ECLI:NL:PHR:2018:212
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04248
Zitting: 20 maart 2018
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 20 juli 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 dagen. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf. Daarnaast heeft het hof een vordering tot herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling toegewezen en gelast dat de straf die als gevolg van de toepassing van de regeling voorwaardelijke invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd alsnog moet worden ondergaan.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. K.D. Regter, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak heeft afgewezen.
3.1. Bij stukken van het geding bevinden zich:
(i) een verklaring, door de verdachte ondertekend op 5 juli 2016, inhoudende dat hij geen gebruik wenst te maken van de hem geboden gelegenheid op 6 juli 2016 te verschijnen voor het gerechtshof Den Bosch in verband met de terechtzitting in de zaak met parketnummer 20-001879-15;
(ii) een brief betreffende een verzoek tot aanhouding d.d. 6 juli 2016 van de raadsman K. Regter gericht aan de strafgriffie van het gerechtshof Den Bosch inhoudende:
"(…)
Vandaag om 14.00 uur wordt behandeld de strafzaak tegen cliënt in hoger beroep. Ik heb cliënt niet kunnen bereiken en kan dus niet zeggen dat ik als gemachtigd raadsman het woord zal voeren. Ik zal derhalve niet ter terechtzitting verschijnen vandaag.
Mocht de uitreiking van de oproep voor de zitting geldig zijn uitgebracht, verzoek ik u het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd aan te houden teneinde mij in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of ik uitdrukkelijk door cliënt gevolmachtigd wordt om namens hem de verdediging te voeren.
(…)"
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 juli 2016 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel – het volgende in:
"(…)
De voorzitter deelt mede de korte inhoud van een faxbericht d.d. 5 juli 2016, inhoudende een schriftelijke verklaring van verdachte, waarin hij afstand doet van zijn recht heden ter terechtzitting te verschijnen.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De voorzitter deelt het volgende mede.
Heden is bij het hof binnengekomen een brief die door de raadsman van de verdachte is gemaild, inhoudende de mededeling dat de raadsman niet ter terechtzitting zal verschijnen omdat hij de verdachte niet heeft kunnen bereiken en dat hij niet weet of hij door de verdachte gemachtigd is om namens hem de verdediging te voeren. De raadsman verzoekt in de brief tevens om aanhouding van de zaak teneinde te onderzoeken of hij door de verdachte alsnog gemachtigd wordt.
(…)
De advocaat-generaal deelt het volgende mede.
De verdachte zit momenteel gedetineerd, dus het verzoek tot aanhouding bevreemdt mij. Maar omdat de verdachte het recht heeft zich te laten bijstaan door een raadsman, kan ik instemmen met het aanhoudingsverzoek. Wel vind ik het jammer dat het verzoek vlak voor de zitting wordt gedaan. De zaak zou op korte termijn weer kunnen worden gepland op zitting omdat de raadsman snel contact kan zoeken met de verdachte aangezien hij gedetineerd is.
De voorzitter deelt na beraad omtrent het aanhoudingsverzoek als beslissing van het hof het volgende mede.
Het hof wijst het aanhoudingsverzoek van de raadsman van de verdachte af. De verdachte zit gedetineerd en was voor de raadsman aldus eenvoudig te bereiken, en omgekeerd kon de verdachte ook (het kantoor van) zijn raadsman bereiken. De verdachte heeft zelf afstand gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en stelt daar dus kennelijk geen prijs op.
(…)”
3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad met betrekking tot art. 279 Sv heeft uitgemaakt “de raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld.”
3.4. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting dient de rechter in feitelijke aanleg een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.
Onder dat aanwezigheidsrecht wordt ook “begrepen het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde advocaat [NAAM]”, zo valt af te leiden uit HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3026.
3.5. Bij afwijzing van een verzoek van een niet-gemachtigd raadsman tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting moet de rechter ook rekenschap geven van de door hem gemaakte afweging van belangen, in de vorm van een gemotiveerde afwijzing. Hij moet er aan de hand van de omstandigheden van het geval blijk van geven de dringendheid van het verzoek te hebben afgewogen tegen het in het concrete geval zich opdringende belang van het laten dóórgaan van de terechtzitting. Bij de vraag naar de dringendheid van de reden voor het verzoek kunnen (aspecten van) beginselen van een behoorlijke procesorde een rol spelen, zo stelde mijn ambtgenoot Vegter naar het mij voorkomt terecht in zijn conclusie
voorafgaand aan HR 31 mei 2016,  ECLI:NL:HR:2016:1010. Het tijdstip waarop het verzoek is gedaan – wellicht pas helemaal aan het eind van de terechtzitting – is een factor waaraan betekenis kan worden toegekend. Ik heb in een eerdere conclusie
ook al eens in dezelfde lijn gedacht: het is “niet-onbegrijpelijk als door de rechter wordt gewezen op een redelijke zorgplicht voor de verdediging om te voorkomen dat zij op de zitting met ‘lege handen’ staat”. Indien de rechter constateert dat sprake is van een (substantiële) schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan is dat op zichzelf een toereikende reden om een verzoek tot aanhouding af te wijzen, zou ik menen. Aan het andere aspect van de belangenafweging, namelijk kort gezegd de belangen van een goede rechtspleging, behoeft de rechter vervolgens in zijn motivering van de afwijzing van het verzoek geen expliciete aandacht meer te schenken. Beide aspecten van de rechterlijke belangenafweging vallen dan als het ware samen.
3.6. Tegen de hierboven geschetste achtergrond zou de zaak beoordeeld kunnen worden, zij het dat er nog een bijkomende complicatie is. In het onderhavige geval is namelijk behalve de verdachte ook de raadsman niet op de terechtzitting verschenen, maar heeft hij zijn verzoek op de ochtend van de zitting per brief (bij een e-mail) aan het hof gericht. Men zou op grond hiervan kunnen betogen dat het bovenstaande schema, dat van toepassing is bij het aanwezigheidsrecht en het annexe recht van de raadsman om een machtiging tot de verdediging te verkrijgen helemaal niet van toepassing is, aangezien de niet-gemachtigde raadsman zijn verzoek niet op de terechtzitting heeft gedaan. Ik meen echter dat plaats is voor een uitbreiding van het schema tot verzoeken die voorafgaand aan de zitting zijn gedaan. Dat komt ook omdat de Hoge Raad heeft beslist dat op een voorafgaand aan de zitting gedaan verzoek tot aanhouding van de zitting, door de verdachte of door zijn raadsman, op dezelfde voet als bij een wel op de zitting gedaan verzoek, op de terechtzitting moet worden beslist door de rechter. Op het punt van de rechtsgevolgen van een dergelijk verzoek is er dus geen reden om onderscheid te maken, ook niet in het thans aan de orde zijnde geval waar voor de zitting het verzoek om uitstel is gedaan om een machtiging voor de verdediging te verkrijgen.
3.7. Het in de vorige paragraaf gesteld neemt niet weg dat bij mij wel wat twijfel rees over de precieze gang van zaken in de onderhavige zaak. Kennelijk was de raadsman ervan op de hoogte dat de verdachte niet zou verschijnen op de zitting en dat er daarom reden was om de machtiging tot het voeren van de verdediging aan te kaarten. Aan zijn verzoek heeft de raadsman echter juist ten grondslag gelegd dat hij de verdachte niet heeft kunnen bereiken. In het midden blijft dus hoe de raadsman het niet-verschijnen van zijn cliënt dan kon ‘voorspellen’.
3.8. Niettemin ben ik geneigd om over de twijfels op dit punt heen te stappen omdat het hof dit aspect niet heeft aangegrepen om het verzoek van de raadsman af te wijzen. Het heeft daartoe overwogen dat de verdachte was gedetineerd
en derhalve niet moeilijk was te bereiken voor de raadsman.
Voorts valt uit de overwegingen van het hof af te leiden dat het mee heeft laten wegen dat de verdachte schriftelijk afstand heeft gedaan van zijn recht ter terechtzitting te verschijnen en dat de verdachte ook zelf in de gelegenheid was contact op te nemen met zijn raadsman.
Uit al deze door het hof genoemde omstandigheden kan echter niet zonder worden afgeleid dat de raadsman zozeer is tekortgeschoten in zijn zorgplicht om een machtiging te verkrijgen dat hij om redenen die verband houden met beginselen van een behoorlijke procesorde het recht om aanhouding te verzoeken als het ware verspeeld heeft. Hij voert immers juist aan dat hij de verdachte niet heeft kunnen bereiken, hetgeen gelet op de detentie – uit anderen hoofde – van de verdachte ook weer niet geheel ondenkbaar is. Voorts is het feit dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om op de zitting te verschijnen niet iets dat gewicht in de schaal werpt: zijn afwezigheid is juist de reden van de operatie om een machtiging voor de verdediging te verkrijgen.
3.9. Waar ik dus meen dat de door het hof genoemde redenen, die alle te maken hebben met de dringendheid van het verzoek van de raadsman, niet op zichzelf voldoende aanleiding konden geven om het verzoek af te wijzen komt de keerzijde van de medaille, namelijk de reden om onverwijld door te gaan met de terechtzitting in beeld. Dan moet geconstateerd worden dat het hof dat aspect van de belangenafweging – dan gaat het om de belangen van een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging - niet heeft benoemd terwijl dat in de gegeven situatie wel had gemoeten. De door het hof genoemde gronden kunnen de afwijzing van het verzoek aldus niet dragen.
3.10. Het middel slaagt.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77, m.nt. JR.
Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.
ECLI:NL:PHR:2016:427.
ECLI:NL:PHR:2014:2697, onder 3.6.
Denkbaar is echter dat de raadsman op een andere wijze dan door contact met zijn cliënt van de afstandsverklaring van de verdachte op de hoogte is geraakt.
Uit anderen hoofde.
Dezelfde raadsman heeft de verdachte ook bijgestaan in eerste aanleg.
Vgl. Hiermee doelt het hof kennelijk op het uit HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, m.nt. T.M. Schalken, r.o. 3.37 voortvloeiende uitgangspunt van de Hoge Raad dat het onder de verantwoordelijkheid van de verdachte valt zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman.