ECLI:NL:PHR:2018:489
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/03361
Zitting: 20 maart 2018
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 21 juni 2016 door het hof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Tevens is beslist op de vordering van een benadeelde partij als nader in het arrest verwoord.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. L.E.G. van der Hut, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten behoeve van de bespreking van het eerste en tweede middel geef ik nu eerst de tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsmiddelen weer.
4. De verdachte is ten laste gelegd dat:
“hij in de periode 19 oktober 2013 tot en met 21 oktober 2013 te Heeze, gemeente Heeze- Leende, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit bedrijfspand ([a-straat 1]) heeft weggenomen een frietwagen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s), waarbij hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel”
5. Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 20 oktober 2013 te Heeze, gemeente Heeze-Leende, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in bedrijfspand ([a-straat 1]) heeft weggenomen een frietwagen, toebehorende aan [A], waarbij hij, verdachte, en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van een valse sleutel.”
6.  Die bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 21 oktober 2013, weergegeven op p. 11 t/m 13 van het eindproces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] (hoofdagent van politie), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1]:
Ik ben de eigenaar van [A] (het hof begrijpt: [A]) en zodanig bevoegd tot het doen van aangifte. Op dinsdag 16 oktober 2013 heb ik mijn frietwagen voorzien van het Nederlandse kenteken [AA-00-BB] geparkeerd in mijn bedrijfsloods aan [a-straat 1] te Heeze, gemeente Heeze-Leende. Op zaterdag, in de middag een keer, heeft een collega van mij nog gezien dat de frietwagen in de loods stond. In de loods stonden in totaal 6 frietwagens waarvan er 5 bedrukt waren met het loge van [A], de andere frietwagen was nog niet voorzien van belettering. Op maandag 21 oktober 2013 omstreeks 13.00 uur kwam ik weer bij de loods en zag ik dat de frietwagen zonder belettering ontvreemd was uit de loods. Ik zag dat er geen schade was aan de rolpoort dan wel aan de toegangsdeur. Ik zag dat de toegangsdeur, welke aan de zijkant van de loods zit, van het slot was. Deze is normaal altijd op slot. Aan de deur waren verder geen braaksporen te zien. Van deze toegangsdeur hebben maar 4 personen een sleutel. De rolpoort is voorzien van een toegangscode en deze is maar bij 6 mensen bekend. Een buurtbewoner heeft gezien dat er zondag 20 oktober 2013 omstreeks 10.00 uur een donder grijze Mercedes met desbetreffende frietwagen is weggereden vanaf mijn loods. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van de politierechter d.d. 15 juli 2015, weergegeven op pagina 2 van het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal, voor zover inhoudende:
Ik heb samen met drie andere personen op 20 oktober 2013 in Heeze de frietwagen van [A] weggenomen. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn met de sleutel, die ik aan hen heb gegeven, de loods binnengegaan. Deze sleutel is bij mij in de brievenbus gegooid. Ik heb hen voor hun aandeel in de diefstal een bepaald geldbedrag gegeven. Wij zijn naar het bedrijfspand van [betrokkene 1] gegaan met de intentie de frietwagen weg te nemen. Ik wist ook dat we om in de loods te kunnen komen moesten beschikken over de code.
3. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 11 september 2014, weergegeven op p. 88 t/m 89 van het eindproces-verbaal, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 2] (hoofdagent van politie) en [verbalisant 3] (hoofdagent van politie), voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
Ik weet ook waar de frietkar is, maar als ik dat zeg dan weten ze meteen van wie het komt. Ik wil u opmerken dat ik 3 dagen voordat de diefstal gepleegd is van de frietkar ik een telefoontje heb gekregen van iemand. Deze persoon vertelde mij dat een frietwagen in een loods in Heeze weg moest. Ik kreeg het adres wel door maar weet niet meer welk adres genoemd is. Ik wil niet zeggen wie deze persoon is. Twee dagen na dit telefoontje kreeg ik een sleutel van de loods waar deze frietkar in stond in de brievenbus. Deze sleutel heeft de persoon waarmee ik telefonisch gesproken heb in de brievenbus gegooid. Deze sleutel betrof een sleutel waarmee we de voordeur van de loods konden openen.
4. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 20 augustus 2014, weergegeven op p. 73 t/m 77 van het eindproces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] (hoofdagent van politie), voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 4]:
Ik zei nog tegen [verdachte] (het hof: verdachte): ‘Wat moet je ermee?’. [verdachte] zei mij dat ik me er niet mee moest bemoeien. [verdachte] heeft mij alleen gezegd dat hij een opdracht had gekregen van iemand die problemen had met de eigenaar van de frietkar en hij daarom de frietkar moest stelen van deze “opdrachtgever”.
5. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 23 september 2014, weergegeven op p. 95 t/m 97 van het eindproces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] (hoofdagent van politie), voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 3]:
[verdachte] (het hof: verdachte) liet ons een envelop zien met daarin een brief en een sleutel, was echt een lange brief met veel tekst. In de brief stond het adres van de ruimte waar de frietwagen zou staan, ergens in Brabant. Bij de brief zat een sleutel welke bestemd was om de loods te kunnen openen waar de frietwagen in stond. In de brief stond een hele uitleg hoe we te werk moesten gaan om de frietwagen weg te halen. Er stond in welke deur we moesten hebben van die loods, hoe we moesten rijden, welke stekker we moesten hebben en welke frietwagen we moesten hebben. Aan de hand van deze brief die [verdachte] per post opgestuurd heeft gekregen wisten we precies waar we moesten zijn en hoe we binnen konden komen met de sleutel in de loods.
Zowel [betrokkene 2] als de vriendin van [verdachte] wisten precies wat we gingen doen en hebben bovenstaand verhaal van [verdachte] gehoord in de flat voordat we zijn aangereden.”
7. Het
eerste middel
klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de inleidende dagvaarding partieel nietig te verklaren omdat het in de tenlastelegging voorkomende begrip “valse sleutel” niet feitelijk is omschreven en de tenlastelegging daarom niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv, althans dat de diefstal voor zover “gepleegd door middel van valse sleutels” ten onrechte als zodanig is gekwalificeerd, omdat in zoverre enige feitelijke omschrijving ontbreekt.
8. Alvorens ik het middel bepreek onder de nummers 15 en 16 enkele algemene vooropmerkingen. Heeft de verdachte belang bij het middel? In dat verband citeer ik r.o. 2.4 uit HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:511:
“Behalve dat de diefstal is begaan door twee of meer verenigde personen in de zin van art. 311, eerste lid onder 4°, Sr is in de onderhavige zaak blijkens de bewijsvoering de diefstal door de verdachte gepleegd onder een van de strafverzwarende omstandigheden als genoemd in voormelde bepaling onder 5°. In het licht daarvan en gelet op de wettelijke strafmaxima en in aanmerking genomen voorts de door het Hof opgelegde straffen en de motivering daarvan, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. De schriftuur bevat evenwel niet de in HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov.2.6.2 bedoelde, in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het - rechtens te respecteren - belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof met het oog op een nieuwe behandeling.”
9. In de thans in cassatie aanhangige zaak gaat het om beide zelfde strafmaximumverhogende omstandigheden. In de zaak uit het arrest van 2015 ging het om een substantieel lagere straf
dan in de onderhavige zaak. In de strafmotivering in de onderhavige zaak ligt weliswaar het accent niet duidelijk op (één van) beide strafmaximumverhogende omstandigheden, maar het is misschien toch (net) te ruw om hier zonder meer de afdoening van het middel met toepassing van art. 80a RO voor te stellen. Daar komt bij dat in de toelichting op het middel nog wordt opgemerkt: “(…) het belang van de (rechts)vraag of het begrip ‘valse sleutels’ louter kwalificatieve betekenis heeft en daarom (in beginsel) altijd feitelijk moet worden omschreven in de tenlastelegging (en bewezenverklaring) zaaksoverstijgend is en bij uitstek een kwestie door Uw Raad dient te worden beoordeeld.”
10. Bij de vraag of een onderdeel van de tenlastelegging voldoende feitelijk is omschreven zijn niet alleen de bewoordingen van de tenlastelegging bepalend, maar tevens de proceshouding van verdachte en de inhoud van het dossier.
Ik weet niet of ik de steller van het middel goed begrijp, wanneer ik veronderstel dat in de toelichting op het middel besloten ligt dat op deze benadering waarin verschillende factoren bepalend zijn uitzonderingen bestaan. Wordt bedoeld dat de bewoordingen ‘valse sleutel’ zo exclusief juridisch zijn
dat altijd een feitelijke omschrijving noodzakelijk is? De steller van het middel is gelet op het citaat hierboven niet duidelijk. Wat betekent immers (in beginsel) altijd feitelijk moet worden omschreven?
11. Hoe dan ook meen ik mogelijk anders dan de steller van het middel niet dat de woorden ‘valse sleutel’ zo exclusief juridisch zijn dat een nadere feitelijke omschrijving nimmer mag ontbreken.  De steller van het middel doet in dit kader een beroep op hof Den Bosch 15 augustus 2000,  ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8351,
NJ
2001/191 (geld opnemen bij een automaat - pinnen - met een gestolen bankpas) en in het bijzonder op de volgende overweging van het hof:
“Het hof overweegt daartoe dat, de term "valse sleutel" in het onderhavig geval uitsluitend een kwalifikatieve betekenis heeft nu die berust op een juridische fictie krachtens welke een bankpasje als een valse sleutel mag worden beschouwd. Nu in de tenlastelegging niet nader is aangeduid waaruit de "valse sleutel" heeft bestaan, is niet voldaan aan het in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde vereiste dat de dagvaarding een voldoende feitelijke omschrijving van de verweten gedraging van de verdachte behelst voor zover het betreft deze gekwalificeerde omstandigheid.”
12. Deze uitspraak wordt zonder nader oordeel eveneens genoemd door Van der Woude.
De verruiming van het begrip valse sleutel tot onbevoegd gebruik van sleutel of pinpas geschiedt niet via wettelijke uitbreiding van het begrip in art. 90 Sr.
Immers zowel de onbevoegd gebruikte sleutel als de onbevoegd gebruikte pinpas zijn beide in het algemeen wel “tot het openen van het slot bestemd”. In de woorden uit 2000 van het hof Den Bosch is in beide gevallen sprake van een juridische fictie.  Zowel het arrest uit 2000 als dat uit 2016 betreft een arrest op tegenspraak. In beide gevallen was verdachte niet verschenen en trad op de terechtzitting ter verdediging een gemachtigde raadsman op. In 2016 werd geen beroep op nietigheid van het begrip valse sleutel door de verdediging gedaan, terwijl uit het arrest van 2000 niet valt af te leiden of er een dergelijk beroep is gedaan. Daarin kan dus een relevant verschil zitten.  Bovendien verschaft het arrest uit 2000 geen enkele helderheid over de inhoud van het dossier. Die factor wordt namelijk niet meegewogen.
13. Steeds duidelijker heeft zich in het kader van de beoordeling van de geldigheid van de tenlastelegging het belang van andere factoren dan (alleen) de bewoordingen afgetekend. Als in feitelijke aanleg geen beroep op nietigheid wordt  gedaan en voor de rechter op grond van het dossier helder is wat met valse sleutel wordt bedoeld, is er geen reden de dagvaarding partieel nietig te verklaren. Het enkele feit dat een term buiten de juridische context een andere betekenis heeft, behoeft nog niet te betekenen dat die term als louter kwalificatieve term zo besmet is dat deze niet in de tenlastelegging mag worden gebruikt. Bij een valse sleutel – ik laat art. 90 Sr nu verder buiten beschouwing – zal de eerste gedachte zijn een vals gefabriceerde sleutel, een nagemaakte sleutel. Van degene die onbevoegd een sleutel gebruikt kan naar algemeen spraakgebruik wel worden gezegd dat hij een sleutel vals heeft gebruikt, maar het klinkt niet gewoon in de oren te zeggen dat hij een valse sleutel heeft gebruikt. Hoe dan ook ligt het gebruik van een valse sleutel en het vals gebruiken van een sleutel heel dicht bij elkaar. Ook als wordt volgehouden dat ‘vals’ gebruiken van een sleutel iets (wezenlijk) anders is dan het gebruik van een valse sleutel, behoeft de term valse sleutel niet nietig te worden verklaard indien in de context van de zitting en het dossier duidelijk is dat onbevoegd gebruik van de sleutel wordt bedoeld.
14. Dat in de op rechtspraak.nl gepubliceerde arresten van de Hoge Raad na 1 januari 2000 geen voorbeelden worden aangetroffen van (gedeeltelijke) nietigverklaring van de dagvaarding voor zover daarin exclusief de woorden valse sleutel worden gebruikt verbaast gelet op het voorgaande niet. Ik kom voor alle duidelijkheid tot een nog wat algemenere slotsom over het gebruik van bewoordingen in de tenlastelegging die een eigen juridische betekenis hebben, die anders gezegd louter kwalificatief zijn of in de bewoordingen van het hof Den Bosch uit 2000 een juridische fictie behelzen.
In een dergelijk geval is de vraag of die bewoordingen moeten leiden tot partiele nietigheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de beoordeling van de geldigheid van de tenlastelegging is daarmee in zoverre een feitelijke kwestie.  Ik kom nu tot de bespreking van het middel.
15. De primaire klacht kan niet tot cassatie leiden omdat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.
De beoordeling of de dagvaarding op grond van een onvoldoende feitelijke omschrijving van de tenlastegelegde gedraging nietig is, hangt namelijk samen met waarderingen van feitelijke aard – onder meer wat betreft de vraag of en in hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten – waarvoor in cassatie geen plaats is.
16. De subsidiaire klacht betreft de kwalificatiebeslissing. Ik meen dat indien eenmaal de hobbel is genomen dat de term valse sleutel gelet op de context voldoende feitelijk is, dit ook betekent dat de bewezenverklaring van de term valse sleutel impliceert dat onbevoegd gebruik van de sleutel is bewezen. Dat is gelet op de bewijsconstructie in het onderhavige geval ook zo. Zie bewijsmiddelen 2, 3 en 5. In een dergelijke geval is de kwalificatievraag geabsorbeerd door de bewijsvraag. Ook deze klacht treft daarmee geen doel.
17.   Het eerste middel faalt.
18. Het
tweede middel
klaagt over de motivering van het bewezenverklaarde, in het bijzonder voor zover het “de toegang tot de plaats des misdrijf hebben verschaft door middel van een valse sleutel” en “een frietwagen, toebehorende aan [A]” betreft.
19. Het middel bevat twee deelklachten. Als eerste wordt geklaagd over de motivering van het bewezenverklaarde begrip valse sleutel nu uit de bewijsmiddelen niet zou blijken dat de sleutel door verdachte en zijn mededaders onbevoegd is gebruikt. Hoewel een verklaring over de onbevoegdheid van het gebruik van de sleutel niet met zoveel woorden voorkomt in de voor het bewijs gebruikte verklaringen van verdachte en zijn medeverdachten, acht ik de motivering van de bewezenverklaring op dit punt toereikend en niet onbegrijpelijk. Immers blijkt uit de verklaringen van verdachte en zijn medeverdachten dat ze beschikten over een sleutel van de loods in combinatie met instructies voor diefstal uit die loods, terwijl daarenboven uit de aangifte naar voren komt dat alleen een beperkt aantal personen kon beschikken over een sleutel van de loods en dat geen recht of toestemming is verleend tot het plegen van het feit. Daarin ligt mijns inziens besloten dat van een bevoegd betreden van de loods met de sleutel geen sprake was.
20. Voorts bevat het middel de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de frietwagen toebehoorde aan [A]. Uit het eerste bewijsmiddel zou niet meer af te leiden zijn dan dat de wagen toebehoorde aan [betrokkene 1]. De kwestie heeft nauwelijks enig belang. Uit het eerste bewijsmiddel blijkt dat aangever [betrokkene 1] eigenaar is van [A], terwijl hij vervolgens spreekt over ‘mijn’ frietwagen. Het is niet onbegrijpelijk daaruit af te leiden dat de frietwagen toebehoort aan [A]. Kennelijk is dat de naam waaronder [betrokkene 1] zijn handel drijft.
21. Het tweede middel faalt eveneens.
22. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De strekking van de toelichting in de schriftuur omtrent de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie is juist. Het van een bijlage voorziene emailbericht van de raadsman van verdachte is verzonden en ingekomen bij een voor communicatie met medewerkers van de strafgriffie aangewezen adres inzake de aanwending van rechtsmiddelen in strafzaken (HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654,
NJ
2017/119). De schriftelijke volmacht in de bedoelde bijdrage voldoet niet aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810,
NJ
2010/102. Immers in de genoemde bijlage komt niet met zoveel woorden tot uitdrukking dat de raadsman door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd beroep in cassatie in te stellen.  De onvolkomen volmacht behoeft echter niet tot niet-ontvankelijkheid in het cassatieberoep te leiden nu de cassatieschriftuur is ondertekend en ingediend door en advocaat [NAAM]bepaaldelijk heeft gemachtigd (HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3924,
NJ
2013/416).
Niet wordt betwist dat onbevoegd gebruik van een sleutel het verschaffen van toegang door een valse sleutel kan opleveren. Zie reeds HR 20 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9359,
NJ
1987/130. Zie over de vraag of het wel van deze tijd is om het onbevoegd gebruik van een sleutel aan te merken als het gebruik van een valse sleutel recent een conclusie in bevestigende zin van mijn ambtgenoot Knigge (PHR 4 juli 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1012).
Twee weken voorwaardelijke gevangenisstraf en tachtig uren taakstraf.
Uitvoeriger hierover mijn conclusie PHR 13 december 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BU2792.
De toelichting op de schriftuur wijst op hof Den Bosch 15 augustus 2000, ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8351,
NJ
2001/191.
“Van der Woude”, T&C Strafrecht, art. 90 Sr, aant. 2.
Reijntjes schrijft dat verruimingen via de betekenistitel naar algemene opvatting niet in de tenlastelegging tot uitdrukking behoeven te worden gebracht. Overigens zou dat naar zijn mening wel moeten. Zie J.M. Reijntjes, De dagvaarding in strafzaken, Deventer: Kluwer 2011, p. 101.
Te denken valt aan ‘ontuchtige handelingen’ als bedoeld in de zedentitel (HR 21 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0623,
NJ
1989/668), ‘afbeelding van een seksuele gedraging’  als bedoeld in 240b Sr (HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739), ‘anders dan door misdrijf’ als bedoeld in artikel 321 Sr (HR 13 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2828,
NJ
1987/864) of ‘een handelsnaam voeren’ als bedoeld in artikel 4 Handelsnaamwet (HR 23 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB5692,
NJ
1971/284).
HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1562, r.o. 4.3.1.