ECLI:NL:GHARL:2018:2953
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.218.799
(zaaknummer rechtbank 135377)
beschikking van 29 maart 2018
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. G. Öntaș te Amsterdam,
en
[verweerder ] ,
wonende te [woonplaats] , Duitsland,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. W.H. Kesler te Enschede.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, van 30 januari 2013 en 14 februari 2013 en van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 februari 2014, 26 februari 2014, 4 maart 2014, 13 januari 2016 en 5 april 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 5 juli 2017;
- het verweerschrift met producties, ingekomen op 5 september 2017;
- een journaalbericht van mr. Öntaș van 16 januari 2018 met producties
.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 1 februari 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De man werd voorts vergezeld door
L. Hanna, beëdigd tolk in de Armeense taal (ingeschreven in het Register beëdigde tolken en vertalers onder nummer 1801).
3
De feiten
3.1
Partijen zijn op 30 januari 1989 met elkaar gehuwd. Partijen hadden destijds de Turkse nationaliteit en hebben thans tevens de Nederlandse nationaliteit.
3.2
Bij notariële akte, verleden op 17 mei 2010, hebben partijen een rechtskeuze uitgebracht voor het Nederlandse recht.
3.3
Op 3 september 2010 hebben partijen een notariële akte houdende huwelijkse voorwaarden en een notariële akte van boedelbeschrijving en verdeling van de tussen hen bestaan hebbende wettelijke algehele gemeenschap van goederen laten opmaken. De huwelijkse voorwaarden houden in dat elke gemeenschap is uitgesloten, behoudens een gemeenschap van inboedel. De peildatum voor de samenstelling en waardering van de tot de ontbonden gemeenschap behorende goederen en schulden hebben partijen bepaald op 31 december 2008.
Na berekening van het totaal aan activa en passiva is bepaald dat aan ieder van partijen een waarde toekomt van € 126.113,33. In de akte van boedelbeschrijving en verdeling zijn aan de man (vrijwel) alle in die akte genoemde activa en passiva toegedeeld, onder vaststelling van een vordering van de vrouw op de man wegens onderbedeling ter hoogte van voormeld bedrag. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichting heeft de man een hypotheekrecht gevestigd op de aan hem toegedeelde echtelijke woning aan de [adres 1] (verder: de woning) ten gunste van de vrouw.
3.4
In de akte van verdeling is als één van de slotbepalingen opgenomen dat de ontbonden gemeenschap van goederen naar wederzijds genoegen is verdeeld en dat bij benadeling voor meer dan een kwart in de zin van artikel 3:196 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wel verrekening tot herstel van het nadeel kan worden gevorderd, maar geen vernietiging of ontbinding van de verdeling.
3.5
De vrouw heeft op 27 juli 2012 een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, ingediend. Bij beschikking van 30 januari 2013 heeft die rechtbank – voor zover hier van belang – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de vrouw het recht heeft in de woning te blijven wonen tot drie maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.6
De echtscheidingsbeschikking is op 7 mei 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.7
Bij beschikking van 13 januari 2016 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:
- bepaald dat aan de risicopolis van Interpolis in het kader van de verdeling geen waarde kan worden toegekend,
- bepaald dat bij de verdeling geen rekening hoeft te worden gehouden met de door de man gestelde schulden aan familieleden tot € 35.000,-,
- bepaald dat de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding is verschuldigd van
€ 265,- per maand gedurende drie maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en
- iedere verdere beslissing (met betrekking tot de alimentatie en boedelverdeling) aangehouden.
3.8
Bij een op 24 februari 2016 en 25 februari 2016 ondertekende koopovereenkomst heeft de man de woning verkocht. De levering heeft plaatsgevonden op 31 mei 2016. Op die datum heeft de vrouw € 126.113,- via de notaris ontvangen.
3.9
Bij beschikking van 20 april 2017 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Overijssel van 13 januari 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.
3.10
Bij de bestreden beschikking van 5 april 2017 heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – de afwikkeling van de tussen partijen bestaande huwelijksvermogensrechtelijke verhouding vastgesteld zoals overwogen onder de rechtsoverwegingen 2.22 en 2.24 van die beschikking en de vrouw veroordeeld om binnen één maand na de datum van de beschikking € 3.500,- aan de man te betalen.
4
De omvang van het geschil
4.1
De vrouw is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 5 april 2017. Grieven 1, 2, 3 en 5 zien op de herwaardering van de over-/onderbedelingsvergoeding als bedoeld in artikel 3:198 BW, de exhibitieplicht van artikel 843a Rv, de verzwegen vermogensbestanddelen en de wettelijke rente. Grief 4 ziet op de gouden sieraden.
De vrouw verzoekt het hof – na intrekking ter zitting van het meer subsidiair verzochte – in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen betreffende de benadeling voor meer dan een kwart, de exhibitieplicht, de verzwegen bestanddelen, de gouden sieraden en opnieuw rechtdoende, een en ander uitvoerbaar bij voorraad:
I. incident ex artikel 843a Rv: de man te bevelen om afschriften te verstrekken van de
onder punt 161 van het appelschrift genoemde documenten;
II. benadeling voor meer dan een kwart: te bepalen dat er op grond van hetgeen onder
punt 30 tot en met 56 van het appelschrift is gesteld redenen zijn om terug te komen
op het eerder in de beslissing van 10 februari 2014 ingenomen standpunt ten aanzien
van de benadeling voor meer dan een kwart en te bepalen dat er gronden aanwezig zijn
om tot herwaardering van de over/onderbedelingsvergoeding over te gaan als bedoeld
in artikel 3:198 BW en de in de akte van boedelbeschrijving en verdeling d.d. 10
september 2010 opgenomen verdeling en:
primair
voor recht te verklaren, dat de bij akte d.d. 3 september 2010 vastgestelde
verdeling nietig is wegens benadeling van de vrouw voor meer dan een kwart;
de verdeling vast te stellen conform het als bijlage 47 overgelegde voorstel van de
vrouw, althans door het hof vast te stellen op een in goede justitie te bepalen wijze met
veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw een bedrag van € 280.289,48 ter
zake van overbedeling aan de zijde van de man, na aftrek van het bedrag dat al
voldaan is op 31 mei 2016 blijft een bedrag over van € 154.176,20,
te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente in ieder geval vanaf 31
augustus 2008, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair
de verdeling vast te stellen conform het als bijlage 48 overgelegde voorstel van de vrouw, althans door het hof vast te stellen op een in goede justitie te bepalen wijze met veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw een bedrag van € 218.394,10 ter zake van overbedeling aan de zijde van de man, te verminderen met het bedrag dat al voldaan is op 31 mei 2016, blijft een bedrag over van € 92.280,82,
te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente in ieder geval vanaf 31 augustus 2008, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening,
III.	verzwegen bestanddelen:
primair
te bepalen dat de waarde van de verzwegen bestanddelen: Bauspar Konto Deutsche Post ( [rekeningnummer 1] ), Deka investmentfonds ( [rekeningnummer 2] ) en privé vordering op GmbH ter waarde van respectievelijk € 50,-,          € 9.468,- en € 44.058,19 ex artikel 3:194 lid 2 BW aan de vrouw toebehoren,
subsidiair
deze per peildatum 31 december 2008 dienen te worden verrekend bij benadeling voor meer dan een kwart;
IV.	gouden lijfsieraden:
primair
te bepalen dat de man aan de vrouw de onder punt 180 genoemde gouden sieraden ter waarde van € 10.000,- dient af te geven, althans de vrouw € 10.000,- dient te voldoen,
subsidiair
indien het hof zal oordelen dat de gouden sieraden bij helfte verdeeld dienen te worden te bepalen dat bij de verdeling tevens de whiskycollectie van de man ter waarde van € 3.000,- dient te worden meegenomen en wel voor ieder de helft;
V.	wettelijke samengestelde rente: te bepalen dat overeenkomstig de berekening van bijlage 50 tot en met 53 de man aan de vrouw vanaf peildatum 31 december 2008 wettelijke samengestelde rente dient te voldoen, welk bedrag per 30 juni 2017              € 30.716,37 bedraagt, subsidiair indien het hof de benadeling voor meer dan een kwart toekent te bepalen dat overeenkomstig de berekeningen van bijlage 50 tot en met 53 de man aan de vrouw € 75.665,80 zijnde wettelijke samengestelde rente vanaf peildatum 31 december 2008;
VI.	de man te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
4.2
De man voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw, dan wel tot afwijzing van de in haar beroepschrift gedane verzoeken.
4.3
Het hof zal de grieven per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Op grond van artikel 3 van EG Verordening 2201/2003 van 27 november 2003 komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen, nu beide echtgenoten de Nederlandse nationaliteit hebben.
5.2
De vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk van partijen worden beheerst door het Nederlandse recht (rechtsoverweging 3.2).
herwaardering van de over-/onderbedelingsvergoeding
5.3
In haar eerste grief stelt de vrouw dat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat er geen gronden aanwezig zijn om tot herwaardering van de over-/onderbedelingsvergoeding over te gaan, alsook dat zij niet kan en mag terug komen op een eerder gemaakt eindoordeel in een tussenbeslissing en daardoor bij haar eerder ingenomen standpunt blijft dat er geen sprake is van benadeling van meer dan een kwart. De rechtbank heeft namelijk geoordeeld dat zij haar beslissing van 10 februari 2014 niet op basis van feitelijk en juridisch onjuiste grondslag heeft genomen, doch op grond van de indertijd door de vrouw aangedragen feiten. De vrouw stelt dat de beschikking van 10 februari 2014 een zuivere tussenbeschikking is waartegen zij gelijktijdig met het hoger beroep tegen de eindbeschikking wenst te appelleren. Zij heeft destijds geen hoger beroep tegen de tussenbeschikking ingesteld omdat zij niet beschikte over voldoende bescheiden om haar stellingen te onderbouwen. Nadien heeft de man stukken overgelegd waaruit bleek dat de man de notaris stukken heeft verstrekt met de datum 17 december 2008, terwijl in de akte de peildatum 31 december 2008 is vermeld. Op grond van de stukken die de vrouw nu in haar bezit heeft komt de vrouw tot de conclusie dat er sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart.
5.4
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist en concludeert dat de vrouw niet tijdig in hoger beroep is gekomen van de beschikking van 10 februari 2014 waarin de rechtbank een eindbeslissing heeft gegeven over de door de vrouw gestelde benadeling voor meer dan een kwart.
5.5
In de beschikking van 10 februari 2014 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 (bladzijde 9) overwogen dat er geen gronden zijn om tot vernietiging van de akte huwelijkse voorwaarden of de akte van boedelbeschrijving /verdeling over te gaan op grond van de artikelen 3:44 en 3:196 BW genoemde gronden. In het dictum van die beschikking wordt ten aanzien van dit onderdeel geen beslissing gegeven. De beschikking van 10 februari 2014 dient dan ook te worden aangemerkt als een tussenbeschikking. In de bestreden beschikking van 5 april 2017 is het verzoek van de vrouw dienaangaande afgewezen (“wijst af het meer of anders verzochte.”). Hoewel de vrouw niet expliciet de vernietiging van de beschikking van 10 februari 2014 verzoekt, leest het hof in haar verzoek in hoger beroep en haar toelichting daarop dat de vrouw eveneens grieft tegen de overwegingen en de eindbeslissing in de beschikking van 10 februari 2014. In gevolge artikel 358 lid 4 Rv kan de vrouw gelijktijdig met het hoger beroep tegen de eindbeschikking in hoger beroep van de tussenbeschikking komen. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in de beschikking van 10 februari 2014 de mogelijkheid om van de beschikking in hoger beroep te gaan heeft opengesteld, omdat tegen die beschikking niet eerder hoger beroep is ingesteld.
5.6
Uit hetgeen de man in zijn verweerschrift heeft aangevoerd tegen de grieven die zien op de benadeling van meer dan een kwart en hetgeen hij ter zitting naar voren heeft gebracht, volgt naar het oordeel van het hof dat ook de man heeft begrepen dat de vrouw hoger beroep heeft in gesteld tegen hetgeen in de beschikking van 10 februari 2014 ter zake van de benadeling voor meer dan een kwart is overwogen.
5.7
De man stelt voorts dat de vrouw blijkens haar akte van 8 mei 2014 heeft berust in de eindbeslissing aangaande de dwaling in artikel 3:196 BW. De vrouw betwist dat er sprake is van berusting.
Het hof overweegt daartoe het volgende. In artikel 334 Rv is bepaald dat elke partij die zal berust hebben in een vonnis, niet meer ontvankelijk kan zijn om daarvan in hoger beroep te komen. Naar vaste jurisprudentie geldt daarbij dat van berusting slechts sprake kan zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Naar het oordeel van het hof kan uit hetgeen de vrouw in haar akte van 8 mei 2014 onder randnummer 26. aanvoert niet een ondubbelzinnige berusting  worden afgeleid, maar uitsluitend een reactie op hetgeen de man in zijn akte van 10 april 2014 heeft gesteld over de nagekomen bate (vordering op de vennootschap).
5.8
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.5 tot en met 5.7 is het hof van oordeel dat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek ter zake van de benadeling voor meer dan een kwart.
5.9
Bij akte van boedelbeschrijving en verdeling van 3 september 2010 zijn partijen overgegaan tot verdeling van de tussen hen bestaan hebbende wettelijke algehele gemeenschap van goederen. In één van de slotbepalingen is opgenomen dat de ontbonden gemeenschap van goederen naar wederzijds genoegen is verdeeld en dat bij benadeling voor meer dan een kwart – in de zin van artikel 3:196 lid 1 BW – wel verrekening tussen hen kan worden gevorderd tot herstel van dat nadeel, doch geen vernietiging of ontbinding van de verdeling. Onder ‘BEPALINGEN’ is onder meer opgenomen dat de verdeling geschiedt onder de volgende bepalingen en bedingen: ’
10. Partijen doen afstand van hun recht om ontbinding of vernietiging deze overeenkomst verdeling te vorderen, een en ander voor zover de wet dit toelaat.
’
5.10
Ingevolge artikel 3:196 lid 1 BW is, behalve op de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden een verdeling ook vernietigbaar, wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Ingevolge lid 2 van deze bepaling wordt, wanneer de benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, de benadeelde vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. Deze bepaling bevat een wettelijk vermoeden voor het geval de benadeling voor meer dan een vierde is bewezen. Behoudens tegenbewijs wordt vermoed dat de benadeling voortspruit uit een dwaling omtrent de waarde. Ook het geval waarin aan deelgenoten niet de vereiste inlichtingen zijn verstrekt, valt onder dit artikel (HR 28 april 2006, NJ 2008/165). Om te beoordelen of benadeling heeft plaatsgehad, worden de goederen en schulden der gemeenschap geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling. Goederen en schulden die onverdeeld zijn gelaten worden niet meegerekend (lid 3).
5.11
Duidelijk is dat partijen afstand hebben gedaan van hun recht om ontbinding of vernietiging van de notariële akte van boedelbeschrijving en verdeling te vorderen (zie rov. 5.10). De vrouw heeft ter zitting gesteld dat het hof haar beroepschrift in die zin dient te lezen dat zij verzoekt om verrekening tot herstel van het nadeel/de benadeling voor meer dan een kwart. Het hof is van oordeel dat door de vrouw voldoende is aangevoerd om een onderzoek naar benadeling voor meer dan een kwart te rechtvaardigen. Partijen zijn bij notariële akte van boedelbeschrijving en verdeling van 3 september 2010 (ook) overeengekomen dat verrekening tot herstel kan worden gevorderd.
5.12
Het hof zal allereerst een onderzoek verrichten naar de waarden van de destijds tot de gemeenschap behorende activa (hierna verletterd: a., b., c., d., e., f., g., h. en i.) en vervolgens naar die van de passiva (hierna verletterd: j., k., l., m., n., o., p., q., r., s., en t.). Leidend daarbij zijn naar het oordeel van het hof de waarden op de peildatum van 31 december 2008, welke peildatum tussen partijen niet in geschil is. Het hof neemt als uitgangspunt voor de bepaling van de waarden voor elk van de bestanddelen eenduidig de aangifte inkomstenbelasting 2008 (hierna IB 2008) (zie bijlagen 13 en 14 bij beroepschrift), tenzij hierna wordt bepaald dat een andere wijze van bewijs aangewezen is.
5.13
Ter zake de activa zijn niet in geschil de waarde van de [adres 1] ad € 156.000,- (a.) en het saldo op de Rabobankrekening met nummer [rekeningnummer 3] ad € 1.675,- (g.).
5.14
Blijkens de aangifte IB 2008 bedroegen de waarden van de onroerende zaken aan de [adres 2] (b.), de [adres 3] (c), de [adres 4] (d.) en de [adres 5] (e.) op 31 december 2008 respectievelijk € 167.650,-, € 109.750,-,
€ 115.600,- en € 51.900,-. Het hof zal van deze waarden uitgaan. Anders dan de man stelt is het hof van oordeel dat, mede gelet op de betwisting daarvan, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de waarden in onderling overleg tussen partijen zijn vastgesteld en vervolgens vermeld in de notariële akte van boedelbeschrijving en verdeling. Dit klemt te meer daar die akte in 2010 is opgesteld en op dat moment de gegevens uit de aangifte over 2008 bekend moeten zijn geweest bij de man.
5.15
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de in de akte van verdeling gewaardeerde waarde van [X] GmbH (f.) van € 10.000,- niet juist is. Ten tijde van de oprichting bedroeg het oprichtingskapitaal een bedrag van DM 50.000,00, hetgeen omgerekend een waarde van € 25.564,60 is. Waarderen voor een lager bedrag dan het inlegbedrag is volgens haar hoogst onwaarschijnlijk. De vrouw meent dat er met de cijfers van de jaarafsluiting is geknoeid. Zij heeft haar bedenkingen over de schulden van de man, nu deze niet in overeenstemming zijn met de vertaalde stukken van de accountantsverklaring. In ieder geval bedroeg het eigen vermogen in de door de man verstrekte jaarrekening 2008 € 12.586,46, zodat er sprake is van een benadeling van € 1.293,23. De vrouw meent dat de waarde minimaal € 25.564,59 of hoger is, zodat er sprake is van een benadeling van € 7.782,-. Uitgaande van het eigen vermogen van € 29.663,96 bedraagt de benadeling  € 9.831,98.
Ook geldt dat de man op 18 mei 2005 tijdens een executieveiling naar aanleiding van een faillissement van Imbetex BV voorraden naaiattributen heeft gekocht met een economische waarde van € 100.000,-. De voorraad en alle andere artikelen zijn voor € 500,- gekocht. De economische waarde is € 80.000,- en de vrouw is voor € 40.000,- benadeeld. Samengevat komt de vrouw tot de conclusie dat het eigen vermogen van de onderneming op € 109.663,96 dient te worden gesteld (zie bijlage 55), derhalve € 99.663,96 te laag is gewaardeerd. Er is sprake van een benadeling van € 49.831,98.
5.16
De man heeft een en ander gemotiveerd betwist. Hij stelt dat partijen destijds in goed overleg de waarde van de onderneming op € 10.000,- hebben gesteld. Uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat er sprake was van een eigen vermogen van € 12.590,-. De goederen die de man destijds van de curator in het faillissement heeft gekocht hebben geen waarde.
5.17
Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stellingen aangaande de waarde van de onderneming onvoldoende heeft onderbouwd. De vrouw telt diverse bedragen bij elkaar op die naar het oordeel van het hof niet opgeteld dienen te worden (eigen vermogen en voorraden). Ook de stille reserves (de faillissementsaankoop van de naaiattributen) zijn op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof gaat dan ook uit van een waarde van € 12.590,-.
5.18
Het hof beschikt niet over een bewijsstuk met betrekking tot het saldo op 31 december 2008 van de bankrekening bij de Kreissparkasse Nordhorn met nummer [rekeningnummer 4] (h.). Het hof zal de man nog in de gelegenheid stellen een bewijsstuk in het geding te brengen waaruit het saldo op 31 december 2008 blijkt.
5.19
Hetzelfde geldt voor de levensverzekering Provinzial Lebensversiecherung [rekeningnummer 5] (i.). Ook daarvan ontbreekt een bewijsstuk van de waarde op 31 december 2008. Het hof zal de man nog in de gelegenheid stellen een bewijsstuk in het geding te brengen waaruit de waarde van de verzekering op 31 december 2008 blijkt.
5.20
In de notariële akte van boedelbeschrijving en verdeling is een schuld uit geldlening aan de Naamloze Vennootschap Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) met contractnummer [rekeningnummer 6] van € 1.895,84 opgenomen (s.), alsook een schuld aan Dexia met contractnummer [rekeningnummer 7] van € 2.009,29 (t.), totaal € 3.905,13. De vrouw stelt dat de man zich op het Eega-argument kan beroepen en zijn geleden schade kan terugvorderen. Dit argument ziet op de situatie waarin de huwelijkspartner  niet heeft meegetekend en heeft tot gevolg dat Dexia 100% moet betalen. Dit wordt ook bevestigd in de brief aan de man van 18 oktober 2016 (zie bijlage 39). De man wordt ter zake door Leaseproces vertegenwoordigd en Leaseproces heeft hem op 13 april 2016 een brief gestuurd om een ‘Cessie ter incasso’ in te vullen. Omdat de Hoge Raad Dexia opnieuw in het ongelijk heeft gesteld (ECLI:NL:HR:2017:164), hebben gedupeerden recht op een hogere vergoeding die kan oplopen tot duizenden euro’s per contract. Dexia moet ook meer wettelijke rente vergoeden, hetgeen kan leiden tot, gelet op de verstreken tijd, een verdubbeling van het schadebedrag. De man kan vanwege de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2000 een flinke schadevergoeding ontvangen. De vrouw kan geen procedure tegen Dexia beginnen, omdat zij het contract niet (mede) heeft ondertekend en het contract dus ook niet op haar naam staat. De vrouw is bij akte van verdeling benadeeld voor € 1.952,57. Zij heeft recht erop dat het bedrag in de verrekening wordt meegenomen. Indien het hof meent dat geen sprake is van opzettelijk verzwegen bestanddelen, maar dat sprake is van vergeten/overgeslagen bestanddelen, hetgeen de man ook stelt, dan wenst de vrouw alsnog verdeling van die bestanddelen.
De man stelt zich op het standpunt dat, onverlet een mogelijk positieve uitkomst van een procedure, waarbij kennelijk de man partij is, hetgeen hij in het geheel niet wist, de schuld aan Dexia per de peildatum is opgenomen in de akte van verdeling. Ter zake heeft ook geen benadeling plaatsgevonden. Wanneer de man nog van Dexia geld terug ontvangt, dan moet dat geld tussen partijen worden verdeeld. De vordering is niet in de notariële akte van boedelbeschrijving en verdeling opgenomen. In de betreffende akte is slechts de schuld aan Dexia opgenomen.
Het hof is van oordeel dat de schulden aan Dexia terecht en voor het juiste bedrag in de akte van verdeling zijn opgenomen. Immers op de peildatum waren dit de voor beide partijen kenbare verplichtingen aan Dexia. Voor zover er daarnaast een vordering op Dexia mocht bestaan, is deze vordering mogelijk aan te merken als een nog tussen partijen te verdelen vermogensbestanddeel. Deze laatste vordering speelt geen rol bij de vraag of op dit onderdeel al dan niet sprake is van benadeling.
5.21
Ter zake de passiva zijn niet in geschil de schuld aan de  coöperatieve Rabobank Oost Twente onder leningnummer [rekeningnummer 8] (j.), de schuld aan de  coöperatieve Rabobank Oost Twente onder leningnummer [rekeningnummer 9] (k.), de schuld aan de Kreissparkasse Grafschaft Bentheim in Nordhorn onder leningnummer [rekeningnummer 10] (m.), de schuld aan de Kreissparkasse Grafschaft Bentheim in Nordhorn onder leningnummer [rekeningnummer 11] (n.) en de schuld aan de Coöperatieve Rabobank Oost Twente op rekeningnummer [rekeningnummer 12] (r.).
5.22
Blijkens de aangifte IB 2008 bedroegen de schulden bij de Kreissparkasse met leningnummers [rekeningnummer 13] (l.), [rekeningnummer 14] (o.) en [rekeningnummer 15] (p.) op 31 december 2008 respectievelijk € 22.140,-, € 40.708,- en € 30.488,-. Dat zijn de schuldbedragen waarvan het hof zal uitgaan.
5.23
In de akte van boedelbeschrijving en verdeling is een schuld/lening bij de Kreissparkasse met leningnummer [rekeningnummer 16] (q.) opgenomen en vastgesteld op € 60.000,-.
Uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat deze schuld ten tijde van de peildatum niet bestond, ten onrechte in verdeling is meegenomen en ook ten onrechte in aangifte IB 2008 is opgegeven. De schuld is eerst op 5 januari 2009 ontstaan. Volgens de man is de schuld aangegaan voor de aankoop van de woning aan de [adres 6] . Uit de stukken van de notaris die de man in eerste aanleg in het geding heeft gebracht en welke hij heeft ontvangen van de notaris blijkt dat de man dit pand heeft gekocht voor
€ 59.000,00. In de aangifte inkomstenbelasting is de waarde bepaald op € 51.900,00. De man stelt dat hij na de peildatum nog het nodige in de woning heeft geïnvesteerd. Het pand is zeven jaar na de aankoop en de peildatum verkocht voor een hoger bedrag. Dit komt door de investeringen die de man heeft gedaan en de stijging van de waarde van het onroerend goed na de peildatum. Bovendien moest over de meerwaarde zo blijkt uit de aangifte in Duitsland belasting worden betaald. Zou de waarde op de peildatum al hoger zou zijn dan in de akte van verdeling genoemd, hetgeen niet het geval is, dan dient ook met deze (latente) belastingclaim rekening te worden gehouden.
Het hof zal de man nog in de gelegenheid stellen om de stukken die betrekking hebben op de aankoop van de onroerende zaak de [adres 6] , specifiek de stukken waaruit blijkt op welke wijze hij de koopprijs van deze onroerende zaak heeft voldaan, in het geding te brengen.
5.24
Het hof ziet aanleiding hetgeen hiervoor is overwogen ten behoeve van de overzichtelijkheid in een schema te zetten:
ACTIVA
conform akte verdeling
IB 2008/31-12-2008
(tussen)stand van het nadeel tot dusver
a. [adres 1]
€ 156.000,-
€ 156.000,-
€          0,-
b. [adres 2]
€ 140.000,-
€ 167.650,-
€ 27.650,-     +
c. [adres 3]
€ 100.000,-
€ 109.750,-
€   9.750,-     +
d. [adres 4]
€ 130.000,-
€ 115.600,-
€ 14.400,-    -/-
e. [adres 6]
€   59.000,-
€   51.900,-
€    7.100,-   -/-
f. [X] GmbH
€   10.000,-
€   12.590,-
€   2.590,-     +
g. Rabobank [rekeningnummer 3]
€     1.675,-
€     1.675,-
€          0,-
h. Kreissparkasse [rekeningnummer 4]
€     3.374,-
pro memorie
pro memorie
i. Provinzial Lebensversicherung [rekeningnummer 5]
€  21.821,10
pro memorie
pro memorie
totaal
€ 18.490,-/2
€   9.245,-
PASSIVA
conform akte verdeling
IB 2008/31-12-2008
(tussen)stand van nadeel tot dusver
k. Rabobank [rekeningnummer 8]
€  61.700,-
€  61.700,-
€        0,-
l. Rabobank [rekeningnummer 9]
€  19.500,-
€  19.500,-
€        0,-
m. Kreissparkasse [rekeningnummer 13]
€  22.601,-
€  22.140,-
€    461,-
n. Kreissparkasse [rekeningnummer 10]
€  51.129,19
€  51.129,19
€        0,-
o. Kreissparkasse [rekeningnummer 11]
€  40.903,35
€  40.903,35
€         0,-
p. Kreissparkasse [rekeningnummer 14]
€  40.964,-
€  40.708,-
€      256,-
q. Kreissparkasse [rekeningnummer 15]
€  68.078,-
€  30.488,-
€ 37.590,-
r. Kreissparkasse [rekeningnummer 16]
€  60.000,-
pro memorie
pro memorie
s. Rabobank [rekeningnummer 12]
€       862,87
€       862,87
€          0,-
t. Dexia Bank contractnummer [rekeningnummer 6]
€    1.895,-
€     1.895,-
€          0,-
u. Dexia Bank contract-nummer [rekeningnummer 7]
€    2.009,29
€     2.009,29
€          0,-
totaal
€  38.307,-/
€  19.153,50
exhibitieplicht
5.26
Met de tweede grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek van de vrouw ten aanzien van de exhibitieplicht als bedoeld in artikel 843a Rv dient te worden afgewezen, omdat de stukken waarvan afschrift of inzage wordt verzocht betrekking zouden hebben op de gestelde benadeling voor meer dan een kwart, ten aanzien waarvan de rechtbank een beslissing heeft genomen. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
5.27
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 843a lid 1 Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
5.28
De vrouw heeft, gelet op het hiervoor onder rov. 5.12 tot en met 5.23 overwogene, geen belang bij honorering van haar vordering ex artikel 843a Rv. De tweede grief faalt.
verzwegen vermogensbestanddelen, dan wel overgeslagen/vergeten bestanddelen
5.29
In haar derde grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van de vrouw over de verzwegen boedelbestanddelen dient te worden afgewezen, omdat de vrouw in onvoldoende mate aan haar stelplicht op dit punt zou hebben voldaan. Het gaat volgens de vrouw om de Bauspar Konto Deutsche Post ( [rekeningnummer 1] ), het Deka Investmentfonds ( [rekeningnummer 2] ) en de privé vordering op GmbH ter waarde van respectievelijk € 50,-, € 9.468,- en € 44.058,19. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
5.30
Voor wat betreft de door de vrouw gestelde verzwijging met de consequentie van verbeuring overweegt het hof als volgt. Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. Vereist is dat de deelgenoot de tot de gemeenschap behorende goederen opzettelijk verzwijgt. De deelgenoot die een beroep doet op de rechtsgevolgen van verzwijging moet (ingevolge artikel 150 Rv) stellen en, zo nodig, bewijzen de feiten die meebrengen dat aan de vereisten van artikel 3:194 lid 2 is voldaan. Vanwege de zware sanctie dienen aan het bewijs van opzet zware eisen te worden gesteld. Nu de vrouw haar stellingen naar aanleiding van de betwisting door de man niet nader heeft onderbouwd en ook geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, faalt het beroep van de vrouw op artikel 3:194 lid 3 BW. Voor zover de vrouw subsidiair heeft verzocht om voormelde drie bestanddelen per peildatum 31 december 2008 te verrekenen bij benadeling voor meer dan een kwart, volgt het hof de vrouw daarin niet. Goederen en schulden die onverdeeld zijn gelaten worden ingevolge het derde lid van artikel 3:196 BW niet bij de benadeling voor meer dan een kwart meegerekend.
5.31
De man heeft erkend dat Bauspar Konto Deutsche Post en het Deka Investmentfonds tussen partijen dienen te worden verdeeld. Dienovereenkomstig zal bij de eindbeschikking worden beslist.
5.32
De man betwist uitdrukkelijk dat er sprake is geweest van een vordering op de [X] GmbH. Hij voert daartoe aan dat de onderneming in de jaren 2001 tot en met 2004 in ‘zwaar weer’ verkeerde en zijn familieleden leningen aan de onderneming hebben verstrekt ten einde een faillissement te voorkomen. Op advies van zijn financieel adviseur zijn deze leningen destijds afgeboekt ten gunste van het resultaat van de onderneming. Deze leningen zijn in 2007 en 2008 terugbetaald.
5.33
Uit de brief van de heer [A.] van 10 juli 2012 (productie 28 bij akte uitlating van 13 november 2013 (map 5 productie 31) volgt dat [X] GmbH ter voorkoming van een te grote schuldenlast op de balans in de jaren 2003 tot 2005 € 73.401,59 als buitengewone winst  heeft geboekt. Tegenover deze buitengewone winst werden in de daarop volgende jaren ten laste van de winst weer buitengewone uitgaven geboekt: in 2007
€ 10.000,-; in 2008 € 19.343,40 en in 2011 € 27.000,-. Uit het e-mailbericht van de heer [B.] van 17 oktober 2013 (productie 30 bij akte uitlating van 13 november 2013 (map 5 productie 31) volgt dat op de jaarrekening van [X] GmbH een buitengewone uitgave van € 27.000,- is vermeld en dat het hierbij gaat om terugbetaling van leningen uit de jaren 2003 en 2004 aan de man. Uit de bijlagen 2011/1.7 en 1.8 (bevinden zich achter de e-mail) volgt dat de man in 2003 een lening aan de GmbH heeft verstrekt van € 13.000,- en dat hij in datzelfde jaar heeft afgezien van terugbetaling van die lening. In 2004 heeft de man aan de GmbH een lening van € 40.000,- verstrekt. In datzelfde jaar heeft de man afgezien van terugbetaling van een bedrag van € 14.000,-. Uit de bijlagen 2011/1.4 en 1.5 volgt dat dientengevolge de winst in die jaren is gestegen. Uit bijlage 2011/1.3 volgt ten slotte dat aan de man in 2011 leningen uit 2003 en 2004, zijnde een totaal bedrag van € 27.000,-, zijn terugbetaald (Rückzig Darlehen aus 2003 en 2004 [naam verweerder] ). Op grond van deze stukken is het hof van oordeel dat de vrouw in ieder geval heeft aangetoond dat de man ten tijde van het opmaken van de akte van boedelbeschrijving en verdeling van 3 september 2010 een vordering van € 27.000,- op [X] GmbH had die behoorde tot de gemeenschap van goederen. Voor het overige heeft de vrouw de vordering op de GmbH ten tijde van de verdeling onvoldoende onderbouwd.
gouden sieraden
5.34
In haar vierde grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het onduidelijk is hoe de gouden sieraden zijn te kwalificeren, wie van de partijen welk deel van de sieraden onder zich heeft, alsook dat de rechtbank heeft volstaan met het oordeel dat de sieraden gemeenschappelijk zijn en partijen beiden voor de helft daartoe gerechtigd zijn. De vrouw stelt dat de sieraden door haar zijn gedragen en gebruikt en daarom lijfsieraden zijn en om die reden ook aan haar verknocht zijn. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
5.35
Het hof overweegt als volgt. In de akte van boedelbeschrijving van 3 september 2010 is onder ‘beschrijving gemeenschap’ beschreven wat de gemeenschap omvat. Onder de boedelbeschrijving activa is vermeld dat de gemeenschap onder meer ‘
9. roerende zaken, aan partijen genoegzaam bekend
’ omvat. In de akte verdeling is van een specifieke toedeling van sieraden aan (een van) partijen geen sprake.
5.36
Bij de akte van huwelijkse voorwaarden van 3 september 2010 hebben partijen – voor zover hier van belang – de navolgende afspraken vastgelegd:
‘
Beperkte gemeenschap van goederen
Artikel 1
.
Tussen de echtgenoten zal bestaan een gemeenschap van inboedel. Iedere andere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt uitgesloten.
Onder inboedel wordt in dit verband verstaan: het geheel van tot huisraad, stoffering en meubilering van een woning dienende roerende zaken, met uitzondering van boekerijen en verzamelingen en voorwerpen van kunst, wetenschap of geschiedkundige aard.
Bewijsovereenkomsten
Artikel 2
De roerende zaken en rechten aan toonder die behoren tot het beroeps- of bedrijfsvermogen van een echtgenoot worden geacht eigendom te zijn van die echtgenoot, behoudens tegenbewijs.
Kleding en lijfsieraden worden tot op tegenbewijs geacht eigendom te zijn van de echtgenoot die deze goederen gebruikt of tot wiens gebruik zij bestemd zijn.
Geschil met betrekking tot goederen
Artikel 3
Tussen de echtgenoten kan een geschil bestaan met betrekking tot de vraag aan wie van hen roerende zaken of rechten aan toonder toebehoren, die niet onder de werking van een bewijsovereenkomst vallen. Indien geen van hen zijn rechten op die goederen kan bewijzen, worden deze geacht aan ieder van de echtgenoten voor de helft toe te behoren.
’
5.37
Bestaat tussen niet in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten een geschil aan wie van hen beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is, toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed ingevolge artikel 1:131 lid 1 BW geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren.
5.38
Het hof overweegt als volgt. Het hof gaat er voorshands vanuit dat de door de vrouw genoemde sieraden (de tweeëntwintig karaats gouden halsketting van circa twee meter (220 gram), de tweeëntwintig karaats gouden slavenarmband met twee slangenkoppen, waarbij de twee staarten van de slangen om elkaar heen zijn gedraaid (110 gram), de tweeëntwintig karaats gouden slavenarmband zonder slangenkoppen (110 gram) en het kruis met ketting) op grond van de omschrijving, lijfsieraden zijn en stelt de man in de gelegenheid tegenbewijs te leveren. Voor zover de man in het tegenbewijs niet slaagt, worden de sieraden geacht eigendom van de vrouw te zijn en wordt de man op grond van artikel 2 lid 2 van de akte huwelijkse voorwaarden in de gelegenheid gesteld tot het tegenbewijs.
wettelijke rente
5.39
Met de vijfde grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen over de samengestelde wettelijke rente vanaf peildatum 31 december 2008. De vrouw meent dat de rechtbank deze vordering vergeten is te behandelen. De man heeft dat betwist.
5.40
Het hof overweegt als volgt. In de akte van boedelbeschrijving en verdeling van 3 september 2010 zijn – voor zover hier van belang – met betrekking tot de door de man wegens overbedeling aan de vrouw verschuldigde uitkering van € 126.113,33 de afspraken vastgelegd dat voormelde uitkering ten titel van geleend geld zal worden schuldig gebleven, dat deze schulduitkering door de vrouw wordt aanvaard, dat de schuld te allen tijde aflosbaar is en dat ingeval van staking van de door de man uitgeoefende onderneming, zonder dat herinvestering plaatsvindt in een soortgelijke onderneming, de schuld opeisbaar is. Voorts is ter zake de rente de volgende bepaling opgenomen: ‘
c. Omtrent rentebetaling wordt door partijen nader overeengekomen.
’
5.41
Bij brief van 23 april 2015 (zie bijlage 56 bij het beroepschrift) heeft de toenmalige advocaat [NAAM], omdat de man zijn onderneming per 1 januari 2014 had verkocht. Bij die brief is de man in gebreke en in verzuim gesteld en is aan hem de gelegenheid geboden om binnen 14 dagen na dagtekening van de brief van 23 april 2015 het bedrag van € 126.113,33 uit te betalen. Bij diezelfde brief heeft de toenmalige advocaat [NAAM]19 april 2014 op
€ 29.822,62 bepaald. Op 31 mei 2016 heeft de vrouw € 126.113,- ontvangen. De vrouw heeft ter gelegenheid van betaling van de opeisbaar gestelde schuld geen rente ontvangen. Door partijen is ook geen rente nader overeengekomen. Nu de vrouw eerst op 23 april 2015 de schuld opeisbaar heeft gesteld, betekent dat dat de man vanaf 23 april 2015 over het bedrag van € 126.113,33 tot het moment van voldoening aan de vrouw wettelijke rente verschuldigd is. De man dient deze rente nog aan de vrouw te betalen. In zoverre slaagt de vijfde grief.
6
De slotsom
6.1
Het hof zal de man opdragen de in rechtsoverwegingen 5.18, 5.19 en 5.23 bedoelde stukken bij akte in het geding te brengen, waarna de vrouw de gelegenheid zal krijgen daarop bij antwoordakte te reageren.
6.2
Voorts zal het hof de man in de gelegenheid stellen tot het leveren van tegenbewijs ter zake de gouden sieraden zoals overwogen in rechtsoverweging 5.38.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
de man krijgt de gelegenheid om vóór 12 april 2018 bij brief de stukken genoemd in rechtsoverwegingen 5.19, 5.20 en 5.23 in het geding te brengen en de vrouw krijgt de gelegenheid vóór 19 april 2018 daarop bij antwoordakte te reageren;
laat voorts de man toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands vaststaande feiten ter zake de gouden sieraden, zoals overwogen onder rechtsoverweging 5.38;
bepaalt dat, indien de man dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.H.H.A. Moes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen en hun advocaten bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld en om voorafgaand aan het getuigenverhoor na te gaan of partijen het eens kunnen worden;
bepaalt dat de man het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de datum 12 april 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat de man de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, T. ter Brugge en J.U.M. van der Werff, bijgestaan door G.J. Heuvelink als griffier, en is op 29 maart 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.