ECLI:NL:RBGEL:2016:2977
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/287063 / HA ZA 15-431
Vonnis van 6 april 2016
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. J.C.J. van den Assem te Werkendam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
[gedaagde 1]
,
gevestigd te Arnhem,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te Arnhem,
gedaagden,
advocaten mrs. C.J.J.C. Arnouts en F.M. de Smeth te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 4 november 2015
het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde 1] is een advocaten- en notariskantoor met vestigingen in Arnhem en Nijmegen. [gedaagde 2] is werkzaam bij [gedaagde 1] als notaris.
2.2.
De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), destijds nog geheten [bedrijf 1] Deze vennootschap hield zich onder meer bezig met het importeren, exporteren, verhandelen en in voorraad houden van textiel.
2.3.
[bedrijf 1] is op 8 juni 2007 opgericht door notaris mr. A.G.M. Moonen te Venlo. De statuten van de vennootschap zijn bij de akte van oprichting vastgesteld ten kantore van
mr. [NAAM].
2.4.
Begin 2008 is [gedaagde 1] benaderd door [naam 1] voor het verrichten van enkele notariële werkzaamheden. [bedrijf 1] wilde extra kapitaal aantrekken voor de ‘verdere expansie op de Europese markt van Basic Active Wear’. Hiertoe heeft [naam 1] een investeringsprogramma ontwikkeld. Potentiële beleggers werd de mogelijkheid geboden om door middel van een converteerbare geldlening in [bedrijf 1] te participeren. Een belegger kon kiezen tussen twee typen geldleningen. De ‘Bond-004’ lening betrof een lening die tot 50% kon worden geconverteerd in aandelen van € 5,00 per stuk. De looptijd van de ‘Bond-004’ lening was vijf jaar, de rente bedroeg 7% en de minimale inleg bedroeg € 50.000,00. Daarnaast kon een belegger kiezen voor de ‘Bond-005’ lening. Ook deze lening kon tot 50% worden geconverteerd in aandelen van € 5,00 per stuk. De looptijd van de ‘Bond-005’ lening was twee jaar, de rente bedroeg 7% en de minimale inleg bedroeg € 100.000,00.
2.5.
[gedaagde 2] is zijn werkzaamheden begonnen met het verrichten van een aantal gebruikelijke onderzoeken, onder meer op grond van de destijds geldende Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (MOT). Ook heeft hij gewaarmerkte uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgevraagd, [naam 1] geïdentificeerd en verschillende malen het faillissementenregister geraadpleegd.
2.6.
Vervolgens heeft op verzoek van [naam 1] een waarnemer van [gedaagde 2] op 20 februari 2008 de statuten van [bedrijf 1] gewijzigd.
2.7.
[bedrijf 1] gaf aan de beleggers tot zekerheid van terugbetaling van hun geldlening haar activa, vorderingen en enkele vermogensrechten in pand te willen geven. Daarbij gaf [bedrijf 1] de voorkeur aan een structuur waarbij alle zekerheidsrechten aan één daartoe op te richten onafhankelijke stichting zouden worden verstrekt. Voor dit doel heeft [gedaagde 2] op 19 mei 2008 de Stichting Zekerheden Converteerbare Lening [bedrijf 1] opgericht (hierna: de stichting). Het bestuur van de stichting bestond uit drie personen: twee personen werden gekozen vanuit de groep beleggers in [bedrijf 1] en een bestuurder werd gekozen door [bedrijf 1] . De stichting behartigde de belangen van de groep beleggers en zou zo nodig de zekerheidsrechten ten behoeve van de gezamenlijke beleggers uitwinnen.
2.8.
Op 23 mei 2008 heeft [gedaagde 2] een pandakte verleden waarbij ten behoeve van de stichting een bezitloos pandrecht is gevestigd op de roerende zaken en een stil pandrecht op de vorderingen van [bedrijf 1] . In de pandakte is onder meer het volgende opgenomen, waarbij [bedrijf 1] als pandgever is aangeduid en de stichting als pandhouder:
VESTIGING PANDRECHTEN
1. Pandgever verklaart, tot zekerheid voor de nakoming van diens reeds bestaande en toekomstige
verplichtingen, direct of indirect, uit hoofde van de Parallelle Schuld, dan wel uit hoofde van welke
andere overeenkomst met Pandhouder dan ook, alsmede voor de betaling van daaruit voortvloeiende
renten en kosten (hierna te noemen: de “
Gesecureerde Verplichtingen
”) hierbij, voor zover nodig bij
voorbaat, in pand te geven aan Pandhouder, voor en namens wie Pandhouder verklaart in pand aan te
nemen: alle huidige en toekomstige roerende activa en de hierna te omschrijven vermogensrechten
van de Vennootschap, waaronder onder meer is begrepen:
a. de inventaris;
b. de voorraden;
c. alle overige roerende zaken van de Vennootschap (sub a. tot en met c. hierna te noemen: de
“
Goederen
’); en
d. alle bestaande, of alle rechtstreeks uit reeds bestaande rechtsverhoudingen te verkrijgen,
vorderingen op debiteuren, al dan niet zijnde handelsvorderingen; en
e. alle bestaande, of alle rechtstreeks uit reeds bestaande rechtsverhoudingen te verkrijgen,
vorderingen van de Vennootschap op diens bank welke is aangesloten bij de Coöperatieve Centrale
Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. uit hoofde van tegoeden op de navolgende bankrekeningen van de
Vennootschap (…) (sub d. en e. hierna te noemen: de “
Vorderingen
”);
aan Pandgever en Pandhouder volledig bekend en waarvan Pandgever en Pandhouder geen andere
omschrijving verlangen.
Voor zover de Goederen nog niet in eigendom zijn van Pandgever, wordt hierbij tevens bij voorbaat
een pandrecht gevestigd op toekomstige Goederen onder de opschortende voorwaarde dat Pandgever
de Goederen verkrijgt.
Voor zover Pandgever op de datum van deze akte nog geen rechthebbende is op vorderingen op
debiteuren (waaronder, doch niet uitsluitend, begrepen handelsvorderingen), of uit hoofde van
tegoeden op de bankrekeningen van de Vennootschap, verplicht Pandgever zich die toekomstige
vorderingen op het moment van ontstaan (hierna: de “
Toekomstige Vorderingen
”), of zo vaak als
Pandhouder dat wenst, ten gunste van Pandhouder stil te verpanden door middel van een aanvullende
pandakte. Pandgever geeft aan Pandhouder hierbij een onherroepelijke en onvoorwaardelijke
volmacht, welke volmacht Pandhouder aanvaardt, om namens Pandgever (zonder daartoe verplicht te
zijn) zo vaak als Pandhouder dat nodig acht middels een aanvullende pandakte de Toekomstige
Vorderingen aan Pandhouder te verpanden.
Bepalingen en bedingen pandrechten
(…)
5. Pandgever is, zolang hij de in pand gegeven Goederen onder zich heeft, verplicht als een goed
huisvader voor deze Goederen te zorgen en, indien van toepassing, de Goederen te verzekeren en
verzekerd te houden. (…)
6. Wanneer Pandgever in de nakoming van de Gesecureerde Verplichtingen jegens Pandhouder tekort
schiet, of hem goede grond geven te vrezen dat daarin zal worden tekort geschoten:
(a) is Pandhouder bevoegd te vorderen dat de verpande Goederen in zijn macht of die van een derde
worden gebracht;
(b) is Pandhouder bevoegd op de wijze die Pandhouder wenselijk acht van de verpanding van de
Vorderingen aan de debiteuren van die Vorderingen mededeling te doen. (…)
2.9.
Als additionele zekerheid tot terugbetaling van de te verstrekken geldleningen stond [naam 1] jegens iedere belegger persoonlijk borg tot 40% van zijn investering, met een maximum van 2,4 miljoen euro.
2.10.
[naam 1] / [bedrijf 1] heeft een map samengesteld met informatie over het investeringsprogramma (hierna: het informatiepakket). Onderdeel van het informatiepakket is het eveneens door [bedrijf 1] opgestelde ‘Informatiememorandum [bedrijf 1] Bond-004’ (hierna: het Informatiememorandum). Voorts bevat het informatiepakket een introductiebrief, een ‘Investor Relations & Corporate Governance Brochure’, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van de stichting, de oprichtingsakte van de stichting, de pandakte, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [bedrijf 1] , de statuten van [bedrijf 1] , de jaarstukken 2007 van [bedrijf 1] en een concept akte van geldlening en inschrijfformulier van zowel Bond-004 als Bond-005.
2.11.
In het Informatiememorandum is onder meer het volgende opgenomen:
op pagina 46 (behorend bij het onderdeel ‘risico profiel’):
Correctheid Informatiememorandum
Een groep van 25 professionele mensen zijn betrokken en hebben gewerkt aan het totstandkomen van dit informatie memorandum. Daarnaast zijn de financiële paragraven uit het informatiememorandum nagerekend en op juistheid gecontroleerd door een gerenommeerd accountantskantoor. Het hierbij afgegeven rapport is op verzoek in te zien voor geïnteresseerde investeerders.
op pagina 47 (behorend bij het onderdeel ‘risico profiel’):
Dekking [bedrijf 1] Bond-004
Alle activa minus de debiteuren zijn verpand in 1e pandrecht naar de ‘Stichting Zekerheden Converteerbare lening [bedrijf 1] ’, welke stichting pro-rata zekerheid verstrekt naar een investeerder voor dekking van de door hem verstrekte converteerbare lening.
Onvoldoende dekking zekerheden
De zekerheden die verstrekt worden aan de ‘Stichting Zekerheden Converteerbare lening [bedrijf 1] ’ bestaan uit de voorraden, de inventaris en de beschikbare liquiditeiten van [bedrijf 1] . Een eventueel tekort in die dekking, wordt opgevangen door een persoonlijke borg van de CEO, [naam 1] , ter hoogte van 40% van het geleende bedrag.
op pagina 58 (behorend bij het onderdeel ‘investeringsmogelijkheden’):
Zekerheid
Via de stichting ‘Zekerheden Converteerbare Lening [bedrijf 1] ’ heeft U pro rata van Uw investering het 1e pandrecht op de activa van [bedrijf 1] minus de debiteuren. Hiermede is de investering maximaal afgedekt met zekerheden.
pagina 59 (behorend bij het onderdeel ‘investeringsmogelijkheden’):
op pagina 62 (behorend bij het onderdeel ‘zekerheden’):
Stichting ‘Zekerheden Converteerbare lening [bedrijf 1] ’
Desalniettemin heeft de directie van [bedrijf 1] gemeend om haar ‘We Care – filosofie’ door te moeten trekken naar haar (toekomstige) aandeelhouders en investeerders.
Vandaar dat de Stichting Zekerheden Converteerbare lening [bedrijf 1] is opgericht. Het doel van deze stichting is zekerheidsrechten te verwerven ten behoeve van de (toekomstige) aandeelhouders en investeerders en daarmee hun belangen te behartigen. Via deze stichting verkrijgen (toekomstige) aandeelhouders en investeerders pro-rata een 1e pandrecht op alle activa van de onderneming met uitzondering van de debiteuren.
De verpandingsakte is op aanvraag beschikbaar.
pagina 63 (behorend bij het onderdeel ‘zekerheden’):
2.12.
In het Inschrijfformulier Bond-004 is onder meer het volgende opgenomen:
Uitgifte van [bedrijf 1] Bond-004
De door u ingevulde gegevens worden door [bedrijf 1] naar haar notaris gestuurd.
De Notaris zal de inschrijfgegevens van U verwerken in een [bedrijf 1] Bond-004 Converteerbare Lening akte, en contact met U opnemen voor een afspraak voor het doorspreken van de akte, dit kan persoonlijk of telefonisch indien de akte gepasseerd wordt bij volmacht.
De Notaris zal uitleg geven betreffende notariële zaken, en kan natuurlijk geen uitspraak doen betreffende zaken die niet tot zijn vakgebied behoren, of die onderhevig zijn aan mogelijke veranderingen in de toekomst, hiernaast hiervan een uitleg.
Advies Notaris
De Notaris zal advies geven over de volgende zaken;
Kopieën van aktes Zekerheden
De Notaris zal U samen met de [bedrijf 1] Bond-004 Converteerbare Lening akte, de kopieën van de Oprichtingsakte Stichting Zekerheden Converteerbare Lening [bedrijf 1] Toezenden, en een kopie van de pandakte.
Uitgifte van Aandelen
De Notaris kan U ook bevestigen dat alle noodzakelijke besluiten tot de mogelijkheid van conversie van de helft van de [bedrijf 1] Bond-004 lening genomen zijn.
Juridische Inhoud
De notaris kan U vragen beantwoorden betreffende de werking van de [bedrijf 1] Bond-004, de juridische inhoud van de opgestelde aktes, en of alle besluiten rechtsgeldig zijn genomen.
Geen Advies Notaris
De notaris zal in zijn begeleidende E-mail (schrijven), melding maken van een aantal feiten waar hij als notaris geen advies over uit kan brengen, aangezien deze niet tot zijn beroeps uitoefening behoren, deze staan hieronder weergegeven;
Borg
De Notaris zal aangegeven dat hij de financiële situatie van de borgsteller niet kent en geen oordeel geeft over de gestelde borg. Wel zal hij melding maken dat het uitzonderlijk is dat er privé borg gesteld wordt in een zakelijke lening.
Stichting Zekerheden
De Notaris zal aangeven dat hij niet in staat is de waarde van de verpande goederen te beoordelen, Hetgeen vanzelfsprekend is omdat het variabel en te vaktechnisch is.
Onpartijdigheid Notaris
Tot slot zal de Notaris bevestigen dat hij geen adviserende rol heeft in het tot stand komen van de leningsovereenkomst. Hetgeen normaal is aangezien een Notaris onpartijdig is.
2.13.
Op de voorpagina van het Informatiememorandum alsmede onderaan pagina 4 van het Inschrijfformulier Bond-004 staat het volgende:
[bedrijf 1] maakt gebruik van de vrijstellingsregeling WFT en staat derhalve niet onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Waarschuwing: Voordat U besluit te participeren dient U voldoende kennis te hebben genomen van de inhoud van het Informatie Memorandum [bedrijf 1] Bond-004.
2.14.
De bij het informatiepakket gevoegde conceptakte van geldlening is opgesteld door [gedaagde 2] . Artikel 13 van deze conceptakte van geldlening luidt als volgt:
Risico’s, informatieplicht Vennootschap versus onderzoeksplicht Geldgever
Geldgever is bekend met de inhoud van het informatiememorandum dat de Vennootschap in verband met de financiering heeft opgesteld, en realiseert zich dat de conversieprijs van de aandelen voor een groot deel is gebaseerd op nog te realiseren winsten van de Vennootschap in de toekomst. Geldgever realiseert zich de risico’s die het verstrekken van de Geldlening en de verwerving van aandelen met zich meebrengt, en is daar door mij, notaris, nog nadrukkelijk op gewezen.
De Vennootschap en de Borgsteller staan er overigens voor in dat zij aan de Geldgever met betrekking tot Geldlening en de Vennootschap die informatie hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hen ter kennis van Geldgever behoort te worden gebracht. Geldgever aanvaardt de risico’s voortvloeiende uit feiten die aan hem ter zake van de Geldlening en de Vennootschap bekend zijn of hem uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van Geldgever verlangd mag worden.
2.15.
Op 1 juli 2008 heeft [gedaagde 2] van [bedrijf 1] een inschrijfformulier ontvangen van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). [bedrijf 2] wenste een converteerbare geldlening te verstrekken voor een bedrag van € 50.000,00.
2.16.
[eiser] is sinds januari 2006 bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 2] Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt [bedrijf 2] zich onder meer bezig met “Beleggingsinstellingen in financiële activa”, “Beleggingsinstellingen in vaste activa” en “het beheren en beleggen van gelden en andere vermogenswaarden”.
2.17.
Op 4 juli 2008 heeft [gedaagde 2] de concept akte van geldlening met begeleidende e-mail aan [eiser] gezonden. In de e-mail is onder meer het volgende opgenomen:
Hierbij zend ik u ter beoordeling de concept akte houdende een converteerbare geldlening aan [bedrijf 1] .
Ter toelichting merk ik het volgende op.
In de akte van converteerbare geldlening verstrekt u een geldlening aan [bedrijf 1] (hierna: “ [bedrijf 1] ”) De voorwaarden van de lening staan duidelijk in de akte beschreven. In dit verband verwijs ik u naar de inhoud van de akte.
De heer [naam 1] stelt zich tot een bedrag van 20.000 euro persoonlijk borg jegens u, als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de lening. Omdat ik de persoonlijke financiële situatie van de heer [naam 1] niet ken, kan ik mij geen oordeel vormen over de feitelijke waarde van deze borgstelling. Wel kan ik zeggen dat een dergelijke borgstelling niet vaak door privé personen wordt afgegeven jegens investeerders in een B.V.
Als tweede zekerheid heeft [bedrijf 1] een pandrecht gegeven op een groot deel van haar activa (niet op de vorderingen op haar debiteuren), jegens de stichting Zekerheden Converteerbare Lening [bedrijf 1] . Deze stichting treedt in het belang van de geldgevers op als de zekerheden moeten worden uitgewonnen. Het is namelijk praktisch vrijwel niet uitvoerbaar om iedere geldgever een individueel zekerheidsrecht te geven. De oprichtingsakte van de stichting, en de akte van verpanding treft u hierbij aan. Ook over deze zekerheid kan ik mij geen oordeel geven over de feitelijke waarde ervan, omdat ik de waarde van de verpande goederen niet ken. De bestanden kunt u openen met Adobe reader.
Ik ga ervan uit dat u als investeerder zich voldoende op de hoogte heeft gesteld van de risico’s die het beleggen in het algemeen, en het aangaan van deze transacties met zich meebrengen. Voor zover nodig wijs ik u nog op deze risico’s. [gedaagde 1] heeft geen oordeel over de inhoud van het informatiememorandum, en kan over de inhoud daarvan geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. [gedaagde 1] geeft op geen enkele wijze advies over het al dan niet verstrekken van de lening aan [bedrijf 1] , noch heeft [gedaagde 1] op enige manier de bedoeling gehad advies te geven over het al dan niet verstrekken van de lening aan [bedrijf 1]
Wij kunnen uiteraard wel eventuele vragen over de juridische inhoud van de door ons opgestelde akten beantwoorden. De verantwoordelijkheid om al dan niet te investeren, ligt geheel bij u.
Ik heb begrepen dat u niet persoonlijk aanwezig zult zijn bij het ondertekenen van de akte, daarom zend ik u hierbij een volmacht. Ik wil toch graag met u de akte doornemen, wilt u daarvoor telefonisch contact met mij opnemen? (…)
2.18.
Op 10 en 11 juli 2008 heeft [gedaagde 2] met [eiser] telefonisch contact gehad over de te verstrekken converteerbare geldlening van [bedrijf 2]
2.19.
Op 11 juli 2008 is de akte van geldlening tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] verleden.
2.20.
Op 28 oktober 2008 heeft [eiser] de door [bedrijf 1] georganiseerde bijeenkomst ‘Opportunity Showcase Liempde’ bijgewoond. Dit was een bijeenkomst voor potentiële beleggers, waar een toelichting werd gegeven op het investeringsprogramma en waar het informatiepakket werd verstrekt.
2.21.
Op 26 november 2008 heeft [gedaagde 2] van [naam 1] een inschrijfformulier ontvangen van [eiser] in privé. [eiser] wenste een converteerbare geldlening te verstrekken voor een bedrag van € 50.000,00.
2.22.
Op 3 december 2008 heeft [gedaagde 2] de conceptakte van geldlening met begeleidende e-mail aan [eiser] gezonden. Deze e-mail is nagenoeg gelijkluidend aan die van 4 juli 2008 (zie hiervoor onder 2.17) en bevat daarenboven de volgende zinsnede:
Hoewel u al eerder via uw vennootschap hebt geïnvesteerd wil ik deze transactie toch even met u doornemen, wilt u daarvoor telefonisch contact met mij opnemen?
2.23.
Op 4 december 2008 heeft [gedaagde 2] met [eiser] telefonisch contact gehad over de te verstrekken converteerbare geldlening van [eiser] .
2.24.
Bij de stukken bevindt zich een intern e-mailbericht van 4 december 2008 van [gedaagde 2] aan enkele collega’s. Hierin bericht hij het volgende:
Heer [eiser] gesproken. het is niet zijn laatst e geld en hij kent de risico’s. Zit ook via zijn BV in [bedrijf 1] . Hij gaat volmacht tekenen, en geld overmaken.
2.25.
Eveneens op 4 december 2008 heeft [eiser] aan [gedaagde 1] een volmacht verstrekt om de geldleningsovereenkomst met [bedrijf 1] aan te gaan. Op 11 december 2008 heeft [gedaagde 2] de akte van geldlening van [eiser] bij volmacht gepasseerd. Op
15 december 2008 is een kopie van deze akte aan [eiser] toegezonden. In deze akte, waarin [eiser] is aangeduid als ‘geldgever’, [naam 1] als ‘Borgsteller’ en [bedrijf 1] als ‘geldnemer’, is onder meer het volgende opgenomen:
Inleiding
(…)
3. De Vennootschap heeft een informatiememorandum opgesteld in verband met het aantrekken van
nieuwe financiering van de activiteiten van de Vennootschap. De Geldgever is bekend met de inhoud
van dit memorandum.
4. Geldgever is bereid om Geldnemer financieel te ondersteunen middels het verstrekken van een
converteerbare rentedragende geldlening ter grootte van vijftigduizend euro (€ 50.000,00).
Artikel 8
Borgstelling
8.1
De Borgsteller stelt zich bij dezen jegens Geldgever persoonlijk borg voor Geldnemer, zulks tot
zekerheid voor de nakoming door Geldnemer jegens Geldgever van de Primaire Schuld.
8.2
De borgstelling wordt door de Borgsteller verstrekt voor een maximum bedrag van
vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00).
Artikel 13
Risico’s, informatieplicht Vennootschap versus onderzoeksplicht Geldgever
Geldgever is bekend met de inhoud van het informatiememorandum dat de Vennootschap in verband
met de financiering heeft opgesteld, en realiseert zich dat de conversieprijs van de aandelen voor een
groot deel is gebaseerd op nog te realiseren winsten van de Vennootschap in de toekomst. Geldgever
realiseert zich de risico’s die het verstrekken van de Geldlening en de verwerving van aandelen met
zich meebrengt, en is daar door mij, notaris, nog nadrukkelijk op gewezen.
De Vennootschap en de Borgsteller staan er overigens voor in dat zij aan de Geldgever met betrekking tot Geldlening en de Vennootschap die informatie hebben gegeven die naar geldende
verkeersopvattingen door hen ter kennis van Geldgever behoort te worden gebracht. Geldgever
aanvaardt de risico’s voortvloeiende uit feiten die aan hem ter zake van de Geldlening en de
Vennootschap bekend zijn of hem uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een
dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van Geldgever verlangd mag worden.
2.26.
In de zomer van 2009 bleek [bedrijf 1] haar verplichtingen jegens haar beleggers, uitbetaling van rente, niet (langer) na te komen. De stichting heeft daarop van haar bezitloos pandrecht een vuistpand gemaakt. In opdracht van de stichting zijn in dat kader de voorraden en bedrijfsinventaris van [bedrijf 1] overgebracht naar een logistiek centrum.
2.27.
Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2009 is onder meer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken binnen [bedrijf 1] vanaf 1 januari 2008. Voorts is [naam 1] geschorst als bestuurder van [bedrijf 1] .
2.28.
[bedrijf 1] is op 10 november 2009 failliet verklaard. Op 14 april 2010 is [naam 1] in staat van faillissement verklaard. Laatstgenoemd faillissement is op 28 oktober 2014 opgeheven wegens gebrek aan baten. In de boedel van [bedrijf 1] is niet of nauwelijks actief aanwezig. Om die reden heeft het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek niet plaatsgevonden.
2.29.
Zowel de geldlening van [bedrijf 2] als de geldlening van [eiser] is niet terugbetaald. In het investeringsprogramma Bond-004 hebben in totaal negenentwintig beleggers geparticipeerd voor een totaalbedrag van € 5.450.000,00.
2.30.
Een aantal beleggers heeft zich verenigd in de stichting Stichting Gedupeerden [bedrijf 1] . [eiser] is voorzitter van deze stichting. Bij schrijven van 3 januari 2011 heeft [eiser] namens deze stichting [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor de door de in deze stichting verenigde beleggers geleden schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde 1] , Aon, heeft daarop bij brief van 24 februari 2011 gereageerd. Daarna is over en weer nog enkele malen gecorrespondeerd.
2.31.
Bij e-mailbericht van 29 oktober 2014 aan Aon heeft de belangenbehartiger van [eiser] , [belangenbehartiger] , aangegeven dat – kort gezegd – [gedaagde 2] zorgvuldiger had moeten handelen. Bij e-mailbericht van 12 november 2014 heeft Aon aansprakelijkheid afgewezen.
2.32.
Bij schrijven van 22 februari 2015 heeft de advocaat [NAAM][eiser] Aon nogmaals aangeschreven, onder verwijzing naar de eerder met [belangenbehartiger] gevoerde correspondentie. In reactie hierop heeft Aon bij e-mailbericht van 11 februari 2015 laten weten bij de eerdere afwijzing van aansprakelijkheid te blijven.
2.33.
Namens de curator in het faillissement van [bedrijf 1] heeft mevrouw [naam 2] bij e-mailbericht van 23 december 2015 aangegeven dat er naar alle waarschijnlijkheid te zijner tijd geen uitdeling zal plaatsvinden aan de concurrente crediteuren.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk:
1. worden veroordeeld om aan [eiser] te voldoen binnen twee weken na dit vonnis de door
hem geleden schade, bestaande uit:
a. de somma van € 50.000,00,
b. het bedrag sub a te vermeerderen met de contractuele rente ad 7% per jaar te rekenen
vanaf 10 december 2013 tot aan de datum van voldoening door [gedaagde 1] en
[gedaagde 2] ,
c. de somma van € 15.563,02,
d. de wettelijke rente over de contractueel overeengekomen en niet aan [eiser]
uitgekeerde rentetermijnen, telkens vanaf de vervaldata van deze rentetermijnen tot aan
de datum van voldoening door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
2. worden veroordeeld om aan [eiser] te voldoen binnen twee weken na dit vonnis de
volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten, te vermeerderen
met de wettelijke rente over de terzake van deze kosten toegewezen bedragen vanaf de
veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de datum der algehele voldoening,
3. worden veroordeeld om aan [eiser] te betalen binnen twee weken na dit vonnis een
bedrag aan nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over de terzake van deze
kosten toegewezen bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan
de datum der algehele voldoening.
3.2.
[eiser] legt kort gezegd het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de op hen rustende informatie- en zorgplicht geschonden, althans zijn zij toerekenbaar tekortgeschoten, dan wel hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] , door niet aan te geven dat het onderhavige pandrecht een bezitloos en stil pandrecht betrof. Er is sprake geweest van een onjuiste voorstelling van zaken bij [eiser] , hetgeen [gedaagde 2] had dienen te signaleren. Ook had hij [eiser] moeten waarschuwen voor het feit dat de wijze van zekerheidsstelling grote onzekerheden met zich bracht en niet risicoloos was. [eiser] zou de lening niet zijn aangegaan indien hij door [gedaagde 2] naar behoren zou zijn geïnformeerd en zou zijn gewezen op het feit dat het betreffende (eerste) pandrecht een bezitloos c.q. stil pandrecht betrof en de daaraan verbonden risico’s. Als gevolg hiervan zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de daardoor door [eiser] geleden schade. Het bedrag van € 15.563,02 bestaat uit een bedrag van € 17.500,00 aan rente die gedurende de looptijd van de lening had dienen te worden voldaan (7% per jaar over een bedrag van € 50.000,00 gedurende vijf jaar) minus een bedrag van € 1.936,98 aan rentetermijnen die wel zijn voldaan.
3.3.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hieronder, voor zover van belang, nader in.
4
De beoordeling
4.1.
[eiser] stelt dat de functie van notaris meebrengt dat de notaris misbruik door juridische onkunde en feitelijk overwicht dient te voorkomen. Dit houdt volgens [eiser] in dat de notaris vanuit zijn juridische deskundigheid de partijen bij een door hem te verlijden akte primair dient te wijzen op de juridische consequenties. In deze zaak heeft [eiser] van [gedaagde 2] echter niet vernomen of begrepen dat het hier om een risicovolle investering zou gaan, terwijl [gedaagde 2] door diens juridische kennis [eiser] had behoren voor te lichten over de werking van de zekerheden die in deze geen zekerheid hebben opgeleverd voor [eiser] en in strijd waren met het in de akte genoemde Informatiememorandum, waarin staat vermeld “uw inleg is veilig”. [gedaagde 2] dient in het bijzonder alert te zijn op ongebruikelijke bepalingen die eenzijdig in het voordeel zijn van één der partijen. [gedaagde 1] is aansprakelijk uit hoofde van het feit dat zij stelt dat alle diensten en werkzaamheden die in het kader van de onderhavige kwestie door [gedaagde 2] en andere personen werkzaam bij [gedaagde 1] ten behoeve van [eiser] zijn verricht, hebben plaatsgevonden krachtens een overeenkomst van opdracht gesloten met [gedaagde 1] .
4.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen met een beroep op artikel 6:89 BW dat [eiser] te laat heeft geklaagd. Hij heeft op geen enkele wijze uiteen gezet wanneer hij voor het eerst aan de bel heeft getrokken als natuurlijk persoon, anders dan bij dagvaarding, en heeft daarmee – gezien het tijdsverloop – zijn rechten verspeeld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gelet op het tijdsverloop ook in hun verdediging geschaad.
4.3.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in onder meer zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600), kan de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd niet in algemene zin worden beantwoord. Er moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard en inhoud van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband moet de rechtbank rekening houden met het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs moest bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
4.4.
[bedrijf 1] is op 10 november 2009 failliet verklaard. Op 14 april 2010 is [naam 1] failliet verklaard. [eiser] heeft in dit verband ter comparitie aangegeven dat door de curator in het faillissement van [bedrijf 1] is gezegd dat als er geld is, dit zal worden opgespoord en dat het onderzoek in feite nog steeds gaande is. In dat licht bezien is het niet vreemd dat [eiser] aanvankelijk enige tijd op de curator heeft gewacht. Voorts is ter comparitie duidelijk geworden dat een aantal beleggers, waaronder [eiser] , zich heeft verenigd in de stichting Stichting Gedupeerden [bedrijf 1] , waarvan [eiser] voorzitter is. Op
3 januari 2011, dus minder dan een jaar na het faillissement van [naam 1] , heeft [eiser] namens deze stichting [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor de door de in deze stichting verenigde beleggers geleden schade. Vervolgens hebben [eiser] , in zijn hoedanigheid van voorzitter van genoemde stichting, en de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde 1] , Aon, enkele malen met elkaar gecorrespondeerd. In 2014 is [belangenbehartiger] , de belangenbehartiger van [eiser] , in beeld gekomen. Hij heeft, zo is ter comparitie gebleken, het informatiepakket opgevraagd bij [gedaagde 2] en is zich gaan verdiepen in de materie. Toen is voor [eiser] pas duidelijk geworden, stelt hij, dat het pandrecht een stil en bezitloos pandrecht betrof, dat slechts betrekkelijke waarde had. [belangenbehartiger] heeft vervolgens (opnieuw) Aon aangeschreven en uiteindelijk is de huidige advocaat [NAAM][eiser] bij de zaak betrokken geraakt.
4.5.
Onder deze omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] in dit geval binnen bekwame tijd heeft geklaagd bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Bovendien hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in het licht van het voorgaande onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij vanwege tijdsverloop in enig belang zijn geschaad. Het beroep van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op artikel
6:89 BW faalt.
4.6.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen verder dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen voor zover deze is gebaseerd op wanprestatie. Er is immers geen overeenkomst gesloten tussen [eiser] en [gedaagde 1] , dan wel tussen [eiser] en [gedaagde 2] . [gedaagde 1] kreeg opdracht van [naam 1] om de afspraken tussen [eiser] en [naam 1] vast te leggen in een notariële akte van geldlening. [gedaagde 2] verrichtte als notaris slechts werkzaamheden die verband hielden met deze opdracht.
4.7.
Wat hiervan verder ook zij, het antwoord op de vraag of er al dan niet een overeenkomst is gesloten tussen [eiser] en [gedaagde 1] , dan wel tussen [eiser] en [gedaagde 2] , kan in zoverre in het midden blijven, dat de norm waar het in deze zaak om gaat, hetzelfde blijft. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] schadeplichtig jegens [eiser] hebben gehandeld, geldt als maatstaf namelijk of [gedaagde 2] in zijn hoedanigheid van notaris bij de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Zowel voor de algemene zorgplicht van de notaris zoals die voortvloeit uit artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt, als voor de bijzondere zorgplicht zoals die besloten ligt in de jurisprudentie van de Hoge Raad, geldt dat de vraag in welke concrete verplichtingen dat uitmondt, beantwoord moet worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
4.8.
Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de notaris uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, dient tot uitgangspunt dat op de notaris in zijn hoedanigheid een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de bedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. Hoge Raad
28 september 1990, NJ 1991, 473 en Hoge Raad 20 december 2002, NJ 2003, 325).
4.9.
Deze zorgplicht omvat verschillende onderdelen. Zo dient de notaris bij het verlijden van een akte in de eerste plaats zich ervan te overtuigen dat hetgeen in die akte wordt opgenomen ook inderdaad door de partijen is gewild en begrepen en dient hij te controleren of de partijen daadwerkelijk het rechtsgevolg dat aan de voorliggende rechtshandeling is verbonden, hebben beoogd (de zogenaamde wilscontrolerende taak). Daarnaast heeft de notaris een informatieplicht met betrekking tot de juridische gevolgen van de voorgenomen rechtshandeling.
4.10.
In dit verband stelt de rechtbank voorop dat de hiervoor omschreven verplichtingen van de notaris bij het verlijden van een akte in het onderhavige geval slechts dienen te worden beschouwd in het licht van de notariële akte van geldlening van 11 december 2008 (zie 2.25). Dit betreft een relatief eenvoudige akte waarin in feite niet meer is geregeld dan dat [eiser] in het kader van het aantrekken van nieuwe financiering van de activiteiten van [bedrijf 1] een converteerbare rentedragende lening verstrekt aan [bedrijf 1] ter grootte van
€ 50.000,00. Op zichzelf is niet in geschil dat [gedaagde 2] heeft vastgesteld dat dit ook strookt met de bedoeling (de wil) van [eiser] (en ook [bedrijf 1] / [naam 1] ). Dat [gedaagde 2] zijn wilscontrolerende taak heeft veronachtzaamd is dan ook niet aan de orde.
4.11.
Voorts overweegt de rechtbank dat in de akte van geldlening niets is opgenomen over het ten behoeve van de stichting gevestigde stil en bezitloos pandrecht. Er is in punt 6 van de inleiding van de akte slechts melding gemaakt van het feit dat partijen de door [bedrijf 1] te verstrekken zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] in de vorm van een pandrecht ten gunste van de stichting wensen te regelen. In ieder geval is duidelijk dat [gedaagde 2] niet ten gunste van [eiser] en [bedrijf 1] / [naam 1] een pandrecht behoefde te vestigen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat de informatieplicht van [gedaagde 2] dan ook niet zover dat hij in het kader van het verlijden van de (relatief eenvoudige) akte van geldlening de gevolgen van het ten behoeve van de stichting gevestigde stil en bezitloos pandrecht aan [eiser] had moeten uitleggen.
4.12.
[eiser] stelt nog dat [gedaagde 2] bekend was met de inhoud van het informatiepakket dat aan de investeerders ter beschikking was gesteld, nu hij hieraan refereert in punt 3 van de akte van geldlening. Het moet hem derhalve zijn opgevallen dat in dit informatiepakket op geen enkele wijze wordt aangegeven dat het hier bezitloos en stil pandrecht betreft, laat staan dat daarin wordt ingegaan op de risico’s die in de gegeven context aan een bezitloos en stil pandrecht kleven. Volgens [eiser] had [gedaagde 2] hem hierop specifiek dienen te wijzen.
4.13.
De rechtbank gaat voorbij aan dit betoog. Hetgeen onder punt 3 van de inleiding van de akte van geldlening is opgenomen – dat [bedrijf 1] een informatiememorandum heeft opgesteld in verband met het aantrekken van nieuwe financiering van de activiteiten van [bedrijf 1] en dat de geldgever bekend is met de inhoud hiervan – betekent immers niet dat [gedaagde 2] de informatie uit het Informatiememorandum daadwerkelijk aan de geldgever, in dit geval [eiser] , heeft verstrekt. Het betreft slechts een feitelijke constatering in de akte van geldlening en ziet op ‘informatie’ (zie hiervoor onder 2.11) die door [naam 1] / [bedrijf 1] aan [eiser] is verschaft en niet van [gedaagde 2] afkomstig is. Evenmin kan dit worden beschouwd als een mededeling van [gedaagde 2] dat het Informatiememorandum deel is gaan uitmaken van de akte van geldlening.
4.14.
Het voorgaande betekent dat [gedaagde 2] heeft voldaan aan zijn wilscontrolerende taak alsook aan zijn informatieplicht.
4.15.
Naast de hiervoor aan de orde gekomen informatieplicht als onderdeel van de zwaarwegende zorgplicht heeft de notaris onder omstandigheden ook een bijzondere waarschuwingsplicht. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt immers mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht (vgl. Hoge Raad 20 januari 1989, NJ 1989, 766). Deze waarschuwingsplicht vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte heeft gebracht of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen was vereist voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. Hoge Raad 27 maart 1992, LJN:ZC0557). Of een notaris in een bepaald geval op grond van de op hem rustende zorgplicht dient te waarschuwen voor aan de rechtshandeling verbonden risico’s is onder meer afhankelijk van de (hem redelijkerwijs kenbare) omvang van het risico, de hoedanigheid van de betrokken partijen en hun onderlinge verhouding. Het enkele feit dat de notaris actief rechtsbescherming moet bieden, betekent niet dat de notaris ook verplicht is om uit eigen beweging onderzoek te doen naar de risico’s die aan de rechtshandelingen zijn verbonden. Het gaat erom dat de notaris de risico’s onderkent die aan de hem kenbare omstandigheden zijn verbonden.
4.16.
In de eerste plaats stelt [eiser] in dit verband dat [gedaagde 2] hem nadrukkelijk had dienen te waarschuwen voor het feit dat er een bezitloos en stil pandrecht werd gevestigd met zeer grote risico’s van dien.
4.17.
Wat hiervan verder inhoudelijk ook zij, dit betoog faalt reeds vanwege het ontbreken van causaal verband. Het risico was bij een andersoortig pandrecht immers niet kleiner geweest dan thans bij het bezitloos en stil pandrecht, omdat vast staat dat de opbrengst/waarde van de activa onvoldoende was om alle schuldeisers volledig te voldoen. Voor wat betreft de mate van zekerheid had het dus niet uitgemaakt. Daarbij komt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] terecht erop hebben gewezen dat [eiser] ging investeren in een zogenaamd ‘on going concern’. Een andersoortig pandrecht (vuistpand/openbaar pand) zou niet hebben gewerkt, want dan was de bedrijfsvoering in het gedrang gekomen.
4.18.
[eiser] stelt in de tweede plaats dat [gedaagde 2] jegens hem de indruk had moeten wegnemen dat de stichting als pandhouder controle had over de besteding door [bedrijf 1] van de ingelegde gelden en de daarmee aangekochte vermogensbestanddelen.
4.19.
Met deze stelling miskent [eiser] dat in de verschillende akten (de pandakte en de akte van geldlening) voldoende duidelijk is opgenomen dat de door de investeerders verstrekte gelden bestemd waren voor [bedrijf 1] en niet voor de stichting en dat de stichting enkel een rol had bij de zekerheden. Het is de rechtbank voorts niet duidelijk waarop [eiser] de stelling baseert dat bij een ten behoeve van de stichting gevestigd pandrecht toestemming zou moeten worden gevraagd aan de investeerders voor besteding van de gelden. Die stelling kan in ieder geval niet worden gebaseerd op de inhoud van het Informatiememorandum of de akten. Van een opgewekte schijn op dit punt is dan ook geen sprake. Het had [eiser] duidelijk moeten en kunnen zijn dat het [bedrijf 1] vrijstond het geld aan te wenden zoals zij dacht dat goed was.
4.20.
[eiser] stelt verder dat [gedaagde 2] nadrukkelijk hadden dienen te waarschuwen voor de ongebruikelijke constructies alsmede voor de discrepantie tussen de tekst in het informatiepakket, waarbij de investering bij herhaling als risicoloos is voorgesteld (“Uw inleg is veilig”), en de feitelijke situatie, waarbij er een bezitloos en stil pandrecht is gevestigd met zeer grote risico’s van dien.
4.21.
De rechtbank overweegt dat op zichzelf aan [eiser] kan worden toegegeven dat de door [gedaagde 2] opgestelde stukken deel uitmaken van het Informatiememorandum en dat van betrokkenheid van [gedaagde 2] daarbij wat dit betreft sprake is (zie hiervoor 2.6, 2.8, 2.14, 2.22 en 2.25). Hieraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat het juridische fundament van de Bond-004 lening van de hand is van [gedaagde 2] . Het is en blijft [naam 1] die de constructie heeft opgezet om investeerders te trekken voor zijn bedrijf. Gelet op het Informatiememorandum en de door [eiser] bezochte bijeenkomst ‘Opportunity Showcase Liempde’ (zie 2.20) had dit ook voor [eiser] duidelijk moeten zijn. [gedaagde 2] had alleen een rol bij het opzetten en uitvoeren van de door [naam 1] bedachte constructie.
4.22.
Daarenboven geldt dat het hier een relatief eenvoudige investering betreft zonder ingewikkelde of ondoorzichtige constructies. De kreet “Uw inleg is veilig” is enkel opgenomen in het Informatiememorandum. Er kan dus geen misverstand over hebben bestaan dat deze kreet, een wervende en niet informerende tekst, uit de koker kwam van [naam 1] en niet uit de koker van [gedaagde 2] . Voorts heeft [gedaagde 2] gewaarschuwd voor de borgstelling. In het bij het informatiepakket behorende Inschrijfformulier Bond-004 (zie 2.12) is aangegeven dat de notaris zal aangeven dat hij de financiële situatie van de borgsteller niet kent, dat hij geen oordeel geeft over de gestelde borg en dat hij melding zal maken dat het uitzonderlijk is dat er privé borg gesteld wordt in een zakelijke lening. [gedaagde 2] heeft deze waarschuwing vervolgens twee maal opgenomen in een e-mailbericht aan [eiser] (op 4 juli 2008, zie 2.17, en op 3 december 2008, zie 2.22). Hij heeft daarin ook aangegeven geen oordeel te kunnen geven over de feitelijke waarde van het pandrecht en dat hem de waarde van de verpande goederen onbekend is. Tevens heeft hij zich ervan vergewist dat het door [eiser] ter leen te verstrekken bedrag van € 50.000,00 niet zijn laatste geld was (zie 2.24). Verder is in het Inschrijfformulier Bond-004 al een waarschuwing opgenomen over de beperkte rol van de notaris (zie 2.12) en is in artikel 13 van de akte van geldlening een waarschuwing opgenomen over de risico’s (zie 2.25). [eiser] heeft ruim de tijd gehad deze akte te bestuderen, nu een concept akte van geldlening met dezelfde bepaling onderdeel uitmaakte van het informatiepakket (zie 2.14). Ten slotte staat vast dat de hiervoor reeds genoemde bijeenkomst ‘Opportunity Showcase Liempde’ is gegeven door [naam 1] en dat [gedaagde 2] daarbij niet aanwezig was. Op dit punt is van schending van de waarschuwingsplicht dus geen sprake.
4.23.
[eiser] stelt ook nog dat niet duidelijk is of [bedrijf 1] voldeed aan de wettelijke verplichtingen zoals bijvoorbeeld ingevolge de Wet op het financieel toezicht (WFT). Door de actieve rol van [gedaagde 2] bij het opzetten en uitvoeren van de constructie rust ter zake ook een zware zorgverplichting op [gedaagde 2] jegens onder andere de investeerders, en met name leken zoals [eiser] , aldus [eiser] .
4.24.
Nog daargelaten dat [eiser] niet heeft gesteld wat [gedaagde 2] op dit punt precies te verwijten valt, verwerpt de rechtbank dit verweer vanwege de vermelding op de voorpagina van het Informatiememorandum alsmede onderaan pagina 4 van het Inschrijfformulier Bond-004 dat [bedrijf 1] gebruik maakt van de vrijstellingsregeling WFT en dat zij derhalve niet onder toezicht staat van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) (zie 2.13). Bovendien is hiervoor reeds overwogen dat [gedaagde 2] alleen een rol had bij het uitvoeren van de door [naam 1] bedachte constructie. Van de door [eiser] gestelde actieve rol van [gedaagde 2] daarbij is dus geen sprake geweest.
4.25.
Ten slotte stelt [eiser] dat de in deze zaak gehanteerde constructie veelal ten grondslag ligt aan een klassiek piramidespel, waarbij de lopende verplichting tot rentebetaling wordt gefinancierd uit de door de investeerders ingelegde gelden. Wanneer de pandgever tekort schiet of wanneer er omstandigheden zijn die grond geven voor de vrees dat zal worden tekort geschoten, is doorgaans het leed al geleden en zijn de bezitloos en stil verpande vermogensbestanddelen geheel of gedeeltelijk verdwenen, aldus [eiser] . [gedaagde 2] moet zich hiervan terdege bewust zijn geweest, nu hij het juridische fundament heeft gelegd voor deze beleggingsconstructie. Dit risico heeft zich ook gerealiseerd, nu pas in de tweede helft van 2009 bleek dat er (financiële) problemen waren binnen [bedrijf 1] , welke constatering bijna direct werd gevolgd door het faillissement van [bedrijf 1] , en waarbij ook bleek dat er niet of nauwelijks actief in de boedel aanwezig was.
4.26.
De door [eiser] genoemde vergelijking met een piramidespel gaat niet op. Bij een piramidespel worden investeringen gebruikt om (rente)verplichtingen aan eerdere investeerders na te komen en om de levensstijl van de betrokkene(n) te bekostigen. [eiser] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dat hier ook aan de orde is geweest. Genoegzaam is komen vast te staan dat de investeringen zijn aangewend ten behoeve van de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] . De rechtbank wijst in dit verband voorts op het dertiende faillissementsverslag van de curator in het faillissement van [bedrijf 1] van 1 december 2015. Daaruit volgt onder meer dat er de nodige activa aanwezig waren in [bedrijf 1] , dat [bedrijf 1] verschillende personeelsleden in dienst had en dat zij gebruik maakte van een eigen bedrijfsruimte. Ook valt op dat in 2008 zelfs sprake is geweest van een geringe winst. Ten slotte blijkt daaruit dat de door de curator verkochte activa € 267.444,77 hebben opgebracht en dat daarvan een bedrag van € 130.240,00 aan de stichting is overgemaakt. [gedaagde 2] kan in dit opzicht derhalve geen verwijt worden gemaakt.
4.27.
Alles overziend kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van feitelijk overwicht van [naam 1] / [bedrijf 1] , dat heeft geleid tot benadeling van [eiser] . Laatstgenoemde heeft zich ten opzichte van [naam 1] / [bedrijf 1] niet in een kwetsbare positie bevonden. Wellicht dat er sprake is van enige juridische onkunde aan de zijde van [eiser] , maar de omstandigheden, zoals die hiervoor uitvoerig aan de orde zijn gekomen, waren niet zodanig dat [gedaagde 2] moest vermoeden dat daarvan misbruik werd gemaakt.
4.28.
Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde 2] noch zijn zwaarwegende zorgplicht, noch zijn bijzondere waarschuwingsplicht heeft geschonden. Hij heeft in zijn hoedanigheid van notaris bij het verlijden van de akte van geldlening gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Van onrechtmatig handelen is dus geen sprake. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
4.29.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:
- griffierecht	€	1.909,00
- salaris advocaat	€
1.788,00
(2 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.697,00
4.30.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 3.697,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. D.T. Boks en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.
Coll.: MvG