ECLI:NL:PHR:2018:214
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04462
Zitting: 20 maart 2018
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 29 augustus 2016 door het gerechtshof 's‑Hertogenbosch wegens “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wegmaken”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1. Het middel klaagt dat art. 350 Sr is geschonden, doordat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft bewezenverklaard “werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening”, althans dat de bewezenverklaring van dat onderdeel van de tenlastelegging ontoereikend en/of onvoldoende is gemotiveerd.
3.2. Het kan niet anders dan dat de steller van het middel in zijn formulering van het middel een schrijffout heeft gemaakt. Daartoe merk ik op dat de bewezenverklaring in de onderhavige zaak ziet op art. 350 Sr en dat (uiteraard) niet is bewezenverklaard “werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening”. De toelichting op het middel houdt echter – kort gezegd - in dat geklaagd wordt over het (wel) bewezenverklaarde “wegmaken van de bromfiets” en het opzet daartoe. Ik lees het middel dan ook verbeterd in die zin, dat het klaagt dat het bewezenverklaarde “opzettelijk wegmaken” van een bromfiets ontoereikend is gemotiveerd, in de eerste plaats omdat het zetten van een bromfiets op een voor [betrokkene 1] onbekende plaats geen wegmaken oplevert, en in de tweede plaats omdat het opzet op het wegmaken ontoereikend is gemotiveerd.
3.3. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“Primair
hij op of omstreeks 12 juni 2013 in de gemeente Landgraaf tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een bromfiets (merk Tomos), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).
Subsidiair
hij op of omstreeks 12 juni 2013 in de gemeente Landgraaf tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en wederrechtelijk heeft weggemaakt een bromfiets (merk Tomos), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).”
3.4. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 12 juni 2013 in de gemeente Landgraaf opzettelijk en wederrechtelijk heeft weggemaakt een bromfiets (merk Tomos), toebehorende aan [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] .”
3.5. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 13 juni 2013 (pag. 33 - 34), voor zover inhoudende als
verklaring van getuige [betrokkene 1]:
(pag. 33)
Op 12 juni 2013 reed ik met de bromfiets van mijn stiefvader naar tankstation Minli om te tanken. Nadat ik getankt en betaald had, liep ik weer naar mijn bromfiets. Ik zag dat er een man op mijn bromfiets zat. Toen ik dichterbij kwam, zei hij iets tegen mij wat ik niet verstond. Ik weet niet of ik toen als eerste een gevechtshouding aannam of die man. We stonden in ieder geval op een gegeven moment beiden met de vuisten omhoog tegenover elkaar. Even later floot die man en kwamen er nog 2 mannen naar buiten. Ik ben toen gevlucht, omdat ik bang was. De 3 mannen zijn een stuk achter mij aangerend. Na een tijdje staakten ze de achtervolging. Ik ben doorgerend totdat ik thuis was. Ik heb mijn stiefvader verteld wat er gebeurd was en we zijn toen naar Minli gereden. De bromfiets was toen weg.
2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 13 juni 2013 (pag. 6-7), voor zover inhoudende als
verklaring van aangever [betrokkene 2] :
(pag. 6)
Mijn stiefzoon [betrokkene 1] komt uit Polen. Hij ging vanavond met de bromfiets naar de sportschool. De bromfiets, een Tomos met het kenteken [AA-00-BB] is mijn eigendom. Na het sporten is hij bij Minli, aan de Einsteinstraat te Landgraaf gaan tanken.
3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 14 juli 2013 (pag. 9-11), voor zover inhoudende als
verklaring van [betrokkene 2] :
(pag. 10)
De bromfiets heb ik nog steeds niet terug.
4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 juni 2013 (pag. 12 - 22), voor zover inhoudende als
relaas van verbalisant [verbalisant]
:
(pag. 12-13)
Op 18 juni 2013 werd het van Minli Holding gevorderde beeldmateriaal van de periode 12 juni 2013 tussen 22:00 uur en 22:45 uur bekeken.
(pag. 14)
Op de beelden van camera ‘3 pomp 1’ is te zien bij datum- en tijdnotatie 2013-06-12 22:35:12 dat het slachtoffer weg rent en daarbij wordt achtervolgd door een man gekleed in een blauwe polo en nog twee andere mannen.
(...)
Een van de mannen die het slachtoffer achtervolgde, draagt een wit T-shirt met het opschrift “Cavello” en een blauwe jeansbroek met een witte riem. Hij draagt donkere schoenen. Later, als de datum en tijdnotatie 2013-06-12 22:37:51 aangeeft, is op camera ‘5 Ingang’ te zien dat deze man de winkel betreedt. Ik herkende deze man. De man betreft de mij ambtshalve bekende: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats].
5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 2 juli 2013 (pag. 66 - 70), voor zover inhoudende als
verklaring van verdachte:
(pag. 66)
Ik woon thuis bij mijn ouders op het adres [a-straat 1] te [woonplaats].
(pag. 67)
Op 12 juni 2013 ben ik met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] naar tankstation Minli, gelegen aan de Einsteinstraat 5 te Landgraaf, gegaan, om daar wat de gaan gokken op de aanwezige speelautomaten.
(pag. 68)
[betrokkene 3] bleef buiten. Op een gegeven ogenblik zei [betrokkene 4] tegen mij dat [betrokkene 3] buiten ruzie zou hebben met een onbekende jongen. Ik keek naar buiten en zag dat [betrokkene 3] en die jongen tegenover elkaar stonden. Op dat moment hoorde ik buiten geschreeuw. Ik dacht dat ik [betrokkene 3] hoorde schreeuwen, waarna [betrokkene 4] en ik naar buiten zijn gerend naar [betrokkene 3] en de jongen toe. De jongen keek in onze richting, waarna hij het op een rennen zette. Kort na de start van deze achtervolging viel [betrokkene 3] op de grond en ik viel over hem heen. Zowel [betrokkene 3] als ik staakten de achtervolging.
Ik liep terug naar het tankstation en liep naar de bromfiets van de jongen, welke nog bij de bromfietspomp stond. De bromfiets was niet afgesloten. Ik pakte de bromfiets op en nam deze mee richting de wasplaats, gelegen aan de zijkant van het tankstation. Ik plaatste de bromfiets in de directe nabijheid van het aldaar gelegen terras van het tankstation.
(pag. 69)
Het was mijn bedoeling om de bromfiets terug te geven aan de jongen
(Het hof begrijpt: [betrokkene 1])
, als deze terug kwam, nadat ik hem eerst gevraagd zou hebben wat er aan de hand was geweest.
Ik besef dat ik de bromfiets uit de macht van de jongen genomen heb. Ik had niet aan de jongen gevraagd of ik de bromfiets mocht wegzetten.
6. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 2 juli 2013 (pag. 56 - 59), voor zover inhoudende als
verklaring van [betrokkene 4]:
(pag. 57)
Op 12 juni 2013 was ik bij het tankstation Minli in Landgraaf, met [betrokkene 3] en [verdachte].
(pag. 58)
[verdachte] vertelde me dat hij de bromfiets van die jongen had verplaatst. Hij zei me dat hij die bij een container, achter het gebouw van Minli, had gezet. Ik heb de bromfiets even later nogmaals verplaatst.
7.
De verklaring van verdachte
afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 15 augustus 2016, voor zover inhoudende:
Op een nadere vraag zeg ik dat het juist is dat de jongen van mij nog een aanwijzing nodig had om te weten waar ik zijn bromfiets had neergezet.”
3.6. Het bestreden arrest bevat de navolgende bewijsoverweging:
“De raadsman heeft ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde betoogd dat niet bewezen kan worden dat sprake is van medeplegen. Voorts heeft de verdachte de bromfiets volgens de raadsman niet weggemaakt als bedoeld in artikel 350 Sr, aangezien het wegmaken een min of meer blijvende toestand vereist van het weg zijn van een voorwerp. Nu de bromfiets om de hoek was geplaatst door de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 4] die bromfiets eenvoudig heeft gevonden (aangezien hij deze nadien nogmaals heeft verplaatst), is daarvan geen sprake en dient te verdachte te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt. Uit het dossier blijkt dat verdachte samen met twee andere mannen naar aanleiding van een dispuut over een gestolen portemonnee [betrokkene 1] van een Esso pompstation te Landgraaf hebben verjaagd. Verdachte heeft vervolgens de bromfiets waarmee [betrokkene 1] naar het pompstation was gekomen verplaatst en in de directe nabijheid van het bij het tankstation gelegen terras gezet. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdachte verklaard dat [betrokkene 1] de bromfiets niet zonder zijn aanwijzing zou kunnen terug vinden.
Het hof stelt voorop dat wegmaken in de zin van artikel 350 Sr niet vereist dat het goed voorgoed verloren gaat, bijna zeker niet meer terecht komt of niet meer bestaat. Voldoende is dat een handeling naar algemeen spraakgebruik is te kwalificeren als wegmaken.
In de onderhavige zaak heeft verdachte de bromfiets van [betrokkene 1] op een voor [betrokkene 1] onbekende plaats gezet. [betrokkene 1] zou zijn bromfiets niet terug kunnen vinden zonder hulp van de verdachte. Daarmee acht het hof, anders dan de raadsman, bewezen dat de verdachte de betreffende bromfiets heeft weggemaakt. Dat medeverdachte [betrokkene 4] de bromfiets makkelijk kon vinden, aangezien hij die bromfiets nadien nogmaals heeft verplaatst, doet aan het voorgaande niet af. Te meer niet omdat verdachte tegen medeverdachte [betrokkene 4] heeft verteld waar hij de bromfiets had neergezet (dossierpagina 58).”
3.7. Het subsidiair tenlastegelegde feit en de bewezenverklaring berusten op art. 350 lid 1 Sr. Dit artikellid luidt:
“Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
3.8. Art. 350 lid 1 Sr beschermt het ongestoorde gebruik en genot van een goed door degene aan wie dat goed (geheel of ten dele) toebehoort. Het artikellid stelt verschillende gedragingen strafbaar waardoor de bruikbaarheid van het goed wordt verminderd of (al dan niet tijdelijk) geheel verdwijnt.
Wat houdt het bestanddeel “wegmaken” in art. 350 lid 1 Sr in? Volgens de Hoge Raad is onder het in art. 200 Sr (dat ziet op het wegmaken van bewijsstukken) bedoelde “wegmaken” ook “wegnemen” begrepen, en is voor wegnemen “uitteraard niet noodig, dat het goed heerloos of zoek zij gemaakt”
. De Hoge Raad baseert dit oordeel op de wetsgeschiedenis van art. 361 Sr, het met art. 200 Sr corresponderende ambtsdelict. Met Fokkens meen ik dat deze uitleg ook van toepassing is op het wegmaken zoals bedoeld in art. 350 Sr en dat onder “wegmaken” derhalve kan worden verstaan “buiten bereik van de eigenaar brengen”.
Uit HR 31 mei 1960,
NJ
1960/488 blijkt dat bijvoorbeeld het wegnemen - uit een fietsenhok - en op een voor de eigenaar op een onbekende plaats – te weten het vliegveld Leeuwarden - achterlaten van een fiets onder wegmaken in de zin van art. 350 Sr valt. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest voorts dat het standpunt dat slechts dan van wegmaken als bedoeld in art. 350 Sr sprake is, indien men het betrokken goed voor de eigenaar voorgoed verloren doet gaan, dit goed bijna zeker niet meer terecht komt, niet meer bestaat of niet meer op te leveren is, onjuist is.
3.9. Gelet op het voorgaande heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte, door de bromfiets van [betrokkene 1] op een voor [betrokkene 1] onbekende plaats neer te zetten terwijl [betrokkene 1] zijn bromfiets niet terug zou kunnen vinden zonder hulp van de verdachte, de betreffende bromfiets heeft “weggemaakt” in de zin van art. 350 Sr toereikend gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.
3.10. Het middel klaagt voorts dat het bewezenverklaarde opzet op het wegmaken ontoereikend is gemotiveerd. De steller van het middel betoogt dat aan de hand van het handelen van de verdachte niet kan worden afgeleid dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] de bromfiets niet zou kunnen terugvinden, nu de bromfiets in eerste instantie gewoon zichtbaar was en een ander dan de verdachte de bromfiets vervolgens (nogmaals) heeft verplaatst.
3.11. De gebezigde bewijsmiddelen houden als verklaringen van de verdachte onder meer in: “Het was mijn bedoeling om de bromfiets terug te geven aan [betrokkene 1] als deze terug kwam, nadat ik hem eerst gevraagd zou hebben wat er aan de hand was geweest”, “Ik besef dat ik de bromfiets uit de macht van de jongen genomen heb. Ik had niet aan de jongen gevraagd of ik de bromfiets mocht wegzetten” en “Het is juist dat de jongen van mij nog een aanwijzing nodig had om te weten waar ik zijn bromfiets had neergezet.” Uit deze verklaringen heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte met (vol) opzet de bromfiets van [betrokkene 1] heeft weggemaakt. Het middel faalt ook in zoverre.
3.12. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering worden afgedaan.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
R. van Elst in Tekst en Commentaar Strafrecht, aant. 5 en 6 bij art. 350 Sr, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 1895.
HR 4 april 1921,
NJ
1921, p. 648.
J.W. Fokkens in Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 2 bij art. 350 Sr, bijgewerkt tot 1 mei 2007.