ECLI:NL:RBAMS:2018:4807
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 17/2979, 18/3420, 17/5473 en 17/5139
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2018 in de zaken tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amsterdam Hotel Leidseplein B.V.
, te Amsterdam, eiseres, hierna: het hotel
(gemachtigden: mr. J.H.A. van Grinten en mr. L.W. Feenstra),
en
de burgemeester van Amsterdam, de burgemeester
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,
thans
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam
, het college
samen ook genoemd: verweerder (gemachtigde voor beiden: mr. S. van Gerven).
Als derde-partij heeft in alle zaken deelgenomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Café Amsterdamned B.V.
, het café
(gemachtigde: mr. R.G. Meester).
Verkort procesverloop
Het hotel heeft op 2 mei 2016 een verzoek gedaan om handhavend op te treden tegen het café op diverse gronden.
In een gezamenlijk besluit van 15 juli 2016 heeft het college het handhavingsverzoek afgewezen en de burgemeester het verzoek deels toegewezen (het primaire besluit).
Met het besluit van 5 april 2017 (het bestreden besluit A) heeft het college het bezwaar van het hotel ongegrond verklaard. Met het besluit van dezelfde dag (het bestreden besluit B) heeft de burgemeester het bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Het beroep van het hotel tegen het bestreden besluit A heeft de rechtbank geregistreerd onder AMS 17/2979 en het beroep van het hotel tegen het bestreden besluit B onder AMS 18/3420.
Met het bezwaarschrift heeft het hotel verzocht om richting het café ook handhavend op te treden op grond van het bestemmingsplan. In het besluit van 2 juni 2017 (het bestreden besluit C) heeft het college het verzoek afgewezen. Het hotel heeft bezwaar gemaakt en verzocht om rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Het college heeft hiermee ingestemd. Het rechtstreeks beroep is geregistreerd onder AMS 17/5473.
Op 4 juli 2017 heeft de burgemeester de exploitatievergunning van het café verlengd (het bestreden besluit D). Het hotel heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht om rechtstreeks beroep bij de rechtbank. De burgemeester heeft hiermee ingestemd. Het rechtstreeks beroep is geregistreerd onder AMS 17/5139.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2018. De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld. Het hotel heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn bestuurder, [bestuurder 1] , bijgestaan door zijn gemachtigden. Het college en de burgemeester hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, mr. M. Boermans en [planoloog] (planoloog bij de gemeente Amsterdam). Het café heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn bestuurders, [bestuurder 2] en [bestuurder 3] , bijgestaan door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting gesloten.
Uitgebreid procesverloop en de feiten
1.1.
Het hotel is gelegen boven het café. Het hotel en het café zijn gevestigd aan [adres] te Amsterdam. Het hotel op de etages van huisnummer 77 en 79, het café op de begane grond van de huisnummers 77 en 79 en de eerste etage van huisnummer 77. Het café was tot 2014 gevestigd aan de overkant van de straat. Op de huisnummers 77 en 79 is volgens het bestemmingsplan bedrijven van de categorie Horeca 3, 4 en 5 op alle bouwlagen toegestaan.
1.2.
Het café heeft in 2014 een exploitatievergunning voor alcoholschenkend horecabedrijf met terras (bedrijfscategorie Horeca 3
) gekregen, geldig tot 1 juni 2017. Het hotel stelt sinds de opening van het café in 2014 overlast te ondervinden van het café. Het hotel zegt onder meer dat het dagelijks geluidsoverlast ondervindt van het café en dat de portier van het café enkele keren geweld heeft toegepast op gasten van het hotel. Het café wordt volgens het hotel verder niet geëxploiteerd als café maar als club of discotheek en valt daarmee onder Horeca 2
in plaats van Horeca 3. Het hotel heeft daarom verzocht om handhavend op te treden – voor zover nu nog in geding – vanwege handelen in strijd met het Activiteitenbesluit, het bestemmingsplan, de Algemene plaatselijke verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (APV) en de exploitatievergunning uit 2014. Daarnaast heeft het hotel de verlenging van de exploitatievergunning van het café aangevochten.
De zaken geregistreerd onder nummer AMS 17/2979 en nummer AMS 18/3420
1.3.
Naar aanleiding van het handhavingsverzoek van 2 mei 2016 hebben drie controles plaatsgevonden
.
1.4.
Met het gezamenlijke primaire besluit hebben het college en de burgemeester het handhavingsverzoek van het hotel van 2 mei 2016 afgewezen, respectievelijk gedeeltelijk toegewezen. De burgemeester heeft het verzoek deels toegewezen omdat de APV werd overtreden. Het café liet namelijk zijn terras exploiteren door een buurcafé en de portiers hebben zich enkele keren ontoelaatbaar gedragen. Het handhavingsverzoek is voor het overige – voor zover nog in geding – afgewezen, omdat geen overtredingen zijn begaan. Volgens het college en de burgemeester valt het café onder Horeca 3 en wordt het hotel voor eventuele geluidsoverlast niet beschermd door het Activiteitenbesluit
of voorschrift 10 van de exploitatievergunning.
1.5.
Vanwege de twee geconstateerde overtredingen van de APV heeft de burgemeester het café twee afzonderlijke bestuurlijke waarschuwingen gegeven.
1.6.
Met het bestreden besluit A heeft het college het bezwaar van het hotel, voor zover het zijn bevoegdheden betreft, ongegrond verklaard.
1.7.
Met het bestreden besluit B heeft de burgemeester het bezwaar van het hotel tegen het primaire besluit, voor zover het zijn bevoegdheden betreft, gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. De burgemeester heeft de overtreding van de APV vanwege de ontoelaatbare gedragingen van de portiers gekwalificeerd als een overtreding van categorie 2 van de Handhavingsstrategie
in plaats van de (lichtere) categorie 1.
De zaak geregistreerd onder nummer AMS 17/5473
1.8.
In het bezwaarschrift tegen het primaire besluit heeft het hotel tevens een verzoek gedaan om handhavend op te treden op grond van het bestemmingsplan.
1.9.
Het college heeft met het bestreden besluit C dit handhavingsverzoek afgewezen. Het café moet volgens het college worden aangemerkt als (feest)café en valt daardoor niet onder Horeca 2 maar onder Horeca 3. Horeca 3 is op grond van het bestemmingsplan toegestaan op de locatie van het café.
1.10.
Het hotel heeft bezwaar gemaakt. Het college heeft ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank en heeft het bezwaar van het hotel tegen het betreden besluit C doorgestuurd naar de rechtbank voor behandeling als rechtstreeks beroep.
De zaak geregistreerd onder nummer AMS 17/5139
1.11.
Het café heeft een aanvraag gedaan voor het verlengen van zijn exploitatievergunning. Met het betreden besluit D heeft de burgemeester de exploitatievergunning van het café met een looptijd van drie jaar verlengd.
1.12.
Het hotel heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De burgemeester heeft ingestemd met een rechtstreeks beroep bij de rechtbank heeft het bezwaar van het hotel tegen het bestreden besluit D doorgestuurd naar de rechtbank voor behandeling als rechtstreeks beroep.
Overwegingen
Volgorde van de behandeling van de beroepen van het hotel
2. De beroepsgronden tegen de bestreden besluiten kunnen steeds worden ingedeeld in dezelfde vier onderwerpen. Deze vier onderwerpen zijn, kort gezegd:
- is er sprake van geluidsoverlast;
- volstond een waarschuwing voor de geweldsincidenten van portiers van het café;
- moet zwaarder worden opgetreden vanwege een cumulatie van de overtredingen;
- is het café een Horeca-2- of een Horeca-3-gelegenheid.
De rechtbank zal de beroepsgronden per onderwerp behandelen. Aan het einde van ieder onderwerp zal de rechtbank bespreken wat de gevolgen van het behandelde zijn voor het betreden besluit A, het bestreden besluit B, het bestreden besluit C en het bestreden besluit D.
Het onderwerp geluidsoverlast
3.1.
Het hotel voert aan dat het café ernstige geluidsoverlast veroorzaakt waar verweerder tegen moet optreden. Omwonenden en gasten van het hotel ondervinden geluidshinder door de muziek van het café, wat blijkt uit diverse klachten van hotelgasten. Omdat het café in de praktijk wordt geëxploiteerd als een Horeca-2-bedrijf, is er meer geluidsoverlast dan toegestaan. Horeca 2 geeft namelijk per definitie meer overlast dan Horeca 3. Het geluid komt via buiten en vervolgens via de gevel het hotel binnen. Omdat het hotel en het café in een uitgaansgebied liggen, is de geluidsoverlast extra belastend voor het hotel en de omgeving. Het hotel heeft het vermoeden dat de normen uit het Activiteitenbesluit worden overtreden. Ook als het hotel zelf niet onder de bescherming van het Activiteitenbesluit zou vallen, dienen de omwonenden te worden beschermd door het college tegen overtreding van de geluidsnormen die in het Activiteitenbesluit zijn opgenomen. Daarnaast dient de burgemeester op te treden, omdat voorschrift 10 van de exploitatievergunning van het café wordt overtreden. Volgens deze bepaling mag het café geen geluidshinder veroorzaken. Er is sprake van een zelfstandige norm die ook geldt voor het hotel en de gasten van het hotel. Verder is de geluidsoverlast een bedreiging voor het woon- en leefklimaat. De burgemeester kan en moet daarom volgens het hotel op grond van artikel 3.11 en 3.24 van de APV de exploitatievergunning van het café intrekken of wijzigen.
3.2.
De rechtbank stelt vast dat het hotel niet onder de bescherming van het Activiteitenbesluit valt, omdat een hotel geen geluidsgevoelig gebouw
is. Daarover zijn partijen ook niet in geschil. Het hotel heeft echter gesteld dat de woningen om het café heen wel geluidsgevoelige gebouwen zijn in de zin van het Activiteitenbesluit, zodat het college met het handhavingsverzoek van het hotel ook geluidsoverlast op de omliggende woningen moet onderzoeken. De rechtbank volgt het hotel hierin niet. Het handhavingsverzoek is gedaan door het hotel en niet door bewoners van omliggende woningen. Daar komt bij dat niet is gebleken dat er bewoners zijn die klachten hebben over geluidsoverlast die wordt veroorzaakt door het café. Evenmin valt het hotel onder de bescherming van voorschrift 10 van de exploitatievergunning. Uit de tekst van dat voorschrift blijkt dat alleen omwonenden van woningen geen geluidshinder mogen ondervinden van het café. De hotelgasten zijn geen omwonenden in de zin van het voorschrift bij de exploitatievergunning.
3.3.
Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat het café feitelijke geluidsoverlast veroorzaakt. Het café heeft allereerst voor de aanvraag van de exploitatievergunning in 2014 een akoestisch onderzoek laten verrichten door Het GeluidBuro, waarbij onder andere op de gevels van de naastgelegen woningen van het café is gemeten. Uit het rapport van Het GeluidBuro van 10 oktober 2014 blijkt dat het geluid dat het café nog kan produceren zonder geluidsoverlast op gevels van de woningen te geven, aansluit bij wat het café zegt over de gevoerde exploitatie en muziekstijl. Voorts heeft verweerder behalve klachten van het hotel geen andere klachten over het geluid van het café ontvangen. Verder hebben de controleurs van verweerder uit de drie controles naar aanleiding van het handhavingsverzoek van het hotel geconstateerd dat het café geen muziekoverlast buiten op straat veroorzaakte en dat de deuren goed werden gesloten na iedere bezoeker. Ook de door het hotel overlegde klachten zijn niet voldoende om aannemelijk te maken dat het café geluidsoverlast veroorzaakt. Die klachten zijn namelijk voorgedrukte formulieren waarop staat dat de hotelgast last heeft van het geluid van het café. De hotelgasten hoeven slechts een datum in te vullen en een handtekening te zetten. Daarbij zien al die ingebrachte klachten slechts op twee dagen. De door het hotel overlegde recensies van het hotel op boekingssites tot slot merken weliswaar steeds op dat die hotelgasten last hebben gehad van geluid, maar in die recensies wordt nooit het café als geluidsbron genoemd. De recensies zien op het geluid van de straat en met name het omgevingsgeluid van het Leidseplein.
3.4.
Omdat niet aannemelijk is geworden dat het café geluidsoverlast veroorzaakt, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het in de artikelen 3.11 en 3.24 van de APV genoemde woon- en leefklimaat niet wordt aangetast of bedreigd.
Wat zijn de gevolgen voor de bestreden besluiten?
4.	De beroepsgronden over het geluid slagen niet. Dat betekent dat zowel het college als de burgemeester niet handhavend hoefde op te treden tegen geluidsoverlast. Verder hoefde de burgemeester de exploitatievergunning niet te weigeren vanwege geluidsoverlast. De beroepsgronden die over het geluid gaan, leiden dus niet tot vernietiging van het bestreden besluit A, het bestreden besluit B en het bestreden besluit D. In het beroep tegen het bestreden besluit C kwam deze beroepsgrond niet voor.
Het onderwerp geweldsincidenten
5.1.
Het hotel voert aan dat de burgemeester niet kon volstaan met een bestuurlijke waarschuwing voor de geweldsincidenten waarbij portiers van het café betrokken waren. Er is sprake van gewelddadig gedrag van portiers onder andere naar gasten van het hotel. Naar aanleiding van drie geweldsincidenten heeft het café een waarschuwing gehad van de politie, die ook moet worden gezien als een waarschuwing in de zin van de Handhavingsstrategie. Na deze waarschuwing hebben er nog drie geweldsincidenten door een portier plaatsgevonden en één incident waarbij een portier zich provocerend gedroeg. Vanwege het aantal incidenten en de mate van geweld is er daarnaast een ernstig gevaar voor de openbare orde. De burgemeester had de incidenten moeten kwalificeren als een overtreding van categorie 3 van de Handhavingsstrategie. Gelet hierop had de burgemeester een zwaarder instrument moeten inzetten dan alleen waarschuwen, aldus het hotel.
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat de bevoegdheid van de burgemeester tot het opleggen van de bestuurlijke maatregel discretionair van aard is. Dat betekent dat hij beleids- en beoordelingsruimte heeft. De rechtbank kan daarom slechts terughoudend toetsen. De belangenafweging en motivering van de burgemeester met betrekking tot de geweldsincidenten houdt – samengevat – in dat geweldsincidenten niet worden genoemd in de Handhavingsstrategie. Als er sprake is van een overtreding die niet specifiek gemeld wordt in de Handhavingsstrategie, moet volgens categorie 1 worden gehandhaafd, tenzij deze categorie niet passend is gelet op de aard of ernst van de overtreding. Gelet op de aard en de ernst van de geweldsincidenten is de burgemeester van mening dat er sprake is van een ernstige overtreding en dat er volgens de zwaardere categorie 2 moet worden gehandhaafd. Het gesprek van de politie met de uitbaters van het café kan daarnaast niet worden gezien als een bestuurlijke waarschuwing, omdat de politie een ander bestuursorgaan is. Het lag daarom volgens de burgemeester niet voor de hand om een stap over te slaan. Het overslaan van deze stap zou tevens leiden tot een forse maatregel, omdat de vergunning voor één week zou worden ingetrokken. De burgemeester heeft verder in zijn belangenafweging meegenomen dat er sinds de waarschuwing geen incidenten met medewerkers van het café zijn geweest. De gemachtigde van de burgemeester heeft daarnaast op de zitting toegelicht dat er volgens de politie ook tussen het bestreden besluit en de zitting geen incidenten meer zijn geweest. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester met deze belangenafweging en motivering in redelijkheid heeft kunnen volstaan met een bestuurlijke waarschuwing.
Wat zijn de gevolgen voor de bestreden besluiten?
6.	De beroepsgronden over de geweldsincidenten slagen niet. Dat betekent dat de burgemeester geen andere handhavingsmaatregel hoefde toe te passen. Verder heeft de burgemeester bij de verlenging van de exploitatievergunning rekening gehouden met de opgelegde bestuurlijke maatregel door de vergunning niet voor vijf, maar voor drie jaar te verlengen. De beroepsgronden over de geweldsincidenten leiden dus niet tot vernietiging van het bestreden besluit B en het bestreden besluit D. In het bestreden besluit A komt dit onderwerp niet voor. In het beroep tegen het bestreden besluit C komt dit onderwerp evenmin voor.
Het onderwerp cumulatie van overtredingen
7.1.
Het hotel voert aan dat er sprake is van cumulatie van overtredingen, waardoor het overslaan van een stap uit het stappenplan van de Handhavingsstrategie gerechtvaardigd is. Het café heeft een bestuurlijke waarschuwing gekregen omdat het café in strijd met de exploitatievergunning zijn terras liet exploiteren door een ander café. Daarnaast heeft het café een bestuurlijke waarschuwing gekregen in verband met ontoelaatbare gedragingen van portiers van het café. Omdat dit laatste een tweede overtreding is, had de burgemeester de stap van de bestuurlijke waarschuwing over moeten slaan. Volgens het beleid moet bij overtredingen binnen eenzelfde categorie in ieder geval een stap worden overgeslagen, maar ook bij overtredingen in verschillende categorieën kan de burgemeester besluiten een stap over te slaan. De burgemeester had van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Daarnaast is er cumulatie met overtredingen waar nog niet op gehandhaafd is. De overtreding van de exploitatievergunning omdat er sprake is van een Horeca-2-gelegenheid in plaats van een Horeca-3-gelegenheid en de overtredingen door geluidsoverlast hadden ook betrokken moeten worden in de cumulatie van overtredingen, aldus het hotel.
7.2.
De rechtbank kan ook hier – net als bij de geweldsincidenten – slechts terughoudend toetsen omdat de bevoegdheid van de burgemeester discretionair van aard is.
Bij de beoordeling van de cumulatie van overtredingen heeft de burgemeester volgens de bestreden besluiten gekeken naar de omstandigheden van dit geval. De burgemeester heeft in zijn belangenafweging betrokken dat er geen sprake is van overtredingen in eenzelfde categorie en dat de overtredingen op verschillende momenten zijn geconstateerd. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester met deze belangenafweging en motivering in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen maatwerk toe te passen. Verder heeft de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 3 e.v. geoordeeld dat er geen sprake is van overtredingen in verband met geluidsoverlast, zodat de burgemeester dat terecht niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
7.3.
Dat betekent dat de burgemeester met zijn belangenafweging in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat geen cumulatie van overtredingen optreedt met de exploitatie van het terras en de geweldsincidenten en dat hij de geluidshinder hier niet bij hoefde te betrekken. In zoverre kan het bestreden besluit B in stand blijven. Of er sprake is van een overtreding ten aanzien van de toegestane bedrijfscategorie Horeca 3, wordt hierna beoordeeld. Wat de gevolgen zijn voor het bestreden besluit B, wordt ook hierna beoordeeld.
7.4.
In de bestreden besluiten A en C komt dit onderwerp niet voor. In de gronden tegen het bestreden besluit D kwam deze beroepsgrond evenmin voor.
Het onderwerp Horeca 2 of Horeca 3
8.1.
Op de locatie waar het café en het hotel zijn gevestigd, geldt het bestemmingsplan Zuidelijke binnenstad. In de planvoorschriften bij dat bestemmingsplan zijn in artikel 1, onder 1.35 en 1.36, de definities van Horeca 2 en Horeca 3 opgenomen. Deze luiden:
"1.35 horeca 2:
horecabedrijven, al dan niet met een besloten karakter, die tot hoofddoel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van dranken, waarbij het gelegenheid bieden tot dansen op en tot het beluisteren van overwegend mechanische muziek een wezenlijk onderdeel vormt. Horeca 2 bedrijven zijn in elk geval discotheken en sociëteiten;
1.36
horeca 3:
horecabedrijven, die tot doel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van dranken en (kleine) etenswaren en/of maaltijden, waarbij het accent ligt op het verstrekken van dranken. Onder horeca 3 bedrijven worden in elk geval begrepen: cafés en eetcafés”.
8.2.
Het hotel voert aan dat verweerder handhavend moet optreden vanwege strijd met het bestemmingsplan en strijd met de exploitatievergunning, omdat de exploitatie van het café moet worden gekwalificeerd als Horeca 2 in plaats van Horeca 3. Ook had de exploitatievergunning van het café daarom niet verlengd mogen worden. Volgens de definities in de planvoorschriften bij het bestemmingsplan moeten Horeca 2 en Horeca 3 van elkaar worden onderscheiden door het onderdeel: ‘het gelegenheid bieden tot dansen op en tot het beluisteren van overwegend mechanische muziek’. De tekst van dit deel van de bepaling is volgens het hotel beslissend. Het café staat in het teken van het bieden van dansgelegenheid waarbij overwegend mechanische muziek ten gehore wordt gebracht. Er wordt iedere avond gebruik gemaakt van grote en zware muziekinstallaties. Op de website van het café staat dat er elke dag een
live dj
is. Daarnaast vermeldt het ondernemingsplan van het café dat gezelligheid en dansen voorop staat. Het café is ook als club/discotheek ingericht. Er is nauwelijks zitmeubilair aanwezig en de verlichting die brandt is discoverlichting. Verder zijn op foto’s dansende mensen te zien en heeft het café meegedaan aan de
Nightlife Awards
, voor de populairste clubs, dans- en feestcafés. De openingstijden van het café, van 21.00 uur tot 04.00/05.00 uur, wijzen er ook op dat het café wordt geëxploiteerd als Horeca 2. Tot slot zijn omliggende vergelijkende horecagelegenheden, zoals Club Candela, ’t Feest van Joop, Café Bar Dancing Cooldown en Café Bubbels, ook aangemerkt als Horeca 2, aldus het hotel.
8.3.
Het café bestrijdt dat en voert aan dat conform de exploitatievergunning en het bestemmingsplan wordt geëxploiteerd als Horeca 3. Het café is een feestcafé en haar primaire focus ligt op het verstrekken van drank aan bezoekers en niet in de kern op het laten dansen van bezoekers. Dit blijkt onder andere uit de inrichting van het café, er zijn tafels, er staan veel krukken aan de bar, er is geen aparte
dj booth
en de muziek wordt gedraaid door de barman. Daarnaast is de bar in het midden van het café geplaatst, waardoor slechts een smalle strook om de bar heen overblijft om bijvoorbeeld te dansen. De verhouding tussen het oppervlak van de bar ten opzichte van de vloer duidt ook veel meer op een bar dan op een discotheek. Aan de tekst in het ondernemingsplan over dansen moet niet veel waarde worden gehecht, omdat dit bij het maken van het bedrijfsplan is gekopieerd van het ondernemingsplan van een club. Er wordt daarom onterecht een omschrijving gegeven die niet van toepassing is op het café. Verder wordt op de website duidelijk gesproken over een café. De focus van het café en de barmannen ligt op de bar en niet op dansen. Zo worden er bijvoorbeeld showtjes met dranken gegeven. Het café gaat ook al om 20.00 uur open en niet vanaf veel later in tegenstelling tot andere (Horeca 2) gelegenheden. Verder blijkt uit een verklaring van Koninklijke Horeca Nederland (KHN) Amsterdam dat KHN het café ook kwalificeert als feestcafé waarbij de primaire focus ligt op het (laten) nuttigen van drank en dus Horeca 3. De vergelijking door het hotel van het café met andere horecagelegenheden gaat niet op. De overige gelegenheden hebben bijna allemaal een
dj booth
, een dansvloer en er draait regelmatig een bekende dj. Het café legt een lijst van twaalf vergelijkbare horecagelegenheden over die ook als Horeca 3 worden gekwalificeerd.
8.4.
Het college stelt zich op het standpunt dat de indeling in horecacategorieën in het bestemmingsplan in belangrijke mate is ingegeven door de potentiële mate van overlast en aantasting van het woon- en leefklimaat. Het hotel interpreteert de formulering van de definities ten onrechte zo, dat het doel van het horecabedrijf het bepalende criterium is. Het oogmerk is volgens het college het voorkomen van mogelijke overlast en onwenselijke ruimtelijke effecten. Van belang is dat met de Horeca-2-definitie een categorie horecabedrijven bedoeld wordt te omschrijven, die groter zijn dan het gemiddelde horecabedrijf. Deze bedrijven hebben een verkeer aantrekkende werking waar tijdens piekuren rijen wachtenden voor de deur staan en rond sluitingstijd grote groepen gelijktijdig de zaak verlaten. Bij deze horecagelegenheden is de kans dat het woon- en leefklimaat nadelig beïnvloed wordt groter dan bij horeca-3-gelegenheden. Hoewel dansen op mechanische muziek genoemd wordt in de definitie van Horeca 2 is het college van mening dat de exploitatie van het café vanwege de geringe omvang van het café niet van wezenlijke invloed is op het woon- en leefklimaat.
8.5.
De burgemeester stelt zich op het standpunt dat hij bij de toets in de APV of er strijd is met het bestemmingsplan aansluit bij het oordeel van het college. Het college is namelijk het bevoegde orgaan in oordelen over het bestemmingsplan, aldus de burgemeester.
8.6.
De rechtbank is van oordeel dat het college het café ten onrechte heeft getoetst aan de potentiële mate van overlast en aantasting van het woon- en leefklimaat of andere, doelstellingen die aan de totstandkoming van het bestemmingsplan ten grondslag lagen. Het college had namelijk moeten toetsen aan de omschrijving van Horeca 2 en Horeca 3 in definitiebepalingen in het bestemminsplan. Die tekst van het bestemmingsplan is immers in beginsel doorslaggevend. Pas als de uitleg van die tekst onduidelijkheden geeft, kan dit met de toelichting en de achterliggende bedoelingen van het bestemmingsplan worden ingekleurd. Het woon- en leefklimaat maakt van die definitie geen onderdeel uit en is daarom op zichzelf niet doorslaggevend voor de vraag of het café valt onder de definitieomschrijving van Horeca 2 of Horeca 3. De rechtbank is met het hotel van oordeel dat de definities van Horeca 2 en Horeca 3 grotendeels overeenkomstig zijn, maar dat doorslaggevend is dat voor Horeca 2 ‘het gelegenheid bieden tot dansen op en tot het beluisteren van overwegend mechanische muziek een wezenlijk onderdeel’ is.
8.7.
Dit betekent dat de beroepsgronden over de beoordeling van het café als Horeca-3-gelegenheid slagen.
Wat zijn de gevolgen voor de bestreden besluiten?
9.1.
De rechtbank stelt vast dat dit voor het bestreden besluit A, B en C echter geen gevolgen heeft. Met de verleende exploitatievergunning uit 2014, geldig tot 1 juni 2017, is onder meer bepaald dat het café een Horeca-3-gelegenheid is. Die exploitatievergunning uit 2014 is niet aangevochten, zodat deze in rechte vaststaat. Dat betekent dat het café zolang die exploitatievergunning geldig was en het het bedrijf volgens die exploitatievergunning exploiteerde, niet in overtreding was. Op de zitting hebben de gemachtigde van verweerder en die van het café verklaard dat overeenkomstig de exploitatievergunning werd geëxploiteerd. De rechtbank ziet, ook gelet op de beroepsgronden van het hotel, geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Er was daarom geen grond voor de burgemeester of het college om handhavend op te treden tijdens de looptijd van de exploitatievergunning uit 2014. De beroepsgronden leiden niet tot vernietiging van het betreden besluit A, het bestreden besluit B en het bestreden besluit C.
9.2.
Omdat er onder de exploitatievergunning van 2014 geen overtreding was wat betreft Horeca 2 of Horeca 3, is ook voor dit onderwerp geen sprake van cumulatie van overtredingen. Dat betekent dat de beroepsgronden over cumulatie van overtredingen niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit B.
9.3.
Het bestreden besluit D – de verlenging van de exploitatievergunning – kan echter niet in stand blijven. Het rechtstreeks beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit D.
Samengevat
10.1
De beroepsgronden over de onderwerpen:
- is er sprake van geluidsoverlast;
- volstond een waarschuwing voor de geweldsincidenten van portiers van het café;
- moet zwaarder worden opgetreden vanwege een cumulatie van de overtredingen;
slagen niet.
10.2
De beroepsgrond over het onderwerp of het café een Horeca-2- of een Horeca-3-gelegenheid is, slaagt.
10.3
Dit heeft echter alleen gevolgen voor het bestreden besluit D.
Hoe nu verder ?
11.1
De gemachtigde van verweerder en de gemachtigde van het café hebben op de zitting expliciet verzocht om in geval van vernietiging van een besluit, het betreffende bestuursorgaan op te dragen een nieuw besluit te nemen.
11.2
Daarbij merkt de rechtbank op, dat zij met het dossier en het onderzoek op de zitting onvoldoende relevante feiten heeft om te beoordelen of het café volgens de definitie van het bestemmingsplan onder Horeca 2 of Horeca 3 valt. Aan de ene kant is namelijk niet in geschil dat de bar van het café in het midden van staat. Maar aan de andere kant is ook op zitting onduidelijk gebleven hoe groot de ruimte om de bar heen is. Er zijn verschillende tekeningen met verschillende vierkante meters in omloop. Verder bestaat onduidelijkheid of de verhoging links achterin het café tot dat vloeroppervlak hoort. Het café heeft de stelling van het hotel immers niet betwist dat daarop vroeger een danspaal stond. Daarnaast bevinden zich verschillende foto’s van het café in het dossier. Op sommige staan mensen te praten met glazen in hun hand, terwijl op andere in diezelfde ruimte wordt gedanst. Verder wijst het ondernemingsplan van het café, dat bij de exploitaitevergunning uit 2014 is overgelegd, dat een nadruk op het draaien van muziek door een dj wordt gelegd, terwijl het café nu stelt dat dit alleen door een barman wordt gedaan.
11.3
De rechtbank zal daarom niet verder onderzoeken of het geschil finaal beslecht kan worden.
11.4
Met het bestreden besluit D heeft de burgmeester de exploitatievergunning van het café als Horeca 3 gelegenheid voor een periode van 3 jaar verlengd (de nieuwe exploitatievergunning). Bij het verlengen van de exploitatievergunning heeft de burgemeester verklaard dat hij voor wat betreft de indeling in Horeca 2 of Horeca 3 afhankelijk is van de beoordeling van het college. De burgemeester volgt namelijk op grond van artikel 3.3. van de APV de beoordeling door het college. Gebleken is dat de toets die het college heeft toegepast bij beantwoording van de vraag of het café onder Horeca 2 of Horeca 3 valt, onjuist is. De burgemeester kan daarom niet anders dan, voordat hij opnieuw kan besluiten op de aanvraag om de exploitatievergunning te verlengen, het college om advies vragen of de exploitatie van het café als Horeca 2 of Horeca 3 beoordeeld moet worden. Daarbij moet het college het café toetsen met inachtneming van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 8.6. van deze uitspraak is opgenomen. De rechtbank bepaalt daarom dat de burgemeester binnen acht weken na bekendmaken van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op de aanvraag van het café om verlenging van de exploitatievergunning.
11.5
De rechtbank stelt verder vast dat het bestreden besluit D – de verlenging van de exploitatievergunning – een besluit op de aanvraag van het café is. Omdat hiervoor onder rechtsoverweging 9.3 het besluit op de aanvraag is vernietigd, ligt de aanvraag van het café weer open. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat de exploitatievergunning uit 2014 inmiddels verlopen is. Dat betekent dat het café op dit moment zou exploiteren zonder exploitatievergunning. De rechtbank ziet daarom aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De voorlopige voorziening houdt in dat het café dient te worden behandeld als ware het in het bezit van de exploitatievergunning van het bestreden besluit D. De voorlopige voorziening loopt tot het moment dat de burgemeester het nieuwe besluit op de aanvraag tot verlening van de exploitatievergunning van het café op juiste wijze bekend maakt.
Het griffierecht en de proceskostenveroordeling
In de zaken geregistreerd onder nummer AMS 17/2979, 18/3420 en 17/5473
12. De beroepen tegen de bestreden besluiten A, B en C zijn ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
In de zaak geregistreerd onder nummer AMS 17/5139
14. Omdat de rechtbank, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 9.3 overwogen, het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de burgemeester aan het hotel het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
15. De rechtbank veroordeelt de burgemeester in de door het hotel gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het als rechtstreeks beroep doorgezonden bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
in de zaken geregistreerd onder nummers AMS 17/2979, 18/3420 en 17/5473:
- verklaart de beroepen ongegrond;
in de zaak geregistreerd onder nummer AMS 17/5139:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit D;
draagt verweerder op binnen acht weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van het café om verlenging van de exploitatievergunning met inachtneming van deze uitspraak;
treft een voorlopige voorziening die er toe strekt dat het café dient te worden behandeld als ware het in het bezit van de exploitatievergunning van het bestreden besluit D; de voorlopige voorziening vervalt op het moment dat de burgemeester het nieuwe besluit op de aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning van het café op juiste wijze bekend heeft gemaakt;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 333,- aan het hotel te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van het hotel tot een bedrag van € 1.002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, voorzitter, mr. E.J. Otten en
mr. J.H. Broek, leden, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kunt u binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage wettelijk kader
Bestemmingsplan Zuidelijke binnenstad
Artikel 1
1.35
horeca 2:
horecabedrijven, al dan niet met een besloten karakter, die tot hoofddoel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van dranken, waarbij het gelegenheid bieden tot dansen op en tot het beluisteren van overwegend mechanische muziek een wezenlijk onderdeel vormt. Horeca 2 bedrijven zijn in elk geval discotheken en sociëteiten.
1.36
horeca 3:
horecabedrijven, die tot doel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van dranken en (kleine) etenswaren en/of maaltijden, waarbij het accent ligt op het verstrekken van dranken. Onder horeca 3 bedrijven worden in elk geval begrepen: cafés en eetcafés.
Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Activiteitenbesluit)
Artikel 1.1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…);
gevoelige gebouwen
: woningen en gebouwen die op grond van artikel 1 van de Wet geluidhinder worden aangemerkt als andere geluidsgevoelige gebouwen, met uitzondering van die gebouwen behorende bij de betreffende inrichting;
(…).
Wet geluidhinder
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
ander geluidsgevoelig gebouw: bij algemene maatregel van bestuur als zodanig aangewezen gebouw, niet zijnde een woning, dat vanwege de bestemming daarvan bijzondere bescherming tegen geluid behoeft, waarbij wat betreft de bestemming wordt uitgegaan van het gebruik dat is toegestaan op grond van het bestemmingsplan, de beheersverordening, bedoeld in artikel 3.38 van de Wet ruimtelijke ordening, of, indien met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van het bestemmingsplan of de beheersverordening is afgeweken, de omgevingsvergunning, bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van laatstgenoemde wet;
(…).
Besluit geluidhinder
Artikel 1.2, eerste lid
Als ander geluidsgevoelig gebouw als bedoeld in artikel 1 van de wet worden aangewezen:
a. een onderwijsgebouw;
b. een ziekenhuis;
c. een verpleeghuis;
d. een verzorgingstehuis;
e. een psychiatrische inrichting;
f. een kinderdagverblijf.
Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam
Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden
(…)
2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.
3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met:
a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen;
b. de aard van het horecabedrijf;
c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat;
d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en
e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.
Artikel 3.24 Bijzondere gronden voor wijziging of intrekking (voor zover hier relevant)
De burgemeester kan de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als:
(…)
b. aannemelijk is dat de exploitant of leidinggevende betrokken is bij of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten in verband met activiteiten als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bij activiteiten als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid van deze verordening of bij andere activiteiten in of vanuit het horecabedrijf die (…) een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf (…).
In de zin van artikel 1.36 van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Zuidelijke binnenstad.
De wetgeving waar in deze uitspraak naar wordt verwezen staat – voor zover relevant – in de bijlage achter deze uitspraak.
In de zin van artikel 1.35 van het bestemmingsplan.
Op 3 juni 2016, 4 juni 2016 en 11 juni 2016.
Het besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (het Activiteitenbesluit).
In de zin van de Handhavingsstrategie Horeca en slijterijen (inclusief winkels) Drank- en
Horecawet, Amsterdam 2013 (de Handhavingsstrategie).
Als bedoeld in artikel 1.1 van het Activiteitenbesluit gelezen in samenhang met artikel 1 van de Wet geluidhinder en artikel 1.2 van het Besluit geluidshinder.