ECLI:NL:GHAMS:2017:460
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.190.581/01
zaak-/rolnummer rechtbank Rotterdam 	: 349201 / HA ZA 10-643
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2017
inzake
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Allianz,
advocaat: mr. M.S.E. van Beurden te Utrecht,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam.
1
Het geding in de vorige instanties
Voor het eerdere verloop van deze procedure wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3618, NJ 2016/109 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen naar aanleiding van het door [geïntimeerde] ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag (hierna: het eerste hof) van 1 april 2014 met zaaknummer 200.101.614/01. Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het eerste hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
2
Het geding na verwijzing
Bij exploot van 15 april 2016 heeft [geïntimeerde] Allianz opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde het geding te hervatten met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.
Vervolgens heeft Allianz bij memorie na verwijzing - onder aanbieding van bewijs en het overleggen van een productie - geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 november 2011, (hierna: het vonnis) onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] en Allianz zal vernietigen en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans zijn vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van alle instanties.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord na cassatie en verwijzing – onder aanbieding van bewijs – geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis onder verbetering van gronden zal bekrachtigen en Allianz zal veroordelen om de verzekeringsovereenkomst tussen partijen na te komen door de schade aan de opstal te laten vaststellen conform de polisvoorwaarden en al hetgeen volgens de verzekeringsovereenkomst daarnaast of daarboven is verzekerd, het vast te stellen schadebedrag aan [geïntimeerde] uit te keren en aan hem te vergoeden de wettelijke rente over het schadebedrag vanaf 1 maart 2004, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding tot die van de algehele voldoening, met veroordeling van Allianz in de proceskosten van alle instanties.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
3
De vaststaande feiten
Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.
4
De beoordeling van het geschil na verwijzing
4.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [geïntimeerde] is, althans was, samen met zijn voormalige partner eigenaar van een woning aan de [adres] (hierna: de woning). Het risico van schade door brand was verzekerd bij de rechtsvoorgangster van Allianz (Allianz en haar rechtsvoorgangster worden hierna beiden aangeduid als Allianz). Allianz heeft in 2003 aan [geïntimeerde] een zogeheten polis van woonhuisverzekering verstrekt. Hierin is een bedrag van € 242.300,-- als verzekerd bedrag vermeld.
(ii) Op 1 maart 2004 heeft in de woning van [geïntimeerde] brand gewoed. Als gevolg van de brand is schade aan de woning ontstaan.
(iii) Allianz heeft door Toplis & Harding Forensic B.V. (hierna: Toplis) een onderzoek doen instellen naar de oorzaak van de brand. Toplis heeft op 15 april 2004 een rapport uitgebracht.
(iv) Allianz heeft geweigerd dekking onder de polis te verlenen en zich in dit verband onder meer beroepen op artikel 294 WvK (oud) en op bepalingen van de verzekeringsvoorwaarden. Allianz heeft hiervan bij brief van 13 mei 2004 aan [geïntimeerde] mededeling gedaan.
( v) De verzekeringsovereenkomst is op 11 juni 2004 door Allianz beëindigd.
(vi) Namens [geïntimeerde] is bij brief van 23 september 2004 gericht aan Allianz betwist dat [geïntimeerde] de brand in de woning zelf had gesticht en is aan Allianz een laatste termijn gegeven om haar eerder ingenomen standpunt te wijzigen en alsnog dekking onder de polis te verlenen. Daarop heeft Allianz bij brief van 1 december 2004 meegedeeld haar eerder ingenomen standpunt te handhaven.
(vii) Een aannemersbedrijf heeft in opdracht van [geïntimeerde] op 16 maart 2005 een offerte uitgebracht voor het verrichten van herstelwerkzaamheden in en aan de woning voor een bedrag van € 251.685,-- inclusief btw. In 2005 is tussen Allianz en [geïntimeerde] gecorrespondeerd over de hoogte van de schade.
(viii) Namens [geïntimeerde] is aan Allianz bij brief van 2 juli 2009 opnieuw aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade aan de woning.
4.2
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd Allianz te veroordelen tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de schade te laten vaststellen conform de polisvoorwaarden en het aldus vastgestelde schadebedrag aan hem uit te keren, met rente en kosten. Allianz heeft zich primair beroepen op verjaring van de vordering van [geïntimeerde] , daarbij verwijzend naar artikel 7.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden, luidende:
“Elk recht op schadevergoeding verjaart door verloop van 3 jaren na de gebeurtenis”.
Allianz heeft aangevoerd dat de laatst mogelijke stuiting van de verjaringstermijn moet worden gedateerd op 16 maart 2005 en dat [geïntimeerde] de verjaringstermijn van drie jaar die na die stuiting is gaan lopen, niet opnieuw tijdig heeft gestuit nu de aan Allianz gezonden brief van zijn advocaat [NAAM]dateert van 2 juli 2009. Ook op grond van het op 1 januari 2006 ingevoerde artikel 7:942 lid 1 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarin een verjaringstermijn van drie jaar is opgenomen, is de vordering verjaard, aldus Allianz. Artikel 7:942 (oud) BW zoals dat heeft gegolden in de periode van 1 januari 2006 tot 1 juli 2010 luidde als volgt:
“1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de vordering waartegen de verzekering dekking verleent, binnen de voor deze geldende verjarings- of vervaltermijn is ingesteld.
2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.
3. In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.”
Subsidiair heeft Allianz aangevoerd niet tot uitkering te zijn gehouden op de grond dat sprake is van merkelijke schuld aan de zijde van [geïntimeerde] . Volgens Allianz is het vermoeden gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] zelf de brand in de woning heeft gesticht.
4.3
De rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] niet is verjaard. Allianz heeft tussentijds appel tegen het vonnis ingesteld.
4.4.
Bij arrest van 1 april 2014 heeft het eerste hof (onder meer) geoordeeld dat het beroep van Allianz op verjaring doel treft en heeft hij het vonnis vernietigd. Het eerste hof heeft daartoe als volgt overwogen:
“5. (…) Tussen partijen staat niet ter discussie dat de verjaringstermijn op grond van artikel 7:942 BW – zoals dit artikel tot 1 juli 2010 luidde – na 1 januari 2006 drie jaar bedroeg, evenals dit het geval was vóór 1 januari 2006. De omstandigheid dat de verjaringstermijn vóór 1 januari 2006 op grond van de polisvoorwaarden en niet op grond van de wet drie jaar bedroeg, is niet van beslissende betekenis. Evenmin staat ter discussie dat Allianz bij brieven van 13 mei 2004 en 1 december 2004 uitkering onder de polis had geweigerd en dat door of namens [geïntimeerde] na toezending van de offerte van 16 maart 2005, daargelaten de vraag of Allianz deze destijds als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW had moeten aanmerken, tot 2 juli 2009 geen aanspraak is gemaakt op uitkering.
6. Het gaat derhalve om de vraag of in dit geval een vóór 1 januari 2006 aangevangen verjaring op 2 juli 2009 niet was voltooid doordat op grond van artikel 68a Overgangswet NBW juncto artikel 7:942 lid 2 BW, zoals dit artikel destijds luidde, de lopende verjaring op 1 januari 2006 was vervallen en eerst dan een nieuwe verjaringstermijn zou zijn ontstaan in de zich hier niet voordoende situatie dat Allianz aan [geïntimeerde] na 1 januari 2006 een schriftelijke mededeling had gedaan in de zin van artikel 7:942, lid 2 BW.
7. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn standpunt dat artikel 7:942 BW tot gevolg heeft gehad dat eerst dan een nieuwe verjaringstermijn zou zijn gaan lopen nadat een aanspraak gedaan vóór 1 januari 2006 ondubbelzinnig door Allianz na 1 januari 2006 zou zijn afgewezen. Dit volgt ook niet uit de systeemwijziging waarvan [geïntimeerde] uitgaat – namelijk een vervanging van de passieve verjaringstermijn door een actieve verjaringstermijn per 1 januari 2006 – daar de op 1 januari 2006 ingevoerde specifieke regeling voor de verjaring van vorderingen uit verzekeringsovereenkomsten weliswaar voorziet in hetzij afwijzing van de aanspraak door de verzekeraar hetzij erkenning, doch eerst na een stuiting van de verjaring door middel van een schriftelijke mededeling waarbij aanspraak wordt gemaakt op uitkering.
8. Nu gesteld noch gebleken is dat een dergelijke stuitingshandeling na 31 december 2005 is verricht op een tijdstip gelegen vóór 2 juli 2006, moet de conclusie zijn dat de op 1 januari 2006 nog lopende termijn was voltooid op een tijdstip gelegen vóór de datum waarop namens [geïntimeerde] op 2 juli 2009 opnieuw aanspraak werd gemaakt op vergoeding van de schade. Een vordering van [geïntimeerde] op Allianz is derhalve verjaard. Dit brengt mee dat het hof de stellingen van partijen met betrekking tot de vraag of het indienen van de offerte door [geïntimeerde] op 16 maart 2005 al dan niet als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW had te gelden, onbesproken kan laten. Ook indien dit het geval zou zijn, zou de daardoor aangevangen verjaring immers op 2 juli 2009 zijn voltooid.”
4.5
[geïntimeerde] heeft tegen het arrest van het eerste hof cassatieberoep ingesteld.
4.6
De Hoge Raad heeft het cassatiemiddel gegrond bevonden (rov. 3.4.2) en geoordeeld dat ingevolge artikel 68a lid 1 Ow NBW artikel 7:942 (oud) BW onmiddellijke werking heeft, hetgeen betekent dat vanaf het tijdstip waarop artikel 7:942 (oud) BW in werking is getreden – als gezegd 1 januari 2006 – het nieuwe recht geldt ten aanzien van de aard, het aanvangstijdstip en de duur van de verjaringstermijn. De verjaringstermijn van artikel 7:942 lid 3 (oud) BW vangt pas aan nadat de verzekeraar de aanspraak op uitkering heeft afgewezen op de in artikel 7:942 lid 2 (oud) BW voorgeschreven wijze, te weten bij aangetekende brief waarin ondubbelzinnig erop wordt gewezen dat de rechtsvordering na verloop van zes maanden verjaart. Omdat niet is vastgesteld dat Allianz de aanspraak op uitkering van [geïntimeerde] op deze wijze heeft afgewezen, is het eerste hof volgens de Hoge Raad ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de verjaring reeds was voltooid vóór de datum waarop namens [geïntimeerde] op 2 juli 2009 opnieuw aanspraak is gemaakt op uitkering onder de verzekering. Ten aanzien van de overige klachten van het eerste cassatiemiddel heeft de Hoge Raad overwogen dat deze geen behandeling behoeven (rov. 3.5).
4.7
In dit geding na verwijzing dient volgens het arrest van de Hoge Raad (rov. 3.6) alsnog te worden beslist op de door het eerste hof in het midden gelaten stellingen van partijen met betrekking tot de vraag of het indienen van de offerte door [geïntimeerde] op 16 maart 2005 al dan niet als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW moet worden aangemerkt. Voorts dient te worden beslist op het betoog van Allianz dat artikel 68a lid 1 Ow NBW, waaruit voortvloeit dat onmiddellijke werking toekomt aan artikel 7:942 (oud) BW, buiten toepassing moet blijven op de in artikel 75 Ow NBW bedoelde grond dat die onmiddellijke werking in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.8
Het hof stelt vast dat thans de vraag niet meer aan de orde is of de offerte van 16 maart 2005 als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW moet worden aangemerkt. Beide partijen hebben namelijk in hun memories na verwijzing betoogd dat een beslissing over deze vraag niet relevant is voor de uitkomst van het geschil.
4.9
Ter nadere onderbouwing van haar beroep op artikel 75 Ow NBW voert Allianz in haar memorie na verwijzing onder meer aan dat het redelijkerwijs niet van verzekeraars verwacht kan worden dat zij rond de jaarwisseling van 2005/2006 alsnog in alle dossiers vanaf 2001 (en mogelijk zelfs eerder), uitgaande van een verjaringstermijn van drie of vijf jaar, aangetekende brieven aan verzekerden zou sturen, teneinde de verjaringstermijn te doen ingaan. Dat de wetgever dat ook niet van verzekeraars heeft willen verlangen blijkt volgens Allianz uit het feit dat hij per 1 juli 2010 het vereiste van de aangetekende brief van artikel 7:942 (oud) BW heeft laten vervallen, omdat dit vereiste een te grote (financiële) belasting voor de verzekeraars meebracht. Volgens Allianz bevat het overgangsrecht op dit punt een kennelijke leemte. Het is volgens Allianz immers niet aannemelijk dat de wetgever verzekeraars bewust tot zo een grootscheepse en kostbare actie zou hebben willen dwingen zonder daaraan ook maar één woord in de kamerstukken te wijden. Het alternatief is volgens Allianz dat de oude verjaringstermijn, die is aangevangen op het moment dat de laatste aanspraak op dekking is gemaakt, gewoon doorloopt. Deze termijn is aanzienlijk langer dan de korte termijn van zes maanden, en daarom voor verzekerden ook gunstiger. Dit betekent volgens Allianz dat er geen reden is om de oude verjaringstermijn te blokkeren als deze termijn niet is aangevangen met een aangetekende brief die voldoet aan de vereisten van artikel 7:942 (oud) BW.
4.10
[geïntimeerde] bestrijdt dat artikel 7:942 (oud) BW op grond van artikel 75 Ow NBW buiten toepassing kan blijven en voert onder meer aan dat artikel 75 Ow NBW blijkens de parlementaire geschiedenis als vangnetbepaling fungeert en terughoudend dient te worden toegepast. De wetgever spreekt uitdrukkelijk over een beperkte mogelijkheid tot afwijking en dat de tweede grond van het artikel, de redelijkheid en billijkheid, een marginaal criterium behelst om te voorkomen dat al te gemakkelijk op grond van redelijkheid en billijkheid wordt geprocedeerd. De eis van de aangetekende brief en de mededeling van artikel 7:942 (oud) BW is bedoeld om de tot uitkering gerechtigde te beschermen tegen de gevolgen van de bijzonder korte verjaringstermijn van zes maanden. Die beschermingsbepaling is door de wetgever in het leven geroepen en kan volgens [geïntimeerde] onmogelijk buiten werking worden gesteld omdat een verzekeraar deze onaanvaardbaar acht. Helemaal niet nu de wetgever expliciet rekening heeft gehouden met een geval als het onderhavige, aldus [geïntimeerde] . Daarbij is het volgens [geïntimeerde] van belang dat Allianz geen omstandigheden aanvoert die zien op de specifieke omstandigheden van dit geval en die maken dat onverkorte toepassing van artikel 68a lid 1 Ow NBW in dit geval onaanvaardbaar zou zijn. De omstandigheden waarop Allianz wijst gelden voor alle dekkingsafwijzingen gedaan door verzekeraars tussen januari 2001 en januari 2006. Een specifieke omstandigheid die dit geval anders zou maken en waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden bij invoering van artikel 7:942 (oud) BW, voert Allianz volgens [geïntimeerde] niet aan. Had [geïntimeerde] na 1 januari 2006 wel een aangetekende brief met mededeling van Allianz ontvangen, dan was zijn rechtspositie volgens hem niet verslechterd. Hij had dan een duidelijke mededeling ontvangen over het intreden van een verkorte verjaringstermijn, waarna hij (al dan niet na het inroepen van deskundige hulp) zijn rechten veilig had kunnen stellen. Het nalopen van dossiers met omstreden dekkingsaanspraken kan bovendien geen onoverkomelijke handeling voor een grote verzekeraar als Allianz zijn. Van Allianz mag worden aangenomen dat zij op de veranderingen kon anticiperen. Zij had na 1 januari 2006 in dossiers met omstreden dekkingsaanspraken (opnieuw) afwijzingsbrieven kunnen versturen, aldus [geïntimeerde] .
4.11
Het hof overweegt het volgende. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat de maatstaf van artikel 75 Ow NBW noopt tot terughoudendheid. Niettemin heeft de wetgever gemeend dat dit vangnet moeilijk kan worden gemist in het systeem van de Overgangswet waarin onmiddellijke werking als uitgangspunt voorop staat indien niet een bijzondere bepaling voor de daartoe geëigende gevallen een andere voorziening treft (MvT, TK 1988-1989, 18 998, nr. 3, p. 35 Parl. Gesch. Overgangsrecht (inv. 3,5 en 6), p.68). De wetgever heeft aldus een beperkte mogelijkheid in het leven willen roepen om te kunnen afwijken van het uitgangspunt van onmiddellijke werking omdat niet alle gevolgen daarvan altijd kunnen worden voorzien. In dat verband is van belang dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 7:942 (oud) BW in de parlementaire geschiedenis geen enkele overweging heeft gewijd aan de (gevolgen van) onmiddellijke inwerkingtreding van artikel 7:942 (oud) BW voor reeds lopende verjaringstermijnen zoals in het geval van [geïntimeerde] . Er kan derhalve niet worden gezegd dat de wetgever expliciet voor ogen heeft gehad dat verzekeraars - als gevolg van de onmiddellijke werking - alle op 1 januari 2006 nog “levende” aanspraken conform de afwijzingsformaliteiten dienden af te wijzen teneinde de verjaring te doen aanvangen. De vraag die aldus moet worden beantwoord is of de gevolgen van deze consequentie zodanig bezwaarlijk zijn dat onmiddellijke werking in gevallen van reeds afgewezen maar nog niet verjaarde schadeclaims naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
4.12
Allianz heeft onbetwist gesteld dat de onmiddellijke werking van artikel 7:942 (oud) BW per 1 januari 2006 betekende dat zij ongeveer 2,5 miljoen aangetekende brieven aan verzekerden met een nog niet verjaarde reeds afgewezen schadeclaim diende te sturen, waaronder [geïntimeerde] , teneinde de reeds lopende verjaringstermijnen opnieuw te doen aanvangen. Dit is, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, een concrete omstandigheid waarmee Allianz als verzekeraar werd geconfronteerd, met ook gevolgen voor de onderhavige zaak. Het verzenden van 2,5 miljoen aangetekende brieven zou Allianz miljoenen hebben gekost. Daar komt bij, zoals eveneens onweersproken is gesteld, dat de dossiers met daarin reeds afgewezen claims eerst uit de fysieke of digitale archieven moeten worden geselecteerd en opgehaald en dat in al die zaken de adressen moeten worden gecontroleerd. Dit alles betekent dat het moeten voldoen aan de vereisten van artikel 7:942 (oud) BW als gevolg van de onmiddellijke werking tot een enorme administratieve en financiële last voor Allianz zou leiden. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van een daar tegenoverstaand zwaarwegend belang dat met de rechtstreekse werking zou worden gediend. Weliswaar heeft de wetgever met het invoeren van de afwijzingsformaliteiten de belangen van de verzekerde willen beschermen, maar de noodzaak daartoe werd met dezelfde wetswijziging in het leven geroepen door de aanzienlijk kortere verjaringstermijn van 6 maanden. Niet gezegd kan dan ook worden dat de met artikel 7:942 (oud) BW in het leven geroepen rechtsbescherming voor [geïntimeerde] die het gevolg zou zijn van onmiddellijke werking zodanig is dat deze opweegt tegen de hiervoor genoemde omvangrijke administratieve en financiële gevolgen daarvan voor Allianz.
4.13
Bij deze afweging is tevens betrokken dat ook de wetgever verzekeraars niet op dergelijke hoge kosten heeft willen jagen om het beschermingsdoel van artikel 7:942 (oud) BW te bereiken, zoals blijkt uit de toelichting (kamerstukken II 2008/2009, 32 038, nr. 3, p. 3, 4 en 7, MvT) bij de latere wetswijziging van artikel 7:942 (oud) BW:
“Het Verbond van Verzekeraars schat dat er bij naleving van artikel 7:942 BW jaarlijks ongeveer 525000 aangetekende brieven moeten worden verzonden. Dit is een voorzichtige schatting die gebaseerd is op een jaarlijks aantal ingediende claims van 3,5 miljoen, waarvan er 15% geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen. De kosten van het verzenden van een aangetekende brief zijn inclusief de interne door de verzender gemaakte administratiekosten € 10. Dit betekent dat met het verzenden van deze brieven een bedrag gemoeid is van € 5,25 miljoen. Indien de afwijzing bij gewone brief wordt verzonden, is daarmee een bedrag gemoeid van ongeveer € 450000. Per saldo is de besparing voor de verzekeraar daarom € 4,8 miljoen. (...) De eisen waaraan een afwijzing moet voldoen en de mogelijke noodzaak tot herhaalde stuiting (iedere zes maanden) wordt knellend ervaren. Voor verzekeraars is de eis om de verzekerde bij aangetekende brief mede te delen de aanspraak af te wijzen, bewerkelijk en kostbaar. (...) Daarom wordt voorgesteld om bij afwijzing van de aanspraak de eis van een aangetekende brief niet langer te stellen”.
Ervan uitgaande dat de wetgever het jaarlijks verzenden van 525.000 aangetekende brieven door de gezamenlijke verzekeraars als een onaanvaardbare last beschouwde in relatie tot het beschermingsdoel, moet worden aangenomen dat dit temeer geldt voor het belasten van een enkele verzekeraar met het versturen van ruim 2,5 miljoen brieven rond de jaarwisseling 2005/2006 en de administratieve last die daarmee samenhangt.
4.14
Het voorgaande leidt tot het oordeel van het hof dat artikel 68a lid 1 Ow NBW in dit geval buiten toepassing dient te blijven op de voet van artikel 75 Ow NBW, omdat onmiddellijke werking van artikel 7:942 (oud) BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.15
Omdat het beroep op de tweede grond van artikel 75 Ow NWB slaagt behoeft het beroep op de eerste grond van artikel 75 Ow NWB geen bespreking. Het voorgaande brengt mee dat grief 4 van Allianz slaagt en het beroep van Allianz op verjaring doel treft. [geïntimeerde] heeft verder geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat zijn, algemeen verwoorde, bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Het bestreden vonnis van 2 november 2011 zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.
4.16
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (voor en na verwijzing).
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van 2 november 2011 van de rechtbank Rotterdam;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding en begroot deze kosten aan de zijde van Allianz op € 568,-- aan verschotten en op € 1.130,-- aan salaris advocaat [NAAM], op € 843,65 aan verschotten en op € 2.235,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over een en ander vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van volledige voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en E.I. Terborg-Wijnaldum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.