ECLI:NL:GHARL:2018:6974
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, sector handel
zaaknummer gerechtshof 200.153.723/01
(zaaknummer rechtbank C/08/138085 / HA ZA 13-173)
arrest van 31 juli 2018
in de zaak van
1
De vennootschap onder firma
Body Perfection V.O.F.
gevestigd te [B] ,
2.
[appellant2] ,
wonende te [A] ,
3.
[appellante3] ,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna aangeduid als:
Body Perfection, [appellant2]
respectievelijk
[appellante3]
gezamenlijk aangeduid als:
Body Perfection c.s.
,
advocaat: mr. J. Backx, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
ABN Amro Schadeverzekering N.V.
,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
ABN Amro
,
advocaat: R. Evers, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 december 2015 hier over.
1.2
Het verdere verloop van het geding is als volgt:
- de akte (met producties) van ABN Amro;
- de akte (met producties) van Body Perfection c.s.;
- het faxbericht van mr. [NAAM]11 maart 2016;
- het faxbericht van mr. [NAAM]11 maart 2016;
- de comparitie van partijen van 24 maart 2016, waarvan proces-verbaal, waarbij door mr. [NAAM];
- de akte (met producties) van Body Perfection c.s. van 26 april 2016 ;
- de antwoordakte van ABN Amro van 24 mei 2016.
1.3
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
1.4
De vordering van Body Perfect c.s. luidt, verkort weergegeven:
dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 12 maart 2014 gewezen door de rechtbank Overijssel tussen partijen gewezen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Body Perfection c.s. alsnog zal toewijzen vermeerderd met de wettelijke
rente en met veroordeling van ABN Amro in de kosten van beide instanties.
2
De vaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 maart 2014 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn door Body Perfection c.s. een aantal grieven gericht. Het hof zal bij de onderstaande weergave van de vaststaande feiten rekening houden met deze grieven zoals hierna beoordeeld onder 4.1 tot en met 4.2. Mede rekening houdend met hetgeen verder is gesteld en niet weersproken dan wel anderszins is gebleken, gaat het, voor zover in hoger beroep relevant, om het volgende.
2.2
[appellant2] en zijn echtgenote [appellante3] (hierna gezamenlijk: [appellant2 en appellante3] c.s.) exploiteren sinds 1993 een sportschool "Body Perfection" aan de [a-straat] 3B te [B] (hierna: de sportschool). Daartoe zijn zij op 1 januari 2003 de vennootschap onder firma “Body Perfection” aangegaan. In het navolgende worden [appellant2 en appellante3] c.s. en Body Fashion gezamenlijk aangeduid als Body Fashion c.s.
2.3
Op 14 november 2003 zijn [appellant2 en appellante3] c.s. een vennootschap onder firma aangegaan met de naam Fantasy Island (hierna: Fantasy Island) onder die naam exploiteren zij een kinderspeelparadijs en partycentrum aan de [a-straat] 3G te [B] .
2.4
[appellant2 en appellante3] c.s. verhuren het pand aan de [a-straat] 3A te [B] als woonruimte aan studenten.
2.5
De genoemde panden aan de [a-straat] 3A, 3B en 3G grenzen aan elkaar.
2.6
Met ingang van 21 december 2007 hebben Body Perfection en Fantasy Island met ABN Amro een verzekeringsverzekeringsovereenkomst tot stand gebracht op grond waarvan de genoemde panden en de inventaris/goederen zijn verzekerd tegen onder meer brandschade onder de Bedrijfspolis met nummer [00000] waarop van toepassing zijn de Algemene Verzekeringsvoorwaarden (AVA ABP-2006), de Specifieke Verzekeringsvoorwaarden Gebouwen (SVGEB-2006), de Specifieke Verzekeringsvoorwaarden Inventaris/goederen (SVINH-2006) en de Specifieke Verzekeringsvoorwaarden Bedrijfsschade (SVBS-2006) van toepassing.
2.7
Ingevolge art 3.1.2 Algemene Verzekeringsvoorwaarden (AVAABP-006) vervalt elk recht op uitkering onder de genoemde polissen, als de verzekeringnemer/verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.
2.8
In artikel 4.4 van de onder 3.7 genoemde voorwaarden is onder meer bepaald:
"Algemene uitsluitingen
Niet verzekerd is:
(...)
4.4 Opzet
Schade die de verzekeringnemer of een verzekerde met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt. Met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld van de verzekeringnemer of een verzekerde wordt voor de toepassing van deze uitsluiting gelijkgesteld de opzet, de al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van degene die in opdracht of met goedvinden van de verzekeringnemer of een verzekerde de algehele feitelijke leiding heeft over het bedrijf of een deel van het bedrijf van de verzekeringnemer of van die verzekerde en die in die hoedanigheid schade veroorzaakt. "
2.9
Begin 2010 is het pand aan de [a-straat] 3G, waarin Fantasy Island was gevestigd, geheel door brand verwoest. De oorzaak van de brand is niet vastgesteld. ABN Amro heeft op basis van de herbouwwaarde en de geconstateerde onderverzekering een bedrag van € 587.687,82 uitgekeerd alsmede € 5.350,- aan opruimingskosten en € 17.500,- voor de inventaris.
2.10
Eind 2010 is bij [appellant2] beenmergkanker geconstateerd, waarvoor hij in 2010 en 2011 verschillende behandelingen heeft moeten ondergaan.
2.11
[appellant2 en appellante3] c.s. zijn in juli 2011 overgegaan tot de herbouw van Fantasy Island. De bouwwerkzaamheden zijn verricht door Aannemersbedrijf [C] B.V. (verder: [C] ).
2.12
Op 13 sep 2011 heeft de brandweer betreffende de sportschool geconstateerd dat niet alle gebruiksvoorwaarden die zijn beschreven in de gebruiksvergunning worden nageleefd. De brandweer heeft bij brief van 22 september 2011 het volgende aan Body Perfection meegedeeld:
Brandveiligheidscontrole
Het gebouw is beoordeeld als een sportfunctie. Tijdens de controle is gebleken dat het bouwwerk niet voldoet aan minimale niveau van brandveiligheid zoals vastgesteld in de hierboven genoemd Wetgeving. Het bouwwerk voldoet op de volgende punten niet aan de minimale eisen van brandveiligheid:
Bouwkundige opmerkingen
1. De brandwerendheid van de brandwerende scheidingen moet worden aangetoond.
2. Wanneer blijkt dat de brandwerendheid van de brandwerende scheidingen niet akkoord zijn moeten deze worden aangepast zodanig dat deze volledig brandwerend zijn.
(...). "
2.13
[appellant2] heeft in 2011 aangifte gedaan van diefstal van een door hem geleasede personenauto Mercedes Benz CL 500 (hierna: de auto), die was verzekerd bij CB Achmea. Door [appellant2] zijn na aangifte van de diefstal op diens verzoek aan de verzekeraar twee sleutels van de auto verstrekt. Eén van deze sleutels kon niet worden uitgelezen, omdat de elektronica was bewerkt door een elastomere materie, waarna deze is opgestuurd naar de fabriek. Bij het uitlezen in de fabriek bleek de sleutel te behoren bij een Mercedes met een Duits kenteken die op naam stond van bedrijf Bennie's Inbouwcentrum. Een maand voor de diefstal is de zogenoemde "Track & Trace unit" van de auto getest, waarbij bleek dat deze in de straat voor Bennie's Inbouwcentrum stond. [appellant2] heeft hierover verklaard dat hij ‘een patatje’ heeft gegeten in een naastgelegen cafetaria. Bij brief 3 oktober 2011 heeft CB Achmea [appellant2] meegedeeld dat de diefstalschade niet wordt vergoed en dat zij de gegevens van [appellant2] zal opnemen in haar incidentenregister, dat de afwijzing zal worden verwerkt in het Centraal Informatiesysteem Nederland en dat het Bureau Justitiële Zaken van Verbond van Verzekeraars op de hoogte zal worden gebracht van opname van de persoonsgegevens van [appellant2] in het incidentenregister.
2.14
De omzet van de sportschool is in 2011 ten minste 15% lager dan in 2010.
2.15
[appellant2 en appellante3] c.s. konden niet volledig voldoen aan betalingsverplichtingen betreffende de herbouw van het pand waarin Fantasy Island werd geëxploiteerd. De betalingsachterstand jegens [C] en andere (onder)aannemers bedroeg begin 2012 ten minste € 100.000,-.
2.16
Bij het BKR was begin 2012 op naam van [appellant2 en appellante3] c.s. een schuld van ongeveer € 260.000,- geregistreerd.
2.17
Op 5 maart 2012 is waterschade ontstaan in de sportschool, waardoor de afslanksalon, de gang en een aantal aansluitende ruimtes blank stonden.
2.18
[appellant2] heeft op 9 maart 2012 gecontroleerd of de brandmelders in het pand met huurruimten aan studenten in werking waren.
2.19
Op 12 maart 2012 is [appellant2] omstreeks 22.00 uur bij de sportschool gearriveerd. Na vertrek van de laatste sporter rond 22.30 uur zijn [appellant2] en zijn zoon [D] met de medewerkers [E] en [F] en stagiair [G] aanwezig in de sportschool. Die avond hebben [G] en [F] ter afsluiting van de sportschool de gebruikelijke sluitronde gelopen. Daarbij was het de gewoonte de stekkers van de elektrische apparaten (waaronder fitnessapparatuur) uit het stopcontact te halen.
2.20
De sportschool is voorzien van een alarmsysteem, bestaande uit meerdere passief infrarood melders (PIR-melders) die bewegingen registreren door temperatuurverschillen. Op 12 maart 2012 te 23:10:07 uur is het alarmsysteem ingeschakeld. In de afslankstudio en in de daaraan grenzende ruimtes zijn geen PIR-melders aanwezig.
2.21
De PIR-melder met nummer 'PIR 8' op de begane grond heeft op 13 maart 2012 te 04:22:37 uur gealarmeerd, één seconde later gevolgd door ‘PIR 9’ op de eerste verdieping. Omstreeks 04.22 uur is brand ontstaan in de afslankstudio op de begane grond. De politie en brandweer zijn ingeschakeld.
2.22
De eerst aanwezige brandweerlieden hebben vastgesteld dat alle gevel- en dakopeningen van de sportschool waren gesloten, met uitzondering van de deur onder de brandtrap. Deze deur is dicht, maar niet afgesloten aangetroffen (niet ‘slotdicht’). De brandweer heeft geconstateerd dat enkele plafondplaten uit het plafond in de afslankstudio waren verwijderd.
2.23
De brand is door zuurstofgebrek gesmoord.
2.24
De politie trof in het kantoortje van de afslankstudio van de sportschool een ingeschakelde zaklamp aan die nog fel licht produceerde. De politie heeft op verdenking van brandstichting een onderzoek gestart dat op 15 maart 2012 is gestaakt, wegens onvoldoende capaciteit.
2.25
Kort na de brand hebben Body Perfection c.s. aan ABN Amro voorgesteld de bedrijfsschade te beperken door het pand van Fantasy Island, dat nagenoeg gereed was, in te richten als sportschool. Daartoe hadden Body Perfection c.s. een voorschot op de uit te keren schadevergoeding nodig van € 35.000,- tot € 50.000,-. ABN Amro heeft dit voorstel afgewezen.
2.26
In opdracht van ABN Amro is door Group Integrity/Fraude & Criminaliteit Bestrijding Speciale Zaken, Delta Lloyd Groep (verder: Delta Lloyd), onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. Het onderzoekresultaat is vastgelegd in drie aan ABN Amro gerichte rapporten, te weten (a) het Rapport technisch onderzoek 19 april 2012, (b) het Aanvullend Rapport technisch onderzoek van 18 juni 2012 en (c) het Rapport van onderzoeksresultaat van 9 augustus 2012.
2.27
In het Rapport technisch onderzoek is in paragraaf 1.1.3 het volgende vermeld:
Het is zeker dat in de tweede en derde rechter ruimtes van de afslankstudio een vluchtige vloeistof is ingebracht en met opzet brand is gesticht. In beide ruimten is normaliter geen motorbenzine of dergelijke vluchtige vloeistof aanwezig. "
2.28
In de samenvatting van het Rapport technisch onderzoek staat het navolgende:
"2. Samenvatting
Uit onderzoek blijkt het volgende:
• het onderhavige pand is op 13 maart 2012 door brand gedeeltelijk verwoest;
• het pand zou de avond daarvoor slotvast zijn afgesloten en het alarm was ingeschakeld;
• de brand wordt via het inbraaksysteem gemeld en later bleek dat de PIR in zone 8 als eerste op
13 maart 2012 om 04:22:37 uur een melding genereert;
• bij aankomst van de brandweer op 13 maart 2012 omstreeks 04.33 uur treffen zij een dichte doch niet afgesloten toegangsdeur aan onder de stalen noodtrap;
• tijdens technisch onderzoek werden in twee afzonderlijke ruimtes grenzend aan de afslanksalon twee separate brandhaarden aangetroffen;
• van de brandresten in de deze brandhaarden werden monsters veiliggesteld en voor onderzoek naar Oleotest gebracht;
• uit onderzoek van Oleotest blijkt dat in beide monsters motorbenzine zit;
• het staat vast dat in beide voornoemde ruimtes motorbenzine is gesprenkeld, waarna deze motorbenzine in brand is gestoken;
• het is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, dat deze brandbare motorbenzine met opzet op voornoemde plaatsen is aangebracht en tot ontbranding is gebracht;
• het betreft hier een doelbewuste brandstichting op twee plaatsen waarbij volgens de brandweer zelfs plafondplaten zodanig zijn verplaatst om een betere trek en een snellere verbranding te bewerkstelligen;
• met uitzondering van de deur onder de stalen trap, waren alle deuren en ramen slotvast afgesloten. De deur onder de stalen trap vertoonde geen sporen van braak die hebben kunnen leiden tot het openen van deze deur;
• als het pand via deze deur was binnengegaan na verbreking of manipulatie van het slot, was dat zeker aan de hand van sporen zichtbaar geweest;
• manipulatie van het slot van deze deur heeft niet kunnen leiden tot het openen van deze deur;
• aangezien er volgens verzekerde al jaren geen passende sleutel van deze deur meer voorhanden is, kan deze deur alleen geopend zijn door middel van de draaiknop aan de binnenzijde van de deur."
2.29
In het Aanvullend Rapport technisch onderzoek hoofdstukken 3 en 4 is vermeld:
"J. RECONSTRUCTIE
(...)
Inbraak Alarmsysteem
Het pand was voorzien van een inbraaksignaleringssysteem van Van den Berg Security Solutions te Ede. [H] van Alarm en Telefoon Service Nederland (ATS) (oud mede-eigenaar van het failliete Van den Berg Security Solutions) heeft een alarmuitdraai van Body Perfection en het logboek van "Van den Berg Security solutions" digitaal doen toekomen. (...).
Reconstructie 29 mei 2012
(...)
Wij, [I] , [J] en [K] merken op dat [H] spontaan in het bijzijn van alle aanwezigen het volgende meedeelt. Het was [H] bekend dat op You-tube een film circuleerde waarin een persoon in duikerspak, vanwege dat pak, wist te voorkomen dat een PIR sensor, vergelijkbaar met de PIR 's zoals geplaatst in het pand van Body Perfection, werd geactiveerd. Er vond als gevolg van dat handelen geen doormelding plaats naar het aan de PIR's gekoppelde alarmsysteem.
(...).
De bij het onderzoek gedemonteerde PIR 's werden bij deze reconstructie aangewend. Bij onderzoek aan onderhavige PIR's uit het pand van verzekerde, bleek na onderzoek door [L] en [H] dat er geen sporen van een eventuele sabotage aan de PIR 's aanwezig waren.
Reconstructie 7 juni 2012
Op 7 juni 2012 werd wederom een reconstructie gehouden op de brandlocatie. Daarbij aanwezig waren [I] , [H] en een medewerker van hem, [L] en ik, [J] . Verzekerde [appellant2] , de advocaat [NAAM]. J. Backx, de contra-expert [M] en politieman [N] , hebben de uitnodiging om aanwezig te zijn afgezegd. Door [H] was PIR 8 inmiddels in "rust gebracht" en gereset. Hiervoor zijn door hem geen instellingen veranderd of onderdelen vervangen of gedemonteerd. De oorspronkelijke PIR 8 betreft een Aritech type EV 465 AM en deze is door [H] , op de oorspronkelijke plaats en wijze, in de gang van de sportschool gemonteerd. Naast deze teruggeplaatste PIR werden op een plankje twee andere PIR 's geplaatst. De ene was van hetzelfde merk, maar was een nieuwer en gevoeliger type, de andere was eveneens een Aritech EV 465 AM en was gedemonteerd en afkomstig van de hoofdingang van de brandlocatie. Dus alle drie de PIR 's waren naast elkaar op dezelfde plek in de gang gemonteerd en konden gelijktijdig in- en uitgeschakeld worden. Voor deze reconstructie hebben wij onderzoekers een groot stuk zwart
landbouwplastic, een houten underlayment plaat van 2 bij 1,20 meter, een wit reclamebord en een paraplu gebruikt.
4. SAMENVATTING
Uit het onderzoek blijkt het volgende:
• Als de onderhavige buitendeur niet met de nachtschoot is afgesloten, is het mogelijk om met een bescherming bestaande uit een houten plaat, reclamebord of zelfs een paraplu tussen lichaam en PIR's, door de gang naar de plaats te lopen waar de brand is gesticht zonder dat één van de aanwezige PIR's van het alarm detecteert:
• Zelfs met een nieuwe verbeterde versie van de PIR is het mogelijk met een paraplu het onderhavige pand, terwijl het alarm ingeschakeld is, te betreden zonder dat de PIR's warmte of beweging detecteert en alarm genereert.
2.30
In verband met de reconstructie vond op 29 mei 2012 en op 7 juni 2012 een interview met [H] plaats. Blijkens het verslag daarvan, heeft [H] verklaard:
Bij de 2e reconstructie nu op 7 juni 2012 kan ik verklaren dat PIR 8 weer werkte en functioneerde zoals deze heeft gefunctioneerd voor en tijdens de brand van 13 maart 2012. Immers PIR 8 heeft op 13 maart 2012 te 04.22.37 uur een alarm gegenereerd. Dat PIR 8 op 29 mei 2012 niet functioneerde is veroorzaakt door de brand en de hitte die de brand veroorzaakte. De PIR heeft gereageerd op deze hitte waardoor PIR 8 overbelast is geraakt.
2.31
[H] heeft op 16 augustus 2012 per e-mail op dit verslag gereageerd en het volgende geschreven:
“(…)
Ik heb het interview doorgelezen en heb twee opmerkingen.
1. De buitenkant vertoonde geen beschadigingen (pagina 1). Maar de pir had wel een smeltschade.
2. Zoals deze heeft gefunctioneerd (pagina 1). Ik kan niet met zekerheid zeggen dat hij ook echt functioneert als toen er nog geen brand was geweest.
Hopende je hierbij voldoende te hebben geïnformeerd.
"
2.32
In verband met het onderzoek zijn door Delta Lloyd verschillende personen, waaronder [appellant2] , [F] en een aantal huurders van de woonruimte, geïnterviewd.
2.33
[appellant2] is op 14 maart 2012 geïnterviewd door Delta Lloyd. In het verslag van dit interview, dat door [appellant2] voor akkoord is ondertekend, staat het volgende:
“(…)
Vijanden / voorvallen
Ik kan niets of niemand bedenken die mij om welke reden dan ook zou willen treffen door brand te stichten. Ook met klanten heb ik geen problemen.
(…)”
2.34
In het verslag van een tweede interview met [appellant2] op 10 mei 2012, dat door [appellant2] voor akkoord is ondertekend, is het volgende vastgelegd:
“(…)
Kamerverhuur:
V: Hoe was het met de brandveiligheid in het verhuurde deel (kamerverhuur) van het pand gesteld?
A: Die was goed. De brandweer komt ieder jaar controleren. Na de aankoop in 2005 zijn door mij een aantal voorzieningen getroffen. Zo zijn er rookmelders geplaatst en zijn er gipsplaten tegen de brandwerende binnenmuur tussen woongedeelte en sportschool aangebracht.
V: Wanneer bent u voor het laatst in het woongedeelte geweest voor de brand?
A: Ik loop daar wel eens naar binnen als één van de huurders mij aanspreekt. Ik weet zo niet wanneer ik daar voor het laatst binnen ben geweest.
V: Hoe werken de rookmelders in het woongedeelte.
A: De rookmelders in het woongedeelte heb ik ongeveer ¾  jaar geleden laten plaatsen door [O] . Voor zover ik weet zijn deze rookmelders geschakeld met de rookmelders in het pand van Body Perfection. In twee of drie verhuurde kamers van het woongedeelte zijn toen rookmelders geplaatst. Door [O] zijn de rookmelders gecontroleerd bij installatie en ik heb gehoord dat de brandmelders hebben gewerkt tijdens de brand.
V: Zijn bij de kamerverhuur, voor de brand nog aanpassingen gedaan, werkzaamheden uitgevoerd of anderszins vermeldenswaardige dingen gebeurd die verband houden met brandveiligheid?
A: Bij de kamerverhuur zijn geen aanpassingen of controles geweest van de brandmelders.
V: U vertelt mij dat uit uw onderzoek is gebleken dat op de vrijdag voor de brand van 13 maart door u bij de kamerverhuur de brandmelders zijn gecontroleerd.
A: Ja dat klopt. In Body Perfection zit één brandmelder precies in het midden van het plafond in de kantine. Deze brandmelder gaf een alarmsignaal. Omdat er in de kantine niets aan de hand was, moest de brandmelding door een brandmelder bij de kamerverhuur zijn veroorzaakt lk ben toen bij de kamerverhuur gaan kijken. Ik heb met één van de bewoners, ik weet niet meer wie, gesproken, maar een oorzaak van het afgaan van de brandmelder is mij niet bekend geworden.
V: Hoe vaak kwamen dit soort brandmeldingen voor.
A: Dit soort brandmeldingen waren nog niet eerder voorgekomen.
(...).
Alarminstallatie ~ afsluiten pand
(...)
V: Hoe was het pand volgens uw informatie de avond voor de brand afgesloten?
A: [F] of [E] hebben het alarm erop gezet en de toegangsdeur afgesloten. Ik was erbij toen wij, [E] , [F] , [G] en mijn zoon [D] , Body Perfection op de avond van 12 maart 2012 omstreeks 23.00 uur verlieten. [P] was al voor ons weggegaan.
V: Wat wordt voor de afsluiting aan controle gedaan en door wie?
A: Voor afsluiting wordt door iedereen gekeken of alle apparatuur is uitgeschakeld. (...). Ik ben de avond van 12 maart niet boven geweest. Ik was erbij toen [F] en [G] de buitendeur met de draaiknop op de begane grond onder de brandtrap hebben gecontroleerd of deze met de draaiknop op slot was gedraaid.
V: Welke controle wordt er gehouden of alle klanten het pand uit zijn?
A: Tijdens het schoonmaken kom je in praktisch alle ruimten of je zou je al moeten verstoppen. Maar dan zou na afsluiten het alarm worden gedetecteerd.
(...)."
2.35
In het verslag van het op 12 juni 2012 gehouden telefonische interview met huurster [Q] staat het navolgende:
V: Hoe vaak gaat het brandalarm af?
A: De brandmelders gaan best regelmatig af, misschien 1x in een paar maanden. Dat komt omdat we de branddeur van de keuken niet altijd sluiten en er soms tijdens het koken rookontwikkeling ontstaat. De rookmelder wordt daardoor geactiveerd en geeft dan alarm. Meest gebeurt dat rond etenstijd tussen 18.00 en 20.00 uur.
V: Wat gebeurt er dan verder?
A: Eigenlijk niks. Er komt niemand om te controleren of er mogelijk brand is. De brandweer komt niet, alleen de bewoners merken dat.
V: Komt er dan nooit iemand van de sportschool kijken?
A: Niet dat ik weet, ik heb zelf een abonnement bij de sportschool. Ik ken de eigenaar die ook mijn huurbaas is.
V: Komt de heer [appellant2] , de huurbaas, wel eens bij jullie binnen in het pand?
A: Voor zover ik weet komt hij maar heel weinig. Toevallig is hij drie dagen vóór de brand bij ons in het pand geweest. Hij kwam om de brandmelders op goede werking te controleren.
V: Was je daar zelf bij of hoe weet je dat?
A: Ik was zelf niet thuis. Ik denk dat ik dat gehoord heb van [R] , een van de medebewoners. Ik heb van [R] ook gehoord dat [appellant2] op de dag vóór de brand aan het keukenraam heeft gestaan en door het raam aan [R] heeft gevraagd of de brandmelders goed werkten.
(...)."
2.36
Op 15 juni 2012 is huurster [S] telefonisch geïnterviewd. In het verslag van het interview is het volgende opgenomen:
V: Wat is er toen precies gebeurd?
A: Ik lag in bed en werd wakker van het piepen van de rookmelder in mijn kamer. Het bleef bij 5 piepjes of signalen die de rookmelder gaf daarna werd het weer stil. Korte tijd later werd ik door mijn huisgenoot [T] geroepen. Zij vertelde dat [appellant2] , zo noemen wij de huurbaas altijd, mij wilde spreken. Ik ben toen uit bed gegaan en ben op de overloop gaan staan, boven aan de trap. Ik zag dat [appellant2] beneden stond samen met een andere man. Ik hoorde dat [appellant2] vroeg of "ze" afgingen. Ik nam aan dat hij de rookmelders bedoelde en ik zei dan ook dat de rookmelder was afgegaan. Hij zei toen "ok". Hij vroeg specifiek of de rookmelder boven in mij kamer was afgegaan. Ik zei ' ja ".
V: Waarom wilde [appellant2] de rookmelders controleren?
A: Hij zei uit zichzelf dat hij de rookmelders wilde controleren omdat dit jaarlijks moet. Het was de jaarlijkse controle. Hij zei ook dat het belangrijk was en dat het moest gebeuren. Hij vroeg of ze gepiept hadden. Ik weet niet hoe hij wist dat de rookmelders waren geactiveerd en een pieptoon hadden gegeven.
2.37
Op 5 juli 2012 is [F] geïnterviewd. In het door [F] ondertekende verslag interview staat:
"(...)
V: Wat heb je nu precies gedaan met het sluiten van die deur?
A: Ik weet zeker dat we op het allerlaatste moment dat we naar voren liepen nog een keer gecontroleerd hebben of de nooddeuren beneden en boven op slot zaten. Het kan zijn dat we eerst de deur beneden hebben gecontroleerd en daarna de deur boven nog eens hebben gecheckt.
(...)
V: Wie zou de door jou afgesloten toegangsdeur eventueel hebben kunnen openen nadat jij hem gesloten had?
A: Ik weet het niet. In theorie zouden [G] of [appellant2] dat misschien gedaan kunnen hebben in het voorbij lopen Ik heb dat in ieder geval niet gedaan. Ik heb daar ook niets van gemerkt of gezien. Ik weet niet zeker in welke volgorde wij de nooddeuren gecontroleerd hebben. Het kwam voor dat we de nooddeur boven als laatste controleerden.
(...)
V:
Hoe controleerden jullie of alle klanten weg waren?
A: Dat controleerden we eigenlijk niet omdat je die vanzelf tegen zou komen in de ruimtes.
F; Welke mogelijkheden heb je in de salon om je te verbergen?
A: In alle ruimten in de salon zijn we geweest om lampen uit te doen en deuren dicht te maken of toestellen uit te zetten. Ik kan me niet voorstellen dat iemand zich daar verborgen heeft of kan hebben of het moet Spiderman zijn geweest die aan het plafond vastgeplakt zat. Zelfs dan had ik hem waarschijnlijk nog zien zitten om het een laag plafond is.”
2.38
Op 12 juli 2012 heeft een tweede interview plaatsgevonden met [E] . In het verslag van dit interview is het volgende vermeld:
“V: Deed je de sluitronde alleen?
A: Meestal deden we samen de sluitronde maar ik liep altijd een extra keer rond om alles te controleren. Dat deed ik voordat ik de alarminstallatie inschakelde en wij het pand verlieten.
V: Wat je net beschreef was de algemene gang van zaken, die maandag heb jij niet de sluitronde gedaan?
A . Dat klopt. De jongens waren al achter bezig dus ik hoefde dat niet te doen.
V: Wie heeft het alarm dan ingeschakeld?
A: Naar mijn weten [F] .
V; Waarom heb je die avond niet nog een dubbele check gedaan om te kijken of alles op slot zat?
A: Normaal ben ik de hele avond aanwezig en voel ik me verantwoordelijk Nu was [appellant2] aanwezig en hij was achter geweest en had ik het idee dat alles in orde was. Ik ga [appellant2] niet op zijn vingers kijken als hij de sluitronde doet.
V: Hoe vaak kwam het dan voor dat [appellant2] bij de sluitronde meedeed?
A: [appellant2] was vaak niet aanwezig vanwege zijn ziekte. Als hij kwam dan kwam hij meestal tijdens spitsuur tijdens de drukste uren. Die avond was hij met mij meegereden naar Doetinchem. Ik weet niet of [appellant2] met zijn eigen auto was. Hij deed dus niet vaak die sluitronde. “
2.39
Op 31 juli 2012 heeft een derde interview met [appellant2] plaatsgevonden. In het verslag, dat door [appellant2] voor akkoord is ondertekend, staat het navolgende:
“V: Was u in de gelegenheid om die nooddeur weer van het slot te draaien voor u met z'n drieën naar voren bent gelopen?
A: waarom zou ik of iemand anders dat doen? Nee, dat kon ik niet omdat we met zijn drieën naar voren zijn gelopen.
(…)
V: Had het sluiten van de sportschool uw speciale aandacht?
A: Nee, [D] was er en [E] Zij waren door mij aangewezen als mijn vervanger. Soms weet ik dingen gewoon niet meer.
V: Waarom was u die avond bij sluiting aanwezig?
A: Omdat ik met [E] naar Doetinchem was geweest. [D] was in [B] en ik wilde graag naar Body Perfection in [B] . Ik was die avond goed in staat om langer door te gaan.
(…)”
In paragraaf 3.5 en hoofdstuk 4 van voornoemd rapport is het volgende opgenomen:
"3.5 Eigen waarneming rapporteurs
Op 3 mei 2012 hebben wij rapporteurs, in bijzijn en met hulp van [L] van het gelijknamige bureau, de werking van de rookmelders in de huurwoning en de rookmelder in de kantine van de sportschool op werking gecontroleerd. Daarbij bleek dat bij inschakeling van de melder in de sportschool, de melders in de huurwoning ook werden geactiveerd. Andersom bleek dat niet het geval. Anders gezegd, als de rookmelder in de huurwoning werd geactiveerd, bleef de rookmelder in de kantine van de sportschool in rusttoestand. (…)"
In hoofdstuk 8 van het Rapport van onderzoek staat het navolgende;
"8. SAMENVATTING EN CONCLUSIE
Uit het door ons ingestelde onderzoek is het volgende gebleken:
• Er is onomstotelijk sprake van brandstichting, er zijn meerdere brandhaarden aangetroffen en er is een ingeschakelde zaklamp veiliggesteld die zeer waarschijnlijk door de dader is gebruikt;
• De brand is niet gesticht om sporen van inbraak ongedaan te maken of om deze te verhullen. Gezien het feit dat de kassalade met geld na de brand nog in het pand aanwezig was, is de dader of zijn de daders niet uit geweest op het wegnemen van geld of goederen, maar was brandstichting het doel op zich;
• De dader(s) van de brandstichting hebben op slinkse wijze het pand kunnen betreden waardoor het inbraakalarm de bewegingen niet heeft gedetecteerd;
• Gezien het feit dat de dader niet is gedetecteerd door het ingeschakelde inbraakalarm, daarvoor bijzondere moeite is gedaan en ook dat kennelijk bewust en doordacht is gedaan, kan geconcludeerd worden dat ontdekking van de oorzaak "brandstichting" voorkomen moest worden;
• Als de kennelijke opzet van de betrokkenen en dader(s) was gelukt, zou het volledige pand door brand zijn verwoest en waren alle sporen verloren gegaan. In dat geval was niet bekend geworden dat er sprake is van brandstichting en was net als nu, ook niet bekend geworden dat er iemand in het pand is geweest terwijl deze niet door de ingeschakelde alarminstallatie is gedetecteerd;
• Voorkoming van ontdekking van brandstichting heeft doorgaans maar één doel namelijk het claimen en ontvangen van verzekeringspenningen en het voorkomen van het leggen van een verband tussen de eventuele brandstichter en verzekerde;
• Om redenen die kennelijk buiten de invloedssfeer van de brandstichter lagen, is de brand gesmoord en is het pand niet geheel door brand verwoest en kon achteraf worden vastgesteld dat er sprake was van brandstichting;"
3
Het geschil en beslissing in eerste aanleg
in conventie
3.1.
Body Perfection c.s. heeft, sterk verkort weergegeven, het volgende gevorderd:
Opstal
I. een verklaring voor recht verklaren dat ABN Amro gehouden is opstalschade ten gevolge van de brand van 13 maart 2012 te vergoeden;
II. primair dat ABN Amro moet betalen onder de opstalschade op basis herbouwwaarde te weten € 481.860,- alsmede opruimingskosten groot € 25.045,- alsmede:
- primair huurderving te weten € 5.480,- per maand met rente;
- subsidiair huurderving te weten € 65.760,- betreffende tweeënvijftig weken
- meer subsidiair huurderving te weten € 49.320,- betreffende negen maanden;
alsmede de wettelijke rente;
III. subsidiair ABN Amro moet betalen de opstalschade op basis verkoopwaarde te weten € 300.000,- alsmede de huurderving te weten € 16.437,- voor een periode van dertien weken, vermeerderd met de wettelijke rente;
Bedrijfsschade
IV. een verklaring voor recht dat ABN Amro gehouden is de bedrijfsschade ten gevolge van de brand van 13 maart 2012 te vergoeden;
V. dat ABN Amro moet voldoen:
- primair de bedrijfsschade te weten € 20.833,33;
- subsidiair de bedrijfsschade op basis van achtenzeventig weken te weten € 375.000,-;
- meer subsidiair de bedrijfsschade op basis van de technische hersteltermijn van negen maanden te weten € 272.875,-;
- nog meer subsidiair de bedrijfsschade op basis van dertien weken te weten € 92.000,-;
vermeerderd met de wettelijke rente;
Inventaris/goederen
VI. een verklaring voor recht dat ABN Amro gehouden is de inventaris/goederen schade ten gevolge van de brand van 13 maart 2012 te vergoeden;
VII. dat ABN Amro moet voldoen ter zake schade aan de inventaris/goederen:
- primair de schade op basis van nieuwwaarde groot € 463.000,-;
- subsidiair de schade op basis van dagwaarde groot € 267.500,-;
vermeerderd met de wettelijke rente;
Overig: vaststelling aansprakelijkheid
VIII. dat ABN Amro dient te voldoen de kosten ex 6:96 lid 2 sub b te weten € 7.089,39;
Overig: vaststelling schadehoogte
IX. dat ABN Amro dient te voldoen de kosten ex art. 6:96 lid 2 sub b te weten € 7.865,-;
Overig: voldoening buiten rechte
X. dat ABN Amro dient te voldoen de kosten ex art. 6:96 lid 2 sub c te weten € 762,30;
XI. dat ABN Amro de personalia/gegevens van C.D. [appellant2] uit het Incidentenregister en Extern Verwijzingsregister (EVR) (en eventuele andere systemen en/of registers waarin hij staat vermeld) te (doen laten) verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XII. ABN Amro zal veroordelen in de kosten van deze procedure daaronder mede begrepen de nakosten;
in reconventie
3.2.
ABN Amro heeft gevorderd dat Body Perfection c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld aan ABN Amro te voldoen € 48.826,56, met wettelijke rente alsmede hoofdelijke veroordeling van Body Perfection c.s. in de kosten van de procedure met rente.
3.3.
De rechtbank heeft in de procedure in conventie de vorderingen van Body Perfection afgewezen. In de procedure in reconventie heeft de rechtbank de vordering van de bank toegewezen tot een bedrag van € 28.115,96 met rente. In conventie en reconventie zijn Body Perfection c.s. veroordeeld in de proceskosten.
4
De beoordeling van de vorderingen en de grieven
4.1
Grief 1 betreft de vastgestelde feiten. Grief 2 betreft de vraag of sprake is geweest van brandstichting en de grieven 3 tot en met 9 of de gestelde brandstichting het gevolg van is van een doen of nalaten van [appellant2] . Grief 10 betreft de vordering inzake de procedure in reconventie. Ten slotte is grief 11 een veeggrief die naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis heeft. In de kern draait het in deze procedure om de beantwoording van twee vragen, te weten of er sprake was van brandstichting en in de tweede plaats of er sprake is van brandstichting door een doen of nalaten van [appellant2] in de zin van artikel 4.4 van de polisvoorwaarden (zie hiervoor onder 3.9). Het hof zal de grieven aan de hand van deze twee vragen thematisch behandelen en wel als volgt.
4.2.
Grief  1 (Vaststelling van de feiten en daaraan verbonden conclusies)
4.2.1.
In grief 1 maken Body Perfection c.s. bezwaar tegen de vaststelling door de rechtbank van de volgende (kwalificaties van) feiten, te weten:
(a) dat [appellant2] heeft deelgenomen aan de gehele sluitronde (r.o. 2.21);
(b) dat de eerst bij de brand aanwezige brandweerlieden hebben vastgesteld dat de deur onder de brandtrap niet was afgesloten (r.o. 2.26);
(c) dat er plafondplaten in het plafond in de afslankstudio waren verwijderd (r.o. 2.26);
(d) dat na een autodiefstal aan de verzekeraar een valse sleutel is gegeven (r.o. 2.13);
(e) dat [appellant2] eerder verzekeringsfraude heeft gepleegd (r.o. 4.16);
(f) dat [appellant2] financieel voordeel had bij de diefstal van de auto (r.o. 4.13);
(g) dat [appellant2] voorafgaand aan de brand financiële problemen had (r.o. 2.16)
;
(h) dat [appellant2] een financieel motief voor brandstichting had (r.o. 4.12).
4.2.2.
De genoemde feiten en omstandigheden betreffen slechts voor een deel de door de rechtbank (onder 2) als zodanig vastgestelde feiten te weten de punten (a) tot en met (d) en (g). De punten genoemd onder (e), (f) en (h) betreffen door de rechtbank in haar verdere overwegingen aan de feiten verbonden conclusies.
4.2.3.
ad (a) deelname door [appellant2] aan de gehele sluitronde
Dat [appellant2] heeft deelgenomen aan de gehele sluitronde op de avond van 12 maart 2012, heeft het hof bij de door hem vastgestelde feiten (zie 3.19) weggelaten. Body Perfection c.s. missen daardoor verder belang bij nadere bespreking van dit deel van grief 1.
4.2.4.
ad (b) (niet) afgesloten zijn van de deur onder de brandtrap
Dit deel van grief 1 hangt samen met grief 3 maar spitst zich toe of de vraag of de eerst aanwezige brandweerlieden het niet op slot zijn van de genoemde deur feitelijk hebben waargenomen. Het belang van de vraag of de deur op slot zat, is of door deze deur een brandstichter het pand heeft kunnen betreden. ABN Amro heeft het argument dat de deur niet was afgesloten voornamelijk aangevoerd in het kader van haar standpunt dat het [appellant2] was die de brand heeft gesticht of doen stichten (zie MvA onder 33 e.v.). ABN Amro stelt dat de deur nadat deze bij het sluiten van de sportschool op slot was gedraaid, door iemand weer van het slot is gedaan en dat dit [appellant2] moet zijn geweest. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.2.5.
Tussen partijen staat vast dat de deur onder de brandtrap tijdens de sluitronde op
12 maart 2012 op slot is gedraaid. De rechtbank heeft dat, in hoger beroep onbestreden, vastgesteld in r.o. 4.6. Tevens staat tussen partijen als gesteld en niet weersproken vast dat er geen braak-, of verbrekingssporen zijn aangetroffen. De vraag is vervolgens of de eerste brandweerlieden die arriveerden de deur aantroffen terwijl die niet op slot zat. Daartoe wijst ABN Amro op de volgende verklaringen.
(*) Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Gelderland-Midden d.d. 29 maart 2012 met daarin een weergave van het verhoor van de (geanonimiseerde) officier van dienst van de Brandweer die bij het blussen van de brand in de sportschool betrokken was ((bijlage 2 bij het Rapport d.d. 10 oktober 2014 van [U] , [V] en Ir. [W] van Brand Technisch Bureau (prod. 1a bij MvG)). Daarin is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
Ik hoorde (geanonimiseerd) bevelvoerder brandweer, zeggen dat toen hij ter plaatse kwam, hij zag dat de nooddeur, welke aan de linkerzijde van het pand, onder de noodtrap is gesitueerd, niet afgesloten was. Deze deur zat enkel in het dagslot en was van buitenaf te openen.
(…)
Ik hoorde hem zeggen dat toen het brandweerpersoneel via de niet afgesloten nooddeur het pand betrad zij bij binnenkomst zagen dat de vloer was bedekt met roet.”
(*) De verklaring d.d. 25 april 2014 van [X] (hierna: [X] ), officier van dienst bij de brandweer, die bij het blussen van de onderhavige brand was betrokken (bijlage 1, 2e Aanvullend Rapport d.d. 9 maart 2016 van [J] , [K] en [L] van Delta Lloyd groep, Speciale Zaken, Afdeling Fraude- & Criminaliteit). In deze door [X] ondertekende verklaring is onder meer vermeld:
“De ploegen uit de 1e auto hebben gemeld dat er overal rookontwikkeling zichtbaar was en dat de rook uit het gehele pand kwam stromen. Deze ploegen hebben de verkenning voortgezet en kwam bij de toegangsdeur onder de brandtrap. Bij controle bleek deze deur niet slotvast afgesloten te  zijn. De deur was wel dicht, gesloten, maar kon zonder beletsel worden geopend. Het slot en/of de deur was dus niet met de nachtschoot vergrendeld. De ploegen zijn via die deur het pand ingegaan.”
(*) De verklaring van [X] (bijlage 3 bij het Rapport d.d. 10 oktober 2014 van [U] , [V] en Ir. [W] van Brand Technisch Bureau (pag. 12, prod. 1a bij MvG)). In deze door [X] op 9 oktober 2014 ondertekende verklaring is onder meer vermeld:
“U vraagt mij de volgorde van en de tijdstippen waarop de buitendeuren welke t.b.v. de blussing zijn geforceerd?
De TS met de roepnaam 2831 was om 04.40 uur ter plaatse, deze ploeg wordt aangeduid als: 110. Manschappen van deze ploeg zijn als eerste het pand binnengegaan via de nooddeur welke niet slotvast gesloten werd aangetroffen door de bevelvoerder van deze ploeg (110). De verkenningsploeg bestond uit twee groepen welke in het pand links en rechts van de nooddeur een verkenning hebben uitgevoerd.”
(…)
“U vraagt mij wie heeft vastgesteld dat de nooddeur niet slotvast was gesloten?
Dat was bevelvoerder 110.
U vraagt mij of de ploegen (HO) als eerste via de nooddeur naar binnen zijn gegaan?
Dit waren de eerste ploegen die binnen zijn gegaan.”
4.2.6.
Hoewel de bron dezelfde is, is de verklaring van [X] consistent en is de
juistheid daarvan aannemelijk nu hij zich het feit dat de deur niet op slot zat, niet
enkel herinnert omdat hij dit heeft gecontroleerd maar omdat de eerste brandweerploeg het gebouw door deze deur de sportschool is binnengegaan. Deze eerste ploeg was zeer korte tijd na de brandmelding ter plaatse. Daarmee heeft ABN Amro haar stelling dat de nooddeur onder de brandtrap niet slotvast werd aangetroffen voldoende onderbouwd. Daaraan doet onvoldoende af de verwijzing door Body Perfection c.s. naar het mutatierapport van de politie d.d. 19 maart 2012 (prod. 3 bij MvG) waarin is vermeld:
“Contact gehad met brandweer (…). Achterdeur (bovenaan de brandtrap) zou niet afgesloten zijn geweest.”
Dit mutatierapport, dat geen ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is, bevat slechts een weergave van hetgeen de betreffende politieman heeft begrepen van een niet nader aangeduide persoon van de brandweer. Ook daarin wordt melding gemaakt van een niet afgesloten achterdeur maar wordt gemeld dat het zou gaan om de deur bovenaan de brandtrap. Dit kan niet opwegen tegen het direct na de brand opgemaakte ambtsedige proces-verbaal van politie, gesteund door twee gelijke door de betreffende brandweerofficier zelf afgelegde en ondertekende verklaringen. In zoverre faalt grief 1.
4.2.7.
ad (c) de verwijderde plafondplaten
Dit verwijt tegen de vaststelling door de rechtbank is tweeledig. Ten eerste dat enkele plafondplaten in de afslankstudio zijn uitgenomen. Ten tweede dat bij de brandweer het vermoeden bestond dat dit gedaan was om een goede trek naar de andere ruimten te creëren. Beide punten heeft het hof bij zijn vaststelling van de feiten (onder 3.26) laten vervallen. Naar het oordeel van het hof is het genoemde vermoeden van de brandweer op zich niet dragend is voor de te nemen beslissing. Door de verklaring van [F] (medewerker van Body Perfection) is wel aannemelijk dat er een plaat uit het plafond van de salon was verwijderd maar niet deze was verwijderd kort voor de brand en dat dit door [appellant2] was gedaan. Ook als het ontbreken van plafondplaten zou kunnen bijdragen aan de overdracht van het vuur is dit derhalve niet redengevend voor het aannemen van brandstichting al dan niet door [appellant2] . Nu de betreffende overwegingen door het hof achterwege zijn gelaten, bij de vaststaande feiten missen Body Perfection c.s. belang bij de verdere behandeling van dit deel van grief I.
4.2.8.
ad (d en f) autodiefstal
Body Perfection c.s. maken er bezwaar tegen dat is vastgesteld dat [appellant2] na de diefstal van een hem toebehorende auto aan de verzekeraar een 'valse' sleutel van die auto heeft overhandigd (r.o. 2.13). Het hof bespreekt dit punt samen met hetgeen onder (f) is opgeworpen, te weten dat [appellant2] financieel voordeel had bij de diefstal van de auto. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.2.9.
Dat sprake is van een ‘valse’ sleutel is door de rechtbank niet onder 2.13 (en
evenmin elders in haar vonnis) overwogen. In zoverre mist de grief doel. De rechtbank geeft onder 2.13 in zakelijke bewoordingen een weergave van de feiten aangaande de diefstal van de auto:
- [appellant2] heeft in 2011 aangifte gedaan van diefstal van de door hem geleasede auto;
- [appellant2] heeft aan de verzekeraar (CB Achmea) twee sleutels verstrekt;
- één van die sleutels kon niet worden uitgelezen, omdat deze was bewerkt door elastomere materie;
- bij uitlezen daarvan in de fabriek bleek de sleutel te behoren bij een Mercedes met Duits kenteken t.n.v. het bedrijf Bennie’s Inbouwcentrum;
- een maand voor de diefstal is de zogenaamde "Track & Trace unit" van de Mercedes van [appellant2] uitgelezen, daarbij bleek dat de Mercedes destijds in de straat voor Bennie's Inbouwcentrum stond;
- [appellant2] heeft verklaard ‘een patatje’ te hebben gegeten in een naast Bennie’s Inbouwcentrum gelegen cafetaria.
4.2.10.
Geen van deze feiten is door Body Perfection c.s. weersproken. Dat aan die feiten
conclusies zijn verbonden staat los van de vraag of die feiten op zich vaststaan. De rechtbank verbindt onder 2.13 aan de genoemde feiten echter geen conclusie. Het hof zal bij zijn eigen beoordeling van deze feiten de standpunten van Body Perfection c.s. betrekken. Grief 1 faalt echter voor zover zij ertegen is gericht dat de onder r.o. 2.13 genoemde feiten vaststaan.
4.2.11.
Body Perfection c.s. bestrijden voorts de overweging dat [appellant2] financieel
voordeel had bij de diefstal. Het hof kan partijen in de discussie op dit punt niet volgen. Indien (zoals [appellant2] betoogt) is bedoeld diefstal door een derde (in de zin van een niet onder één hoedje met [appellant2] spelende partij), valt niet in te zien welke financieel belang [appellant2] bij de diefstal zou hebben. In dat geval zou hij immers met een vervangende Mercedes het leasecontract moeten uitdienen. Indien (zoals ABN Amro betoogt) sprake is van verduistering door [appellant2] of door een aan hem verbonden derde, valt niet in te zien dat [appellant2] bij de in dat geval gefingeerde diefstal geen financieel belang zou hebben. In dat geval kon hij immers de gestolen auto te gelde maken ook als de verzekeringsuitkering moest worden voldaan aan de leasemaatschappij. De rechtbank heeft onder 4.13 echter niet overwogen of er al dan niet sprake was van een gefingeerde diefstal. Ook in zoverre faalt grief 1.
4.2.12.
ad (g en h)
Financiële problemen als motief voor de brandstichting
Body Perfection c.s. maken bezwaar tegen de vaststelling onder 2.16 van het vonnis dat [appellant2] voorafgaand aan de brand financiële problemen had. Het hof bespreekt dit punt samen met punt (h) aangaande rechtsoverweging 4.12 dat [appellant2] een financieel motief voor brandstichting had.
4.2.13.
Onder 2.16 tot en met 2.18 van het vonnis somt de rechtbank een drietal feitelijke
omstandigheden op, te weten:
- de omzet over 2011 is vergeleken met 2010 gedaald met minimaal 15% (r.o. 2.16);
- [appellant2 en appellante3] c.s. konden niet voldoen aan hun betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de herbouw van Fantasy Island. De betalingsachterstand jegens de (onder)aannemers bedroeg begin 2012 ten minste € 100.000,- (r.o. 2.17)
- Bij het BKR stond begin 2012 op naam van [appellant2] en [appellante3] een bedrag van € 260.000,- aan schulden geregistreerd.
4.2.14.
De juistheid van die onder 4.2.13 genoemde feiten wordt door Body Perfection c.s.
niet weersproken. Een daaraan te verbinden conclusie dat voorafgaand aan de brand [appellant2 en appellante3] c.s. financiële problemen hadden, ontbreekt in de hier bestreden overwegingen (evenals als in de daarop volgende overwegingen 2.17 en 2.18). Weliswaar overweegt de rechtbank onder 4.12 dat [appellant2] een financieel motief voor brandstichting had maar deze overweging is in zoverre kleurloos dat zij niets zegt over het antwoord op de vraag of er sprake was van brandstichting door [appellant2] . Hetgeen Body Perfection c.s. aanvoeren aangaande het niet bestaan van financiële problemen is zonder nadere verklaring, die niet wordt gegeven, onverenigbaar met de grote achterstand in betaling jegens (onder)aannemers wegens een ontoereikende omvang van het bouwdepot. Het bestaan van die betalingsachterstand en de aanleiding daarvoor worden door Body Perfection c.s. niet weersproken. Dat [appellant2 en appellante3] c.s. op zich een financieel motief voor verzekeringsfraude door brandstichting hadden is onvoldoende weerlegt. Of er daadwerkelijk sprake is van brandstichting door [appellant2] is in het kader van grief 1 niet aan de orde. In zoverre faalt grief 1.
4.2.15.
ad (e) eerdere verzekeringsfraude
Body Perfection c.s. verzetten zich tegen rechtsoverweging 4.16 van het bestreden vonnis, waarin is overwogen dat [appellant2] eerder verzekeringsfraude heeft gepleegd.
4.2.16.
Voorop staat dat het ook hier niet gaat om de vaststaande feiten op zich maar om
een door de rechtbank aan de vaststaande feiten verbonden conclusie. Ook echter als sprake zou zijn van verzekeringsfraude in het verleden is zulks niet zonder meer redengevend voor de toe of afwijzing van de vorderingen in de onderhavige procedure. Daarvoor dienen ABN Amro  feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat [appellant2] de brand heeft gesticht. De enkele omstandigheid van een besmet verleden is daartoe op zich onvoldoende.
4.2.17.
De grief verzet zich in zoverre terecht tegen het oordeel van de rechtbank dat de
verweten verzekeringsfraude zich toespitst op de diefstal van de Mercedes terwijl in de onderhavige procedure aan een zorgvuldig gewogen oordeel over de betrokkenheid van [appellant2] bij die diefstal niet wordt toegekomen. De verweten diefstal vormt in het licht van de thans voorliggende vordering immers niet meer dan een poging van ABN Amro om de geloofwaardigheid van [appellant2 en appellante3] c.s. en de door hen ingenomen standpunten aan te tasten.
4.2.18.
De verweten verzekeringsfraude is gebaseerd op het feit dat [appellant2] aan CB
Achmea autosleutels heeft verstrekt waarvan er één niet kon worden uitgelezen, omdat de elektronica daarvan was bewerkt met een elastomeer, terwijl bij nader onderzoek blijkt dat die sleutel hoorde bij een andere Mercedes op naam van een derde in wiens directe omgeving [appellant2] zich een maand voor de diefstal bevond. Op zich mag juist zijn dat deze feiten uitnodigen tot nader onderzoek en verdenking oproepen. Het bewijs van betrokkenheid van [appellant2] bij verzekeringsfraude is daarmee echter niet geleverd. In zoverre wordt in de grief terecht bezwaar gemaakt tegen de overweging van de rechtbank. Wel kunnen deze feiten onder omstandigheden argwaan rechtvaardigen bij de beoordeling van de overige feiten ter onderbouwing van de vordering. De overweging van de rechtbank moet in die zin worden begrepen. Het hof zal de hier bedoelde feiten en omstandigheden in ieder geval in die zin hanteren. Dat alles neemt echter niet weg dat de door ABN Amro te stellen feiten en omstandigheden op zich zelf voldoende moeten zijn om de aan [appellant2] verweten brandstichting te kunnen dragen. Of de aan de onderhavige brandstichting ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden leiden tot een toe of afwijzing van de vorderingen komt bij de beoordeling van de volgende grieven aan de orde. Zelfstandig kan het onderdeel van grief 1dat hier aan de orde is een dergelijke vernietiging niet dragen. Ook in zoverre faalt grief 1.
4.3.
Grief 2 (Brandstichting, erkentenis )
4.3.1.
In grief 2 verzetten Body Perfection c.s. zich tegen het oordeel dat de brand in de
sportschool is ontstaan door brandstichting (r.o. 4.4 en 2.28 van het bestreden vonnis).
4.3.2.
ABN Amro heeft zich er uitdrukkelijk op beroepen dat Body Perfection c.s. in eerste
aanleg uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben erkend dat sprake is van brandstichting en dat zij aan die erkentenis op grond van artikel 154 Rv thans, ook in hoger beroep, zijn gebonden.
4.3.3.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Omdat de erkentenis in de weg staat aan
het verder voeren van verweer en zelfs aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep is de drempel voor het aannemen van een erkentenis in de hier bedoelde zin hoog. Indien echter voldaan wordt aan de vereisten van uitdrukkelijkheid en ondubbelzinnigheid is de betreffende partij aan haar erkentenis gebonden ook in opvolgende instanties. Van belang is dat de erkentenis niet is gebonden aan een schriftelijke vorm. Zij kan, aldus de wetgever, ook mondeling ter zitting worden gedaan (Nadere MvA TK, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 116).
4.3.4.
In de dagvaarding in eerste aanleg schrijft de advocaat [NAAM]c.s.
onder een kopje “tussenconclusie”:
“Vast staat dat brand is gesticht nadat het inbraakalarm was ingeschakeld en het Bedrijfspand was afgesloten"
.
Ter comparitie van partijen bij de rechtbank heeft de advocaat [NAAM]c.s., blijkens het proces-verbaal van die comparitie, verklaard:
"Brandstichting wordt in deze procedure niet betwist, maar wel dat [appellant2] dat heeft gedaan".
De advocaat [NAAM]zitting op enige wijze terug gekomen van dit standpunt. [appellant2] zelf heeft op dezelfde comparitie meegedeeld: “
Ik weet 100% zeker dat ik de brandstichter niet ben”.
4.3.5.
Naar het oordeel van het hof wordt herhaald, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig door
Body Perfection in de procedure als waar en juist aangenomen dat sprake is van brandstichting. Deze erkentenis wordt niet alleen in de inleidende dagvaarding gedaan maar ook nadat ABN Amro als verweer heeft gevoerd dat sprake is van brandstichting (door zowel [appellant2] persoonlijk als door zijn advocaat).
4.3.6.
Op de herroepingsgronden van artikel 154 lid 2 Rv wordt door Body Perfection c.s.
geen beroep gedaan. Het hof is derhalve van oordeel dat ABN Amro zich er terecht op beroept dat Body Perfection c.s. in de zin van artikel 154 Rv erkentenis hebben gedaan van de brandstichting en dat zij daarop thans niet meer kunnen terugkomen. In zoverre faalt de grief. Ten overvloede overweegt het hof het volgende.
4.4.
Grief 2 (Brandstichting als oorzaak van de brand)
4.4.1.
Als van een gerechtelijke erkentenis geen sprake zou zijn, zou het hof eveneens
oordelen dat ABN Amro voldoende hebben onderbouwd dat sprake is van brandstichting.
4.4.2.
Op ABN Amro rusten de stelplicht en bij voldoende betwisting de bewijslast van
feiten omstandigheden waaruit volgt dat sprake is van brandstichting. Zij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd:
- er is sprake van twee primaire brandhaarden in twee afzonderlijke ruimtes;
- in beide brandhaarden zijn brandversnellende middelen aangetroffen;
- een technische oorzaak is uitgesloten;
- de brandweer heeft bij binnentreden in het pand een fel brandende zaklamp gevonden.
4.4.3.
Indien de bovenstaande feiten en omstandigheden komen vast te staan heeft ABN
Amro naar het oordeel van het hof de brandstichting in beginsel voldoende onderbouwd.
4.4.4.
Volgens ABN Amro is sprake van twee separate primaire brandhaarden in twee
afzonderlijke ruimten (hierna: ruimte 1 en ruimte 2), welke brandhaarden zijn veroorzaakt door gebruikmaking van motorbenzine. Volgens Body Perfection c.s. is sprake van één primaire brandhaard. Beide partijen bepleiten hun gelijk aan de hand van de (door henzelf) overgelegde deskundigenrapporten. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.4.5.
ABN Amro heeft de volgende drie deskundigenrapporten ingebracht (zie 3.26 e.v.):
- het rapport Technisch onderzoek Delta Lloyd van 19 april 2012 (hierna: Rapport DL-I);
- het rapport van onderzoeksresultaat Delta Lloyd van 9 augustus 2012 (Rapport DL-II)
- het aanvullend rapport van Delta Lloyd van 17 december 2014 (hierna: Rapport DL-III);
- het tweede aanvullend rapport van Delta Lloyd van 9 maart 2016 (hierna: Rapport DL-IV).
Body Perfection c.s. hebben de volgende vier deskundigenrapporten ingebracht:
- het rapport van Effectis van 31 mei 2012 (hierna: Rapport Effectis)
- het rapport BTB van 10 oktober 2014 (hierna: Rapport BTB-I);
- het rapport BTB van 31 oktober 2014 (hierna: Rapport BTB-II);
- het rapport BTB van 21 april 2016 (hierna: Rapport BTB-III).
4.4.6.
Het rapport DL-I is gebaseerd op een onderzoek door de deskundigen van Delta
Lloyd op 16 maart 2012. In dit rapport is vermeld dat er in de vloerbedekking van beide ruimten sprake was van diepe inbranding in sprenkelvorm en daarnaast van een V-vormige inbranding op de muur. De punt van die V-vorm wees naar de het middelpunt van de plaats waar de vloerbedekking was weggebrand. De deskundige(n) van Delta Lloyd hebben onderzoek gedaan naar een mogelijk elektrische oorzaak van de brand (kortsluiting). Aanwijzingen daarvoor hebben zij niet aangetroffen. Wel troffen zij vluchtige (brandbare) vloeistoffen aan. Monsters daarvan zijn veilig gesteld en onderzocht door een gespecialiseerd bureau (Oleotest). Daarbij is geconstateerd dat het ging om ‘motorbenzine’. In haar nadere rapporten DL-III en DL-IV is door deze deskundigen de conclusie herhaald dat sprake was van twee primaire brandhaarden, een in ruimte 1 en een in ruimte 2. De deskundigen van Delta Lloyd gaan er uitgebreid op in dat van een flashover van ruimte 1 naar ruimte 2 geen sprake kan zijn geweest. Zij betogen daartoe het volgende. Bij een flashover zou sprake zijn geweest van de opeenstapeling en verspreiding van hete rookgassen via een vrije ruimte boven het plafond. In die hete rookgassen zou de temperatuur steeds hoger zijn geworden tot het moment van zelfontbranding van de rookgassen. De brand bereikt dan dus via het plafond ruimte 2. De deskundigen wijzen erop dat beide ruimten zijn uitgebrand vanaf de vloer, hetgeen in het geval van een flashover voor één van die twee ruimtes niet voor de hand zou liggen. Het aangetroffen brandbeeld paste daarom niet bij flashover. Het vuur heeft zich vanaf de vloer heeft uitgebreid naar de hoger gelegen delen. Voorts wijzen zij erop dat het vuur is gesmoord door gebrek aan zuurstof omdat alle ramen en deuren waren gesloten. Die zuurstofarme brand was ook verklarend voor de grote mate van roetvorming (onvolledige verbranding). Voor een flashover is, aldus de deskundigen van Delta Lloyd, ruim zuurstof nodig. In het geval van onvoldoende zuurstof kan een flashover niet ontstaan. Ten slotte wijzen de deskundigen van Delta Lloyd erop dat bij het binnentreden van het pand door de brandweer een fel brandende zaklamp is gevonden. Daaraan wordt kennelijk de conclusie verbonden dat kort voor het ontstaan van de brand iemand in het pand aanwezig is geweest.
4.4.7.
De deskundigen van BTB betogen dat er één primaire brandhaard is in ruimte 1 en
dat het vuur door een flashover ook ruimte 2 heeft bereikt. Zij wijzen erop dat boven het plafond sprake was van een vrije ruimte van ongeveer 35 cm welke ruimte 1 en ruimte 2 verbindt. Doordat de plafondplaten (eerst in ruimte 1 daarna in ruimte 2) het hebben begeven, konden de hete rookgassen ruimte 2 bereiken waar het vuur zich heeft uitgebreid tot op vloerniveau.
De deskundigen van Effectis komen tot een zelfde conclusie.
De primaire brandoorzaak is volgens de deskundigen van zowel BTB als Effectis de elektrische installatie van de achterste fitnessfiets in ruimte 1. De stekker van die fitnessfiets zat in het stopcontact en ook het brandbeeld rondom die fitnessfiets wijst daarop, zoals een verbrande transformator.
Voorts wijzen zij erop dat door hen geen V-vormig brandbeeld op de muur van de twee ruimtes is aangetroffen evenmin als sprenkelsporen. Zij voeren ook aan dat de aangetroffen benzine niet betekent dat deze daar is gebruikt als middel voor brandstichting. De gevonden benzine is, aldus Body Perfection c.s., logisch verklaarbaar omdat de door de brandweer in het pand geplaatste ventilatoren werkten op benzine. Bij het navullen van die ventilatoren kan benzine zijn gemorst.
Ten slotte levert, aldus Body Perfection c.s., de aangetroffen zaklamp geen bewijs van brandstichting. Onder 36 en 37 van hun Akte uitlaten en overleggen producties verklaren Body Perfection c.s. de aanwezigheid van de brandende zaklamp als volgt:
"36. Het gebruik van een zaklamp in het relevante deel van het pand is verklaarbaar. Een week voor de brand deed zich in het relevante deel van het pand een waterschade voor waardoor de elektriciteit was uitgevallen en de verlichting in dat deel van het pand niet werkte. Het personeel heeft toen gebruik gemaakt van zaklampen.
37. Het is mogelijk en niet uitgesloten dat de betreffende zaklamp al in het keukentje lag op het moment dat de sluitronde werd uitgevoerd. Bij de sluitronde werden de ruimtes die gebruikt werden door de sporters gecontroleerd en werd - voor zo ver nodig - fitnessapparatuur uitgeschakeld. Het keukentje werd bij de sluitronde niet gecontroleerd. Het betrof immers geen ruimte die door sporters werd gebruikt en in deze ruimte bevond zich ook geen (fitnessapparatuur)."
4.4.8.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Weliswaar hebben Body Perfection
c.s. weersproken dat sprake is geweest van een zuurstofarme brand, maar die weerspreking wordt enkel onderbouwd door te verwijzen naar de rapporten van BTB en in het bijzonder naar pag. 4, randnummer 6 van het Rapport Effectis:
Daar geeft Effectis echter slechts een algemene beschrijving van het fenomeen "Flashover" en worden foto’s getoond van een elders door Efectis uitgevoerde demonstratie. Toegespitst op de conclusie aangaande de in deze zaak aan de orde zijnde brand is slechts:
"Bij de brand in de sportschool is een schadepatroon zichtbaar wat verklaard kan worden door een brand die zich ontwikkeld heeft tot voorbij de fase van een flashover."
Een beschrijving van het hoe en waarom Effectis tot die conclusie komt ontbreekt in het rapport. Met name de weerspreking dat sprake was van een zuurstofarme brand (als gevolg van gesloten ramen en deuren) welke brand vroegtijdig werd gesmoord met veel roetvorming, blijft zonder onderbouwing. Om die reden oordeelt het hof die weerspreking onvoldoende. Daarmee staat als onvoldoende weersproken vast dat de brand is gesmoord als gevolg van een tekort aan zuurstof doordat alle ramen en deuren in de voorgevel van het pand waren gesloten. Evenmin hebben Body Perfection c.s. weersproken dat (zoals door de deskundigen van Delta Lloyd is betoogd) een van de voorwaarden voor het ontstaan van een flashover is dat er voldoende zuurstof voorhanden is zonder hetwelk een flashover niet mogelijk is. De deskundigen van BTB stellen daar slechts tegenover dat een flashover mogelijk is vanwege de vrije ruimte boven het plafond. Vervolgen bouwen zij voort op de aanname dat de brand in één van de ruimtes is ontstaan en concluderen dan dat de (bouwtechnisch) mogelijke flashover de verklaring moet zijn van de brand in ruimte 2. Gezien in het licht van het vaststaande zuurstofgebrek is dat onvoldoende.
4.4.9.
Voor wat betreft het door ABN Amro aangevoerde V-vormige brandbeeld en
sprenkelsporen geldt het volgende. Dat dit brandbeeld en de sprenkelsporen door de deskundigen van BTB niet ter plaatse zijn aangetroffen is een onvoldoende weerlegging van de stellingen van ABN Amro omdat de deskundigen van BTB pas langere tijd na de brand onderzoek ter plaatse hebben gedaan terwijl de betreffende ruimten al die tijd onbeschermd en toegankelijk waren. Het betoog dat het brandbeeld en de sprenkelsporen ook ontbreken op de door Delta Lloyd gemaakte foto’s is in zoverre terecht dat de betreffende fotos ten onrechte aanvankelijk niet bij de reportage waren gevoegd. Later in de procedure is door ABN Amro echter nog een van de politie verkregen foto (5) overgelegd waarop de V vorm waarneembaar is. Dat sprake was van vloeistofsporen in de twee ruimtes is vervolgens door Body Perfection c.s. niet meer (voldoende) weersproken. De conclusie luidt dat een V-vormig brandbeeld passend bij een op de vloer aangebracht vuur niet gemotiveerd is weerlegd door Body Perfection c.s.
4.4.10.
Ten slotte de brandende zaklamp die ABN Amro noemt als argument om
brandstichting aannemelijk te maken. Tussen partijen staat onweersproken vast dat de eerste brandweerlieden die in de nacht van de brand 04:40 uur het pand binnen kwamen in de keuken een fel brandende zaklamp aantroffen. Body Perfection c.s. stellen daar tegenover dat de zaklamp daar al wel gelegen kan hebben van voor de sluitingsrond (die werd afgerond te 23:10:07 uur van de voorafgaande dag). De noodzaak voor het gebruik van een zaklamp zoeken Body Perfection c.s. in de omstandigheid dat enkele dagen eerder de elektriciteit (en daarmee de verlichting) was uitgevallen in een deel van het pand. Daarmee wil Body Perfection c.s. ingang doen vinden dat de ingeschakelde zaklantaarn ten minste vijf uren, maar mogelijk zelfs meerdere dagen in de keuken heeft gelegen voor zij daar door de brandweerlieden werd gevonden en dat zij op dat moment nog 'fel' brandde. Dat standpunt is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, dermate onwaarschijnlijk dat het hof daaraan voorbij gaat. Om die reden volgt het hof ABN Amro in haar stelling dat de fel brandende zaklamp een aanwijzing vormt voor de omstandigheid dat kort voor de brand nog een of meerdere personen in het pand aanwezig zijn geweest. Het niet eerder dan 04:22 uur activeren van de PIR-melders doet daaraan onvoldoende af nu voldoende is komen vast te staan dat het ontwijken daarvan mogelijk was en in de twee ruimten waarom het hier gaat geen PIR-melders waren aangebracht.
4.4.11.
Het hof komt daarmee tot het oordeel dat er in rechte van dient te worden uitgegaan
dat sprake is geweest van brandstichting. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of het [appellant2] is geweest die de brand heeft gesticht of doen stichten. Op de beoordeling daarvan zien de grieven 3 tot en met 9 die thans aan de orde komen.
4.5.
De grieven 3 tot en met 9 (Brandstichting, door wie?)
4.5.1.
Deze zeven grieven strekken er alle toe dat [appellant2] niet ‘negatief was betrokken’
bij de hiervoor vastgestelde brandstichting. Met andere woorden dat hij niet heeft bewerkstelligd dat die brandstichting heeft plaatsgevonden. Het was, aldus Body Perfection c.s., niet mogelijk voor de brandstichter om het pand te betreden via de nooddeur onder de brandtrap, zonder daarbij door de ingeschakelde PIR-melders te worden gedetecteerd. Ook heeft [appellant2] geen tegenstrijdige of onjuiste verklaringen afgelegd en heeft hij zich niet schuldig gemaakt aan (eerdere) verzekeringsfraude. Voorts had [appellant2] geen (financieel) belang bij brandstichting. Verder was [appellant2] bij zijn echtgenote thuis op het moment dat de brand uitbrak en zou hij door zijn slechte gezondheid niet in staat zijn geweest tot brandstichting. Ten slotte wijst [appellant2] erop dat de rapporten van Delta Lloyd waarop ABN Amro zich beroept onvolledig en gebrekkig waren doordat de daarin vastgelegde informatie door Delta Lloyd niet is geverifieerd. Alles aldus de hier bedoelde zeven grieven.
Zoals hiervoor is overwogen staat in rechte vast dat sprake was van brandstichting. Dat wil zeggen: het door een of meerdere personen opzettelijk bijbrengen van vuur in twee afzonderlijke ruimtes in de sportschool (hiervoor onder 4.4). Vast staat voorts dat de nooddeur onder de brandtrap bij de sluitingsronde op slot is gedraaid (r.o. 4.2.5), alsmede dat geen sporen van braak of verbreking zijn aangetroffen (r.o. 4.2.5) en dat diezelfde deur niet slotvast werd aangetroffen toen de brandweer circa 20 minuten na de melding van de brand arriveerde. Uit de omstandigheid dat er ten tijde van de brandstichting een of meerdere personen in het pand aanwezig moet(en) zijn geweest, volgt dat deze persoon of personen reeds in het pand aanwezig waren ten tijde van de sluitingsronde, dan wel dat deze zich daarna toegang tot het pand hebben verschaft. Het ontbreken van sporen van braak of verbreking rechtvaardigt voorts het vermoeden dat de in het pand aanwezige personen zich toegang hebben verschaft met behulp van een sleutel. De toegang met behulp van een sleutel wijst nadrukkelijk in de richting van [appellant2] of een door hem ingeschakelde persoon. [appellant2] volstaat met het (in eerste aanleg gevoerde) betoog dat hijzelf de brand niet heeft gesticht.
4.5.2.
Daar komt bij dat de brandstichter zich niet alleen met behulp van de sleutel toegang
tot het pand heeft verschaft maar bovendien is aannemelijk dat deze zich heeft bediend van de hiervoor genoemde zaklamp die zich in een andere ruimte (de keuken) bevond. Aannemelijk is daarmee dat de brandstichter op de hoogte was van de in het pand aanwezige zaklantaarn. Dat het betreden van het pand volgens [appellant2] niet mogelijk is zonder de PIR-melders te activeren doet aan het vorenstaande onvoldoende af. ABN Amro heeft aangetoond, aan de hand van een reconstructie, dat activering van de PIR-melders kon worden voorkomen. [appellant2] heeft weliswaar betoogd dat de omstandigheden waaronder die test is uitgevoerd onvoldoende vergelijkbaar waren met die ten tijde van de brand maar zulks overtuigd het hof in het licht van de overige feiten en omstandigheden niet. Bovendien sluit deze weerspreking niet uit dat de brandstichter(s) zich bij de sluitingsronde ongemerkt hebben laten insluiten in ruimte 1 en/of ruimte 2.
4.5.3.
Evenmin doet aan het vorenstaande onvoldoende af dat de echtgenote van [appellant2]
bereid zou zijn te verklaren dat [appellant2] ten tijde van het ontstaan van de brand bij haar thuis was. Niet alleen sluit die omstandigheid niet uit dat [appellant2] zich heeft bediend van de hulp van een derde persoon maar bovendien is mevrouw [appellante3] partij in dit geding en heeft zij groot belang bij een ook voor haar gunstige uitkomst van deze procedure. Als onderbouwing van de weerspreking heeft haar verklaring in die zin een beperkte waarde.
4.5.4.
Bij het vorenstaande neemt het hof in aanmerking dat dat [appellant2] een motief had
voor brandstichting bestaande in de vaststaande financiële problemen en dat [appellant2] eerder onder verdenking wekkende omstandigheden betrokken was bij een claim ter zake een autodiefstal voor welke omstandigheden een plausibele verklaring ook in deze procedure achterwege is gebleven.
4.5.5.
Naar het oordeel van het hof is er op grond van het vorenstaande sprake van een
redelijke mate van overtuiging dat de brandstichting is gepleegd door een toedoen of nalaten van [appellant2] . ABN Amro is derhalve geslaagd in het bewijs van de betwiste stelling dat [appellant2] dient te worden aangemerkt als de brandstichter. Aan het door [appellant2] gedane bewijsaanbod komt het hof gezien het vorenstaande niet toe.
4.5.6.
Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van het hof de grieven 3 tot en met 9
falen.
4.6.
Grief 10 (De vordering in reconventie)
4.6.1.
In reconventie vordert ABN Amro dat Body Perfection c.s. zullen worden
veroordeeld tot de hoofdelijke verplichting aan ABN Amro te voldoen € 48.826,56 vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Deze vordering heeft ABN Amro als volgt gespecificeerd:
interne kosten voor door DL verrichte onderzoek			€ 23.733,33;
nota van Elektrotechnisch inspectiebureau [L]			€   3.840,38;
nota van Oleotest 							€      542,25;
expertisekosten door EMN Expertise verrichte schadevaststelling	€ 20.710,60.
4.6.2.
Voor wat de betreft de onder d) genoemde kosten heeft de rechtbank, in hoger
beroep onbestreden, geoordeeld dat deze vordering wordt afgewezen.
4.6.3.
De posten genoemd onder a) tot en met c), in het totaal € 28.115,96 heeft de
rechtbank toegewezen onder 5.2 tot en met 5.5 en 5.7 toegewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant2] jegens ABN Amro is tekort geschoten, welk tekortschieten wordt toegerekend aan Body Perfection VOF, zodat zowel de vennootschap onder firma als haar vennoten hoofdelijk verbonden zijn de uit het tekortkomen voortvloeiende schade te vergoeden. De rechtbank heeft geoordeeld dat ABN Amro de door haar gevorderde kosten, genoemd onder a) tot en met c), in redelijkheid kon maken en dat de omvang daarvan eveneens redelijk is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de interne kosten door middel van de overgelegde urenspecificatie voldoende inzichtelijk zijn gemaakt en dat de externe kosten zijn onder onderbouwd door de in het geding gebrachte facturen.
4.6.4.
In grief 10 verzetten Body Perfection c.s. zich tegen deze (gedeeltelijke) toewijzing
van de vordering van ABN Amro. Zij brengen daartoe het naar voren dat de rechtbank ten onrechte oordeel heeft geoordeeld dat [appellant2] jegens ABN Amro tekort is geschoten in nakoming verplichtingen voortvloeiend uit de verzekeringsovereenkomst en dat Body Perfection c.s. om die reden gehouden is de onderzoekskosten te betalen alsmede dat hoogte onderzoekskosten naar het oordeel van de rechtbank redelijk is.
4.6.5.
Een afzonderlijke onderbouwing voor deze grief ontbreekt. Kennelijk beogen Body Perfection c.s. deze grief te laten voortbouwen op hetgeen zij aan de orde hebben gesteld in de voorafgaande grieven. Nu deze grieven falen, kan ook grief 10 niet slagen.
4.6.6.
Voor zover Body Perfection c.s. beogen hun standpunt te onderbouwen met de door
hen in eerste aanleg aangevoerde argumenten is het hof van oordeel dat de rechtbank de vordering (ten dele) terecht en op juiste gronden heeft toegewezen. Het hof verwijst daarbij mede naar hetgeen hierboven is overwogen onder 3.5.
4.6.7.
Grief 10 faalt.
4.7.
Grief 11 (Veeggrief)
4.7.1.
Grief 11 mist naast de overige grieven zelfstandige betekenis. Zij deelt om die reden
in het lot van die grieven en faalt.
5
Slotsom
Nu alle grieven falen, Body Perfection c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de ABN Amro (3 punten, tarief VIII (per 1 mei 2018: € 5.501,-), te weten € 16.503,-.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het op 12 maart 2014 tussen partijen door de rechtbank Overijssel tussen partijen uitgesproken vonnis;
veroordeelt Body Perfection c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN Amro vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 16.503,- voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
31 juli 2018.