) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag ten laste van diegene(n) van Fandango c.s. die in gebreke blijft/blijven aan deze veroordelingen te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,--. Bij verdergaande voorzieningen, vooruitlopend op de uitkomst van de te voeren bodemprocedure, hebben Royal Invest c.s. onvoldoende spoedeisend belang.’
2.23.
In het eindvonnis van 6 november 2013 zijn in conventie vorderingen van RIV c.s. (en [Z] ) toegewezen. In het dictum staat, voor zover van belang:
4.1.
verklaart voor recht
- dat de Vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen,
- dat Fandango c.s. [gedaagden onder 1-7 in die procedure, hof] en [B] c.s. [gedaagden onder 8-13 in die procedure, hof] geen beroep (op buitengerechtelijke) vernietiging of ontbinding toekomt,
- dat de door Fandango c.s. en [B] c.s. ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging geen stand houdt,
- dat Fandango c.s. en [B] c.s. geen opschortingsrecht toekomt ten aanzien van de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst,
- dat gedaagden 1 t/m 4 [Fandango, Meerhoff, Ortelius en Tilam, hof] toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst;
4.2.
veroordeelt gedaagden 1 t/m 4 de schade te vergoeden die Royal Invest c.s. [RIV, [Z] en [appellant sub 2] , hof] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Fandango c.s. hebben geleden, nader op te maken bij staat;
4.3.
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten moeten dragen;
4.4.
verklaart de veroordeling onder 4.2 uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst het meer of anders gevorderd[e] af;
2.24.
De rechtbank heeft daartoe, voor zover van belang, onder meer in rov. 3.11 overwogen:
(…) Nu is komen vast te staan dat de Vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen en aan gedaagden ter zake daarvan geen recht op opschorting toekwam, zijn gedaagden door desondanks geen uitvoering te geven aan de Vaststellingsovereenkomst toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van de voor elk van hen uit de Vaststellingsovereenkomst jegens Royal c.s. voortvloeiende verbintenissen. (…) De mogelijkheid dat enige schade is geleden als gevolg van de niet (tijdige) nakoming door de als ‘partij 2’ in de Vaststellingsovereenkomst aangemerkte gedaagden [Tilam, Ortelius, Fandango en Meerhoff, hof] is (…) wel voldoende aannemelijk gemaakt. (…) Anders dan in het tussenvonnis is overwogen, ziet de rechtbank in de omstandigheid dat de vorderingen jegens een groot aantal gedaagden worden afgewezen, aanleiding om (…) de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit te spreken.
2.25.
In rov. 3.12 voegde de rechtbank daaraan toe:
Hoewel Royal Invest c.s. overwegend in het gelijk worden gesteld, komt de rechtbank omtrent de kosten tot de volgende beslissing. Gelet op het feit dat als gevolg van de (…) onvolledige en/of onjuiste mededelingen van [appellant sub 2] in deze zaak ten onrechte lange tijd onduidelijkheid is blijven bestaan over het bestaan, de inhoud en de wijze van totstandkoming van (aanvullingen op) de huurovereenkomst(en) van appartement A1 – hetgeen het onderzoek in deze zaak nodeloos compliceerde – zal de rechtbank met inachtneming van het bepaalde in artikel 21 Rv en artikel 237 lid 1 (slotzin) Rv bepalen dat Royal Invest c.s. de eigen kosten van de procedure dienen te dragen.
2.26.
Het dictum in reconventie van het eindvonnis van 6 november 2013 luidt:
4.6.
veroordeelt Royal Invest c.s. om binnen 15 dagen na betekening van dit vonnis hun medewerking te verlenen aan het alsnog verlijden van de Vaststellingsovereenkomst ten overstaan van de notaris, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij met de nakoming daarvan in gebreke blijven tot een maximum van EUR 1.000.000,00;
4.7.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.8.
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten moeten dragen;
4.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
2.27.
In rov. 3.13 van het eindvonnis van 6 november 2012 overwoog de rechtbank daartoe onder meer:
Nu de Vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is tot stand gekomen, moet zij door partijen worden nagekomen.
2.28.
Het eindvonnis van 6 november 2013 is op 12 november 2013 aan RIV c.s. betekend. Tegen deze vonnissen van de rechtbank is geen rechtsmiddel aangewend, waardoor deze in kracht van gewijsde zijn gegaan en gezag van gewijsde hebben gekregen.
2.29.
De appartementsrechten A1 en A2, die betrekking hebben op het in de vaststellingsovereenkomst genoemde “project [project] ” zijn door [Z] in 2013 verkocht aan watersportcentrum [X] B.V.
2.30.
Op een door Fandango c.s. overgelegde print van een website van United - de voormalige huurder van de onroerende zaak aan de [pand 5] - staat, voor zover van belang, het volgende (ongedateerde) bericht vermeld:
United Broadcast Facilities (UBF) en haar bedrijfsonderdelen (…) verhuisden onlangs naar een nieuw en toch historisch pand op het Mediapark in Hilversum (…) De veranderingen zijn onder andere een gevolg van gesprekken met klanten die eind 2010 werden gevoerd, waarbij naar voren kwam dat United zichtbaarder moest zijn voor de klant. Bovendien vonden klanten dat United meer als een eenheid moest gaan functioneren, in plaats van als diverse losse entiteiten, verspreid over verschillende locaties in Hilversum. Vooral daarom is ervoor gekozen om met alle activiteiten te verhuizen naar het MediaPark. (…)
2.31.
In een op verzoek van [appellant sub 2] opgestelde schriftelijke verklaring van [C] van United van 21 februari 2014 staat, voor zover van belang, vermeld:
In reactie op uw verzoek om mededeling te doen van onze beweegredenen om in augustus 2010 de tussen u en United Broadcoasting Facilities NV bestaande huurovereenkomst op te zeggen, bericht ik u als volgt.
(…)
Reeds in maart 2009 was er sprake van een conservatoire beslaglegging op het door ons gehuurde gebouw. U heeft ons destijds aangegeven dat u met deze beslagleggers in gesprek was en dat een executoriale verkoop niet in de lijn der verwachting lag. Later gaf u aan dat het beslag naar verwachting in maart 2010 zou worden opgeheven.
In maart 2010 werden wij echter geconfronteerd met een executoriaal beslag op het pand. Executoriaal beslag zou tot een verkoop van het pand kunnen leiden aan een ons onbekende verhuurder. De onzekerheid omtrent de persoon van een eventuele nieuwe verhuurder, de vraag of u of deze nieuwe verhuurder de door ons noodzakelijk geachte en gewenste aanpassingen van het gebouw zou kunnen realiseren en de als gevolg van het beslag te verwachten terughoudende houding van uw financier, gaven ons op dat moment onvoldoende vertrouwen om het door u gedane voorstel tot verlenging van de huurovereenkomst en realisatie van de reportagewagenhal verder te onderzoeken. Wij hebben daarom besloten de huurovereenkomst per 6 augustus 2010 tegen 15 augustus 2011 op te zeggen c.q. niet te verlengen.
2.32.
Een brief van Rabobank Zaanstreek aan [appellant sub 2] van 18 september 2014 bevat onder meer de volgende passage:
Daarnaast zijn in verband met het intensieve beheer en de betrokkenheid van Rabobank Nederland nog EUR 107.275,96 aan extra kosten door de bank gemaakt.
2.33.
Op verzoek van RIV c.s. heeft Horatio Schade-Auditors B.V. op 2 december 2015 rapport uitgebracht omtrent de door RIV c.s. (gestelde) geleden schade. RIV c.s. worden in dit rapport tezamen aangeduid als [Y] /RIV en Fandango c.s. tezamen als TOFM. Hierna zal worden gesproken over de deskundige van RIV c.s. In het rapport is onder meer vermeld:
(…)
De berekeningen in dit rapport zijn uitsluitend gebaseerd op de stukken die ons ter beschikking zijn gesteld. Op het in dit rapport opgenomen cijfermateriaal is door ons geen accountantscontrole toegepast. Evenmin hebben wij hiertoe een beoordelingsopdracht uitgevoerd. Dit houdt in dat aan ons rapport geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop.
(...)
Totaal primaire vordering
RIV
[Y]
/RIV
Totaal
Gerechtelijke kosten
A
3.329
3.329
Gemaakte advieskosten
B
591
83.423
84.013
Extra kosten financiers
C
107.185
625.372
732.558
[pand 3 nummer 58] Amsterdam
D1
45.455
45.455
Javastraat [pand 3 nummer 60] - [pand 3 nummer 62] Amsterdam
D2
757.000
757.000
[pand 5]
D3
6.009.577
6.009.577
[pand 6]
D4
225.000
225.000
[pand 7]
D5
516.788
516.788
Totaal vermogensschade
D
787.243
6.009.577
757.000
7.553.819
Wettelijke rente
E
PM
PM
PM
PM
TOTAAL SCHADE
895.019
6.718.371
760.329
8.373.719
(...)
Wij zijn (…) van mening dat deze schade kan worden aangemerkt als een rechtstreeks gevolg van het niet-opheffen van de beslagen. De opbouw van de schadeopstelling achten wij in dit opzicht aanvaardbaar. De relatie met de oorzaak is bij alle posten inzichtelijk gemaakt. Wel merken wij op dat de toetsing van de gehanteerde parameters bij de vastgoedwaarderingen niet binnen ons expertisegebied ligt. In het onderstaande gaan wij nader in op de specifieke schadeposten.
A	Gerechtelijke kosten
(…)
B 	Adviseurskosten
(...) [Y] /RIV hebben de (…) kosten onderbouwd met facturen (producties 19 en 20). Daarbij merken wij op dat een gedeelte van de facturen zijn gericht aan [Z] Holding B.V. [Y] /RIV stelt zich op het standpunt dat deze kosten in privé zijn betaald door [Y] en daardoor onderdeel uitmaken van de onderhavige vordering. Dit achten wij niet ondenkbaar, maar hebben wij op basis van de stukken niet kunnen vaststellen. (...)
C Extra kosten financiers
(...) Door [Y] /RIV zijn met betrekking tot deze schadepost bewijsstukken en nadere onderbouwing ingebracht in de procedure (producties 5, 21, 22, 23).
Tabel 4
Extra kosten financiers
RIV
[Y]
Totaal
Extra rentekosten a.g.v. renteopslagen Rabobank
518.096
518.096
Bankkosten i.v.m. intensief beheer Rabobank
107.276
107.276
Schatting rentedering Syntrus Achmea
100.000
100.000
Kosten ABN in verband met beslag
7.185
7.185
Totaal
107.185
625.372
732.558
(…) Syntrus Achmea heeft deze schade indicatief geschat op EUR 100.000 (…) Waarop de schattingen zijn gebaseerd kunnen wij op basis van deze brief niet achterhalen. Wel merken wij op dat indien een gedeelte van deze kosten uitsluitend toerekenbaar zou zijn aan de panden Javastraat [pand 3 nummer 61] - [pand 3 nummer 63] en [pand 3 nummer 131] - [pand 3 nummer 137] [die niet aan RIV c.s. toebehoorden, hof], dit gedeelte van de kosten uit de bovenstaande berekening zou moeten worden geëlimineerd.
(…) brief Rabobank van 18 september 2014 (productie 22) (…)
Dat er door de Rabobank extra kosten in rekening zijn gebracht blijkt evident uit de brief van de Rabobank. (…) Op basis van de vermelde saldi en de genoemde rentsopslagen hebben [Y] /RIV in productie 21 een berekening gemaakt (…). Met betrekking tot deze berekening merken wij op dat de saldi aansluiten op de saldi uit de brief van de Rabobank, maar dat het uitgangspunt lijkt te zijn gekozen dat deze saldi in 2010 aanwezig waren en sindsdien jaarlijks zijn vermeerderd met de renteopslagen. Of de genoemde saldi per 2014 ook in 2010 aanwezig waren kunnen wij op basis van de stukken niet vaststellen. (…)
De gevorderde bedragen met betrekking tot de extra kosten van de Rabobank van EUR 107.276 en van de ABN AMRO van EUR 7.185 worden in de betreffende producties concreet vermeld. Of deze bedragen door [Y] /RIV zijn betaald hebben op basis van de stukken niet kunnen vaststellen. (…)
D1-D2 Panden [panden ]
Als gevolg van het niet-opheffen van de beslagleggingen heeft de herfinanciering door Syntrus Achmea van de panden aan de Javastraat [pand 3 nummer 58] - [pand 3 nummer 62] niet plaatsgevonden. Dit heeft Syntrus Achmea schriftelijk bevestigd (productie 5). (…) Indien de panden als gevolg van de (niet opgeheven) beslagleggingen noodgedwongen zijn verkocht dan achten wij het juist dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de executiewaarde in niet-ontwikkelde staat (…) en de winst die gemaakt zou kunnen zijn met de verkoop in ontwikkelde staat (…)
D3 [pand 5]
(…) Het pand was speciaal ontwikkeld voor United Broadcasting Facilities N.V. (…) [Y] /RIV waren voornemens de locatie verder uit te ontwikkelen op vergelijkbare wijze waarop dat later ook daadwerkelijk elders is geschied. Er is geen reden om aan te nemen dat [Y] /RIV onder normale omstandigheden met de bestaande huurder United Broadcasting Facilities N.V. niet tot een herziene huurovereenkomst zou zijn gekomen. Wel achten wij het aannemelijk dat er een aanpassing van de huurovereenkomst zou hebben plaatsgevonden op basis van actuele marktwaarde. United Broadcasting Facilities N.V. betaalde destijds EUR 1.317.921 op jaarbasis. De marktconforme netto huurwaarde bedroeg volgens de taxatierapporten van Collier International (productie 30) in 2012 EUR 664.357 en in 2013 EUR 601.669. Wij achten het aannemelijk dat United Broadcasting Facilities N.V., indien de beslagleggingen zouden zijn opgeheven na vaststellingsovereenkomst, de huur zou hebben voortgezet onder deze marktconforme huur. (…)
Ten aanzien van het gevorderde verlies aan beleggingswaarde merken wij dat deze berekening een permanente leegstand lijkt te veronderstellen, omdat de volledige beleggingswaarde wordt gevorderd. Naar onze mening zou het verlies aan beleggingswaarde dienen te bestaan uit het verschil tussen de fictieve beleggingswaarde (o.b.v. netto huurwaarde) en de gekapitaliseerde werkelijke huuropbrengsten.
D4 [pand 6]
(…) Indien het pand als gevolg van de (niet opgeheven) beslagleggingen noodgedwongen is verkocht dan achten wij [de benadering van RIV c.s., hof] in principe juist.
(…)
Uit de concept-koopakte van 9 november 2012 blijkt een verkoopprijs van EUR 305.000. Wij kunnen uit de processtukken niet afleiden dat het pand daadwerkelijk voor dit bedrag is verkocht en geleverd. Uit de concept-koopakte kunnen wij ook niet afleiden in hoeverre het pand was verhuurd ten tijde van de verkoop/levering. Het taxatierapport van Willemspark o.g. dateert van 4 september 2008. Er dient dus nog een correctie te worden gemaakt voor het verschil in waardepeildatum. De beoordeling van deze elementen valt niet binnen onze expertise.
D5 [pand 7]
(…) Met betrekking tot huuropbrengsten vorderen [Y] /RIV huurpenningen over een periode van negentien maanden, lopend van 12 juli 2010 tot 12 maart 2012.
Met betrekking tot de executieverkoop vorderen [Y] /RIV het verschil tussen de executieverkoop en de getaxeerde waarde.
(…)
Het gehanteerde schademodel achten wij met betrekking tot deze post aanvaardbaar. De gehanteerde jaarhuur (netto huurwaarde) en de getaxeerde marktwaarde zijn ontleend aan rapporten van Colliers International (productie 31). De beoordeling van daarin gehanteerde uitgangspunten valt niet binnen onze expertise. De executoriale verkoopprijs blijkt uit het overlegde veilingarchief (productie 32).
(...)
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg hebben RIV c.s. gevorderd dat Fandango c.s. en Meerhoff Vastgoed B.V. (tegen wie de onderhavige procedure in verband met haar faillissement thans is geschorst) worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 895.018,94 aan RIV, een bedrag van € 6.719.450,40 aan [appellant sub 2] en een bedrag van
€ 760.328,78 aan RIV c.s., met (na)kosten en rente.
Daartoe hebben zij kort gezegd en voor zover van thans belang aangevoerd dat Fandango c.s. ingevolge de tussen hen, RIV c.s. en [Z] gesloten vaststellingsovereenkomst per 24 maart 2010 gehouden waren de door hen gelegde beslagen op te heffen. Als gevolg van de door Fandango c.s. gelegde en gehandhaafde beslagen, en de overdracht van haar financieringsdossiers naar de afdelingen bijzonder beheer van de financiers van RIV c.s., hebben RIV c.s. schade geleden, onder meer omdat het onmogelijk bleek de benodigde financiering te verkrijgen. Voor zover in hoger beroep van belang wordt de schade onderverdeeld naar adviseurskosten, extra kosten in rekening gebracht door de financiers en de vermogensschade als gevolg van de gehandhaafde beslagen.
3.2.
In het eindvonnis (tegen het tussenvonnis zijn geen grieven gericht) heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, onder meer omdat RIV c.s. naar het oordeel van de rechtbank (het
condicio sine qua non-
verband tussen de tekortkoming en) de geleden schade onvoldoende hebben onderbouwd.
3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen RIV c.s. met hun grieven op. In hoger beroep hebben RIV c.s. hun eis gewijzigd zoals samengevat weergegeven onder 1. Zij stellen dat (de curator van) [Z] bij akte van cessie de vorderingen van [Z] op Fandango c.s. aan RIV heeft gecedeerd en dat daarvan bij memorie van grieven mededeling is gedaan.
3.4.
Fandango c.s. verzetten zich tegen deze eiswijziging met een beroep op de goede procesorde. Zij betogen onder meer dat met de eiswijziging en de rekenfouten die daaraan ten grondslag liggen de hoogte van de schade niet duidelijk is. Bovendien wordt volgens Fandango c.s. in hoger beroep schade gevorderd van een partij die in eerste aanleg van deze schadestaatprocedure geen partij was. De in hoger beroep gevorderde schade heeft betrekking op objecten die in eerste aanleg niet aan de orde waren. Daarmee wordt Fandango c.s. een feitelijke instantie ontnomen, aldus Fandango c.s..
3.4.1.
Het hof overweegt hierover als volgt. In hoger beroep vorderen RIV c.s. in hoofdsom een bedrag van € 8.691.691,89 aan schadevergoeding. Dit petitum is niet onduidelijk. De (gestelde) omstandigheid dat aan het petitum rekenfouten ten grondslag liggen kan wel worden betrokken bij de beoordeling van de vorderingen van RIV c.s., maar brengt niet mee dat het petitum zelf onduidelijk is. Daar komt nog bij dat ter zitting namens RIV c.s. is toegelicht dat de in het petitum genoemde bedragen volgens haar de juiste zijn.
3.4.2.
Ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv zijn RIV c.s. in beginsel bevoegd bij memorie van grieven hun eis te vermeerderen. Dit kan evenwel anders zijn indien de eiswijziging strijdt met de goede procesorde, bijvoorbeeld omdat zij leidt tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Het uitgangspunt dat een eis bij memorie van grieven kan worden gewijzigd brengt mee dat in beginsel is toegelaten dat in hoger beroep wordt geoordeeld over een vordering waarover in eerste aanleg geen oordeel is gegeven. De enkele omstandigheid dat in zoverre aan de wederpartij een feitelijke instantie wordt ontnomen brengt daarom niet mee dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van goede procesorde.
3.4.3.
In dit geval berust de eiswijziging op een cessie van een vordering door [Z] die wel partij was in de hoofdprocedure maar die, inmiddels gefailleerd, geen partij was in eerste aanleg van de onderhavige schadestaatprocedure. De grondslag van deze vordering hangt nauw samen met de grondslag van de overige vorderingen van RIV c.s.. Gelet op deze samenhang kan in zoverre niet worden gesproken van een geheel nieuwe vordering die meebrengt dat de eiswijziging strijdig is met de eisen van de goede procesorde. Ook kan niet worden geoordeeld dat de gewijzigde eis leidt tot onredelijke vertraging, nu juist met de eiswijziging wordt voorkomen dat een nieuwe schadestaatprocedure wordt gestart. Het hof ziet ook geen strijd met de goede procesorde op een andere grond, zodat het bezwaar tegen de eiswijziging wordt verworpen.
3.5.
Bij de beoordeling van de verschillende schadeposten heeft de rechtbank in rov. 4.18 overwogen dat zij bij de vaststelling van de schade niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Dat laat onverlet dat RIV c.s. de feiten dienen te stellen waaruit zowel kan worden afgeleid dat zij de gestelde schade hebben geleden, als het causaal verband tussen deze schade en de aan Fandango c.s. verweten handelingen. Indien aan die eisen is voldaan, zal de rechtbank de schade dienen te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, of de schade dienen te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Deze overweging is in hoger beroep terecht niet bestreden en dient ook het hof tot uitgangspunt.
3.6.
Grief 1
is gericht tegen rov. 4.16 waarin de rechtbank overweegt dat in de schadestaatprocedure geen vergoeding wordt gevorderd van schade van [Z] zodat moet komen vast te staan dat en in hoeverre RIV c.s., ieder voor zich, de gevorderde schade zelf geleden hebben. Volgens de grief is de toerekening van iedere vordering van RIV c.s. niet langer relevant, nu als gevolg van de cessie van de vordering van [Z] zowel aan RIV als aan [appellant sub 2] bevrijdend kan worden betaald, terwijl RIV c.s. voor het overige een interne verdeelsleutel zijn overeengekomen. Ter zitting hebben RIV c.s. verduidelijkt dat de vordering van [Z] is gecedeerd aan [appellant sub 2] in persoon en niet (mede) aan RIV.
3.6.1.
Voor zover Fandango c.s. als verweer voeren dat RIV c.s. niet bevoegd zijn om hun eis te vermeerderen op de grond dat is nagelaten de akte van cessie in het geding te brengen, faalt dit. Voor de geldigheid van de levering bij een (openbare) cessie is ingevolge art. 3:94 lid 1 BW een mededeling van de akte aan de debiteur nodig. Die mededeling – die de naam van de cedent en de overgedragen vorderingen vermeldt – is gedaan bij memorie van grieven. Daarmee is voldaan aan de eisen bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW. Het hof merkt op dat gesteld noch gebleken is dat Fandango c.s. hebben verzocht dat hun op de voet van artikel 3:94 lid 4 BW (een uittreksel van) de akte van cessie ter beschikking wordt ter hand gesteld.
3.6.2.
Voor zover met de grief wordt beoogd dat in het kader van deze procedure mede wordt gevorderd vergoeding van de (oorspronkelijk) door [Z] geleden schade, is de grief derhalve gegrond. Daarmee is niet geoordeeld dat die vorderingen ook worden toegewezen, zodat het enkele slagen van de grief niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.6.3.
De grief faalt voor zover zij betoogt dat op grond van een tussen RIV en [appellant sub 2] overeengekomen verdeelsleutel niet langer relevant is wie welke schade heeft geleden. Een interne verdeelsleutel heeft immers geen betekenis in de verhouding jegens Fandango c.s.. In die (externe) verhouding zal telkens elke individuele vordering op haar eigen merites moeten worden beoordeeld.
3.7.
Nu grief 1 gedeeltelijk is gegrond, zal het hof de gecedeerde schadevorderingen van [Z] beoordelen. Gesteld wordt dat schade is geleden omdat de panden aan de Javastraat [pand 3 nummer 61] en [pand 3 nummer 63] te Amsterdam als gevolg van de gehandhaafde beslagen tegen een te lage prijs (executoriaal) zijn verkocht. Bovendien is daardoor de beoogde verkoop van de panden aan de [pand 2 nummer 341] op 10 maart 2010 niet doorgegaan. De notaris heeft daarvoor kosten in rekening gebracht, terwijl ook bij de uiteindelijke verkoop extra kosten zijn gemaakt die niet zouden zijn gemaakt als de oorspronkelijk beoogde levering was doorgegaan. Bovendien zijn RIV c.s. een contractuele boete verschuldigd als gevolg van het niet doorgaan van de levering op 10 maart 2010. RIV c.s. vorderen vergoeding van de hierdoor geleden schade.
3.7.1.
Daargelaten dat de rechtbank in de hoofdprocedure niet heeft geoordeeld dat Fandango c.s. al op 10 maart 2010 waren tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, hebben RIV c.s. deze vorderingen in het geheel niet onderbouwd. Verwijzing naar onderliggende stukken ontbreken. De gecedeerde vorderingen van [Z] zullen daarom worden afgewezen. Dit brengt mee dat het gedeeltelijk slagen van grief 1 niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.8.
Grief 3
heeft betrekking op de kosten van (juridisch) adviseurs die RIV c.s. stellen te hebben moeten inschakelen als gevolg van de tekortkoming door Fandango c.s. (rov. 4.27-4.28). In rov. 4.27 wijst de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) de vordering tot vergoeding van adviseurskosten af, voor zover deze zien op proceskosten in de hoofdzaak omdat in de hoofdzaak is geoordeeld dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt. Bovendien, zo vervolgt de rechtbank in rov. 4.28, is op het uitgangspunt van volledige schadevergoeding een uitzondering gemaakt ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Ook dit oordeel staat in hoger beroep niet ter discussie. De grief bestrijdt het oordeel dat RIV c.s. onvoldoende hebben gesteld dat de adviseurskosten meer omvatten dan enkel de kosten van de gerechtelijke procedures, zodat onvoldoende is gesteld dat de adviseurskosten waarvan vergoeding wordt gevorderd geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling uit het eindvonnis reeds een vergoeding inhoudt.
Volgens grief 3 hebben RIV c.s. aangegeven dat de werkzaamheden het rechtstreekse gevolg zijn van de omstandigheid dat Fandango c.s. de vaststellingsovereenkomst niet zijn nagekomen en dat de gevorderde bedragen zijn gespecificeerd. Zij bieden daarvan bewijs aan. Voorts bieden zij aan te bewijzen dat deze kosten niet zien op werkzaamheden waarvoor reeds een proceskostenveroordeling is uitgesproken.
3.8.1.
Aan de hand van de specificaties bij de facturen valt inderdaad niet te beoordelen in hoeverre sommige facturen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen uit te sluiten. Bij pleidooi is namens RIV c.s. toegegeven dat een deel van de werkzaamheden ziet op kosten die zijn gemaakt ten behoeve van procedures. Daarmee hebben RIV c.s. onvoldoende gesteld dat de desbetreffende kosten thans voor vergoeding in aanmerking komen. Aan een bewijsopdracht komt het hof derhalve niet toe. De grief faalt.
3.9.
Grief 2
komt op tegen rov. 4.17. De rechtbank overweegt aldaar dat Fandango c.s. weliswaar in beginsel gehouden zijn de schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 1 maart 2010 te vergoeden, maar dat het daarbij niet gaat om schade als gevolg van de beslagen die in 2009 zijn gelegd. Volgens de grief is het mogelijk dat de nakoming van de vaststellingsovereenkomst de als gevolg van de gelegde beslagen veroorzaakte schade ongedaan had gemaakt. Nu Fandango c.s. in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst zijn tekortgeschoten, behoort ook de schade als gevolg van de beslagen in 2009 tot de schade die het gevolg is van die tekortkoming.
3.9.1.
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. In de hoofdprocedure heeft de rechtbank geoordeeld dat Fandango c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Schade die is geleden voordat Fandango c.s. waren tekortgeschoten komt in deze schadestaatprocedure niet voor vergoeding in aanmerking. Voor zover de stellingen van RIV c.s. erop neerkomen dat zij zonder tekortkoming in een gunstiger financiële situatie zouden zijn terechtgekomen omdat in dat geval de schade uit 2009 als gevolg van de beslagen (gedeeltelijk) zou zijn ongedaan gemaakt, gaat het niet om schade die in 2009 is geleden, maar om het ná 24 maart 2010 mislopen van het positief contractsbelang. Ook in dat geval betreft het derhalve schade die ná de tekortkoming is geleden.
3.10.
De
grieven 4-7
hebben betrekking op de vordering tot vergoeding van extra kosten die financiers bij RIV c.s. in rekening hebben gebracht. Het gaat om extra kosten die waren gemoeid met de overdracht door de financiers van RIV c.s. van hun dossiers aan de respectieve afdelingen intensief en bijzonder beheer. Volgens RIV c.s. zijn deze kosten het gevolg van de weigering van Fandango c.s. om de beslagen op te heffen.
De rechtbank heeft hieromtrent in rov. 4.32 gememoreerd dat schade die haar oorsprong vindt in de periode vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in deze schadestaatprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komt. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door RIV c.s. overgelegde stukken onvoldoende op welke periode de vermeende schade ziet. Reeds dat staat aan toewijzing van de vordering in de weg, zo overweegt de rechtbank. Tegen deze overweging is geen grief gericht. Dit brengt mee dat bij gegrondbevinding van de grieven 4, 5, 6 of 7 opnieuw moet worden beoordeeld het verweer van Fandango c.s. dat al vóór de tekortkoming door Fandango c.s. kosten zijn gemaakt in verband met de overdracht naar de respectieve afdelingen bijzonder en intensief beheer, terwijl RIV c.s. onvoldoende onderbouwen dat de gevorderde kosten betrekking hebben op de periode ná de tekortkoming. Dit verweer acht het hof gegrond. Uit de stellingen van RIV c.s. en de producties waarnaar zij verwijzen valt inderdaad niet af te leiden in hoeverre de gestelde hogere adviseurskosten betrekking hebben op de periode na de tekortkoming. Dit brengt mee dat de grieven 4-7 falen bij gemis aan belang.
3.11.
Naar aanleiding van deze grieven merkt het hof nog het volgende op. Volgens RIV c.s. heeft de weigering van Fandango c.s. om de beslagen op te heffen ertoe geleid dat RIV c.s. kosten hebben gemaakt in verband met het bijzonder beheer van hun dossiers. Bovendien was als gevolg van de weigering van Fandango c.s. om de beslagen op te heffen een herfinanciering onmogelijk geworden. Daarbij had het op de weg van RIV c.s. gelegen om voldoende te stellen omtrent het causaal verband (in de zin van het zogenaamde
condicio sine qua non
-verband). In de onderhavige context komt dit erop neer dat RIV c.s. voldoende gemotiveerd dienden te stellen dat het bijzonder beheer was geëindigd, respectievelijk dat de beoogde herfinanciering wel was geslaagd, indien Fandango c.s. de beslagen wél tijdig hadden opgeheven. De stelling van RIV c.s. dat is voldaan aan het vereiste van het
condicio sine qua non-
verband steunt voornamelijk op de brief van Syntrus Achmea van 6 september 2010 (zie 2.17). De rechtbank heeft evenwel terecht erop gewezen dat Syntrus Achmea in deze brief slechts schrijft dat het de
bedoeling
was om de bestaande vastgoed portefeuille te herfinancieren. In het onder 2.33 aangehaalde rapport van Horatio Schade Auditors staat weliswaar dat de aldaar vermelde schadeposten kunnen worden aangemerkt als rechtstreeks gevolg van de het niet-opheffen van de beslagen, maar uit dat rapport kan evenmin het
condicio sine qua non
-verband worden afgeleid. Voor zover het rapport steunt op de brief van Syntrus Achmea van 6 september 2010, voegt dit gelet op het vorenoverwogene niets toe, en voor het overige ontbreekt concrete onderbouwing van het causaal verband.
Ook in de (overige) stellingen van RIV c.s. vallen onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat een herfinanciering daadwerkelijk zou zijn gelukt of dat het bijzonder beheer daadwerkelijk was beëindigd indien Fandango c.s. hun beslagen tijdig hadden opgeheven.
In dit verband is van gewicht dat GE Artesia Bank, blijkens haar brief van 28 april 2009, reeds op 21 april 2009 aan huurder United mededeling van haar pandrecht had gedaan. Daardoor kon United slechts aan GE Artesia Bank bevrijdend haar huurpenningen betalen (zie 2.6). Voorts weegt mee dat (de advocaat [NAAM]) Syntrus Achmea in mei 2009 alle leningen had opgezegd en opgeëist en dat Syntrus Achmea op 18 juni 2009 heeft geschreven dat zij zich inspanningen had getroost om de financiële situatie van RIV c.s. te stabiliseren nadat ongeregeldheden omtrent depotonttrekkingen aan het licht waren gekomen. Syntrus Achmea kondigde in deze brief aan tot uitwinning en executoriale verkoop over te gaan (zie 2.7). Een brief van 22 juni 2009 van de advocaat [NAAM]c.s. (en [Z] ) rept opnieuw van ongeoorloofde depotonttrekkingen en spreekt bovendien van betalingsachterstanden (zie onder 2.8). Voorts heeft [A] op 16 september 2009 executoriaal beslag is gelegd op de panden [pand 3 nummer 58] , [pand 3 nummer 60] en [pand 6] in verband met een vordering van € 109.500,- (zie 2.9). Op 1 maart 2010 hebben bovendien JVI Vastgoed Investments B.V. en Van Maarschalkerwaart Holding B.V. conservatoir beslag gelegd op het pand aan de [pand 3 nummer 58] in verband met een vordering van € 390.000,- (zie 2.10).
Hieruit blijkt dat RIV c.s. reeds in 2009 en begin 2010, derhalve vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, in ernstige betalingsproblemen verkeerden. Ook indien de beslagleggingen door Fandango c.s. een belangrijke rol hebben gespeeld bij de escalatie van de financiële problemen in 2009 en begin 2010 (zie 2.17), dan volgt daaruit niet dat het bijzonder beheer was geëindigd of dat een herfinanciering was geslaagd, indien Fandango c.s. hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst waren nagekomen. Ook in hoger beroep hebben RIV c.s. hun stellingen omtrent het
condicio sine qua non-
verband tussen de tekortkoming door Fandango en de (gestelde) schade onvoldoende van concrete onderbouwing voorzien. Te allen overvloede wijst het hof in dit verband erop dat dit alles zich afspeelde in een periode waarin de huizenmarkt in grote problemen verkeerde.
3.12.
De grieven 8 tot en met 12 betreffen de vermogensschade die RIV c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van het handhaven van de beslagen. De
grieven 8 en 9
, die betrekking hebben op de gestelde vermogensschade aan de panden aan de [pand 3 nummer 58] , [pand 3 nummer 60] en [pand 3 nummer 62] te Amsterdam en de [pand 5] , berusten op het uitgangspunt dat de schade een gevolg is van het uitblijven van een herfinanciering. Onder 3.11 is overwogen dat RIV c.s. onvoldoende hebben gesteld over het
condicio sine qua non
-verband tussen de tekortkoming door Fandango c.s. en het uitblijven van een herfinanciering. Ook in (de toelichting bij) deze grieven onderbouwen RIV c.s. niet concreet dat een herfinanciering wel zou zijn gelukt als Fandango c.s. de beslagen hadden opgeheven. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Deze grieven falen eveneens.
3.13.
Evenals grief 9 heeft
grief 10
betrekking op het pand aan de [pand 5] . RIV c.s. stellen schade te hebben geleden als gevolg van de huuropzegging door United in augustus 2010. Volgens RIV c.s. is de huur opgezegd vanwege het op het pand rustende executoriaal beslag en het voortdurende conservatoir beslag. Zij verwijzen daartoe naar de onder 2.31 aangehaalde brief van [C] . Voor zover van belang heeft de rechtbank in dit verband overwogen dat [C] in zijn brief de nadruk legt op de onzekerheid over de persoon van de eventuele nieuwe verhuurder en de als gevolg van het executoriaal beslag te verwachten terughoudende houding van de financier van [appellant sub 2] (rov. 4.44). Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat het executoriaal beslag in mei 2010 – dus ruim voor de huuropzegging op 6 augustus 2010 – is opgeheven. Daarom is niet aannemelijk dat de financiële positie van RIV c.s. de aanleiding was voor de huuropzegging. (rov. 4.45)
De grief betoogt dat de huurder zich blijkens de onder 2.31 aangehaalde brief uitdrukkelijk heeft laten leiden door het executoriale beslag. Als de vaststellingsovereenkomst was nagekomen, zou het beslag ook nooit aanleiding voor de huurder kunnen zijn geweest om de huur te beëindigen, aldus RIV c.s. die bij pleidooi hebben aangeboden om [C] als getuige te doen horen.
3.13.1.
Blijkens de brief van [C] achtte United aanpassingen aan het gebouw noodzakelijk. [C] maakte zich zorgen of [appellant sub 2] of de mogelijke nieuwe eigenaar de noodzakelijk geachte en gewenste aanpassingen aan het gebouw zou kunnen realiseren. [C] verwachtte in dit verband een terughoudende houding van de financier van [appellant sub 2] .
Voor zover de huuropzegging het gevolg is geweest van onzekerheid omtrent de persoon van een eventuele nieuwe verhuurder, staat de hierdoor geleden schade in een zodanig ver verband met de tekortkoming, dat deze schade haar niet als een gevolg van deze tekortkoming kan worden toegerekend. Daartoe is redengevend dat het executoriaal beslag reeds enkele maanden vóór de huuropzegging is opgeheven (zie 2.14).
Voor zover de huuropzegging het gevolg was van de onzekerheid bij United of [appellant sub 2] (of RIV c.s.) de noodzakelijk geachte aanpassingen aan het gebouw zou kunnen realiseren, hebben RIV c.s. onvoldoende gesteld dat deze onzekerheid niet zou hebben bestaan indien Fandango c.s. niet waren tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen onder 3.11. In dit geval speelt dat het pandrecht op de huurvorderingen al in 2009 aan United was meegedeeld en dat RIV c.s. niet hebben gesteld dat de verwachtingen van United over een terughoudende financier met dit pandrecht niets te maken hadden en dat zij ook niet concreet hebben onderbouwd dat United weer aan [appellant sub 2] bevrijdend had kunnen betalen indien de beslagen tijdig waren opgeheven.
Bij deze stand van zaken is het bewijsaanbod niet ter zake dienend. Ook indien de huur is opgezegd op de onder 2.31 vermelde gronden (en de onder 2.30 aangehaalde uitlatingen derhalve niet juist zijn), kan dit niet tot toewijzing van de vordering leiden, op grond van het bepaalde in artikel 6:98 BW respectievelijk wegens ontbreken van het
condicio sine qua non
-verband. Grief 10 faalt.
3.14.
Grief 11
heeft betrekking op het pand aan de [pand 6] . RIV c.s. stellen dat Fandango c.s. op 23 maart 2010 aan de financiers hebben gevraagd om de executoriale verkoop over te nemen. Uiteindelijk is het pand onderhands verkocht. RIV c.s. betogen onder meer dat het pand is verkocht tegen een te lage prijs. Zij verwijzen daartoe naar een concept-koopakte van 9 november 2012 waarin een koopprijs van € 305.000,- is vermeld en naar een taxatierapport van 4 september 2008 dat uitgaat van een onderhandse verkoopwaarde van € 530.000,-. In rov. 48 verwerpt de rechtbank deze stelling met de overweging dat niet vaststaat dat het pand daadwerkelijk is verkocht voor een bedrag van € 305.000,-, dat niet vast staat dat het pand ten tijde van de verkoop en levering was verhuurd en dat het taxatierapport uit 2008 gelet op het tijdsverloop niet als uitgangspunt kan dienen. Daarom kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geoordeeld dat RIV c.s. de schade waarvan zij vergoeding vorderen daadwerkelijk hebben geleden. Ook bieden de stellingen onvoldoende aanknopingspunten om de omvang van de gestelde schade te begroten of een schatting van de schadeomvang te maken, aldus de rechtbank.
Volgens de grief gaat de rechtbank ten onrechte ervan uit dat bij een onderhandse verkoop per definitie een marktprijs wordt verkregen. Dat is volgens de grief onjuist. Voor zover het taxatierapport niet kan dienen tot bewijs, wordt het hof in overweging gegeven een deskundige te benoemen. Verder wordt bewijs aangeboden van de stelling dat het pand is verkocht voor € 305.000,- en dat het ten tijde van de verkoop was verhuurd.
3.14.1.
De grief berust op een onjuiste lezing. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat bij een onderhandse verkoop per definitie een marktprijs wordt verkregen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben RIV c.s. onvoldoende gesteld dat in het concrete geval schade is geleden. Ook in hoger beroep hebben zij hierover niets concreets gesteld. Het hof ziet daarom geen aanleiding een deskundige te benoemen en verwerpt het bewijsaanbod als niet ter zake dienend. De grief faalt.
3.15.
Met
grief 12
komen RIV c.s. op tegen rov. 4.51 betreffende de op 12 juli 2010 aangekondigde executoriale verkoop van het pand [pand 7] . De rechtbank overweegt, samengevat en voor zover van belang, als volgt. Ingevolge het arrest van het hof Amsterdam in kort geding van 31 augustus 2010 zijn de beslagen op 2 september 2010 doorgehaald en is de veiling geschorst. De te beantwoorden vraag is daarom welke schade door de veilingaankondiging en de handhaving van het beslag tot 2 september 2010 is geleden. Het pand is uiteindelijk op 12 maart 2012 voor € 480.000,- verkocht. In het licht van de in het taxatierapport vermelde marktwaarde van € 425.000,- is niet gebleken dat schade is geleden. Niet kan worden uitgegaan van de eveneens in het rapport vermelde hypothetische marktwaarde van € 940.000,- nu de aan die hypothetische waarde gekoppelde voorwaarden niet zijn vervuld (namelijk dat de opstallen zijn gesloopt en nieuwbouwplannen zijn gerealiseerd). Aldus steeds de rechtbank.
Volgens de grief heeft de executieaankondiging de onderhandelingen bemoeilijkt en heeft de bank uiteindelijk aangedrongen op executoriale verkoop als gevolg van de executieaankondiging door Fandango c.s. en de financieringsproblemen bij RIV c.s. die weer het gevolg waren van de gehandhaafde beslagen. Daar komt bij dat een gedwongen verkoop altijd leidt tot een lagere opbrengst, aldus de grief.
3.15.1.
Ook ten aanzien van deze grief geldt dat RIV c.s. hun vorderingen onvoldoende hebben onderbouwd. Inderdaad moet bij een executieverkoop ermee rekening worden gehouden dat de opbrengst lager ligt dan de marktwaarde. Maar dit is geen wet van Meden en Perzen. Het ligt op de weg van RIV c.s. om voldoende onderbouwd te stellen dat het pand als gevolg van de op 2 september 2010 opgeheven executieaankondiging daadwerkelijk in 2012 is verkocht tegen een lagere koopprijs dan de marktwaarde. Dat laten zij ook in hoger beroep na, evenals hun stelling dat verkooponderhandelingen zijn bemoeilijkt als gevolg van de executieaankondiging. De grief is ongegrond.
3.16.
De overige bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.17.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. RIV c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt RIV c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fandango c.s. begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M. Jurgens en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.