ECLI:NL:GHARL:2018:4302
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.173.964/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3368777\ CV EXPL 14-12048)
arrest van 8 mei 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J. van der Meer, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Greenlife4you B.V.,
gevestigd te Veendam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Greenlife
,
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Ter uitvoering van het tussenarrest van 12 december 2017 is op 6 april 2018 één getuige gehoord in enquête. Op 16 april 2018 zijn twee getuigen gehoord in contra-enquête. Van het verhoor is telkens proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is arrest bepaald. Daarna is op 17 april 2018 van mr. [NAAM]r Meer nog een H-16 formulier ontvangen met het verzoek eventuele deelbeslissingen tot betaling van een geldsom in het dictum op te nemen en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
2
De verdere beoordeling van het geschil
Principaal hoger beroep
Bewijswaardering
2.1
In het tussenarrest is geoordeeld dat [appellant] voorshands bewezen heeft zijn stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat de windturbine een jaaropbrengst kon genereren van 6.000 kW dan wel dat een dergelijke jaaropbrengst door Greenlife is meegedeeld als te verwachten jaaropbrengst. Greenlife is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Dat tegenbewijs is geleverd indien het voorhanden bewijs daardoor wordt ontzenuwd, in die zin dat de overtuiging die ervan uitgaat aan het wankelen is gebracht. Bij die beoordeling dient niet alleen de verklaring van de door Greenlife voorgebrachte getuige maar dienen ook de verklaringen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen te worden betrokken.
2.2
De, op verzoek van Greenlife gehoorde, getuige [B] heeft, samengevat en voor zover van belang verklaard:
- dat hij zich destijds ten behoeve van Greenlife bezig hield met de verkoop/acquisitie van, onder andere, windmolens;
- dat hij als zodanig met [appellant] heeft gesproken over de verkoop van een winddturbine met een vermogen van 1 kW;
- dat [appellant] - hij vroeg het "tot vervelens toe" - wilde weten welke opbrengst die molen had;
- dat hij toen telkens gezegd heeft dat over die opbrengst niets gegarandeerd kon worden omdat die opbrengst afhankelijk is van de natuurlijke omstandigheden;
- dat hij geen enkel getal heeft genoemd ten aanzien van een mogelijke opbrengst;
- dat de koopovereenkomst op het bedrijf van Greenlife is getekend door [appellant] en [C] ;
- dat [appellant] op zeker moment daarna op het bedrijf kwam en de koopovereenkomst toen aan [C] en [B] liet zien, dat [B] zag dat de opbrengst daarin gewijzigd was en dat [C] en hij toen meteen reageerden met de opmerking "Dat kan niet";
- dat hij niet weet of [C] toen nog iets heeft bijgeschreven op die overeenkomst.
2.3
De op verzoek van [appellant] gehoorde getuige [D] heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard:
- dat hij (op kantoor van [D] ) met [B] heeft gesproken over de aanschaf van een windmolen door [appellant] ;
- dat [B] zei dat hij een goede molen had voor [appellant] , dat het ging om een molen van 1 kW en dat op die manier een rendement kon worden gerealiseerd van wel 6.000 Kwh per jaar;
- dat hij later nog aanwezig was bij een bijeenkomst bij [appellant] thuis, dat toen weer de kwestie van het rendement ter sprake kwam, dat [B] zei dat hij het niet op papier mocht zetten, maar dat de molen die opbrengst op deze locatie wel kon realiseren;
- dat [B] zei dat hij wel bereid was om dat getal van 6.000 in die overeenkomst te zetten en met de pen een zesje opschreef.
2.4
De op verzoek van [appellant] gehoorde getuige [E] heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard:
- dat hij zich samen met [appellant] en in aanwezigheid van de heren [F] en [D] , in een fabriek in Veendam heeft laten voorlichten over de aanschaf van een windmolen;
- dat [B] toen vertelde dat hij een kleine windmolen te koop had en dat die een opbrengst kon geven van 6.000 Kwh per jaar;
- dat hij later nog een keer bij [appellant] thuis is geweest en dat [B] ook toen weer heeft gezegd dat de windmolen een opbrengst van 6.000 Kwh per jaar kon opleveren.
2.5
De getuige [B] verklaart dat [appellant] op zeker moment, na ondertekening van de koopovereenkomst, op het bedrijf kwam en de getekende koopovereenkomst liet zien. Volgens hem was er toen iets in de overeenkomst veranderd bij de daarin opgenomen opbrengst van de windmolen. Van een wijziging is inderdaad sprake geweest: 3.000 is met de pen gewijzigd in 6.000.  Waar het om gaat is of [C] , zoals deze verklaart, zijn paraaf ter hoogte van die wijziging heeft geplaatst toen daar nog geen verandering van 3.000 in 6.000 had plaats gevonden. De verklaring van [B] biedt aan dat scenario geen steun.
2.6
Ook overigens biedt de verklaring van getuige [B] onvoldoende tegenwicht. Weliswaar verklaart hij dat hij geen enkel getal heeft genoemd ten aanzien van een mogelijke opbrengst, maar de getuigen [D] en [E] verklaren dat [B] wel degelijk heeft gesproken over een redelijkerwijs te verwachten opbrengst van 6.000 Kwh per jaar. De verklaring van [B] ontzenuwt het geleverde bewijs dan ook niet.
Non-conformiteit
2.7
In het tussenarrest van 12 december 2017 is in rechtsoverweging 4.10 reeds gemotiveerd dat en waarom bij deze stand van zaken (tegenbewijs niet geleverd) moet worden uitgegaan van non-conformiteit van de windturbine. Het hof blijft bij die overweging.
2.8
Deze non-conformiteit gaf [appellant] het recht de overeenkomst te ontbinden. Dat is, met een uitdrukkelijk beroep op die non-conformiteit, gebeurd bij brief van 4 november 2015. Die ontbinding leidt ingevolge artikel 6:271 BW tot ongedaanmakingsverplichtingen. Dat betekent dat [appellant] de windturbine zal moeten teruggeven aan Greenlife en dat Greenlife de koopprijs ad € 8.181,25 zal hebben te retourneren aan [appellant] , vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
2.9
De vordering van [appellant] voor recht te verklaren dat de tussen hem en Greenlife op 5 juli 2012 gesloten overeenkomst bij brief van 4 november 2015 buitengerechtelijk is ontbonden kan dan ook worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor zijn vordering tot (terug)betaling van de koopprijs ad € 8.181,25. Bij dit laatste past nog de kanttekening dat in de koopprijs is begrepen de mast waarop de windturbine is gemonteerd. Die mast is door [appellant] geplaatst op/in een betonnen voet en zal om die reden mogelijk moeilijk (onbeschadigd) te verwijderen zijn. [appellant] heeft daarom in de brief van 4 november 2015 aangeboden de mast te behouden tegen beperking van de restitutieplicht van Greenlife met een bedrag van € 2.082,50. Het staat partijen vrij om dat alsnog overeen te komen. Aan toewijzing van de vordering van [appellant] staat dit aspect van de zaak echter niet in de weg.
Expertisekosten
2.10
Teneinde te doen vaststellen of de geleverde windturbine gebreken vertoonde is door [appellant] opdracht gegeven aan Dekra Experts B.V. (verder: Dekra) om een onderzoek in te stellen. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van 30 december 2013. De kosten van het onderzoek bedroegen € 1.028,50. [appellant] vordert betaling van die kosten, stellende dat sprake is geweest van redelijke kosten ter vaststelling van schade en/of aansprakelijkheid, welke kosten op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen.
2.11
Greenlife betwist gehoudenheid tot betaling omdat het rapport niet vaststelt dat Greenlife aansprakelijk is en het rapport niets te maken heeft met de ingeroepen ontbinding en de daaruit voortvloeiende schade.
2.12
Achteraf bezien was de inschakeling van Dekra niet nodig. Met de vaststelling dat tussen partijen is overeengekomen dat een windturbine diende te worden geleverd die 6.000 Kwh per jaar kon leveren en de verklaring van Greenlife dat de geleverde windturbine dat vermogen onmogelijk kon halen is de non-conformiteit en daarmee de aansprakelijkheid een gegeven zonder dat deskundigenonderzoek nodig is. Ten tijde van het inschakelen van Dekra was de zaak echter nog niet zo duidelijk. Partijen werden toen verdeeld gehouden over de vraag of de windmolen voldeed aan de overeenkomst, of deze de in die overeenkomst genoemde jaaropbrengst van 6.000 Kwh dan wel een andere opbrengst kon realiseren en/of sprake was van (andere) gebreken aan de molen. Inschakeling van een deskundige ter beantwoording van die vragen was op dat moment alleszins redelijk. De kosten van dat onderzoek ad € 1.028,50 zijn dan ook als schadevergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Daaraan doet niet af dat Dekra de onderzoeksvragen slechts zeer gedeeltelijk heeft kunnen beantwoorden. Dat was namelijk het gevolg van een niet of nauwelijks gemotiveerd gebrek aan medewerking van Greenlife. Die omstandigheid komt voor rekening en risico van Greenlife.
Niet genoten opbrengst
2.13
Voor het geval [appellant] redelijkerwijs een opbrengst van de windturbine mocht verwachten van 6.000 Kwh per jaar heeft hij de niet genoten opbrengsten over een periode van drie jaar berekend en op basis van die berekening een bedrag gevorderd van € 4.037,58. Daaraan is toegevoegd dat het om een "pm"-post zou gaan, maar die toevoeging is niet vertaald in de vordering. Uitgangspunt is daarom dat gevorderd is de schade wegens niet genoten opbrengsten gedurende een periode van drie jaar en bedragende € 4.037,58.
2.14
Greenlife heeft de berekening van de schade gemotiveerd betwist. Op die betwisting heeft [appellant] niet inhoudelijk gereageerd. Weliswaar heeft hij in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel integraal herhaald wat hij in zijn memorie van grieven reeds had gesteld over de niet genoten opbrengst, maar een reactie op de betwisting van Greenlife is daarin niet te lezen. Bij deze stand van zaken kan het hof nog niet komen tot een eindoordeel over het nu besproken onderdeel van de vordering van [appellant] . Het zal de zaak daarom naar de rol verwijzen. [appellant] kan dan nog een akte nemen en daarin reageren op de betwisting van Greenlife. Vervolgens kan Greenlife een antwoordakte nemen.
Verdere procedure
2.15
Proceseconomische overwegingen kunnen echter zeer goed ertoe leiden dat partijen de kwestie van de schade wegens niet genoten opbrengst alsnog in onderling overleg regelen. De inzet (€ 4.037,58) is relatief beperkt en de kosten gemoeid met verder procederen zullen daar al snel niet tegen op wegen. Daarbij komt dat partijen met dit tussenarrest in de hand ook al kunnen weten waaraan zij toe zijn voor wat betreft de proceskosten. Ook als van het bedrag van € 4.037,58 uiteindelijk slechts een beperkt deel wordt toegewezen is Greenlife aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zodat een kostenliquidatie conform het liquidatietarief ten laste van Greenlife voor de hand ligt.
Incidenteel hoger beroep
2.16
Het incidenteel hoger beroep kent twee grieven (A en B) en is ingesteld onder de voorwaarde van vernietiging van het vonnis van de kantonrechter. Uit het voorgaande blijkt dat aan die voorwaarde is voldaan. Dat betekent dat de aangevoerde grieven A en B inhoudelijk beoordeeld moeten worden.
2.17
Grief A richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank voor zover deze afwijkt van de feiten die Greenlife stelt. Bij die grief heeft Greenlife geen belang omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld in het tussenarrest van 12 december 2017.
2.18
Grief B richt zich tegen het feit dat de kantonrechter niet heeft beslist op het verweer van Greenlife inzake het overschrijden van de klachttermijn door [appellant] . Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep diende het hof zelfstandig, derhalve ook zonder incidenteel appel, dat verweer te beoordelen indien vernietiging van het vonnis waarvan beroep overwogen zou worden. Dat is om die reden in het tussenarrest van 12 december 2017 gebeurd. Bij het incidenteel beroep op dit onderdeel heeft Greenlife daarom evenmin belang.
2.19
Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de incidenteel appellant op een kostenveroordeling komt te staan (HR 3 oktober 2008, NJ 2008, 530,
LJN
: BD7478).
Dit geldt ook voor het onder de aandacht brengen van in eerste aanleg aangevoerde feiten. Geen der partijen zal derhalve in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld
3
De slotsom
3.1
Het vonnis van de kantonrechter van 31 maart 2015 zal worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zullen de vorderingen van [appellant] worden toegewezen, behoudens op het onderdeel van de niet genoten opbrengsten. In zoverre zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] . Voor het geval partijen alsnog buiten het hof om tot een regeling van de zaak zijn gekomen kunnen zij zich op de bepaalde roldatum uitlaten over royement.
3.2
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 31 maart 2015 en,
opnieuw rechtdoende,
verklaart voor recht dat dat de tussen [appellant] en Greenlife op 5 juli 2012 gesloten overeenkomst bij brief van 4 november 2015 buitengerechtelijk is ontbonden;
veroordeelt Greenlife tot betaling aan [appellant] van:
a.  € 8.181,25 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 november 2015 tot de voldoening;
b. € 1.028,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met in gang van 31 december 2013 tot de dag der voldoening;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
3 juli 2018
voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] ;
verklaart dit arrest ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. O.E. Mulder en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.