ECLI:NL:CBB:2018:164
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/500
27301
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2018 in de zaak tussen
[naam 1] B.V. te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. J. Hiemstra),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mw. mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 22 januari 2016 (primair besluit) heeft verweerder het verzoek van appellante om aanpassing van de startdatum van de haar in 2014 verleende subsidie op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: Besluit SDE), afgewezen.
Bij besluit van 14 april 2016 (bestreden besluit) heeft verweerder het door appellante tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2017. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante is verder nog verschenen [naam 2] .
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1.
Aan appellante is bij beschikking van 15 november 2006 op haar aanvraag voor een windturbine een zogenoemde MEP-subsidie (Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie) verleend, als bedoeld in artikel 72m, eerste lid, aanhef en onder a van de Elektriciteitswet 1998. De MEP-subsidie is toegekend voor de periode van 1 juli 2007 tot en met 30 juni 2017 en betreft een vergoeding voor iedere geproduceerde kWh.
1.2.
Appellante heeft op 31 augustus 2014 bij verweerder een aanvraag ingediend voor SDE+ 2014- subsidie, categorie wind op land, voor de vervanging van voormelde windturbine (oude windturbine) door een windturbine van vergelijkbare afmetingen en vermogen (nieuwe windturbine). Deze subsidie is haar bij besluit van 24 juni 2015 verleend voor een periode van vijftien jaar, te weten van 1 september 2017 tot 31 augustus 2032. De SDE-subsidie betreft ook een vergoeding voor iedere geproduceerde kWh.
1.3.
Appellante heeft verweerder op 1 december 2015 verzocht om de startdatum van de haar verleende SDE+ 2014-subsidie te wijzigen van 1 september 2017 naar 1 juli 2016.
1.4.
Verweerder heeft dit verzoek bij het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, afgewezen.
2. 	Appellante heeft in beroep tegen het bestreden besluit tenslotte het volgende aangevoerd.
2.1.
Appellante heeft belang bij de door haar aangevraagde eerdere startdatum omdat haar (nieuwe) windturbine in verband met de herstructurering van de [plaats 2] vanaf 2017 nog maar ongeveer zeven jaar mag draaien. De nieuwe subsidieperiode wordt daardoor aan de achterkant bekort. Eerder produceren is doelmatiger omdat de nieuwe turbine dan langer geëxploiteerd kan worden én omdat een nieuwe windturbine effectiever is dan de oude windturbine, zoals ook door de minister wordt bevestigd in zijn brief van 7 november 2014 aan de Kamer. Het wijzigen van de startdatum is daarom, anders dan verweerder meent, in het belang van de productie van duurzame energie en een doelmatige aanwending van overheidsmiddelen.
2.2.
Het is appellante niet duidelijk hoe de toetsing van zijn wijzigingsaanvraag door verweerder heeft plaatsgevonden. Appellante gaat er van uit dat artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 aan de afwijzing van haar verzoek ten grondslag is gelegd. Appellante betwist dat zij verplicht is de oude windturbine gedurende tien jaar in stand te houden. Een dergelijke verplichting volgt volgens haar niet uit artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998, noch uit de oorspronkelijke MEP-beschikking. Bovendien is artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 inmiddels vervallen. Deze bepaling kan volgens haar daarom niet meer van invloed zijn op de nieuwe SDE-verleningsbeschikking en de afwijzing van het wijzigingsverzoek.
2.3.
Appellante stelt voorts dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel nu aan een andere exploitant, [naam 3] , wel binnen de termijn van tien jaar voor het vervangen van een bestaande windturbine met MEP-subsidie SDE-subsidie is verleend. Dat de nieuwe windturbine van [naam 3] een hoger vermogen heeft dan de oude windturbine is volgens appellante voor de tien jaartermijn niet relevant. Het gebruik door verweerder van het begrip één-op-één vervanging, waarvan volgens verweerder in haar geval, anders dan in dat van [naam 3] , sprake is, is tegenstrijdig met de tien jaartermijn en in strijd met de rechtszekerheid. In 2014 was er, anders dan in 2015, in de van toepassing zijnde subsidieregeling nog geen categorie één-op-één vervanging. Appellante heeft het gevoel slachtoffer te zijn van politieke druk, zonder dat de wetgeving daarop is aangepast. Er zijn Kamervragen gesteld omdat het blijkbaar veel voor kwam dat er bij vervanging van windturbines SDE-subsidie werd verleend binnen de tien jaar van de MEP-subsidie.
3.	Het College overweegt als volgt.
3.1.
In dit geding is de volgende wet- en regelgeving van belang:
Elektriciteitswet 1998
Artikel 72m (vervallen per 1 januari 2009) )
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:
a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert; (..)
Besluit SDE
Artikel 6 (..)
2 Onze Minister kan op verzoek van de subsidie-ontvanger voorafgaand aan de periode waarover subsidie wordt verstrekt, het tijdstip van aanvang van de periode waarover subsidie wordt verstrekt maximaal driemaal wijzigen met dien verstande dat dit tijdstip niet later wordt vastgesteld dan binnen de op grond van artikel 61, eerste lid, vastgestelde termijn.
3.2.
In de aanvraag van appelante van 1 december 2015 tot wijziging van de startdatum van de SDE-subsidie wordt als nieuwe startdatum aangevraagd 1 juli 2016. In de afwijzing van de aanvraag en de daaropvolgende besluitvorming wordt uitgegaan van 1 juni 2016 als  aangevraagde nieuwe startdatum. Nu dit verschil, gelet op het navolgende, op de beslissing van het College geen invloed heeft en partijen er in de procedure ook niet op zijn ingegaan, zal het College het bij deze constatering laten.
3.3.
Gelet op de redactie van artikel 6, tweede lid, van het Besluit SDE heeft verweerder beslissingsruimte om het verzoek van appellante tot wijziging van de startdatum te honoreren. Het is aan verweerder om de betrokken belangen af te wegen en te besluiten tot het al dan niet uitoefenen van zijn bevoegdheid. Het College moet zich hier, terughoudend toetsend,  beperken tot de beantwoording van de vraag of verweerder, gelet op de betrokken belangen, het verzoek van appellante tot wijziging van de startdatum in redelijkheid heeft kunnen afwijzen.
3.4.
Verweerder heeft van belang geacht dat met zijn besluit de productie van duurzame energie en een doelmatige aanwending van overheidsmiddelen wordt gediend. Daarvan is volgens verweerder sprake als met zo weinig mogelijk overheidsuitgaven het doel van duurzame productie wordt bereikt. De MEP turbine heeft volgens verweerder pas op 30 juni 2017 de tien jaar subsidiabele periode volgemaakt. De door appellante gewenste startdatum van de verleende SDE-subsidie, 1 juni 2016, zou volgens verweerder leiden tot de onwenselijke situatie dat de oude windturbine eerder dan noodzakelijk wordt vervangen en dat voor iedere door appellante geproduceerde kWh in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juli 2017 dubbele subsidie wordt verleend, te weten zowel op grond van de MEP als op grond van de SDE. In het bestreden besluit is in dat verband het volgende vermeld:
“Ik heb in redelijkheid rekening kunnen houden met de termijn van 10 jaar die genoemd is in artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998. Dit artikel is de grondslag waarop de MEP-subsidie is verleend voor de te vervangen turbine. Dat de MEP met ingang van 1 januari 2009 is komen te vervallen, doet aan die grondslag voor de verlening niet af. Uitgangspunt voor de bepaling van de omvang van de MEP-subsidie is een exploitatie-termijn van 10 jaar. Als het technisch niet noodzakelijk is om de turbine te vervangen bestaat er vanuit het oogpunt van duurzame energieproductie geen belang om vervanging binnen die termijn van 10 jaar te stimuleren met SDE-subsidie. De betreffende productiecapaciteit bestaat immers al (mede) dankzij de MEP-subsidie. (..) Dat een langere SDE-subsidieperiode voor u voordeliger is begrijp ik. De te vervangen turbine is echter voldoende  gesubsidieerd om deze gedurende 10 jaar te kunnen exploiteren en de verleende SDE-subsidie is voldoende om de nieuwe turbine te kunnen exploiteren, ook met een startdatum van 1 september 2017.”
Hiermee is naar het oordeel van het College voldoende duidelijk welke afwegingen ten grondslag liggen aan het bestreden besluit.
3.5.
Uit het bestreden besluit volgt dat verweerder vervanging van windturbines binnen een termijn van tien jaar niet stimuleert als dat technisch niet noodzakelijk is. Het College verwijst in dit verband naar de zich in het dossier bevindende Kamerbrief van 7 november 2014 van de toenmalige minister van Economische Zaken, met antwoorden op vragen van een Kamerlid over vervanging van windturbines, waarin (bij vraag 5) het volgende antwoord van de minister is vermeld: “Daarnaast zal ik voor windturbines die zijn ondersteund vanuit de MEP-regeling maar nog niet de einddatum van de 10 jaarstermijn hebben bereikt, letten op cumulatie met de SDE+- subsidie voor de vervangende windturbines. Bij één op één vervanging zal de SDE+- subsidie voor de vervangende windturbines dus pas beginnen na de 10 jaarstermijn. Ter voorkoming van overstimulering voor aanvragen uit 2014 geldt de cumulatietoets uit het Europese Milieubescherming en Energiesteunkader (MESK). Deze toets zal ik strikt toepassen.” Verweerder heeft ter zitting van het College aangevoerd dat dit in de praktijk zijn vaste gedragslijn is geworden.
3.6.
Het College acht voormelde vaste gedragslijn op zichzelf niet onredelijk. Verweerder heeft daarbij, dus in het kader van de SDE+, het bepaalde bij het, per 1 januari 2009 vervallen, artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 een rol laten spelen. Daaraan heeft verweerder ontleend dat een MEP-subsidie voor een periode van tien jaar wordt verleend, en dat dit ook in het geval van appellante het geval is geweest. De door appellante aangevoerde beroepsgrond dat geen wettelijke grondslag is aan te wijzen voor een verplichting om de oude windturbine tien jaar in stand te houden, wat daarvan zij, slaagt niet. Het College wijst er op dat verweerder, gelet op het voorgaande, immers hier geen rechtstreekse toepassing heeft gegeven aan artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998, maar met behulp van deze bepaling invulling heeft gegeven aan voormelde beslissingsruimte.
3.7.
Voor zover appellante, met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, heeft beoogd aan te voeren dat verweerder in haar geval een eerdere gedragslijn had moeten toepassen, waarin geen aandacht was voor het vroegtijdig vervangen van windturbines, volgt het College haar daarin niet. Blijkens de stukken en het onderzoek ter zitting heeft verweerder zijn nieuwe gedragslijn ingezet na de hiervoor onder 3.5 vermelde Kamerbrief. Het College heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat verweerder hier op grond van bijzondere omstandigheden gehouden zou zijn om op het door appellant op 1 december 2015 (en  dus na de gewijzigde gedragslijn) ingediende verzoek alsnog conform zijn inmiddels verlaten gedragslijn te beslissen. Strijd met het gelijkheidsbeginsel levert dat hier op zichzelf  niet op. De vergelijking van appelante met de zaak [naam 3] slaagt niet, reeds omdat het in die zaak (anders dan bij appellante) gaat om SDE-subsidie op grond van het Besluit SDE zoals dat in 2015 luidde en in die zaak sprake was van vervanging van een windturbine door een windturbine met een hoger (en dus niet één op één) vermogen. Het beroep van appelante op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet.
3.8.
Het College heeft in hetgeen appellante heeft aangedragen en hetgeen verweerder daar tegenover heeft gesteld geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat de wijze waarop verweerder van zijn beslissingsruimte gebruik heeft gemaakt de toets der kritiek niet kan doorstaan. De conclusie is dat de hiervoor onder 3.3 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het betoog van appellante slaagt niet. Het College zal het beroep ongegrond verklaren.
4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.W.L. Koopmans en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.
w.g. R.R. Winter	w.g. J.W.E. Pinckaers