ECLI:NL:RBMNE:2018:3231
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis van 18 juli 2018 in de hoofdzaak en in twee vrijwaringszaken
in de hoofdzaak, met zaaknummer / rolnummer: C/16/414478 / HA ZA 16-315 van
[partij I]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. M.J. Draaisma te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij II] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
2.
[partij III]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk,
3.
[partij IV]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij V] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
en in de eerste vrijwaringszaak, met zaaknummer / rolnummer C/16/425214 / HA ZA 16-790 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij V] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[partij IV]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
tegen
1
[partij III] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij II] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen.
en in de tweede vrijwaringszaak, met zaaknummer / rolnummer C/16/426534 / HA ZA 16-840 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij V] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[partij IV]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar het recht van Luxemburg
SA [partij VI]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (stad), in Luxemburg,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen in de respectieve zaken zullen hierna [partij I] , [partij II] , [partij III] , [partij V] , [partij IV] en [partij VI] genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in het vrijwaringsincident, tevens comparitievonnis van 21 september 2016
het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2017, met daarin een opsomming van de stukken (producties) die toen in het geding zijn gebracht (na toezending voorafgaand aan de zitting)
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek van [partij V] en [partij IV]
de rolbeslissing van 19 juli 2017, waarbij aan [partij III] akte niet dienen (van dupliek) is verleend
proces-verbaal van 13 februari 2018 van gehouden pleidooien, met de reacties op de inhoud van dat proces-verbaal in diverse brieven van partijen; in de kop van dat proces-verbaal is per abuis vermeld dat de zitting van 13 februari 2018 een comparitie van partijen betrof.
1.2.
De zaak tegen een vijfde gedaagde is ingetrokken, reden om deze gedaagde in de kop van dit vonnis niet te noemen en ook de proceshandelingen van deze gedaagde niet op te sommen in 1.1.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak, tegelijk met dat in de twee vrijwaringszaken.
2
De procedure in de eerste vrijwaringszaak (16-790)
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
het comparitievonnis van 21 september 2016 (waarbij ook een comparitie in de hoofdzaak is gelast)
het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2017, waarin is opgenomen dat [partij III] niet tijdig zijn conclusie van antwoord op de rol heeft genomen en dat er op de comparitie geen gelegenheid is alsnog van antwoord te dienen; de comparitie is dus alleen in de hoofdzaak voortgezet.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald, tegelijk met dat in de hoofdzaak en dat in de tweede vrijwaringszaak.
3
De procedure in de tweede vrijwaringszaak (16-840)
3.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de verstekverlening tegen [partij VI] .
3.2.
Ten slotte is vonnis bepaald, tegelijk met dat in de hoofdzaak en dat in de eerste vrijwaringszaak.
4
De beoordeling in de hoofdzaak
Wat is de kern?
4.1.
[partij I] heeft een miljoen euro geleend aan [partij VI] . Dat geld is nooit terugbetaald. [partij I] vindt dat hij is opgelicht. Hij verwijt ieder van gedaagden bij die oplichting te zijn betrokken. Hij houdt hen aansprakelijk voor zijn schade.
[partij I] maakt niet iedere gedaagde dezelfde verwijten. Hij voert (dus) ook andere feitelijke gegevens aan en trekt verschillende juridische conclusies per gedaagde.
Wat is er gebeurd?
4.2.
[partij IV] is sinds 2012 de accountant van de vennootschappen van [partij I] . [partij IV] werkt bij [partij V] , waarvan hij medebestuurder en mede-eigenaar is. De relatie is vastgelegd in een overeenkomst van opdracht tussen [partij I] (ten behoeve van zijn vennootschappen) en [partij V] van 23 december 2013.
Rond die tijd verzuchtte [partij I] het rendement op zijn vermogen nogal laag te vinden. [partij IV] bracht [partij I] toen in contact met [partij III] , die optrad namens [partij II] (handelend onder de naam [handelsnaam] ), de vennootschap waaraan hij verbonden was.
[partij III] stelde aan [partij I] voor dat deze geld zou lenen aan [partij VI] , waarvan [partij III] een van de drie bestuurders was, die dit geld zou beleggen en aan [partij I] op de geldlening 5% rente per jaar zou betalen. Na een jaar zou de hoofdsom worden terugbetaald. [partij I] was bereid om één miljoen euro te lenen. Daartoe is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen hem en [partij VI] . De rente is verhoogd naar 7%, omdat [partij III] namens [partij VI] bereid bleek op die manier de boeterente af te dekken die [partij I] moest betalen aan zijn bank om het benodigde geld vrij te maken.
4.3.
[partij IV] heeft [partij I] bijgestaan bij het sluiten van de overeenkomst met [partij VI] . Zo heeft [partij IV] nagetrokken wie de drie bestuurders van [partij VI] waren, heeft hij naast [partij I] deelgenomen aan de twee besprekingen met [partij III] over de geldleningsovereenkomst (op 29 november 2013 en op 25 februari 2014), heeft hij de conceptakte van geldlening doorgenomen en heeft hij het initiatief genomen tot een addendum bij deze akte (dagvaarding productie 4). [partij IV] heeft niet onderzocht wat [partij VI] met het geleende geld ging doen, waardoor het mogelijk was 5%, later verhoogd naar 7% rente te betalen en ook de hoofdsom al na een jaar geheel terug te betalen.
De overeenkomst is getekend op 25 februari 2014, het addendum ook.
4.4.
De geldlening moest nog worden neergelegd in een notariële akte, met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel. Op 18 maart 2014 is een derde gesprek geweest tussen [partij I] en [partij III] , waar [partij IV] bij was. [partij III] heeft toen gezegd dat de verbintenis van [partij VI] tot terugbetaling verzekerd zou worden, zodat [partij I] geen risico liep. Op 18 maart 2014 heeft [partij IV] dit per mail aan [partij III] bevestigd, met vermelding dat het bewijs van deze afdekking uiterlijk op 28 maart 2014 moet worden verstrekt. Een bewijs van enige vorm van afdekking is echter nooit verstrekt.
4.5.
Ook op 18 maart 2014 is door [partij I] een volmacht verstrekt aan de notaris om de geldlening in een notariële akte te laten vastleggen. Dat is gebeurd op 21 maart 2014. Verder heeft [partij I] op 18 maart 2014 een betalingsinstructie aan de notaris gegeven, op basis waarvan het geld ter beschikking is gesteld aan [partij VI] op een daartoe speciaal op naam van [partij VI] geopende bankrekening.
4.6.
Het ontvangen geld is door [partij VI] uitbetaald als volgt:
op 27 maart 2014 aan een buitenlandse vennootschap [bedrijfsnaam 1] , een van de drie bestuurders van [partij VI] , € 36.800,00
op 27 maart 2014 aan [A] , een van de drie bestuurders van [partij VI] , € 30.000,00
op 27 maart 2014 aan [partij III] € 30.000,00
op 23 april 2014 aan [bedrijfsnaam 2] B.V. € 750.000,00
op 23 april 2014 aan [A] € 10.000,00
op 19 mei 2014 aan [bedrijfsnaam 3] B.V. € 110.000,00
Deze overboekingen belopen samen € 966.800,00. Bij geen van de overboekingen is een betalingskenmerk of omschrijving gegeven.
4.7.
In oktober 2015 is [partij III] teruggetreden als bestuurder uit [partij VI] . Op 16 augustus 2016 heeft [partij VI] volledige kwijting verleend aan [bedrijfsnaam 2] B.V. voor alle vorderingen van [partij VI] uit hoofde van de lening ter hoogte van € 750.000,00 die is verstrekt op 23 april 2014.
4.8.
Behalve een rentebetaling van € 17.500,00 is door [partij VI] niets aan [partij I] betaald of terugbetaald.
Wat eist [partij I] ?
4.9.
Samengevat vordert [partij I] :
een verklaring voor recht dat ieder van de vier gedaagden aansprakelijk is voor de schade hij die leed en zal lijden doordat [partij VI] de overeenkomst van geldlening niet is nagekomen
een hoofdelijke veroordeling van de vier gedaagden om aan [partij I] € 1.000.000,00 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 7% vanaf 18 maart 2014 en verminderd met het al ontvangen bedrag van € 17.500,00
hoofdelijke veroordeling van de vier gedaagden in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, steeds vermeerderd met wettelijke rente.
De vorderingen van [partij I] tegen [partij II]
4.10.
[partij II] heeft verstek laten gaan. De vorderingen onder a en b (in 4.9) van [partij I] komen de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voor, zodat deze integraal tegen [partij II] zullen worden toegewezen.
4.11.
De onder c (in 4.9) gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. [partij I] heeft geen stellingen ontwikkeld over welke buitengerechtelijke activiteiten zijn verricht. Dat staat aan toewijzing in de weg.
4.12.
[partij II] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van [partij I] veroordeeld. Die proceskosten begroot de rechtbank op: € 1.642,08 aan verschotten (€ 1.548,- aan griffierecht, op € 94,08 aan dagvaardingskosten) en op € 3.856,- (één punt volgens tarief VIII) aan salaris.
De vorderingen van [partij I] tegen [partij III]
4.13.
De verwijten die [partij I] aan [partij III] maakt zijn niet mis. [partij I] beschouwt [partij III] als de aanstichter van alles wat er is gebeurd. Hij verwijt [partij III] onder meer onrechtmatig handelen als bestuurder van [partij VI] . In de feitelijke onderbouwing van wat hij [partij III] verwijt is [partij I] concreet en gedetailleerd.
4.14.
Met stukken onderbouwd betoogt [partij I] dat [partij III] verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek, geïnitieerd door de FIOD, naar oplichting in verschillende gevallen, waaronder dat van [partij I] .  Met stukken onderbouwd betoogt [partij I] dat zijn geld kort na het uitlenen ervan is doorbetaald aan de drie bestuurders van [partij VI] en aan [bedrijfsnaam 2] , zonder dat van enige belegging blijkt en zonder dat duidelijk is waarom die gelden aan die betrokkenen zijn uitbetaald (zie 4.6). Met stukken onderbouwd betoogt [partij I] dat het bij de betaling aan [bedrijfsnaam 2] B.V. blijkbaar ging om een geldlening, die later zonder verdere uitleg is kwijtgescholden door [partij VI] aan deze holding (zie 4.7).
[partij III] stelt hier bitter weinig tegenover. Hij put zich uit, ook ter zitting, in beweringen dat hij het niet meer weet, dat dit nog moet zijn na te vragen bij zijn opvolgers, of dat het zou moeten blijken uit de administratie van [partij VI] . De overboeking naar [bedrijfsnaam 2] B.V. verklaart hij door aan te voeren dat deze vennootschap het geld zou beleggen en dat dit ‘nu eenmaal de geldende structuur van [partij VI(-s)] werkwijze was’. Deze vaagheid redt [partij III] vanzelfsprekend niet. Alles riekt naar oplichting, zoals door [partij I] gesteld, maar die conclusie hoeft de rechtbank niet te trekken om tot aansprakelijkheid van [partij III] te kunnen concluderen. [partij III] heeft namelijk onvoldoende betwist dat hem als bestuurder van [partij VI] een ernstig verwijt te maken valt, dat erop neerkomt dat hij het ter belegging door [partij I] aan [partij VI] ter beschikking gestelde geld niet heeft laten beleggen, maar voor andere doeleinden heeft gebruikt. Dat geldt ook voor de betaling van € 750.000,00 aan [bedrijfsnaam 2] B.V. Als het doel van deze betaling zou zijn dat deze holding het geld belegde, waarom kon [partij VI] dat dan niet zelf? En waarom is voor het bereiken van dat doel gekozen voor een kennelijk niet van zekerheden voorziene geldlening in plaats van een opdracht aan die holding om tot beleggen over te gaan? Hierover voert [partij III] werkelijk helemaal niets aan.
De conclusie moet zijn dat [partij III] [partij VI] in de onmogelijkheid heeft gebracht – ten koste van [partij I] – om het geld ooit nog aan [partij I] terug te betalen. Dat deze terugbetaling volgens [partij III] nog steeds mogelijk is, is een gratuite opmerking waaraan de rechtbank voorbijgaat. [partij III] is daardoor tegenover [partij I] persoonlijk aansprakelijk als bestuurder van [partij VI] .
4.15.
De slotsom is dat de vorderingen onder a en b (zie 4.9) van [partij I] tegen [partij III] worden toegewezen. De verdere punten van debat over de hoofdvordering behoeven daarom niet meer beoordeeld te worden.
4.16.
De onder c (in 4.9) gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. [partij I] heeft geen stellingen ontwikkeld over welke buitengerechtelijke activiteiten zijn verricht. Dat staat aan toewijzing in de weg.
4.17.
[partij III] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van [partij I] veroordeeld. Die proceskosten begroot de rechtbank op: € 1.642,08 aan verschotten (€ 1.548,- aan griffierecht, op € 94,08 aan dagvaardingskosten) en op € 11.568,- (drie punten volgens tarief VIII) aan salaris.
De vorderingen van [partij I] tegen [partij V] en [partij IV]
Wie zijn partij bij de overeenkomst van opdracht?
4.18.
Tussen de vennootschappen van [partij I] en [partij V] bestond sinds 2012 een opdrachtrelatie. Die is eind 2013 schriftelijk vastgelegd. [partij V] liet haar werk als opdrachtnemer uitvoeren door [partij IV] . De opdracht ging over het samenstellen van de jaarrekeningen van de vennootschappen van [partij I] en betrof dus accountantswerk. Daarbij past dat [partij IV] accountant is.
De relatie tussen [partij I] en [partij V] is een andere. Deze relatie is tot stand gekomen toen [partij I] inging op het voorstel van [partij IV] om in contact te treden met [partij III] , waarna [partij IV] vervolgens de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst heeft begeleid. Ongeacht of het initiatief is uitgegaan van [partij IV] en ongeacht of hij als het ware dit werk naar zich heeft toegetrokken, waarmee [partij I] dan (stilzwijgend) instemde, de relatie komt neer op een opdracht van [partij I] om hem van advies te dienen bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst. De opdrachtgever is [partij I] . De opdrachtnemer is [partij V] . Natuurlijk was het contact steeds tussen [partij I] en [partij IV] , maar die trad op namens [partij V] . Dat blijkt uit de declaratie van [partij V] aan [partij I] voor het advieswerk van [partij IV] . Die declaratie zal betaald zijn – de rechtbank neemt dat aan omdat partijen hieraan geen woorden besteden – wat dan is gedaan door [partij I] aan [partij V] . Dus [partij I] heeft [partij V] als officiële opdrachtnemer aanvaard, toen die zich als zodanig opwierp.
Zijn op de opdrachtrelatie algemene voorwaarden van toepassing?
4.19.
[partij V] en [partij IV] hebben aangevoerd dat zij zich allebei kunnen beroepen op de algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard op de rechtsverhouding tussen de vennootschappen van [partij I] en [partij V] bij het schriftelijk vastleggen van de opdrachtrelatie op 23 december 2013. Dat is niet het geval. Die opdrachtrelatie ging over het samenstellen van de jaarrekeningen van de vennootschappen van [partij I] . De vennootschappen moeten daarom als opdrachtgever worden beschouwd en niet [partij I] persoonlijk. Daarom helpt het beroep van [partij V] en [partij IV] op artikel 1.2 van de algemene voorwaarden – inhoudend dat deze ook van toepassing zijn op vervolgopdrachten als er al een opdracht is gegeven door die relatie – hen niet.
Omdat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, faalt het beroep van [partij V] en [partij IV] op de clausules daarin, die gaan over vervaltermijnen, exoneraties en aansprakelijkheidsplafonds.
Aan welke norm wordt het handelen van [partij V] en [partij IV] getoetst?
4.20.
Of aan [partij V] een verwijt valt te maken waarvoor zij aansprakelijk gehouden kan worden, moet worden getoetst aan de norm of [partij V] is opgetreden zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer bij een adviesopdracht als deze mag worden verwacht. Zo nee, dan is sprake van toerekenbaar tekortschieten van [partij V] als opdrachtnemer van [partij I] . Vanzelfsprekend wordt het optreden door [partij V] geheel ingevuld door het optreden van [partij IV] , omdat hij bij deze opdracht de enig handelende persoon is geweest.
Of aan [partij IV] door zijn optreden een verwijt valt te maken waarvoor hij aansprakelijk gehouden kan worden, moet worden getoetst aan de elementen van de onrechtmatige daad. [partij IV] was namelijk niet zelf de opdrachtnemer van [partij I] en heeft met deze dus geen contractuele relatie. De vraag is dus of het optreden van [partij IV] een persoonlijke onrechtmatige daad vormt tegenover [partij I] . Als [partij IV] zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd op een tegenover [partij I] onrechtmatige wijze, is hij aansprakelijk.
4.21.
Het antwoord op de vraag of [partij V] en [partij IV] aansprakelijk zijn, kan niet gevonden worden in de voor accountants geldende beroepsregels voorzover die specifiek zien op het door de accountant handelen in het algemeen belang en de daarbij betrokken beginselen. Deze regels dienen ter bescherming van de positie van derden die van de jaarrekening van de klant van de accountant kennis nemen en dus moeten kunnen rekenen op een ook op hun belang gerichte opstelling van de accountant bij het samenstellen van de jaarrekening. Dergelijke belangen van derden spelen hier niet.
Welke verwijten maakt [partij I] aan [partij V] en [partij IV] ?
4.22.
[partij I] maakt [partij V] en [partij IV] de volgende verwijten:
[partij V] en [partij IV] hebben onvoldoende onderzoek gedaan naar de onderhavige geldleningsconstructie en de daarbij betrokken partijen; bij een voldoende onderzoek hadden zij de geldlening moeten ontraden (dagvaarding 55, 56, 58, 59, 61, repliek 10, 11, 24, 30, 31, pleitaantekeningen 3, 4, 5, 16, 24, 25, tweede termijn pleidooi onder 1)
[partij V] en [partij IV] hadden een lening met zo’n hoge rente (5%) en vervolgens zomaar verhoogd naar 7% nooit aan [partij I] mogen adviseren (dagvaarding 58, repliek 23)
[partij IV] kende [partij III] en [B ] – verdachten in een strafrechtelijk onderzoek naar oplichting – al voordat de geldleningsconstructie ter sprake kwam (repliek 3, 21)
[partij I] dacht een geldlening te sluiten met de Regiobank en [partij IV] heeft hem dat niet uit het hoofd gepraat, hij zei juist dat het wel goed zat (repliek 10, 12, 24, 30, 31, pleitaantekeningen 5, 7 (met correctie))
[partij IV] vraagt op 18 maart 2014 aan [partij III] om een verzekering voor terugbetaling van het geld, terwijl zulke verzekeringen niet bestaan en [partij IV] zei niet tegen [partij I] dat deze moest wachten met het overmaken van het geld tot deze verzekering was geregeld (repliek 6, 7, 12, 25, 32, pleitaantekeningen 3, 4, 10, tweede termijn pleidooi onder 6 (met correctie))
Het antwoord van [partij III] van 20 maart 2014 over deze verzekering was heel vaag en dat had [partij IV] meteen moeten alarmeren (repliek 8, pleitaantekeningen 23, 24)
[partij IV] ontving zelf een rendement van € 350.000,00 uit deze geldleningsconstructie (dagvaarding 55, 60, 65, 66, 67, repliek 5, 7, 14, 26, 27, 28, 34, 35, 36, pleitaantekeningen 1, 3, 4, 5, 10, 16, 21, 24, tweede termijn pleidooi onder 2)
[partij IV] heeft geld geleend van [bedrijfsnaam 3] B.V. om een eigen vennootschap op te richten, die zich kennelijk zou inlaten met de verkoop van hotels; dat geld kwam uit het door [partij I] aan [partij VI] geleende bedrag (dagvaarding 63, 64, 67, repliek 4, 34, 35, 36, pleitaantekeningen 2, 10, 20, 24)
[partij V] en [partij IV] hebben niets verteld over de fiscale gevolgen voor [partij I] toen deze de benodigde één miljoen euro aan een van zijn vennootschappen heeft onttrokken; hij moet daarover fiscaal afrekenen (proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2017, punt 1 van de verklaring van [partij I] ; repliek 12).
4.23.
De rechtbank zal de verwijten die in geen geval met vrucht gemaakt worden eerst bespreken, in de volgorde die hierboven is gehanteerd. Dat zijn de verwijten onder 3, 4, 5 en 9. Dan zal zij de overige verwijten (onder 1, 2, 6, 7 en 8) samen bespreken.
Het verwijt onder 3
4.24.
[partij I] stelt dat [partij IV] al voor de geldleningsovereenkomst [partij III] en [B ] kende. Dit verwijt is te vaag om conclusies op te kunnen baseren. [partij I] trekt ook niet expliciet conclusies. De rechtbank gaat aan het verwijt voorbij.
Het verwijt onder 4
4.25.
[partij I] stelt dat hij dacht een geldlening te sluiten met de Regiobank en [partij IV] heeft hem dat niet uit het hoofd gepraat: hij zei juist dat het wel goed zat. Bij dit verwijt – dat betwist is door [partij V] en [partij IV] – spreekt [partij I] zich tegen. Dat is reden om het niet te honoreren. [partij I] stelt namelijk ook dat hij niet beter wist en er de hele tijd van uitgegaan was dat hij de geldlening sloot met de Regiobank. Als dát klopt, kán hij helemaal niet tegen [partij IV] hebben gezegd dat hem, [partij I] , opviel dat hij met [partij VI] contracteerde, waarna [partij IV] zei dat het wel goed zat.
Het verwijt onder 5
4.26.
Dit verwijt houdt in dat [partij IV] niet tegen [partij I] zei te wachten met het overmaken van het geld tot was de zekerheid voor de terugbetaling was geregeld. Ook dit verwijt gaat niet op. Het staat vast dat over deze zekerheid – in welke vorm dan ook – is gesproken op 18 maart 2014. [partij IV] heeft dat gesprek schriftelijk bevestigd. Daaruit blijkt dat bewijs van die zekerheid door [partij III] ter beschikking zou worden gesteld op uiterlijk 28 maart 2014. Dat deze bevestiging correct is, heeft [partij I] niet bestreden. Hij was zelf ook bij het gesprek van 18 maart 2014 aanwezig. [partij IV] heeft gesteld dat [partij I] buiten hem om een betalingsinstructie aan de notaris heeft verstrekt op 18 maart 2014. Dat hoefde [partij IV] niet te verwachten. Het ligt zo voor de hand dat [partij I] het bewijs van die zekerheid zou afwachten, dat [partij IV] geen verwijt treft dat hij niet uitdrukkelijk tegen [partij I] zei nog te wachten met betalen.
Het verwijt onder 9
4.27.
Het als laatste gemaakte verwijt (zie 4.17 onder 9) is van andere orde dan de eerste acht verwijten. Dit verwijt ziet op niet op de gestelde oplichting waarbij [partij V] en [partij IV] zouden zijn betrokken, maar op een beroepsfout van [partij IV] , die een fiscale regel over het hoofd zou hebben gezien of in elk geval daarover [partij I] niet heeft ingelicht zodat hij, [partij I] , een verkeerde keuze maakte, met fiscale schade als gevolg.
In het verlengde van dit verwijt, dat tijdens de comparitie na antwoord voor het eerst is verwoord, heeft [partij I] zijn eisen niet anders ingestoken. Hij eist – nog steeds – van [partij V] en [partij IV] in hoofdsom een miljoen euro, welke eis alleen is terug te voeren op hun gestelde betrokkenheid bij (kort gezegd) de oplichting. De schade die uit het verwijt onder 9 voortvloeit kan die omvang niet hebben. De slotsom is dat [partij I] geen eisen heeft verbonden aan dit verwijt. Het heeft dan geen zin het verwijt te beoordelen. De rechtbank laat het verder buiten beschouwing.
De verwijten onder 1, 2, 6, 7 en 8
4.28.
De verwijten onder 7 en 8 komen erop neer dat [partij IV] er een eigen financieel belang bij had dat [partij I] de geldlening zou overeenkomen en het geld ter beschikking zou stellen. Daarover zal de rechtbank een bewijsopdracht geven aan [partij I] .
Indien dat het geval zou blijken, heeft dat gevolgen voor wat overigens van [partij IV] verwacht mocht worden en daarmee voor het slagen van de verwijten onder 1, 2 en 6. Dat zal de rechtbank eerst nader toelichten
Het verwijt onder 1: niks aan de hand?
4.29.
Onder 1 maakt [partij I] aan [partij V] en [partij IV] twee verwijten. Het eerste is dat [partij IV] niet heeft onderzocht wat [partij VI] met het geleende geld ging doen. Het tweede is dat [partij IV] te weinig heeft onderzocht hoe het met de betrouwbaarheid van de bestuurders van [partij VI] zat.
4.30.
Voor het verwijt dat [partij IV] ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken wat [partij VI] met het geleende geld ging doen, is het van belang wat de omvang van de opdracht was die [partij IV] uitvoerde. Een schriftelijke opdracht ontbreekt. Ook van een mondeling omschreven opdracht is geen sprake. De door beide partijen beschreven gang van zaken komt neer op een stilzwijgende opdracht. Nadat [partij IV] [partij I] in contact had gebracht met [partij III] ( [partij II] ), heeft [partij IV] een aantal taken – blijkbaar stilzwijgend – op zich genomen, wat [partij I] zich, om het zo te zeggen, liet aanleunen. Het gaat hier om wat is beschreven in 4.3 en in 4.4. Daar staat ook dat [partij IV] niet op zich nam te onderzoeken wat er met het geld zou gebeuren nadat het aan [partij VI] was uitgeleend. Had [partij IV] dat óók op zich moeten nemen? Naar het oordeel van de rechtbank is dat in principe niet het geval. Bij gebrek aan enige concrete instructie door [partij I] was de omvang van de opdracht niet groter dan de uitvoering die [partij IV] er feitelijk aan gaf, wat samenviel met wat [partij I] zich liet aanleunen. En [partij IV] onderzocht niet wat [partij VI] met het uitgeleende geld zou doen. Blijkbaar zijn [partij I] en [partij IV] afgegaan op wat [partij III] daarover heeft verteld tijdens de drie bijeenkomsten (tot en met 18 maart 2014) die over de geldlening gingen. [partij I] heeft niet gesteld dat hij [partij IV] de opdracht gaf hier nader onderzoek naar te doen. [partij I] heeft niet gesteld dat [partij IV] hem heeft laten weten nog nader onderzoek te zullen doen. [partij I] heeft niet gesteld dat hij zijn beslissingen afhankelijk stelde van nadere rapportage door [partij IV] en ook niet dat [partij IV] hem geruststelde over wat [partij VI] met het geld zou doen. Het enige dat [partij I] aanvoert, is dat [partij IV] hem zei dat het wel goed zat toen hij, [partij I] , erop wees dat hij niet met de Regiobank maar met [partij VI] contracteerde. Dit verwijt is hiervoor al verworpen. En zelfs als het klopt wat [partij I] hierover stelde, is het te weinig om te hebben mogen veronderstellen – bij afwezigheid van elke andere informatie van de kant van [partij IV] hierover – dat [partij IV] had onderzocht wat [partij VI] met het geleende bedrag ging doen.
4.31.
Als het niet aan [partij V] en [partij IV] was om de betrouwbaarheid van de geldleningsconstructie te onderzoeken, kan [partij I] aan hen niet verwijten dat dit niet door [partij IV] is onderzocht.
4.32.
Dan is er nog het tweede onderdeel van het verwijt onder 1: onvoldoende onderzoek naar de betrouwbaarheid van de bestuurders van [partij VI] . Het staat vast dat [partij IV] wél onderzocht heeft wie de bestuurders achter [partij VI] waren. [partij III] bleek een AFM-vergunning te hebben, de tweede bestuurder had gewerkt bij een bekend advocatenkantoor en de derde bestuurder had gewerkt bij een bekend accountantskantoor. [partij I] heeft te weinig aangevoerd om de conclusie te kunnen trekken dat [partij IV] dit onderzoek op onjuiste wijze heeft uitgevoerd of dat [partij IV] nog verder had moeten onderzoeken hoe het zat met de betrouwbaarheid van deze drie bestuurders.
4.33.
Als onderzoek van wat er met het uitgeleende geld gebeurde niet behoorde tot de stilzwijgende opdracht aan [partij IV] en hij niet verder hoefde te onderzoeken hoe het zat met de betrouwbaarheid van de drie bestuurders van [partij VI] , dan heeft [partij I] het verwijt onder 1 – [partij IV] heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de onderhavige geldleningsconstructie en de daarbij betrokken partijen –  niet terecht gemaakt aan [partij V] en [partij IV] .
4.34.
Maar het oordeel over het verwijt onder 1 kan anders worden, afhankelijk van de bewijslevering over het financiële eigen belang van [partij IV] . Zie daarover verder bij 4.41 en volgende.
Het verwijt onder 2: niks aan de hand?
4.35.
[partij I] verwijt [partij V] en [partij IV] dat zij een lening met zo’n hoge rente (5%), die vervolgens zomaar verhoogd werd naar 7%, nooit aan [partij I] hadden mogen adviseren. Dit verwijt gaat in beginsel niet op, omdat door [partij I] niet de opdracht was gegeven aan [partij V] en [partij IV] om te onderzoeken wat [partij VI] met het geleende geld ging doen. Als dat niet hoefde te worden onderzocht, kan ook niet aan [partij V] en [partij IV] het verwijt worden gemaakt dat zij deze geldlening hebben geadviseerd aan [partij I] . Die had dan moeten begrijpen dat dit advies op geen andere informatie was gebaseerd dan waarover [partij I] zelf ook beschikte en dat was informatie die niet voortkwam uit zo’n onderzoek. [partij I] had dan beter moeten weten en kan niet aan [partij V] en [partij IV] verwijten dat zij dit hebben aangeraden, terwijl geen nader onderzoek was gedaan. Dat onderzoek had hij, [partij I] , nu eenmaal niet opgedragen en uit niets kan hij hebben afgeleid dat dit toch was gedaan.
4.36.
Maar het oordeel over het verwijt onder 2 kan anders worden, afhankelijk van de bewijslevering over het financiële eigen belang van [partij IV] . Zie daarover verder bij 4.41 en volgende.
Het verwijt onder 6: niks aan de hand?
4.37.
Dit verwijt van [partij I] komt erop neer dat het antwoord van [partij III] van 20 maart 2014 over de verzekering van de terugbetaling van het geleende bedrag heel vaag was en dat dit vage antwoord [partij IV] meteen had moeten alarmeren.
4.38.
Dit verwijt behoeft volgens [partij V] en [partij IV] geen verdere beoordeling, omdat het causale verband met de schade van [partij I] zou ontbreken. Deze heeft niet betwist dat zijn betalingsinstructie aan de notaris op 18 maart 2014 neerkwam op het vrijgeven van het overeengekomen bedrag en dat vanaf dat ogenblik de betaling niet meer was tegen te houden. Wat er op 20 maart 2014 gebeurde, deed er dus niet meer toe. En als wel aan [partij III] gevraagd zou zijn om een nader bewijs, toen dat was uitgebleven, dan zou deze – volgens [partij V] en [partij IV] – wel met een betrouwbaar lijkend, maar vervalst stuk zijn gekomen, waardoor niemand op dat moment onraad zou vermoeden.
4.39.
Dit verweer slaagt in beginsel. Tot de opdracht behoorde niet het onderzoeken wat [partij VI] met het geleende geld zou doen. Een onderzoek moest [partij I] desgewenst zelf doen. Er was op dat moment geen reden voor [partij IV] om ervan uit te gaan dat [partij VI] zou gaan valsspelen. En dan was er voor [partij IV] ook geen aanleiding om gealarmeerd te raken van een vaag mailtje op 20 maart 2014.
4.40.
Maar het oordeel over het verwijt onder 6 kan anders worden, afhankelijk van de bewijslevering over het financiële eigen belang van [partij IV] . Zie daarover verder bij 4.41 en volgende.
De verwijten onder 7 en 8: een eigen financieel belang bij [partij IV] ?
4.41.
Deze verwijten komen erop neer dat aan [partij IV] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening op 25 februari 2014 of anders voorafgaand aan het ter beschikking stellen door [partij I] van het geld – de rechtbank gaat ervan uit dat dit is gebeurd op 18 maart 2014 door middel van de betalingsinstructie die [partij I] op die datum aan de notaris gaf – een financiële toezegging is gedaan door [partij III] en/of [partij II] en/of [partij VI] , ter nakoming waarvan het geld van [partij I] zou worden gebruikt, wat [partij IV] wist of moest begrijpen.
4.42.
Als dit komt vast te staan, plaatst dat het doen en laten van [partij IV] bij de verwijten onder 1, 2 en 6 in een ander daglicht. Hij kreeg dan een eigenbelang bij de nog te sluiten geldlening en/of bij het ter beschikking komen van het geld. Daarover had hij [partij I] meteen moeten inlichten. Het staat vast dat [partij IV] daarover niets aan [partij I] heeft gezegd. Dan zou [partij IV] dit dus achtergehouden hebben.
Dat heeft twee gevolgen.
4.43.
Het eerste gevolg is dat [partij V] dan als opdrachtnemer is tekortgeschoten. Een opdrachtnemer met een eigenbelang behoort dit meteen, en onmiskenbaar duidelijk te vertellen aan zijn opdrachtgever.
Het tweede gevolg is dat [partij IV] op eigen initiatief had moeten onderzoeken wat [partij VI] met het geleende geld ging doen. Als het mogelijk is [partij IV] of [partij V] met dat geld ook betalingen te doen – waaruit geen rendement voorkomt voor [partij VI] , althans is daarover niets gesteld door [partij V] en [partij IV] – wordt een rendement van 5% of zelfs 7% twijfelachtig. Wat doet [partij VI] dan met de rest van het geleende bedrag om dit rendement nog te behalen? De opdracht van [partij I] , zoals die dan begrepen had moeten worden, omvatte in dat geval zo’n onderzoek wél. En door dit onderzoek achterwege te laten, handelde [partij IV] – als de persoon die een persoonlijk belang had bij de geldlening van [partij I] – tegenover [partij I] onrechtmatig. Tegelijk is [partij V] daardoor ook in dit opzicht toerekenbaar tekortgeschoten als opdrachtnemer van [partij I] .
4.44.
Aannemelijk is dat [partij I] , ware hij correct ingelicht over het financiële eigenbelang van [partij IV] , meer had willen weten over wat [partij VI] met zijn geld zou doen dan nu het geval is geweest. [partij V] en [partij IV] zouden op die vragen het antwoord hebben moeten kunnen geven, want nader onderzoek was dan nodig geweest.
De rechtbank neemt aan dat [partij I] , tijdig ingelicht zijnde over het eigenbelang van [partij IV] en over wat het onderzoek had opgeleverd, de geldleningsovereenkomst niet had gesloten en/of het geld niet te beschikking had gesteld. Dat hij dit in werkelijkheid wél heeft gedaan, is – bij een financieel eigenbelang van [partij IV] – te wijten aan [partij V] en [partij IV] .
4.45.
De verdere beoordeling van deze zaak hangt dus af van het financieel eigenbelang dat [partij IV] zou hebben gehad. [partij I] heeft daarover voldoende gesteld om bewijs van zijn stellingen opgedragen te krijgen. Op [partij I] rust de bewijslast, omdat hij zich beroepen heeft op het rechtsgevolg: schadeplichtigheid van [partij V] en [partij IV] .
Bewijsopdracht en instructies
4.46.
De rechtbank draagt [partij I] daarom op te bewijzen dat – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening op 25 februari 2014 of anders voorafgaand aan het ter beschikking stellen door [partij I] van het geld op 18 maart 2014 – aan [partij IV] een financiële toezegging is gedaan door [partij III] en/of [partij II] en/of [partij VI] , ter nakoming waarvan het te lenen geld van [partij I] zou worden gebruikt, wat [partij IV] wist of moest begrijpen.
4.47.
Bij het oproepen van de eventuele getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.48.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen.
4.49.
De rechtbank zal hierna een eindvonnis uitspreken in de hoofdzaak van [partij I] tegen [partij II] en in die tussen [partij I] en [partij III] . Een hoger beroep in een van die zaken schorst de verdere behandeling van de hoofdzaak tussen [partij I] en [partij V] en [partij IV] niet.
5
De beoordeling in beide vrijwaringszaken
Wat eisen [partij V] en [partij IV] in de vrijwaringszaken?
5.1.
In beide vrijwaringszaken, in onderling verband gelezen, eisen [partij V] en [partij IV] dat [partij III] , [partij II] en [partij VI] hoofdelijk worden veroordeeld te betalen al hetgeen waartoe [partij V] en [partij IV] in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [partij III] in de kosten van de vrijwaring.
5.2.
Omdat in de hoofdzaak nog niet kan worden beslist over de vorderingen van [partij I] tegen [partij V] en [partij IV] , worden beide vrijwaringszaken aangehouden.
6
De beslissing
in de hoofdzaak van [partij I] tegen [partij II]
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat [partij II] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade zoals [partij I] die heeft geleden en (eventueel) nog zal lijden als gevolg van de niet-nakoming van de geldleningsovereenkomst,
6.2.
veroordeelt [partij II] hoofdelijk om binnen acht werkdagen na dit vonnis aan [partij I] € 1.000.000,- te betalen, vermeerderd met een contractuele rente van 7% per jaar vanaf 18 maart 2014 tot aan de dag van betaling, te verminderen met een reeds van [partij VI] ontvangen betaling van € 17.500,-,
6.3.
veroordeelt [partij II] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [partij I] begroot op € 5.498,08, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarden (18 april 2016) tot de betaling,
6.4.
veroordeelt [partij II] in de nakosten van € 157,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van betaling, en bij betekening van dit vonnis met nog eens € 82,- en met de kosten van de betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na deze betekening tot de dag van betaling,
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
wijst het anders of meer gevorderde af.
in de hoofdzaak van [partij I] tegen [partij III]
De rechtbank
6.7.
verklaart voor recht dat [partij III] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade zoals [partij I] die heeft geleden en (eventueel) nog zal lijden als gevolg van de niet-nakoming van de geldleningsovereenkomst,
6.8.
veroordeelt [partij III] hoofdelijk om binnen acht werkdagen na dit vonnis aan [partij I] € 1.000.000,- te betalen, vermeerderd met een contractuele rente van 7% per jaar vanaf 18 maart 2014 tot aan de dag van betaling, te verminderen met een reeds van [partij VI] ontvangen betaling van € 17.500,-,
6.9.
veroordeelt [partij III] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [partij I] begroot op € 13.210,08, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarden (18 april 2016) tot de betaling,
6.10.
veroordeelt [partij III] in de nakosten van € 157,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van betaling, en bij betekening van dit vonnis met nog eens € 82,- en met de kosten van de betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na deze betekening tot de dag van betaling,
6.11.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.12.
wijst het anders of meer gevorderde af.
in de hoofdzaak tussen [partij I] en [partij V] en [partij IV]
De rechtbank
6.13.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 8 augustus 2018
voor uitlating door [partij I] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
6.14.
bepaalt dat [partij I] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, de stukken waarover hij beschikt en die nog niet zijn overgelegd meteen in het geding moet brengen,
6.15.
bepaalt dat [partij I] , indien hij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.16.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.A. Steenbergen in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1,
6.17.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare verdere bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.18.
houdt iedere verdere beslissing aan.
in beide zaken in vrijwaring
De rechtbank
6.19.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.
type: RV (4237)
coll: RS (4234)