ECLI:NL:GHAMS:2018:1895
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III
zaaknummer 			: 200.201.574/01
zaaknummer rechtbank 			: C/15232907 / HA ZA 15-674
arrest van de meervoudige familie kamer van 22 mei 2018
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.P. Groen gevestigd te Hoorn,
tegen
[geïntimeerde sub 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] c.s. genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 10 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van het  vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 28 september 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 november 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. J.J. Kunst, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde] c.s. door zijn advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -
alsnog [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan primair de (ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap van [appellant] en zijn ex-echtgenote van een bedrag van € 89.848,38 en subsidiair aan [appellant] van een bedrag van € 44.924,19, althans in beide gevallen tot een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
[geïntimeerde] c.s. alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn reconventionele vorderingen in eerste aanleg, althans deze vorderingen alsnog zal afwijzen;
met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de proceskosten van het geding in beide instanties, in de kosten van het leggen van de conservatoire beslagen met nakosten en rente.
[geïntimeerde] c.s. heeft geconcludeerd primair tot vernietiging van het vonnis onder 5.1 en  – opnieuw rechtdoende – tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen en dan wel uit te spreken dat [appellant] de bevoegdheid ontbreekt de vorderingen te kunnen instellen en overigens tot bekrachtiging van het vonnis, en subsidiair tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zowel primair als subsidiair met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
[appellant] en zijn ex-echtgenote, de dochter van [geïntimeerde] c.s. (hierna: de dochter, of: de dochter van [geïntimeerde] c.s. ), zijn [in] 1989 met elkaar gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen.
2.3.
[appellant] heeft in verband met letselschade als gevolg van een medische fout in 1999 in de periode tussen 2005 en 2010 een vergoeding ontvangen van in totaal € 252.000,-. Blijkens productie 6 bij inleidende dagvaarding in februari, juli en november 2006 respectievelijk twee maal € 7.500,- en € 3.000,-, in februari en juni 2007 steeds € 1.500,- in mei, september en oktober 2008, respectievelijk € 5.000,-, € 2.500,-, € 3.000,-, in januari, juni, oktober en november 2009 respectievelijk € 30.000,-, € 5.000,-, € 7.500 en € 26.000,-, in mei en december 2010 respectievelijk € 15.000,- en tweemaal € 5.000,- en in april 2011 € 127.500,-.
2.4.Vanaf 1 januari 2005 tot en met 1 maart 2014 hebben girale betalingen plaatsgevonden vanaf de gezamenlijke rekening van [appellant] en de dochter van [geïntimeerde] c.s. naar een vijftal bankrekeningen van [geïntimeerde] c.s. en omgekeerd.
2.5.
In het dossier bevindt zich een verklaring gedagtekend 8 augustus 2007, handgeschreven en ondertekend door respectievelijk de dochter van [geïntimeerde] c.s. en [appellant] met de volgende inhoud:
“8-augustus 2007
Hierbij verklaar ik [de dochter] , dat ik een schuld heb, bij mijn ouders van € 40.000 euro, om in dit huis te kunnen blijven wonen. Dit is de inkomstenderving sinds 2002, dat Ed mijn man in de WAO is gekomen.
Bij overlijden van mij of Ed moeten mijn ouders terugbetaald worden.
[de dochter] ”
“8 augustus 2007
Hierbij verklaar ik [appellant] ,
dat ik samen met Antoinette een schuld heb een schuld heb van € 40.000 bij mijn schoonouders
Bij overlijden van ons moet dat terugbetaald worden”
2.6.
Het huwelijk tussen [appellant] en de dochter van [geïntimeerde] c.s. is ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 september 2013 in de registers van de burgerlijke stand op 10 oktober 2013. De rechtbank heeft de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van [appellant] en de dochter van [geïntimeerde] c.s. gelast bij beschikkingen van respectievelijk 26 november 2014 en 29 april 2015.
2.7.
In de beschikking van 26 november 2014 is onder meer overwogen:
“(…)
3.13
De vrouw heeft het bestaan van vorderingen op haar ouders gemotiveerd betwist, waarbij zij zich beroept op het feit dat haar ouders partijen jarenlang geld hebben voorgeschoten en er ook weer aan hen is terugbetaald. Per saldo is volgens de vrouw geen sprake van een vordering.
(…)”.
[appellant] is van voormelde beschikkingen in hoger beroep gekomen.
2.8
In deze procedure heeft [appellant] in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] c.s. gevorderd tot (terug)betaling van een bedrag van € 89.848,38 aan hem ter voldoening van de ontbonden en verdeelde gemeenschap tussen hem en de dochter van [geïntimeerde] c.s. wegens onverschuldigde betaling dan wel onrechtmatige daad. Het gaat daarbij – aldus [appellant] – om het verschil tussen het in de periode van 1 januari 2005 tot en met 12 maart 2014 door overmaking van gelden via de bankrekeningen van partijen vanuit de gemeenschap aan [geïntimeerde] c.s. betaalde bedrag van € 202.606,90 en het door [geïntimeerde] c.s. aan de gemeenschap door overmaking van gelden via de bankrekeningen van partijen betaalde bedrag van € 112.758,52.
2.9.
Op 7 juli 2015 heeft [appellant] , ter verzekering van verhaal voor zijn voormelde vordering, aan de rechtbank verlof gevraagd om beslag te mogen leggen ten laste van [geïntimeerde] c.s. . Dat verzoek is toegewezen.
2.10.
Op 23 juli 2015 heeft [appellant] derdenbeslag gelegd onder de ABN Amrobank, de Rabobank en de ING Bank ten laste van [geïntimeerde] c.s. Voorts heeft [appellant] beslag gelegd op een onroerende zaak ten name van [geïntimeerde] c.s. . De kosten hiervoor inclusief de betekening bedroegen in totaal € 920,17.
3
Beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen, daartoe overwegende dat [appellant] zijn vordering niet heeft gebaseerd op een volledig beeld van de betalingen maar slechts op een beperkte periode, zodat daarmee een deel van de betalingen van [geïntimeerde] c.s. buiten beschouwing is gelaten. De stellingen van [appellant] laten dan ook – aldus de rechtbank – alle ruimte voor de mogelijkheid dat, zoals [geïntimeerde] c.s. oppert, [geïntimeerde] c.s. per saldo meer heeft betaald dan [appellant] , of dat partijen over en weer precies dezelfde bedragen hebben betaald of dat [appellant] per saldo wel meer dan [geïntimeerde] c.s. heeft betaald maar minder dan hij thans vordert. Tegen [appellant] is een kostenveroordeling uitgesproken en in reconventie -  voor zover hier van belang – is het beslag opgeheven met veroordeling van [appellant] tot betaling van de schade wegens onrechtmatig gelegd beslag.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op
.
ontvankelijkheid hoger beroep/eiswijziging
3.2.
Nu [geïntimeerde] c.s. zich beroept op niet-ontvankelijkheid althans onbevoegdheid van [appellant] tot het instellen van het onderhavige hoger beroep en zich verweert tegen de wijziging van eis, zal het hof eerst hierop en daarna op de grieven van [appellant] ingaan.
3.3.
[geïntimeerde] c.s. stelt - kort samengevat - dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] op grond van artikel 3:171 Burgerlijke Wetboek (BW) bevoegd is rechtsvorderingen namens de gemeenschap in te stellen ondanks dat hij weet dat de andere deelgenoot hiermee niet instemt en terwijl de goederen van de andere deelgenoot onder bewind zijn gesteld.
[appellant] voert aan dat [geïntimeerde] c.s. zich in hoger beroep niet kan beroepen op niet-ontvankelijkheid, omdat hij niet heeft gegriefd tegen de ontvankelijk verklaring door de rechtbank van [appellant] in zijn vorderingen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.4.
Vanwege de devolutieve werking is in hoger beroep opnieuw aan de orde de vraag naar de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vorderingen tegen [geïntimeerde] c.s. . Daarvoor is niet vereist dat [geïntimeerde] c.s. grieven aanvoert.
Op grond van artikel 3:171 BW is iedere deelgenoot bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. De strekking van deze bepaling is juist dat een deelgenoot hiervoor niet van overige deelgenoten afhankelijk dient te zijn (Zie recentelijk ECLI:NL:HR:2018:535). Instemming van de dochter van [geïntimeerde] c.s. met het instellen van de vordering tegen haar ouders is dan ook niet vereist.
Ook het bewind over de goederen van de dochter van [geïntimeerde] c.s. staat hieraan niet in de weg. Bewind raakt de beschikkings- en beheersbevoegdheid van de dochter van [geïntimeerde] c.s. en niet van [appellant] . [appellant] was en blijft zelfstandig bevoegd op de voet van artikel 3:171 BW.
3.5.
Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd volgt dat [appellant] de vordering heeft ingesteld ten behoeve van de gemeenschap en niet ten behoeve van zichzelf in persoon. In dat kader is de kwalificatie of de ontbonden gemeenschap al dan niet is verdeeld niet van doorslaggevende betekenis. Indien immers zou komen vast te staan dat er een vordering bestaat op [geïntimeerde] c.s. , dan is deze gevorderd ten behoeve van de (ontbonden) gemeenschap.
Grieven 1 en 2
3.6.
[appellant] richt grief 1 tegen de overwegingen onder 4.12. tot en met 4.14. in het bestreden vonnis, waarin de rechtbank samengevat heeft overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat hij meer aan [geïntimeerde] c.s. heeft betaald dan andersom, omdat hij is uitgegaan van de periode vanaf 1 januari 2005 tot 1 maart 2014 en van girale betalingen, terwijl door [geïntimeerde] c.s. ook contante betalingen in die periode zijn gedaan, terwijl  ook nog girale en contante betalingen voor die periode zijn gedaan, zodat goed mogelijk is dat partijen over en weer een gelijk bedrag hebben betaald dan wel dat [appellant] minder heeft betaald dan gevorderd. Hij kan zich hierin niet vinden. Datzelfde geldt voor de overweging ten overvloede van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14. en de bewijslastverdeling.
3.7.
[appellant] licht grief 1 als volgt toe. De rechtbank is ten onrechte ervan uitgegaan dat hij de bewijslast draagt en niet [geïntimeerde] c.s. Laatstgenoemde erkent dat hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 12 maart 2014 een bedrag van € 89.848,38 meer heeft ontvangen van [appellant] dan dat hij aan [appellant] heeft betaald. Nu [geïntimeerde] c.s. daartegenover een bevrijdend feit stelt, te weten dat het terugbetaling betreft van geleend geld, rust de bewijslast hiervoor op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [geïntimeerde] c.s. . Voor het geval zou vaststaan dat tussen partijen vóór 1 januari 2005 over en weer betalingen zijn gedaan, geldt dat ook voor de bedragen die [geïntimeerde] c.s. heeft voldaan. De redeneringen van de rechtbank omtrent de waarschijnlijkheid van de juistheid van de vordering van [appellant] zijn onjuist en kunnen de stelling dat [geïntimeerde] c.s. minimaal € 89.848,38 aan [appellant] heeft geleend niet dragen. Hij voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] c.s. niet in het bewijs slaagt, omdat van girale betalingen voor 1 januari 2005 niet is gebleken, omdat uit de overgelegde stortingsbewijzen niet blijkt dat [geïntimeerde] c.s. contant geld heeft geleend aan [appellant] en omdat aan de schuldbekentenissen geen betekenis althans hoogstens tot een bedrag van  € 40.000,- betekenis toekomt, omdat hieraan geen uitvoering is gegeven.
Daarnaast beroept [appellant] zich op de omstandigheden dat hij gehuwd is geweest met de dochter van [geïntimeerde] c.s. , dat zij gedurende het huwelijk de financiën beheerde, dat hij eind 2001 een medisch ongeval heeft gehad waarvan hij tot op de dag van vandaag psychische gevolgen ondervindt en in verband waarmee hij een letselschade-uitkering heeft ontvangen van € 252.500,-, dat hij na de echtscheiding in 2013 met hulp van zijn zus heeft ontdekt dat in de periode van 1 januari 2005 tot en met 1 maart 2014 aanzienlijke betalingen zijn gedaan vanaf de gemeenschappelijke rekening van [appellant] en de dochter van [geïntimeerde] c.s. naar diverse rekeningen van [geïntimeerde] c.s. en vice versa met een verschil van € 89.848,38 ten nadele van hem. Ter zitting heeft hij hieraan nog toegevoegd de omstandigheden dat hij in bewijsnood verkeert, omdat [geïntimeerde] c.s. in tegenstelling tot hijzelf over de bankafschriften beschikt van zijn gemeenschap met hun dochter over de periode vanaf 1990 tot en met 2005, [geïntimeerde] c.s. deze van hun dochter heeft ontvangen, [geïntimeerde] c.s. daarin geen volledig inzicht heeft gegeven maar slechts afschriften heeft overgelegd die voor [geïntimeerde] c.s. gunstig zijn en [geïntimeerde] c.s. stelt in een boekje de schulden te hebben bijgehouden, maar dit boekje nooit heeft overgelegd en ook niet heeft gesteld welk bedrag daarin zou staan en aldus geen openheid van zaken heeft gegeven.
Hij verzoekt het hof hiermee rekening te houden en de bewijslast bij [geïntimeerde] c.s. neer te leggen als dat al niet het geval zou zijn.
3.8.
[geïntimeerde] c.s. betwist dat hij de bewijslast draagt. Hij voert aan dat [appellant] en hun dochter vanaf het begin van hun huwelijk geld te kort kwamen en dat hij vanaf toen geld heeft geleend aan [appellant] en hun dochter, dat [geïntimeerde] c.s. beide een AOW-uitkering hebben en met de overwaarde in hun huis goedkoop geld hebben vrijgemaakt en dat dit geld ook is gebruikt voor leningen aan [appellant] en hun dochter, evenals een schade-uitkering voor een ongeval. Zij beroepen zich op correspondentie in het kader van de procedure over de letselschade-uitkering van [appellant] , waarin wordt gesteld dat [appellant] maandelijks € 1.600,- tekort kwam. Voor zover op [geïntimeerde] c.s. de bewijslast rust, beroept hij zich op  een overzicht van het betalingsverkeer tussen partijen vanaf 1990 tot en met 2012 (productie 3 MvA) waaruit blijkt dat [geïntimeerde] c.s. € 60.450,01 meer aan [appellant] heeft geleend dan andersom, op schriftelijke verklaringen van [geïntimeerde] c.s. zelf en van hun dochter, en op de overgelegde schuldbekentenissen, aflossingen en rentebetalingen die uit de bankafschriften blijken uit de periode 2005 tot en met 2010 en waaruit valt af te leiden dat weliswaar niet conform de overeenkomsten werd afgelost maar wel zo nu en dan rente werd betaald.
Ter zitting heeft [geïntimeerde] c.s. nog eens benadrukt dat hij vanaf 1990 € 139.550,42 op diverse rekeningen van [appellant] en hun dochter heeft gestort, met als uitkomst dat hij € 60.450,01 meer heeft gestort dan [appellant] en hun dochter aan hem hebben betaald en dat hij een vordering heeft op de gemeenschap van [appellant] en hun dochter van laatstgenoemd bedrag. Er is regelmatig geld overgemaakt of gestort, zodat steeds een nieuwe schuldverhouding is ontstaan. Indien wordt teruggestort, heeft dit te gelden als een aflossing op de oudste schuldverhouding, tenzij anders vermeld. [geïntimeerde] c.s. heeft drie schuldbekentenissen overgelegd, maar daaruit volgt niet dat alle schuldverhoudingen hierin zijn samengevat.
3.9.
Het hof begrijpt de eerste grief van [appellant] aldus dat hij zich niet kan vinden in de wijze waarop de rechtbank artikel 150 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) heeft toegepast, primair omdat de rechtbank de hoofdregel onjuist heeft toegepast en subsidiair omdat hiervan moet worden afgeweken op grond van de omstandigheden.
3.10.
Op grond van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust in het onderhavige geval de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [appellant] [geïntimeerde] c.s. geld heeft gegeven zonder dat daarvoor een rechtsgrond aanwezig is – met andere woorden: dat sprake is van onverschuldigde betaling - bij [appellant] . Hoewel sprake is van een zogenaamd negatief feit (het zonder rechtsgrond in betaling geven) ligt het op de weg van [appellant] om feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) waaruit voortvloeit dat er geen rechtsgrond aan de betalingen ten grondslag lag. Anders dan [appellant] meent, draagt dus niet [geïntimeerde] c.s. de stelplicht en bewijslast voor hetgeen [geïntimeerde] c.s. ter betwisting tegen de vordering van [appellant] heeft aangevoerd, in dit geval het bestaan van een schuld van de gemeenschap aan [geïntimeerde] c.s. Er is ten aanzien van de bewijslast in dit geval geen bijzondere regel van toepassing.
De vraag is vervolgens nog wel of de andere uitzondering op de hoofdregel, te weten de eisen van de redelijkheid en billijkheid, in het onderhavige geval met zich brengen dat niet [appellant] maar [geïntimeerde] c.s. de bewijslast en daarmee het bewijsrisico draagt.
3.11.
[appellant] stelt in bewijsnood te verkeren in tegenstelling tot [geïntimeerde] c.s. die beschikt over bankafschriften van de en/of rekening over de periode van vóór 2005 en zelfs tot en met 1990, welke bankafschriften de dochter van [geïntimeerde] c.s. na de echtscheiding heeft meegenomen en aan [geïntimeerde] c.s. , haar ouders, ter beschikking heeft gesteld.  [geïntimeerde] c.s. heeft deze bankafschriften niet volledig overgelegd, maar kennelijk slechts voor zover deze gunstig voor hem zijn, aldus [appellant] .
3.12.
Het hof wijst erop dat bewijsnood op zichzelf onvoldoende grond oplevert voor een andere verdeling van de bewijslast. Dat een partij door toedoen van de wederpartij in een onredelijk zware positie is geraakt, is echter wel een omstandigheid die meeweegt bij het oordeel of een andere verdeling van de bewijslast en daarmee het verplaatsen van bewijsrisico geboden is. Daarbij neemt het hof het volgende in ogenschouw. [appellant] was gehuwd met de dochter van [geïntimeerde] c.s. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in ieder geval na 2001 en tot 2013 hun “huwelijkse” financiën beheerde. De procedure over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap waarin hetzelfde geschilpunt tussen de beide voormalige echtelieden speelt, is nog niet afgerond. Er heeft veelvuldig betalingsverkeer plaatsgevonden tussen de en/of rekening op naam van [appellant] en de dochter van [geïntimeerde] c.s. enerzijds (hierna: en/of rekening) en de rekeningen van [geïntimeerde] c.s. anderzijds. Daarnaast zou – volgens [geïntimeerde] c.s. zelf – ook betalingsverkeer hebben plaatsgevonden in contanten, naar het hof begrijpt, tussen [geïntimeerde] c.s. en (voornamelijk) hun dochter, nu zij alle financiën voor de beide echtelieden beheerde.
[appellant] heeft in 2001 medisch letsel opgelopen en in verband daarmee een letselschade-uitkering ontvangen ter hoogte van € 252.000,-, die is uitbetaald in termijnen zoals hiervoor onder 2.3. uiteengezet. Als gevolg van het opgelopen letsel is [appellant] arbeidsongeschikt en ondervindt hij nog steeds problemen, zoals  geheugenproblemen.
Uit de overgelegde bankafschriften vanaf 2005 tot 2014 blijkt dat van de en/of rekening een bedrag van € 89.848,38 (€ 202.606,90 -/- € 112.758,52) meer is overgegaan naar de rekeningen van [geïntimeerde] c.s. (met de nummers [1] , [2] , [3] , [4] en [5] ) dan andersom. Waar [geïntimeerde] c.s. in hoger beroep op grond van productie 3 bij de MvA en de overgelegde disc stelt dat het zou gaan om een bedrag van € 79.100,40, heeft [appellant] met een beroep op productie 7 bij de dagvaarding aangetoond dat in het overzicht van [geïntimeerde] c.s. de betalingen van zijn rekeningen met nummers [2] en [3] naar de en/of rekening ontbreken en dat van deze rekeningen in de genoemde periode een bedrag van € 10.747,98 meer van de en/of rekening is gegaan dan andersom, en dat dit bedrag opgeteld bij € 79.100,40 uitkomt op € 89.848,38. Aldus heeft [geïntimeerde] c.s. hier naar het oordeel van het hof een onjuist althans onvolledig beeld gegeven van de feiten.
3.13.
Daarnaast acht het hof van belang dat [geïntimeerde] c.s. stelt vanaf 2003 te hebben bijgehouden wat er is uitgeleend en wat er is afgelost in een tweetal boekjes, maar dat [geïntimeerde] c.s. geen van deze boekjes in deze procedure heeft overgelegd. Op de uittreksels van de bankafschriften, opgenomen op de door [geïntimeerde] c.s. als productie 3 overgelegde disc, staan vele bij- en afboekingen vermeld, echter zonder omschrijving, zodat niet duidelijk is wat de grond voor de bij- of afboeking was.
Verder wijst het hof erop dat [geïntimeerde] c.s. (tegenstrijdige) verklaringen heeft afgelegd in antwoord op daartoe gestelde vragen, die erop neerkomen dat:
de bedragen van de door [geïntimeerde] c.s. als productie 6 en 7 bij conclusie van antwoord overgelegde schuldbekentenissen van € 16.000,- en € 17.000,-, anders dan in de schuldbekentenissen zelf gemeld (“heden ter leen (…) ontvangen gelden”) niet ineens werden gestort maar in kleine porties;
[geïntimeerde] c.s. niet meer weet in hoeverre deze schuldbekentenis/lening in de schuldigerkenning van € 40.000,- zijn begrepen;
er is geleend, er werd terugbetaald en er werd weer opgenomen;
de stortingen die de dochter van [geïntimeerde] c.s. deed op de en/of rekeningen betreffen opnames van de rekeningen van [geïntimeerde] c.s. ; dit zou ook uit de overgelegde bankafschriften moeten blijken; [geïntimeerde] c.s beschikt niet meer over bancaire gegevens uit die periode; alles is in goed vertrouwen gegaan;
[geïntimeerde] c.s. bankafschriften van de dochter heeft gehad en een boekhouder in de arm heeft genomen die alles heeft uitgezocht, die beschikte over alle rekeningen van effectenrekeningen, leningen en van alles en nog wat en de bankafschriften en dat de bankafschriften op de disc staan (hof: de disc bevat gegevens over het betalingsverkeer tussen de en/of rekening van [appellant] en 3 van de 5 rekeningen van [geïntimeerde] c.s. en slechts over de periode 2005 tot en met 2012);
[geïntimeerde] c.s. geld op haar naam (hof: op een rekening ten name van de dochter) had staan dat er is afgehaald omdat ze het nodig hadden; bijlage 5B ziet op een rekening ten name van de dochter, het geld daarop was geleend en ook gekregen van opa’s en oma’s, zodat zij het zo nodig er af kon halen;
[appellant] en de dochter van [geïntimeerde] c.s. € 10.000,- in contanten hebben geleend van [geïntimeerde] c.s voor de aanschaf van een auto,  maar  € 20.000,- is teruggestort, omdat nog meer zou zijn geleend, waarbij in het midden blijft waarop dat meerdere ziet.
3.14.
Het hof leidt uit het vorengaande af dat het in het onderhavige geval gaat om leningen waarbij [appellant] niet of slechts beperkt betrokken is geweest. Zo heeft hij weliswaar de schuldbekentenissen getekend op verzoek van de dochter van [geïntimeerde] c.s. , maar is niet komen vast te staan dat hij bij de verstrekking/ontvangst van de daarmee gemoeide bedragen betrokken is geweest.
Het hof constateert voorts dat het girale betalingsverkeer ter zake van de over en weer geleende gelden steeds plaatsvond in opdracht van [geïntimeerde] c.s. en hun dochter. De overboekingen over en weer wekken de indruk van een onderlinge rekening-courantverhouding, waarbij echter veelal een omschrijving ontbreekt, en hoe dan ook een onderliggende administratie niet aan het hof is voorgelegd. Ter zitting heeft [appellant] onbetwist gesteld dat hij geen toegang had tot de en/of rekening en dat hij op een gegeven moment niet meer beschikte over de bankpas van deze rekening. De bankafschriften van de en/of rekening ook over de periode vanaf 1990 tot 2005 heeft de dochter van [geïntimeerde] c.s. meegenomen en aan [geïntimeerde] c.s. ter beschikking gesteld, terwijl [geïntimeerde] c.s. deze selectief heeft ingebracht, ondanks zijn uitlating ter zitting dat een boekhouder over alle  bankafschriften heeft beschikt, die alles heeft uitgezocht. Ook het betalingsverkeer in contanten vond voornamelijk plaats tussen [geïntimeerde] c.s. en hun dochter. [geïntimeerde] c.s. heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld vanaf 2003 een tweetal boekjes te hebben bijgehouden, waarop hun dochter ook steeds een handtekening heeft gezet, maar heeft deze niet overgelegd in de procedure. [geïntimeerde] c.s. heeft tegenstrijdig verklaard, aangegeven niet meer precies te weten hoe het met de leningen zit en ook dat alles steeds in goed vertrouwen is gedaan.
In het licht van voorgaande feiten en omstandigheden, in het bijzonder in aanmerking genomen dat over een jarenlange periode voortdurend en over en weer gelden zijn verstrekt waarop werd terugbetaald, kan niet van [appellant] worden verlangd dat hij bewijst hoe het gehele verloop van de geldverstrekkingen en afbetalingen is geweest en dat tegenover het bedrag van € 89.848,38 geen leningen (geldverstrekkingen) staan. Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden dienende ter ondersteuning van de laatstgenoemde stelling, rust op [geïntimeerde] c.s.
3.15.
Nu op [geïntimeerde] c.s. de bewijslast rust van de stelling dat aan de betaling door [appellant] aan [geïntimeerde] c.s. van € 89.848,38 (althans € 79.100,40) geldleningen van [geïntimeerde] c.s. aan [appellant] ten grondslag liggen, is de vraag of [geïntimeerde] c.s daartoe zijn stellingen aan de hand van bewijsstukken genoegzaam heeft onderbouwd. Volgens [geïntimeerde] c.s. zou blijkens het overzicht met bijlagen met betalingsverkeer tussen partijen vanaf 1990 tot en met 2012 (productie 3 bij de memorie van antwoord) de eindconclusie zijn dat hij € 60.450,01 meer aan [appellant] heeft geleend dan hij heeft ontvangen en dat hij een vordering heeft op de gemeenschap in plaats van dat [appellant] een vordering heeft op [geïntimeerde] c.s. [geïntimeerde] c.s. heeft zelf geen vordering ingediend, zodat het hof hieronder zal beoordelen in hoeverre tegenover de (vermeende) vordering van [appellant] op [geïntimeerde] c.s. van genoemd bedrag een bedrag uit geldlening staat van [geïntimeerde] c.s. op [appellant] . Het hof overweegt in dit verband het volgende.
3.16.
Zoals hiervoor onder 3.12. reeds gemeld, ontbreken in het overzicht van [geïntimeerde] c.s. over de periode 2005 tot en met 2012 de gegevens van een tweetal rekeningen, te weten die met de nummers [2] en [3] , zodat het in dit overzicht genoemde bedrag van € 79.100,40 dat [appellant] meer betaald zou hebben dan [geïntimeerde] c.s. , zou moeten worden verhoogd met een bedrag van € 10.747,98 en uitkomt op € 89.848,38.
3.17.
Nu [appellant] bij pleidooi heeft erkend dat uit de betalingen en boekingen waartegenover een door [geïntimeerde] c.s. afgegeven acceptgiro staat, volgt dat [geïntimeerde] c.s. deze betalingen en boekingen heeft gedaan, staat dit vast en strekken deze (bijlagen A8, A9, A10, A12 en A13 bij het overzicht ziende respectievelijk op het jaar 1991, 1991, 1991, 1998 en 1999) met een totaalbedrag van fl. 10.477,- (€ 4.754,26) in mindering op de vordering van [appellant] ten bedrage van € 89.848,38.
3.18.
Dit geldt niet voor de overige betalingen die [geïntimeerde] c.s. blijkens het overzicht aan [appellant] zou hebben gedaan met als uitkomst een vordering van [geïntimeerde] c.s. op [appellant] . [appellant] heeft in hoger beroep gemotiveerd uiteengezet:
a. dat onderliggende stukken voor de (overige) door [geïntimeerde] c.s. gestelde betalingen ontbreken;
b. dat [appellant] en zijn echtgenote regelmatig eigen contant geld op de en/of rekening hebben gestort (bijvoorbeeld de opbrengst van de verkoop van hun auto’s, de opbrengst van de verkoop van de motor ad € 1.600,- (bijlage A24a5), dat de ouders van [appellant] € 5.000,- (A24a8) voor een bed hebben gestort en dat zijn ouders en een vriend ieder ook € 5.000 uit geldlening voor de aankoop van de woning hebben gestort;
c. dat uit overlegging van stortings-/ en betalingsbewijzen anders dan hiervoor genoemd niet volgt dat [geïntimeerde] c.s. deze stortingen en/of betalingen heeft gedaan;
d. dat de boeking van € 7.269,55 (bijlage B31) gestoeld wordt op een onleesbaar stortingsbewijs;
e. dat de boeking van € 10.000,- (bijlage B33) ziet op een boeking van de ene naar de andere rekening van [geïntimeerde] c.s. ;
f. dat [geïntimeerde] c.s. alleen bankafschriften over de periode 1990 - 2005 die voor hem gunstig zijn heeft overgelegd.
3.19.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat aan de betaling door [appellant] aan [geïntimeerde] c.s. van het volledige bedrag van € 89.848,38 (althans € 79.100,40) geldleningen van [geïntimeerde] c.s. aan [appellant] ten grondslag liggen. Daartoe dient het volgende:
- Met betrekking tot [appellant's] betwisting onder c. overweegt het hof dat [geïntimeerde] c.s ter zitting heeft verklaard dat het als bijlage B5 overgelegde stortingsbewijs ziet op een rekening ten name van de dochter, het geld daarop was geleend en ook gekregen van opa’s en oma’s, zodat zij het zo nodig er af kon halen. Naar het oordeel van het hof erkent [geïntimeerde] c.s. aldus zonder meer dat (mogelijk) niet alle in de stortings-/betaalbewijzen vermelde bedragen van hem afkomstig waren.
- Ten aanzien van de betwisting onder f. overweegt het hof dat in het overzicht over de periode vanaf 1990 alleen stortingen zijn opgenomen. Uitgaande van de verklaringen van [geïntimeerde] c.s. zelf en [appellant] dat er voortdurend werd geleend, terugbetaald en weer opnieuw geleend en getuige ook het girale betalingsverkeer in de periode 2005 - 2012, had [geïntimeerde] c.s. zich niet mogen beperken tot overlegging van bankafschriften, waaruit stortingen volgen, nu hiermee inderdaad de indruk ontstaat mede in het licht van andere vastgestelde onjuist-/onvolledigheden, dat [geïntimeerde] c.s. mogelijk alleen de voor hem gunstige bankafschriften heeft overgelegd. Van [geïntimeerde] c.s. had mogen worden verwacht dat volledig inzicht was verschaft, zeker nu hij niet heeft betwist hierover met tussenkomst van de dochter van [geïntimeerde] c.s. te (kunnen) beschikken.
- Het hof is verder van oordeel dat [geïntimeerde] c.s. onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat aan de schuldbekentenis/lening van respectievelijk € 16.000,- en € 17.000,- zelfstandige betekening toekomt naast de schuldigerkenning van € 40.000,-. Het hof overweegt daartoe dat de schuldigerkenning van € 40.000,- een handgeschreven en door [appellant] ondertekende akte is en in beginsel dwingend bewijs oplevert, terwijl de andere schuldbekentenissen een voorgedrukte tekst bevatten die door [appellant] is ondertekend. Het hof wijst voorts op de eigen verklaring van [geïntimeerde] c.s. ter zitting  in hoger beroep, erop neerkomende dat hij niet weet in hoeverre de eerste twee schuldbekentenissen in die van € 40.000,- van 8 augustus 2007 zijn begrepen. [appellant] heeft terecht gewezen op de onaannemelijkheid van het bestaan van de vorderingen van € 16.000,- en € 17.000,- enerzijds en € 40.000,- anderzijds naast elkaar, gelet op het verstrijken van slechts 2 maanden tussen de lening/schuldbekentenis van € 17.000,- en die van € 40.000,-, de ontvangst van een bedrag van € 20.500,- van zijn letselschade-uitkering in de periode daarvoor en het ontbreken van een bewijs, waaruit - in weerwil van de betreffende verklaringen zelf - de verstrekking van het bedrag blijkt. Ook heeft [appellant] gewezen op het door de dochter van [geïntimeerde] c.s. opgestelde overzicht van (gemeenschaps)schulden, waarop een tweetal schulden aan [geïntimeerde] c.s. is weergegeven, totaal afgerond € 40.000,- bedragende (productie 8 in eerste aanleg bij de dagvaarding).
Wel heeft [appellant] erkend dat voor zover aan de schuldbekentenissen enige waarde kan worden toegekend, enkel betekenis toekomt aan die met een totaalbedrag van € 40.000,- van 8 augustus 2007. Het hof zal hiervan uitgaan, omdat [appellant] deze vordering verder onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
- [geïntimeerde] c.s. heeft verder aangevoerd dat aan de schuldbekentenis van € 40.000,- kleinere leningen ten grondslag liggen. Dit volgt ook uit de verklaring van de dochter van [geïntimeerde] c.s. van 8 augustus 2007 dat zij een schuld bij haar ouders heeft van € 40.000,-, om in het huis te kunnen blijven wonen en dat dit de inkomstenderving is sinds 2002. Het hof begrijpt hieruit dat in de periode van 2002 tot 8 augustus 2007 een lening is verstrekt door [geïntimeerde] c.s. aan [appellant] tot een totaalbedrag van € 40.000,-.
Nu het overzicht van [appellant] voor een deel ook ziet op de periode voor het ijkpunt van de leningen, te weten van 1 januari 2005 tot 8 augustus 2007, dient het overzicht te worden gecorrigeerd met de afschrijvingen van € 27.789,93 en de bijschrijvingen van € 23.461,70 over deze periode, derhalve met € 4.328,23, zodat dit bedrag in mindering komt op € 89.848,38.
- [geïntimeerde] c.s. heeft gesteld een bedrag van € 10.000,- in contanten te hebben geleend aan [appellant] voor de aanschaf van een auto. [appellant] heeft erkend dat in 2010 een bedrag van € 9.000,- à € 10.000,- contant met dit doeleinde is geleend. Hij heeft ook aangevoerd dat dit bedrag snel daarna weer is terugbetaald. [geïntimeerde] c.s. heeft in eerste aanleg gewezen op het standpunt van [appellant] in de verdelingsprocedure met de dochter, waarin [appellant] heeft gewezen op een terugbetaling in het girale verkeer van € 20.000,-. Nu de betaling van € 20.000,- in zijn geheel in de vordering van [appellant] is opgenomen, dient naar het oordeel van het hof een bedrag van € 10.000,- in mindering te worden gebracht op de (vermeende) vordering van [appellant] op [geïntimeerde] c.s. als terugbetaling op de lening voor de auto.
3.20.
[geïntimeerde] c.s. heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen, voor zover door [appellant] betwist, onder andere door het horen van [geïntimeerde] c.s. en hun dochter die uit eigen waarneming kan verklaren op welke wijze zij de financiën van partijen regelde en op welke wijze zij de financiering van het hoge uitgavenpatroon van de ex-echtelieden regelde met [geïntimeerde] c.s. , waarbij hij verwijst naar een tweetal getuigenverklaringen van hemzelf en van de dochter van [geïntimeerde] c.s. . Deze verklaringen zijn zoals blijkt uit de feiten spiegelbeeldig en praktisch gelijkluidend.
3.21.
Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.
(ECLI:NL:HR:2004:AO7817)
3.22.
In het licht van het partijdebat is naar het oordeel van het hof het bewijsaanbod onvoldoende specifiek en ter zake dienend. Twistpunt is niet of de dochter met instemming van [appellant] de financiën regelde, waaronder te verstaan het te hoge uitgavenpatroon van de ex-echtelieden gedurende hun hele huwelijk - of op welke wijze zij de financiën van partijen regelde en op welke wijze zij de financiering van het hoge uitgavenpatroon van de ex-echtelieden regelde met [geïntimeerde] c.s. Het gaat erom in hoeverre tegenover de betalingen van de en/of rekening naar de rekeningen van [geïntimeerde] c.s. betalingen stonden van [geïntimeerde] c.s. aan de dochter van [geïntimeerde] c.s. en [appellant] en in het bijzonder tot welk bedrag. In het licht hiervan mocht van [geïntimeerde] c.s. worden verwacht dat hij in hoger beroep nader zou onderbouwen in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, hetgeen [geïntimeerde] c.s. heeft nagelaten.
3.23.Ter zitting heeft [geïntimeerde] c.s. nog te kennen gegeven geen bezwaar te hebben de beide boekjes in het geding te brengen en dat het geen probleem zal vormen om alle bankafschriften in het geding te brengen.
Voor zover [geïntimeerde] c.s. hiermee een aanbod tot schriftelijk bewijs heeft willen doen, gaat het hof hieraan voorbij. Hiertoe is voldoende gelegenheid geweest en voor schriftelijk bewijs geldt niet de regel van artikel 166 Rv.
3.24.
Uit het voorgaande volgt dat grief 1 slaagt en, met in achtneming van het onder 3.17 en 3.19 overwogene, een bedrag resteert van (€ 89.848,38 verminderd met € 4.754,26, met € 4.328,23 en € 40.000,- en € 10.000,- =) € 30.765,89 dat onverschuldigd is betaald, nu niet kan worden vastgesteld dat daartegenover een geldlening staat. De vordering van [appellant] zal tot dit bedrag worden toegewezen.
3.25.
Grief 2 is gericht tegen de veroordeling in conventie in de proceskosten ad € 1.866,- en tegen het oordeel dat het door [appellant] gelegde conservatoire beslag onrechtmatig is, zodat [appellant] de schade daarvan ad € 235,56 moet vergoeden en de afwijzing van de vordering van [appellant] ten aanzien van dit punt.
Nu de vordering in conventie alsnog ten dele zal worden toegewezen, kunnen deze veroordelingen niet in stand blijven.
Het hof zal nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld de kosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep compenseren en de vordering in reconventie van [geïntimeerde] c.s. als vergoeding voor het onrechtmatig gelegde beslag alsnog afwijzen.
Uit de overgelegde beslagstukken met betrekking tot het in juli 2015 gelegde beslag blijkt dat er conservatoir beslag is gelegd op een aan [geïntimeerde] c.s. toebehorende onroerende zaak en bankrekeningen, welk beslag aan [geïntimeerde] c.s. is betekend. Op grond van artikel 706 Rv. zijn de daarmee gemoeide kosten - € 920,17 inclusief btw - toewijsbaar, nu niet is gesteld of is gebleken dat dit beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Daarmee slaagt ook grief 2.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten, alsmede in reconventie voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 253,56 aan [geïntimeerde] c.s. als vergoeding voor de door het onrechtmatig gelegde beslag geleden schade;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] c.s. tot betaling van een bedrag van € 30.765,89 aan de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2014;
veroordeelt [geïntimeerde] c.s. tot betaling aan [appellant] van € 920,17 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na heden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. A.R. Sturhoofd, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.