ECLI:NL:RBROT:2018:5146
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis van 27 juni 2018
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/473398 / HA ZA 15-328
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PREFUNKO B.V.
,
gevestigd te Hardinxveld Giessendam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.H. Broeseliske te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF BOOGERT B.V.
,
gevestigd te Oosterland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom.
in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer: C/10/509106 / HA ZA 16-862
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PREFUNKO B.V.
,
gevestigd te Leiden,
eiseres in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. M. van Tuijl te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER STRAATEN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.
,
gevestigd te Hansweert,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. D. Vlasblom te Rotterdam,
in de ondervrijwaring met zaaknummer / rolnummer: C/10/521425 / HA ZA 17-199
de besloten vennootschap
VAN DER STRAATEN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.
,
gevestigd te Hansweert,
eiseres in ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. D. Vlasblom te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap
CONTEK SEROOSKERKE B.V.
,
gevestigd te Serooskerke,
gedaagde in ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. E.J. Eijsberg te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Prefunko, Boogert, Van der Straaten en Contek Serooskerke genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 9 november 2016 alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van Prefunko met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie van Boogert;
de voorafgaand aan het pleidooi in het geding gebrachte productie van Boogert;
het proces-verbaal van de zitting gehouden op 17 april 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.
1.2.
Het verloop van de procedure in de vrijwaring blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 27 september 2017 alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de akte houdende overlegging van producties t.b.v. pleidooi van Van der Straaten;
het proces-verbaal van de zitting gehouden op 17 april 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.
1.3.
Het verloop van de procedure in de ondervrijwaring blijkt uit:
de dagvaarding in ondervrijwaring van 14 februari 2017 met producties;
de conclusie van antwoord in ondervrijwaring met producties;
de akte houdende wijziging van de gronden van de eis van Van der Straaten,
het proces-verbaal van de zitting gehouden op 17 april 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s;
de brief van Contek Serooskerke van 31 mei 2018 naar aanleiding van het proces-
verbaal van de zitting van 17 april 2018.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in de hoofdzaak in conventie
2.1.
Prefunko en Boogert hebben op 10 september 2013 een overeenkomst gesloten voor een bouwproject in Zierikzee. In deze overeenkomst staat – voor zover relevant – het volgende:
Overeenkomst van onderaanneming
B. Het werk
De aannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk: leveren, aanbrengen en maat voeren van de heipalen en prefab funderingsbalken.
(…)
F. De prijs
De aannemingssom van het aan de onderaannemer opgedragen werk beloopt € 120.000,- exclusief BTW.
2.2.
Prefunko heeft Boogert voor het project in Zierikzee drie facturen gestuurd op
11, 18 en 28 november 2013 voor een bedrag van in totaal € 145.200,- inclusief btw. Boogert heeft deze facturen niet betaald.
in de hoofdzaak in reconventie, de vrijwaring en de ondervrijwaring
2.3.
Boogert en Prefunko hebben op 29 april 2013 een overeenkomst gesloten voor een bouwproject in Dirksland. In deze overeenkomst staat – voor zover van belang – het volgende:
Overeenkomst van onderaanneming
(…)
B. Het werk
De aannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk: Leveren, aanbrengen en maatvoeren van de heipalen en prefab funderingsbalken.
(…)
Benaming van het werk: heipalen en fundering nieuwbouw 27 woningen de [adres] .
(…)
F. De prijs
De aannemingssom van het aan de onderaannemer opgedragen werk beloopt € 57.000,- (zegge: vijfenzeventigduizend euro) exclusief btw.
(…)
R. Verzekeringen
Ten aanzien van verzekeringen geldt het volgende:
De onderaannemer is meeverzekerd onder de CAR-polis van de aannemer.
Met terzijdestelling van hetgeen hieromtrent eventueel in het bestek of anderszins met de opdrachtgever is overeengekomen, zal de aannemer de onderaannemer uitsluitend toegang tot zijn CAR-polis verlenen voor schade aan het aan de onderaannemer opgedragen werk (of de daarvoor bestemde materialen) en voor die zaken die de onderaannemer ter uitvoering van de opgedragen werkzaamheden daadwerkelijk in bewerking heeft indien en voor zover de onderaannemer hiervoor zelf niet verzekerd is of zou zijn geweest indien deze clausule niet had bestaan.
De onderaannemer is aansprakelijk en dient de aannemer te vrijwaren voor alle schade die verband houd met de opgedragen werkzaamheden.
Het minimaal verzekerde bedragen dient te zijn € 2.500.000,- per gebeurtenis. Een kopie van deze polis dient u aan ons te verstrekken.
(…)
2.4.
Prefunko heeft op 26 april 2013 aan Van der Straaten een e-mail gestuurd over het funderingsadvies voor het project in Dirksland. In deze e-mail staat het volgende:
Hr [persoon 1] ,
N.a.v. ons gesprek hierbij de opdracht voor het aanleveren van het funderingsadvies eea besproken met mijn constructeur de heer [persoon 2] .
Ik heb € 650,- van de aannemer gekregen, is het mogelijk om nog iets voor ons over te laten?
Zijn er vragen dan hoor ik die graag.
Met vriendelijke groet,
Prefunko BV.
2.5.
Van der Straaten heeft op 26 april 2013 de e-mail als volgt beantwoord:
[persoon 3] ,
Het is al dubbeltjeswerk maar ben bereid 5% korting te geven. Werk is al ingepland voor a.s. woensdag.
2.6.
Hierop heeft Prefunko ook op 26 april 2013 het volgende antwoord gestuurd:
Bedankt,
Laten we het maar afronden op € 620,- (650 – 32,50 = 617,50).
Prettige dagen.
2.7.
Van der Straaten heeft de opdracht voor het maken van het funderingsadvies voor het bouwproject in Dirksland vervolgens uitbesteed aan Contek Serooskerke.
2.8.
Prefunko heeft daarna aan PAK Engineering (hierna: PAK) de opdracht gegeven om een palenplan te maken op basis van het door Contek Serooskerke gemaakte funderingsadvies.
2.9.
Tijdens het heien bij het project in Dirksland werden de in het funderingsadvies geadviseerde kalenderwaarden (aantal klappen met het heiblok om de heipaal 25 centimeter te laten zakken) niet gehaald. Boogert heeft de heiwerkzaamheden hierop stopgezet. Na onderzoek door Boogert en Prefunko zijn de heiwerkzaamheden enige tijd later hervat.
2.10.
Half oktober 2013 is geconstateerd dat schade was ontstaan aan het metselwerk van de woningen in Dirksland. Op een aantal plaatsen zijn toen reparaties uitgevoerd.
2.11.
Half november 2013 is gebleken dat één van de woningen in Dirksland ernstig was verzakt. De bouw is hierop stilgelegd.
2.12.
Op 3 januari 2014 is door Archikon constructeurs (hierna: Archikon) in opdracht van Boogert een funderingsadvies-expertise opgesteld. In de conclusie van dit rapport staat het volgende:
Conclusies
In dit onderdeel worden een aantal conclusies getrokken n.a.v. de controle-berekeningen die zijn uitgevoerd van de bestaande palen en het funderingsadvies wat daar aan ten grondslag ligt.
Bestaand funderingsadvies Contek
Uit de gemaakte controle-berekeningen blijkt dat in veel gevallen de berekende draagkracht niet kan worden waargemaakt. Overschrijdingen zijn berekend tot circa 28% (zie tabel blz 8-9).
De te hoge berekende draagkracht lijkt op het eerste gezicht voort te komen uit de te lage ξ-factoren en het niet of beperkt in rekening brengen van een materiaal-veiligheidsfactor. Gerekend is namelijk met reductie-factoren voor 6 sonderingen terwijl maar 3 sonderingen zijn gemaakt per blok. Dit maakt een verschil van ca 25% in de draagkracht.
Werkelijk toegepaste palen PAK engineering b.v.
Op basis van het funderingsadvies van Contek is door PAK een optimalisatie-slag gemaakt door het verhogen van de toelaatbare belasting op de palen en het verhogen van de paalpuntniveau’s. Uit de gemaakte controle-berekeningen blijkt dat dit heeft geleid tot een verdere toename van de overschrijdingen met ca 25%. Gemiddeld zijn de overschrijdingen toegenomen tot ca 50% met uitschieters naar 72% voor de palen met een afmeting van 250x250mm (zie tabel blz. 11).
De lager belaste palen van 220 x 220mm t.p.v. uitbouwen blijken wel voldoende draagkracht te hebben.
Eindconclusie en aanbevelingen
Op basis van de uitgevoerde controleberekeningen wordt geconcludeerd dat de bestaande palen onvoldoende draagvermogen hebben. Aanvullende maatregelen zullen dus moeten worden getroffen.
Geadviseerd wordt om ten minste:
Aanvullend grondonderzoek uit te voeren in de vorm van sonderingen t.b.v. bepalen/optimalisatie v/d funderingsversterkingen.
Per paal in kaart te brengen hoeveel het tekort aan draagvermogen bedraagt.
Versterkingsmaatregelen te treffen om de draagkracht op peil te brengen (in de vorm van extra palen).
2.13.
Het incident is door Boogert gemeld bij [persoon 5] , de makelaar voor de CAR-verzekering van Boogert. In opdracht van [persoon 5] heeft TOP Expertise B.V. (hierna: TOP Expertise) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de schade en (aanvullende) vragen gesteld aan Archikon en Fugro Geoservices B.V. (hierna: Fugro).
2.14.
Op 9 januari 2014 is door Archikon antwoord gegeven op de vragen van TOP Expertise. In de reactie van Archikon staat – voor zover van belang – het volgende:
1.
Is op basis van de eerste sonderingen een juist funderingsadvies gegeven?
Antw: Nee
(…)
Indien Nee:
a.
Leidt het verkeerde funderingsadvies tot de oorspronkelijk geadviseerde afmetingen van de palen (lente en schachtafmeting)?
Antw: In nagenoeg alle gevallen is er een tekort aan noodzakelijk paaldraagvermogen.
(…)
5. Kunnen de opgetreden zettingsverschillen worden verklaard vanuit de sonderingen (1 t/6 en 7 t/m 12) bij de gekozen schachtafmetingen van de heipalen en de paalpuntniveaus.
Antw: De opgetreden zettingsverschillen kunnen grotendeels worden verklaard vanuit de gekozen paalafmetingen(schacht/lengte) in combinatie met de gemaakte sonderingen. De sonderingen vertonen onderling verschillen (er is om die reden vermoedelijk ook gekozen voor een behoorlijke variatie in inheiniveaus) en de onderlinge afstanden van de sonderingen zijn van dien aard, dat plaatselijke afwijkingen ten opzichte van het gemiddelde te verwachten zijn, waardoor zettingsverschillen gemakkelijk kunnen optreden.
(…)
12. In hoeverre is iets te zeggen c.q. kunnen er uitspraken worden gedaan over de integriteit van de funderingspalen.
Antw: Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen, dat de paalkwaliteit dan wel paalbreuk de oorzaak van de problematiek is, dan wel zou kunnen zijn. Zelfs al zou de paalkwaliteit niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, dan verandert dit niets aan het draagvermogen van die palen.
Gelet op de kalenderstaten is er geen aanleiding om plaatselijke paalbreuk te veronderstellen. Er is visueel onderzoek gedaan naar de gesteldheid van de funderingsbalk (ter plaatse van de as met de hoogste zettingsverschillen). Er is geen schade aan de funderingsbalk op as 8 waargenomen. De balk is dus vrijwel recht gebleven, hetgeen er op duidt dat niet alleen paalnummer 34 (dichtst bij voorgevel) maar ook de palen met nrs 33 en 32 naar verhouding zijn gezet. Bij paalbreuk van paal 34 zou onvermijdelijk schade aan de funderingsbalk, dan wel de bovenliggen kalkzandsteenwand ontstaan.
(…)
2.15.
Ook Fugro heeft de vragen van Top Expertise beantwoord in opdracht van Prefunko en PAK. In de tweede versie van de rapportage van Fugro van 7 februari 2014 staat – voor zover – van belang het volgende:
(…)
1. Is op basis van de eerste sonderingen een juist funderingsadvies gegeven?
(…)
Het antwoord op de vraag is nee.
(…)
Indien Nee:
a.
Leidt het verkeerde funderingsadvies tot de oorspronkelijk geadviseerde afmetingen van de palen (lente en schachtafmeting)?
(…)
Hoe de slag van het geotechnische rapport naar het palenplan is gemaakt, is niet geheel inzichtelijk. Het opgestelde palenplan wijkt af van de tabellen 4.4 en 4.5. Door de constructeur lijkt gebruik gemaakt van de ruimte tussen de tabellen en de uitdraaien; er heeft een optimalisatieslag plaatsgevonden.
Op basis van de meegeleverde uitdraaien van het rekenprogramma MatrixTools zijn de gekozen paalpuntniveaus correct gekozen om de benodigde paalbelastingen op te nemen. Plaatselijk zijn er wel beperkte overschrijdingen van het paaldraagvermogen. Of dergelijke overschrijdingen acceptabel zijn, is ter beoordeling van de constructeur. Gezien de geringe overschrijdingen en herverdelingsmogelijkheid van de constructie lijken de overschrijdingen ons acceptabel.
Dat dergelijke beperkte overschrijdingen zijn opgetreden, kan mogelijk worden verklaard door het feit dat de kolom met het berekende paaldraagvermogen in de uitdraaien (...) niet de nettowaarde van de rekenwaarde betreft, zoals ons inziens gebruikelijk is. Hierdoor kan dus niet rechtstreeks de belasting aan het draagvermogen worden getoetst.
(…)
5. Kunnen de opgetreden zettingsverschillen worden verklaard vanuit de sonderingen (1 t/6 en 7 t/m 12) bij de gekozen schachtafmetingen van de heipalen en de paalpuntniveaus.
Op basis van het uitgevoerde sondeeronderzoek kunnen de zettingsverschillen niet verklaard worden. In de eerste plaats is de grootte van de opgetreden zettingsverschillen aanzienlijk. En ten tweede de schijnbare willekeur van de zeer lokaal opgetreden zettingsverschillen.
In eerste instantie zijn er relatieve zettingsmetingen uitgevoerd ten opzichte van de achtergevel van de blokken. Daarbij kwam naar boven dat de voorgevel iets verzakt was, plaatselijk binnen onnauwkeurigheidsmarges, maar plaatselijk ook aanzienlijk (meerder centimeters).
(…)
Ook al zijn de rekenwaardes van het paaldraagvermogen zoals gepresenteerd in het advies van Contek te hoog en daarmee structureel tekortkomend voor de optredende paalbelastingen, daarmee kan het opgetreden zettingsgedrag van bepaalde delen van de bouw niet worden verklaard. Als structureel overal een tekort is, kunnen wel zettingen worden (…) verwachten, maar dan meer uniform (het bouwblok in zijn geheel) en niet alleen zeer plaatselijk.
(…)
12. In hoeverre is iets te zeggen c.q. kunnen er uitspraken worden gedaan over de integriteit van de funderingspalen.
Op basis van de beschikbare kalenderstaten is hier geen uitspraak over te doen. Voor zover bekend zijn er geen akoestische doormetingen uitgevoerd op (een deel van) de palen. Derhalve zijn op basis van de verstrekte gegeven geen uitspraken te doen. Mogelijk dat uit een heidagboek aanvullende informatie is te krijgen.
(…)
2.16.
Boogert heeft in februari 2014 geprobeerd om de verzakte woningen recht te zetten door het verbeteren van de bestaande fundering in de vorm van aanbrengen van nieuwe funderingsbalken. Tijdens dit herstel zakten de woningen nog verder.
2.17.
Top Expertise heeft op 8 april 2014 het 1e aanvullende rapport voor verzekeraars opgesteld. Hierin staat – voor zover van belang – het volgende:
Oorzaak der schade: In tegenstelling tot hetgeen de funderingsdeskundigen van Archikon en G.J.M. Bouwadviseurs (namens de gemeente) hadden verwacht, is de oorspronkelijke prefab betonnen paalfundering dusdanig instabiel gebleken, dat de ongelijkmatige zetting van het werk zich bovenmatig heeft doorgezet. Achteraf gezien is de grond c.q. bodemopbouw plaatselijk slapper geweest dan tijdens de bodemonderzoeken was voorzien.
Normaal gesproken wordt bij een vergelijkbaar project met vier tot maximaal zes sonderingen de stabiliteit van de bodem opbouw onderzocht voor de berekening van het ontwerp van de fundering. Omdat tijdens de eerste sonderingen bleek dat de bodemopbouw grillig en aan veranderingen onderhevig was, zijn uiteindelijk twaalf sonderingen gemaakt. Dit om een z’n goed mogelijk beeld te krijgen van de weerstand van de bodemopbouw.
In het kader van het herstelplan is er nader onderzoek naar de stabiliteit van de ondergrond gedaan, waarvoor er nog eens zes extra sonderingen zijn gemaakt. Naar aanleiding van de in totaal 18 sonderingen heeft Archikon beoordeeld, dat de stabiliteit van de oorspronkelijke betonnen paalfundering in principe draagkrachtig genoeg moest zijn om de heiwerkzaamheden van de stalen buispalen te volstaan. Volgens opgave van Archikon zou de uitvoering van het herstelplan wel mogelijk kunnen leiden tot extra zettingen van circa 1 tot 10 mm. Echter, deze zettingverschillen hadden nog kunnen worden gecorrigeerd/hersteld. Tijdens het slaan van de buispalen is er sprake geweest van permanent heitoezicht van de Gemeente Dirksland. Hierbij zijn er geen bijzonderheden waargenomen. Twee weken na aanvang van de heiwerkzaamheden, is tijdens een controlemeting gebleken dat er in plaats van 10 mm tot plaatselijk 60 mm extra zetting is opgetreden. Dit tegen alle verwachtingen in, hetgeen heeft geleid tot de nodige nieuwe en extra schade.
Achteraf gezien stelt IFCO dat het herstelplan van Archikon geen verstandige keuze is geweest. Middels een e-mailbericht bevestigde de heer [persoon 4] van IFCO ons dat het verstandiger was geweest om schroefinjectiepalen toe te passen. Bij deze techniek was de kans kleiner geweest dat de draagkracht van de bestaande betonnen heipalen zou zijn verstoord. Nieuwe en/of toename van de ongelijkmatige zettingen en schade had volgens IFCO hiermee naar alle waarschijnlijkheid kunnen worden voorkomen. Echter de kosten voor het aanbrengen van schroefinjectieplan zijn wel aanzienlijk hoger geweest. Dit kan oplopen tot circa 200 a 300% van de kosten behorend bij het heien van stalen buispalen.
(…)
2.18.
Boogert heeft medio april 2014 besloten de woningen te laten slopen en zij is overgegaan tot nieuwbouw.
in de vrijwaring en de ondervrijwaring
2.19.
In opdracht van Nationale Nederlanden, de AVB-verzekeraar van Contek Serooskerke, heeft IFCO funderingsexpertise B.V. (hierna: IFCO) ook een analyse gemaakt van het funderingsprobleem. In het analyserapport van 9 mei 2017 staat – voor zover relevant – het volgende:
10
Beantwoording vragen.
1.
Heeft Contek het funderingsadvies conform de van toepassing zijn de Nederlandse NEN voorschriften opgesteld ?
De gemaakte paaldraagvermogen berekening zijn door de gebruikte software niet volledig conform de NEN uitgevoerd, waardoor er sprake is van een geringe overschatting van het paaldraagvermogen.
2.
Indien de conclusie getrokken wordt dat is afgeweken van de van toepassing zijn de Nederlandse NEN voorschriften, kan dan vervolgens de conclusie getrokken worden dat als gevolg hiervan de verzakkingen zijn opgetreden? Met andere woorden: is er een direct causaal verband tussen het door Contek berekende paaldraagvermogen en de verzakking van de woonblokken? Zijn er nog andere oorzaken aan te dragen die mogelijk tot verzakking van de woonblokken hebben kunnen leiden?
Het is uitgesloten deze overschatting van het paaldraagvermogen tot de opgetreden verzakkingen van de woonblokken heeft geleid. IFCO komt tot deze conclusie op grond van de volgende bevindingen:
- de rekentechnische veiligheid op basis van het door Contek berekende paaldraagvermogen voldoet weliswaar niet (volledig) aan de Nederlandse NEN voorschriften, maar is met een minimale waarde van 1,54 (en hoger) nog steeds ruim voldoende voor een stabiel paalfundering;
- door Fugro, adviseur van Prefunko en Van der Straaten wordt een dergelijk causaal verband niet vastgesteld;
- Archikon, adviseur van Boogert, is van mening dat de hoofdoorzaak voor het geotechnisch bezwijken van de prefabpalen gezocht moet worden bij de door PAK uitgevoerde optimalisatie-slag van het palenplan;
- omdat op het moment van bezwijken de woonblokken nog in aanbouw waren, voldeed de rekenkundige veiligheid van de funderingspalen op het moment van geotechnisch bezwijken volledig aan de Nederlandse NEN voorschriften;
de funderingspalen ter plaatse van de assen 8 (woonblok 1) en de as 10 (woonblok 2) blijken de grootste rekenkundige veiligheid te hebben terwijl alleen de funderingspalen op deze assen geotechnische bezweken zijn (op 21 november 2013).
In het rapport zijn een aantal mogelijke oorzaken aangedragen voor het geotechnische bezwijken van de prefab-palen:
-
de teruggangen in de conusweerstand zoals vastgesteld in het aanvullende grondonderzoek d.d. 17 en 18 februari 2014 (zie hoofdstuk 7.3).
-
het optreden van paalbreuk tijdens het heien van de prefab palen. E.e.a. is aannemelijk gezien de plotselinge terugval in de kalenderwaarden.
Uit de kalenderstaten blijkt dat bij een groot aantal palen (>10) de kalender binnen één of twee tochten halveert. Zie bijv. de kalenderstaat van paal 20, 21, 27, 28, 206, 205 etc. Halvering van de kalenderwaarde binnen één à twee tochten moet gekwalificeerd worden als een plotselinge teruggang en zou kunnen duiden op paalbreuk.
Zie ook hoofdstuk 8.3.
Daarnaast zijn er nog een aantal andere mogelijke oorzaken aan te dragen:
-
de palen zijn niet tot de juiste diepte weggeheid. In de kalenderstaten ontbreekt tot welk NAP-niveau de betreffende prefab paal is weggeheid;
-
de lengte van de palen. Omdat het funderingsplan voorziet in prefab palen –vierkant 250 mm – met verschillende lengten, is het niet uitgesloten dat niet op elke locatie prefab palen met de juiste lengte zijn aangebracht. De kalenderstaten bevatten slechts informatie over 98 van de 148 palen.
-
als gevolg van de door PAK uitgevoerde optimalisatieslag is het funderingsniveau verminderd en de paalbelastingen verhoogd.
-
er is geen onafhankelijk heitoezicht gevoerd tijdens het uitvoeren van het heiwerk waardoor de beschikbare informatie (kalenderstaten) minder betrouwbaar is (“slager die zijn eigen vlees keurt”).
in de ondervrijwaring
2.20.
Onder de facturen die door Contek Serooskerke aan Van der Straten verstuurd zijn staat sinds 2011 een verwijzing naar de algemene voorwaarden van De Nieuwe Regeling 2011 (hierna: DNR). Vanaf 2012 is de tekst van deze verwijzing als volgt:
Wij wijzen u erop dat op al onze werkzaamheden de DNR 2011 van toepassing is. Dit is de Nieuwe Regeling 2011 “Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur”. Wij gaan ervan uit dat u een exemplaar in uw bezit heeft. U kunt de DNR 2011 downloaden via onze site www.contek-serooskerke.nl.
2.21.
In de DNR staat – voor zover relevant – het volgende:
(…)
Artikel 4 Vastlegging van de opdracht
1.
Acht de adviseur (…) vervulling van de opdracht mogelijk, dan stelt hij in overleg met de opdrachtgever een schriftelijk concept van de opdracht op, waaruit blijkt wat is besproken alsmede de toepasselijkheid van deze regeling.
2.
De opdracht is tot stand gekomen wanneer de adviseur het overeenkomstig het bepaalde in lid 1 van dit artikel opgestelde schriftelijk heeft bevestigd of een schriftelijk aanbod daartoe van de adviseur door de opdrachtgever binnen de geldigheidsduur van dit aanbod schriftelijk is aanvaard of het opgestelde op andere wijze door partijen schriftelijk is bevestigd.
3.
Het bepaalde in lid 2 laat onverlet dat het bestaan en de inhoud van de opdracht met alle middelen kunnen worden bewezen.
(…)
Artikel 15 Omvang van de schadevergoeding
1.
De door de adviseur te vergoeden schade is naar keuze van partijen per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,- of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van € 2.500.000,-.
2.
Indien partijen geen keus bepaalden betreffende de omvang van de door de adviseur te vergoeden schade, is deze per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,-.
(…)
2.22.
Van der Straaten en Contek zijn een prijs van € 475,- overeengekomen voor het funderingsadvies voor het bouwproject in Dirksland.
3
Het geschil
in de hoofzaak in conventie
3.1.
Prefunko vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Boogert veroordeelt tot betaling van € 145.200,- aan hoofdsom, € 23.893,32 aan contractuele rente tot 1 april 2015, vermeerderd met contractuele rente van 1% per maand of (subsidiair) wettelijke handelsrente na 1 april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening en € 14.520,- aan incassokosten, met veroordeling van Boogert in de kosten van dit geding.
3.2.
Prefunko legt hieraan ten grondslag dat Boogert de verbintenis tot betaling uit de overeenkomst met Prefunko dient na te komen. Nu Boogert dit niet heeft gedaan ondanks sommaties verkeert ze in verzuim en zijn ook de contractuele rente en incassokosten verschuldigd.
3.3.
Boogert heeft de vordering van € 145.200,- niet betwist, maar zij doet een beroep op opschorting en verrekening vanwege de vordering zoals ingesteld in reconventie. Er is vanwege de opschorting ter verrekening ook geen sprake van verzuim en daarom zijn de contractuele rente en de incassokosten niet verschuldigd, aldus Boogert.
in de hoofzaak in reconventie
3.4.
Boogert vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Prefunko veroordeelt tot betaling van € 1.371.070,88 exclusief btw te vermeerderen met btw voor zover verschuldigd alsmede te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 november 2013 althans vanaf de dag waarop de schade is geleden tot aan de dag der voldoening;
verklaart voor recht dat Prefunko toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst om tijdig de AVB-polis te verstrekken, alsmede toerkenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst doordat de AVB-polis niet voldoet aan artikel R van de overeenkomst;
met veroordeling van Prefunko in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten te voldoen binnen 14 dagen na datum vonnis en voor het geval voldoening niet plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over de kostenveroordeling en de nakosten tot aan de dag der algehele voldoening.
3.5.
Boogert legt hieraan ten grondslag dat Prefunko aansprakelijk is voor de schade die Boogert heeft geleden als gevolg van fouten die zijn gemaakt door onderaannemers van Prefunko te weten Van der Straaten en PAK. De hoogte van de schade bedraagt € 1.371.070,88. Op grond van artikel R uit de overeenkomst moet Prefunko een AVB-verzekering hebben met een minimale dekking van € 2.500.000,- per gebeurtenis en deze polis verstrekken. Prefunko had een dekking van € 500.000,- en heeft de polis niet tijdig verstrekt.
3.6.
Prefunko betwist dat zij opdrachtgever van Van der Straten is, dat sprake is van gemaakte fouten door Van der Straaten en/of PAK, dan wel dat deze in causaal verband staan tot de geleden schade. Verder stelt Prefunko dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de bijzondere eigenschappen van de grond, hetgeen voor rekening van Boogert dient te komen. Ook betwist Prefunko de hoogte van de schade. Prefunko betwist tot slot dat ze de AVB-polis niet tijdig heeft verstrekt en voert aan dat ze was meeverzekerd bij de CAR-verzekering van Boogert en daarom voldoende dekking had.
in de vrijwaring
3.7.
Prefunko vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
Van der Straaten veroordeelt tot vergoeding van het bedrag waartoe Prefunko wordt veroordeeld in de hoofdprocedure met zaak- en rolnummer C/10/473398/HA ZA 15-328 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling door Prefunko aan Boogert;
met veroordeling van Van der Straaten in de kosten en de nakosten van de vrijwaring.
3.8.
Prefunko legt hieraan ten grondslag dat Van der Straaten tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om de juiste correlatiefactor te hanteren in het funderingsadvies. Hierdoor zijn de draagvermogens in het advies te hoog uitgekomen en als gevolg hiervan zijn de woningen verzakt. Van der Straaten dient Prefunko te vrijwaren ter zake de eventuele veroordeling in de hoofdzaak tot het vergoeden van de schade van Boogert als gevolg van deze verzakkingen.
3.9.
Van der Straaten betwist dat de onjuiste correlatiefactor tot de schade heeft geleid. De oorzaak van de schade is volgens Van der Straaten gelegen in het feit dat PAK is afgeweken van het funderingsadvies bij het opstellen van palenplan. Ook zijn mogelijke andere oorzaken aan te wijzen, zoals uitvoeringsfouten en het ontbreken van een hoofdconstructeur. Verder heeft Prefunko haar schadebeperkingsplicht geschonden door niet in te grijpen toen de te verwachten kalenderwaarden niet werden gehaald. Van der Straaten doet verder een beroep op de exoneratie in haar algemene voorwaarden. Tot slot verzoekt Van der Straaten om matiging van de schade omdat toekenning van de volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen voor Van der Straaten zou leiden.
in ondervrijwaring
3.10.
Van der Straaten vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Contek Serooskerke veroordeelt tot betaling van datgene waartoe Van der Straaten als gedaagde in de vrijwaringsprocedure jegens Prefunko mocht worden veroordeeld inclusief veroordeling van Contek Serooskerke in de kosten van de procedure te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.11.
Van der Straaten legt hieraan – na wijziging van de gronden van de eis – ten grondslag dat Contek Serooskerke aansprakelijk is vanwege een fout in de uitvoering van de opdracht door Contek Serooskerke of de VOF Contek Serooskerke voor het maken van een funderingsadvies in opdracht van Van der Straaten. Als de opdracht is uitgevoerd door de VOF Contek Serooskerke dan wordt Contek Serooskerke aangesproken in haar hoedanigheid van vennoot van deze VOF.
3.12.
Contek Serooskerke concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij betwist dat zij de onderhavige overeenkomst met Van der Straaten heeft gesloten (dit is de VOF Contek Serooskerke). Verder betwist Contek Serooskerke dat sprake is van een tekortkoming en dat een causaal verband bestaat tussen de gemaakte fout en de door Boogert geleden schade. Ook betwist Contek Serooskerke de hoogte van de schade. Tot slot doet Contek Serooskerke een beroep op de DNR-voorwaarden waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.
4
De beoordeling
in de hoofzaak in conventie
4.1.
De vordering van Prefunko van € 145.200,- wordt door Boogert niet betwist en is daarom behoudens eventuele verrekening toewijsbaar.
4.2.
Gelet op het feit dat de beide in de verrekening betrokken vorderingen zelfstandig in deze procedure aan de rechtbank zijn voorgelegd, ligt het voor de hand dat de rechtbank gelijktijdig omtrent beide vorderingen in een eindvonnis uitspraak doet, waarbij ook een oordeel gegeven kan worden over de opeisbaarheid en verrekenbaarheid van de vorderingen.
4.3.
De rechtbank houdt daarom iedere verdere beslissing in conventie aan.
in reconventie in de hoofdzaak
Beoordelingskader
4.4.
Aanneming van werk is een overeenkomst waarbij de ene partij (de aannemer) zich jegens de andere partij (de opdrachtgever) verbindt om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Aanneming van werk wordt over het algemeen beschouwd als een resultaatsverbintenis.
4.5.
In artikel 7:760 BW zijn de gevolgen weergegeven van een ondeugdelijke uitvoering van aangenomen werk. Als de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van materialen van de aannemer, dan komen de gevolgen voor rekening van de aannemer (artikel 7:760 lid 1 BW). Is de ondeugdelijke uitvoering daarentegen te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van materialen afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten (lid 2 van voornoemd artikel). De bewijslast ter zake van de inachtneming van de vereiste deskundigheid en zorgvuldigheid ligt bij de aannemer (Prefunko in dit geval).
Overeenkomst van onderaanneming
4.6.
De overeenkomst tussen Boogert en Prefunko kwalificeert als aanneming van werk. De titel van de overeenkomst (overeenkomst van onderaanneming) geeft hiervoor een eerste aanwijzing. Verder blijkt uit de inhoud van de overeenkomst dat het aanneming van werk betreft. Prefunko heeft zich immers verbonden tot het tot stand brengen van – kort samengevat – de heipalen en de fundering van de 27 woningen en dat is te kwalificeren als een werk van stoffelijke aard, in ruil voor een door Boogert te betalen vaste aanneemsom.
4.7.
Tussen partijen staat - op zichzelf - niet ter discussie dat sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het (aangenomen) werk. De fundering en de heipalen zijn achteraf immers ongeschikt gebleken voor de woningen en als gevolg hiervan zijn verzakkingen opgetreden. Partijen verschillen wel van mening over de oorzaak van de ondeugdelijke uitvoering en voor wiens rekening dit op grond van artikel 7:760 BW (en artikel 6:76 BW) dient te komen.
Opdrachtgever van Van der Straaten
4.8.
Een mogelijke oorzaak van de ondeugdelijke uitvoering is gelegen in een onjuiste correlatiefactor in het door Van der Straaten gegeven funderingsadvies. Tussen partijen is in geschil wie de opdrachtgever is van Van der Straaten en dus ook voor wiens risico het zou komen als komt vast te staan dat het funderingsadvies van Van der Straaten de oorzaak of één van de oorzaken van de ondeugdelijke uitvoering is.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat Prefunko moet worden beschouwd als de opdrachtgever van Van der Straaten. Daarbij speelt een belangrijke rol dat in de e-mail van 26 april 2013 van Prefunko aan Van der Straaten de opdracht voor het funderingsadvies wordt gegeven, waarbij Prefunko ook heeft onderhandeld over de prijs. Bovendien heeft Prefunko de factuur van Van der Straaten voldaan. Tot slot heeft Prefunko rechtstreeks van Van der Straaten het funderingsadvies ontvangen. Dat Boogert aan Prefunko de verplichting zou hebben opgelegd om Van der Straaten in te huren voor het funderingsadvies doet hier niets aan af. Prefunko blijft ook in dat geval de opdrachtgever van Van der Straaten.
4.10.
Dat Prefunko aansprakelijk is voor het handelen van Van der Straaten is ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zelfs niet als Boogert bindend zou hebben opgelegd dat Van der Straaten het funderingsplan zou maken. Dat zou wellicht anders zijn als Boogert ook zou hebben vastgelegd op welke wijze de opdracht tot in detail moest worden uitgevoerd of voor welke prijs, maar dat is niet gesteld. Verder geldt dat Prefunko had kunnen weigeren de overeenkomst te sluiten als zij had gewenst dat de opdracht aan een andere partij zou worden gegeven. Het was immers al bij het sluiten van de overeenkomst bekend dat Van der Straaten dit gedeelte van de opdracht zou gaan uitvoeren. Door de opdracht van aanneming inclusief de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het funderingsplan te aanvaarden heeft Prefunko ook het risico aanvaard dat zij aansprakelijk zou zijn voor een fout van Van der Straaten of van haar onderaannemers.
Oorzaak verzakking
4.11.
Zoals hierboven al is overwogen, twisten partijen over de oorzaak van de verzakkingen. Boogert stelt dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de fout in het funderingsadvies van Van der Straaten (en Contek Serooskerke) en de door PAK in het palenplan gemaakte optimalisatieslag door het verhogen van de toelaatbare belasting op de palen en het verhogen van de paalpuntniveaus. Boogert onderbouwt dit met het rapporten van Archikon (zie 2.12 en 2.14) waarin staat dat de berekende draagkracht niet kan worden waargemaakt doordat te lage correlatiefactoren zijn gebruikt en doordat in het palenplan een verdere optimalisatieslag is toegepast. De zettingsverschillen worden hierdoor volgens Boogert grotendeels verklaard.
4.12.
Prefunko meent dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de ongeschiktheid van de grond, hetgeen voor risico van Boogert dient te komen. Zij onderbouwt deze stelling met het rapport van Fugro (zie 2.15) waarin staat dat de opgetreden zettingsverschillen niet kunnen worden verklaard door de sonderingen in relatie met de gekozen heipalen. Dit is volgens Prefunko bevestigd toen de door Archikon geadviseerde oplossing niet adequaat bleek. Prefunko betwist met andere woorden dat de eventuele fouten in het funderingsadvies en/of het palenplan in causaal verband staan tot de opgetreden schade.
Waarschuwingsplicht geschonden of anderszins te kort geschoten
4.13.
Als de oorzaak zou zijn gelegen in de ongeschiktheid van de grond dient de rechtbank ook te beoordelen of Prefunko de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW heeft geschonden of anderszins jegens Boogert tekort is geschoten met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid.
Benoeming deskundige
4.14.
Om de vereiste duidelijkheid te krijgen over de oorzaak of oorzaken van de verzakkingen en de vraag of Prefunko anderszins tekort is geschoten met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. Boogert en Prefunko zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank komt hier in r.o. 4.40 en verder op terug.
4.15.
In afwachting van het verdere verloop van de procedure zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in de vrijwaring
4.16.
Prefunko en Van der Straaten zijn een overeenkomst van opdracht aangegaan inzake het opleveren van een funderingsadvies. Tussen partijen staat niet ter discussie dat een fout is gemaakt in het geleverde funderingsadvies (afkomstig van Contek Serooskerke) omdat wordt uitgegaan van verkeerde correlatiewaarden. Hierdoor is sprake van een overschatting van het paaldraagvermogen. Partijen twisten echter over de vraag of er een causaal verband is tussen de gemaakte fout en de verzakkingen.
4.17.
Prefunko stelt dat, in het geval Prefunko aansprakelijk is voor de schade in de hoofdzaak, de oorzaak van de verzakkingen moet zijn gelegen in de fouten in het funderingsadvies. Zij verwijst hiervoor naar het rapport van Fugro (zie 2.15)  waaruit blijkt dat het palenplan van PAK op de juiste wijze tot stand is gekomen op basis van de onderliggende kalenderwaarden en dat dus niet de oorzaak van de verzakkingen kan zijn.
4.18.
Van der Straaten betwist dat de oorzaak van de verzakkingen is gelegen in de fouten in het funderingsadvies. Zij onderbouwt dit met het rapport van IFCO (zie 2.19) waarin staat dat het is uitgesloten dat de overschatting van het paaldraagvermogen tot de opgetreden verzakkingen heeft geleid. Volgens het rapport van IFCO is er een aantal mogelijke andere oorzaken zoals de teruggang in de conusweerstand ter hoogte van het funderingsniveau en het (mogelijk) optreden van paalbreuk. Verder is PAK afgeweken van het funderingsadvies en ook dat is (mede) oorzaak van de verzakking, aldus Van der Straaten.
4.19.
Verder verschillen partijen van mening over de vraag of Prefunko adequaat heeft gehandeld toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden gehaald. Van der Straaten voert ter verweer aan dat Prefunko had moeten ingrijpen omdat het niet halen van de kalenderwaarden een duidelijk aanwijzing is dat het funderingsadvies of het palenplan niet juist was. Prefunko betwist dat ze niet goed heeft gehandeld omdat ze eerst overleg heeft gehad met alle betrokken constructeurs en pas daarna het werk heeft hervat.
Benoeming deskundige
4.20.
Om de vereiste duidelijkheid te krijgen over het causaal verband tussen het funderingsadvies en de verzakkingen heeft de rechtbank ook in de vrijwaring behoefte aan voorlichting door een deskundige. Dat geldt ook voor de vraag of Prefunko (andere) maatregelen had moeten treffen toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden gehaald. Prefunko en Van der Straaten zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank komt hier in r.o. 4.40 en verder op terug.
Algemene voorwaarden
4.21.
Voor het geval dat de rechtbank tot het oordeel zal komen dat sprake is van een causaal verband tussen de geleden schade en de fout in het funderingsadvies zal de rechtbank vast een beoordeling geven van het beroep van Van der Straaten op de RVOI-1987 waaruit volgens haar volgt dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot € 620,-.
4.22.
Van der Straaten stelt dat de RVOI-1987 van toepassing zijn omdat dit telefonisch met Prefunko is overeengekomen. Van der Straaten stelt ter onderbouwing dat de betrokken medewerker van Van der Straaten zich dit niet concreet kan herinneren, maar dat het in andere gevallen ook zo gaat bij telefonisch tot stand gekomen overeenkomsten. Uit een verwijzing in de e-mail van 21 november 2013 blijkt ook dat de voorwaarden eerder van toepassing zijn verklaard, aldus Van der Straaten. Prefunko betwist dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tijdens het telefoongesprek is besproken en verwijst naar artikel 4 in de RVOI-1987 waarin is opgenomen dat de voorwaarden alleen schriftelijk kunnen worden overeengekomen.
4.23.
In het licht van de gemotiveerde betwisting door Prefunko had het op de weg van Van der Straaten gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dat de voorwaarden bij een telefonisch gesloten overeenkomst standaard ook mondeling van toepassing worden verklaard, is niet geloofwaardig met het oog op artikel 4 van de RVOI-1987. En ook uit de verwijzing in de e-mail van 21 november 2013 (ruim nadat de overeenkomst tot stand is gekomen en nadat Prefunko Van der Straaten had aangeschreven over opgetreden schade) blijkt niet dat de voorwaarden destijds mondeling van toepassing zijn verklaard. Omdat Van der Straaten haar stelling niet nader heeft onderbouwd en dienaangaande ook geen bewijsaanbod heeft gedaan, is niet in rechte komen vast te staan dat de RVOI-1987 van toepassing zijn en het beroep op de exoneratie van de RVOI-1987 zal daarom worden afgewezen.
4.24.
In afwachting van het verdere verloop van de procedure zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in de ondervrijwaring
Juiste partij?
4.25.
Partijen twisten ten eerste over de vraag of de juiste partij is aangesproken in de ondervrijwaring. Contek Serooskerke betwist dat de overeenkomst inzake het funderingsadvies is gesloten met de besloten vennootschap Contek Serooskerke. Uit het briefpapier van eerdere brieven en facturen blijkt dat Van der Straaten steeds zaken heeft gedaan met de VOF Contek Serooskerke en dat is voor de overeenkomst waar het in deze procedure om gaat ook het geval. Van der Straaten stelt dat de juiste partij is aangesproken omdat Contek Serooskerke ook in de hoedanigheid van vennoot van de VOF Contek Serooskerke aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap.
4.26.
Op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel zijn vennoten hoofdelijk verbonden voor de schulden van de vennootschap. Een vordering jegens een vennoot is geen subsidiaire vordering maar kan worden ingesteld, ook zonder dat de vordering eerst jegens een VOF wordt ingesteld.
4.27.
Contek Serooskerke is dus op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel ook aansprakelijk voor eventuele vorderingen van Van der Straaten op de VOF Contek Serooskerke, zelfs als de VOF (nog) niet is aangesproken. Van der Straaten heeft met andere woorden de juiste partij aangesproken. Of de overeenkomst is gesloten met de VOF of met de besloten vennootschap kan vooralsnog in het midden blijven.
Causaal verband
4.28.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat in het funderingsadvies een verkeerde ksi-waarde (correlatiefactor) is toegepast. Indien vast zou komen te staan dat dit veroorzaakt is door een fout in de door Contek Serooskerke gebruikte software (zoals Contek Serooskerke stelt) dan neemt dit niet weg dat de onjuiste ksi-waarde een tekortkoming kan opleveren. Contek Serooskerke zal in relatie tot haar opdrachtgever in moeten staan voor haar software. Eventuele ontwerpfouten komen jegens Van der Straaten voor risico van Contek Serooskerke.
4.29.
Partijen twisten over de vraag of een causaal verband bestaat tussen de gemaakte fout en de verzakkingen.
4.30.
Van der Straaten stelt in de ondervrijwaring dat de oorzaak van de verzakkingen moet zijn gelegen in de fout in het funderingsadvies. Dit zou blijken uit de rapporten van Fugro en Archikon. Contek Serooskerke betwist dat de fouten in het funderingsadvies de oorzaak zijn van de verzakkingen. Zij onderbouwt dit met het rapport van IFCO waarin staat dat het is uitgesloten dat de overschatting van het paaldraagvermogen tot de opgetreden verzakkingen heeft geleid.
4.31.
Om de vereiste duidelijkheid te krijgen over het causaal verband tussen het funderingsadvies en de verzakkingen heeft de rechtbank ook in de ondervrijwaring behoefte aan voorlichting door een deskundige. Van der Straaten en Contek Serooskerke zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank komt hier in r.o. 4.40 en verder op terug.
Algemene voorwaarden
4.32.
Voor het geval dat de rechtbank tot het oordeel komt dat Contek Serooskerke aansprakelijk is voor de geleden zal de rechtbank alvast een beoordeling geven van het beroep van Contek Serooskerke op artikel 15 van haar algemene voorwaarden (DNR) waaruit volgens haar volgt dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot de advieskosten.
4.33.
Tussen partijen staat ter discussie of de toepasselijkheid van de DNR is overeengekomen. Volgens Contek Serooskerke is dit het geval omdat er sprake is van een bestendige handelsrelatie en omdat de verwijzing naar deze voorwaarden op eerdere facturen steeds heeft gestaan. Van der Straaten betwist dat de DNR van toepassing zijn omdat de voorwaarden bij de totstandkoming van onderhavige overeenkomst niet van toepassing zijn verklaard.
4.34.
Overeenkomsten komen tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan. Het algemene uitgangspunt is dat aan het in het handelsverkeer bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van overeenkomsten. In literatuur en rechtspraak wordt aanvaard dat onder omstandigheden een niet handelen als een verklaring kan worden beschouwd. Dit geldt dus ook voor de aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.
4.35.
Voor de beoordeling van de onderhavige kwestie is van belang dat partijen handelden in het kader van hun professionele bedrijfsuitoefening. Dat brengt mee dat Van der Straaten erop bedacht had moeten zijn dat Contek Serooskerke algemene voorwaarden hanteerde. Van der Straaten had moeten begrijpen dat Contek Serooskerke door de verwijzingen in de facturen naar algemene voorwaarden deze algemene voorwaarden van toepassing wilde verklaren op hun rechtsverhouding. Hoewel in het algemeen een factuur of latere brieven los staan van de totstandkomingfase en daarom niet de geëigende plaats is om op het van toepassing zijn van algemene voorwaarden te attenderen is in dit geval hierop een uitzondering te maken doordat tussen partijen een langdurige en vaste handelsrelatie bestond en beiden professionele partijen zijn. Doordat Van der Straaten niet heeft geprotesteerd tegen de herhaaldelijke verwijzing op de facturen (91 stuks) moet zij worden geacht stilzwijgend met de toepassing van de algemene voorwaarden te hebben ingestemd, althans heeft Contek Serooskerke mogen afleiden dat Van der Straaten tegen die toepasselijkheid geen bezwaar had.
4.36.
Dat de DNR zelf in artikel 4 lid 1 als richtsnoer geeft dat de opdrachtnemer de toepasselijkheid van de voorwaarden in het schriftelijke concept van de opdracht opneemt, maakt dit niet anders. In dit artikel is immers niet bepaald dat dit ook de enige mogelijkheid is om de algemene voorwaarden van toepassing te verklaren. Dat dit ook op een andere manier zou kunnen, blijkt ook uit artikel 4 lid 3 van de DNR waaruit volgt dat het bestaan van de inhoud en bestaan van de overeenkomst ook op een andere manier bewezen kan worden. Ook het feit dat er nog keuzemogelijkheden in de DNR bestaan, verandert niets aan de toepasselijkheid ervan. Deze keuzemogelijkheden en hoe die worden ingevuld, zullen hooguit invloed hebben op de wijze waarop de voorwaarden moeten worden uitgelegd maar hebben geen invloed op de toepasselijkheid als geheel.
4.37.
Dat Contek Serooskerke een beroep doet op de exoneratie is ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De vergoeding van de opdracht voor funderingsadviezen voor Contek Serooskerke is gering, met name gezien in relatie met de grote schade die hier potentieel uit voort kan komen. Onder die omstandigheden is het niet onredelijk dat Contek Serooskerke haar aansprakelijkheid in deze beperkt. Bovendien is door Van der Straaten niet weersproken dat een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid heel gebruikelijk is in de bouwbranche en dat Van der Straaten een vergelijkbare beperking in haar voorwaarden heeft opgenomen.
4.38.
Samenvattend geldt dat Contek Serooskerke een beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid volgens de DNR. Als onweersproken staat vast dat de beperking
eenmaal
de advieskosten betreft, aldus tot € 475,-. Deze beslissing kan aanleiding zijn voor partijen om dit geschil alsnog minnelijk op te lossen. De rechtbank geeft partijen in overweging om hiertoe met elkaar in overleg te treden.
4.39.
In afwachting van het verdere verloop van de procedure zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in de hoofdzaak in reconventie, de vrijwaring en de ondervrijwaring
benoeming deskundige
4.40.
De rechtbank heeft in zowel de hoofdzaak, de vrijwaring als in de ondervrijwaring overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige. Uit het oogpunt van proceseconomie en omdat de feiten en de vragen in de verschillende procedures grotendeels gelijk zijn acht de rechtbank het wenselijk dat dezelfde deskundige(n) wordt/worden  benoemd in de drie verschillende procedures.
4.41.
Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.42.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat aan die deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1) 	Zijn de verzakkingen te wijten en zo ja in welke mate aan:
a) de bijzondere eigenschappen van de ondergrond;
b) een fout in het funderingsadvies;
c) een fout in het palenplan.
2) 	Zijn er andere oorzaken die (mede) aan de verzakkingen hebben bijgedragen en zo ja in welke mate?
3)	Indien de verzakkingen te wijten zijn aan de bijzondere eigenschappen van de grond; had Prefunko hierop bedacht moeten zijn en had zij hierop maatregelen moeten treffen? Zo ja, op welk moment? Had Prefunko moeten ingrijpen toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden gehaald?
4)	Zijn er nog andere zaken die van belang zijn bij de beoordeling van de zaak?
4.43.
In beginsel dient het voorschot van de te benoemen deskundige op grond van artikel 195 Rv voor rekening te komen van de eisende partij. In de hoofdzaak is dat Boogert. Omdat de bewijslast met betrekking tot het beroep op artikel 7:760 lid 2 BW op Prefunko rust en omdat Prefunko daarbij eiser in vrijwaring is, ziet de rechtbank aanleiding om Boogert en Prefunko ieder de helft van het voorschot te laten betalen.
4.44.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in reconventie, in de vrijwaring en in de ondervrijwaring:
- verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2018 voor het nemen van een akte zoals bedoeld in r.o. 4.41.,
in de hoofdzaak in conventie en reconventie, in de vrijwaring en in de ondervrijwaring:
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren, mr. W.J. van den Bergh en mr. B Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
2457/2304/3048