ECLI:NL:CBB:2018:456
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/1193 en 17/1318
15300
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2018 op het hoger beroep van:
Quality RTV B.V., te Utrecht, appellante (Quality)
(gemachtigde: drs. R.W. Poeze),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2017, kenmerk ROT 16/6556, in het geding tussen
Quality
en
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris)
(gemachtigden: mr. M. Gerdes en J.I.M. van der Vange).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam]
, te [plaats] .
Procesverloop in hoger beroep
Quality heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 22 juni 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:4661). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 17/1193.
De staatssecretaris heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen dezelfde uitspraak van de rechtbank. Dit incidenteel hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 17/1318.
Beide partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2018. Appellante en de staatssecretaris hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Quality beschikt sinds 2003 over drie middengolfvergunningen voor commerciële radio-omroep (kavels C05, C07 en C09). Bij besluiten van 22 juli 2011 heeft de staatssecretaris de vergunningen deels gewijzigd en verlengd tot 1 september 2017, alsook een vergunning verleend aan Quality voor digitale radio-omroep (T-DAB) voor 1/18 deel van de capaciteit in allotment 8A (digitaal frequentieblok) en deze gekoppeld aan de vergunning voor kavel C05. De wijzigingen van de vergunningen vloeien voort uit de wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 van 16 februari 2011 (Stcrt. 2011, 2948), op grond waarvan houders van vergunningen voor analoge en digitale radioprogramma’s simultaan analoog en digitaal dienen uit te zenden middels de gekoppelde frequentieruimte. Nadien is het Nationaal Frequentieplan 2014 opgesteld, dat vasthoudt aan het hiervoor omschreven digitaliseringsbeleid.
1.3
Bij brief van 27 augustus 2015 heeft het Agentschap Telecom namens de toenmalig bevoegde Minister van Economische Zaken (de minister) aan Quality medegedeeld dat de vergunningen voor digitale radio-omroep niet van rechtswege worden verlengd, maar dat over de periode vanaf 1 september 2017 een afzonderlijk besluit wordt genomen. Quality is hier niet tegen opgekomen.
1.4
Vóór afloop van de commerciële radiovergunningen op 31 augustus 2017 is de minister in gesprek getreden met de radiosector om te bepalen onder welke voorwaarden de commerciële radiovergunningen kunnen worden verlengd, in afwijking van de hoofdregel om schaarse vergunningen te veilen. Op grond van artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, van het Frequentiebesluit 2013 (Frequentiebesluit) kunnen de commerciële radiovergunningen worden verlengd indien dat in het belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. Om die reden is in de brief van 1 september 2015 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2014-2015, 24095, nr. 391) aangegeven dat een robuust digitaliseringsplan van de sector nodig is dat aan een onafhankelijk expert wordt voorgelegd, en waaruit overtuigend dient te blijken dat een verlenging, meer dan een veiling, zou leiden tot een versnelling van de digitalisering. De Kwink groep (Kwink) is aangewezen als onafhankelijk adviseur ter beoordeling van het digitaliseringsbeleid en de door de radiosector ingediende digitaliseringsplannen. Na herhaald verzoek van de minister heeft Quality een digitaliseringsplan ingediend. Kwink heeft het digitaliseringsplan van Quality in vergelijking met andere ingediende digitaliseringsplannen als minder robuust beschouwd en heeft serieuze twijfel geuit over de bijdrage van Quality aan een versnelling van de digitalisering. Daartoe heeft Kwink van belang geacht dat Quality zich anders dan andere partijen niet expliciet heeft uitgesproken vóór digitalisering en hiervan nooit voorstander is geweest. Volgens de minister bestond er daarom onvoldoende grond om voor de drie middengolfvergunningen voor commerciële radio-omroep van Quality gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid tot verlengbaarheid van de vergunningen.
1.5
Bij besluit van de minister van 19 augustus 2016, nr. WJZ/16125462, inzake verlengbaarheid van de vergunningen voor commerciële radio-omroepen voor de AM-band (Besluit Verlengbaarheid), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, is besloten dat de vergunningen voor de kavels C01, C02, C06, C10 en C12 verlengbaar zijn voor de periode 1 september 2017 tot 1 september 2022. Het Besluit Verlengbaarheid is voorbereid met inachtneming van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Quality heeft een zienswijze ingediend over het ontwerpbesluit, waarin de vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09 niet als verlengbaar zijn opgenomen.
1.6
Bij besluit van eveneens 19 augustus 2016 is het Nationaal Frequentieplan 2014 (NFP 2014) gewijzigd in verband met het verlengings- en digitaliseringsbeleid voor niet-landelijke commerciële radio voor de FM-banden commerciële radio voor de AM-band (Stcrt. 2016, 45142; pakket 2016-4). Daarin is onder meer bepaald dat vanaf 1 september 2017 tot 1 september 2022 de frequentieruimte behorend bij een commerciële middengolfvergunning telkens wordt gekoppeld met 1/18 deel van de capaciteit van een bijbehorend frequentieblok overeenkomstig de daarbij behorende tabel, waarin de kavels C05, C07 en C09 ontbreken. Pakket 2016-4 is tevens voorbereid met inachtneming van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van Afdeling 3.4 van de Awb. Quality heeft in het kader van de voorbereidingsprocedure van pakket 2016-4 geen zienswijze ingediend over het ontwerp pakket 2016-4 en geen beroep ingesteld tegen pakket 2016-4.
1.7
Hoewel de vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09 ingevolge het Besluit Verlengbaarheid niet verlengbaar zijn, heeft Quality op 25 augustus 2016 een aanvraag ingediend om verlenging van deze vergunningen. Deze aanvraag is afgewezen, omdat de aanvraag niet binnen de aanvraagperiode voor verlenging is ingediend.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van Quality ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
De rechtbank heeft eerst beoordeeld of het beroep van Quality ontvankelijk is. Anders dan de staatssecretaris, meent de rechtbank dat Quality wel een procesbelang heeft bij haar beroep tegen het Besluit Verlengbaarheid, omdat het zonder vernietiging van het Besluit Verlengbaarheid niet mogelijk is om met succes een aanvraag te kunnen doen tot verlenging van haar middengolfvergunningen voor de commerciële radio-omroep. Voor Quality is het niet zinvol (eerst) een aanvraag in te dienen tot verlenging van haar vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09, omdat uit het Besluit Verlengbaarheid volgt dat die vergunningen niet verlengbaar zijn. Het kan Quality daarom niet worden tegengeworpen dat zij de aanvraag om verlenging van haar vergunningen niet binnen de geboden termijn heeft ingediend. De situatie verschilt van zaken waarin, wegens de verlenging van de vergunningen aan anderen, niets meer kon worden bereikt met een beroep op een onherroepelijk geworden verlengbaarheidsbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank is Quality haar procesbelang ook niet verloren, omdat zij geen beroep heeft ingesteld tegen pakket 2016-4 nu dat besluit ten tijde van het instellen van het beroep nog niet onherroepelijk was geworden en uit de uitspraak van het College van 1 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:462) blijkt dat het beroep tegen het Besluit Verlengbaarheid eveneens is gericht tegen pakket 2016-4. De rechtbank heeft ook onvoldoende grond gezien om tot het oordeel te komen dat het procesbelang van Quality is komen te ontvallen, omdat zij een negatief vermogen zou hebben en daardoor de exploitatiekosten van de vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09 niet zou kunnen dragen.
2.3
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister in redelijkheid tot het Besluit Verlengbaarheid en pakket 2016-4 heeft kunnen komen, voor zover deze besluiten door Quality zijn aangevochten.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
De staatssecretaris heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Het College ziet aanleiding het incidenteel hoger beroep als eerste te beoordelen.
3.2
Het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Quality ontvankelijk is in haar beroep. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat het procesbelang van Quality ontbreekt, omdat Quality met het aanvechten van het Besluit Verlengbaarheid niet het door haar beoogde doel bereiken van verlenging van de vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09. Daartoe voert de staatssecretaris onder andere aan dat de vergunningen van rechtswege eindigen indien de vergunninghouder niet meer beschikt over een vergunning voor digitale radio-omroep. Nu de vergunning voor digitale radio-omroep van Quality per 31 augustus 2017 is geëindigd en deze niet verlengbaar is gemaakt in pakket 2016-4, kan Quality haar doel ook los van het Besluit Verlengbaarheid niet meer bereiken. Quality kan niet meer opkomen tegen het pakket 2016-4, omdat het besluit onherroepelijk is geworden. De staatssecretaris komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de zienswijze die Quality heeft ingediend in het kader van de voorbereiding van het Besluit Verlengbaarheid mede is gericht tegen het ontwerp pakket 2016-4 en dat het beroep van Quality tegen het Besluit Verlengbaarheid tevens is gericht tegen het pakket 2016-4. Bovendien kan Quality geen nieuwe digitale omroepvergunning verkrijgen voor de digitale allotment 8A, die is gekoppeld aan de door haar gewenste frequenties, nu de 18 vergunningen in allotment 8A, op één na, allemaal al zijn vergund dan wel onderdeel uit maken van een lopende veiling.
3.3
Voorts voert de staatssecretaris aan dat Quality de exploitatiekosten van de vergunningen niet kan dragen, zodat het procesbelang ook om die reden ontbreekt. Dat zou blijken uit de geschatte kosten voor de distributie van AM-vergunningen uit het onderzoeksrapport van SEO Economisch Onderzoek over de waarde van commerciële radiovergunningen (Waarde van commerciële radiovergunningen, SEO-rapport, nr. 2011-09; SEO-rapport) en het negatieve vermogen van Quality. De staatssecretaris betoogt dat het niet uit is te sluiten dat de schuld op de balans van Quality uitsluitend ziet op een vordering van haar directeur grootaandeelhouder en dat het bovendien hoogst onwaarschijnlijk is dat de grootaandeelhouder niet zal overgaan tot invordering van de schuld en zal instaan voor de exploitatiekosten van de vergunningen. In het verleden heeft dezelfde grootaandeelhouder de schuld ook niet kwijtgescholden.
3.4
Tevens voert de staatssecretaris aan dat het procesbelang van Quality ontbreekt nu Quality de aanvraag voor verlenging van haar vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09 niet binnen de dwingendrechtelijke aanvraagperiode heeft ingediend, zodat de staatssecretaris de aanvraag hoe dan ook diende af te wijzen.
3.5
Daarnaast zou het procesbelang ontbreken, omdat de frequenties van de niet verlengbaar gemaakte vergunningen van Quality beschikbaar zijn gekomen voor uitgifte als laagvermogen middengolfvergunningen en inmiddels al op volgorde van binnenkomst van aanvraag aan nieuwe vergunninghouders zijn uitgegeven. Volgens de staatssecretaris zijn de bezwaartermijnen voor de verleende vergunningen verlopen en zijn deze vergunningen rechtens onaantastbaar geworden.
3.6
Quality betoogt dat de rechtbank haar terecht ontvankelijk heeft geacht en heeft geoordeeld dat Quality procesbelang heeft bij het instellen van rechtsmiddelen tegen het Besluit Verlengbaarheid en pakket 2016-4. Daartoe voert zij aan dat haar zienswijze over het ontwerp Besluit Verlengbaarheid ook ziet op het ontwerp pakket 2016-4 en dat het beroep tegen het Besluit Verlengbaarheid ook is gericht tegen het pakket 2016-4. Ter zitting heeft Quality verklaard dat zij enkel nog de verlenging van de vergunning voor kavel C09 beoogt en dat verlenging van deze vergunning onder de huidige omstandigheden nog mogelijk is als de frequentie 1584 kHz aan haar wordt vergund, tezamen met de vrijgekomen capaciteit in het digitaal frequentieblok, die eerder gekoppeld was aan de voormalige kavel C02 van Radio Maria. Tevens merkt Quality op dat zij niet in staat van faillissement is verklaard. Quality betoogt dat de financiële staat van vele radio-omroepen zorgelijk is en dat vele andere radio-omroepen verliesgevend zijn, zodat de staatssecretaris de financiële staat van Quality niet als argument kan gebruiken om aan te tonen dat zij de exploitatiekosten van de vergunningen niet kan dragen. De staatssecretaris baseert zich daarbij tevens op onjuist geschatte kosten voor de distributie van AM-vergunningen uit het SEO-rapport. Het wel of niet voldoen van de schuld aan de directeur grootaandeelhouder is ook geen voorwaarde voor de verlenging van haar vergunningen.
3.7
Het is vaste jurisprudentie van het College dat alleen sprake is van voldoende procesbelang als het resultaat dat de belanghebbende met het instellen van beroep nastreeft, ook daadwerkelijk met het aanwenden van dat rechtsmiddel kan worden bereikt en dat het realiseren van dat resultaat voor deze belanghebbende een feitelijke betekenis kan hebben en niet alleen een hypothetische (zie onder meer de uitspraken van het College van 31 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:110), rechtsoverweging 3.3.1, en van 22 augustus 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:276), rechtsoverweging 12.1).
3.8
Verlenging van de door Quality beoogde vergunning voor kavel C09 is alleen mogelijk bij (een mogelijkheid tot) verlenging van de daaraan gekoppelde digitale radio-omroepvergunning. Het College stelt vast dat Quality beroep kon instellen tegen het Besluit Verlengbaarheid en dat het beroep van Quality eveneens is gericht tegen pakket 2016-4. Anders dan de rechtbank, is het College echter van oordeel dat het beroep van Quality niet-ontvankelijk is, omdat zij geen zienswijze heeft ingediend over het ontwerp pakket 2016-4.
3.9
Artikel 6:13 van de Awb bepaalt dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht. Artikel 3:15, eerste lid, van de Awb bepaalt dat belanghebbenden bij het bestuursorgaan naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze over het ontwerp naar voren kunnen brengen.
3.10
Zowel het Besluit Verlengbaarheid als pakket 2016-4 zijn, afzonderlijk, voorbereid met toepassing de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, zoals geregeld in afdeling 3.4 van de Awb. In overeenstemming met deze procedure heeft de minister het ontwerp Besluit Verlengbaarheid en het ontwerp pakket 2016-4 ter inzage gelegd, daarvan kennis gegeven en belanghebbenden, onder wie Quality, in de gelegenheid gesteld om daarop schriftelijk of mondeling te reageren. Het betrof twee afzonderlijke zienswijzeprocedures waarbij in het ontwerp Besluit Verlengbaarheid slechts werd verwezen naar de gelijktijdige consultatie van de wijziging van het NFP 2014, zodat Quality een aparte zienswijze diende in te dienen over het ontwerp pakket 2016-4. Quality heeft alleen een zienswijze ingediend over het ontwerp Besluit Verlengbaarheid. In die zienswijze heeft Quality niet verwezen naar het ontwerp pakket 2016-4 en geen inhoudelijke argumenten aangedragen tegen het ontwerp pakket 2016-4. Uit hetgeen Quality in de zienswijze over het ontwerp Besluit Verlengbaarheid naar voren heeft gebracht kan naar het oordeel van het College daarom niet worden afgeleid dat de zienswijze over het ontwerp Besluit Verlengbaarheid tevens was gericht tegen het ontwerp pakket 2016-4. Mede gelet hierop is er ook geen grond voor het oordeel dat Quality redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen zienswijze over het ontwerp 2016-4 heeft ingediend. Dit betekent dat het beroep van Quality, dat mede was gericht tegen pakket
2016-4, op grond van artikel 6:13 van de Awb niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het beroep van Quality ontvankelijk is en het College zal het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
4. Gelet op voorgaande conclusie komt het College niet toe aan een bespreking van de hoger beroepsgronden van Quality.
5. Het incidenteel hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond.
6. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.R. Winter en mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.
w.g. H.O. Kerkmeester					w.g. L. ten Hove