ECLI:NL:GHAMS:2017:4697
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.211.063/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/621469/KG ZA 16-1557
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 november 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en de gemeente genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 1 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2017, in kort geding onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en de gemeente als gedaagde. De grieven van [appellant] zijn in de dagvaarding opgenomen. Bij de dagvaarding is een productie overgelegd. Vervolgens is geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.
De gemeente heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen met veroordeling van de gemeente tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] heeft betaald ingevolge het vonnis waarvan beroep en beslissing over de proceskosten.
De gemeente heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, niet-onvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep, bekrachtiging van het bestreden vonnis en beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 september 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. A. Berends, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft ter zitting nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.14. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten dienen, voor zo ver in hoger beroep niet in geschil, ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig gewijzigd en aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
a. [appellant] exploiteert een coffeeshop onder de naam The Power , gevestigd aan de Sarphatistraat 87 te Amsterdam (hierna: The Power ).
b. In het kader van de openbare orde en veiligheid heeft de gemeente regelgeving opgesteld en neergelegd in een Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV), waarin – voor zover voor deze zaak van belang – het volgende is opgenomen:
“
(…)
Artikel 2.10 Sluiting gebouw
1. De burgemeester kan de sluiting bevelen van een voor publiek toegankelijk gebouw, inrichting of ruimte als daar:
(…)
e. zich (…) feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het geopend blijven van het gebouw, de inrichting of de ruimte ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde.
2. De burgemeester trekt het sluitingsbevel in als naar zijn oordeel de in het eerste lid genoemde belangen voortzetting van de sluiting niet langer vereisen.
(…)
”
c. Door de gemeente is voorts in 2005 beleid vastgesteld ter zake van de sluitings- en heropeningsbevoegdheid van de burgemeester. In dit beleid is vastgelegd is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Sluitingstermijn
In een sluitingsbevel wordt geen einddatum vermeld. (…) In Amsterdam vindt de beoordeling of een sluiting kan worden opgeheven plaats in het kader van een verzoek daartoe. (…)
K. Opheffen sluiting
De Burgemeester trekt het bevel tot sluiting in, zodra naar zijn oordeel de openbare orde voortzetting van de sluiting niet lang vereist. (…)
Over het algemeen wordt op verzoek van de exploitant onderzocht of een sluiting weer kan worden opgeheven. (…) Voor opheffing van een sluiting zijn drie aspecten van belang die in onderling verband en samenhang moeten worden gezien:
1. de openbare-ordesituatie in en in de directe omgeving van de inrichting;
2. de afspraken tussen de burgemeester en de exploitant met betrekking tot het beheer van de te heropenen inrichting;
3. het vertrouwen van de burgemeester dat deze afspraken ook zullen worden nagekomen. Daarbij speelt met name de verwijtbaarheid van de exploitant en/of leidinggevende een rol. (…)
Aandachtspunten bij heropeningen
(…)
2 Een coffeeshop die gesloten wordt in het kader van 13b Opiumwet en/of 2.7 APV wordt van de coffeeshoplijst geschrapt, tenzij blijkt dat de exploitant en/of leidinggevende ten aanzien van de sluiting geen verwijt kan worden gemaakt.
(…)
”
d. Daarnaast hanteert de gemeente sinds 1997 beleid ter zake het gedogen van coffeeshops, waarin in artikel 2 aanhef en sub a is bepaald dat een coffeeshop van de door de gemeente opgestelde gedooglijst wordt geschrapt, indien zij door de burgemeester is gesloten op grond van het toenmalige artikel 2.7. van de APV (thans artikel 2.10 APV).
e. Op 16 februari 2016 is The Power beschoten. Bij besluit van 25 februari 2016 heeft de burgemeester vervolgens de onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd bevolen van The Power . Bij besluit van 11 april 2016 heeft de burgemeester de sluiting met ingang van 26 mei 2016 onder nadere voorwaarden opgeheven.
f. Op 31 mei 2016 is The Power opnieuw beschoten, waarna de burgemeester bij besluit van 31 mei 2016 wederom de onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd heeft bevolen.
g. In 2015 en 2016 zijn ook andere coffeeshops beschoten. Belangenorganisaties van coffeeshops en de gemeente zijn in verband met deze beschietingen in overleg getreden. De burgemeester heeft bij brief van 9 november 2016 het beleid ter zake van zijn sluitings- en heropeningsbevoegdheid tijdelijk opgeschort voor de duur van zes maanden, behoudens bijzondere omstandigheden. Daarnaast dienen coffeeshops vooraf een schriftelijke verklaring te tekenen dat zij de in de verklaring genoemde maatregelen zullen nemen ter voorkoming van nieuwe beschietingen.
h. Op 14 november 2016 heeft [appellant] de hiervoor onder g. bedoelde verklaring ondertekend en een veiligheidsplan ingediend.
i. Op 14 november 2016 is The Power wederom beschoten, waarbij de bovengelegen woning is geraakt.
j. Bij besluit van 2 december 2016 heeft de burgemeester besloten de sluiting van The Power niet op te heffen.
k. Bij brief van 2 december 2016 heeft de burgemeester het voornemen tot schrapping van The Power van de gedooglijst aan [appellant] bekend gemaakt. In deze brief staat onder meer vermeld:
“(…) Tegen de intrekking van een gedoogverklaring noch tegen schrappen van de gedooglijst staat bezwaar of beroep open. (…)
”
l. Bij brieven van 6 december 2016 en 12 december 2016 hebben de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] respectievelijk mr. [NAAM](aanvullende) zienswijze ingediend ter zake van de voorgenomen schrapping van de The Power van de gedooglijst.
m. Bij brief van 9/14 december 2016 heeft de burgemeester besloten The Power van de gedooglijst te schrappen. Daarbij is
– voor zover voor deze zaak van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
Op 9 november 2016 heb ik besloten tot tijdelijke opschorting van mijn sluitingenbeleid. Daarbij heb ik uitdrukkelijk de mogelijkheid open gelaten om in het geval van bijzondere omstandigheden tot sluiting voor onbepaalde tijd over te gaan. Dit volgt ook uit de verklaring die coffeeshopexploitanten in dat kader konden ondertekenen. (…)
Ik acht het bovendien aannemelijk dat de beschieting op de bovengelegen woning in relatie staat tot de coffeeshop, nu dit de derde schietpartij in negen maanden betreft. (…) Ik heb daarom besloten het adres Sarphatistraat 87 van de gedooglijst te schrappen en de gedoogverklaring van uw cliënt in te trekken. (…) Tegen de intrekking van een gedoogverklaring noch tegen schrappen van de gedooglijst staat bezwaar of beroep open.
(…)”
n. [appellant] heeft op 13 januari 2017 een bezwaarschrift tegen het hierboven onder j. vermelde besluit van 2 december 2016 ingediend. Dit bezwaarschrift is aangevuld op 9 februari 2017. Op het bezwaarschrift was ten tijde van het pleidooi in hoger beroep in de onderhavige zaak nog niet beslist.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de gemeente zal worden bevolen om:
(i) te gedogen dat [appellant] The Power heropent en exploiteert en om ter zake af te zien van het uitoefenen van handhavingsmiddelen en
(ii) de schrapping van The Power van de gedooglijst ongedaan te maken en deze coffeeshop, althans het adres waar The Power gevestigd is, weer op de gedooglijst te plaatsen;
met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
De gemeente heeft verweer gevoerd, waarbij zij onder meer de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vorderingen ter discussie heeft gesteld. De voorzieningenrechter heeft [appellant] ontvankelijk geoordeeld in zijn vorderingen, maar de gevraagde voorzieningen geweigerd. Voorts is [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2.
Kort gezegd draait onderhavige zaak om het besluit van de burgemeester van 2 december 2016 de sluiting van The Power niet op te heffen – derhalve jegens The Power niet conform de tijdelijke opschorting van het sluitings- en heropeningsbeleid te handelen dan wel overeenkomstig het reguliere beleid te handelen – en het besluit van de burgemeester van 9/14 december 2016 tot schrapping van The Power van de gedooglijst.
3.3.
Het gevorderde bevel aan de gemeente te gedogen dat [appellant] The Power heropent en exploiteert en ter zake af te zien van het uitoefenen van handhavingsmiddelen betreft rechtstreeks voormeld besluit van de burgemeester van 2 december 2016 de sluiting van The Power niet op te heffen. Niet weersproken is de stelling van de gemeente dat dit besluit een besluit is in de zin van de Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat en waartegen een voorlopige voorziening op de voet van artikel 8:81 Awb kan worden verzocht. Nu daarmee een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang voor [appellant] openstaat om het besluit van 2 december 2016 aan te vechten, dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in dit gedeelte van zijn vordering.
3.4.
De gemeente meent dat [appellant] ook niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het deel van zijn vordering dat betrekking heeft op voormeld besluit van 9/14 december 2016 betreffende de schrapping van The Power van de gedooglijst. Ook ten aanzien van dit besluit zou volgens de gemeente een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang voor [appellant] openstaan vanwege (i) de samenhang tussen het besluit tot voortzetting van de sluiting van 2 december 2016 en het besluit van 9/14 december 2016 tot intrekking van de gedoogverklaring en tot schrapping van de gedooglijst en (ii) de omstandigheid dat van [appellant] niet gevergd kon en kan worden een handhavingsbesluit uit te lokken door de handel in de coffeeshop voort te zetten, omdat dit feitelijk onmogelijk is geworden door de dichttimmering van The Power . Deze laatste omstandigheid brengt volgens de gemeente met zich dat het besluit van 9/14 december 2016 als een besluit in de zin van de Awb dient te worden aangemerkt, waartegen bezwaar en beroep mogelijk is.
3.5.
Terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet op voorhand vaststaat dat de bestuursrechter overeenkomstig de stellingen van de gemeente zal oordelen, waardoor thans niet kan worden geoordeeld dat tegen het besluit van 9/14 december 2016 een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang beschikbaar is. [appellant] is derhalve ontvankelijk in het gedeelte van zijn vordering dat ziet op de schrapping van The Power van de gedooglijst. Het hof merkt voorts nog op dat de stelling van de gemeente dat [appellant] alle leden van de lokale “driehoek” (het overlegorgaan tussen de politie, het Openbaar Ministerie en de lokale overheid) in het geding had moeten betrekken, omdat de aan de orde zijnde beslissingen in afstemming met de leden van deze driehoek zijn genomen, geen steun vindt in het recht. Immers alleen de burgemeester – zo heeft ook de gemeente ter terechtzitting in hoger beroep onderkend – heeft onderhavige beslissingen genomen.
3.6.
Indien voormelde bezwaarprocedure tegen het besluit van 2 december 2016 tot vernietiging van dit besluit leidt, heeft [appellant] er belang bij dat The Power ook daadwerkelijk zo snel mogelijk weer geopend kan worden. [appellant] heeft onweersproken gesteld ernstige financiële gevolgen te ondervinden van het besluit tot schrapping van de gedooglijst. Reeds hierom heeft [appellant] een spoedeisend belang bij de resterende gevraagde voorziening.
3.7.
De tweede en derde grief zullen eerst worden behandeld. Bij de tweede grief heeft [appellant] gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door The Power van de gedooglijst te schrappen, aangezien bij de besluitvorming de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht zijn genomen. Zo is het besluit strijdig met het eigen beleid van de gemeente, waarmee het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Ook speelt ongelijke behandeling een rol, derhalve schending van het gelijkheidsbeginsel, nu andere beschoten coffeeshops niet van de gedooglijst zijn geschrapt. Voorts is het motiveringsbeginsel volgens [appellant] niet nageleefd en is het evenredigheidsbeginsel geschonden doordat een onjuiste belangenafweging is gemaakt. In de gemeente Amsterdam kan men geen nieuwe coffeeshop meer openen. Als een coffeeshopadres eenmaal van de gedooglijst is geschrapt, kan op deze locatie vervolgens evenmin opnieuw een coffeeshop worden geopend of heropend, aldus [appellant] ter zitting in hoger beroep.
3.8.
Volgens de gemeente is conform het beleid van de gemeente gehandeld. Bijzondere omstandigheden hebben geleid tot de onderhavige besluiten. Het is vanwege deze bijzondere omstandigheden niet onredelijk dat The Power van de gedooglijst is geschrapt. Meegewogen is voorts dat de verkoop van softdrugs verboden handelswaar betreft. Van strijd met genoemde beginselen van behoorlijk bestuur is naar de stellingen van de gemeente geen sprake.
3.9.
[appellant] heeft bij de derde grief naar voren gebracht dat het beleid van de gemeente weliswaar voorschrijft dat een coffeeshop die door de burgemeester is gesloten op grond van (thans) artikel 2.10 APV van de gedooglijst wordt geschrapt, maar ook dat niet tot schrapping wordt over gegaan, indien blijkt dat de exploitant en/of de leidinggevende ten aanzien van de sluiting geen verwijt kan worden gemaakt. Deze uitzonderingsregel is volgens hem van toepassing. De politie heeft uitvoerig onderzoek gedaan naar de beschietingen van The Power . Uit dat onderzoek is geen enkele samenhang tussen de beschietingen en [appellant] gebleken. Uit dit feit, in samenhang bezien met het gegeven dat meerdere coffeeshops zijn beschoten en hiervoor geen duidelijk motief kan worden vastgesteld, dient te worden geconcludeerd dat [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de beschietingen en dus ook niet ter zake van de sluiting, aldus [appellant] .
3.10.
Volgens de gemeente heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de sluiting van The Power . [appellant] draagt hiervan de bewijslast. Dat [appellant] geen verwijt treft, volgt niet uit de rapportages van de politie. The Power is de enige coffeeshop die drie maal is beschoten. Bij de derde beschieting was The Power ook nog dichtgetimmerd. Enkel en alleen als zou vaststaan dat de keuze van de schutter voor The Power volstrekt willekeurig is geweest, kan worden aangenomen dat er geen relatie is tussen de beschietingen en de bedrijfsvoering en dat de exploitant dus geen verwijt kan worden gemaakt, aldus de gemeente.
3.11.
De tweede en derde grief – in samenhang bezien – slagen. Zoals hierboven onder 2.c. weergegeven is vast beleid van de gemeente met betrekking tot schrapping van een coffeeshop van de gedooglijst, dat geen schrapping plaatsvindt, indien blijkt dat de exploitant en/of leidinggevende geen verwijt ten aanzien van de sluiting kan worden gemaakt. Dit laatste is voorshands voldoende aannemelijk geworden. Aan de onderzoeksbevindingen van de politie kan geen enkel gegeven worden ontleend dat een verwijt aan [appellant] ter zake van de beschietingen van The Power rechtvaardigt. Geen van de overige omstandigheden, zoals naar voren gekomen in de procedure, wijzen in die richting. Het hof neemt daarbij in beschouwing dat in een zekere periode meerdere coffeeshops zijn beschoten en dat zulks te meer aannemelijk maakt dat de beschietingen niet met [appellant] persoonlijk te maken hebben. Dat de andere  coffeeshops slechts eenmaal of tweemaal zijn beschoten en dat The Power ten tijde van de derde beschieting nog dichtgetimmerd was, maakt dat niet wezenlijk anders, waarbij geldt dat op dat moment het beleid ter zake van de sluitings- en heropeningsbevoegdheid van de burgemeester al tijdelijk was opgeschort en dit ook bekend was gemaakt. Voorts is onweersproken gebleven dat [appellant] volledig heeft meegewerkt aan de aanpak van de gemeente ter beëindiging van de situatie die door de beschietingen is ontstaan. Nu voorshands daarom voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt van de sluiting van The Power , dient de schrapping van de gedooglijst voorshands in strijd met de geformuleerde beleidsregel te worden geoordeeld en daarmee in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Gesteld noch gebleken zijn feiten of omstandigheden die deze afwijking van deze beleidsregel ten nadele van [appellant] , mede gelet op de onweersproken ingrijpende consequenties daarvan, rechtvaardigen. De door de gemeente genoemde bijzondere omstandigheden (de herhaling van beschietingen, een schietincident dat overdag plaatsvond, het geraakt zijn van een bovengelegen woning, een schietincident, terwijl de coffeeshop dichtgetimmerd was, de in de buurt ontstane onrust en het risico op nieuwe verstoringen) kunnen weliswaar redengevend zijn voor de sluiting, maar duiden noch op zichzelf, noch in samenhang op verwijten aan [appellant] ten aanzien van de sluiting. Dat het gaat om verboden handelswaar, maakt dit alles niet anders, omdat dat inherent is aan coffeeshopbeleid. Het bovenstaande doet het hof tot het voorlopig oordeel komen dat de gemeente niet in redelijkheid tot de schrapping van The Power van de gedooglijst heeft kunnen komen en dat zij met deze schrapping onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Het gevorderde bevel de schrapping van The Power van de gedooglijst ongedaan te maken en deze coffeeshop, althans het adres waar The Power gevestigd is, weer op de gedooglijst te plaatsen zal daarom worden toegewezen.
3.12.
De eerste grief behoeft, gelet op het bovenstaande geen behandeling. Nu het hoger beroept slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. De gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
3.13.
De gemeente heeft in eerste aanleg aangestuurd op afwijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring met het oog op mogelijk hoger beroep. In hoger beroep zijn deze stellingen niet herhaald met het oog op een mogelijke cassatieprocedure. Nu het hof overigens geen aanleiding ziet de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen, zal deze worden toegewezen.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering voor zover die inhoudt dat de gemeente zal worden bevolen te gedogen dat [appellant] The Power heropent en exploiteert en om ter zake af te zien van handhavingsmiddelen;
beveelt de gemeente de schrapping van The Power van de gedooglijst ongedaan te maken en deze coffeeshop, althans het adres waarop The Power gevestigd is, weer op de gedooglijst te plaatsen;
veroordeelt de gemeente tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] heeft betaald ingevolge het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 384,31 aan verschotten en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 410,31 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.