ECLI:NL:GHARL:2016:3091
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.149.926
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht, C/16/342993
arrest van 19 april 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil,
tegen:
de vereniging
Federatie van Sportmedische Instellingen in Nederland
,
gevestigd te Bilthoven,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: FSMI,
advocaat: mr. C.T. Dekker.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
7 augustus 2013 en 18 december 2013 die de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, tussen  [appellant] als eiser en FSMI als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 maart 2013,
- het herstelexploot d.d. 22 mei 2014,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 18 december 2013, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest (opnieuw) worden weergegeven. Mede naar aanleiding van de toelichting op grief VI (onder 2.6.2) wordt de doelstelling van FSMI hierna onder 3.2 volledig weergegeven.
3.1
FSMI is een branchevereniging van sportmedische instellingen (hierna ook: SMI’s),
waaraan sportartsen zijn verbonden. In Nederland waren in de ter zake relevante periode (2013) 61 SMI’s, waarvan er 55 lid zijn althans waren van FSMI. De aan SMI’s verbonden sportartsen verricht(t)en jaarlijks ruim 90% van alle sportmedische keuringen.
3.2
Artikel 2 van de statuten van FSMI luidt, voor zover hier van belang:
‘1. De vereniging heeft ten doel de behartiging van de belangen en de bevordering van kwaliteit van de bij haar aangesloten Sport Medische Instellingen (hierna te noemen: SMI’s), teneinde de aangesloten SMI’s in staat te stellen sportgeneeskundige dienstverlening in de meest optimale vorm aan te bieden
2. Zij tracht dit doel te bereiken door beleidsontwikkeling terzake van, het geven van leiding aan en het stimuleren van activiteiten (op landelijk en regionaal niveau) op het gebied van sportgezondheidszorg, door middel van voorlichting, kwaliteitsbewaking, coördinatie, het vergaren van gegevens voor onderzoek, deskundigheidsbevordering en alle andere wettige middelen, welke aan realisering van het doel kunnen bijdragen.
3. Voor het bereiken van het doel kan de vereniging samenwerken met andere organisaties die een soortgelijk doel nastreven.’
3.3
[appellant] is sportarts en drijft een SMI. [appellant] was tot 15 januari 2013 lid
van FSMI.
3.4
Stichting Alpe d’huZes organiseert jaarlijks het evenement ‘Alpe d’huZes’.
Deelnemers aan dit evenement fietsen (of lopen) maximaal zes keer de berg Alpe d’Huez op
om gelden voor kankerbestrijding in te zamelen. Stichting Alpe d’huZes heeft voor het
evenement in 2013 maatregelen genomen om gezondheidsrisico’s voor deelnemers zoveel
mogelijk te beperken. Een van de maatregelen was de eis aan elke deelnemer om
sportmedisch te worden gekeurd; eerst na een positief sportmedisch advies kon aan het
evenement worden deelgenomen.
3.5
Stichting Alpe d’huZes heeft FSMI verzocht de sportmedische keuringen te
organiseren en het administratieve en logistieke proces daarvan te coördineren. Stichting
Alpe d’huZes heeft daarbij de eis gesteld dat iedere deelnemer op uniforme wijze
sportmedisch werd gekeurd tegen vaste tarieven. Vervolgens heeft een zogeheten
expertgroep van de Vereniging voor Sportgeneeskunde, een groep sportartsen met een
speciale affiniteit met wielrennen (hierna: de expertgroep), in overleg met de medische
commissie van Stichting Alpe d’huZes, twee typen keuring met bijbehorende tarieven
vastgesteld, een ‘keuring basaal’ met een tarief van € 105,- en een ‘keuring uitgebreid’ met
een tarief van € 260,-.
3.6
Stichting Alpe d’huZes en FSMI hebben daarna een samenwerkingsovereenkomst
gesloten (hierna: de overeenkomst) die inhoudt dat alleen bij FSMI aangesloten SMl’s
de door de expertgroep vastgestelde keuringen tegen de vaste tarieven mogen uitvoeren
en dat FSMI daarbij een coördinerende rol vervult. FSMI heeft dit bij brief van 2 oktober
2012 aan haar leden meegedeeld. In die brief heeft zij verder aangegeven op welke wijze de
deelnemers aan het evenement ‘Alpe d’huZes’ sportmedisch moesten worden gekeurd en
tegen welke vaste tarieven. Tot slot heeft FSMI bij die brief aan haar leden meegedeeld dat
per ‘keuring basaal’ € 10,- aan haar moest worden afgedragen en per ‘keuring uitgebreid’
€ 15,- en dat de SMI’s die de keuringen wilden verrichten, dit aan FSMI moesten laten
weten.
3.7	51
van de 55 bij FSMI aangesloten SMI’s hebben FSMI bericht de keuringen te
willen verrichten en hebben de keuringen (inmiddels uitgebreid met een ‘keuring basaal
plus’ tegen een vast tarief van € 150,-) ook daadwerkelijk verricht. De vier niet-deelnemende SMI’s, waaronder de SMI van [appellant] (die toen nog lid was van FSMI), hebben bij brief van 11 oktober 2012 aan FSMI bezwaren geuit, met name tegen de keuringswijze.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
In eerste aanleg heeft [appellant], samengevat, gevorderd:
- te verklaren voor recht dat de overeenkomst een verboden overeenkomst in de zin
van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) is, dat FSMI gelet daarop onrechtmatig
jegens [appellant] heeft gehandeld en handelt en dat FSMI de schade moet
vergoeden die [appellant] ten gevolge van dit handelen heeft geleden en lijdt,
--   te verklaren voor recht dat het aangaan van de overeenkomst en het uitvoeren ervan
door FSMI, waaronder het aanbevelen van vaste tarieven, een verboden besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw is, dat FSMI gelet daarop onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en handelt en dat FSMI de schade moet vergoeden die [appellant] ten gevolge van dit handelen heeft geleden en lijdt,
- FSMI te veroordelen om aan [appellant] primair € 40.895,- en subsidiair € 30.722,50
aan door hem geleden schade te vergoeden,                                                                                                -  FSMI te veroordelen om [appellant] door hem nog te lijden schade te vergoeden,
op te maken bij staat,                                                                                                                                      - FSMI te gebieden de uitvoering van de overeenkomst te staken,
kosten rechtens.
4.2
FSMI heeft tegen deze vordering van [appellant] gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg. De rechtbank oordeelde dat de mededingingsrechtelijke grondslag de gevorderde verklaringen niet kan dragen, verkort weergegeven omdat uit de stellingen van [appellant] niet de conclusie kan worden getrokken dat FSMI met haar handelen (het sluiten van de overeenkomst en het uitvoeren daarvan, inclusief de voorwaarde gesteld in haar brief van 2 oktober 2012, dat SMI’s alleen de door de Stichting Alpe d’huZes verlangde keuringen mochten uitvoeren indien zij zich zouden houden aan de vastgestelde tarieven) heeft beoogd de mededinging tussen haar leden te beperken. De rechtbank ging er daarbij, ingevolge het ontbreken van anders gerichte stellingen van [appellant], vanuit dat op de relevante markt geen prijsconcurrentie plaatsvond. Wat betreft de vraag of bedoeld handelen een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft gehad, achtte de rechtbank de stellingen van [appellant] ontoereikend om de strijdigheid met het kartelverbod te kunnen beoordelen.
Ook het betoog van [appellant] dat het bedoelde handelen als in strijd met het statutaire doel van FSMI onrechtmatig was jegens [appellant], heeft de rechtbank verworpen, nu FSMI met dit handelen naar het oordeel van de rechtbank haar statutaire doel niet heeft overschreden.
5
De beoordeling van de grieven in hoger beroep
5.1
Tegen dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen met zeven grieven.
Hij heeft zijn eis daarbij in die zin aangepast dat de hiervoor onder 4.1 als eerste vermelde verklaring en het aldaar als laatste vermelde gebod niet langer worden gevorderd, terwijl in de formulering van de hiervoor onder 4.1 als tweede vermelde verklaring het besluit van FSMI tot het aangaan van de overeenkomst naast de uitvoering ervan centraal is komen te staan.
Met de grieven I tot en met V keert [appellant] zich in het bijzonder tegen de afwijzing van zijn vorderingen door de rechtbank op de mededingingsrechtelijke grondslag, terwijl hij zich met grief VI richt tegen de afwijzing van zijn vordering op de grondslag van de onrechtmatige daad. Grief VII bevat een zogenoemde veeggrief.
5.2
FSMI heeft tegen het bestreden vonnis incidenteel hoger beroep ingesteld en één grief geformuleerd tegen de door de rechtbank aangelegde toets ter beoordeling van de – door de rechtbank bevestigend beantwoorde – vraag of van de zijde van FSMI sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging.
5.3
De grieven I tot en met V uit het principaal hoger beroep en de incidentele grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Artikel 6 lid 1 Mw
5.4
Artikel 6 lid 1 Mw verbiedt besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op (het huidige) artikel 101 VWEU, dat – voor zover hier van belang – alle besluiten van ondernemersverenigingen verbiedt welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995 – 1996, 24 707, nr. 3, p. 24  en 71).
5.5
FSMI is, zo staat tussen partijen vast, een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw. Met haar incidentele grief bestrijdt FSMI het oordeel van de rechtbank dat in dezen sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel
6 lid 1 Mw.
Die grief faalt. FSMI heeft immers de duidelijke wil gehad met haar bestreden handelingen (het aangaan van de overeenkomst en het uitvoeren daarvan) het gedrag van haar leden met betrekking tot de sportmedische keuringen van deelnemers aan het evenement
‘Alpe d’huZes’ in 2013 te coördineren. De hiervoor onder 3.6 genoemde brief van FSMI aan haar leden van 2 oktober 2012 vormt, zoals ook blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, de getrouwe weergave van deze wil. Anders dan FSMI aanvoert (zie haar memorie van antwoord onder 54), is haar rol bij de sportmedische keuringen voor ‘Alpe d’huZes’ dan ook niet beperkt gebleven tot het verder positioneren van de sportgeneeskunde.
Volgens haar zojuist genoemde brief van 2 oktober 2012 coördineerde FSMI ingevolge haar – besluit tot het aangaan van de – overeenkomst met de Stichting Alpe d’huZes – en de uitvoering ervan – het gehele traject van aanbieding aan deelnemers van het evenement
Alpe d’huZes in 2013 van (aanvankelijk twee en uiteindelijk) drie typen van sportmedische keuringen door – uitsluitend – FSMI-leden tegen vaste tarieven. Zij bood Alpe d’huZes een ‘totaalpakket aan veiligheidsmaatregelen (sportmedisch onderzoek, informatievoorziening en administratie en registratie)’ (zie de memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep van FSMI onder 14). De bedoelde informatievoorziening door FSMI, zo vermeldt zij in haar memorie van antwoord onder 12, bestond uit verstrekking aan alle deelnemers van het boekje van FSMI, getiteld ‘Hoe bereid ik mij voor’, de verzending van nieuwsbrieven aan de deelnemers en het geven van presentaties tijdens deelnemersbijeenkomsten. Ook konden deelnemers op ieder ogenblik op de website van FSMI vragen stellen aan een digitale sportarts. Volgens haar brief aan de leden van FSMI van 5 oktober 2012 moesten SMI’s wel bereid zijn om uniform te werken ‘want anders (…) (zouden,
hof
) deze trajecten niet kunnen slagen’. FSMI stelt wel dat deelname aan het traject voor sportmedische instellingen geheel vrijwillig was en dat zij zelf konden beslissen of zij de voorwaarden al dan niet accepteerden en dat zij een alternatief aanbod konden doen, zoals [appellant] ook heeft gedaan (zie haar memorie van antwoord onder 20); zij ziet daarbij echter over het hoofd dat het desbetreffende aanbod van [appellant] in verband met afwijking van de gestelde voorwaarden, door zowel FSMI als Sichting Alpe d’huZes van de hand werd gewezen (vgl. de productie 3, 9 en 14 bij inleidende dagvaarding). In dat kader is ook significant de brief van Stichting Alpe d’huZes aan de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 1 februari 2013 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), waarin zij schrijft:
‘Vanwege efficiency en om niet zelf contact te hoeven onderhouden met alle sportartsen en sportmedische centra, hebben wij de FSMI verzocht een standaardpakket tegen een standaardprijs te ontwikkelen. Daarnaast hebben wij de FSMI gevraagd de coördinatie rondom de uitvoering van de sportmedische onderzoeken en alles wat daarbij hoort op zich te nemen. De heer [appellant] is volledig vrij om mede uitvoering te geven aan deze gemaakte afspraken. Als hij dat niet wil, levert hij een product waar wij geen belangstelling voor hebben. Zo eenvoudig ligt het.
Wij stellen het zeker niet op prijs als de heer [appellant] deelnemers aan ons evenement onjuist voorlicht en tegen een hoger dan door ons wenselijk geacht tarief een sportmedisch onderzoek laat ondergaan dat wij niet erkennen. Wij verzoeken u nadrukkelijk dat aan de heer [appellant] over te brengen.’
5.6
FSMI heeft voorts nog aangevoerd dat de voorwaarden, inclusief de tarieven, waaronder Stichting Alpe d’huZes sportmedische keuringen wilde erkennen, afkomstig waren van die Stichting zelf – hetgeen [appellant] bij gebrek aan wetenschap heeft betwist (vgl. zijn memorie van grieven onder 2.6.11) en bepaald ook niet zonder meer volgt uit de hierna in deze rechtsoverweging aan te halen brief van de Stichting Alpe d’huZes aan de advocaat [NAAM][appellant] – en dat zij daarvoor ‘slechts als een doorgeefluik’ fungeerde (zie haar memorie van antwoord onder 55). Zelfs indien dit echter juist zou zijn, dan was haar hiervoor onder 5.5 beschreven coördinatie voor het welslagen van het onderhavige traject:
het aanbod van de desbetreffende diensten met vooraf vastgestelde voorwaarden tegen een vaste prijs door – alleen – leden van FSMI aan deelnemers aan haar evenement, die zij tot het ondergaan van zodanige keuringen verplichtte,
niettemin van cruciaal althans heel groot belang (vgl. de hiervoor onder 5.5 bedoelde brief van FSMI aan haar leden en de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel onder 74 – 79).
Het argument van FSMI dat zij slechts gereageerd zou hebben op een marktvraag, houdt evenmin stand, nu de inhoud van de keuringen is vastgesteld door de Vereniging van Sportgeneeskunde, een groep sportartsen uit haar eigen gelederen die door FSMI is ingeschakeld. Dat blijkt immers uit het Factsheet evaluatie Alpe d’Huzes (productie 26 eerste aanleg [appellant]), waarin is vermeld dat FSMI ‘direct de KTS Wielrennen van de VSG (heeft) ingeschakeld’. Dat het format voor de keuringen mogelijk afkomstig was van Alpe d’huZes maakt het voorgaande niet anders. FSMI voert in haar memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep onder 10 en 32 overigens ten onrechte aan dat de rechtbank zou hebben vastgesteld dat de medische commissie van Alpe d’huZes het keuringspakket zou hebben vastgesteld, want een dergelijke vaststelling is in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis niet te lezen.
Het hof merkt voorts op dat FSMI in haar brief van 2 oktober 2012 heeft geschreven dat een deelnemende SMI zich dient te houden ‘aan het door de FSMI vastgestelde tarief’ voor de diverse vormen van sportmedisch onderzoek. Verder heeft de medisch adviseur van Stichting Alpe-duZes in zijn brief van 1 februari 2013 geschreven dat de Stichting behoefte had ‘om een gestandaardiseerd en door ons geaccordeerd sportmedisch onderzoek tegen een vast (of in elk geval maximum-)tarief voor de deelnemers aan ons evenement beschikbaar te maken’. In het licht van deze schriftelijke uitlatingen heeft FSMI haar overigens eerst in hoger beroep gevoerde verweer dat Alpe d’huZes vaste tarieven ‘eiste’ en daarom in het geheel geen belangstelling had voor prijsconcurrentie onder de SMI’s onvoldoende toegelicht. Hierna zal blijken dat door het besluit van FSMI de prijsconcurrentie tussen SMI’s voor het uitvoeren van keuringen werd uitgeschakeld op een wijze die strijdig is met artikel 6 lid 1 Mw. Dat betekent dat zelfs als Alpe d’huZes vaste tarieven ‘eiste’, FSMI daaraan geen medewerking had mogen verlenen.
Een en ander leidt tot de slotsom dat sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw.
5.7
Ter beoordeling staat de vraag of de desbetreffende handelingen van FSMI ertoe strekten de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de vraag of een besluit als het onderhavige de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 lid 1 Mw en/of artikel 101 VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en doelstellingen daarvan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het desbetreffende onderzoek, maar belet niets de mededingingsautoriteiten of de rechter daarmee rekening te houden.
Het essentiële criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, valt samen met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast.
(Vgl. Hof van Justitie EU 11 september 2014, zaak C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires / Commissie), rechtsoverwegingen 53, 54 en 57 en Hof van Justitie EU 20 januari 2016, zaak C – 373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba / Commissie), naar aanleiding van het eerste middel).
5.8
Dat de onderhavige coördinatie door FSMI tussen sportmedische instellingen de mededinging in voldoende mate aantast, blijkt uit het gegeven dat het onderhavige besluit van FSMI mede betrekking heeft op voor de bedoelde, vooraf vastgestelde drie typen van – exclusief door de leden van FSMI te verrichten –  keuringen in rekening te brengen,
vaste
tarieven. Een dergelijk besluit moet geacht worden naar zijn aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie artikel 101 lid 1 sub 2 VWEU en Hof van Justitie EU 14 maart 2013 in zaak C-32/11, Allianz, rov. 35).
Zulks wordt voorts bevestigd door de – zijdens FSMI niet dan wel onvoldoende bestreden – cijfers die [appellant] heeft vermeld: als voor de relevante geografische dienstmarkt zou worden uitgegaan van de markt voor sportmedische keuringen in Nederland in het algemeen, dan is het aantal keuringen in het kader van Alpe d’huZes van 8.000 voor het evenement 2013 reeds relatief groot ten opzichte van het totaal aantal sportmedische keuringen van 60.000 per jaar en de onderhavige mededingingsbeperking op die markt derhalve merkbaar.
Gegeven evenwel de vaste voorwaarden die voor het evenement Alpe d’huZes 2013 werden gesteld, er op neerkomende dat nagenoeg alle 8.000 deelnemers verplicht waren sportmedische keuringen af te nemen bij een deelnemende SMI tegen de hiervoor bedoelde vaste prijzen, ligt het voor de hand voor de relevante dienstmarkt uit te gaan van de markt voor sportmedische keuringen als specifiek verlangd door Alpe d’huZes. Van verwisselbaarheid met andere diensten was gegeven de vaste voorwaarden immers geen sprake. De onderzoeken die in verband met het evenement Alpe d’huZes 2013 buiten het bedoelde specifieke kader zijn uitgevoerd betreffen, zoals door [appellant] onbestreden is gesteld, een handvol keuringen van buitenlandse deelnemers en keuringen die al vóór het besluit van FSMI werden uitgevoerd. Het besluit van FSMI had daarmee tot gevolg dat bijna 100 % van de op die markt verrichte onderzoeken tegen dezelfde prijs werden verricht.
Ter weerlegging van deze aanname dan wel cijfers heeft FSMI onvoldoende aangevoerd.
5.9
Het voorgaande maakt duidelijk dat de coördinerende handelingen van FSMI, in de geschetste economische en juridische context, de relevante markt in belangrijke mate konden beïnvloeden. Deze vormden naar het oordeel van het hof een deugdelijk middel met de strekking de mededinging te beperken.
Het verweer van FSMI dat Alpe-d’huZes in naam van haar deelnemers een vast tarief heeft bedongen en heeft gefungeerd als een inkooporganisatie die voor haar leden een gunstig tarief heeft bedongen, verwerpt het hof. De positie van Alpe-d’huZes - als organisator van een sportevenement - tegenover de deelnemers, waar zij als voorwaarde voor deelneming een medische keuring eist, is niet te vergelijken met een brancheorganisatie die voor haar leden bepaalde collectieve voordelen bedingt. De door FSMI voorgestelde analogie met collectieve inkoopcontracten gaat om die reden al niet op. Door het besluit van FSMI werd de prijsconcurrentie tussen SMI’s uitgeschakeld, met alle - potentieel - nadelige gevolgen voor de deelnemers van dien.
Dat er zonder het desbetreffende besluit van FSMI (ook) tussen haar leden van concurrentie wel degelijk sprake was, blijkt (zoals [appellant] ook aanvoert (vgl. zijn memorie van grieven onder 2.3.3 en 2.3.4)) reeds uit de brief van FSMI aan haar leden van 5 oktober 2012 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), waar zij schrijft:
‘Het is bekend dat de spreiding van de tarieven tussen de diverse SMI enorm is. Dit wordt onderschreven door de uiteenlopende reacties van de diverse SMI op de tarieven voor de Alpe d’huZes onderzoeken (‘veel te hoge prijs voor wat je biedt, dit kan veel goedkoper’ tot ‘dit tarief ligt wel erg veel lager dan wat wij normaal gesproken voor een sportmedisch onderzoek met min of meer dezelfde samenstelling vragen’).’
Nu is vastgesteld dat het onderhavig besluit van FSMI de strekking heeft de mededinging te beperken, behoeven de concrete gevolgen van het besluit, niet meer te worden onderzocht
(zie in die zin Hof van Justitie EU 14 maart 2013 in zaak C-32/11, Allianz, rov. 34, waarnaar in bevestigende zin voor afspraken als deze wordt verwezen in Hof van Justitie 11 september 2014, in zaak C-67/13 P, Cartes Bancaires, rov. 48 – 51 en Hof van Justitie EU 20 januari 2016, zaak C – 373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba / Commissie), naar aanleiding van het eerste middel).
Artikel 6 lid 3 Mw
5.10
Voor zover FSMI zich ter rechtvaardiging van haar besluit wil beroepen op artikel
6 lid 3 Mw faalt dit beroep, nu aan de daarvoor geldende voorwaarden niet wordt voldaan.
[appellant] heeft gemotiveerd betwist dat het onderhavige besluit zou bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel tot bevordering van de technische of economische voortuitgang in die zin, dat de onderhavige – gestandaardiseerde – typen van keuringen de gezondheid en veiligheid van deelnemers aan Alpe d’huZes, zoals FSMI stelt, zo goed mogelijk beschermden. Hij heeft daarbij tevens gewezen op het feit dat voor
Alpe d’huZes 2014 van afspraken als de onderhavige is afgezien.
Ook indien aan het besluit enige bijdrage aan de gezondheid en veiligheid van deelnemers niet zou kunnen worden ontzegd, voldoet het niet aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 6 lid 3 Mw. Van ‘een billijk aandeel voor de gebruikers’ is immers geen sprake. Het onder 5.9 aangehaalde citaat uit de brief van FSMI aan haar leden van
5 oktober 2012 maakt reeds duidelijk dat sommige sportartsen, onder wie [appellant], de onderhavige keuringen voor een lager tarief wilden uitvoeren. Daarom kan niet worden gezegd dat de vaste prijs een voordeel aan de deelnemers verschafte.
Ook aan de voorwaarde dat ‘de mededingingsafspraak geen beperkingen mag bevatten die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de gewenste verbetering of bevordering’, wordt niet voldaan, nu geenszins – ook niet uit hetgeen FSMI daartoe in haar conclusie van antwoord onder 74 heeft aangevoerd – is gebleken dat daarvoor vaste prijzen noodzakelijk waren.
Van voldoende restconcurrentie op de relevante markt ten slotte is geen sprake. Zoals uit het voorgaande (zie met name onder 5.9) blijkt, leidde FSMI het er met haar coördinerende rol toe dat de concurrentie tussen de leden van FSMI op de markt voor sportmedische keuringen voor Alpe d’huZes effectief werd uitgeschakeld.
Het hof zal de verdere stellingen van FSMI op dit punt dan ook bij gebrek aan belang passeren.
Onrechtmatig handelen FSMI
5.11
Het voorgaande leidt ertoe dat FSMI met haar besluit in strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft gehandeld zonder dat dit door artikel 6 lid 3 Mw dan wel anderszins objectief wordt gerechtvaardigd.
Dit is onrechtmatig mede jegens [appellant] die als sportarts belang had bij het verrichten van de desbetreffende keuringen, ook nadat hij geen lid meer was van FSMI (vanaf
15 januari 2013). De stellingname van FSMI in dit verband dat [appellant] na 15 januari 2013 toch niet voor de bedoelde keuringen in aanmerking was gekomen, omdat deze waren voorbehouden aan leden van FSMI, passeert het hof. Het waren immers juist de vaste voorwaarden en prijzen, voor de realisatie waarvan Stichting Alpe d’huZes FSMI en haar leden nodig had. Zoals FSMI zelf in haar memorie van antwoord onder 15 naar voren brengt, was het om het totaalpakket te kunnen aanbieden, noodzakelijk dat Alpe d’huZes specialisten – SMI’s – bereid zou vinden om de beoogde sportmedische onderzoeken aan te bieden tegen een uniform tarief. Het was derhalve het besluit van FSMI dat bepalend was voor de uitsluiting van [appellant] van de onderhavige keuringen. Bij het nalaten daarvan had [appellant] dan ook bepaald belang.
Schade
5.12
FSMI zal aan [appellant] dan ook de schade moeten vergoeden die hij door haar desbetreffende onrechtmatige besluit heeft geleden.
[appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat zonder het besluit van FSMI veel deelnemers aan de Alpe d’huZes zich tot hem (SMA Midden Holland) zouden hebben gewend voor een sportmedische keuring in het kader van het evenement Alpe d’huZes 2013. Hij noemt in dat verband met name de (1.767) deelnemers uit Zuid-Holland, zijnde de regio waar hij werkzaam was.
FSMI heeft bestreden dat [appellant] door haar besluit schade heeft geleden, aangezien het wat betreft de toestroom van deelnemers bij [appellant], indien haar besluit niet was genomen, slechts gaat om een theoretische veronderstelling. Bovendien voert zij aan dat [appellant] in de tijd van de desbetreffende niet-uitgevoerde keuringen, andere werkzaamheden heeft kunnen verrichten waarmee hij inkomsten heeft kunnen genereren.
[appellant] heeft aangeboden te bewijzen dat zonder het besluit van FSMI veel deelnemers aan het evenement Alpe d’huZes 2013 zich tot hem zouden hebben gewend voor een sportmedische keuring. Het hof zal [appellant] tot dat bewijs toelaten in die zin dat zij hem opdraagt te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt welk aantal deelnemers aan het evenement Alpe d’huZes 2013 zich zonder het besluit van FSMI bij benadering tot hem zou hebben gewend voor welk type onderzoek (dit laatste in verband met het prijsverschil tussen de drie typen van onderzoek). Het verweer van FSMI dat [appellant] in de tijd van de desbetreffende niet-uitgevoerde keuringen andere werkzaamheden heeft kunnen verrichten,  waarmee hij inkomsten heeft kunnen genereren, passeert het hof. Voor de daarmee door FSMI kennelijk beoogde verrekening van voordeel is geen plaats, nu daarvoor is vereist dat de schade en het voordeel het gevolg zijn van eenzelfde gebeurtenis. Aangezien bedoelde inkomsten het gevolg zijn van de eigen inspanningen van [appellant] is aan dat vereiste niet voldaan. Deze blijven bij de begroting van de door [appellant] geleden schade dus buiten beschouwing (zie Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011, 43).
Overige door [appellant] gestelde schadeposten zal het hof afwijzen om de volgende redenen:
- deze hangen samen met het royement van [appellant] uit de FSMI (en niet met de aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde onrechtmatige daad (overtreding van artikel 6 lid 1 Mw)): de verhoging van zijn advertentiebudget, de zogenoemde voortgezette schade en de toekomstige schade als gevolg van eventuele niet-opheffing van het royement;
- deze zijn wat betreft de samenhang met bedoelde onrechtmatige daad onvoldoende onderbouwd: het verlies van de zogenoemde reguliere omzet, die, zoals FSMI met recht heeft aangevoerd, tal van oorzaken kan hebben;
- deze doet zich niet voor: de toekomstige schade als gevolg van eventuele nieuwe overeenkomsten met gelijksoortige organisaties, althans heeft [appellant] niet dan wel onvoldoende toegelicht dat daarop in concreto enig zicht bestaat.
5.13
Of FSMI door haar desbetreffende besluit al dan niet mede heeft gehandeld in strijd met haar statuten is gelet op het voorgaande niet meer relevant, zodat het hof de desbetreffende stellingen van [appellant] bij gebrek aan belang zal passeren.
5.14
Indien [appellant] het hiervoor onder 5.10 bedoelde bewijs door middel van getuigen wil leveren, zal het hof aansluitend aan de enquête een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen en/of voor het beproeven van een schikking.
6
Slotsom
6.1
De grieven I tot en met V in het principaal hoger beroep slagen en de grief in het incidenteel hoger beroep faalt. Grief VI zal bij gebrek aan belang buiten behandeling blijven.
6.2
Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen tot het leveren van het hiervoor onder 5.12 bedoelde bewijs.
6.3
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
laat [appellant] toe tot het onder 5.12 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien [appellant]
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken
op de roldatum 17 mei 2016
in het geding dient te brengen;
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven
op de roldatum 3 mei 2016
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ([appellant] in persoon / FSMI vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.F. Wiggers-Rust en F.J. de Vries en  is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.