ECLI:NL:PHR:2018:580
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/04094
mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting:	 8 juni 2018
Conclusie inzake:
Wouter Harmen Marten Cnossen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.
(hierna: de curator),
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema
tegen
Provinsje Fryslân
(hierna: de Provincie),
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
In deze zaak heeft de Hoge Raad eerder op 16 januari 2015 een arrest gewezen.
In de onderhavige cassatieprocedure wordt opgekomen tegen het oordeel van het verwijzingshof dat voor een door de curator in zijn memorie na verwijzing gevoerd nieuw verweer geen plaats is.
1
Feiten en procesverloop
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.1
Tussen de Provincie en [B] B.V. (hierna: [B] ) is op 4 november 2002 een aannemingsovereenkomst gesloten. Deze betrof de bouw van een kantoorpand in Leeuwarden. De aanneemsom bedroeg € 1.201.629,- inclusief btw, te betalen bij oplevering.
1.2
[B] heeft op 5 november 2002, met medeweten en instemming van de Provincie, een overeenkomst gesloten betreffende de financiering van de bouw van dit kantoorpand met haar zustervennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ). Overeengekomen werd dat [A] aan [B] een bedrag van € 900.000,- ter beschikking zou stellen naarmate de bouw vorderde. Op haar beurt sloot [A] een lening ten belope van voornoemd bedrag bij Fortis Bank, die bij het begin van de bouw een eerste tranche van het in totaal geleende bedrag heeft uitbetaald aan [A] .
1.3
Friesland Bank heeft in opdracht van de Provincie een bankgarantie afgegeven aan Fortis Bank tot zekerheid van de terugbetaling van het door deze aan [A] uitgeleende bedrag. In verband met deze garantie heeft Friesland Bank ten laste van de Provincie op of omstreeks 31 juli 2003 aan Fortis Bank een bedrag voldaan van € 339.429,30.
1.4
De Provincie heeft de aannemingsovereenkomst op 20 november 2002 buiten rechte ontbonden. [B] is op 27 november 2002 failliet verklaard. Het kantoorgebouw is in opdracht van de Provincie door een derde verder afgebouwd.
1.5
Tussen de Provincie en de curator van [B] is een arbitraal geding gevoerd over de afwikkeling van de aannemingsovereenkomst. In dat geding is bij vonnis van 5 januari 2012 beslist dat de Provincie aan [B] op de voet van art. 6:272 BW een vergoeding is verschuldigd van € 311.893,85 als waarde van de door [B] verrichte prestatie. De arbiters hebben voorts geoordeeld dat de betaling door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank heeft te gelden als termijnbetaling op de met [B] overeengekomen aanneemsom. De Provincie heeft zich naar het oordeel van de arbiters op goede gronden erop beroepen dat zij daarmee door verrekening aan haar voormelde vergoedingsplicht heeft voldaan.
1.6
[A] is op 26 mei 2005 failliet verklaard. Mr. [NAAM].
1.7
Voor het procesverloop tot aan het arrest van Uw Raad van 16 januari 2015 verwijs ik naar dat arrest en naar de daaraan voorafgaande Conclusie
van wnd. A-G Hammerstein. Voor zover van belang was in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 16 januari 2015 aan de orde de reconventionele vordering van de Provincie tot veroordeling van [A] om aan de Provincie het hiervoor in 1.3 genoemde bedrag van € 339.429,30 te betalen. Aan deze vordering heeft de Provincie ten grondslag gelegd dat [A] ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de betaling van dit bedrag door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank. De rechtbank Leeuwarden heeft de vordering van de Provincie bij eindvonnis van 24 november 2004 toegewezen en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 25 juni 2013 bekrachtigd.
In cassatie keerde de curator zich met succes tegen het oordeel van het hof in rov. 8.3.3 dat de door de Provincie gestelde verarming vaststaat. Uw Raad overwoog:
“3.5 Onderdeel 1 klaagt ten tweede, kort samengevat, dat het arbitrale vonnis in elk geval ten gevolge heeft dat ook tussen de Provincie en [A] uitgangspunt is dat de vordering van de Provincie is voldaan door verrekening met haar waardevergoedingsverplichting aan [B] . Het oordeel van het hof dat de door de Provincie gestelde verarming vaststaat, is dus ook daarom onbegrijpelijk.
3.6.1
Deze klacht treft doel. In het tussen de Provincie en [B] gevoerde arbitrale geding hebben arbiters immers onder meer geoordeeld dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde betaling
door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank heeft te gelden als termijnbetaling door de Provincie op de met [B] overeengekomen aanneemsom en dat de Provincie aldus heeft voldaan aan haar verplichting jegens [B] tot vergoeding van de waarde van de door deze verrichte prestatie. Op deze grond hebben arbiters de op die verplichting gebaseerde vordering van [B] op de Provincie afgewezen. Uitgangspunt kan daarom in beginsel zijn - als bindend door arbiters in de rechtsverhouding van de betrokken partijen vastgesteld - dat de vordering die de Provincie in verband met de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde betaling toekwam, is tenietgegaan. De Provincie heeft in het onderhavige geding niet aangevoerd dat dit oordeel van arbiters een fout of vergissing betreft die in de rechtsverhouding tussen haar en [B] ongedaan is of wordt gemaakt. Zij heeft uitsluitend aangevoerd dat zij aan het oordeel van arbiters in haar relatie tot [A] niet is gebonden en dat zij daarom (in de verhouding met [B] alsnog) haar schuld kan verrekenen met andere vorderingen dan zijn bedoeld in het arbitrale vonnis.
3.6.2
Het hof heeft ermee volstaan te overwegen dat de Provincie in dit geschil niet aan de beslissing van de arbiters is gebonden (rov. 8.3.3). Daarmee heeft het hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd in het licht van het hiervoor in 3.6.1 overwogene.”
1.8
In de procedure na verwijzing heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 23 mei 2017 arrest gewezen. Het hof heeft vooropgesteld dat na cassatie en verwijzing enkel nog de hiervoor in 1.7 weergegeven reconventionele vordering van de Provincie aan de orde is (rov. 2.2). Het hof heeft overwogen dat na cassatie en verwijzing de conclusie moet zijn dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (behoudens de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.11), dit wegens verrekening van het door de Provincie gevorderde bedrag van € 339.429,30 met het bedrag van € 311.893,85 (het bedrag dat de Provincie aan [B] aan vergoeding is verschuldigd als waarde van de door [B] verrichte prestatie). Het hof heeft daarbij verwezen naar het arrest van Uw Raad van 16 januari 2015, waarin is geoordeeld dat uitgangspunt in beginsel kan zijn dat de vordering die de Provincie in verband met de hiervoor in 1.3 genoemde betaling toekwam, is tenietgegaan (rov. 2.5 en 2.6). Het hof heeft geoordeeld dat het in hetgeen de Provincie te dien aanzien heeft aangevoerd geen reden ziet om op dit uitgangspunt een uitzondering te maken (rov. 2.7). Vervolgens is het hof ingegaan op het betoog van de Provincie dat zij in totaal meer dan € 665.462,62 van [B] te vorderen had. Het hof heeft dit betoog verworpen en geoordeeld dat de vordering van € 339.429,30 tot een bedrag van € 311.893,85 teniet is gegaan (rov. 2.9). Het hof heeft vervolgens als volgt overwogen:
“2.9 (…) Niet valt in te zien dat [A] dit tenietgaan de Provincie niet zou kunnen tegenwerpen of dat de Provincie in haar verhouding tot [A] aan dit feit niet gebonden zou zijn. In de gegeven omstandigheden (…) betekent dat, dat een latere wilsuiting van de Provincie dat zij alsnog wil verrekenen met de bedragen van € 68.551,01 en € 257.584,31, de reeds eerder plaatsgevonden hebbende verrekening (€ 339.429,30 tegen € 311.893,85) niet ongedaan maakt. Dat betekent ook dat tot een beloop van € 311.893,85 geen sprake is van een verarming. Dat ligt anders voor wat betreft het verschil tussen € 339.429,30 en € 311.893,85, te weten € 27.535,45.
2.10.
Het beroep van de Provincie op subrogatie slaagt evenmin. Haar vordering is immers na verrekening teniet gegaan. Er is dan dus geen vordering meer die (krachtens subrogatie) over kan gaan. Voor de restantvordering van de Provincie van € 27.535,45 ligt dit, zoals overwogen, anders.
2.11.
De Provincie heeft haar vordering van € 27.535,45 nader toegelicht in haar processtukken in hoger beroep (zie haar memorie van antwoord d.d. 29 januari 2013, 6.1, alsmede haar pleitnotities, 6.1 en 6.2). In haar antwoordmemorie na verwijzing heeft zij hierin volhard. Het hof acht de vordering van € 27.535,45 onvoldoende gemotiveerd betwist door de curator. In zijn memorie na verwijzing (onder 4.1) heeft de curator hiertegen een nieuw verweer gevoerd dat hij in eerdere processtukken niet heeft gevoerd, te weten dat de Provincie de restantvordering van € 27.535,45 heeft verrekend met andere schulden van de Provincie aan [B] . Naar het oordeel van het hof heeft de Provincie daartegen met juistheid ingebracht dat voor het voeren van dit nieuwe verweer na cassatie en verwijzing geen ruimte is. Niet valt in te zien dat de curator dat verweer niet eerder had kunnen voeren. Daarom wordt het hier gepasseerd.
2.12.
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven (met uitzondering van grief I, betreffende de vordering van [A] /de curator, waarvan door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is geoordeeld dat die faalt, en die na cassatie en verwijzing niet aan de orde is) gedeeltelijk slagen. In het bijzonder geldt dit voor grief III waarbij de curator klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de Provincie als gevolg van de betaling van € 339.429,30 met dat bedrag is verarmd. In reconventie had in plaats van een bedrag van € 339.429,30, zoals de rechtbank heeft gedaan en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bekrachtigd, een bedrag van € 27.535,45 moeten worden toegewezen.
2.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd voor wat betreft de beslissingen (…) ten aanzien van de reconventionele vordering en dat deze vordering alsnog dient te worden toegewezen voor een bedrag van € 27.535,45. Het hof acht termen aanwezig om de proceskosten in reconventie in eerste aanleg en de proceskosten in principaal hoger beroep te compenseren. (…)”
1.9
Het hof heeft in het dictum de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 7 juli 2004 en 24 november 2004 vernietigd voor wat betreft de beslissingen met betrekking tot de reconventionele vordering en, in zoverre opnieuw recht doende, [A] /de curator veroordeeld om aan de Provincie een bedrag van € 27.535,45 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft verder de proceskosten in reconventie in eerste aanleg en de proceskosten in principaal hoger beroep gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.10
Tegen het arrest van 23 mei 2017 heeft de curator op 23 augustus 2017 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld door middel van het indienen van een procesinleiding. De procesinleiding en het oproepingsbericht van 23 augustus 2017 zijn vervolgens bij exploot betekend aan de Provincie. Omdat in het exploot de woonplaats van de curator niet was vermeld is de zaak ter rolle van 6 oktober 2017 twee weken aangehouden voor het indienen van een aanvullende procesinleiding tot herstel van dit gebrek. Het gebrek is vervolgens hersteld bij aangepaste procesinleiding van 10 oktober 2017, die is betekend op 16 oktober 2017. Tegen de Provincie is verstek verleend. De curator heeft zijn standpunten schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.9 t/m 2.13, hiervoor weergegeven in 1.8, alsmede het dictum, en bevat drie onderdelen.
Onderdeel 1
2.2
Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.11 en valt uiteen in drie klachten.
Onderdeel 1.1
klaagt dat het hof heeft miskend dat het partijen in de procedure na cassatie en verwijzing vrij staat zich te beroepen op nieuwe relevante feitelijke omstandigheden die zich na vernietiging van het arrest door de Hoge Raad hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. Volgens het onderdeel dient de rechter die na verwijzing over de zaak beslist, die feiten en omstandigheden mede in zijn beoordeling te betrekken. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend doordat het de gemotiveerde stelling van de curator heeft gepasseerd dat de restantvordering van de Provincie van € 27.535,45, op grond van een door datzelfde hof na cassatie en verwijzing gewezen arrest van 15 september 2015
, door verrekening teniet was gegaan.
Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat geen sprake is van een tardief verweer maar van een nieuwe feitelijke omstandigheid waarop de curator na verwijzing een beroep heeft gedaan. Het hof had die omstandigheid volgens het onderdeel in zijn oordeel moeten betrekken.
Althans is het aanmerken van de stelling van de curator dat de restantvordering is verrekend met andere schulden van de Provincie aan [B] als een (tardief) verweer volgens
onderdeel 1.2
gelet op de stellingen van de curator onbegrijpelijk. Het onderdeel voert in dat verband aan dat de curator heeft aangevoerd dat het hof bij arrest van 15 september 2015, derhalve na het thans in cassatie bestreden arrest, in een procedure tussen de Provincie en de echtgenote van de voormalig bestuurder en crediteur van [B] , [betrokkene 1] , heeft beslist dat de tegenvordering van de Provincie van € 27.535,45 kon worden verrekend (en vervolgens ook daadwerkelijk is verrekend) en de Provincie vervolgens heeft veroordeeld tot betaling van een resterend bedrag aan [B] .
Deze omstandigheid brengt volgens het onderdeel in beginsel mee dat de restantvordering niet meer bestaat, nu deze door verrekening (op grond van een arrest van hetzelfde hof in een zaak waarin de Provincie partij was en dezelfde restantvordering aan de orde was) teniet is gegaan, waarmee van verarming van de Provincie geen sprake meer kan zijn. Gelet daarop valt, aldus nog steeds het onderdeel, niet (zonder meer) in te zien waarop sprake zou zijn van een tardief verweer en niet van een nieuwe feitelijke omstandigheid.
Althans heeft het hof volgens
onderdeel 1.3
miskend dat de curator de hiervoor genoemde stelling niet eerder kon aanvoeren, nu het tenietgaan van de betreffende vordering door verrekening een direct gevolg is van het arrest van het hof van 15 september 2015. Ook daarom is volgens het onderdeel de beslissing van het hof dat niet valt in te zien dat de curator dat verweer niet eerder had kunnen aanvoeren, gelet op de in onderdeel 1.2 genoemde stellingen van de curator zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
2.3
De klachten hangen nauw met elkaar samen en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling ervan stel ik het volgende voorop. Uitgangspunt is dat de verwijzingsrechter het geding voortzet. Wanneer de vernietiging een uitspraak van de appelrechter betreft en het geding naar de appelrechter wordt verwezen, betekent dit dat de onvoltooide appelinstantie voortduurt, ook als naar een andere appelrechter is verwezen dan de rechter wiens uitspraak is vernietigd.
Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling van de zaak voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.
2.4
De wet geeft geen regels omtrent de procedure na vernietiging en verwijzing. De Hoge Raad heeft als regel aanvaard dat de verwijzingsrechter de vragen van feitelijke en juridische aard die de vernietigde uitspraak onopgelost had gelaten, alsnog moet behandelen, en dat hij daarbij het arrest van de Hoge Raad in acht moet nemen en gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen, die in cassatie niet zijn aangevallen of door de Hoge Raad zijn gehandhaafd.
De vraag in hoeverre de verwijzingsrechter gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak vervatte beslissingen, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld met behulp van uitleg van de vernietigde uitspraak en van de uitspraak van de Hoge Raad aan de hand van de aangevoerde cassatieklachten.
Overigens is de verwijzingsrechter ook gebonden aan de interpretatie die de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest aan de bestreden uitspraak heeft gegeven. De vernietiging van een uitspraak treft niet alleen de daarin voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, doch ook de beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen.
2.5
Bij de beantwoording van de vraag welke grenzen partijen en rechter verder - dat wil zeggen náást de door het casserende arrest geïndiceerde grenzen - in acht hebben te nemen bij het debat na cassatie en verwijzing, heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 27 april 1934 tot uitgangspunt genomen dat de verwijzingsrechter - nu het beroep in cassatie niet dient om voor de partijen de gelegenheid voor een nieuwe instructie van het geding te scheppen - de zaak zal moeten behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen en dat dit meebrengt dat bij die behandeling voor het aanvoeren van nieuwe rechtsmiddelen of voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs geen plaats is.
In een reeks van nadien gewezen arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op grond hiervan na cassatie en verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen, het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs, een verandering van de eis of de gronden daarvan dan wel een vermeerdering van de eis en wijziging van de grondslag van het verweer.
De regel dat voor nieuwe stellingen na cassatie en verwijzing geen plaats is, is evenwel niet in al zijn strengheid gehandhaafd.
Sinds 1980 heeft de Hoge Raad uitzonderingen op het hiervoor omschreven systeem aanvaard voor die gevallen, waarin zich na de vernietigde uitspraak nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan, hetzij wat betreft de relevante feitelijke omstandigheden of feiten hetzij wat betreft het toepasselijke recht.
In de eerste plaats heeft de Hoge Raad als regel aanvaard dat het partijen vrijstaat zich in de verwijzingsprocedure te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.
De achtergrond hiervan is dat de verwijzingsrechter niet recht behoeft te doen op basis van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Indien zich dergelijke nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, mag men ook na de wisseling van de appelmemories nog de eis veranderen of vermeerderen.
Men mag echter niet na cassatie en verwijzing nieuwe stellingen aanvoeren, welke men voordien reeds had kunnen aanvoeren.
In de tweede plaats mogen partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen aanpassen, indien na de vernietigde uitspraak het toepasselijke recht is gewijzigd. In de derde plaats heeft de Hoge Raad een uitzondering aanvaard voor procedures, waarin de aard van de door de rechter te nemen beslissing dwingt tot een beoordeling van het geschil in volle omvang op basis van de actuele feiten.
2.6
Ik keer thans terug naar de klachten. Naar mijn mening slagen zij op grond van het volgende.
2.7
Uitgangspunt dient te zijn dat na cassatie en verwijzing enkel nog aan de orde was de reconventionele vordering van de Provincie voor zover inhoudende veroordeling van [A] tot betaling van € 339.429,30, te vermeerderen met de wettelijke rente (rov. 2.2). Aan deze vordering heeft de Provincie ten grondslag gelegd dat [A] ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de betaling van genoemd bedrag door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank. Het hof overweegt in rov. 2.5 dat na cassatie en verwijzing de conclusie moet zijn dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (behoudens de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.11), dit wegens verrekening van het door de Provincie gevorderde bedrag van € 339.429,30 met € 311.893,85, het bedrag dat de Provincie aan [B] aan vergoeding is verschuldigd als waarde van de door [B] verrichte prestatie. Het hof concludeert vervolgens dat tot een beloop van € 311.893,85 geen sprake is van een verarming, doch dat dit anders ligt voor wat betreft het verschil tussen € 339.429,30 en € 311.893,85, te weten € 27.535,45 (rov. 2.9). Met betrekking tot dit laatste bedrag heeft de curator in zijn memorie na verwijzing aangevoerd dat er een direct verband bestaat tussen het geschil in de onderhavige procedure en het geschil dat aan de orde was in de procedure tussen mw. [betrokkene 1] voornoemd (zie rov 2.2) en de Provincie waarin het hof ’s-Hertogenbosch, eveneens in een verwijzingsprocedure
, op 15 september 2015 arrest heeft gewezen.
Het arrest in die zaak is derhalve gewezen negen maanden ná het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak van 16 januari 2015. De curator heeft zijn stelling als volgt uitgewerkt:
“3.5 In haar Memorie d.d. 29 januari 2013 heeft de Provincie haar standpunt omtrent de verrekeningskwestie uiteengezet. Uit die memorie blijkt dat de Provincie zich vrij achtte om, ondanks het arbitraal vonnis, waarbij is geoordeeld dat de 6:272-vordering van [B] door verrekening met de vordering in verband met de als termijnbetaling gekwalificeerde betaling van Friesland Bank aan Fortis Bank teniet is gegaan, in de procedure bij het hof die verrekening te laten voor wat zij is en twee andere (beweerdelijke) vorderingen van haar op [B] met de 6:272-vordering te verrekenen. De Provincie heeft daarbij niet uiteengezet op welke grond zij die vrijheid heeft. De Curator gaat ervan uit dat zij die vrijheid niet heeft: met het oordeel van de arbiters staat vast dat voormelde vordering door verrekening teniet is gegaan. Uit de processtukken kan niet worden afgeleid dat de Provincie in haar relatie tot [B] (pogingen heeft ondernomen om) de verrekening (feitelijk) ongedaan te maken. Daarmee staat dus vast dat is verrekend op de wijze zoals in het arbitrale vonnis is geoordeeld en dat de vordering teniet is gegaan.
3.6
De juistheid van die conclusie wordt bevestigd door het arrest van 15 september 2015 van uw hof in de zaak tussen [betrokkene 1] en de Provincie. In dat arrest is de Provincie veroordeeld tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 19.815,05 aan [betrokkene 1] . Dat oordeel is (eveneens) gebaseerd op het oordeel van de arbiters omtrent bovengenoemde verrekening.
Het hof oordeelt:
4.7.2.
In de stand waarin deze procedure zich thans bevindt, staat voorop de in cassatie niet betrokken bindende eindbeslissing van het hof Leeuwarden in zijn tussenarrest van 1 februari 2011, dat “het bestaan van de tegenvordering van de Provincie afhankelijk is van de beslissing in de arbitrageprocedure”. Naar het oordeel van dit hof blijkt uit dat arbitrale vonnis van het bestaan van een tegenvordering van de Provincie van € 339.429,30 minus € 311.893,85 = € 27.535,45, zoals de Provincie heeft gesteld. [appellante
] voert aan dat nu er geen beslissing over de tegenvordering van de Provincie is gegeven door arbiters (immers, alleen is overwogen dat de waarde van het achtergelaten werk - de vordering van [gefailleerde
] - de betaling door de Provincie ‘onderschrijdt’), deze tegenvordering niet in de verrekening mag worden betrokken. Dit is naar het oordeel van het hof onjuist. Het bestaan van een tegenvordering tot dit bedrag blijkt - behoudens door [appellante] te stellen (doch niet gestelde) feiten die wijzen op het tegendeel - uit het arbitrale vonnis, en dus kan die tegenvordering in de onderhavige procedure worden verrekend. Het was niet nodig dat de Provincie daarvoor in de arbitrale procedure een tegeneis instelde.
3.7
Gelet op bovenstaand beoordelingskader staat het de Provincie niet vrij alsnog, op basis van nieuwe feiten, omstandigheden of argumenten te betogen dat 6:272-vordering van [B] mag of zal worden verrekend met andere vorderingen van haar op [B] . Dat betekent dat het oordeel van het hof dat sprake is van verarming, niet in stand kan worden gelaten. Het gevolg daarvan is dat, nu aan de vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking niet is voldaan, de daarop gebaseerde vordering alsnog moet worden afgewezen. (…)
4
Tenslotte
4.1
Na de ontbinding van de turn-key overeenkomst van de Provincie met [B] op 20 november 2002 ontstond de verschuldigdheid van de waardevergoeding ad € 311.893,85 van de Provincie aan [B] . De waardevergoeding heeft de Provincie verrekend met het bedrag ad € 339.429,30 dat zij op of omstreeks 31 juli 2003 aan de Friesland Bank heeft voldaan in verband met de uitwinning van de bankgarantie ten gunste van Fortis Bank N.V. (uitspraak d.d. 5 januari 2012 RvA voor de Bouw). Het restant, zijnde het te veel voldane boven € 311.863,85, ad € 27.535,45, is verrekend met andere schulden van de Provincie aan [B] . Uw hof heeft de Provincie vervolgens veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 19.815,05 dat resteerde ten gunste van [B] (arrest d.d. 15 september 2015 van uw hof). (…)”
2.8
In het arrest van 15 september 2015, gewezen tussen [betrokkene 1] en de Provincie, heeft het hof, concluderend, in rov. 4.7.8 het volgende overwogen:
“4.7.8. De conclusie is, dat de Provincie in de onderhavige procedure haar tegenvordering tot een bedrag van € 27.535,45 mag verrekenen met de vordering van [betrokkene 1] van € 47.350,50, zodat de Provincie per saldo nog een bedrag verschuldigd is aan [betrokkene 1]  van € 19.815,05.”
Het hof heeft in het dictum van het arrest onder meer de Provincie veroordeeld om het bedrag van € 19.815,05 aan [betrokkene 1] te betalen.
2.9
Uit het voorgaande volgt dat eerst op 15 september 2015, dus ná het arrest van Uw Raad van 16 januari 2015 in de onderhavige procedure tussen de curator en de Provincie, in rechte is vastgesteld dat de vordering van de Provincie (tot een bedrag) van € 27.535,45 niet langer bestond, omdat die vordering is verrekend met vorderingen van [betrokkene 1] . Dit was een nieuwe feitelijke omstandigheid die van belang was voor de procedure na verwijzing in de onderhavige zaak. Genoemde omstandigheid bracht immers mee dat niet (langer) kon worden gezegd dat de Provincie tot genoemd bedrag van € 27.535,45 was verarmd. In het licht van het hiervoor geschetste kader stond het de curator vrij om zich op de nieuwe feitelijke omstandigheid te beroepen. Het hof diende op dit verweer te responderen. Het oordeel in rov. 2.11 dat voor het voeren door de curator van het nieuwe verweer na cassatie en verwijzing dat de Provincie de restantvordering van € 27.535,45 heeft verrekend met andere schulden van de Provincie aan [B] , geen ruimte is, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheden om in de procedure na cassatie en verwijzing nieuwe stellingen aan te voeren, althans is dat oordeel onbegrijpelijk.
Onderdeel 2
2.10
Het onderdeel, dat is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.5, 2.9, 2.10, 2.12 en het dictum, bouwt uitsluitend voort op (de klachten) van het voorgaande onderdeel. Het slaagt op de hiervoor weergegeven gronden.
Onderdeel 3
2.11
Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.13, hiervoor weergegeven in 1.8. Het onderdeel klaagt dat het daar gegeven oordeel, in het bijzonder de compensatie van de proceskosten, in het licht van het slagen van onderdeel 1 niet in stand kan blijven, nu niet valt in te zien waarom voor die compensatie grond bestaat. Het onderdeel stelt ter toelichting dat de reconventionele vordering van de Provincie in dat geval niet meer kan slagen, terwijl de grieven van de curator gedeeltelijk slagen.
2.12
Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat over de proceskosten in de voorgaande procedures na vernietiging en verwijzing een nieuw oordeel moet worden gegeven. In zoverre is de klacht gegrond.
2.13
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 mei 2017 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:84, RvdW 2015/171.
Rov. 2.1 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2228.
ECLI:NL:PHR:2014:2792 (onder 2 en 3).
Zie voor dit arrest ECLI:NL:GHARL:2013:4541.
Het betreft hier de voldoening van het bedrag van € 339.429,30.
Hof ’s-Hertogenbosch 16 september 2015 (deze datum is niet juist: datum arrest is 15 september 2015), ECLI:NL:GHSHE:2015:3604.
Het onderdeel verwijst naar de memorie na verwijzing, par. 3.6, 3.7 en 4.1, en prod. 2 bij die memorie.
Het onderdeel verwijst naar de memorie na verwijzing, par. 3.6, 3.7 en 4.1.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/329, met verwijzing naar onder meer HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8845, NJ 2006/562.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331, met verwijzing naar onder meer HR 27 april 1934, NJ 1934/1233 en HR 16 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0542, NJ 1989/180. De regel dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak neergelegde niet of tevergeefs bestreden beslissingen, lijdt uitzondering in alimentatiezaken en in andere zaken, waarin de aard van de door de rechter te nemen beslissing dwingt tot een beoordeling van het geschil in volle omvang op basis van de actuele feiten, zoals in zaken betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag, een gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, faillietverklaring en zaken betreffende maatregelen van kinderbescherming en vaststelling van een omgangsregeling. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/333.
HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, NJ 1998/237 m.nt. H.J. Snijders.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/334.
Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/334 en de daar aangehaalde rechtspraak.
Zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat partijen in ieder geval een nadere toelichting mogen geven op door hen reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten. Ook achtte de Hoge Raad het geoorloofd dat een procespartij naar aanleiding van een ná verwijzing gehouden getuigenverhoor een beroep deed op een nieuw feit dat bleef binnen de grenzen van een vóór de verwijzing reeds ter ondersteuning van een betwisting ontwikkelde gedachtegang. Ook is het herstel van een kennelijke fout in een reeds vóór de cassatie aangevoerde stelling geoorloofd. Ook geldt niet onder alle omstandigheden dat de verwijzingsrechter geen acht mag slaan op eerst na verwijzing in het geding gebrachte stukken. Zie hiervoor Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/335 en de daar aangehaalde rechtspraak.
Zie voor een overzicht met verwijzing naar rechtspraak Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/336.
HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799.
HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders.
HR 19 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB8542, NJ 1982/65 m.nt. E.A.A. Luijten.
Zie hiervoor de in voetnoot 10 genoemde soort zaken, die veelal van familierechtelijke aard zijn.
Het arrest van de Hoge Raad in de procedure tussen de Provincie en [betrokkene 1] dateert van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391.
Memorie na verwijzing, punt 2.1.7.
In die procedure was [betrokkene 1] appellante.
Dat is: [B] .