ECLI:NL:GHSHE:2011:509
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.038.180
arrest van de derde kamer van 18 januari 2011
in de zaak van
[appellant]
tevens handelend onder de naam GARAGE [garage]
,
wonende te [woonplaats] ,
APPELLANT IN PRINCIPAAL BEROEP,
VERWEERDER IN INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat:
mr. L.B.A. van Logtestijn
te Breda,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat:
mr. [NAAM].C.M. van der Ven
te ‘s-Hertogenbosch.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 12 juni 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Breda van 27 mei 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 193344/HA ZA 08-1423 gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
[appellant] heeft drie grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie is vermeld.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] geantwoord en daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, twee grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
[appellant] heeft in het incidenteel beroep geantwoord, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd als in die memorie vermeld.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2
Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Grief 1 in principaal beroep
is gericht tegen de vaststelling onder 2.3 dat de Rabobank Breda op 6 maart 2008 een financieringsvoorstel aan [appellant] heeft gestuurd en dat [appellant] niet akkoord is gegaan met dit financieringsvoorstel.
Grief 2 in principaal beroep
is gericht tegen de vaststelling onder 2.4 dat [appellant] de samenwerking met [geïntimeerde] heeft beëindigd. Het hof zal beide grieven, voor zover nodig, bij de beoordeling van het hoger beroep in zijn overwegingen betrekken. Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4
Beoordeling
4.1
Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.
4.2.1
[appellant] en [geïntimeerde] hebben een overeenkomst van opdracht gesloten, die is vastgelegd in een door hen op 26 oktober 2007 ondertekende opdrachtbevestiging, hierna: de opdrachtbevestiging. In artikel 1 van de opdrachtbevestiging worden de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing verklaard.
4.2.2
Artikel 2 van de opdrachtbevestiging luidt als volgt:
“
2. Onderwerp van de overeenkomst
Opdrachtgever geeft hierbij aan [geïntimeerde] de opdracht, Opdrachtgever te begeleiden bij de aankoop van (onderdelen van) [het hof leest:] Autobedrijf [autobedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] en het bedrijfspand met ondergrond gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] , (...) alsmede de bemiddeling van een kredietaanvraag voor Opdrachtgever betrekking hebbend op de financiering van de aankoop van het genoemde garagebedrijf. De met de aankoop samenhangende kredietbehoefte bedraagt naar schatting circa € 1.700.000.”
Artikel 4 van de opdrachtbevestiging luidt, voor zover van belang, volgt:
“
Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst treedt in werking op de datum van ondertekening (...) en eindigt nadat het in artikel 2 genoemde traject is afgerond (...).”
Artikel 5 van de opdrachtbevestiging luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
5. Honorarium/tarieven en betaling
5.1.
Opdrachtgever is aan [geïntimeerde] als honorarium voor door [geïntimeerde] ten behoeve van Opdrachtgever verrichte diensten een succes-fee verschuldigd. De berekening van de succes-fee is hieronder nader toegelicht.
5.2.
De door [geïntimeerde] in rekening te brengen succes-fee bij effectuering van de financiering bedraagt 3% (...) van de geëffectueerde financiering.
5.3.
Een en ander geschiedt op basis van het ‘no cure no pay-principe’, hetgeen impliceert dat geen fee verschuldigd is indien er geen invulling van de kredietbehoefte plaatsvindt door een geldverstrekkende instelling.”
4.2.3
In november 2007 hebben [appellant] , Autobedrijf [autobedrijf] B.V., hierna: “autobedrijf [autobedrijf] ” en [eigenaar van autobedrijf] een, door [geïntimeerde] opgestelde, intentieovereenkomst gesloten met betrekking tot de aan-/verkoop van autobedrijf [autobedrijf] , met uitzondering van de voorraad personen- en bedrijfsauto’s, en het bedrijfspand met ondergrond. De overeengekomen koopprijs bedraagt in totaal € 1.500.000,-, waarvan € 1.200.000,- betrekking heeft op de aankoop van het bedrijfspand met ondergrond.
4.2.4
Bij brief van 6 maart 2008 heeft de Rabobank Breda aan [appellant] een financieringsvoorstel, hierna: het financieringsvoorstel, gezonden. [appellant] is niet akkoord gegaan met het financieringsvoorstel.
4.2.5
De aan-/verkoop van het autobedrijf [autobedrijf] en het bedrijfspand met ondergrond is niet tot stand gekomen. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de verdere diensten van [geïntimeerde] . Vervolgens heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van € 58.690,80 (inclusief BTW), zijnde de overeengekomen succesfee van 3% van 1.644.000,-, vermeerderd met 19% BTW. [appellant] heeft dat bedrag niet voldaan.
4.3
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd hem, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van primair € 58.690,80 (inclusief BTW), subsidiair € 30.612,75 (inclusief BTW), zowel primair als subsidiair met nevenvorderingen.
De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van het subsidiair gevorderde bedrag van € 30.612,75, met – kort gezegd – rente en kosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.4
De
grieven in principaal beroep
, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, strekken ten betoge dat de rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] honorarium aan [geïntimeerde] is verschuldigd op grond van de werkelijk door haar aan de opdracht bestede uren.
Grief 1 in incidenteel beroep
is gericht tegen de afwijzing van het primair gevorderde bedrag van € 58.690,80 (inclusief BTW).
4.5
Het hof ziet aanleiding eerst grief 1 in incidenteel beroep te behandelen. [geïntimeerde] stelt in de toelichting op de grief dat het financieringsvoorstel passend was en dat [appellant] reeds op het moment waarop het – passende  financieringsvoorstel door de Rabobank werd uitgebracht een succesfee van 3% van € 1.644.000,- (exclusief BTW) aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden, ongeacht of hij het financieringsvoorstel accepteerde. Dienaangaande geldt het volgende.
4.5.1
Bij e-mail van 25 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat [geïntimeerde] een succesfee van (standaard) 1-3% (exclusief BTW) berekent en dat zij dat doet op basis van het principe ‘no cure no pay’, “hetgeen betekent dat er geen fee verschuldigd is als er geen (passende) offerte wordt uitgebracht”.
4.5.2
In het onder 4.2.2 weergegeven artikel 5.3 van de opdrachtbevestiging is vastgelegd dat het ‘no cure no pay-principe’ impliceert dat er geen fee is verschuldigd indien er geen invulling van de kredietbehoefte plaatsvindt door een geldverstrekkende instelling.
4.5.3
Uit het financieringsvoorstel, in het bijzonder uit hetgeen op bladzijde 4 onder het kopje ‘Verdere uitwerking financieringsvoorstel’ is opgenomen, volgt dat met de bedoelde aankoop in totaal een bedrag gemoeid is van € 1.695.190,- (de som van de eerste zeven posten/bedragen) en dat de Rabobank bereid is [appellant] een zakelijke financiering te verstrekken van (maximaal) € 1.344.000,-, waarvan € 1.307.042,- (€ 1.344.000,- minus aflossing lopende financiering van € 36.958,-) betrekking heeft op de financiering van genoemde aankoop. Daaruit volgt dat de Rabobank niet bereid is een bedrag van € 388.148,- (€ 1.695.190,- minus € 1.307.042,-), bijna 23% van het benodigde bedrag, te financieren. Voor een bedrag van € 388.148,- wordt de kredietbehoefte derhalve niet ingevuld door een geldverstrekkende instelling.
4.5.4
De Rabobank noemt als belangrijkste aanvullende financieringen een achtergestelde lening van [eigenaar van autobedrijf] van € 200.000,-, een earn outregeling van [eigenaar van autobedrijf] van € 100.000,- en een achtergestelde lening van [appellant] van € 63.000,-. De accountant van autobedrijf [autobedrijf] heeft bij e‑mail van 7 maart 2008 aan [eigenaar van autobedrijf] , met afschrift aan [appellant] en [geïntimeerde] , bericht dat hij op verzoek van [eigenaar van autobedrijf] het financieringsvoorstel in relatie tot de intentieovereenkomst heeft beoordeeld. Hij concludeert dat het financieringsvoorstel totaal niet aan de uitgangspunten van de intentieovereenkomst voldoet.
4.5.5
In haar ‘Beleggersaanvraag Autobedrijf [autobedrijf B.V. i.o.] B.V. i.o.’ van maart 2008, hierna: de Beleggersaanvraag, schrijft [geïntimeerde] onder het kopje ‘2. Casus’ dat het door de huidige economische omstandigheden wat restrictievere kredietbeleid, naast een forse rente- en aflossingsverplichting jegens [appellant] , heeft geresulteerd in een aantal bijzondere bepalingen richting [autobedrijf] die voor beide heren het financieringsvoorstel minder interessant maken.
4.5.6
Bij e-mail van 26 maart 2008 heeft [boekhouder van appellant] , de boekhouder van [appellant] , onder meer aan [appellant] bericht dat het financieringsvoorstel “totaal niet aanvaardbaar is: terwijl er aan de bank ruime zekerheid wordt gegeven, wordt er een rentetarief gehanteerd dat normaal gesproken geldt voor zeer risicovolle financieringen. Daarnaast worden een aantal voorwaarden gesteld waarvan ik me kan voorstellen dat deze voor de verkopende partij niet interessant zijn, met betrekking tot de verdeling van de brutowinst per verkochte auto alsmede het verstrekken van een achtergestelde lening.”
4.5.7
Bij e-mail van 8 april 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat “de offerte van de Rabobank marktconform [is]. Men heeft alleen vanuit de bancaire risicoperceptie gemeend andere bepalingen ten behoeve van [autobedrijf] op te moeten nemen. Op basis hiervan hebben we een ander financieringsinstrument aangehaald om toch tot een sluitende invulling van de financieringsbehoefte te komen.” Vervolgens wordt dat andere financieringsinstrument (huur van het bedrijfspand met koopoptie) aangeduid als ‘oplossing’.
4.5.8
Op grond van de genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling dat het financieringsvoorstel passend was onvoldoende heeft toegelicht. Bij gebreke van voldoende toelichting passeert het hof het aanbod van [geïntimeerde] (in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 69) om te bewijzen dat het financieringsvoorstel wel passend was. Nu niet is komen vast te staan dat het financieringsvoorstel passend was, is [appellant] reeds op die grond geen succesfee van 3% van € 1.644.000,- aan [geïntimeerde] verschuldigd geworden. Hetgeen [geïntimeerde] verder nog heeft aangevoerd in verband met de verschuldigdheid van de succesfee, behoeft derhalve geen behandeling. Grief 1 in incidenteel beroep faalt.
4.6
Vervolgens dient in het principaal beroep de vraag beantwoord te worden of [appellant] de werkelijk bestede uren aan [geïntimeerde] moet vergoeden, omdat hij de overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 12, lid 6 van de algemene voorwaarden heeft beëindigd, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft geoordeeld. Dienaangaande geldt het volgende.
4.7
De aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht zag blijkens het onder 4.2.2 weergegeven artikel 2 van de opdrachtbevestiging op het begeleiden van [appellant] bij de aankoop van het autobedrijf [autobedrijf] én het bedrijfspand met ondergrond, alsmede het bemiddelen bij een kredietaanvraag voor de financiering van de met die aankoop samenhangende kredietbehoefte van circa € 1.700.000,-. In de Beleggersaanvraag heeft [geïntimeerde] een nieuw voorstel uitgewerkt, waarin – in afwijking van hetgeen partijen schriftelijk zijn overeengekomen  wordt uitgegaan van het huren van het bedrijfspand met een optie van koop. Het nieuwe voorstel wijkt daarmee ook op een essentieel onderdeel af van hetgeen [appellant] , autobedrijf [autobedrijf] en [eigenaar van autobedrijf] in de door [geïntimeerde] opgestelde, intentieovereenkomst zijn overeengekomen, namelijk de aan-/verkoop van het bedrijfspand met ondergrond.
4.8
Niet gebleken is dat een (andere) geldverstrekkende instelling bereid is gevonden het benodigde bedrag van (bijna) € 1.700.000,- te financieren, hetgeen betekent dat het met de opdracht beoogde resultaat – de aankoop van het autobedrijf én het bedrijfspand met ondergrond  niet kon worden bereikt en dat, in de woorden van artikel 4 van de opdrachtbevestiging, het traject als afgerond moest worden beschouwd.
4.9
[geïntimeerde] heeft haar stelling dat zij de Beleggersaanvraag in opdracht van [appellant] heeft opgesteld onvoldoende toegelicht. Ter onderbouwing voert [geïntimeerde] aan dat de huur met koopoptie vóór de betrokkenheid van [geïntimeerde] serieus door de betrokken partijen is overwogen en door [geïntimeerde] bij aanvang van de samenwerking uitdrukkelijk met [appellant] is besproken. Het hof acht aannemelijk dat, nu in artikel 2 van de opdrachtbevestiging uitsluitend de begeleiding bij de aankoop van het bedrijfspand met ondergrond is overeengekomen en niet, ook niet als alternatief, het huren van het bedrijfspand met koopoptie, die constructie niet in de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht was begrepen, in welk verband nog gewezen wordt op artikel 4 van de opdrachtbevestiging. Voorts volgt uit de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 13 dat [appellant] naar aanleiding van de Beleggersaanvraag aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de huur met koopoptie “voor hem niet aantrekkelijk en mitsdien onbespreekbaar was”. Dat [appellant] elders bedrijfsruimte heeft verworven op basis van dezelfde constructie, zoals [geïntimeerde] stelt, maar [appellant] gemotiveerd betwist, doet hier niet aan af, nu die omstandigheid los staat van hetgeen tussen [geïntimeerde] en [appellant] was overeengekomen. Gezien het vorenstaande is niet komen vast te staan dat [appellant] – die dat betwist, terwijl [geïntimeerde] daarvan geen bewijs heeft aangeboden  mondeling heeft ingestemd met een uitbreiding van artikel 2 van de opdrachtbevestiging, in die zin dat de aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht ook het begeleiden van [appellant] bij het huren van het bedrijfspand met een optie van koop zou gaan omvatten.
4.10
Uit het vooroverwogene volgt dat de overeenkomst van opdracht eind maart 2008 is geëindigd. [appellant] is derhalve geen honorarium verschuldigd op grond van de werkelijk door [geïntimeerde] bestede uren.
4.11
Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, gehouden op 12 januari 2009, heeft [appellant] , zo blijkt het proces-verbaal, als volgt verklaard:
“Wij zijn volgens mij overeengekomen dat ik geen fee of uren verschuldigd was als er geen financieringsovereenkomst tot stand zou komen.
Om en nabij begin april heb ik tegen de heer Vinju gezegd dat ik van zijn diensten niet langer gebruik wilde maken en dat hij de rekening kon opmaken.”
Anders dan [geïntimeerde] betoogt, volgt uit de verklaring van [appellant] niet dat [appellant] de overeenkomst van opdracht heeft ontbonden. Ook uit zijn mededeling dat (Vinju van) [geïntimeerde] de rekening kon opmaken volgt dat niet. [appellant] behoefde na eind maart 2008 geen gebruik te maken van de niet overeengekomen diensten van [geïntimeerde] . Derhalve mocht hij [geïntimeerde] in die zin berichten zonder de werkelijk door [geïntimeerde] bestede uren verschuldigd te worden. Dat [appellant] (toen nog) niet ongenegen was om een geringe vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen, maakt het vorenstaande niet anders.
4.12
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven in principaal beroep slagen.
4.13
Nu de grieven in principaal beroep slagen, heeft [geïntimeerde] geen belang bij de behandeling van
grief 2 in incidenteel beroep
.
4.14
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord teven memorie van grieven in incidenteel appel onder 81 en 82 bewijsaanbiedingen gedaan. Zij heeft echter geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. In het bijzonder heeft zij geen enkel feit gesteld waaruit, indien bewezen, zou volgen dat [eigenaar van autobedrijf] bereid was akkoord te gaan met de achtergestelde lening van € 200.000,- en de earn outregeling van € 100.000,-. Aan haar bewijsaanbiedingen komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.
5
Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principaal en incidenteel beroep worden veroordeeld.
[appellant] heeft in de memorie van grieven onder 1 onweersproken gesteld dat hij op grond van het bestreden vonnis op 16 juni 2009 een bedrag van € 39.758,39 aan (de raadsman van) [geïntimeerde] heeft betaald. De vernietiging van het vonnis brengt mee dat de vordering van [appellant] tot terugbetaling hiervan toewijsbaar is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, zoals gevorderd. Het hof zal aldus beslissen.
6
Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep
:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te betalen een bedrag van € 39.758,39, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juni 2009;
verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 1.148,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.952,25 aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat [NAAM];
in het incidenteel beroep
:
verwerpt het beroep;
verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 815,50 aan salaris advocaat;
in het principaal en incidenteel beroep
:
verklaart alle hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, S. Clement en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2011.
griffier						rolraadsheer