ECLI:NL:RBROT:2018:3151
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/531346 / HA ZA 17-702
Vonnis van 11 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PIJNACKER INFRA B.V.
,
gevestigd te Woerden,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.Th. de Haan te Alblasserdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF R.V.W. BUITENDIJK B.V.
,
gevestigd te Bergschenhoek,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.A. Kaatee te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Pijnacker en Buitendijk genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 10 juli 2017, met 13 producties;
de conclusie van antwoord, met 5 producties;
de oproepingsbrief van de rechtbank van 27 september 2017;
de zittingsagenda van 8 november 2017;
het faxbericht van 30 november 2017 van mr. [NAAM]3 producties (doorgenummerd als 14 tot en met 16);
de aantekeningen ter comparitie van mr. [NAAM];
de aantekeningen ter comparitie van mr. [NAAM];
het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Pijnacker is een bedrijf dat is gespecialiseerd in alle soorten grondwerk.
2.2.
Buitendijk is een aannemers- en transportbedrijf. Buitendijk verricht met zijn aannemingsbedrijf activiteiten op het gebied van grond-, weg- en waterbouw.
2.3.
De woningcorporatie 3B Wonen realiseerde in Bergschenhoek samen met Aannemersbedrijf Batenburg B.V. (hierna Batenburg) een wooncomplex.
2.4.
Eind 2014 heeft Batenburg een overeenkomst van onderaanneming gesloten met Buitendijk voor het uitvoeren van saneringswerkzaamheden.
2.5.
Op 22 oktober 2014 heeft Buitendijk aan Pijnacker opdracht gegeven voor het uitvoeren van diverse werkzaamheden, waaronder grondsaneringswerkzaamheden bestaande uit het ontgraven en afvoeren van vervuilde grond.
2.6.
Pijnacker heeft het transport van de vervuilde grond uitbesteed aan Gebrs. J. en W. de Jongh B.V. te Rotterdam (hierna: De Jongh) die op haar beurt de te verwerken grondstromen aan Boskalis Dolman B.V. (hierna: Boskalis) heeft uitbesteed.
2.7.
Bij de verwerking van de grond heeft Boskalis in november 2014 gemeld dat meerdere partijen grond werden aangeboden, waarvan het slibgehalte hoger was dan waarvan in de relatie Boskalis/De Jong was uitgegaan.
2.8.
Op 12 januari 2015 heeft Boskalis aan Pijnacker een analyse verstrekt van ‘partij 1’ waarop de vervuilde vrachten stonden aangegeven. In de begeleidende e-mail geeft Boskalis aan dat het afslibbaar gedeelte 33,75 % bedroeg.
2.9.
Op 19 januari 2015 werd door Boskalis aan Pijnacker een analyse verstrekt van ‘partij 2’. In de begeleidende e-mail geeft Boskalis aan dat het afslibbaar gedeelte 39,6 % bedroeg.
2.10.
Pijnacker heeft het door Boskalis aangegeven afslibbaar deel doorgegeven aan Buitendijk en opgenomen in de termijnstaat. Op pagina 1 van termijnstaat 5 is het percentage afslibbaar gedeelte groter dan 26 % met de door Boskalis en De Jongh aangegeven hoeveelheden weergegeven. Het afslibbaar deel van partij 1 bedraagt in totaal 3.791 ton en van partij 2 in totaal 1.920 ton. De in rekening te brengen termijn 5 bedroeg in totaal € 89.533,70
2.11.
Buitendijk heeft op haar beurt het percentage afslibbaar gedeelte dat groter is dan 26 % bij haar opdrachtgever Batenburg aan de orde gesteld.
2.12.
Batenburg had voor de milieukundige begeleiding van het project IDDS Groep B.V. (hierna: IDDS) ingehuurd.
De analyses zijn door de heer [persoon 1] van Pijnacker naar IDDS doorgestuurd. IDDS heeft vervolgens vragen gesteld over de onderbouwing van de overschrijding van het slibgehalte.
IDDS betwistte de door Boskalis geproduceerde percentages en Batenburg was niet bereid om tot betaling aan Buitendijk over te gaan.
2.13.
Bij e-mailbericht van 4 februari 2015 schrijft Pijnacker aan IDDS onder meer het volgende:
“
Beste [persoon 2] , Hierbij het certificaat van de analyse van het afslibbare gedeelte van de twee opgevoerde partijen.
(…)”.
2.14.
Op de e-mail van Pijnacker van 4 februari 2015 antwoordt IDDS dezelfde dag:
“
Goedemiddag [persoon 1]
,
En dan graag ook nog de gegevens welke partijen dit betreffen en de onderbouwing percentage afslibbaar groter dan 26 % zoals aangegeven door de acceptant
. (…)”.
Hierop stuurt Pijnacker op 6 februari 2015 twee e-mails door die afkomstig zijn van Boskalis. Bij e-mail van 11 februari 2015 13:23 schrijft IDDS aan [persoon 1] van Pijnacker onder meer:
“
Met deze gegevens heb ik A) nog geen onderbouwing van het percentage dat is weergegeven, dat is namelijk anders dan op het certificaat staat. Dus hier graag nog een nadere uitleg bij. B) heb ik nog geen onderbouwing waar de m3 vandaan komen, dus graag de inmetingen weergeven
.
Daarnaast nog de volgende opmerkingen:
We ontvangen graag het complete overzicht (excell) van de grondstromen. [persoon 3] heeft aangegeven dat de map inmiddels is uitgezocht, maar we hebben nog geen totaaloverzicht ontvangen (zoals [persoon 4] heeft aangegeven).
(…)”.
2.15.
Op 6 februari 2015 heeft Batenburg Buitendijk aansprakelijk gesteld voor schade en onvolkomenheden en aangegeven dat de schaden het openstaande bedrag overstijgen, zodat er geen betaling meer zou volgen.
2.16.
Bij e-mailbericht van 11 februari 2015 16:51 bericht Buitendijk aan IDDS en [persoon 1] dat het antwoord in de mail staat. In de hierboven onder 2.12. weergegeven e-mail is de volgende tekst toegevoegd (voor zover van belang weergegeven):
“
Met deze gegevens heb ik A) nog geen onderbouwing van het percentage dat is weergegeven, dat is namelijk anders dan op het certificaat staat. Dus hier graag nog een nadere uitleg bij. B) heb ik nog geen onderbouwing waar de m3 vandaan komen, dus graag de inmetingen weergeven
.
Daarnaast nog de volgende opmerkingen:
We ontvangen graag het complete overzicht (excell)
overzichten hebben wij helaas niet in exel bestand, voor een controle van de totaal hoeveelheden voegt een exel bestand volgens mij niets toe. Daarbij heeft [persoon 4] een eigen registratie van de vrachten in exel.
van de grondstromen. [persoon 3] heeft aangegeven dat de map inmiddels is uitgezocht
ze zijn door mij niet uitgezocht alleen nogmaals gecontroleerd en goed bevonden
, maar we hebben nog geen totaaloverzicht ontvangen (zoals [persoon 4] heeft aangegeven).
Deze zijn al in bezit van IDDS, en voor de volledigheid ook toegevoegd in de mappen.
(…)”.
2.17.
Op 24 maart 2015 heeft de verzekeraar van Buitendijk Pijnacker aansprakelijk gesteld voor schade in verband met damwanden die verplaatst zouden zijn tijdens de werkzaamheden.
2.18.
Op 25 maart 2015 heeft Pijnacker aan Buitendijk een factuur gestuurd voor een bedrag van € 37.029,26 met als omschrijving:
“Uitgevoerde werkzaamheden (zie bijlage):
Bodemsanering Oosteindseweg te Bergschenhoek
Aanneemsom € 425.000,00
5e termijn”.
2.19.
Bij e-mailbericht van 18 mei 2015 schrijft Buitendijk aan Pijnacker het volgende:
“Goedemorgen [persoon 1] .
Zou je vandaag aan kunnen geven wat je met het afslibbaar deel nog wil.
Als er geen betere onderbouwing komt ga ik deze morgen in een verrekenvoorstel richting Batenburg verrekenen.
Het is daarna niet meer mogelijk om als nog aanspraak te maken op een verrekening over deze posten.
Met vriendelijke groet,
[persoon 3] ”.
2.20.
Op 14 juli 2015 stuurt Pijnacker aan Buitendijk een verrekenvoorstel met betrekking tot alle facturen die partijen tot op dat moment over en weer aan elkaar hadden gestuurd.
2.21.
Op 11 november 2015 entameert Pijnacker een incassokort gedingprocedure tegen Buitendijk gevolgd door een bodemprocedure.
2.22.
Bij factuur van 22 november 2016 heeft Pijnacker het door haar nog niet eerder gefactureerde deel van de werkzaamheden met betrekking tot het afslibbaar deel, zoals vastgesteld in termijn 5 volgens de opgave van De Jongh, ten bedrage van € 52.504,44 alsnog bij Buitendijk in rekening gebracht.
3
Het geschil
3.1.
Pijnacker vordert  samengevat - dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Buitendijk veroordeelt om aan Pijnacker te betalen een bedrag van
€ 56.006,12, vermeerderd met de wettelijke rente over € 52.504,44 vanaf 1 juli 2017 tot de dag der voldoening en vermeerderd met de kosten van de procedure en daarbij bepaalt dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten verschuldigd zal zijn als de proceskostenvergoeding niet binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis is voldaan.
3.2.
Pijnacker legt aan haar vordering, verkort weergegeven, ten grondslag dat tussen partijen is overeengekomen dat Pijnacker gerechtigd was om de overschrijding van het slibgehalte bij Buitendijk in rekening te brengen. Daarbij is overeengekomen dat een percentage afslibbaar gedeelte groter dan 26 % voor € 0,90 per procent overschrijding zou worden afgerekend, overeenkomstig pagina 2 van de offerte. Hiermee was in totaal een bedrag van € 89.533,70 gemoeid (termijn 5). Van dit bedrag van € 89.533,70  is reeds een bedrag van € 37.029,26 gefactureerd. Het restantbedrag had Pijnacker aanvankelijk ‘on hold’ gezet, om Buitendijk de gelegenheid te geven om met Batenburg het geschil over onder meer de overschrijding van het slibgehalte op te lossen.
3.3.
Pijnacker heeft bij factuur van 22 november 2016 aanspraak gemaakt op betaling van het nog openstaande bedrag van € 52.504,44 terzake van het afslibbaar deel volgens de opgave van De Jongh in termijn 5. Buitendijk heeft deze factuur onbetaald gelaten en is ondanks sommatie in gebreke gebleven om dit bedrag aan Pijnacker te voldoen.
3.4.
Pijnacker heeft recht op vergoeding van de wettelijke handelsrente die tot en met 30 juni 2017 € 2.197,68 bedraagt.
3.5.
Pijnacker heeft buitengerechtelijke werkzaamheden verricht en daarom recht op een bedrag van € 1.304,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
3.6.
Buitendijk concludeert - kort gezegd - tot afwijzing van de vordering van Pijnacker bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, met veroordeling van Pijnacker in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 15e dag na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag der betaling en met veroordeling in de nakosten, begroot op € 131,- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd - onder de voorwaarde dat betekening van het te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden en Pijnacker niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan - met een bedrag van € 68,-  aan salaris advocaat [NAAM].
3.7.
Buitendijk voert verweer. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen twisten over de vraag of Pijnacker nog aanspraak kan maken op betaling van de factuur van 22 november 2016 voor het nog niet gefactureerde deel van de werkzaamheden ter zake van het afslibbaar gedeelte dat groter is dan 26 procent.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de post ‘afslibbaar deel’ deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen en dat partijen hebben afgesproken dat een percentage afslibbaar gedeelte groter dan 26 % voor € 0,90 per procent overschrijding door Buitendijk zou worden afgerekend. Buitendijk voert echter aan dat deze post deugdelijk moet worden onderbouwd voordat er aanspraak kan worden gemaakt op betaling en dat dit nooit is gebeurd.
Buitendijk wijst in dit verband op de e-mailwisseling van februari 2015 tussen de heer [persoon 1] van Pijnacker en [persoon 2] van IDDS waaruit volgens haar blijkt dat Pijnacker niet alle benodigde gegevens aan IDDS heeft verstrekt ter onderbouwing. Ook voert Buitendijk aan dat Pijnacker nooit de analyserapporten aan IDDS heeft verstrekt, terwijl Pijnacker ervan op de hoogte was dat IDDS de partij was die moest beoordelen of de post afslibbaar deel naar behoren was uitgevoerd en voor betaling in aanmerking kwam.
Ook op de e-mailberichten van 26 februari 2015 en 11 maart 2015 waarin door IDDS nogmaals is aangegeven dat er ten aanzien van het percentage afslibbaarheid nog steeds geen onderbouwing van het percentage en de hoeveelheid is aangeleverd, is volgens Buitendijk geen reactie (onderbouwing) van Pijnacker gekomen. Buitendijk voert ook aan dat Pijnacker op 7 april 2015 tijdens een bespreking tussen partijen en IDDS  heeft aangegeven dat een betere onderbouwing niet mogelijk was, omdat hij geen gegevens meer bij De Jongh kon opvragen, nu Pijnacker tegenover De Jongh al had aangegeven dat zij niets aan De Jongh zou betalen in verband met het afslibbaar deel.
Tot slot voert Buitendijk aan dat Pijnacker ook geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van Buitendijk bij e-mailbericht van 18 mei 2015 om aan te geven wat zij nog met het afslibbaar deel wil en om uiterlijk die dag nog met een onderbouwing te komen, omdat anders verrekening daarvan niet meer mogelijk is.
4.3.
Buitendijk stelt zich daarom op het standpunt dat Pijnacker uit hoofde van de overeenkomst geen recht op betaling van enig bedrag in verband met het afslibbaar deel heeft, omdat niet voldaan is aan de voorwaarde van onderbouwing dat het percentage groter is dan 26 procent.
Subsidiair stelt Buitendijk dat de gedragingen van Pijnacker kwalificeren als afstand van recht dan wel - meer subsidiair - als rechtsverwerking. Buitendijk stelt dat partijen zijn overeengekomen dat Pijnacker geen aanspraak meer zou maken op een vordering gerelateerd aan het afslibbaar gedeelte en dat Buitendijk een daarop gericht aanbod van Pijnacker expliciet heeft aanvaard, al was daarvoor reeds voldoende geweest dat Buitendijk van dit aanbod kennis heeft genomen en het niet onverwijld heeft afgewezen, nu het een aanbod tot afstand om niet betrof. Deze afstand van recht kan ook worden opgemaakt uit de gedragingen van Pijnacker gedurende de eerste helft van 2015 en uit haar opstelling daarna, nu zij ondanks de eindafrekening en de diverse gerechtelijke procedures geen woord meer heeft vuilgemaakt aan het afslibbaar deel.
Buitendijk stelt ten aanzien van haar beroep op rechtsverwerking dat Pijnacker zich gedurende een lange periode zo heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat haar nog een beroep op het gestelde vorderingsrecht toekomt. Pijnacker heeft bij Buitendijk het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij dit vorderingsrecht niet meer te gelde zou maken. Daarbij komt dat Buitendijk geen enkele mogelijkheid meer heeft om hiervoor Batenburg aan te spreken.
Onderbouwing afslibbaar gedeelte > 26 procent
4.4.
Pijnacker heeft ter onderbouwing van haar stelling dat bij de afgevoerde grond het percentage afslibbaar gedeelte van 26 procent is overschreden, beroep gedaan op de door haar overgelegde producties 4 en 5 (e-mails van 12 januari 2015 en 19 januari 2015 van Boskalis aan Pijnacker) in verbinding met productie 14 (een e-mail van 19 januari 2015 van Pijnacker aan Buitendijk) waaruit volgt dat de door Boskalis aan Pijnacker gestuurde informatie met betrekking tot de bepaling van het slibgehalte is doorgestuurd naar Buitendijk. Uit de aanduiding van het onderwerp blijkt dat het ging om de tweede slibkeuring en dat het analysecertificaat ter onderbouwing zou zijn bijgevoegd als bijlage. Ter comparitie heeft Pijnacker aangegeven dat mogelijk de bijlage bij de laatste e-mail niet naar Buitendijk is gestuurd, maar dat voldoende duidelijk voor Buitendijk moest zijn dat er een analysecertificaat bij die e-mail zat, nu dit staat aangegeven bij ‘Bijlagen’.
In de betreffende e-mails staat voor zover van belang vermeld:
“Bijgaand doen we je de bepaling toekomen van het slibgehalte van Partij 1, totaal 3.791 ton. De partij is opgesplitst in twee partijen omdat er was aangegeven dat de partij klaar was.
Het afslibbaar deel van partij 2 volgt nog. Partij 2 is totaal 1.925 ton groot.
Op basis van de analyse van partij 1 bedraagt het afslibbaar deel 33,75 %. In de offerte met referentie BMR 14110306 zijn wij uitgegaan van 19 %. Dat is een overschrijding van 14,75 %. De meerkosten per ton, voor partij 1 bedragen daardoor 14,75 % x euro. 0,55 = euro. 8,11 per ton. (…)”
respectievelijk
“Bijgaand doen wij je de bepaling toekomen van het slibgehalte van Partij 2, totaal 1.925 ton.
Op basis van de analyse van partij 2 bedraagt het afslibbaar deel 39,6 %. In de offerte met referentie  BMR 14110306 zijn wij uitgegaan van 19 %. Dat is een overschrijding van 20,6%. De meerkosten per ton, voor partij 1 bedragen daardoor 20,6 % x euro. 0,55 = euro. 11,33 per ton. Wij zullen deze kosten in rekening brengen. (…)”.
De bijlagen bevatten de door Alcontrol Laboratories opgestelde analyserapporten naar aanleiding van het verrichte laboratoriumonderzoek. Hoe de in de bijlagen (rapporten) opgenomen gegevens moeten worden gelezen en hoe hieruit kan worden opgemaakt hoe hoog het percentage afslibbaar gedeelte is, heeft Pijnacker ter comparitie toegelicht. Daarop is geen reactie van Buitendijk gekomen.
Wel heeft Buitendijk aangevoerd dat de certificaten er destijds niet bij zaten, maar Buitendijk laat - ook nu deze stukken zijn overgelegd - na om hier inhoudelijk verweer op te voeren. Buitendijk geeft niet aan wat er niet juist is aan de verstrekte gegevens, dan wel welke onderbouwing nog ontbreekt in haar visie. Buitendijk heeft nog wel aangevoerd dat er gelet op de omschrijving in de e-mail valt op te maken dat er een indicatie is dat er een tweede versie is van het certificaat en dat uit het analyserapport (bij productie 4) volgt dat in dat geval een eerdere versie komt te vervallen, maar Pijnacker heeft naar aanleiding van dat verweer een ingenieur - de heer [persoon 6] - ernaar laten lijken die tot de conclusie kwam dat het geen verschil maakte omdat de versies aan elkaar gelijk waren. Ook daarop is geen verweer gekomen van Buitendijk. Daarnaast heeft Pijnacker stukken overgelegd die inzicht geven in de hoeveelheid afgevoerde verontreinigde grond. Buitendijk heeft de onderbouwing door Pijnacker van de hoeveelheid grond en toelichting daarop in het geheel niet betwist. Dit leidt tot de conclusie dat Pijnacker haar vordering met betrekking tot het percentage afslibbaar gedeelte dat groter is dan 26 procent, (thans) voldoende deugdelijk heeft onderbouwd. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat daarom vast dat er een percentage afslibbaar gedeelte groter was dan 26 procent, overeenkomstig de weergave daarvan in de hiervoor genoemde e-mails van 12 en 19 januari 2015 van Boskalis.
Afstand van recht
4.5.
Voorts ligt ter beoordeling voor of Pijnacker afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht.
Ingevolge artikel 6:160 BW gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet. Gaat het om een afstand om niet, zoals hier aan de orde, dan is voor de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst voldoende dat de schuldenaar een aanbod van de schuldeiser niet onverwijld na kennisneming heeft afgewezen.
4.6.
Het komt in dit geval aan op de vraag of Pijnacker een aanbod heeft gedaan strekkende tot afstand van zijn vordering met betrekking tot het nog af te rekenen bedrag terzake van het afslibbaar deel groter dan 26 procent. Indien die wil ontbrak - zoals Pijnacker stelt - dient beoordeeld te worden of Buitendijk niettemin op grond van de verklaringen en gedragingen van Pijnacker er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat die afstand was beoogd.
Buitendijk beroept zich daartoe in de eerste plaats op een volgens Buitendijk door [persoon 1] van Pijnacker naar aanleiding van de vraag naar onderbouwing van het afslibbaar deel gedane uitlating op 7 april 2015 dat een betere onderbouwing niet mogelijk was, omdat hij geen gegevens meer bij De Jongh kon opvragen, nu hij tegenover De Jongh al had aangegeven niets aan haar te zullen betalen in verband met het afslibbaar deel. Daarnaast zou de heer [persoon 5] van Pijnacker op 10 juni 2015 tijdens een gesprek op het kantoor van Buitendijk hebben aangegeven dat Pijnacker van de post afslibbaar deel zou afzien. Ter onderbouwing daarvan wijst Buitendijk op de door haar aan Batenburg gezonden e-mail van 11 juni 2015 waarin zij aan Batenburg meedeelt ‘
Ontdoener ziet af verdere onderbouwing
.’. Tot slot wijst Buitendijk op het uitblijven van een reactie op het verzoek van Buitendijk bij e-mailbericht van 18 mei 2015 om aan te geven wat zij nog met het afslibbaar deel wil en om uiterlijk die dag nog met een onderbouwing te komen, omdat anders verrekening daarvan niet meer mogelijk is.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank kan noch uit de op 7 april en 10 juni 2015 gedane - en deels betwiste - uitlatingen noch uit het uitblijven van een aanvullende onderbouwing (een aanbod tot het doen van) afstand van recht worden aangenomen.
Daarvoor zijn de uitlatingen onvoldoende specifiek. Evenmin mocht Buitendijk op grond van deze uitlatingen en uit het enkele uitblijven van een aanvullende onderbouwing er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Pijnacker daarmee beoogde afstand te doen van zijn vorderingsrecht. Het beroep op afstand van recht faalt derhalve.
Rechtsverwerking
4.8.
Tot slot ligt het beroep op rechtsverwerking ter beoordeling voor.
Vooropgesteld dient te worden dat enkel tijdsverloop niet voldoende is om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist op grond waarvan moet worden geoordeeld dat hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet meer zal uitoefenen, hetzij dat sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken.
4.9.
Vaststaat dat Pijnacker van het totaalbedrag van € 89.533,70 aanvankelijk slechts het niet-betwiste deel ter grootte van een bedrag van € 37.029,26 bij Buitendijk in rekening heeft gebracht. Op de meerdere verzoeken van IDDS en Buitendijk om de claim nog nader te onderbouwen heeft Pijnacker telkens gezegd dat zij deze niet verder kon onderbouwen. Daarbij is Pijnacker niet inhoudelijk ingegaan op hetgeen er dan in de visie van IDDS aan onderbouwing zou ontbreken. In het bijzonder heeft Pijnacker geen harder punt gemaakt van de - volgens Buitendijk - niet overgelegde certificaten. Pijnacker heeft niet geïnformeerd of deze certificaten door Buitendijk dan wel IDDS wel waren ontvangen. Dit klemt te meer, nu Pijnacker heeft aangegeven dat er een mogelijkheid was dat deze certificaten niet bij de doorgestuurde mail van 19 januari 2015 zaten en deze stukken de vordering cijfermatig dienden te onderbouwen. Mede gelet ook op de omstandigheid dat partijen kort na dit geschil in een gerechtelijke procedure waren betrokken waarin Pijnacker betaling van Buitendijk vorderde van openstaande facturen (‘het verrekenoverzicht’), lag het  voor de hand dat Pijnacker deze vordering, indien zij deze nog beoogde te innen, in die procedure inbracht. Ook dit heeft Pijnacker niet gedaan. Dat zij dat niet heeft gedaan vanwege  - kort gezegd - de mogelijke complexiteit van het innen van de vordering, acht de rechtbank weinig overtuigend.
In ieder geval had het op de weg van Pijnacker gelegen om duidelijk aan Buitendijk aan te geven dat zij Buitendijk nog steeds hield aan haar betalingsverplichting ten aanzien van de restantvordering uit hoofde van het afslibbaar gedeelte groter dan 26 procent. Pijnacker heeft dit niet gedaan. Buitendijk mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat Pijnacker haar recht niet meer zou uitoefenen.
Deze uitkomst komt de rechtbank ook rechtvaardig voor, nu - als gesteld en niet weersproken - vaststaat dat Buitendijk dit bedrag thans niet meer kan verhalen op haar opdrachtgever Batenburg en Pijnacker hiermee indertijd ook bekend was. Zie 2.19. Dit zou leiden tot een onevenredig groot nadeel voor Buitendijk. Onder deze omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat Pijnacker nog een beroep op het gestelde vorderingsrecht toekomt. De vordering wordt dan ook afgewezen.
4.10.
Pijnacker zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Buitendijk bepaald op € 1.924,- aan vast recht, op nihil aan overige verschotten en op € 1.788,- (2 punten x tarief IV à
€ 894,-)  aan salaris voor de advocaat.
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af;
veroordeelt Pijnacker in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Buitendijk bepaald op € 1.924,- aan vastrecht, op nihil aan overige verschotten en op
€ 1.788,- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag der volledige betaling;
veroordeelt Pijnacker in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Pijnacker niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de uitspraak en een bedrag van € 68,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018.
1182/32