ECLI:NL:RBDHA:2018:9861
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/943
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 14 augustus 2018 in de zaak tussen
[eiseres] ,
geboren op [geboortedatum] , van Ghanese nationaliteit,
eiseres,
(gemachtigde: mr. S.L. Soedamah, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder,
(gemachtigde: mr. [NAAM]. R. Vink, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 9 juni 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) afgewezen.
Bij besluit van 15 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Ter zitting is verschenen [naam] , de moeder van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres heeft de Ghanese nationaliteit en is het minderjarige kind van [naam] (hierna: referente). Zij wil in Nederland verblijven als familie- of gezinslid bij haar moeder in Nederland. Referente heeft de Nederlandse nationaliteit. Referente heeft in Nederland nog twee minderjarige kinderen met de Nederlandse respectievelijk de Spaanse nationaliteit van vier en zeven jaar oud. Deze kinderen wonen bij referente.
Referente ontvangt een bijstandsuitkering op grond van de Participatiewet (Pw), omdat zij niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.
2. Verweerder heeft de aanvraag van eiseres afgewezen, omdat, voor zover nog van belang, eiseres niet duurzaam en zelfstandig over voldoende middelen van bestaan beschikt en niet is gebleken dat zij aan de voorwaarden voor vrijstelling van het middelenvereiste voldoet. Referente is niet volledig en blijvend arbeidsongeschikt bevonden door een verzekeringsarts en voorts is zij niet ten minste vijf jaar vrijgesteld geweest van de verplichtingen als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Pw. Verweerder heeft in het bestreden besluit de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd.
3. Namens eiseres is als eerste aangevoerd dat verweerder ten onrechte het middelenvereiste heeft tegengeworpen. Referente is arbeidsongeschikt en heeft dat onderbouwd met een verklaring van de casemanager bij de gemeente Amsterdam van
3 januari 2017, een brief van haar psychiater van 10 februari 2017 en een brief van haar huisarts van 19 mei 2017. De eis dat een verklaring van een bedrijfsarts of verzekeringsarts afkomstig moet zijn, vindt eiseres onredelijk.
3.1
Op grond van artikel 3.22, eerste lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor verblijf bij een gezinslid, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, Vb, verleend, indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over voldoende middelen van bestaan.
Ingevolge artikel 3.22, tweede lid, Vb wordt in afwijking van het eerste lid de verblijfsvergunning ook verleend, voor zover hier van belang, indien de hoofdpersoon naar het oordeel van verweerder blijvend en volledig arbeidsongeschikt is.
3.2
Volgens het beleid in paragraaf B7/2.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc), voor zover hier van belang, neemt verweerder blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 3.22, tweede lid, Vb aan als de referent geen uitkering op grond van de WIA, WAO, WAZ, Wet Wajong of Wajong ontvangt en als wordt voldaan aan alle volgende voorwaarden:
- de referent is ten minste twee jaar volledig arbeidsongeschikt;
- ( gedeeltelijk) herstel van de referent is voor ten minste nog een jaar redelijkerwijs uitgesloten; en
- niet al op voorhand, gelet op de reden(en) van de arbeidsongeschiktheid, is geheel of gedeeltelijk herstel van de referent na dit jaar te verwachten.
Volgens paragraaf B7/5 Vc beschouwt verweerder in het geval de referent geen uitkering op grond van de WIA, WAO, WAZ, Wet Wajong of Wajong ontvangt een verklaring van een bedrijfsarts of verzekeringsarts als bewijsmiddel waaruit moet blijken dat hij blijvend en volledig arbeidsongeschikt is. De arts die de verklaring heeft afgegeven moet met een aantekening over het betreffende specialisme in het BIG-register staan ingeschreven.
3.3
De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat uit de brieven van de casemanager, de psychiater en de huisarts blijkt dat referente arbeidsongeschikt is. Nog daargelaten dat het niet gaat om een objectieve vaststelling door een bedrijfs- of verzekeringsarts zoals dat vereist is volgens het beleid van verweerder, heeft verweerder zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat deze brieven geen informatie geven over de arbeidsongeschiktheid van referente. Meer in het bijzonder blijkt uit de brieven niet dat referente ten minste twee jaar volledig arbeidsongeschikt is, dat haar herstel voor ten minste nog een jaar redelijkerwijs is uitgesloten en dat niet al op voorhand geheel of gedeeltelijk herstel van referente na dit jaar is te verwachten.
De beroepsgrond slaagt niet.
4. 	Namens eiseres is ten tweede aangevoerd dat referente is ontheven van haar sollicitatieverplichting en dat zij ook daarom had moeten worden vrijgesteld van het middelenvereiste.
4.1
Volgens het beleid in paragraaf B7/2.1.1 Vc, voor zover hier van belang, wijst verweerder met toepassing van artikel 3.13, tweede lid, Vb de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd niet af omdat de referent niet zelfstandig en duurzaam over voldoende middelen van bestaan beschikt, als de referent blijvend niet in staat is aan de plicht tot arbeidsinschakeling te voldoen. Verweerder neemt in ieder geval aan dat de referent blijvend niet in staat is om aan de wettelijke verplichting tot arbeidsinschakeling conform artikel 9 Pw te voldoen als de referent voldoet aan de twee volgende voorwaarden:
- de referent is vijf jaar door het college van Burgemeester en Wethouders op grond van artikel 9, tweede lid, Pw volledig ontheven van alle verplichtingen bedoeld in artikel 9, eerste lid, Pw (plicht tot arbeidsinschakeling); en
- gedeeltelijke of volledige arbeidsinschakeling van de referent is niet binnen één jaar te voorzien.
4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat referente niet ten minste vijf jaar is vrijgesteld geweest van de verplichtingen, als bedoeld in artikel 9, eerst lid, Pw. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de overgelegde stukken blijkt dat referente pas vanaf 18 februari 2016 is ontheven van haar sollicitatieverplichting. Dat betekent dat zij niet vijf jaar ontheven is geweest van haar sollicitatieverplichting. Daarnaast is ook niet gebleken dat referente in andere periodes vijf jaar volledig ontheven is geweest van alle verplichtingen.
De beroepsgrond slaagt niet.
5. 	Eiseres voert verder aan dat de afwijzing van haar aanvraag in strijd is met artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Zij wijst erop dat referente in Nederland nog twee minderjarige kinderen heeft die respectievelijk de Nederlandse en de Spaanse nationaliteit hebben. De afwijzing van de aanvraag heeft volgens eiseres tot gevolg dat referente naar Ghana zal moeten vertrekken om daar voor haar te zorgen en het gezinsleven met haar uit te oefenen. Daardoor worden de twee in Nederland verblijvende kinderen van referente, die burgers van de Europese Unie (hierna: de Unie) zijn, gedwongen om met haar het gebied van de Unie te verlaten. Eiseres verwijst naar de arresten van het Hof van Justitie van 6 december 2012, C-356/11 en C-357-11,  O., S. en L. (ECLI:EU:C:2012:776) en van 10 mei 2017, C-133/15, Chavez-Vilchez (ECLI:EUC:2017:354).
5.1
Verweerder heeft primair gesteld dat eiseres de omstandigheden dat referente in Nederland twee minderjarige kinderen heeft die respectievelijk de Nederlandse en de Spaanse nationaliteit hebben, pas voor het eerst in beroep naar voren heeft gebracht. Verweerder heeft daarmee dus bij de besluitvorming geen rekening kunnen houden.
5.2.
Voor zover verweerder heeft bedoeld te betogen dat deze omstandigheden buiten de beoordeling van het beroep moeten blijven, volgt de rechtbank dat betoog niet. De rechtbank toetst het bestreden besluit naar de feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit. Het staat vast dat ten tijde van het bestreden besluit referente de zorg had voor haar twee minderjarige kinderen in Nederland. Uit de brieven van de psychiater en de casemanager die eiseres in bezwaar heeft overgelegd blijkt dat overigens ook.
5.3
Verweerder heeft zich ter zitting subsidiair op het standpunt gesteld dat niet op voorhand uitgesloten kan worden, gezien de gezinssituatie van referente, dat eiseres mogelijk een geslaagd beroep op artikel 20 VWEU toekomt, maar dat zij daarvoor een afzonderlijke aanvraag moet indienen voor een verblijfsdocument zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).
5.4
Nog daargelaten dat eiseres in Ghana verblijft en al daarom geen rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder e, Vw, zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, Vw, kan hebben, volgt uit het arrest O., S. en L. dat op grond van artikel 20 VWEU een uit hoofde van gezinshereniging aangevraagde verblijfstitel, zoals de door eiseres aangevraagde mvv, mag worden geweigerd aan een onderdaan van een derde land (zie de punten 45 en 58 van het arrest), voor zover deze weigering er niet toe leidt dat de betrokken burger van de Unie het effectieve genot van de voornaamste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten wordt ontzegd. Daaruit volgt dat verblijfsaanspraken in het kader van artikel 20 VWEU bij de aanvraag om gezinshereniging kunnen worden betrokken. Verweerder heeft zich daarom ten onrechte op het standpunt gesteld dat eiseres daartoe een afzonderlijke aanvraag moet indienen.
5.5
Verweerder heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat referente en haar in Nederland verblijvende minderjarige kinderen niet worden gedwongen om Nederland te verlaten en zich in Ghana te vestigen. Verweerder stelt dat referente ervoor kan kiezen om zich met haar twee in Nederland verblijvende kinderen in Ghana te vestigen bij eiseres, omdat voor haar jonge kinderen geen objectieve belemmering bestaat om in Ghana te verblijven, maar dat het haar ook vrij staat om ervoor te kiezen de situatie voort te zetten zoals die nu is door in Nederland te blijven.
5.6
De rechtbank stelt vast dat de omstandigheden in deze zaak in die zin vergelijkbaar zijn met de omstandigheden in het arrest O., S. en L., dat eiseres een gezinslid is van referente en onderdaan van een derde land, dat referente als burger van de Unie een permanent verblijfsrecht heeft in Nederland, en dat haar andere kinderen burgers van de Unie zijn. Omdat referente burger van de Unie is, hoeven de bij haar in Nederland verblijvende kinderen, die ook burger van de Unie zijn, niet het grondgebied van de Unie te verlaten. Indien referente mocht besluiten het grondgebied van de Unie te verlaten om de eenheid van het gezin te bewaren, zou dat niet een onontkoombaar gevolg zijn van de weigering van een verblijfsrecht aan eiseres (vergelijk punt 38 van het arrest), zoals verweerder in wezen ook betoogt met zijn standpunt dat het de vrije keuze is van referente om zich met haar kinderen bij eiseres in Ghana te vestigen.
Uit punt 49 van het arrest volgt echter dat moet worden beoordeeld of de afwijzing van de uit hoofde van gezinsherenging ingediende aanvraag tot verblijf op grond van de aan de orde zijnde omstandigheden voor referente en haar in Nederland verblijvende kinderen, die allen burger van de Unie zijn, tot gevolg heeft dat het effectieve genot van de voornaamste aan hun status verbonden rechten wordt ontzegd.
Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat referente en haar in Nederland verblijvende kinderen die zij ten laste heeft burgers van de Unie zijn, zodat er rechtens voor hen geen enkele verplichting is om het grondgebied van Nederland en dat van de Unie als geheel te verlaten (vergelijk punt 50 van het arrest).
Verder is van belang dat verweerder heeft erkend dat referente het gezag over eiseres heeft, zoals blijkt uit de door eiseres overgelegde
Custody Order
van 31 oktober 2017. Indien referente mocht besluiten om ter bewaring van de eenheid van het gezin het grondgebied van de Unie te verlaten, zouden de Nederlandse en Spaanse kinderen van referente daardoor elk contact met hun vader(s) worden ontzegd indien dat voorheen bestond. Verder zou elke beslissing om in Nederland te blijven tot gevolg hebben dat de relatie tussen referente en haar in Ghana verblijvende Ghanese kind in het gedrang wordt gebracht (vergelijk punt 51 van het arrest).
Het enkele feit dat het misschien wenselijk is - om economische redenen of om de eenheid van het gezin op het grondgebied van de Unie te bewaren - dat de leden van het gezin dat is samengesteld uit een kind dat onderdaan is van een derde land en een ouder en kinderen die burger van de Unie zijn, op het grondgebied van de Unie kunnen verblijven, betekent echter nog niet dat deze burgers van de Unie het grondgebied van de Unie zouden moeten verlaten indien geen verblijfsrecht wordt toegekend (vergelijk punt 52 van het arrest).
Wel moet de afhankelijkheidsverhouding worden onderzocht tussen eiseres en referente. Daarbij komt betekenis toe aan het feit dat referente de moeder is van eiseres en het gezag over haar heeft. Niet doorslaggevend is dat zij niet onder hetzelfde dak wonen. Het is immers de afhankelijkheidsverhouding tussen referente, burger van de Unie, en eiseres, onderdaan van het derde land aan wie een verblijfsrecht wordt geweigerd, die het nuttig effect van het burgerschap van de Unie in het geding kan brengen, omdat deze afhankelijkheid ertoe zal leiden dat referente en haar andere minderjarige kinderen, allen burgers van de Unie, als gevolg van de weigeringsbeslissing gedwongen zullen zijn het grondgebied van de Unie te verlaten (vergelijk de punten 54 tot en met 56 van het arrest).
5.7
Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet heeft kunnen volstaan met het standpunt dat het de vrije keuze van referente is om in Nederland te blijven of te vertrekken naar Ghana. Verweerder zal aan de hand van alle omstandigheden, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, moeten onderzoeken of zijn weigering om aan eiseres een mvv te verlenen ertoe kan leiden dat het burgerschap van de Unie van zowel referente als haar in Nederland verblijvende kinderen zijn nuttig effect wordt ontnomen.
Deze beroepsgrond slaagt.
6. 	Namens eiseres is verder aangevoerd dat de weigering van de verblijfsvergunning in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).  Zij verwijst naar de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM),  van 21 december 2001, 31465/96, Sen (ECLI:CE:ECHR:2001:1221JUD003146596), van 1 december 2005, 60665/00, Tuquabo-Tekle e.a. (ECLI:CE:ECHR:2005:1201JUD006066500) en van 3 oktober 2014, 12738/10, Jeunesse (ECLI:CE:ECHR:2014:1003JUD001273810).
6.1.
Verweerder heeft zich in dit verband ook op het standpunt gesteld dat het de vrije keuze van referente is om zich met haar kinderen te vestigen bij eiseres in Ghana, of de situatie voort te zetten zoals die nu is door in Nederland te blijven. Dat zal volgens verweerder zeker aanpassing van haar beide nu in Nederland verblijvende kinderen vragen een ‘certain degree of hardship’ (subjectieve belemmering) betekenen, maar die acht hij in dit geval gerechtvaardigd, mede gelet op de betrekkelijk jonge leeftijd van beide kinderen. Zij zullen zich hierdoor makkelijker kunnen aanpassen. Van belang acht verweerder ook dat Ghana is aangemerkt als een veilig land van herkomst. Het is volgens verweerder voor referente en haar kinderen niet onmogelijk om in Ghana te verblijven (objectieve belemmering).
6.2.
Indien verweerder tot de conclusie zou komen dat in de omstandigheden van deze zaak de weigering van een mvv aan eiseres niet een ontzegging van het effectieve genot van de voornaamste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten tot gevolg hebben, dan moet, zoals ook volgt uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak O., S., en L, nog de vraag worden beantwoord of eiseres een verblijfsrecht op grond van het recht op bescherming van het familie- en gezinsleven moet worden toegekend. In het kader van een aanvraag voor een verblijfstitel uit hoofde van gezinshereniging mag weliswaar het vereiste worden gesteld dat de gezinshereniger over voldoende inkomsten beschikt om zichzelf en zijn gezinsleden te onderhouden, maar daarbij moeten de bepalingen van de artikelen 7 en 24, leden twee en drie, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) in acht worden genomen. Aan artikel 7 Handvest moet dezelfde inhoud en reikwijdte worden toegekend als aan artikel 8 EVRM, waarop eiseres zich beroept (zie het arrest van het Hof van Justitie van 15 november 2011, Dereci e.a., punt 70, ECLI:EU:C:2011:734). Op grond daarvan moet het verzoek om gezinshereniging worden onderzocht in het belang van de betrokken kinderen en teneinde het gezinsleven te begunstigen, zonder afbreuk te doen aan het nuttig effect van Richtlijn 2003/86/EG (PbEU 2003, L 251; de Gezinsherenigingsrichtlijn).
6.3
Zoals volgt uit de arresten van het EHRM in de zaken Sen en Tuquabo-Tekle moet bij het zoeken naar een ‘fair balance’ in de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM  rekening worden gehouden met de leeftijd van de betrokken kinderen, hun situatie in het land van herkomst en de mate waarin zij afhankelijk zijn van hun ouders, en de mate waarin de in Nederland geboren kinderen banden onderhouden met het land van herkomst van hun moeder. Betekenis komt toe aan de lange duur voor het legale verblijf van referente in Nederland en dat inmiddels ook twee kinderen in Nederland zijn geboren die geen feitelijke banden hebben met Ghana. Uit die arresten volgt verder dat het feit dat de ouder een kind in het land van herkomst achterliet toen zij zich in Nederland vestigde, niet tot de conclusie leidt dat die ouder definitief heeft afgezien van hereniging met dat kind.
Door referente slechts voor de keuze te plaatsen om afstand te nemen van hetgeen zij in Nederland heeft opgebouwd of af te zien van het gezelschap van eiseres, en aan te nemen dat de jonge kinderen van referente in Nederland zich eenvoudig zullen kunnen aanpassen in Ghana en de verwijzing naar het feit dat Ghana is aangemerkt als een veilig land van herkomst, heeft verweerder onvoldoende invulling gegeven aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Verweerder heeft daarom niet toereikend gemotiveerd dat de weigering van de mvv aan eiseres niet in strijd is met artikel 8 EVRM.
De beroepsgrond slaagt.
7. 	Eiseres voert verder aan dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord.
7.1
In het primaire besluit heeft verweerder nog het standpunt ingenomen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat referente haar moeder is. Omdat eiseres in bezwaar nader heeft onderbouwd dat referente haar moeder is en dat zij ook het gezag over haar heeft, is er geen grond voor het oordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in het kader van artikel 20 VWEU en artikel 8 EVRM, dat het bezwaar van eiseres kennelijk ongegrond was. Verweerder heeft daarom ten onrechte ervan afgezien eiseres te horen.
De beroepsgrond slaagt.
8. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2, 7:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,-, wegingsfactor 1).
10. Verweerder zal op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, Awb, ook het betaalde griffierecht moeten vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-;
- draagt verweerder op € 170,- te betalen aan eiseres als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Kluit, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Belevska, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.