ECLI:NL:GHDHA:2018:1299
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-005343-16 PO
Parketnummer:		10-997005-14
Datum uitspraak:	22 maart 2018
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2016 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[veroordeelde],
geboren te Benthuizen op [geboortedag] 1970,
[adres].
Procesgang
Bij (onherroepelijk geworden) vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2016 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 en 2 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
1.
aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn dienstbetrekking heeft gedaan en/of nagelaten en/of zal doen en/of zal nalaten, een gift heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze gift in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd, en
2.
opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden.
De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van eveneens 14 november 2016 de ontnemingsvordering van de officier van justitie afgewezen.
De officier van justitie heeft tegen laatstgenoemd  vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 28 september 2017 en 8 februari 2018.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
Vordering van het Openbaar Ministerie
De oorspronkelijke vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, lid 5, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 521.211,00 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.
De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg gepersisteerd bij deze vordering.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op € 360.736,00 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Beoordeling van de vordering
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde  wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten en soortgelijke feiten.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
Motivering van de op te leggen maatregel
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het onder 1 en 2 bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. De veroordeelde heeft namelijk als geldmakelaar smeergeld betaald aan de kasbeheerder van woningcorporatie [woningcorporatie 1/woningcorporatie 2]
. Daarnaast heeft hij valse facturen voorhanden gehad waarmee hij het karakter van de betalingen aan die kasbeheerder heeft trachten te maskeren.
De raadsvrouw van de veroordeelde heeft zich in hoger beroep, in lijn met het oordeel van de rechtbank, op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen omdat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de door de veroordeelde aan de kasbeheerder betaalde gelden en de door de veroordeelde ontvangen provisies.
Het hof overweegt hierover als volgt. De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de betrokkene enig voordeel heeft verkregen en zo ja, wat de omvang van dat voordeel is geweest. De bewezenverklaring door de rechtbank in de strafzaak ter zake van onder meer - kort gezegd - omkoping, meermalen gepleegd, houdt in dat het hof ervan uit dient te gaan dat de veroordeelde aan de kasbeheerder van [woningcorporatie 1/woningcorporatie 2] bedragen heeft betaald. Deze bedragen zijn, aldus de rechtbank, betaald om de relatie met de kasbeheerder, die namens [woningcorporatie 1/ woningcorporatie 2] met financiële instellingen onderhandelingen voerde ten behoeve van het sluiten van contracten over geldleningen en derivaten, te smeren en te bestendigen. Het voordeel dat de veroordeelde verkreeg uit contracten die door [woningcorporatie 1/ woningcorporatie 2] afgesloten werden met door hem aangebrachte financiële instellingen, was de provisie die hij - direct dan wel indirect - van deze financiële instellingen ontving.
Het hof leidt uit voornoemde omstandigheden af dat de provisie kan worden aangemerkt als inkomsten verband houdende met de bewezenverklaarde strafbare en soortgelijke feiten. Het was immers de kasbeheerder die de offertes van de veroordeelde aan de beslissingsbevoegde(n) voorlegde en de veroordeelde die, indien voor “zijn” offerte werd gekozen, daarvoor provisie ontving. Dit verband ligt ook daarom voor de hand nu de veroordeelde aan de kasbeheerder van [woningcorporatie 1/woningcorporatie 2] gedurende een reeks van jaren smeergelden is blijven betalen, hetgeen niet in de rede ligt als deze betalingen niet op enigerlei wijze tot favoritisme voor de door de veroordeelde aangedragen instellingen zouden hebben geleid. Dat [woningcorporatie 1/woningcorporatie 2] in de bewezen verklaarde periode ook door tussenkomst van andere geldmakelaars dan de veroordeelde contracten met deze financiële instellingen heeft afgesloten en dat niet de kasbeheerder maar de bestuurder van [woningcorporatie 1/woningcorporatie 2] ten aanzien van de te kiezen financiële instelling beslissingsbevoegd was, kan naar het oordeel van het hof aan het vorenstaande niet afdoen.
Het hof is dan ook van oordeel dat de door de veroordeelde ontvangen provisie als uitgangspunt kan worden genomen bij de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel.
Bij de berekening van de omvang van het door de veroordeelde behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van (de uitgangspunten ontleend aan) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art. 36e Sr van 24 juni 2015, het (aanvullend) proces-verbaal van ambtshandeling, met nummer 2-AMB-001, van 15 januari 2018, de overige stukken van het geding en hetgeen ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting is besproken.
De raadsvrouw van de veroordeelde heeft zich in hoger beroep voorts en subsidiair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van enig door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat het Openbaar Ministerie op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt hoe de berekeningen tot stand zijn gekomen. Ook in het aanvullend proces-verbaal zijn het kasboek en de onderliggende facturen, waarop de berekening is gebaseerd, niet opgenomen.
Het standpunt van de raadsvrouw, inhoudende dat door het ontbreken van de onderliggende facturen niet gebleken is van wederrechtelijk verkregen voordeel, dient naar het oordeel van het hof te worden gepasseerd. In de hiervoor genoemde stukken wordt immers uitgegaan van de ontvangen provisies op basis van het kasboek van de B.V. van de veroordeelde. Het moge zo zijn dat (een deel van) de provisies eerst door [financiële instelling 1/financiële instelling 2], een samenwerkingsverband waar de veroordeelde bij betrokken was, werd ontvangen en daarna deels werd betaald aan (de B.V. van) de veroordeelde, maar dat het kasboek ten aanzien van de uiteindelijk door de B.V. ontvangen provisies onjuist zou zijn is niet gebleken. Daarbij neemt het hof ook in ogenschouw dat zowel het ontnemingsrapport als het nadien ter beschikking gestelde aanvullende proces-verbaal op ambtsbelofte zijn opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar van de FIOD/Belastingdienst. Het hof ziet ambtshalve geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de daarin opgenomen resultaten die klaarblijkelijk zijn gebaseerd op het kasboek van [besloten vennootschap van de veroordeelde]. Het hof verwerpt derhalve het standpunt van de raadsvrouw op dit punt.
[Stichting]
De raadsvrouw heeft – kort en zakelijk weergegeven - bepleit dat de ontvangen provisie in verband met transacties voor de [stichting] niet dient te worden meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat het dossier onvoldoende aanwijzingen bevat dat er door de veroordeelde strafbare feiten zijn gepleegd ten aanzien van [stichting] waardoor de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het hof zal de bedragen die betrekking hebben op [stichting] derhalve buiten beschouwing laten.
Periode
Gelet op de bewezenverklaarde feiten en op grond van het ontnemingsrapport en de overige stukken acht het hof het aannemelijk dat de veroordeelde in de periode van 2004 tot en met 2010 middels omkoping bemiddelingsprovisie heeft ontvangen door het tot stand laten brengen van financiële transacties tussen banken en woningcorporatie [woningcorporatie 1/woningcorporatie 2].
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Bij het berekenen van het door de veroordeelde wederechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van de bedragen als opgenomen in het kasboek van [besloten vennootschap van de veroordeelde, het bedrijf van de veroordeelde (vgl. het proces-verbaal van ambtshandeling, p. 4).
Jaar
Inkomsten [woningcorporatie 1/ woningcorporatie 2]
Uitgave [woningcorporatie 1/woningcorporatie 2]
Uitgave [BEDRIJF]
2004
€  37.000
€ 18.500
€ 20.475
2005
€  19.750
€ 20.000
2006
€ 117.073
€ 40.000
2007
€ 139.716
€ 40.000
2008
€  63.300
€ 40.000
2009
€  25.000
-
2010
€ 100.000
€  5.000
Totaal
€ 501.839
€ 18.500
€ 165.475
Dat leidt tot een voordeel van € 317.864,00
(= € 501.839,00 -/- € 18.500,00 -/- € 165.475,00).
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsvrouw aangevoerd, en middels stukken onderbouwd, dat de veroordeelde bij vonnis van 7 september 2016 door de civiele rechter onherroepelijk is veroordeeld tot het betalen van een totaalbedrag van € 485.836,30 (het hof begrijpt: € 4
5
8.836,30), zijnde het bedrag van de ontvangen provisie, vermeerderd met de vervallen wettelijke rente, de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten (vgl. bijlage 2 van de pleitaantekeningen als overgelegd ter terechtzitting van 28 september 2017).
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat enkel de hoofdsom van het vonnis van de civiele rechter ad € 160.475,00 van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgetrokken. De wettelijke rente, proceskosten en buitengerechtelijke kosten behoren niet te worden afgetrokken van de verplichting tot betaling van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof dient echter bij de vaststelling van de hoogte van het ontnemingsbedrag rekening te houden met het onherroepelijk geworden civiele vonnis van 7 september 2016, waarin de veroordeelde onherroepelijk is veroordeeld tot betaling aan [naam 2] van een geldbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten. Volgens het exploot van 7 oktober 2016 ging het op die datum om een bedrag van in totaal € 469.172,73, exclusief explootkosten (zie bijlage 3 gevoegd achter de pleitaantekeningen d.d. 28/9/2017 van de raadsvrouw). Volgens vaste jurisprudentie dienen de in rechte toegekende vorderingen inclusief de wettelijke rente en proceskosten in mindering te worden gebracht op het geschatte voordeel.
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting
Het hof gaat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van een bedrag van € 317.864,00 dat de veroordeelde heeft ontvangen voor zijn bijdrage aan de bewezenverklaarde en soortgelijke feiten. Nu is komen vast te staan dat de veroordeelde bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 469.172,73 aan [naam 2], zijnde een hoger bedrag dan het genoemde door de veroordeelde ontvangen bedrag, stelt het hof het netto wederrechtelijk verkregen voordeel vast op nihil.
Derhalve zal aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden opgelegd.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat rechtens geldt dan wel gold.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst de vordering tot het opleggen van een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. Reinking, mr. A.E.A.M. van Waesberghe en mr. E.C. van Veen, in bijzijn van de griffier mr. S.S. Mangal.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 maart 2018.
[woningcorporatie 2] is per 1 juni 2011 de rechtsopvolger van [woningcorporatie 1].