ECLI:NL:RBAMS:2018:3391
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/2608
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 mei 2018 in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] ,
(gemachtigde: H. Yildirim),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, voorheen het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van de gemeente Amsterdam,
(gemachtigde: mr. E. van Brandwijk).
Partijen worden hierna [verzoeker] en de gemeente genoemd.
Procesverloop
Bij besluit van 15 februari 2018 (het bestreden primaire besluit) heeft de gemeente [verzoeker] , als vennoot van “ [bedrijf] ” dat is gevestigd op het adres [adres] , gelast de exploitatie van de winkel (detailhandelsvestiging) op dit adres te (laten) staken en gestaakt te houden vóór maandag 19 februari 2018. Indien [verzoeker] de deuren van de winkel toch opent of anderszins doorgaat met de verhuur van fietsen vanuit dit adres, zal de gemeente overgaan tot het uitvoeren van bestuursdwang.
[verzoeker] heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2018. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemeente heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter dient in deze procedure na te gaan of een spoedmaatregel moet worden getroffen omdat de uitkomst van de bezwaarprocedure niet kan worden afgewacht. Daarbij wordt gelet op de belangen van alle partijen. Er is in de regel geen reden een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter het genomen besluit rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2 Het pand dat [verzoeker] huurt aan de [adres] is gelegen binnen het vigerende bestemmingsplan “Postcodegebied 1012”. Voor dit adres geldt een Voorbereidingsbesluit, gepubliceerd in de Staatscourant op 5 oktober 2017 (
Stcrt.
2017, nr. 56522) dat een voorbereidingsbescherming beoogt voor een nieuw te maken bestemmingsplan. Dit Voorbereidingsbesluit houdt in dat het gebruik van de gronden en panden op of na 6 oktober 2017 niet gewijzigd mag worden in detailhandel die zich richt op toeristen.
3. De gemeente stelt zich op het standpunt dat “ [bedrijf] ” wordt geëxploiteerd in strijd met artikel 3 van het Voorbereidingsbesluit. De gemeente baseert dit op een foto op Google maps van de [adres] van september 2017 waarop te zien is dat de winkel in de verhuur staat, een melding per e-mail van 15 november 2017 dat het pand in verbouwing was en de verklaring van mede vennoot [medevennoot] dat “ [bedrijf] ” op deze locatie op 14 oktober 2017 is geopend. Bestuursdwang kan door [verzoeker] worden voorkomen door alle fietsen die worden aangeboden voor de verhuur in combinatie met alle reclame, die verwijst naar de verhuur van fietsen, te verwijderen en verwijderd te houden.
4. [verzoeker] voert aan dat de winkel al open was voor het van kracht worden van het Voorbereidingsbesluit. Hij heeft al eerder in de winkel meerdere (fiets)reparaties uitgevoerd en er zijn ook meerdere klanten langs geweest die gebruik hebben gemaakt van de verschillende diensten zoals fietsverhuur, verkoop van accessoires en fietsverkoop. Hij  verwijst in dit verband naar de door hem overgelegde kwitanties. Na aansluiting op het internet en de pinautomaat zijn er geen kwitanties meer uitgeschreven. [verzoeker] heeft de betreffende locatie per 18 september 2017 mogen betrekken en op dezelfde datum heeft de makelaar ook de advertentie verwijderd van Funda. Eind september 2017 heeft hij een flyer uitgedeeld in de nabije omgeving van de fietswinkel om zo kenbaar te maken dat de winkel al geopend is. Kennismaking met de buurt heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017, hetgeen ook overeenkomt met de datum van vestiging zoals bekend bij de Kamer van Koophandel. Volgens [verzoeker] heeft de gemeente evenmin het besluit kunnen baseren op de verklaring van [medevennoot] . [medevennoot] was slechts een invaller voor de verantwoordelijke filiaalmanager die destijds op vakantie was. Hij was niet volledig op de hoogte van de stand van zaken noch van de opening. Hij werkt normaliter in een andere vestiging van “ [bedrijf] ” en dit verklaart ook de verschillende antwoorden op de vraag wanneer de winkel is opengegaan.
5.1.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
5.2.
De voorzieningenrechter weegt de belangen van [verzoeker] die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van de gemeente die pleiten tegen het treffen daarvan, als volgt.
5.3.
Tussen partijen is in geschil of “ [bedrijf] ” op het adres [adres] al was geopend op 6 oktober 2017, dus vóór de inwerkingtreding van het Voorbereidingsbesluit. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rust de bewijslast om aan te tonen dat “ [bedrijf] ” nog niet geopend was op 6 oktober 2017 op de gemeente. Zoals de voorzieningenrechter ter zitting aan partijen heeft voorgehouden hoeven de uitdraai van Funda, de foto op Google maps en de verklaring van [verzoeker] dat het pand is betrokken op 18 september 2017 niet tegenstrijdig te zijn. Niet duidelijk is van welke datum bijvoorbeeld de foto op Google maps is. Aan de andere kant heeft [verzoeker] gesteld dat hij op
18 september 2017 het pand heeft mogen betrekken, maar een huurovereenkomst is niet overgelegd. Verder hoefde er maar weinig verbouwd te worden volgens [verzoeker] , zodat de winkel al snel open kon. Zonder nadere verduidelijking/toelichting heeft de gemeente de foto op Google maps niet aan het bestreden primaire besluit ten grondslag kunnen leggen. Dit geldt ook voor de e-mail van 15 november 2017. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is deze e-mail onvoldoende specifiek. Onvoldoende duidelijk is onder andere wat de functie winkelstraatmanager inhoudt, aan wie de mail is verzonden (functie van deze persoon) en wat er precies wanneer is geconstateerd en door wie. Resteert nog de verklaring die is afgelegd door [medevennoot] die de gemeente ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden primaire besluit en de verklaring die [verzoeker] heeft gegeven waarom eerst door
[medevennoot] verklaard is dat de winkel op 14 oktober 2017 zou zijn geopend en later dat dit op
2 oktober 2017 is geweest. Bij deze stand van zaken ligt er onvoldoende bewijs dat de winkel niet al voor 6 oktober 2017 geopend was. Dat bewijs kan er in bezwaar nog komen, maar ook [verzoeker] kan in bezwaar nog komen met het bewijs dat hij al open was. Het kan in bezwaar dus nog alle kanten op, zoals ter zitting ook is besproken. Bij de stand van zaken op dit moment dient het belang van [verzoeker] te prevaleren. De schade voor [verzoeker] bij het staken van de fietsverhuur is groot, terwijl op dit moment nog onzeker is dat het besluit stand zal houden.
6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden (primaire) besluit is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
7. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de gemeente aan [verzoeker] het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. De voorzieningenrechter veroordeelt de gemeente in de door [verzoeker] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het bestreden primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de 	beslissing op bezwaar;
draagt de gemeente op het betaalde griffierecht van € 170,- aan [verzoeker] te vergoeden;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van [verzoeker] tot een bedrag van € 1.002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Bode, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van J.G.J. Geerlings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2018.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.