ECLI:NL:GHARL:2018:1930
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.218.037
(zaaknummer rechtbank Overijssel 176896)
beschikking van 27 februari 2018
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: [verzoekster],
advocaat: mr. S.M. Wolff te Zwolle,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: [verweerster],
advocaat: mr. L. van Straten te Hengelo (Overijssel).
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 maart 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties 1 tot en met 13, ingekomen op 12 juni 2017;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 5;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]10 januari 2018 met productie 6.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft op 25 januari 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [vertegenwoordiger van de raad] verschenen.
3
De feiten
3.1.
Het huwelijk van partijen is op 19 maart 2012 ontbonden door echtscheiding.
3.2.
Partijen zijn de ouders van [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats], (hierna te noemen: [kind 1]) en [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], (hierna te noemen: [kind 2]). Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarigen. De minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij [verweerster].
3.3.
In de beschikking van 1 mei 2013 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), bepaald dat de minderjarigen recht op contact met [verzoekster] hebben, zoals overeengekomen in de aan die beschikking gehechte bijlage.
3.4.
Op 12 september 2013 heeft de Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel (hierna: de stichting) een schriftelijke aanwijzing gegeven, inhoudende dat de omgangsregeling tussen [verzoekster] en de minderjarigen per direct wordt stopgezet. [verzoekster] heeft daartegen beroep ingesteld. Bij beschikking van 6 november 2013 is dat beroep ongegrond verklaard.
3.5.
[kind 1] en [kind 2] hebben van 29 augustus 2012 tot 29 augustus 2015 onder toezicht gestaan van de stichting.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij verzoek van 29 september 2015 heeft [verweerster] de rechtbank verzocht de zorgregeling, zoals vastgesteld bij beschikking van 1 mei 2013, op te schorten. [verweerster] heeft vervolgens bij aanvullend verzoek verzocht haar met het eenhoofdig gezag te belasten en [verzoekster] het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen. Mocht [verweerster] niet met het eenhoofdig gezag worden belast dan handhaaft zij haar oorspronkelijke verzoek. [verzoekster] heeft hiertegen verweer gevoerd.
4.2.
In de beschikking van 13 maart 2017 heeft de rechtbank de beschikking van 1 mei 2013 gewijzigd met ingang van heden, in die zin dat de daarin opgenomen verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) wordt gewijzigd en het recht van [verzoekster] op contact met de minderjarigen wordt geschorst voor de duur van een jaar, is aan [verweerster] de verplichting opgelegd om [verzoekster] telkens in de maanden januari, april, juli en oktober van ieder jaar te informeren over de ontwikkelingen van de minderjarigen, is de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zijn de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere ouder de eigen kosten draagt en is het meer of anders verzochte afgewezen.
4.3.
[verzoekster] is met één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 maart 2017. Deze grief ziet op de schorsing van het recht op contact met de minderjarigen. [verzoekster] verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en daarbij te gelasten dat forensische mediation wordt opgestart, dat een specialist op het gebied van genderdysforie wordt ingeschakeld dan wel dat enige andere deskundige door het hof wordt aangewezen, dan wel of alsmede een ondertoezichtstelling uit te spreken om regie te voeren over therapie aan moeder dan wel het systeem rondom de minderjarigen, teneinde de beschikking van de rechtbank van 1 mei 2013 alsnog tot nakoming te doen komen.
4.4.
[verweerster] heeft in principaal hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 maart 2017. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
I. te bepalen dat [verweerster] eenhoofdig wordt belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen;
II. de beschikking van de rechtbank van 1 mei 2013 te wijzigen en:
primair:
de zorgregeling te wijzigen en [verzoekster] het recht op omgang met de minderjarigen voor onbepaalde tijd te ontzeggen;
subsidiair:
de zorgregeling te wijzigen en [verzoekster] het recht op omgang met de minderjarigen voor de duur van één jaar op te schorten dan wel te schorsen.
Daarnaast verzoekt [verweerster] het hof een beslissing te nemen over de kosten van de procedure.
4.5.
[verzoekster] heeft in het incidenteel hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof het incidenteel hoger beroep van [verweerster] af te wijzen en een beslissing over de proceskosten te nemen.
4.6.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
[verzoekster] is van mening dat de rechtbank ten onrechte het recht op contact heeft geschorst. De minderjarigen hebben ten onrechte een negatief beeld over [verzoekster]. [verweerster] houdt dit beeld in stand door haar houding. Dit is niet in het belang van de minderjarigen. Het is van belang dat de minderjarigen zich zelfstandig een beeld van [verzoekster] kunnen vormen en een goed contact met haar kunnen hebben. Begeleide contacten kunnen daaraan bijdragen. Daarnaast zou forensische mediation of een ondertoezichtstelling eraan kunnen bijdragen dat er weer contact tot stand komt. Op dit moment staat [verzoekster] met haar rug tegen de muur en voelt zij zich totaal machteloos. Zij heeft de minderjarigen sinds 2013 niet meer gezien. Het verzoek van [verweerster] om haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen te belasten zal tot een verdere verbanning van [verzoekster] uit het leven van de minderjarigen leiden en dit is niet in het belang van de minderjarigen.
5.2.
[verweerster] voert aan dat zij altijd open heeft gestaan voor contact tussen [verzoekster] en de minderjarigen. Zij heeft in het verleden ook steeds meegewerkt aan verschillende hulpverleningstrajecten. De minderjarigen hebben echter in het contact met [verzoekster] meerdere negatieve ervaringen opgedaan die maken dat zij zelf geen contact meer willen met [verzoekster]. Door de onveilige situaties die zich hebben voorgedaan, is er geen vertrouwen meer en is het voor [verweerster] moeilijk om de minderjarigen emotionele toestemming voor contact met [verzoekster] te geven. Op dit moment is contact dan ook in strijd met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen. De minderjarigen zijn niet erbij gebaat om wederom een traject in te gaan met als doel het tot stand brengen van contact met [verzoekster]. Dit zal voor veel onrust zorgen, terwijl het juist in het belang van de minderjarigen is dat er een langere periode van rust komt. Om die reden verzoekt [verweerster] om haar met het eenhoofdig gezag te belasten, zodat [verzoekster] het recht op omgang voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd.
5.3.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat, ondanks het tijdsverloop en de inzet van verschillende vormen van hulpverlening, bij de minderjarigen nog steeds geen ruimte is voor contact met [verzoekster]. De mogelijkheden voor contact hangen af van de houding van [verweerster]. Ook al geeft [verweerster] aan dat zij openstaat voor contact, haar houding laat iets anders zien. Dit straalt zij al jarenlang (onbewust) naar de minderjarigen uit. Het creëren van ruimte voor contact vereist een actieve stimulerende houding van [verweerster]. Forensische mediation zou daarbij een stap in de goede richting zijn, maar dat kan alleen als [verweerster] daar echt achter staat. Het opleggen van een zorgregeling onder begeleiding van een derde heeft in dit stadium geen zin. In een ondertoezichtstelling ziet de raad geen meerwaarde. Ten slotte ziet de raad geen aanleiding om [verweerster] met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen te belasten.
Het gezag
5.4.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat zich een wijziging in omstandigheden heeft voorgedaan op grond waarvan een beoordeling aan de orde is van de vraag of het gezamenlijk gezag van de ouders dient te worden gewijzigd.
5.6.
Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van het verzoek overweegt het hof als volgt. Het verzoek van [verweerster] is enkel ingegeven vanuit haar wens om de omgang tussen [verzoekster] en de kinderen voor onbepaalde tijd te kunnen ontzeggen. Hiermee is niet voldaan aan voormeld wettelijk criterium, zodat de rechtbank terecht het daartoe door [verweerster] gedane verzoek heeft afgewezen.
De zorgregeling
5.7.
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan, voor zover thans van belang, omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
5.8.
Ingevolge artikel 1:377a, derde lid, ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.9.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat in een voorkomend geval ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.10.
Vast staat dat het laatste contactmoment tussen [verzoekster] en de minderjarigen in 2013 is geweest. [verzoekster] heeft de minderjarigen daarna nog eenmaal gezien in het kader van een hulpverleningstraject bij Kind en Gezin op 12 februari 2015. De wens van [verzoekster] om weer contact met de minderjarigen te hebben is heel begrijpelijk. Dat er tot op heden nog steeds geen contact heeft plaatsgevonden, heeft naar het oordeel van het hof voornamelijk te maken met de houding van [verweerster]. Hoewel [verweerster] aangeeft dat zij altijd open heeft gestaan voor contact tussen de minderjarigen en [verzoekster], blijkt dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet. Al vanaf 2012 is sprake van problemen tussen de ouders. Niet de genderdysforie van [verzoekster] lijkt daarbij op de voorgrond te staan, maar de problemen op ouderniveau. Die problemen hebben ervoor gezorgd dat al lange tijd geen contact is tussen [verzoekster] en de minderjarigen. De afgelopen jaren zijn verschillende hulpverleningstrajecten ingezet die niet hebben geleid tot meer ruimte bij de minderjarigen om opnieuw het met [verzoekster] aan te gaan. Zo hebben de ouders zich tot All in the family gewend voor hulpverlening (2012-2013), is er een ondertoezichtstelling geweest (2012-2015), heeft Mediant een gezinsonderzoek uitgevoerd (2013), is Kind en Gezin ingeschakeld geweest (2014-2015), is de raad meerdere malen betrokken geweest (2012-2015) en is voor de minderjarigen kinder- en jeugd GZ-psycholoog mevrouw [A] ingeschakeld geweest (2015-2016). Het hof is met de raad van oordeel dat [verweerster] (mogelijk onbewust) zoveel negatieve gevoelens uitstraalt richting [verzoekster], dat de minderjarigen bijna niet anders kunnen dan [verweerster] daarin te bevestigen. Het is te betreuren dat [verweerster], ook  jaren na de echtscheiding en nu partijen en de minderjarigen zich, na de heftigste onrust, in een nieuwe fase bevinden, er niet in slaagt de minderjarigen te stimuleren, althans hen emotionele toestemming te verlenen, om hun houding met betrekking tot [verzoekster] bij te stellen. Het afdwingen van een (begeleide) zorgregeling op dit moment zal gelet daarop voor de minderjarigen naar verwachting tot gevolg hebben dat zij (nog meer) belast zullen worden met de negatieve gevoelens van [verweerster] ten opzichte van [verzoekster] en dat zij de contacten als zwaar en beladen zullen ervaren. In plaats van het creëren van emotionele ruimte bij de minderjarigen voor contact met [verzoekster], zullen opgelegde contacten spanningen en negatieve gevoelens bij hen opleveren. In het verleden heeft dit tot lichamelijke en sociaal-emotionele klachten geleid bij de minderjarigen. Het afdwingen van contact acht het hof daarom niet in het belang van de minderjarigen en voorts niet bevorderlijk voor contactherstel op een moment waarop de minderjarigen daarvoor ruimte zullen ervaren of zoeken en daartoe stappen willen zetten.
5.11.
Verder heeft [verzoekster] de mogelijkheid van forensische mediation en een ondertoezichtstelling naar voren gebracht voor het creëren van een opening voor contact. [verweerster] heeft zich niet achter dit verzoek heeft geschaard, zij heeft er geen vertrouwen in dat hulpverlening thans tot een andere uitkomst zal leiden. Gelet daarop ziet het hof (de financiële implicaties daargelaten) geen mogelijkheid om partijen te verwijzen naar een forensisch mediator. Voor het slagen van een dergelijk traject is de volle medewerking van beide ouders noodzakelijk. Het verzoek van [verzoekster] om (opnieuw) een ondertoezichtstelling uit te spreken zal het hof afwijzen, nog daargelaten of [verzoekster] (thans) al kan ontvangen in dat verzoek, gelet op het bepaalde in artikel 1:255 lid 2 BW met betrekking tot de tot een dergelijk verzoek gerechtigden en het ontbreken van een onderzoek van de raad. [verzoekster] heeft haar verzoek, gelet op het bepaalde in lid 1 van voormeld wetsartikel onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat door middel van een ondertoezichtstelling de regie kan worden genomen ten aanzien van therapie voor [verweerster] om bij haar een gedragsverandering te bewerkstelligen –wat daar ook van zij- volstaat in dat verband niet. Daarbij komt dat een ondertoezichtstelling in het verleden niet tot contactherstel tussen [verzoekster] en de minderjarigen heeft kunnen leiden.
5.12.
[verzoekster] heeft in de loop der jaren veel geduld betracht om de minderjarigen (en [verweerster]) tijd en ruimte te geven voor het verwerken van de gebeurtenissen sinds de echtscheiding. Echter, gelet op het voorgaande, ziet het hof, hoe spijtig ook, op dit moment geen mogelijkheden voor het vaststellen van een contactregeling tussen [verzoekster] en de minderjarigen. Het hof ziet twee zeer betrokken ouders die beiden het beste voor de minderjarigen willen, maar er niet in slagen om de kloof die er door alle gebeurtenissen van de afgelopen jaren tussen hen is ontstaan te dichten. Met de raad is het hof van oordeel dat voor een verdere (identiteits)ontwikkeling van de minderjarigen het van groot belang is dat het contact met [verzoekster] wordt hersteld, alsmede dat [verweerster]’s houding ten opzichte van [verzoekster] en van contactherstel daarbij van doorslaggevend belang is. [verweerster] zal de minderjarigen de ruimte moeten bieden en hen actief moeten stimuleren hun beeld van [verzoekster] bij te stellen. Het hof geeft [verweerster] in overweging daarvoor persoonlijke hulpverlening te zoeken.
6
De slotsom
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
6.2.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 maart 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en C.M. Schönhagen, bijgestaan door mr. M. Knipping-Verbeek als griffier, en is op 27 februari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.