ECLI:NL:GHAMS:2018:799
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.156.431/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 1398752 CV EXPL 12-37450
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,
tegen:
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en ABN AMRO genoemd.
Op 19 mei 2015 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.
Vervolgens heeft [appellante] een antwoordakte na arrest met twee producties genomen.
ABN AMRO heeft daarop bij akte na tussenarrest gereageerd, waarna [appellante] nog een antwoordakte heeft genomen.
Daarna heeft [appellante] een aanvullende productie 3 in het geding gebracht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 april 2016 doen bepleiten, [appellante] door mr. [NAAM]mr. [NAAM]. F.E. Vermeulen, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd. Het pleidooi is gecombineerd met het pleidooi in de zaak met zaaknummer 200.137.573 (De Bruin c.s./ABN AMRO) Ter gelegenheid van het pleidooi heeft ABN AMRO nog een akte Schriftelijke toelichting ten behoeve van de pleidooien op 21 april 2016 in het geding gebracht.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat art. 4.1.4 van de Voorwaarden 2008 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 91/13/EEG van de Raad van 5 april 1993  betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en dat het artikel bijgevolg nietig is. Gezien het mogelijk belang van het arrest van het HvJ van 21 maart 2013 in de zaak C-92/11(RWE) voor onderhavige zaak heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.
Art. 4.1.4 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. (…) De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden.”
Voorts heeft het hof overwogen dat het hof ambtshalve dient te beoordelen of art. 10 van de Voorwaarden 1997 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Omdat de rechtsstrijd tussen partijen daarop geen betrekking heeft gehad, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover, mede in het licht van het hiervoor genoemde arrest van 21 maart 2013 en van het arrest van het HvJ van 26 februari 2015 in de zaak C-143/13 (Matei) zich daarover alsnog uit laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.
Art. 10 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“De Bank is te allen tijde bevoegd om het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft. (…)”
2.3
Op 19 december 2017 heeft het hof arrest gewezen in een zogenoemde 305a-procedure waarin de zaken ABN AMRO tegen Stichting DSB en ABN AMRO tegen Stichting Euribar zijn gevoegd (ECLI:NL:GHAMS:2017:5248). Daarin heeft het hof geoordeeld dat op ABN AMRO de verplichting rust om de leningnemer vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de (voornaamste) voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging en dat zij die verplichting niet is nagekomen. Dat geldt ook voor de (in art. 10 opgenomen) zin “De Bank is te allen tijde bevoegd om het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft”. In de leningdocumentatie komt het woord ‘opslag’ niet voor, zodat voor de leningnemer niet duidelijk is dat met ‘rentepercentage’ niet het Euribor-tarief wordt bedoeld maar de opslag. Bovendien is het criterium ‘ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt’ niet transparant.
Voorts heeft het hof overwogen dat ABN AMRO geen beroep kan doen op de uitzondering van punt 2.b), eerste alinea van de bijlage bij de Richtlijn. Punt 2.b), eerste alinea stelt (onder meer) als voorwaarde dat een wijziging moet geschieden op grond van een geldige reden. Van een geldige reden is sprake indien er, na beoordeling van de in geding zijnde belangen, een juridische voldoende zwaarwegende reden is om tot wijziging over te gaan, waarbij de reden in voldoende transparante vorm moet worden meegedeeld.
In de brief van 24 april 2012 wordt als reden voor de verhoging van de opslag vanaf juni 2012 met 1,0% gegeven: “
Om u geld te kunnen lenen voor uw hypotheek, lenen wij zelf geld. Wij proberen dit zo goedkoop mogelijk te doen, zodat ook u zo min mogelijk betaalt. Doordat de economie de laatste jaren sterk veranderd is, is het voor ons al langere tijd duurder om geld te lenen. Onze kosten zijn hierdoor al langere tijd hoger dan de opslag die u betaalt. Omdat wij niet verwachten dat deze kosten snel lager worden zijn wij genoodzaakt om de opslag te verhogen
”. Het hof is van oordeel dat de reden voor de opslagverhoging voldoende transparant in de brief is vermeld. Of sprake is van een juridisch voldoende zwaarwegende reden om tot een verhoging van de opslag met 1,0% over te gaan, kan echter niet worden vastgesteld, omdat de brief geen enkele nadere informatie bevat. De niet-transparante Wijzigingsbedingen bieden in dat verband geen enkel houvast, omdat daarin - kort gezegd - geen informatie over het hoe en waarom van een opslagverhoging is opgenomen. Van belang is dat de verhoging van 0,5% per 1 februari 2009, die in onderhavige zaak niet voor ligt, en 1,0% vanaf juni 2012 in vergelijking met de aanvankelijk gehanteerde opslag van 0,5% voor NHG-hypotheken, 0,7% voor standaard-hypotheken en 1,0% voor top-hypotheken aanzienlijk is, zeker indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat de liquiditeitsopslag kennelijk maar één van de componenten is waaruit de opslag is opgebouwd. Over de componenten waaruit de opslag is opgebouwd geeft de bank geen enkele informatie, ook niet in de genoemde brieven. ABN AMRO heeft in genoemde procedure de opslagverhogingen toegelicht, maar naar het oordeel van het hof is die toelichting niet consistent.
Alles overziende is het hof van oordeel dat de Wijzigingsbedingen op zichzelf genomen onvoldoende transparant zijn. Voor zover al een onvoorziene situatie aan de orde is waarin ABN AMRO de reden voor de wijziging per brief zou kunnen meedelen, is de conclusie dat ABN AMRO in de brieven noch in de onderhavige procedure voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat verhoogde (funding)kosten tot een verhoging van de opslag met 0,5% respectievelijk 1,0% van de Euribor-hypotheken noopten. Dit betekent dat ABN AMRO geen beroep kan doen op de uitzondering van onderdeel 2.b), eerste alinea van de bijlage bij de Richtlijn. Het hof heeft het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de Wijzigingsbedingen op de voet van art. 6:233 onder a BW in beide zaken (ambtshalve) heeft vernietigd, en in de zaak van Stichting SdB voor recht heeft verklaard dat de leningnemer de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag die ABN AMRO uit hoofde van de Wijzigingsbedingen aan de leningnemers in rekening hebben gebracht, onverschuldigd hebben betaald, bekrachtigd.
2.4
Hetgeen ABN AMRO in de onderhavige zaak in de akte na het tussenarrest en tijdens het pleidooi naar voren heeft gebracht, komt overeen met hetgeen zij in de 305a-procedure heeft aangevoerd. ABN AMRO heeft geen feiten gesteld die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden dan in de 305a-procedrue. Dat betekent dat de grieven geen verdere behandeling behoeven en dat het vonnis van de kantonrechter van 20 januari 2014 moet worden vernietigd. Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. Het hof zal het opslagwijzigingsbeding zoals opgenomen in art. 10 van de Voorwaarden 1997 en in art. 4.1.4 van de Voorwaarden 2008 (ambtshalve) op de voet van art. 6:233 onder a BW vernietigen en ABN AMRO veroordelen tot terugbetaling van de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag die ABN AMRO uit hoofde van de opslagwijzigingsbedingen aan [appellante] in rekening heeft gebracht. Bij het vorenstaande heeft het hof zich rekenschap gegeven van zijn andersluidende oordeel in de arresten van 12 augustus 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3563 en 3638). De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals door [appellante] gevorderd vanaf (telkens) de datum waarop zij het bedrag dat overeenkomt met de verhoging van de opslag aan ABN AMRO heeft betaald, nu ABN AMRO die ingangsdatum niet heeft betwist. Het hof ziet geen aanleiding aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, omdat er geen  aanwijzing is dat ABN AMRO niet aan een veroordeling zal voldoen: ABN AMRO heeft gezegd dat zij een veroordelende uitspraak zal nakomen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 375 zullen worden afgewezen omdat [appellante] in het licht van de stelling van ABN AMRO dat de gevorderde kosten hebben gediend ter instructie van de zaak waarvoor de gebruikelijke kostenveroordeling al een vergoeding inhoudt, onvoldoende hebben toegelicht dat de kosten daar niet op zagen. Niet aannemelijk is dat zij meer of andere schade heeft geleden dan de bedragen die ABN AMRO aan haar zal dienen terug te betalen. De gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat zal daarom worden afgewezen evenals haar overige vorderingen omdat zij, gezien hetgeen het hof heeft toegewezen, geen belang bij die vorderingen heeft. ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 20 januari 2014 en opnieuw rechtdoende:
vernietigt het opslagwijzigingsbeding zoals opgenomen in art. 10 van de Voorwaarden 1997 en in art. 4.1.4 van de Voorwaarden 2008 (ambtshalve) op de voet van art. 6:233 onder a BW;
veroordeelt ABN AMRO tot terugbetaling van de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslagen die ABN AMRO uit hoofde van de opslagwijzigingsbedingen aan [appellante] in rekening heeft gebracht, te vermeerderen met de wettelijke rente (telkens) vanaf de dag dat ABN AMRO het bedrag dat overeenkomt met de verhoging van de opslag heeft geïncasseerd tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 165,17 aan verschotten en € 600,00 voor salaris en in hoger beroep op € 401,80 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, D.J. Oranje en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.