ECLI:NL:PHR:2018:450
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01372
Zitting: 20 maart 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 23 februari 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens onder 1. primair “
medeplegen van computervredebreuk, meermalen gepleegd
”, onder 2. primair “
diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd
”, onder 3. primair “
oplichting, meermalen gepleegd
”,
en onder 4. primair “
poging tot medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd
”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 227 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, waarbij het hof een drietal bijzondere voorwaarden heeft gesteld, kort gezegd: melden zolang de reclassering dit noodzakelijk acht, zich onder behandeling stellen van De Waag (of een soortgelijke ambulante forensische zorginstelling) en deelnemen aan een gedragsinterventie.
Tevens heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van twee benadeelde partijen toegewezen. De vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] tot een bedrag van € 150,- in combinatie met de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f Sr, te vervangen door drie dagen hechtenis. De vordering van de benadeelde partij SNS Bank heeft het hof toegewezen tot een bedrag van € 44.159,53 in combinatie met de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f Sr, te vervangen door 255 dagen hechtenis. Voor het overige heeft het hof SNS Bank in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
Met betrekking tot beide benadeelde partijen heeft het hof de verdachte tevens verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.
2. De verdachte heeft cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], een schriftuur houdende twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voor de besprekingen van de middelen is het nodig de feitelijke gang van zaken te schetsen die ten grondslag ligt aan de door het hof ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feiten. Het hof heeft dat kort en bondig gedaan in zijn overwegingen inzake de strafmotivering:
“
De verdachte heeft zich gedurende een aantal weken schuldig gemaakt aan het medeplegen van zogenoemde phishingfraude, diefstallen en (pogingen tot) oplichtingen. Zij heeft, samen met anderen, klanten van SNS Bank via de e-mail benaderd met de mededeling dat hun internetbankierenaccount niet goed was beveiligd en dat deze opnieuw moest worden ingesteld. Vervolgens heeft de verdachte deze klanten van de SNS Bank telefonisch benaderd, waarbij zij zich voordeed als beveiligingsmedewerker van die bank. De slachtoffers van verdachtes handelen hebben vervolgens de inlogcodes van hun internetbankierenaccount afgegeven, waarna deze gegevens zijn gebruikt om op de accounts van de slachtoffers in te loggen en geld van hun rekening over te maken naar rekeningen van verdachtes mededaders, die dit geld vervolgens
[contant]
hebben opgenomen. In een (klein) aantal gevallen is dit laatste bij een poging gebleven, doordat de betreffende rekeningen konden worden geblokkeerd.
”
4. Het hof heeft het geschetste feitencomplex als volgt tot uitdrukking gebracht in het viertal feiten dat ten laste van de verdachte bewezen is verklaard:
- 	computervredebreuk van de computers van SNS Bank via een negental bankrekeninghouders door hen door middel van e-mails en telefoongesprekken de inloggegevens en codes waarmee geld kan worden overgemaakt te ontfutselen en vervolgens in te loggen op de accounts van de bankrekeninghouders (feit 1. primair);
- diefstal van geld van dezelfde rekeninghouders door het geld over te maken naar bankrekeningnummers van derden en van die rekeningen geld op te nemen (feit 2. primair);
- oplichting van SNS Bank door in te loggen op de rekeningen van de negen bankrekeninghouders en geld over te boeken naar bankrekeningen van derden (feit 3. primair) en
- (voor zover de geldbedragen niet volledig waren overgeboekt naar bankrekeningen van derden):
poging tot oplichting van SNS Bank door in te loggen op de rekeningen van de negen bankrekeninghouders teneinde geld over te boeken naar bankrekeningen van derden (feit 4. primair).
5. Het
eerste middel
klaagt primair dat het arrest tegenstrijdig is op de grond dat het hof met betrekking tot dezelfde geldbedragen zowel bewezen heeft verklaard dat de verdachte die heeft weggenomen van particuliere rekeninghouders bij SNS Bank (feit 2) als bewezen heeft verklaard dat de verdachte de SNS Bank heeft bewogen die geldbedragen af te geven (feit 3). Subsidiair behelst het middel de klacht dat het hof heeft nagelaten hetzij artikel 55 Sr, hetzij artikel 56 Sr toe te passen.
6. Ten laste van de verdachte is onder 2 en 3 (telkens primair) bewezen verklaard dat:
“2.
zij in de periode van 3 februari 2014 tot en met 14 februari 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 1] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9], waarbij verdachte en haar mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van een valse sleutel, te weten door
(telkens)
- E-mails te versturen naar de E-mailadressen in gebruik bij voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en [betrokkene 9], waarin stond vermeld dat deze hun (bankaccount) opnieuw moesten activeren via een link die in voornoemde E-mails stond vermeld en
- dat hun (bank)account niet goed beveiligd was en
- telefonisch contact op te nemen met voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9], en
- vervolgens zich uit te geven als (beveiligings)medewerkster van voornoemde SNS Bank en vervolgens
- aan voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] mede te delen dat voornoemde SNS Bank bezig was met een (veiligheids)onderzoek (naar hun (bank)rekeningen) en (vervolgens)
- aan voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] te vragen/verzoeken in te loggen met behulp van hun digipas en (vervolgens) de serienummers en inlogcodes aan haar, verdachte en haar mededader(s), door te geven
- waarna zij verdachte en haar (mede)daders geldbedragen van de bankrekeningen van voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en [betrokkene 1] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] over hebben gemaakt naar bankrekeningen van derden en vervolgens deze geldbedragen met behulp van één of meerdere betaalautomaten hebben opgenomen/gepind;
3.
zij in de periode van 3 februari 2014 tot en met 14 februari 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, (telkens)
met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid SNS Bank heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, hebbende verdachte en/of haar mededaders toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk
- E-mails gezonden naar de E-mailadressen van klanten van voornoemde SNS Bank (te weten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en [betrokkene 9]), waarin stond vermeld:
- dat deze hun (bank)account opnieuw moesten activeren via een link die in voornoemde E-mails stond vermeld en dat hun bankaccount niet goed beveiligd was en
- telefonisch contact opgenomen met voornoemde klant(en) van voornoemde SNS Bank en (vervolgens) zich uitgegeven als zijnde een (beveiligings)medewerkster van voornoemde SNS Bank en (vervolgens)
- aan die klant(en) van voornoemde SNS Bank medegedeeld dat de SNS Bank bezig was met een (veiligheids)onderzoek en (vervolgens)
- aan die klant(en) van voornoemde SNS Bank gevraagd/verzocht in te loggen (met behulp van hun digipas) op hun bankrekeningen en (vervolgens) de serienummers en inlogcodes aan haar, verdachte en haar mededader(s), door te geven en (vervolgens)
- geldbedragen overgeboekt naar bankrekeningen van derden en (vervolgens) deze geldbedragen bij geldautomaten gepind/opgenomen,
waardoor voornoemde SNS Bank (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte”.
7. Onder 2 en 3 is hetzelfde feitensubstraat bewezen verklaard. De verweten gedragingen volgden telkens een vast stramien: de verdachte en/of haar mededader(s) ontfutselden allereerst via een e-mail met een link, gevolgd door een telefonisch contact, aan een particuliere rekeninghouder van SNS Bank de volgende gegevens: de naam van diens account voor internetbankieren, het bijbehorende wachtwoord, het (unieke) serienummer van de bijbehorende digipas, en de door die digipas telkenmale gegenereerde responsecodes. Met behulp van die gegevens (volgens het hof: ‘valse sleutels’) werd middels internetbankieren giraal geld overgemaakt van de bankrekening van de bedrogen rekeninghouder naar de bankrekening van een derde (de ‘money mule’), waarna het geld vanaf die laatste rekening werd opgenomen bij een pinautomaat. Dat overmaken c.q. opnemen van geld is onder 2 aangemerkt als het
wegnemen
van geldbedragen (toebehorende aan rekeninghouders van de bank), en onder 3 aangemerkt als het
bewegen
(van de bank) tot
afgifte
van geldbedragen. Primair acht de steller van het middel die kwalificaties onverenigbaar.
8. De tenlasteleggingen onder 2 en 3 zijn toegesneden op de delictsomschrijvingen van artikel 310/311 Sr (diefstal met behulp van een valse sleutel) en artikel 326 Sr (oplichting). Om die reden moet worden aangenomen dat de in de bewezenverklaringen onder 2 en 3 voorkomende termen ‘heeft weggenomen’, respectievelijk ‘heeft bewogen tot afgifte’ telkens zijn gebezigd in de betekenis die toekomt aan dienovereenkomstige uitdrukkingen in de genoemde bepalingen.
9. ‘ ‘Wegnemen’ en ‘afgeven’ betreffen twee begrippen waarvan de letterlijke betekenissen nogal uiteenlopen. Doordat in de strafrechtspraak gaandeweg aan rechtsbegrippen als ‘wegnemen’ en ‘afgeven’, maar bijvoorbeeld ook aan ‘goed’ en ‘valse sleutels’, – met het oog op de ratio van de strafbepaling – een meer functionele uitleg is toebedeeld, is een beperking van het woordgebruik tot slechts de letterlijke betekenis ervan reeds lang verlaten. Daardoor is niet meer uitgesloten dat een bepaalde gang van zaken in het maatschappelijk verkeer kan worden gekenschetst door zowel het ene als het andere begrip.
De onderhavige casus is daarvan een schoolvoorbeeld. Het ligt er namelijk aan welk aspect van de complexe werkelijkheid wordt belicht. Die werkelijkheid regardeert in dit geval het geldtraject van giraal geld op de bankrekening van een benadeelde rekeninghouder, via de bankrekening van een geldezel, naar chartaal geld uit een pinautomaat. Indien bij de beschrijving daarvan de nadruk wordt gelegd op de activiteiten van de dader, past het om die in het maatschappelijk verkeer te bestempelen als het ‘wegnemen’ van giraal geld van een particuliere rekeninghouder. Daarmee komt tot uitdrukking dat van de zijde van de bank geen enkele menselijke interventie heeft plaatsgehad. Het bancaire geldverkeer vond immers geautomatiseerd plaats, zulks uitsluitend naar aanleiding van elektronische commando’s van de dader, die daarmee beoogde geld te onttrekken aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende. Indien echter in dezelfde toedracht de nadruk komt te liggen op verrichtingen van de zijde van de bank, past het om die te betitelen als de ‘afgifte’ door een bank van chartaal geld dat het girale geld van een rekeninghouder vertegenwoordigt, aan iemand die zich op internet als een bonafide rekeninghouder voordoet. In het maatschappelijk verkeer onderscheidt deze geautomatiseerde afgifte
door een – elektronisch daartoe bewogen – bank zich immers niet wezenlijk van de routinematige afgifte van chartaal geld door een bankemployee die door misleiding in de onjuiste veronderstelling verkeert een bonafide rekeninghouder te faciliteren bij het opnemen van geld van diens rekening.
10. Het is dus niet uitgesloten dat gedragingen als de onderhavige in de strafrechtstoepassing de ene keer worden gekwalificeerd als (kort gezegd) diefstal door middel van een valse sleutel, en een andere keer als oplichting. De voorliggende zaak is in die zin vrij uniek omdat het hof door de inkleding van de tenlastelegging werd gedwongen voor twee ankers te gaan liggen.
11. De primaire klacht faalt dus. De meervoudige kwalificatie van hetzelfde feitensubstraat, of dat nou wenselijk is of niet, brengt geen tegenstrijdigheid teweeg. Deze kwestie wordt bestreken door de samenloopbepalingen. Daarover gaat de subsidiaire klacht.
12. Subsidiair wordt geklaagd over het buiten toepassing laten van art. 55 Sr (eendaadse samenloop), dan wel artikel 56 Sr (voortgezette handeling).
13. Bij het slagen van de subsidiaire klacht heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang, doch om een andere reden dan de steller van het middel reeds voorzag. Elk van de vier bewezenverklaringen betreft misdrijven die “
meermalen
[zijn]
gepleegd
”, waardoor telkens meer daden samenlopen. Alleen al om die reden is artikel 57 Sr sowieso van toepassing. Het eventuele gelijk van de steller van het middel verandert daaraan niets.
14. Overigens geeft het bestreden arrest geen blijk van aanwijzingen dat het hof zich bij de strafoplegging niet heeft gerealiseerd dat de vier separate bewezenverklaringen zijn gegrond op de vaststelling dat de verdachte reeksen van over en weer nauw samenhangende delicten heeft begaan.
15. Het middel faalt in alle onderdelen.
16. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het bewezen verklaarde medeplegen niet, althans niet zonder meer, uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan volgen en dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte “
in het kader van een gezamenlijk plan zo bewust en nauw met haar mededaders heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen
”.
17. Met betrekking tot het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de verdachte niet als medepleger maar als medeplichtige moest worden aangemerkt, heeft het hof het volgende overwogen:
“
De verdachte heeft in januari 2014 een Nigeriaanse man, die zij kende als ‘[betrokkene 10]’, ontmoet. Hij vroeg aan de verdachte of zij extra geld wilde verdienen. Dat wilde zij wel. Het zou gaan om het bellen van mensen voor hun inlogcodes voor internetbankieren. Ook vroeg hij aan de verdachte of zij iemand kende met een woning in Schiedam of Rotterdam. Zo iemand kende de verdachte wel, te weten een vrouw genaamd [betrokkene 11]. De verdachte heeft vervolgens aan [betrokkene 11] gevraagd of het bij haar kon. De medeverdachte ‘[betrokkene 10]’ en de verdachte zijn vervolgens samen bij [betrokkene 11] geweest. De verdachte zou van [betrokkene 10] tussen de 100 en 150 euro contant per dag voor haar activiteiten ontvangen. [betrokkene 11] zou ook geld krijgen, zo tussen de 50 en de 100 euro. In de woning van [betrokkene 11] kreeg de verdachte
[…]
van ‘[betrokkene 10]’ de telefoonnummers van de mensen die zij moest bellen en ook een script voor de gesprekken met die mensen. Dat script moest zij van een tablet lezen dat ‘[betrokkene 10]’ bij zich had. Terwijl de verdachte de telefoongesprekken voerde, zat ‘[betrokkene 10]’ naast haar achter een computer. In het script stond dat de verdachte moest zeggen dat zij van SNS Bank was en dat zij de beveiliging ging controleren. De verdachte moest de gebelde personen om de inlogcodes voor internetbankieren vragen. Nadat de verdachte deze inloggegevens had verkregen, herhaalde zij deze hardop, zodat ‘[betrokkene 10]’ deze inloggegevens kon noteren. ‘[betrokkene 10]’ deed vervolgens ‘wat’ op de computer, naar het hof aanneemt het noteren van de aldus van de verdachte verkregen gegevens.
Korte tijd later werd er van de bankrekeningen van de personen die telefonisch hun inlogcode hadden verstrekt ongeautoriseerd geld opgenomen. De verdachte wist dat het de bedoeling was dat de mensen die zij belde geld zouden verliezen.
Uit het voren overwogene volgt naar het oordeel van het hof dat de verdachte in het kader van de uitvoering van een gezamenlijk plan zo bewust en nauw met haar mededader(s) heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof verwerpt het verweer.
”
18. Met een beroep op het overzichtsarrest HR 16 december 2014
wordt aangevoerd dat de bijdrage van de verdachte aan de feiten niet “
van voldoende gewicht
” is geweest om te kunnen worden aangemerkt als medeplegen, zulks doordat haar betrokkenheid “
beperkt is gebleven bij het voeren van telefoongesprekken met rekeninghouders en het aan een ander, ‘[betrokkene 10]’, verstrekken van gegevens van rekeninghouders
”.
19. De klacht veronderstelt dat de uitvoering van de ten laste gelegde feiten enkel is gelegen in het verzenden van e-mailberichten en het opnemen van contant geld vanaf de bankrekeningen van de geldezels. Dat dit de enige uitvoeringshandelingen zijn, is onjuist. De vier bewezenverklaringen bevatten telkens uitdrukkelijk de uiteenzetting dat aan rekeninghouders van SNS Bank telefonisch gegevens en codes zijn ontfutseld, i.e. een taak die volgens de bewijsvoering door de verdachte is volbracht. Die gegevens en codes zijn noodzakelijk om toegang te verkrijgen tot het internetbetalingsverkeer van SNS Bank, en geld over te boeken naar rekeningen van derden. In ’s hofs oordeel ligt derhalve besloten dat de verdachte daarmee een onmisbaar aandeel heeft gehad in het ontfutselen van de gegevens en codes, en aldus een cruciale bijdrage heeft geleverd aan de uitvoering van de feiten.
Ik acht dat oordeel niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van medeplegen/medeplichtigheid, en evenmin onbegrijpelijk.
20. Het middel faalt.
21. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
22. Ambtshalve wijs ik erop dat de bestreden uitspraak dateert van 23 februari 2016 hetgeen betekent dat de zaak in cassatie niet is behandeld binnen de in artikel 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde redelijke termijn. Dit dient te leiden tot strafvermindering.
23. Een andere grond die tot vernietiging van de betreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan wegens de in cassatie geconstateerde schending van het in artikel 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn, en verwerping van het beroep van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Ofschoon bewezen is verklaard dat de verdachte – kort gezegd – de oplichting
tezamen en in vereniging met anderen
heeft begaan, is het bewezen verklaarde delict kennelijk abusievelijk niet als ‘
medeplegen
van oplichting’, doch als (enkelvoudig) ‘oplichting’ gekwalificeerd (meermalen gepleegd).
Zie voor het vonnis in de onderhavige zaak: Rb. Rotterdam 20 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3488.
Reeds sedert het gedogen dat een goed wordt weggenomen onder omstandigheden kan worden aangemerkt als ‘afgeven’ (zie HR 20 december 1988, NJ 1989/683; HR 17 mei 1994, NJ 1995/46) sluiten ‘wegnemen’ en ‘afgeven’ elkaar niet meer uit.
Ook girale betaling kan worden beschouwd als ‘afgifte’ van een ‘goed’ (HR 28 januari 1992, NJ 1992/363).
Ik meen dat de steller van het middel, na op zijn aangeven te zijn bediend met  HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1112,
AA
2018/67 m.nt. J.M. ten Voorde en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt, geen bijzonder belang heeft bij andermaal uitvoerige beschouwingen over eendaadse samenloop en voortgezette handeling. In de woorden van de Hoge Raad: de zeer beperkte toetsing in cassatie zal niet veranderen.
ECLI:NL:HR:2014:3637,
NJ
2015/391 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.2.1.
Uit de gebruikte bewijsmiddelen volgt trouwens niet alleen dat de verdachte tijdens telefoongesprekken de gegevens en codes van rekeninghouders bij SNS Bank heeft ontfutseld, maar ook dat zij meerdere rekeninghouders heeft opgedragen de internetrekeningen enige tijd, soms dagen, niet te gebruiken (bewijsmiddelen 13, 15, 17, en 22). Ook volgt uit de gebruikte bewijsmiddelen dat de verdachte een van de rekeninghouders opnieuw heeft gebeld en opnieuw om de codes heeft gevraagd nadat was gebleken dat ‘[betrokkene 10]’ daar om had gevraagd (bewijsmiddel 10).