ECLI:NL:PHR:2018:684
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/04008
Zitting: 15 mei 2018
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 11 november 2016 door het hof Amsterdam wegens 1. “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.” en 2. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, onbruikbaar maken”, veroordeeld tot een geldboete van €500,00 (vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 (tien) dagen hechtenis met aftrek zoals bedoeld in artikel 27(a) Sr.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte
en mr. F.P. Slewe, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. De cassatieschriftuur bevat een voorafgaande beschouwing met betrekking tot de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Hierin wordt – zakelijk weergeven – aangevoerd dat in de akte cassatie staat vermeld dat op 26 oktober 2016 beroep in cassatie is ingesteld krachtens een aan de akte gehechte volmacht van de verdachte waarin hij verklaart dat hij in cassatie wil tegen het arrest van het hof Amsterdam van 11 november 2016, terwijl die volmacht niet als een dergelijke volmacht mocht worden aangemerkt. Ik bepreek nu eerst of er aan het instellen van het beroep in cassatie op 26 oktober 2016 een gebrek kleeft en in aansluiting daarop of dit gebrek herstelbaar is.
4. De aan de akte gehechte volmacht is een handgeschreven brief van verdachte in de Engelse taal, gericht aan het hof Amsterdam, verzonden vanuit de Penitentiaire Inrichting Almere en gedateerd op 26 oktober 2016.
Vooropgesteld moet worden dat de brief niet eenvoudig leesbaar is en niet uitblinkt in helderheid. Voor zover ik het goed begrijp schrijft de verdachte in de brief dat hij zich niet kan vinden in de gang van zaken. Hij schrijft onder meer dat hij in beroep wil tegen de onrechtmatige detentie, bevolen door de rechter op de Parnassusweg
op 19 oktober 2016. Verder klaagt hij over een andere zaak die in maart 2016 diende waarvoor hij acht dagen de gevangenis in moet, waarbij hij opmerkt dat hij alleen nog de weg naar de Hoge Raad ziet als een mogelijkheid om het gedane onrecht te bestrijden. Verder spreekt hij van  ‘gross abuse of power’ en meent hij dat in Nederland instituten zijn die systematisch discrimineren op huidskleur, waarvan de Hoge Raad op de hoogte moet worden gesteld. Tot slot herhaalt hij aan het einde van zijn brief wederom dat hij beroep wil instellen tegen de onrechtmatige detentie die hij op dat moment ondergaat.
5. Uit de handgeschreven brief blijkt dat de verdachte het niet eens is met het verloop van een tweetal strafrechtelijke procedures en dat hij in beroep wil. Die procedures zijn in ieder geval niet de beslissing van het hof Amsterdam van 11 november 2016 en het daaraan voorafgaande vonnis van de politierechter. Het kan ook niet gaan om grieven over de vrijheidsbeneming (gevangenisstraf of vervangende hechtenis) in het kader van de tenuitvoerlegging van het zojuist vermelde arrest van het hof en het daaraan voorafgaande vonnis van de rechtbank. De politierechter heeft aan de verdachte immers een geldboete opgelegd ter hoogte van €825,-, te vervangen door 16 dagen hechtenis bij gebreke van betaling, maar de tenuitvoerlegging daarvan is geschorst gelet op het instellen van hoger beroep en het hof had op 26 oktober 2016 nog geen uitspraak gedaan. Derhalve kan uit de brief van 26 oktober 2016 niet worden opgemaakt dat de verdachte cassatie heeft willen instellen tegen het nog te wijzen arrest van het hof van 11 november 2016. Dat brengt mee dat de brief niet kan worden aangemerkt als een bijzondere volmacht tot het instellen van cassatie tegen voornoemd arrest van het hof. Het opmaken van een akte cassatie op 26 oktober 2016 is een ambtelijke fout.
Bovendien is het cassatieberoep blijkens de akte ingesteld  voordat het hof arrest heeft gewezen. Met de bewoordingen en de strekking van art. 427 Sv is onverenigbaar dat het instellen van cassatieberoep plaatsvindt voordat het arrest waartegen het beroep is gericht is gewezen.
Verdachte kan hoe dan ook niet in het cassatieberoep van 26 oktober 2016 worden ontvangen.
6. In de cassatieschriftuur wordt vervolgens de stelling betrokken dat de gebreken die kleven aan het instellen van cassatie op 26 oktober 2016 kunnen worden hersteld.  Aan de schriftuur is een bijlage gehecht, luidend ‘Herstel Akte rechtsmiddel’. Die akte houdt voor zover van belang het volgende in:
“Op
7 november 2017
kwam ter griffie van dit gerechtshof
advocaat [NAAM]F. Slewe te Amsterdam
die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gemachtigd
tot het afleggen van de volgende verklaring,
en verklaarde namens
naam [verdachte]
voornamen
[voornamen]
geboren
[geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]
wonende
Thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
thans gedetineerd te PI Flevoland - HvB Almere Binnen te Almere
Comparant verklaart :
Cliënt heeft zich gemeld bij ons kantoor met een aanzegging ex art. 435 Sv met het verzoek hem bij te staan in een cassatieprocedure met Zaaknummer S17/04008. Op 16 oktober 2017 heb ik mij gesteld bij de Hoge Raad. Op 25 oktober 2017 ontving ik van de Hoge Raad de processtukken. Afgelopen weekend (4-5 november 2017) heb ik de stukken intensief bestudeerd waaronder de cassatieakte met de daaraan gehechte brief d.d. 26 oktober 2016 van cliënt verzonden vanuit de PI Almere. Deze brief is door de griffier beschouwd als een brief ex art. 449 lid 2 Sv. Er is vervolgens een cassatie akte opgemaakt op 26 oktober 2016 tegen het arrest van het Hof met pakketnummer 23-004094-15. Nadere bestudering van de brief van 26 oktober 2016 blijkt echter dat deze brief geen betrekking heeft op de zaak met parketnummer 23-004094-15. Het kan dan ook niet worden beschouwd als een brief ex art. 449 lid 2 Sv. Met andere woorden: tegen het arrest van 11 november 2016 is (nog) geen cassatie ingesteld. Gelet hierop ben ik op maandag 6 november 2017 naar de griffie van het Hof Amsterdam gegaan om als bepaaldelijk gevolmachtigde van cliënt cassatie in te stellen
.”
7. De herstelakte bevat naast de vaststelling dat op 7 november 2017 mr. [NAAM]sluitend een verklaring van mr. [NAAM](comparant). Hij verklaart dat hij op maandag 6 november 2017, een dag voordat de akte is opgesteld, beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het hof van 11 november 2016. Een afzonderlijke akte rechtsmiddel (cassatie) gedateerd op 6 november 2017  heb ik in het dossier niet aangetroffen. Een nader namens mij gedaan verzoek gedateerd op 4 april 2018 aan het hof Amsterdam om alle stukken met betrekking tot instellen en/of herstel van eerder ingestelde cassatie d.d. 6 en/of 7 november 2017 aan de Hoge Raad toe te zenden, bleek in die zin vruchteloos dat er niet alsnog een akte cassatie gedateerd 6 november 2017 is ingekomen. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat op maandag 6 november 2017 geen cassatieberoep is ingesteld.
8. Reconstructie van de gang van zaken bij het opmaken van het schrijven met als opschrift ‘Herstel Akte rechtsmiddel’ bevattende de verklaring van comparant en ondertekend door comparant en de griffier is hachelijk. In aanmerking moet worden genomen dat beroep in cassatie wordt ingesteld door een verklaring af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.
Over de inhoud van de af te leggen verklaring heeft de wetgever zich nauwelijks uitgelaten.
Opmerkelijk is dat de verklaring van comparant niet uitdrukkelijk vermeldt dat hij door middel van het afleggen van deze verklaring alsnog (op 7 november 2017) beroep in cassatie wenst in te stellen.
9. Ik ben niet geneigd aan het opschrift ‘Herstel Akte rechtsmiddel’ van de op 7 november 2017 opgemaakte akte veel zelfstandige betekenis toe te kennen. In de in de akte opgenomen verklaring van comparant wordt het begrip herstel niet gebruikt. Herstel in het opschrift van de akte houdt hier kennelijk niet meer in dan dat nu het opmaken van een akte beroep in cassatie berust op een ambtelijke fout, ervan uit moet worden gegaan dat op 26 oktober 2016 geen beroep in cassatie is ingesteld. Dat is ook de stelling die wordt ingenomen in de verklaring van comparant in de akte van 7 november 2017. Die stelling is mijns inziens juist.
10. Valt er nog iets te redden en is dat redelijk? In aanmerking moet worden genomen dat de verdachte en zijn raadsman gelet op de ambtelijke fout bij de griffie in een situatie zijn beland waarvoor de wet geen oplossing biedt. Door een fout van de overheid is verdachte op het verkeerde been gekomen en dat mag hem (in het algemeen) niet fataal worden.
Mede gelet daarop moet de Herstel Akte zo worden opgevat dat er weliswaar in minder duidelijke en daarmee ook minder gelukkige bewoordingen, maar desondanks onmiskenbaar bedoeld, is verklaard dat de advocaat, daartoe bepaaldelijk door verdachte gemachtigd, beroep in cassatie instelt tegen het arrest van 11 november 2016.  De verklaring in de Herstel Akte is derhalve bezwaarlijk anders te verstaan dan als een uiting van de wens om tegen het arrest van het hof  beroep in cassatie in te stellen.
11. In die benadering is nog niet zonneklaar of het beroep is ingesteld op 6 of 7 november 2017. Nu de Herstel Akte rechtsmiddel is gedateerd op 7 november 2017, terwijl een op 6 november 2017 gedateerde akte ontbreekt, moet worden aangenomen dat op 7 november 2017 beroep in cassatie is ingesteld.
12. Het voorgaande betekent als zodanig nog niet dat het beroep in cassatie ontvankelijk is. De vraag is immers of het beroep tijdig is ingesteld. De (niet in persoon betekende) aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv is gedateerd op 13 september 2017,  op 16 oktober 2017 heeft mr. [NAAM]gesteld en op 6 november 2017 heeft hij bij de Hoge Raad de stukken opgevraagd. De vraag rijst of is voldaan aan het vereiste dat het beroep in cassatie is ingesteld binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het arrest verdachte bekend was (art. 432, tweede lid, Sv).
13. Voor bekendheid met het arrest is niet voldoende dat verdachte weet dat het is gewezen.
Mij lijkt nog steeds het volgende citaat uit Melai/Groenhuijsen (met weglating van noten) relevant
:
“De verdachte moet redelijkerwijs in staat worden geacht om, met het oog op zijn belangen, op het verloop van het betrokken strafgeding en de uitkomst toe te zien. Hij moet op de hoogte worden gebracht van datgene wat voor hem van belang is voor de besluitvorming ten aanzien van het instellen van een rechtsmiddel. De betekening van een verstekmededeling waarbij wordt kennisgegeven van een veroordeling tot een bepaalde straf is voldoende. Dit impliceert dat het ook niet vereist is dat alle gegevens van het vonnis of arrest zijn vermeld. Wel is van belang dat de verdachte te weten komt óf en welke straf of maatregel hem is opgelegd.”
14. De onder randnummer 12 vermelde aanzegging en stelbrief bevatten geen gegevens over de vraag of en welke straf of maatregel is opgelegd. De aanzegging bevat voor zover hier relevant de instantie, de datum van de uitspraak en het parketnummer in hoger beroep. De stelbrief bevat voor zover hier van belang de persoonsgegevens van de verdachte en het rolnummer van de zaak bij de Hoge Raad. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het arrest verdachte bekend was (art. 432, tweede lid, Sv).
15. Nu er tijdig beroep in cassatie is ingesteld, kom ik toe aan de bespreking van de voorgestelde middelen.
16. Beide middelen klagen over de onvolledigheid van de stukken en ze treffen doel.
17. In de toelichting op het
eerste middel
wordt geconcludeerd: “Blijkens een brief d.d. 8 november 2017 van de Hoge Raad maken de betekeningsstukken van de oproeping van rekwirant voor de zitting van 11 november 2016 geen deel uit van het dossier dat op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad is toegestuurd. Derhalve valt niet te controleren dat de oproeping op de bij de wet voorgeschreven wijze is betekend. Aldus kan het bestreden arrest niet in stand blijven.” Namens mij is op 4 april 2018 bij het hof Amsterdam nogmaals, maar opnieuw tevergeefs verzocht om alle betekeningsstukken ten aanzien van de oproeping van verdachte voor de zitting van 11 november 2016. De geciteerde conclusie in de toelichting op het eerste middel is juist, zodat het middel slaagt.
18. Het
tweede middel
bevat onder meer als toelichting: “Blijkens een brief d.d. 8 november 2017 van de Hoge Raad maakt de aanvulling bewijsmiddelen geen deel uit van het dossier dat op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad is toegestuurd. Volgens een schriftelijke mededeling van de griffier bij het Hof Amsterdam d.d. 29 juni 2017 is een dergelijke aanvulling immers niet opgemaakt. Volgens lid 3 en lid 8 van art. 359 Sv moet een arrest op straffe van nietigheid de bewijsmiddelen bevatten, houdende de voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Het arrest voldoet wat betreft feit 1 en 2 niet aan dit vereiste en kan daarom niet in stand blijven.” Dit is juist zodat ook het tweede middel slaagt.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Blijkens een akte rechtsmiddel is op 26 oktober 2016 op grond van een volmacht van de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Zoals nog zal worden uiteengezet ga ik ervan uit dat op 7 november 2017 eveneens beroep in cassatie is ingesteld, maar ditmaal door een daartoe door verdachte gemachtigde advocaat.
Deze in de akte vermelde brief bevat tevens handgeschreven in de marge de aanduiding ‘brief 1’. Daarnaast is er nog ‘brief 2’ ingekomen bij het hof Amsterdam op 1 november 2016.
Naar ik aanneem doelt de verdachte op de rechtbank Amsterdam, gevestigd aan de Parnassusweg 220, te Amsterdam.
Cruciaal omdat de fout de existentie van de machtiging treft. Niet alle gebreken in een bijzondere schriftelijke volmacht zijn fataal. Vgl. HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6443,
NJ
2011/584.
Zie in dit kader ook HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3561,
NJ
2005/428 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2015 (8e druk), p. 43.
Zie artikel 449 Sv in samenhang met artikel 450 Sv.
H.K. Elzinga,
In beroep
(diss. Tilburg), Deventer: Gouda Quint 1998, p. 25.
Wellicht meende hij dat het instellen van beroep in cassatie ook niet meer nodig was, omdat hij reeds op 6 november 2017 (opnieuw) beroep in cassatie heeft ingesteld. Evenmin is echter  uitgesloten dat de verklaring van de advocaat [NAAM]6 november 2017 naar de griffie van het hof is gegaan kan betekenen dat hij op 6 november 2017 vruchteloos bij de griffie van het hof was om beroep in cassatie in te stellen en dat hij om dat alsnog te bereiken op 7 november 2017 opnieuw naar de griffie is gegaan om zijn verklaring in de vorm van een Herstel Akte rechtsmiddel af te leggen. Dit zijn overigens hachelijke speculaties bij gebreke van nadere toelichting in de cassatieschriftuur.
Vgl. Borgers/Corstens, Deventer: Kluwer 2014 (8e druk), p. 946.
Vgl. HR 3 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2533.
Reijntjes, in Minkenhof, 12e druk, p. 574 onder verwijzing naar HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3353,
NJ
2016/11. In dat arrest wordt HR 3 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9722,
NJ
1994/578 herhaald. Zie voor de bekendheid met het arrest ook J. Nde Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 346 en 347.
J.J. Guijt en C.H.M. Royakkers, in: Melai/Groenhuijsen, aantek. 9.2 bij art. 432 Sv (bijgewerkt tot 1 juni 2002) onder meer onder verwijzing naar HR 10 december 1991,
NJ
1992, 341. Ook in de actuele  rechtspraak (bijvoorbeeld HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3353,
NJ
2016/11) gaat het om bekendheid met “de aard of zwaarte van de bij het vonnis opgelegde straf(fen) of maatregel(en)”.