ECLI:NL:RBAMS:2018:4672
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6902148  KK EXPL 18-411
vonnis van:  14 juni 2018
vonnis van de kantonrechterkort geding
i n z a k e
de naamloze vennootschap Bouwinvest Dutch Institutional Retail Fund N.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres
nader te noemen: Bouwinvest
gemachtigde: mr. S.A.B. Boer
t e g e n
de besloten vennootschap Vlaamsch Broodhuys Amsterdam Stadionplein B.V.
gevestigd te Vlaardingen
gedaagde
nader te noemen: Vlaamsch Broodhuys
gemachtigde: mr. J.C.G. Franken
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij ongedateerde dagvaarding, bij de rechtbank ingekomen op 22 mei 2018, voorzien van producties, heeft Bouwinvest een voorziening gevorderd. De dagvaarding is niet aan Vlaamsch Broodhuys betekend, aangezien de gemachtigde van Vlaamsch Broodhuys aan de gemachtigde van Bouwinvest heeft bevestigd dat Vlaamsch Broodhuys vrijwillig in de procedure zal verschijnen.
Ter zitting van 8 juni 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bouwinvest is verschenen bij de heren [naam makelaar] , makelaar, [naam Asset Manager] , Asset Manager, [naam jurist] , jurist en mevrouw [naam 1] namens Bar Alt , vergezeld door de gemachtigde. Vlaamsch Broodhuys is verschenen bij de heer [naam stautair directeur] , statutair directeur, vergezeld door de gemachtigde. Bouwinvest heeft op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
Bouwinvest en Vlaamsch Broodhuys hebben op 10 juni 2016 een huurovereenkomst gesloten voor de winkelruimte aan het [adres 1] , hierna: het gehuurde.
1.2.
Het gehuurde maakt deel uit van het zogeheten ‘Noordblok’, het noordelijke blok van het [adres 1] . De gehele begane grond van het Noordblok is in eigendom van Bouwinvest.
1.3.
Het Noordblok - waaronder het gehuurde - heeft de bestemming ‘Gemengd-1’. Op grond van het bestemmingsplan is in het gehele Noordblok 700 m2 aan horeca toegestaan.
1.4.
Ondersteunende horeca is toegestaan, met dien verstande dat maximaal 30% van het netto vloeroppervlak mag worden gebruikt, met een maximum van
30 m2.
1.5.
Bar Alt B.V. is tevens huurder van Bouwinvest en huurt de ruimte op het [adres 2] , welke ruimte deel uitmaakt van het Noordblok.
1.6.
In de tussen partijen bestaande huurovereenkomst staat, voor zover relevant:
“1.3	Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7: 290 BW ten behoeve van de verkoop van luxe broodwaren, patisserie, andere delicatessen en aanverwante producten in de meest brede zin des woords, met de mogelijkheid tot consumptie ter plaatse conform de Vlaamsch Broodhuys formule, één en ander binnen de ondersteunende horeca conform bestemmingsplan.
1.4	Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in artikel 1.3.
(…)
10.8	Conform het bestemmingsplan zijn er voor huurder beperkte mogelijkheden voor horeca. Huurder zal in het gehuurde gebruik maken van ondersteunende horeca. Huurder heeft echter de wens om een groter deel van het gehuurde, dan wel een zo groot mogelijk deel (t/m het geheel), in te richten ten behoeve van horeca. Verhuurder heeft toegezegd deze mogelijkheden te onderzoeken, mits dit niet ten koste gaat van de beschikbare horeca oppervlakte voor andere “horeca huurders” binnen het complex. (…)”
1.7.
Bij e-mail van 4 april 2016 heeft [naam makelaar] , adviseur van Bouwinvest, op een daartoe strekkende vraag geantwoord dat voor Vlaamsch Broodhuys binnen het bestemmingsplan voor het Noordblok circa 55 m2 beschikbaar is voor horeca.
1.8.
Op 12 augustus 2016 heeft de gemeente aan Vlaamsch Broodhuys een omgevingsvergunning verleend om een horecabedrijf binnen categorie IV te vestigen.
1.9.
Op 10 oktober 2016 heeft de gemeente aan Vlaamsch Broodhuys een Drank- en Horecavergunning verleend voor een restaurant van 67,1 m2 en terras (hierna: DHw-vergunning).
1.10.
Op 13 april 2018 heeft de gemeente Amsterdam een door Bar Alt aangevraagde exploitatievergunning met terras geweigerd, omdat het toegestane aantal vierkante meters bruto vloeroppervlakte (verder: bvo) aan horeca in het Noordblok met 51 m2 wordt overschreden. In het besluit staat voor zover relevant nog het volgende:
“Het bestemmingsplan (…) mogelijk maakt voor de bestemming Gemengd 1 tot maximaal een bruto vloeroppervlak van 700 m2 aan horeca.
(…)
Dat er op dit moment reeds aan horeca gevestigd is:
[adres 1] Febo				127 m2
[adres 3] Vascobello			185 m2
[adres 1] Vlaamsch Broodhuys		141 m2
Totaal bruto vloeroppervlakte
453 m2
Het bruto vloeroppervlak van het [adres 2] , 285 m2 bedraagt;
Dat met de komst van Bar Alt op deze locatie het toegestane aantal vierkante meters bruto vloeroppervlakte aan horeca met
51 m2
(453 m2 reeds gevestigde horeca + 285 m2 bruto vloeroppervlakte  van Bar Alt = samen 751 m2
)
overschreden wordt;
(…)
Om deze reden de aanvraag wordt geweigerd. (…)”
1.11.
Bij e-mail van 2 mei 2018 heeft [naam 2] van de gemeente Amsterdam het volgende aan de gemachtigde van Bouwinvest bericht:
“Een vestiging dient als geheel planologisch te worden gekwalificeerd. Vlaamsch Broodhuys is een vestiging is die naar aard, omvang en uitstraling als horeca moet worden beschouwd. Ze schenken drank, hebben een terras, kortom horeca. Ook de keuken en toiletten maken onderdeel uit van de horeca. Als er een stukje detailhandel in zit is dat ondergeschikt.
Dit betekent dat in de omgevingsvergunning terecht alleen maar horeca wordt benoemd. Er zijn dus niet genoeg meters voor Bar Alt .”
1.12.
Bij brief van haar gemachtigde van 1 mei 2018 heeft Bouwinvest Vlaamsch Broodhuys medegedeeld dat zij gelet op het door de gemeente getelde tekort/overschot van 51 m2 bereid is – hoewel zij hiervoor nog geen toestemming heeft verleend – ermee in te stemmen dat Vlaamsch Broodhuys maximaal 67,1 m2 bvo van het gehuurde voor horeca gebruikt mits dit ook daadwerkelijk het oppervlak is dat de gemeente op grond van de het bestemmingsplan voor horeca meerekent en zodoende ook voldoende oppervlak resteert voor Bar Alt . Vlaamsch Broodhuys is verzocht om aan de gemeente Amsterdam en Bouwinvest te bevestigen dat zij het gebruik van het gehuurde ten behoeve van horeca op een groter oppervlakte dan 67,1 m2 zal staken en gestaakt te houden.
1.13.
Vlaamsch Broodhuys heeft aan dit verzoek niet voldaan .
Vordering
2. Bouwinvest vordert, zakelijk weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis om:
Primair
2.1.
Vlaamsch Broodhuys te gebieden om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis het bevoegd gezag (burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam) schriftelijk en met afschrift aan Bouwinvest te verzoeken de op 12 augustus 2016 verleende omgevingsvergunning in te trekken dan wel zodanig te wijzigen dat deze voor niet meer dan 55 m2 bvo horeca is verleend, op straffe van verbeurte van een aan Bouwinvest te betalen dwangsom van € 25.000,00 voor elke dag van niet-nakoming;
2.2.
Vlaamsch Broodhuys te gebieden het gebruik van het gehuurde ten behoeve van horeca binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis te beperken tot hetgeen op grond van het bestemmingsplan wordt aangemerkt als ondersteunende horeca, dan wel tot hetgeen op grond van het bestemmingsplan wordt aangemerkt als horeca met een oppervlak van niet meer dan 55 m2 bvo, op straffe van verbeurte van een aan Bouwinvest te betalen dwangsom van € 25.000,00 voor elke dag van niet-nakoming;
2.3.
Vlaamsch Broodhuys te gebieden om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis het bevoegd gezag (burgemeester van Amsterdam) schriftelijk en met afschrift aan Bouwinvest te verzoeken de op 10 januari 2017 verleende vergunning op grond van de Drank- en horecawet in te trekken alsmede de op grond van die vergunning toegestane activiteiten te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een aan Bouwinvest te betalen dwangsom van € 25.000,00 voor elke dag van niet-nakoming.
Subsidiair
2.4.
aan Vlaamsch Broodhuys zodanige maatregelen op te leggen als de kantonrechter in goede justitie geraden acht;
Primair en subsidiair
2.5.
Vlaamsch Broodhuys te veroordelen in de proceskosten, inclusief kosten rechtsbijstand, alsmede buitengerechtelijke kosten.
3. Bouwinvest stelt hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, dat Vlaamsch Broodhuys zich niet houdt aan de huurovereenkomst door het gehuurde (vrijwel) volledig als horecavestiging te gebruiken, terwijl slechts gebruik als winkel met een gemaximeerd oppervlak aan horeca is toegestaan. Hierdoor is een urgent probleem ontstaan in relatie tot een andere huurder in het Noordblok: Bar Alt . Op grond van het bestemmingsplan is in het gehele blok 700 m2 aan horeca toegestaan. Nu Vlaamsch Broodhuys haar gehele ruimte ten behoeve van horeca gebruikt, resteert er onvoldoende ruimte voor Bar Alt . Hierdoor heeft de gemeente de voor Bar Alt benodigde exploitatievergunning geweigerd wegens overschrijding van het in het bestemmingsplan toegestane oppervlak van 700 m2. Deze overschrijding wordt veroorzaakt door het gebruik van Vlaamsch Broodhuys in strijd met de huurovereenkomst. Bar Alt is hierdoor later geopend dan gepland en Bouwinvest is aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade.
Verweer
4. Vlaamsch Broodhuys voert aan, kort en zakelijk weergegeven, dat zij van Bouwinvest toestemming heeft gekregen voor het gebruik van maximaal 55 m2 als horeca. Blijkens de sommatie van Bouwinvest heeft zij ook ingestemd met het gebruik van 67 m2 horeca. Zij heeft thans 67 m2 als horeca in gebruik en dat is op grond van de aan Vlaamsch Broodhuys door de gemeente verleende DHw-vergunning ook toegestaan. Zij houdt zich derhalve aan de vergunning. Deze heeft formele rechtskracht en is dus onaantastbaar. De gemeente is er bij de vergunningverlening van Bar Alt ten onrechte vanuit gegaan dat Vlaamsch Broodhuys een oppervlakte van 141 m2 aan horeca gebruikt. Het is aan Bouwinvest dan wel aan Bar Alt om dit bij de gemeente aan te kaarten. Vlaamsch Broodhuys staat daar verder buiten. Vlaamsch Broodhuys betwist dat Bouwinvest een spoedeisend belang heeft, aangezien Bar Alt gewoon is geopend en kennelijk prima draait met 230 m2 in plaats van 280 m2.
5. De overige standpunten van partijen zullen, voor zover relevant, in de beoordeling aan de orde komen.
Beoordeling
6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Bouwinvest in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
7. Bouwinvest heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende spoedeisend belang bij de vordering, gelet op de (conflicterende) belangen van een van haar andere huurders en de aansprakelijkheidsstelling door Bar Alt voor geleden en nog te lijden schade. Los daarvan heeft Bouwinvest er recht en belang bij om zo spoedig mogelijk nakoming te vorderen van wat partijen zijn overeengekomen in de huurovereenkomst.
8. Partijen zijn overeengekomen dat het gehuurde zal worden gebruikt als winkelruimte (detailhandel) met ondersteunende horeca conform het bestemmingsplan. Voor ondersteunende horeca geldt een maximum oppervlakte van 30 m2 bvo. Verder is overeengekomen dat partijen zullen onderzoeken of horeca is toegestaan, mits dat niet ten koste gaat van de beschikbare horeca oppervlakte voor andere horeca huurders binnen het complex. Voorshands gaat de kantonrechter op basis van de e-mailwisseling tussen de adviseurs van partijen op 4 april 2016 ervan uit dat bedoeld onderzoek ertoe heeft geleid dat Bouwinvest ermee heeft ingestemd dat Vlaamsch Broodhuys circa
55 m2 van het gehuurde gebruikt voor horeca.
9. Vlaamsch Broodhuys heeft aangevoerd dat zij in samenspraak met Bouwinvest de DHw-vergunning heeft aangevraagd. Bouwinvest heeft dat betwist. Nu de gestelde samenspraak verder niet is onderbouwd kan van de juistheid daarvan niet worden uitgegaan. Wel is Bouwinvest (gelet op de brief van 1 mei 2018) kennelijk bereid akkoord te gaan met een gebruik door Vlaamsch Broodhuys van maximaal 67,1 m2 voor horeca binnen het gehuurde, voor zover dit past binnen de in het bestemmingsplan beschikbare 700 m2 bvo voor horeca, en de daarvoor geldende eisen.
10. Niet is bestreden dat Bar Alt moet worden aangemerkt als een andere horecahuurder binnen het Noordblok in de zin van artikel 10.8 van de huurovereenkomst. Vast staat verder dat de gemeente aan Bar Alt de vereiste exploitatievergunning heeft geweigerd. Uit de overwegingen van de gemeente daartoe blijkt dat het 285 m2 horeca oppervlak van Bar Alt thans niet past in het binnen het bestemmingsplan beschikbare 700 m2 oppervlak voor horeca, omdat sprake is van een overschrijding van dit oppervlak. Ter zitting is desgevraagd namens Bouwinvest onbetwist verklaard dat de gemeente voor vaststellen van de aan de overschrijding ten grondslag liggende rekensom (zie rov. 1.10) ter plaatse onderzoek heeft gedaan. Voorshands wordt daarom uitgegaan van de juistheid van de vaststelling van de gemeente dat Vlaamsch Broodhuys 141 m2 horeca gebruikt.
11. Bar Alt heeft aangevoerd dat zij zich houdt aan de aan haar toegestane 67,1 m2 horeca. Daartoe heeft zij zich beroepen op de ter zitting overgelegde bouwtekening en de op basis daarvan verstrekt DHw-vergunning. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is die (theoretische) onderbouwing thans onvoldoende om de kennelijke – feitelijke – bevindingen van de gemeente (die inhouden dat Vlaamsch Broodhuys meer dan 67,1 m2 horeca in gebruik heeft) te weerspreken. Bovendien heeft Vlaamsch Broodhuys hierme niet weersproken dat haar huidige exploitatie in de weg staat aan de door Bar Alt beoogde exploitatie van haar gehuurde ruimte. Dit betekent dat het gebruik door Vlaamsch Broodhuys van het gehuurde voor horeca ten koste gaat van Bar Alt als andere “horeca huurder”.
12. Verder heeft Vlaamsch Broodhuys niet bestreden dat de
aard
van de horeca in het gehuurde strijdig handelen oplevert. De bestemming van het gehuurde is winkelruimte ten behoeve van de verkoop van, kort gezegd, luxe bakkersartikelen, met ondersteunende horeca. Bouwinvest heeft weliswaar ingestemd met uitbreiding van de bestemming met horeca onder bepaalde voorwaarden, maar, zo heeft Bouwinvest onbetwist naar voren gebracht, dat houdt niet in dat zij heeft ingestemd met het schenken van alcoholhoudende dranken en/of het gebruik als restaurant. Vast staat dat Vlaamsch Broodhuys alcoholhoudende dranken schenkt. Deze wijze van exploitatie van het gehuurde is in strijd met artikel 14 lid 2 Drank en horeca wet, zo kan voorshands worden vastgesteld. Het handelen in strijd met de overheidsvoorschriften is in strijd met artikel 5 van de toepasselijke algemene bepalingen bij de huurovereenkomst.
13. Het enkele feit dat Vlaamsch Broodhuys niet in strijd handelt met de aan haar verleende omgevingsvergunning, betekent niet dat zij niet in strijd kan handelen met haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst.
14. Het voorgaande voert tot het voorlopig oordeel dat Vlaamsch Broodhuys tekort schiet in haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, en dat het gerechtvaardigd is om, vooruitlopende op een daartoe strekkende bodemprocedure, de gevorderde voorzieningen toe te wijzen als na te melden.
15. Ambtshalve merkt de kantonrechter nog het volgende op. Voor zover het betoog van Vlaamsch Broodhuys aldus moet worden verstaan dat Bouwinvest niet kan worden ontvangen in haar vordering, omdat een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure open staat, wordt dat betoog niet gevolgd. Daartoe wordt overwogen dat aan Bar Alt de vergunning is geweigerd. Bouwinvest heeft jegens Vlaamsch Broodhuys een eigen op de huurovereenkomst gegrond civielrechtelijk belang bij nakoming van de daarin overeengekomen verplichtingen. Een bestuursrechtelijke procedure ziet daar niet op.
16. Vlaamsch Broodhuys zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen. In dit kader geldt dat Vlaamsch Broodhuys niet in haar standpunt kan worden gevolgd dat zij geen griffierecht verschuldigd is.
BESLISSING
De kantonrechter:
gebiedt Vlaamsch Broodhuys om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis het bevoegd gezag (burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam) schriftelijk en met afschrift aan Bouwinvest te verzoeken de op
12 augustus 2016 verleende omgevingsvergunning zodanig te wijzigen dat deze voor niet meer dan 67,1 m2 bvo horeca is verleend, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor elke dag van niet-nakoming, met een maximum van € 100.000,00 aan te verbeuren dwangsommen;
gebiedt Vlaamsch Broodhuys om het gebruik van het gehuurde ten behoeve van horeca binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis te beperken tot hetgeen op grond van het bestemmingsplan wordt aangemerkt als horeca met een oppervlak van niet meer dan 67,1 m2 bvo, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor elke dag van niet-nakoming, met een maximum van € 100.000,00 aan te verbeuren dwangsommen;
gebiedt Vlaamsch Broodhuys om de op grond van de DHw-vergunning toegestane activiteiten binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een aan Bouwinvest te betalen dwangsom van € 10.000,00 per dag voor elke dag van niet-nakoming, met een maximum van € 100.000,00 aan te verbeuren dwangsommen;
veroordeelt Vlaamsch Broodhuys in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Bouwinvest begroot op:
- salaris gemachtigde	€	400,00
- griffierecht		€	119,00
-----------------
totaal		€	519,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt Vlaamsch Broodhuys tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Vlaamsch Broodhuys niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.