ECLI:NL:GHAMS:2018:939
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer gerechtshof					: 200.159.999/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/555659/HA ZA 13-1806
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 maart 2018
inzake
JBRE B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
DEME BUILDING MATERIALS N.V.,
gevestigd te Zwijndrecht (België),
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. E. Baghery Ziabari te Amsterdam.
1
Verdere verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom JBRE en DBM genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 10 november 2015 een tussenarrest gewezen, waarbij beide partijen tot bewijslevering zijn toegelaten en iedere verdere beslissing is aangehouden.
Op 3 juni 2016 zijn [E] , [F] , [C] , [D] en [B] als getuigen gehoord. Op 8 september 2016 is [A] als getuige gehoord. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie na enquête van de zijde van JBRE;
- memorie na enquête van de zijde van DBM, met producties;
- akte uitlating producties.
Tenslotte is arrest gevraagd
2
Verdere beoordeling
2.1.
In genoemd tussenarrest heeft het hof het verweer van DBM verworpen dat haar verkrijging van de aandelen in Paes Maritiem geen verwerving van een locatie was als bedoeld in de overeenkomst van 8 juni 2011 (hierna: de overeenkomst), nu DBM niet zelf rechtstreeks een locatie koopt, huurt of in erfpacht verkrijgt (rechtsoverweging 3.8). Daartoe overwoog het hof dat een  redelijke uitleg van de overeenkomst met zich brengt dat ook een dergelijke (de facto) verkrijging neerkomt op een verwerving van een locatie als bedoeld in de overeenkomst. De stelling van DBM dat het haar vooral te doen was om andere productiemiddelen/activa van Paes Maritiem, is niet gehonoreerd omdat JBRE betwist dat de vennootschap meer bezat dan de locatie Steenkorrel en DBM in gebreke is gebleven haar verweer op dit punt nader te onderbouwen, aldus het hof in het tussenarrest.
DBH verzoekt het hof op voormelde bindende eindbeslissing terug te komen. Bij de beoordeling van dit verzoek staat voorop dat wanneer een bindende eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, de goede procesorde met zich brengt dat het hof - met inachtname van hoor en wederhoor - bevoegd is op die beslissing terug te komen teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag wordt beslist.
Het hof handhaaft de aangevochten beslissing. In lid 1 van artikel 1 van de door DBM overgelegde koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst; productie 11 memorie na enquête van de zijde van DBM) wordt vermeld dat Deto Beheer II B.V. (hierna: Deto) voor een bepaalde koopsom (genoemd in lid 1 van artikel 3) verkoopt aan DBM de aandelen Paes Maritiem met de daaraan verbonden onderneming, die onder andere omvat een (tijdelijk) recht van erfpacht (terzake een onverhard terrein van 5 ha) en een huurrecht (terzake een kade en “voorliggende waterdiepte”). Vervolgens wordt in lid 2 van artikel 1 van de koopovereenkomst vermeld dat Deto voor een zekere koopsom (genoemd in lid 2 van artikel 3, een andere koopsom dus dan die voor de aandelen Paes Maritiem) aan DBM bepaalde voor de bedrijfsvoering benodigde activa verkoopt. Naar het oordeel van het hof duidt voormeld lid 1 van artikel 1 erop dat DBM van Deto - via een aandelenoverdracht - een recht van erfpacht (en huur) heeft verworven op een locatie als bedoeld in de overeenkomst. Het gegeven dat DBM daarnaast activa heeft gekocht van Deto (voor een koopsom die losstond van die voor de aandelen), staat hieraan niet in de weg. Het voorgaande brengt met zich dat DBM haar verweer (nog immer) onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.2.
Het hof heeft in het tussenarrest van 10 november 2015 voorts geoordeeld dat DBM de stelling van JBRE dat tussen de bemiddelingswerkzaamheden van JBRE voor DBM en de verkrijging van de locatie Steenkorrel een causaal verband bestaat, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. DBM verzoekt het hof op deze bindende eindbeslissing terug te komen.
Het hof handhaaft de aangevochten beslissing. Als onvoldoende betwist staat vast dat toen Steenkorrel in zicht kwam, DBM een tweesporenbeleid heeft geïnitieerd waarbij zij zich richtte op de verwerving van Steenkorrel en JBRE zich bleef richten op HoogTij . Dit tweesporenbeleid had tot gevolg dat DBM zich ten volle kon richten op Steenkorrel, terwijl zij wist dat wanneer de verwerving van deze locatie niet zou lukken HoogTij (mogelijk) wel kon worden verworven. Naar het oordeel van het hof is door het aldus faciliteren van DBM in de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval in voldoende mate aan het causale verband voldaan tussen deze bemiddelingswerkzaamheden door JBRE en de verwerving van Steenkorrel door DBM. Dit oordeel wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat van het gegeven dat JBRE probeerde HoogTij voor DBM te verwerven, geen druk is uitgegaan op [A] als onderhandelaar voor de verkoper van Paes Maritiem (anders dan in voormeld tussenarrest is aangenomen).
Los hiervan moet  worden bedacht dat DBM ten tijde van het initiëren van het tweesporenbeleid JBRE niet heeft medegedeeld dat zij geen of slechts een gedeeltelijke aanbrengvergoeding zou krijgen in het geval Steenkorrel zou worden verworven (voor deze vaststelling, zie rechtsoverweging 2.6). Nu DBM enerzijds het tweesporenbeleid in gang heeft gezet - en JBRE de haar daarin toegewezen activiteit  heeft uitgevoerd - maar anderzijds JBRE niet in voormelde zin heeft gewaarschuwd, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn wanneer DBM, na een geslaagde verwerving van Steenkorrel, de overeengekomen vergoeding niet verschuldigd zou zijn. Dit geldt temeer daar de betrokkenen van DBM zich dit destijds realiseerden, met name dat JBRE alsdan tenminste enige vergoeding zou moeten krijgen (zie de getuigenverklaringen van [C] en [B] ; rechtsoverweging 2.5.3 respectievelijk 2.5.4).
2.3.
In het tussenarrest van 10 november 2015 heeft het hof:
a. DBM toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat JRBE ook bij verwerving van de locatie Steenkorrel recht heeft op de tussen partijen overeengekomen aanbrengvergoeding;
b. JBRE toegelaten te bewijzen dat [D] haar omstreeks augustus 2011 heeft gewezen op de beschikbaarheid van de locatie Steenkorrel en dat JBRE deze tip vervolgens heeft overgebracht aan DBM, terwijl DBM op dat moment nog niet van deze beschikbaarheid op de hoogte was.
Het hof zal hierna beoordelen of DBM in haar onder a vermelde (tegen)bewijsopdracht is geslaagd (2.4 – 2.6).
2.4.
Het oordeel dat JRBE voorshands erin is geslaagd te bewijzen dat JRBE ook bij verwerving van Steenkorrel recht heeft op de tussen partijen overeengekomen aanbrengvergoeding, heeft het hof in het tussenarrest in de eerste plaats gebaseerd op de letterlijke tekst van de overeenkomst (
“de verwerving van
een
locatie”
, onderstreping hof). Het oordeel is voorts gebaseerd op vorenbedoeld door DBM geïnitieerd tweesporenbeleid, waarbij DBM zich richtte op de verwerving van Steenkorrel en JBRE zich bleef richten op de verwerving van HoogTij , waardoor sprake was van een drukmiddel jegens [A] en HoogTij zou kunnen worden verworven indien de onderhandelingen terzake Steenkorrel op niets zouden uitdraaien. Onder deze omstandigheden, zo overweegt het hof in bedoeld tussenarrest, moet op basis van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden ervan uit worden gegaan dat indien Steenkorrel werd verworven, een locatie als bedoeld in de overeenkomst werd verworven en dus de aanbrengvergoeding verschuldigd werd. Dit zou slechts anders zijn indien (zoals DBM stelt maar JBRE betwist) DBM in een vroegtijdig stadium JBRE erop heeft gewezen dat, indien Steenkorrel zou worden verworven, JBRE geen recht zou hebben op de aanbrengvergoeding. Dat DBM een dergelijke waarschuwing zou hebben gegeven achtte het hof zeer onwaarschijnlijk, omdat (1) DBM in dat geval er een financieel belang bij zou hebben locatie Steenkorrel te verwerven (bestaande uit het niet behoeven te betalen van de vergoeding aan JBRE), (2) alsdan niet goed te begrijpen valt waarom JBRE heeft geaccepteerd dat zij zich zou richten op HoogTij (zonder recht op een vergoeding wanneer Steenkorrel zou worden verworven), en (3) [B] (DBM) tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard
“U vraagt mij waarom wij niet aan JBRE hebben gecommuniceerd dat DBM Steenkorrel onderzocht. Ik zeg u daarop dat wij dat discreet wilde houden, vanwege loslippigheid in het makelaarscircuit in het algemeen.”
(welk laatste moeilijk valt te rijmen met de stelling dat DBM JBRE vroegtijdig  heeft gewaarschuwd). Het oordeel in het tussenarrest dat JBRE recht heeft op de aanbrengvergoeding kan op losse schroeven komen te staan indien DBM erin slaagt de voorshandse aanname te ontkrachten dat DBM in gebreke is gebleven JBRE erop te wijzen dat, indien de locatie Steenkorrel zou worden verworven, JBRE geen recht zou hebben op de aanbrengvergoeding. Aldus nog steeds het hof in voormeld tussenarrest.
2.5.1.
[E] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Ik was destijds en ben nog steeds statutair directeur van JBRE. (…) Ik weet niet meer of ik voor 8 juni 2011 met iemand van DBM heb besproken dat mijn aanbrengvergoeding zag op meerdere locaties en dat ik mij ook op meerdere locaties zou richten. Bij voorlezing van deze laatste zin wil ik hieraan toevoegen dat de opdracht toeziet op de verwerving van een locatie in Amsterdam en nog niet zag op een specifieke locatie, maar op een locatie in het havengebied die voldeed aan de specificaties. (…) Ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst op 8 juni 2011 was HoogTij als eventuele locatie van DBM al in beeld. In de overeenkomst van 8 juni 2011 wordt ook gesproken over een locatie en zijn specificaties opgenomen van de te verwerven locatie, maar er wordt niet in vermeld dat het ging om verwerving van locatie HoogTij . Het konden, zoals ik dat zie, ook andere locaties zijn. Na de opdrachtverlening ben ik in gesprek gegaan met vertegenwoordiger van de locatie HoogTij . (…) Ik ben met de onderhandelingen doorgegaan tot in de zomer van 2012.
(…)
Ik heb mij verder niet met de verwerving van locatie Steenkorrel bemoeid. [C] hield mij minimaal op de hoogte van de voortgang van de onderhandelingen met Steenkorrel.
(…)
Er is niet op enig moment door DBM aan mij gezegd dat indien Steenkorrel verworven zou worden, ik geen aanbrengingvergoeding zou krijgen. DBM heeft dit pas gezegd, nadat locatie Steenkorrel was verworven en ik op betaling van de vergoeding begon aan te dringen. Nadat eerst werd gezegd dat de opdracht alleen maar ging over de verwerving van de locatie hoogtij nam DBM daarna het standpunt in dat de grond niet was verworven door DBM maar door de aandelen van de BV te verwerven.
(…)
Als antwoord op uw vraag wat ik verstond onder no cure no pay afspraak verklaar ik dat ik dat zo begreep dat wanneer DBM een locatie zou verwerven, JBRE de aanbrengvergoeding zou krijgen.
(…)
Ik heb destijds ingestemd met een tweesporenbeleid want DBM kende [A] . Ik dacht ook niet dat dat de verschuldigdheid van de vergoeding in gevaar zou brengen. Ik ben op enig moment mails gaan sturen, toen het te stil werd van de kant van DBM met informatie over Steenkorrel. Met name een keer dat ik bij [C] informeerde en toen weinig informatie kreeg, maakte dat ik maar mails ben gaan sturen. (…) Dat over beide locaties werd onderhandeld leidde ertoe dat bij HoogTij de onderhandelingen meer onder druk kwamen te staan. Dat was ook de bedoeling hiervan. Of dat destijds ook zo was bij de onderhandelingen terzake de verwerving van de locatie Steenkorrel wist ik destijds in ieder geval niet. Na voorlezing van deze laatste zin door de griffier verklaar ik dat dat wel in ieder geval de bedoeling was van het tweesporenbeleid zodat ik veronderstel dat de onderhandelingen terzake de verwerving van locatie HoogTij ook de onderhandelingen bij de locatie Steenkorrel onder druk zette. Als je je op twee locaties richt verhoog je de kans dat je er in ieder geval één binnen haalt. Nu kan ik daar met de kennis achteraf wel naar gissen. Na voorlezing van deze laatste zin verklaar ik dat ik dat wel zeker weet. Ik leid dat af uit de getuigenverklaringen die in deze zaak eerder zijn afgelegd en die ik heb gelezen.”
2.5.2.
[F] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Ik ben algemeen directeur van DBM vanaf 2 april 2012 tot nu toe. Ik werk sinds 1993 bij de Deme groep. Ik was vanuit Deme voor 2 april 2012 niet betrokken bij DBM. Ik ben dus ook niet bij de totstandkoming van de overeenkomst van 8 juni 2012 betrokken geweest.
Ik ben als algemeen directeur algeheel bevoegd om de N.V. te vertegenwoordigen. Boven mij staat een raad van bestuur waaraan ik rapporteer. Ik ben bevoegd voor het dagelijkse bestuur van de N.V. Dat bestuur boven mij heet in Nederland waarschijnlijk de Raad van Commissarissen. (…)
In september 2012 drong JBRE aan op betaling van de aanbrengvergoeding. Ik heb toen om uitleg gevraagd aan [B] en [C] . Zij hebben mij toen uitgelegd dat de betaling van de aanbrengvergoeding niet terecht is, en dat JBRE dit wist. Dit was, zo zeiden zij, omdat JBRE alleen maar werk voor HoogTij had verricht en de opdracht ook alleen maar op die locatie zag. Voor locatie Steenkorrel had JBRE geen werkzaamheden verricht. Bij nader inzien verklaar ik dat de opdracht in de ogen van [B] en [C] wel zag op meerdere locaties, maar daar moesten dan wel werkzaamheden voor zijn verricht. Dat laatste was hier niet het geval.
(…)
Ik hoorde van [C] dat het gewoon een feit was dat DBM geen aanbrengvergoeding werd verschuldigd aan JBRE wanneer DBM Steenkorrel zou verwerven. Volgens [C] was dat gewoon volkomen duidelijk tussen DBM en JBRE. [C] leidde dat af uit de overeenkomst en het gedrag van partijen.”
2.5.3.
[C] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Ik heb gisteravond de door mij ondertekende verklaring van 1 november 2014 doorgelezen. Ik sta nog steeds achter de inhoud daarvan. Destijds heb ik ook een verklaring afgelegd als getuige bij de rechtbank. Die heb ik niet recent gelezen en ik weet er ook niet veel meer van.
Ik werk sinds de zomer van 2013 niet meer bij DBM.
(…)
[B] wilde een locatie op het haventerrein in Amsterdam. Ik was hier ook bij betrokken, want ik heb veel kennis van regels op het terrein van milieu. (…)
Ik wist destijds van de totstandkoming van de overeenkomst tussen DBM en JBRE, waarbij werd afgesproken dat JBRE diensten voor DBM zou verrichten. Het was een contract van: ‘geen succes, geen vergoeding’. Zoals ik die overeenkomst zag kwam het erop neer dat JBRE voor DBM naar een terrein zou zoeken, en HoogTij was zo’n locatie, maar het zou ook een andere locatie kunnen zijn. (…) HoogTij was ten tijde van de totstandkoming van deze overeenkomst al in beeld. (…) [B] en ik zijn toen met [A] in gesprek gegaan van eventuele verwerving van locatie Steenkorrel. Later kwam [F] daarbij. In het begin was JBRE hier niet bij betrokken. Wij betrokken JBRE daar expres niet bij want wij wilden dat zij doorging met HoogTij . Dat zowel met HoogTij werd onderhandeld, als met Steenkorrel, kwam de onderhandelingen voor beide locaties ten goede omdat er meer druk werd gelegd. Later hebben wij [E] wel meer bij de onderhandelingen betrokken. Wij hebben hem toen verteld dat we als strategie ervoor kozen om ons te richten op twee locaties, zodat we twee kansen hadden dat een verwerving van een terrein zou lukken.
(…)
Als antwoord op de vraag of ik [E] op enig moment erop heb gewezen dat wanneer DBM locatie Steenkorrel zou verkrijgen JBRE geen aanbrengvergoeding zou krijgen, antwoord ik dat ik dat niet meer weet. Het zou kunnen dat ik dat zou hebben gezegd, maar ik weet het niet meer. Ik weet wel dat ik het er met [B] over heb gehad dat we vonden dat [E] veel druk had uitgeoefend en ander werk had gedaan waarvoor hij een vergoeding zou moeten krijgen. Verder vond ik dat ik via mijn contact [A] aan Steenkorrel was gekomen, en omdat dat niet via JBRE was gegaan en JBRE ook geen werk had gedaan voor locatie Steenkorrel vond ik dat de aanbrengvergoeding niet verschuldigd was.
(…)
Ik lees de laatste alinea van mijn mail aan [B] van 21 december 2011 (‘ook [E] op de hoogte…zou afgesproken onlangs’). Als antwoord op uw vraag of ik [E] er toch niet op heb gewezen dat wanneer de locatie Steenkorrel zou worden verworven JBRE geen vergoeding zou krijgen, antwoord ik dat ik dat niet meer weet.”
2.5.4.
[B] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Ik heb eerder een verklaring afgelegd bij de rechtbank. Die heb ik niet van te voren ingezien. Ook verder heb ik mij niet door het lezen van mails en dergelijke op dit verhoor voorbereid.
(…)
Op enig moment in 2010 zijn we onderhandelingen gestart over de locatie HoogTij , we hebben daar toen ook een optievergoeding voor betaald. De onderhandelingen liepen niet soepel en wij zijn op zoek gegaan naar een bemiddelaar die de regio goed kende. We kwamen op enig moment uit op JBRE en hebben daar op 8 juni 2011 een bemiddelingsovereenkomst mee gesloten. Het was een pure no cure no pay afspraak. Het dossier HoogTij hebben wij toen aan JBRE overgedragen. Wij wisten dat er op dat moment ook eventueel locaties in de Amsterdamse haven te krijgen waren via [A] en [G] . Uiteindelijk zijn wij rond juli/augustus 2011 met [A] in gesprek gegaan over de verwerving van locatie Steenkorrel. (…)
De opdracht van 8 juni 2011 had in eerste instantie vooral betrekking op HoogTij , maar als JBRE met een andere locatie zou komen was dat natuurlijk ook prima. De opdrachtbevestiging is opgesteld door JBRE. Ik heb van de vermelding in de opdrachtbevestiging van ‘een opdracht’ geen punt gemaakt, omdat voor mij voor zich sprak dat de aanbrengvergoeding alleen maar gold voor locaties die JBRE had aangebracht. En ook voor een locatie als Hoogtij , waarin wij vastzaten en JBRE hadden gevraagd om de onderhandelingen over te nemen. Voor mij was de brief zo duidelijk dat wij hier verder ook niet over hebben gesproken. We hebben ook niet gesproken over het scenario waarbij wij zelf met een klant kwamen en zelf onderhandelden en zelf een overeenkomst sloten, want dat viel volgens mij duidelijk niet onder de overeenkomst van 8 juni 2011.
JBRE was niet betrokken bij de onderhandelingen terzake locatie Steenkorrel. Hij werd wel op de hoogte gehouden van de vorderingen door [C] . JBRE spande zich in de tussentijd in om locatie HoogTij te verwerven. Ik heb JBRE nooit gezegd dat wanneer locatie Steenkorrel door ons zou worden verworven hij geen aanbrengvergoeding zou krijgen. Dat was voor mij duidelijk. Wanneer Steenkorrel zou worden verworven had JBRE in beginsel geen recht op een vergoeding. [C] en ik hadden het er wel over dat JBRE wel inspanning had geleverd en dat wij hem hiervoor zouden kunnen betalen. We dachten aan iets van een vergoeding per dag.
Op het moment dat wij de onderhandelingen met Steenkorrel begonnen, was niet duidelijk welke locatie het uiteindelijk zou worden, HoogTij of Steenkorrel. Op het ene moment leek de ene het te worden, op het andere moment de andere. Beide opties hadden weer hun eigen voor-en nadeel.
Ik heb in de onderhandelingen met [A] niet gezegd dat wij onderhandelden over HoogTij . Ik weet niet of [A] dat misschien via een ander had gehoord. [A] is niet het type dat je in onderhandelingen onder druk moet zetten. Het zou tegen ons hebben gewerkt. U houdt mij voor of er niet een risico bestond dat [A] boos zou worden wanneer hij via een ander zou horen dat DBM ook onderhandelde over locatie HoogTij . Ik antwoord daarop dat dat niet het geval is. Hij zou dat soort informatie voor zich houden om zijn onderhandelingspositie met ons niet te verzwakken, maar hij zou er niet boos om worden.
Het is nooit mijn bedoeling geweest om een overeenkomst te sluiten waarbij de bemiddelaar een vergoeding zou krijgen zonder dat hij daarvoor enige inspanning zou hebben verricht.
(…)
Ik lees de laatste alinea van de mail van [C] aan mij van 21 december 2011 (‘Ook [E] op de hoogte… zou afgesproken onlangs’). Ik verklaar dat wij in mijn herinnering toen nog geen problemen hadden en dat er ook niet is gesproken over een terughalen van optievergoedingen. Ik ben verbaasd over deze alinea. In mijn beleving was er toen nog geen probleem. Ik lees hier wel in dat [C] ook wel tegen mij zei: we gaan hem niet betalen, maar we kunnen wel kijken of we iets kunnen regelen. Ik denk niet dat [C] dat toen tegen [E] heeft gezegd. Bij nader inzien verklaar ik dat ik ervanuit ga dat als [C] mij schrijft dat hij dat gezegd heeft aan [E] dat dat ook gezegd is.
(…)
U houdt mij voor dat ik bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heb verklaard: ‘u vraagt mij waarom wij niet aan JBRE hebben gecommuniceerd dat DBM Steenkorrel onderzocht. Ik zeg u daarop dat wij dat discreet wilden houden, vanwege loslippigheid in het makelaarscircuit in het algemeen’. Ik heb daarmee gedoeld op het begin van de onderhandelingen met Steenkorrel. Toen hebben wij dat niet direct met [E] gecommuniceerd.
(…)
Ik herhaal wat ik net al heb gezegd, namelijk dat de onderhandelingen met [A] niet onder druk zijn gezet door te zeggen dat wij ook probeerden locatie HoogTij te verwerven. [E] is blijven door onderhandelen over locatie HoogTij , omdat de enige manier voor hem was om nog een vergoeding te krijgen voor zijn werkzaamheden.”
2.5.5.
[A] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Op enig moment heb ik de aandelen in Paes Maritiem B.V. verkocht aan DBM. (…) Desgevraagd verklaar ik dat ik niet wist dat DBM ook met anderen in onderhandeling was over een andere locatie dan Steenkorrel. Ik heb dat pas later gehoord dat dat zo was, met name dat DBM ook onderhandelde over de verwerving van locatie HoogTij . Dit kwam aan de orde in de gesprekken die ik voerde met DBM en Bison (Korving). Ik weet niet meer precies wanneer dat was, ook niet of het was voor of nadat ik de aandelen in Paes Maritiem B.V. aan DBM had verkocht. Desgevraagd verklaar ik dat voor mij niet bedreigend was dat DBM met andere onderhandelden over de mogelijke verkrijging van locatie HoogTij . Steenkorrel was een lopend bedrijf met alle vergunningen, en alles. Voor HoogTij moest dat allemaal nog gerealiseerd worden.”
2.6.1.
Naar het oordeel van het hof kunnen voormelde verklaringen - in onderlinge samenhang en verband beschouwd - het voorshandse oordeel dat JRBE ook bij verwerving van de locatie Steenkorrel recht had op de tussen partijen overeengekomen aanbrengvergoeding, onvoldoende ontkrachten (ook wanneer de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg en de overgelegde schriftelijke stukken/verklaringen hierbij worden betrokken). Weliswaar is het vermoeden ontzenuwd dat het tweesporenbeleid  daadwerkelijk heeft geleid tot druk op de onderhandelingen terzake Steenkorrel (zie de verklaringen van [A] en [B] ), maar dit is onvoldoende voor een algehele ontkrachting van voormeld voorshands oordeel. Dit geldt temeer daar DBM niet erin is geslaagd het voorshandse oordeel te ontkrachten dat DBM in gebreke is gebleven JBRE in een vroeg stadium erop te wijzen dat, indien de locatie Steenkorrel zou worden verworven, JBRE geen recht zou hebben op de aanbrengvergoeding. De - op dit punt - zwakke verklaringen van [C] en [B] en de e-mail van [C] aan [B] van 21 december 2011 (
“Ook [E]
(hof: [E] )
op de hoogte gebracht van onze strategie (…) En als het niet doorgaat heeft hij geen vergoeding.”
), zijn onvoldoende in het licht van de in rechtsoverweging 2.4 genoemde onder 1-3 genoemde omstandigheden en de verklaring van [E] als getuige dat DBM JBRE niet in voormelde zin heeft gewaarschuwd. Aan het oordeel dat het voorshands geleverde bewijs niet is ontzenuwd, staat tenslotte niet in de weg dat de vergoeding in de overeenkomst wordt aangeduid met de term “aanbrengvergoeding”. Partijen zijn het er immers over eens dat wanneer HoogTij zou zijn verworven deze vergoeding verschuldigd zou zijn geworden, terwijl niet in geschil is dat HoogTij kwam uit de koker van DBM (en niet die van JBRE). Met deze term werd dus kennelijk niet bedoeld dat de te verwerven locatie ook daadwerkelijk door JBRE diende te zijn aangebracht. Duidelijkheidshalve zij overwogen dat het hof de getuigenverklaring van [E] als partijgetuigenverklaring in de zin van artikel 164 lid 2 Rv heeft meegewogen (met een beperkte bewijskracht), maar die van [F] niet.
2.6.2.
Het niet slagen door DBM in haar (tegen)bewijsopdracht, heeft tot gevolg dat is komen vast te staan dat zij vanwege de verwerving van locatie Steenkorrel de in de overeenkomst voorziene aanbrengvergoeding aan JBRE verschuldigd is geworden. Gezien deze vaststelling behoeft de bewijsopdracht aan JBRE (rechtsoverweging 2.3 sub b) geen verdere behandeling.
2.7.1.
JBRE vordert een vergoeding ter hoogte van € 90.750,= (inclusief btw) , vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 november 2012. JBRE is in haar berekening uitgegaan van een prijs van € 200,= per vierkante meter, een totaal grondoppervlakte van 50.000 vierkante meter en een vergoeding van 0,75% de waarde (exclusief btw).
2.7.2.
In de overeenkomst wordt met betrekking tot de hoogte van de aanbrengvergoeding als volgt bepaald:
“Voor de werkzaamheden van [JBRE] is [DBM] een eenmalige aanbrengvergoeding van 0,75% verschuldigd over de grondwaarde, waarbij de grondwaarde gelijk is aan de koopsom in de koopovereenkomst. In geval echter niet tot een koopovereenkomst wordt overgegaan, zal de grondwaarde worden gedefinieerd als de waarde zoals die voor de betrokken grond is gedefinieerd door het Havenbedrijf Amsterdam, op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst tot vestiging van de huur of erfpacht.”
Locatie Steenkorrel is in het onderhavige geval weliswaar in zoverre gekocht dat DBM middels koop de aandelen in Paes Maritiem verkreeg, maar het hof heeft  geoordeeld dat het in feite ging om de verkrijging van het recht van erfpacht op deze locatie (rechtsoverweging 2.1 van dit arrest en rechtsoverweging 3.8 van het tussenarrest). Voor de hoogte van de aanbrengvergoeding is dan ook bepalend wat tussen partijen zou gelden in het geval van verwerving door DBM van een recht van erfpacht. Partijen zijn het er niet over eens wat onder de
“grondwaarde”
van de betrokken grond
“gedefinieerd door het Havenbedrijf Amsterdam”
moet worden verstaan. Mede gezien de voorafgaande bepaling in de overeenkomst dat de grondwaarde in geval van koop gelijk is aan de koopsom, ligt naar het oordeel van het hof voor de hand dat DBM in redelijkheid mocht verwachten dat in geval van verwerving van een recht van erfpacht de (contant gemaakte) waarde van dit recht de bedoelde “grondwaarde” was. Voor zover JBRE een andere betekenis aan de “grondwaarde” (zoals gedefinieerd door het Havenbedrijf Amsterdam) heeft bedoeld te geven, heeft zij deze betekenis onvoldoende duidelijk gemaakt, laat staan gemotiveerd (de verwijzing naar de “grondprijzenbrief 2012” van Gemeente Amsterdam is hiertoe in ieder geval onvoldoende).
2.7.3.
Het betoog van JBRE dat de (contant gemaakte) waarde van het erfpachtrecht van Steenkorrel op het moment van verwerving door DBM € 10.000.000,= bedroeg (rechtsoverweging 2.7.1; zij verwijst daartoe naar bedoelde “grondprijzenbrief 2012”; productie 22 memorie van grieven), wordt door DBM gemotiveerd betwist. Volgens DBM bedroeg deze waarde € 6.002.634,24 (producties 3 en 4 conclusie van antwoord). Nu partijen het niet eens zijn over de waarde van het erfpachtrecht en de door hen overgelegde stukken geen uitsluitsel bieden, zal het hof (een) deskundige(n) benoemen om zich hierover te laten voorlichten. Voorlopig stelt het hof zich voor de deskundige(n) de volgende vragen te stellen:
(1) Wat bedroeg de (contant gemaakte) waarde van het erfpachtrecht van locatie Steenkorrel van 50.000 m2 op 9 oktober 2012 (het moment van verkrijging door DBM van de aandelen in Paes Maritiem)?
(2) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?
2.7.4.
De zaak wordt naar de rol verwezen. JBRE en DBM kunnen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen doen voor een of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen.
2.7.5.
Nu enerzijds JBRE de bewijslast heeft van de hoogte van de aanbrengvergoeding, maar anderzijds (ook) DBM meent dat het onderhavige erfpachtrecht een waarde vertegenwoordigde (waardoor hoe dan ook een zekere aanbrengvergoeding zal worden toegewezen), is het hof voornemens het voorschot voor de deskundige(n) door beide partijen te laten dragen, ieder de helft.
2.8.
Nu het inschakelen van (een) deskundige(n) de kosten doet oplopen, geeft het hof partijen in overweging te pogen de zaak te schikken. Een poging hiertoe ligt des te meer voor de hand omdat de standpunten van partijen wat betreft de hoogte van de aanbrengvergoeding weliswaar van elkaar verschillen (JBRE gaat uit van € 75.000,= en DBM van € 30.232,=/€ 45.130,55), maar niet in een mate die onoverbrugbaar lijkt.
3
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 17 april 2018 voor een akte aan de zijde van JBRE met de hiervoor in rechtsoverweging 2.7.4. vermelde doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.J. Visser, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.