ECLI:NL:GHAMS:2018:2199
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.170.255/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/539040 / FA RK 13-2281 (AW/WK)
Beschikking van de meervoudige kamer van 12 juni 2018 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Erik te Dordrecht,
en
[de vrouw] ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
Als belanghebbenden zijn overigens aangemerkt:
De minderjarige [A] (hierna: [kind a] );
De minderjarige [B] (hierna: [kind b] ),
(hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 21 mei 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 25 februari 2015.
2.2
Op 28 mei 2015 is ingekomen een aan de rechtbank gerichte brief van de raad, gedateerd 27 mei 2014.
2.3
Mr. A.R.M. van Kempen (hierna ook: de bijzondere curator) heeft in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [kind a] en [kind b] op 28 juli 2015 een verweerschrift ingediend.
2.4
De zaak is op 29 oktober 2015 ter zitting behandeld. Het hof heeft de behandeling aangehouden nadat ter zitting is vastgesteld dat de vrouw in Turkije verblijft en er een concreet adres van haar bekend is en zij derhalve overeenkomstig de regels van het Haags Betekeningsverdrag 1965 op dit adres opgeroepen dient te worden.
2.5
De advocaat [NAAM]2 november 2015 een afschrift uit de Basisregistratie Personen (BRP), gedateerd 24 december 2014, ingediend met betrekking tot de adresgegevens van de vrouw.
2.6
Het hof heeft de vrouw overeenkomstig de regels van het Haags Betekeningsverdrag 1965 doen oproepen op het adres in Turkije zoals vermeld op het door de advocaat [NAAM]. Bij brief van 14 juli 2017 heeft het openbaar ministerie het hof bericht dat de desbetreffende stukken niet in het buitenland zijn uitgereikt. Uit de daarbij overgelegde stukken uit Turkije blijkt dat het bij het hof bekende adres een hotel betreft waar de vrouw ten tijde van het aanbieden van de oproep niet verbleef.
2.7
De behandeling van de zaak is voortgezet op 25 september 2017. Het hof heeft toen geconcludeerd dat het niet beschikt over een adres van een vaste woon- of verblijfplaats van de vrouw. De behandeling van de zaak is toen aangehouden om de vrouw op de voet van artikel 272 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) door plaatsing van de oproep in de Staatscourant op te roepen.
2.8
Bij oproep in de Staatscourant van 22 november 2017 is de vrouw opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 15 januari 2018.
2.9
De behandeling van de zaak is voortgezet op 15 januari 2018. Ter zitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat. Voor de man is mevrouw M.A.A. Priem opgetreden als tolk in de Turkse taal;
- de bijzondere curator;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw S. Benjamin.
De vrouw is niet verschenen.
3
De feiten
3.1
De man en de vrouw hebben een relatie gehad. Uit de vrouw zijn [kind a] en [kind b] (hierna tezamen: de kinderen) geboren, beiden [in] 2010 te [geboorteplaats] . De vrouw oefent het eenhoofdig gezag uit over hen. Zij verblijven bij de vrouw.
De man heeft de Turkse nationaliteit. De vrouw en de kinderen hebben de Turkse en de Nederlandse nationaliteit.
3.2
Bij beschikking van 15 mei 2013 van de rechtbank Amsterdam is mr. A.R.M. van Kempen benoemd tot bijzondere curator over de kinderen.
3.3
Bij beschikking van 30 april 2014 heeft de rechtbank Amsterdam – kort gezegd – een DNA-onderzoek gelast naar de vraag of de man de biologische vader van de kinderen is. Voorts heeft de rechtbank de raad verzocht onderzoek te verrichten naar onder meer de vraag of de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de kinderen of de belangen van de kinderen worden geschaad als de toestemming van de vrouw tot erkenning door de man wordt vervangen door toestemming van de rechtbank.
Uit de bestreden beschikking blijkt dat het DNA-onderzoek niet heeft plaatsgevonden omdat de oproep aan de vrouw zonder reden retour is gezonden. De raad heeft de rechtbank bij brief van 27 mei 2014 bericht dat het niet is gelukt met de vrouw in contact te komen en dat om die reden het onderzoek is afgesloten.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning van de kinderen alsmede zijn verzoek om vaststelling van een omgangsregeling afgewezen.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, hem vervangende toestemming te verlenen om de kinderen te erkennen. Voorts verzoekt de man primair een omgangsregeling vast te stellen waarbij de kinderen iedere zondag van 13.00 uur tot 16.00 uur bij de man verblijven en subsidiair een zodanige regeling vast te stellen als het hof juist acht.
4.3
De bijzondere curator verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om vervangende toestemming tot erkenning, dan wel dit verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Verzoek tot vaststelling omgangsregeling
5.1
Het hof overweegt ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het verzoek van de man om vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de kinderen als volgt. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299, hierna: HKV 1996), is voor Nederland op 1 mei 2011 en voor Turkije op 1 februari 2017 in werking is getreden. Bij de aanvang van deze procedure bij de rechtbank op 27 maart 2013 werd de bevoegdheid van de Nederlandse rechter daarom nog beheerst artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Trb. 1968, 101; hierna: HKV 1961) waarbij Nederland en Turkije eveneens partij zijn. Dat verdrag voorzag niet in een wijziging van de bevoegdheid van de nationale rechter ingeval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere verdragsluitende Staat gedurende de procedure. Nu de kinderen bij de aanvang van de procedure in eerste aanleg hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, was en bleef de Nederlandse rechter dus bevoegd om van het omgangsverzoek kennis te nemen. Vanaf 1 februari 2017 zijn Nederland en Turkije evenwel beide partij bij het HKV 1996, als gevolg waarvan artikel 5, tweede lid, HKV 1996 van toepassing is geworden. Daarin is bepaald,  voor zover hier van belang, dat in geval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere verdragsluitende Staat de autoriteiten van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd zijn. Ingevolge artikel 51 HKV 1996 heeft het HKV 1996 tussen de verdragsluitende staten voorrang op het HKV 1961.
5.2
Als onweersproken staat vast dat de vrouw met de kinderen eind december 2013 naar Turkije is geëmigreerd. Volgens de man verblijft de vrouw met de kinderen (nog steeds) in Turkije. Feiten of omstandigheden waaruit desalniettemin zou volgen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen niet is verplaatst naar Turkije, zijn gesteld nog gebleken. Het hof acht het daarom aannemelijk dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Turkije is.
Gelet op het voorgaande is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om over dit geschil te beslissen per 1 februari 2017 komen te vervallen.
Verzoek vervangende toestemming tot erkenning
5.3
Het verzoek van de man betreft een afstammingskwestie. Daarop is de bevoegdheidsregel van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing. Aangezien de man in Nederland zijn woonplaats heeft, is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van het verzoek van de man inzake vervangende toestemming tot erkenning.
Ingevolge artikel 10:95 derde lid Burgerlijk Wetboek (BW) is op dat verzoek het Nederlandse recht van toepassing aangezien de moeder (mede) de Nederlandse nationaliteit heeft en volgens Nederlands recht toestemming tot erkenning is vereist.
5.4
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:204, derde lid, aanhef en onder a, BW - voor zover hier van belang -  kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon de verwekker van het kind is.
5.5
De man stelt er niet aan te twijfelen dat de kinderen zijn biologische kinderen zijn en dat de vrouw de erkenning van de kinderen door hem heeft willen frustreren door zonder aankondiging te emigreren naar Turkije. De emotionele weerstand bij de vrouw is op zichzelf onvoldoende om de vervangende toestemming te weigeren en de omstandigheid dat de vrouw is geëmigreerd naar Turkije brengt niet mee dat er sprake is van een dermate groot risico dat bij erkenning de belangen van de vrouw zodanig worden geschaad dat het verzoek van de man dient te worden afgewezen, aldus de man. De vrouw heeft volgens de man haar belang bij afwijzing van het verzoek van de man onvoldoende aannemelijk gemaakt.
5.6
De bijzondere curator blijft bij haar standpunt dat het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning dient te worden afgewezen. In het gesprek dat de bijzondere curator met de vrouw had, toonde de vrouw zodanig hevige emotionele reacties, weerstand en angst dat dit voor de bijzondere curator aanleiding was tot zorg over de gevolgen die een erkenning voor de kinderen zou hebben en derhalve een raadsonderzoek te verzoeken. De vrouw heeft met haar vertrek naar Turkije het raadsonderzoek belemmerd, maar dat neemt volgens de bijzondere curator niet weg dat zonder een dergelijk onderzoek de zorgen omtrent de risico’s die een erkenning voor de kinderen met zich mee kunnen brengen, blijven bestaan.
5.7
De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep van 15 januari 2018 onthouden van het geven van advies.
5.8
Het hof overweegt als volgt.
5.9
De man stelt de verwekker van de kinderen te zijn, welke stelling door de vrouw niet is betwist. Het door de rechtbank gelaste DNA-onderzoek heeft door toedoen van de vrouw niet plaatsgevonden. Het hof laat de vraag of ondanks het achterwege blijven van een DNA-onderzoek met een voor deze procedure voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de man de verwekker van de kinderen is, buiten beantwoording, en kan dat ook doen, aangezien het verzoek van de man afstuit op hetgeen hierna onder 5.10 wordt overwogen.
5.10
Het hof dient te beoordelen of de erkenning van de kinderen door de man de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de kinderen schaadt dan wel een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van de kinderen in het gedrang komt.
Uit de schriftelijke reactie van de bijzondere curator in eerste aanleg van 8 juli 2013, het verweerschrift in hoger beroep alsmede hetgeen zij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, komt naar voren dat de vrouw zodanig emotioneel gereageerd heeft in het gesprek met de bijzondere curator op het moment dat zij over een mogelijke inmenging van verzoeker in haar leven met de kinderen sprak, dat dit de bijzondere curator aanleiding gaf tot zorg over de gevolgen die een erkenning voor de kinderen zou hebben. Om die reden heeft de bijzondere curator de rechtbank verzocht een raadsonderzoek te gelasten.
Vervolgens is bij tussenbeschikking van de rechtbank van 30 april 2014 de raad verzocht een onderzoek te verrichten naar onder meer de vraag of de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de kinderen of de belangen van de kinderen worden geschaad wanneer de toestemming van de vrouw tot erkenning door de man wordt vervangen door toestemming van de rechtbank. Dit onderzoek is niet mogelijk gebleken omdat de raad niet met de vrouw in contact kon komen. Ook in hoger beroep is gebleken dat het onmogelijk is om een dergelijk onderzoek te laten uitvoeren aangezien er geen woon- of verblijfplaats van de vrouw  bekend is. Dat maakt dat het voor het hof niet mogelijk is om vast te stellen of al dan niet sprake is van situatie waarin vervangende toestemming de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de kinderen schaadt dan wel een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van de kinderen in het gedrang komt. Gelet op het karakter van de onderhavige procedure, dient het hof die vaststelling te doen. Dat de man de stellingen van de vrouw dienaangaande heeft weersproken en de vrouw daartegen in hoger beroep geen nader verweer heeft gevoerd is onvoldoende.
Gelet op het voorgaande en het feit dat het verlenen van vervangende toestemming een onomkeerbare beslissing is, is het hof van oordeel dat – wat er verder ook zij van de vraag of de man de verwekker is van de kinderen – het verzoek van de man dient te worden afgewezen.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende;
verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling;
wijst af het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen om de kinderen te erkennen.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, A.N. van de Beek en mr. J. Kok, bijgestaan door mr. V.A.M. Willemsen als griffier en is op 12 juni 2018 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.