ECLI:NL:GHARL:2018:6562
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.172.238/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3342457 LC EXPL 14-3865)
arrest van 17 juli 2018
in de zaak van
Woontex Lelystad B.V.,
gevestigd te Lelystad,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Woontex
,
advocaat: mr. G.L. Breunesse, kantoorhoudend te Leusden,
tegen
Rozendaalse Financieringsmaatschappij B.V.,
gevestigd te Duiven,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
RFM
,
advocaat: mr. B.J.M. van Meer, kantoorhoudend te Arnhem.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Na het tussenarrest van het hof van 20 december 2016 zijn getuigen gehoord. Van deze getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt; een afschrift daarvan bevindt zich bij de stukken.
1.2
Woontex heeft op de rol verzocht om de enquête aan haar zijde te heropenen, welk verzoek is afgewezen. Vervolgens heeft Woontex een akte genomen en een memorie na enquête en contra-enquête. RFM heeft een antwoord-akte genomen en een antwoordmemorie na enquête en contra-enquête. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof neemt hier over hetgeen in het tussenarrest van 20 december 2016 is overwogen en beslist.
2.2
In voormeld tussenarrest heeft het hof in rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 concluderend het volgende overwogen:
6.1.
In de huurovereenkomst is aan Woontex een bruto vloeroppervlak in gebruik gegeven. Het werkelijke aantal vierkante meters bruto vloeroppervlak is 21,55 m² kleiner dan contractueel is overeengekomen. In ieder geval slagen de primaire grondslag (onverschuldigde betaling), de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 7:208 BW (schadevergoeding), de meer subsidiaire grondslag (partiële ontbinding en schadevergoeding) en de uiterst subsidiaire grondslag (dwaling) niet. Aan Woontex zal de opdracht worden gegeven te bewijzen dat partijen bij het totstandkomen van de huurovereenkomst een afwijking van het bruto vloeroppervlakte van ten hoogste 6 tot 8 m² zijn overeengekomen en dat RFM heeft gegarandeerd dat de afwijking niet groter zal zijn.
6.2.
In het geval Woontex niet in het bewijs slaagt, is de exoneratieclausule (artikel 9.4 van de huurovereenkomst) van toepassing, zodat de subsidiaire grondslag, voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding), wordt afgewezen.
In het geval Woontex alleen slaagt in het bewijs van de stelling dat is overeengekomen een afwijking van het bruto vloeroppervlak van ten hoogste 6 tot 8 m², maar niet slaagt in het bewijs van haar stelling dat daarbij een garantie is gegeven, is de conclusie dat Woontex niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, zodat op die grond de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding) wordt afgewezen.
In het geval Woontex slaagt in het bewijs dat aan haar de garantie is gegeven dat het bruto vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² kleiner is dan het in de huurovereenkomst opgenomen vloeroppervlak, is RFM in beginsel voor de schade op de grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk. De daartegen ingebrachte verweren slagen niet.
2.3
Het hof heeft Woontex in voormeld tussenarrest daarom te bewijzen opgedragen dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst door RFM (toen nog VOR) is verklaard dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak, zoals genoemd in de huurovereenkomst, ten hoogste 6 tot 8 m² zou zijn en dat RFM (toen nog VOR) bovendien de garantie heeft gegeven dat die afwijking niet meer zou zijn dan ten hoogste 6 tot 8 m².
2.4
Woontex heeft bij akte en memorie na enquête en contra-enquête het hof verzocht:
- het getuigenverhoor te heropenen;
- terug te komen op de beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat het door MeetAtelier gemeten (en door Woontex gehuurde) bruto vloeroppervlak 1.063 m2 betrof;
- terug te komen op de beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat de stelling van Woontex dat RFM haar heeft misleid met betrekking tot het juiste aantal door haar gehuurde vierkante meters moet worden verworpen.
2.5
Het hof zal eerst deze drie verzoeken bespreken en daarna het door Woontex aangedragen bewijs beoordelen.
Heropening getuigenverhoor?
2.6
Woontex heeft als productie bij memorie na enquête en contra-enquête een schriftelijke verklaring overgelegd van mevrouw [A] , echtgenote van de heer [B] , eigenaar van Woontex. Bovendien heeft Woontex het hof verzocht om het getuigenverhoor te heropenen om mevrouw [A] alsnog als getuige te horen voor zover dat voor de bewijsvoering noodzakelijk wordt geacht. RFM heeft bezwaar gemaakt tegen heropening van het getuigenverhoor, omdat Woontex geen enkele reden heeft gegeven waarom zij niet eerder als getuige is gehoord.
2.7
Het hof is van oordeel dat het verzoek van Woontex om mevrouw [A] alsnog als getuige te horen moet worden afgewezen, omdat een heropening van het getuigenverhoor in dit geval in strijd moet worden geacht met een goede procesorde. Woontex heeft als reden voor dit verzoek slechts opgegeven dat men was vergeten dat mevrouw [A] destijds ook aanwezig was bij het gesprek in hotel De Witte Bergen waarvan de getuigen [A] en [C] in hun verklaringen melding maken. Deze omstandigheid acht het hof onvoldoende reden voor een heropening van het getuigenverhoor. Woontex heeft in het kader van de haar gegeven bewijsopdracht voldoende tijd gehad om zich daarop goed voor te bereiden en zich daarbij de vraag te stellen welke getuigen een verklaring zouden kunnen afleggen met betrekking tot de bewijsopdracht. Dat men daarbij over het hoofd heeft gezien dat mevrouw [A] daarover ook iets zou kunnen verklaren, dient voor rekening en risico van Woontex te blijven. De belangen van Woontex worden hierdoor in zoverre ook  niet geschaad, dat de door haar overgelegde schriftelijke verklaring van mevrouw [A] door het hof bij de bewijsbeoordeling zal worden betrokken.
Terugkomen op de vaststelling door het hof van het meetresultaat door MeetAtelier?
2.8
Woontex heeft het hof daarnaast verzocht om terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat het verschil tussen het door Woontex op grond van de huurovereenkomst gehuurde bruto vloeroppervlak en het door MeetAtelier gemeten bruto vloeroppervlak 21,55 m² bedraagt. Woontex is van oordeel dat dit verschil ruim 62 m² is, omdat bij het door MeetAtelier berekende oppervlak van 1.063,45 m² ook enkele niet door Woontex gehuurde ruimtes zijn meegenomen.
2.9
Het hof stelt vast dat Woontex het rapport van MeetAtelier als productie 3 bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd en dat zij zich uitdrukkelijk op de conclusies daarvan heeft beroepen. MeetAtelier verklaart in haar rapport dat zij de vloeroppervlakten heeft bepaald volgens de NEN 2580:2007, inclusief wijzigingsblad C1:2008 en dat zij, indien die norm geen uitkomst biedt, de door de Nederlandse branchevereniging vastgestelde “grijze gebieden” heeft toegepast. MeetAtelier heeft blijkens haar rapport bovendien de winkelruimte van Woontex op locatie gecontroleerd op de (hoofd)maatvoering en de gebruiksfunctie van de verschillende ruimten. Ook heeft MeetAtelier haar werkwijze gebaseerd op het door haar in het rapport opgenomen en nader toegelichte Meetcertificaat type A. Op basis van de hiervoor genoemde normering en werkwijze heeft MeetAtelier het bruto vloeroppervlak van de door Woontex gehuurde winkelruimte bepaald op 1.063,45 m². Onder deze omstandigheden had het op de weg van Woontex gelegen om haar stelling dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de door MeetAtelier aldus bepaalde bruto vloeroppervlakte, nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring van MeetAtelier waarin de juistheid van die stelling wordt bevestigd. Woontex heeft dat echter nagelaten, zodat het hof geen aanleiding ziet om terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest van 20 december 2016 dat het verschil tussen het door Woontex op grond van de huurovereenkomst gehuurde bruto vloeroppervlak en het door MeetAtelier gemeten bruto vloeroppervlak 21,55 m² bedraagt.
Terugkomen op de beslissing van het hof omtrent de door Woontex gestelde misleiding?
2.10
Met betrekking tot de mogelijkheid van de rechter om terug te komen op een eerdere, bindende, eindbeslissing heeft de Hoge Raad bepaald (ECLI:NL:HR:2008:BC2800) dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
2.11
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 20 december 2016 de stelling van Woontex dat de rechtsvoorganger van RFM haar ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met betrekking tot het vloeroppervlak heeft misleid, als onvoldoende onderbouwd verworpen.  Woontex heeft aan haar verzoek om op die beslissing terug te komen, waartegen RFM overigens bezwaar heeft gemaakt, geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan al bekend waren op grond van de memorie van grieven en de memorie van antwoord en die dus ook bij het hof bekend waren ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 20 december 2016. Woontex heeft er bij haar akte nogmaals op gewezen dat zij ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst niet de beschikking heeft gehad over de maatgevoerde tekeningen als bedoeld in artikel 9.2 van de huurovereenkomst. Deze stelling is door RFM betwist, maar ook indien van de juistheid daarvan zou worden uitgegaan, is dat nog steeds onvoldoende voor de conclusie dat de rechtsvoorganger van RFM die tekening bewust heeft achtergehouden teneinde Woontex op het verkeerde been te zetten ten aanzien van het aantal door Woontex gehuurde vierkante meters vloeroppervlak. Woontex had er ingevolge artikel 9.2 van de huurovereenkomst overigens recht op dat die tekeningen aan haar ter beschikking werden gesteld, maar heeft deze, toen dat niet gebeurde, kennelijk niet zelf bij het architectenbureau, Adcom2000, opgevraagd.
Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding om op die beslissing terug te komen.
De beoordeling van het aangedragen bewijs
2.12
Teneinde het door het hof verlangde bewijs van een garantie met betrekking tot het vloeroppervlak te leveren heeft Woontex de getuigen [A] en [C] doen horen. Bij memorie na enquête en contra-enquête heeft Woontex bovendien een schriftelijke verklaring van de echtgenote van [A] overgelegd, alsmede een e-mail van 3 januari 2018 van de heer [D] . In contra-enquête heeft RFM de getuigen [E] en [F] doen horen.
2.13
Door [A] , die als eigenaar van Woontex als partij-getuige moet worden aangemerkt, is verklaard dat hij in 2005 op zoek was naar een andere winkelruimte in Lelystad en dat hij daarvoor in contact kwam met [F] , die contactpersoon was voor het winkelcentrum Palazzo. Verder heeft hij, voor zover in dit kader relevant, het volgende verklaard:
“(...) Enige tijd daarna ontving ik de concepthuurovereenkomst. Ik heb die goed gelezen en ook dhr. [C] heeft deze gelezen. Naar aanleiding daarvan hebben wij een afspraak gemaakt met de heren [F] en [E] in hotel De Witte Bergen bij Laren. Dat moet omstreeks november 2005 zijn geweest. Wij hebben daar onder meer gesproken over de huurprijs. (…) Dhr. [C] had ook nog enkele vragen, waaronder een vraag over het aantal vierkante meters van het te huren pand. Daarbij ging het ook om de vraag naar de betekenis van het woord 'circa'. Dhr. [F] zei toen dat dat was opgenomen om discussies achteraf te voorkomen. Hij zei dat er altijd hoekjes en gaatjes in zo'n ruimte zitten en er stonden ook nog flinke palen. Toen dhr. [C] daarop doorvroeg zei dhr. [F] : 'je kunt ervan op aan dat het woord 'circa' betekent dat het oppervlak hooguit 6 tot 8 m2 minder zal zijn'. Toen dhr. [C] vroeg of dat zo was zei dhr. [F] : 'dat garandeer ik je'. (…)
Enige tijd daarna heb ik met dhr. [F] op het Palazzo afgesproken en hebben wij in de koffiecorner boven de Intratuin het contract getekend. Dhr. [C] was daarbij niet aanwezig maar had mij er nog wel op geattendeerd dat ik goed moest opletten dat er geen andere beddenspeciaalzaken in fase 2 zou worden gevestigd. Het bleek dat er inderdaad geen tweede beddenspeciaalzaak bij zou komen. (…) Op een vraag van mr. [NAAM]ik de kwestie van de metrage wel
belangrijk vond, maar ik vond het niet nodig om de toezegging van de maximale onderschrijding met 6 tot 8 m2 expliciet in de overeenkomst op te nemen. Dat is een kwestie van vertrouwen en we hadden ook steeds goede gesprekken met de heren [F] en [E] . (…)”
2.14
[C] heeft als getuige verklaard dat hij destijds Woontex aan [A] had verkocht en dat hij hem wilde helpen met het zoeken naar een andere winkelruimte. Daarbij kwam winkelcentrum Palazzo in beeld en in oktober 2005 is er naar zijn zeggen een eerste bespreking geweest tussen [F] , [C] en hemzelf, waarbij de betrokken winkelruimtes ook zijn bezichtigd.
2.15
Daarna verklaart [C] :
“(…) Vervolgens kregen wij de concept-huurovereenkomst, die heb ik uitgebreid gezien en gelezen en ook besproken met dhr. [B] . Daarin stond ten aanzien van de metrage het woord 'circa', en ik heb toen tegen dhr. [B] gezegd dat we het daar nog maar eens over moesten hebben omdat in de brochure gewoon het aantal vierkante meters stond zonder het woordje 'circa'. Er is toen een vervolggesprek geweest met de heren [E] en [F] , waarbij dhr. [B] en ik aanwezig zijn geweest. Dat gesprek vond plaats in hotel de Witte Bergen te Laren. Dat zal enkele weken na de bezichtiging met dhr. [F] zijn geweest. Ik heb in het gesprek in De Witte Bergen gevraagd wat de betekenis was van het woord 'circa'. Dhr. [F] zei: 'dat staat altijd in dit soort contracten om achteraf discussies over enkele meters meer of minder te voorkomen'. Ik vroeg hem om hoeveel meter het dan
ging. Dhr. [F] zei dat er palen in de ruimte stonden en dat er natuurlijk hoekjes en gaten waren. Ik heb toen opnieuw gevraagd om hoeveel vierkante meter het dan kon gaan, omdat het bij een flinke overschrijding toch om veel geld gaat: Dhr. [F] zei toen: 'dat zal niet veel zijn, 6 tot 8 m2'. Ik heb gevraagd of dat het dat ook inderdaad was, en toen zei dhr. [E] dat het gegarandeerd nooit meer zou zijn. Dit is niet expliciet in de huurovereenkomst opgenomen. Ten eerste was de tijdsdruk groot omdat dhr. [B] zijn oude pand tijdig moest ontruimen en in de tweede plaats had ik er een blind vertrouwen in dat het niet meer dan 6 tot 8 m2 zou zijn. Je bent uiteindelijk ondernemers en je schudt elkaar de hand en dan doe je wat je hebt gezegd. Daar ga ik altijd vanuit. De exoneratieclausule die in de huurovereenkomst is opgenomen is toen niet aan de orde geweest.(…)”
2.16
In de schriftelijke verklaring van mevrouw [A] verklaart zij dat zij aanwezig is geweest bij een gesprek met de heren [E] , [F] , [B] en [C] in de hotel De Witte Bergen op 6 juni 2005. Zij zegt niet te hebben deelgenomen aan dat gesprek, maar dat zij wel heeft gehoord dat het onder meer ging over de juiste oppervlakte van de te huren winkel. Vervolgens schrijft zij: “(…)
Duidelijk heb ik gehoord dat, toen het over de hoeveelheid ging van wat deze meters af konden wijken, door [E] gezegd is: het is gegarandeerd niet meer dan genoemde de 6 á 8 m2. (…)“
Ten slotte verklaart mevrouw [A] dat in haar agenda bij de datum van 6 juni 2005 de afspraak “Witte Bergen- [F] ” is vermeld en dat zij en, naar het hof begrijpt, haar man daar toen ook nog een zakenrelatie, de heer [D] , zijn tegengekomen. In voormelde e-mail van 3 januari 2018 bevestigt de heer [D] die (onverwachte) ontmoeting op 6 juni 2005.
2.17
In contra-enquête heeft getuige [E] verklaard dat hij destijds één van de vier aandeelhouders was van VOR en zich vooral bezig hield met nieuwbouwprojecten, waaronder fase 2 van het winkelcentrum Palazzo. [F] was degene die moest zorgen voor de verhuur van de bedrijfsruimtes en had hem verteld dat [A] van Woontex daarvoor belangstelling had. Vervolgens verklaart [E] :
“(…) Er zijn naar alle waarschijnlijkheid één of twee gesprekken geweest met Woontex waarbij ik aanwezig ben geweest. Daar was dhr. [F] ook bij aanwezig en ik denk ook de heren [B] en [C] . Maar ik kan het me allemaal niet helder meer herinneren, zo staat me ook niet meer goed bij dat wij in De Witte Bergen te Laren een gesprek hebben gehad met de heren [B] en [C] . Het staat me wel bij dat er iets gezegd is over het vloeroppervlak, maar garanties daarover geven doe ik nooit. En als we dat doen komt het in de huurovereenkomst te staan, en dan ook nog met een beperking in de tijd. Dat heeft ook te maken met de wijze waarop wij werken: wij ontwikkelen projecten, ronden die af en verkopen ze dan. Dan ga je geen mondelinge garanties geven. Er staat ook niet voor niets altijd een exoneratieclausule in deze contracten ten inzien van de over- of ondermaat van het vloeroppervlak. Wij hebben veel van dergelijke contracten gesloten en daar nooit discussie over gehad. Op een vraag van mr. [NAAM]niet kan herinneren dat er gesproken is over de betekenis van het woord 'circa' tijdens gesprekken met Woontex. (…)”
2.18
Ten slotte heeft [F] als getuige in contra-enquête verklaard dat hij in 2005 werkzaam was als consultant vastgoed en dat [E] , die het Palazzo in Lelystad ontwikkelde, een zakenrelatie van hem was. [F] verklaart dat hij daarbij optrad als adviseur en verhuurmakelaar, die ervoor moest zorgen dat de bedrijfsruimte van fase 2 van Palazzo moest worden verhuurd. In die hoedanigheid is hij in contact gekomen met [B] en [C] , omdat zij voor Woontex een nieuwe winkelruimte zochten. Hij verklaart verder dat hij bij het eerste, verkennende gesprek de brochure van fase 2 van Palazzo heeft achtergelaten.
Vervolgens verklaart [F] :
“(…)  In oktober 2005 heb ik een concept van de huurovereenkomst aan dhr. [B] voorgelegd. Dat concept is vrijwel gelijk aan de uiteindelijke huurovereenkomst, althans in essentie. Vervolgens hoorde ik enige tijd niets van hem en heb ik hem eind november 2005 gebeld. Het bleek dat er nog
enige vertraging was opgetreden omdat er door een adviseur naar de concepthuurovereenkomst
moest worden gekeken. Op 5 december 2005 is op het Palazzo de laatste bespreking geweest in de koffiecorner boven de Intratuin. Daarbij waren aanwezig dhr. [G] , bedenker en ontwerper van het Palazzo, dhr. [H] van ANO Bouwadvies, bouwcoördinator, dhr. [B] , dhr. [C]
en ikzelf. Tijdens dat gesprek is over een aantal zaken gesproken, waaronder
branchebescherming voor Woontex, huurindexering en het aantal vlaggenmasten. Ik heb van dit gesprek ook een notitie gemaakt en op basis daarvan het huurcontract aangepast en aan dhr. [E] gestuurd. Deze ging op 7 december 2005 met het aangepaste contract akkoord en dat heb ik direct aan dhr. [B] doorgegeven. Het huurcontract is op 9 december 2005 getekend. (…)
Op 5 december 2005 is evenmin gesproken over het aantal vierkante meters van de door Woontex te huren winkelruimte. U vraagt mij of er op enig moment gesproken is met Woontex over de betekenis van het woord 'circa' bij de aanduiding van het vloeroppervlak. Dat woord staat altijd in dit soort contracten omdat je met afgeronde getallen werkt. Met Woontex heb ik daar niet over gesproken. Ik maak van al mijn besprekingen notities en daarin komt dit niet voor. Ook de exoneratieclausule uit de huurovereenkomst met Woontex is een standaardclausule die in alle huurovereenkomsten voorkomt.
(…)
Op de vraag van mr. [NAAM]om namens RFM toezeggingen te doen aan huurders antwoord ik dat ik in sommige gevallen weet waar het over gaat en dan een bepaalde marge van mijn opdrachtgever krijg om daarover beslissingen te nemen. Als dat niet het geval is, dan moet ik bijzonderheden altijd terugkoppelen aan mijn opdrachtgever, in dit geval dhr. [E] , en dan hoor ik wat hij ervan vindt.
Op de vraag van mr. [NAAM]garantie is gegeven met betrekking tot de afwijking van het vloeroppervlak antwoord ik dat dat niet het geval is geweest. Ik wist toen niet eens of er een afwijking zou bestaan. Dat is allemaal pas later in discussie gekomen. Zou er door Woontex wel een garantie zijn gevraagd ten aanzien van het vloeroppervlak dan had ik daarover zelf niet kunnen beslissen, maar dat moeten opnemen met dhr. [E] . Daaraan voeg ik toe dat als er sprake zou zijn van garanties van enige importantie, dat deze dan in het contract moeten worden opgenomen, zeker in een fase waarin het contract nog niet eens is afgerond. Of het zou later bij een allonge moeten gebeuren.”
2.19
Voor de beoordeling van de vraag of Woontex het aan haar opgedragen bewijs heeft geleverd, dient als uitgangspunt dat de bewijslast bij Woontex ligt, zodat de verklaring van [B] , welke een partijgetuigenverklaring is, op grond van artikel 164 lid 2 Rv. ten aanzien van de door Woontex te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij ter aanvulling van onvolledig bewijs. De verklaring van [E] , destijds mede-eigenaar van VOR en tegenwoordig directeur van RFM, heeft ten aanzien van door Woontex te bewijzen feiten niet te gelden als partijverklaring.
2.20
De getuigen [B] en [C] verklaren beiden dat zij het tevoren aan Woontex voorgelegde concept van de huurovereenkomst goed hadden gelezen en (volgens [C] ) met elkaar hebben besproken, voordat het overleg met [F] en [E] plaatsvond. Ook verklaren zij dat tijdens laatstgenoemd gesprek de betekenis van het woordje “circa” aan de orde is geweest en dat [F] daarvan heeft gezegd dat het daarbij om 6 tot 8 m² zou gaan. [B] verklaart dat [F] daarbij heeft gezegd: “dat garandeer ik je”, terwijl [C] verklaart dat niet [F] , maar [E] toen heeft gezegd dat het gegarandeerd nooit meer zou zijn. Op dit belangrijke punt van de bewijsvoering verschillen deze getuigen dus in hun verklaringen.
2.21
Deze getuigen verklaren daarnaast expliciet dat het overleg waarbij dit zou zijn gezegd, heeft plaatsgevonden in oktober of november 2005 in hotel De Witte Bergen in Laren. In haar door Woontex na de getuigenverhoren overgelegde schriftelijke verklaring verklaart mevrouw [A] stellig en onder verwijzing naar haar agenda van 2005 dat dit gesprek met [F] en [E] in hotel De Witte Bergen op 6 juni 2005 heeft plaatsgevonden. Het hof stelt vast dat haar verklaring op dit relevante onderdeel van de bewijsvoering in zodanige mate afwijkt van die van de getuigenverklaringen van haar echtgenoot en [C] dat de schriftelijke verklaring van mevrouw [A] als niet voldoende betrouwbaar moet worden aangemerkt. Het hof zal deze verklaring voor de beoordeling van het bewijs verder dan ook buiten beschouwing laten.
2.22
Hiertegenover staan de verklaringen van [E] en [F] die beiden verklaren dat er van hun kant geen garantie is gegeven ten aanzien van de maximale afwijking van het gehuurde vloeroppervlak. [E] kan zich niet veel meer herinneren van de gesprekken hierover. Volgens hem is er wel iets gezegd over het vloeroppervlak, maar hij is er zeker van dat hij daarover geen garantie heeft gegeven, omdat hij nooit mondelinge garanties geeft. Hij verklaart dat in huurovereenkomsten altijd een exoneratieclausule is opgenomen ten aanzien van over- of ondermaat en dat garanties op dat punt daarom altijd in de overeenkomst zelf worden opgenomen. Getuige [F] bevestigt dat zo’n garantie altijd in het contract wordt opgenomen, maar verklaart bovendien expliciet dat er blijkens zijn aantekeningen geen sprake is geweest van zo’n garantie van de kant van [E] of hem, nog daargelaten dat hij verklaart dat hij niet bevoegd was om die zonder instemming van [E] te geven.
2.23
Ten aanzien van de vraag waarom de door Woontex gestelde garantie ten aanzien van de maximale afwijking van het gehuurde vloeroppervlak niet in de huurovereenkomst is opgenomen, heeft [B] verklaard dat hij dat niet nodig vond en dat het een kwestie van vertrouwen was, terwijl [C] als getuige dat laatste heeft bevestigd en eraan heeft toegevoegd dat het ook kwam door de grote tijdsdruk. Het hof is van oordeel dat de verklaringen op deze onderdelen niet overtuigen, juist omdat deze beide getuigen ook hebben verklaard dat zij de concept-huurovereenkomst goed hadden doorgenomen en dus ook bekend waren met de exoneratieclausule ten aanzien van het vloeroppervlak, die in artikel 9.4 van die overeenkomst was opgenomen. Deze clausule gaf Woontex in geval van over- of ondermaat geen enkele aanspraak op verrekening van de huurprijs. Aangezien [B] en [C] ook hebben verklaard dat het aantal gehuurde vierkante meters zakelijk gezien voor hen een belangrijk onderwerp was, valt niet te begrijpen dat zij opname daarvan in de huurovereenkomst niet nodig vonden, omdat het een kwestie van vertrouwen was, juist nu die overeenkomst de genoemde exoneratieclausule bevatte. Ook het door [F] genoemde argument van de grote tijdsdruk, wat daar verder ook van zij, overtuigt geenszins. Onder die omstandigheden, waarin kennelijk weinig of geen ruimte voor nameting bestond, had het juist voor de hand gelegen om die garantie bij wijze van beperking van de reikwijdte van de exoneratieclausule in de overeenkomst op te nemen, zoals volgens de getuigen [E] en [F] ook gebeurt als een garantie wordt gegeven. Dit alles geldt te meer, omdat een andere, voor Woontex belangrijke, voorwaarde, te weten dat in Palazzo niet nog een beddenzaak zou komen, op aandrang van Woontex wel alsnog in de huurovereenkomst is opgenomen.
2.24
Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat uit de verklaringen van [B] en [C] niet eenduidig kan worden afgeleid wie namens RFM (toen nog VOR) de door Woontex gestelde garantie zou hebben gegeven, [F] of [E] . Bovendien betwisten de getuigen [F] en [E] dat een dergelijke garantie is gegeven. Ten slotte ondersteunt de omstandigheid dat de gestelde garantie niet in de huurovereenkomst is opgenomen de lezing van de getuigen [E] en [F] . Het hof is daarom van oordeel dat Woontex er niet in is geslaagd het bewijs te leveren van de stelling dat het bruto vloeroppervlak van de door haar te huren winkelruimte ten hoogste 6 tot 8 m² kleiner zou zijn dan het in de huurovereenkomst opgenomen vloeroppervlak en dat dit door RFM is gegarandeerd.
3
De slotsom
De grieven falen en het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Woontex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal het salaris voor de advocaat [NAAM]3,5 punten naar tarief IV à € 1.959,- per punt.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 18 maart 2015;
veroordeelt Woontex in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RFM vastgesteld op € 3.247,- voor verschotten (inclusief getuigentaxen) en op
€ 6.856,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. O.E. Mulder en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
17 juli 2018.