ECLI:NL:PHR:2018:683
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01254
Zitting: 15 mei 2018 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 7 maart 2017 voor 1:  met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, en 2: door giften of beloften van geld of goed en misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen van hem te dulden, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk. Aan die veroordeling heeft het hof bijzondere voorwaarden verbonden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest weergegeven.
2. Mr. M. van Stratum, advocaat [NAAM], heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middel
klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het rechtstreeks en ernstig vermoeden voortvloeit dat het onderzoek naar de gegevens in de gsm van verdachte niet van beperkte aard was en dat daarom de rechter-commissaris ingeschakeld had moeten worden. Van die inschakeling kan uit het dossier niet blijken.
3.2. Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg een verweer, inhoudende dat het onderzoek naar de gegevens in de telefoon van verdachte ertoe kon leiden dat een compleet beeld van verdachtes persoonlijke leven zou worden blootgelegd, niet is gevoerd. Op zichzelf lijkt dat niet verwonderlijk omdat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep plaatsvond op 21 februari 2017 en de Hoge Raad zich eerst op 4 april 2017 heeft uitgesproken over dergelijke onderzoeken. Anderzijds blijkt uit deze arresten wel dat de kwestie hoe een onderzoek van de inhoud van een gsm rechtens te beoordelen is, al eerder door de advocatuur is opgepakt.
3.3. De Hoge Raad heeft in een der arresten van 4 april 2017 overwogen:
"2.8. (...) De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn."
De Hoge Raad vernietigde en wees de zaak terug met de opdracht aan het hof te onderzoeken of er sprake was van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Daarvan rijst een vermoeden als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende simkaart opgeslagen beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor volledig inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's.
3.4. Is in de onderhavige zaak sprake van een rechtstreeks en ernstig vermoeden dat de politie de gehele inhoud van de smartphone van verdachte met zulke apparatuur of software heeft uitgelezen? Zo een vermoeden rijst bij mij niet. Uit de bewijsoverwegingen van de rechtbank is op te maken dat de ouders van [slachtoffer] op 13 maart 2016 zijn telefoon afpakken nadat zij hebben bemerkt dat hij in zijn slaapkamer stiekem telefoneerde (§ 3.4.1). De ouders treffen op de telefoon naaktfoto's van [slachtoffer] aan. Zij doen aangifte en [slachtoffer] wordt door de politie gehoord. De politie confronteert [slachtoffer] met de inhoud van zijn mobiele telefoon. [slachtoffer] antwoordt daarop dat [verdachte] de vorige week nog aan [slachtoffer] berichtte dat hij € 50 wilde betalen voor seks. Op de telefoon van [slachtoffer] zijn naaktfoto's van hem aangetroffen en een deel van een WhatsApp gesprek tussen [slachtoffer] en verdachte.
Op de mobiele telefoon van verdachte zijn enkele WhatsApp berichten tussen [slachtoffer] en verdachte teruggevonden. Bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkort arrest van het hof houdt in dat een verbalisant twee WhatsApp gesprekken tussen de telefoon van [slachtoffer] en die van verdachte heeft bekeken, deze heeft uitgedraaid en als bijlagen bij het proces-verbaal heeft gevoegd. De inhoud van bijlage 2 geeft dezelfde conversatie weer tussen [slachtoffer] en verdachte als eerder al op de telefoon van [slachtoffer] is gevonden. Bewijsmiddel 5 houdt in dat een verbalisant op 5 september 2016 op verzoek van de officier van justitie nader onderzoek instelt naar de mobiele gegevens op de telefoon van verdachte. Daarbij is een foto aangetroffen van [slachtoffer]. Hieruit rijst bij mij het vermoeden dat de politie op de telefoon van verdachte bevestiging is gaan zoeken voor wat de politie heeft aangetroffen op de telefoon van [slachtoffer], maar niet dat de politie de inhoud van de telefoon van verdachte met speciale apparatuur of programmatuur compleet heeft gekopieerd en aldus een compleet beeld van verdachtes persoonlijk leven heeft kunnen verkrijgen.
Nu er geen aanwijzingen zijn voor een allesomvattend onderzoek van de gehele inhoud van de smartphone van verdachte behoefde het hof daarnaar geen nader onderzoek in te stellen.
Het middel faalt.
4.1. Het
tweede middel
klaagt over het bewijs van feit 2. Verdachte en de minderjarige hebben elkaar via Grindr, een datingsite, leren kennen, hetgeen impliceert dat [slachtoffer] op zoek was naar homoseksuele contacten en zich dus niet door verzoeker daartoe heeft laten bewegen.
4.2. Als feit 2 heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 14 maart 2016 te Gouda door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2002, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen van verdachte, te weten:
– [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen en hij, verdachte zich heeft laten pijpen door [slachtoffer] en
– hij, verdachte (meermalen) het lichaam van [slachtoffer] heeft betast, bestaande die giften uit het geven van een geldbedrag (te weten het geven van twintig euro)
en bestaande dat uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht uit:
– een groot leeftijdsverschil tussen hem, verdachte en [slachtoffer]
immers heeft hij, verdachte, via het internet en een mobiele telefoon (te weten via Grindr en Whatsapp) gesprekken gevoerd met [slachtoffer] en (hierbij) het vertrouwen van [slachtoffer] gewonnen en met [slachtoffer] in persoon afgesproken en daarbij:
– gevraagd naar de leeftijd van [slachtoffer], waarop [slachtoffer] heeft geantwoord 13 jaar te zijn en
– [slachtoffer] meermalen heeft verzocht met hem, verdachte, af te spreken en [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen."
4.3. Artikel 248a Sr heeft de volgende inhoud:
"Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."
Artikel 248ter Sr was de verre voorganger van het huidige artikel 248a. In de Memorie van antwoord ging de Minister van Justitie in 1911 in op de vraag van de Commissie van rapporteurs of "met geweld dwingen" en "met geweld bewegen" niet op hetzelfde neerkwam:
“Wanneer men dan ook voor oogen houdt, dat het verband tusschen den drang op het slachtoffer uitgeoefend en diens dulden een ander en veel losser is bij „bewegen” dan bij „dwingen”, dan kan voor gevaar voor toepassing in de practijk van het nieuwe artikel in gevallen, dat eigenlijk bestraffing overeenkomstig art. 242 zoude behooren plaats te vinden, geen reden bestaan.”
Gelet op deze invulling van het bestanddeel 'bewegen' biedt artikel 248a Sr ruimte voor de mogelijkheid dat naast het aanwenden van de verleidingsmiddelen ook andere factoren relevant zijn voor het tot stand komen van het ontuchtig handelen. Zo kan ook de nieuwsgierige minderjarige worden bewogen. De strafbaarstelling van zedendelicten waarbij minderjarigen zijn betrokken is in de eerste plaats erop gericht die minderjarigen te beschermen, ook tegen de verleiding die van henzelf kan uitgaan.
Vandaar dat het verband tussen het handelen van de dader en de medewerking van de minderjarige niet een zodanig niveau of sterkte moet hebben dat aan strenge eisen van causaal verband is voldaan. Het handelen van de dader moet van betekenis zijn in het geheel, maar bijvoorbeeld niet zodanig dat dat handelen de primaire of enige oorzaak voor het vervolg is.
4.4. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is het volgende af te leiden.
Verdachte was aan het begin van de bewezenverklaarde periode 36 jaar oud en aan het einde daarvan 37 jaar. [slachtoffer] was gedurende die periode 13 jaar oud. Dat leeftijdsverschil alleen bewerkt al een overwicht. De eerste keer dat zij elkaar ontmoetten heeft verdachte [slachtoffer] betast. De tweede keer heeft [slachtoffer] verdachte gepijpt en kreeg hij € 20. De derde keer zou verdachte [slachtoffer] weer alleen betast hebben. Verdachte wilde een vierde ontmoeting en beloofde € 50 aan [slachtoffer] te betalen in ruil voor seks maar daarvan is het niet meer gekomen. Dat alles is in onderling verband en samenhang beschouwd mijns inziens toereikend voor de bewezenverklaring.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Het tweede middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,
NJ
2017/229 m.nt. Kooijmans. Op dezelfde dag wees de HR een vergelijkbaar arrest, ECLI:NL:HR:2017:592,
NJ
2017/230 m.nt. Kooijmans. In beide zaken heeft mijn ambtgenoot Bleichrodt een uitgebreide en diepgravende conclusie genomen, waarin onder meer het recht van Duitsland België en de Verenigde Staten aan de orde is gekomen.
Zie voetnoot 8 onder § 3.4.4., waar sprake is van een extraction report van de telefoon van [slachtoffer].
Kamerstukken I
1910/11, 28, p. 513.
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794,
NJ
2010/376 m.nt. Keijzer; HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:415.