ECLI:NL:GHARL:2018:4853
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-004614-17
Uitspraak d.d.:	29 mei 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland van 23 augustus 2017 met parketnummer 05-840903-17 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [1992] ,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 8 mei 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze heeft gevorderd de verdachte te veroordelen tot een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf weken met aftrek van het voorarrest. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr. A. van der Poel, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis niet voldoet aan de wettelijke eis dat het proces-verbaal van de zitting, naast de uitwerking van de aantekening mondeling vonnis, tevens een uitwerking van de gehanteerde bewijsmiddelen dient te bevatten. Aldus leent dat vonnis zich niet voor bevestiging.
Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
primair:
hij op of omstreeks 12 augustus 2017, in de gemeente Arnhem, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een geparkeerd staande auto heeft weggenomen een navigatiesysteem (lok-Tomtom), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Politie Oost-Nederland, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen navigatiesysteem onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking;
subsidiair:
hij op of omstreeks 12 augustus 2017, in de gemeente Arnhem, een goed te weten een navigatiesysteem (lok-Tomtom) heeft verworven, voorhanden gehad, en/of overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit goed wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Niet weggenomen
De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte wordt vrijgesproken wegens onvoldoende overtuigend bewijs. Zij heeft hiertoe, kort gezegd en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat verdachte heeft verklaard dat hij de lok-TomTom niet gestolen heeft. Hij is samen met [naam] naar buiten gegaan om een jointje te roken. [naam] is weggegaan met een vriend en is later weer teruggekomen. Daarna zijn ze weer naar huis gegaan. Verdachte vermoedt dat [naam] de lok-TomTom bij hem in de kast heeft gelegd toen verdachte naar de wc was.
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In het licht van de bewijsmiddelen is het door de verdachte geschetste ‘alternatieve’ scenario niet aannemelijk geworden.
Vormverzuimen en artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering
Namens verdachte is voorts aangevoerd dat in dit dossier sprake is van meerdere vormverzuimen.
a. er is geen machtiging door de rechter-commissaris verstrekt om tot doorzoeking van de woning van cliënt over te gaan. Er is sprake van een doorzoeking, nu een kledingkast door de verbalisanten is geopend. Verdachte had geen toestemming gegeven voor de doorzoeking. De verbalisanten hadden moeten wachten op de machtiging van de rechter-commissaris alvorens de kast te openen.
b. de verbalisanten die de woning van verdachte betraden hebben zich niet gelegitimeerd en hebben het doel van het binnentreden niet kenbaar gemaakt.
c. het proces-verbaal van bevindingen is onvolledig. Uit een getuigenverklaring volgt dat de verbalisanten eerst in een andere kamer hebben gezocht en dat zij in de kamer van verdachte binnen 2 minuten hadden gevonden wat zij zochten. Deze omstandigheden zijn niet vermeld in het proces-verbaal van bevindingen. Daardoor kan geen controle op het handelen van de verbalisanten plaatsvinden.
Volgens de raadsvrouw gaat het om ernstige vormverzuimen en is het huisrecht en daarmee het recht op privacy in de zin van artikel 8 EVRM in aanzienlijke mate geschonden. Dit moet tot gevolg hebben dat de processen-verbaal van bevindingen betreffende het aantreffen van de lok-Tomtom worden uitgesloten van het bewijs. Het bewijsmateriaal is immers uit het verzuim verkregen. Het aantreffen van de lok-Tomtom is het enige bewijsmiddel. Bij bewijsuitsluiting zal vrijspraak moeten volgen.
Subsidiair zouden de vormverzuimen tot strafvermindering moeten leiden.
Het hof oordeelt over dit verweer als volgt.
Het onderzoek van de verbalisanten is in gang gezet omstreeks 2.55 uur na de melding dat een lok-Tomtom uit een auto is weggenomen. Via het programma Intrace is de GPS uit deze navigatie te volgen en is gezien  dat de route om 03.06 uur stopt bij het pand [naam pand] bij [organisatie] , zijnde een kamerbewoningspand van het Leger des Heils. Met een ‘locator’, een apparaatje waarmee precies is te bepalen waar de lok-Tomtom zich bevindt, gaan verbalisanten naar het pand. De hulpofficier van justitie [naam hulpofficier van justitie] heeft een machtiging tot binnentreden in een woning ( [naam pand] ) afgegeven. De verbalisanten worden binnengelaten door de heer [getuige] , nachtwaker van [organisatie] en vertellen hem dat een kamerbewoner mogelijk in bezit is van een gestolen lok-Tomtom. Deze getuige verklaart dat hij op verzoek van de verbalisanten met hen is meegelopen en dat ze met behulp van de ‘locator’ het signaal volgden. Eerst is het signaal uitgepeild in kamer [kamernummer] , maar toen het apparaat omhoog werd gehouden begon dit harder te piepen. Daarop zijn ze een etage hoger gegaan en is men om 03.40 uur uitgekomen bij kamer [kamernummer] , de kamer van verdachte. De politie klopte volgens deze getuige op de deur en maakte zich duidelijk kenbaar als politie. Verdachte antwoordde dat hij op het toilet was. Op verzoek van de verbalisanten heeft de getuige de deur geopend, waarna ze de kamer binnen zijn gegaan. De verbalisanten hebben zich niet jegens verdachte gelegitimeerd, aangezien ze in uniform waren. Volgens de getuige [getuige] zei de politie dat ze naar iets op zoek waren en dat het bij verdachte op de kamer moest liggen. Verdachte zei dat hij nergens van wist. Volgens de verbalisanten was het signaal in verdachtes kamer heel sterk. Bij een kledingkast sloeg het signaal uit en werd het bijna 1 lange pieptoon. De verbalisant leidde hieruit af dat de lok-Tomtom in deze kledingkast moest liggen. Daarop heeft verbalisant [verbalisant] de deur van de kledingkast geopend en de lok-Tomtom op een stapel kleding aangetroffen. Vervolgens is verdachte aangehouden.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat de verbalisanten in een aantal processen-verbaal van bevindingen hebben vermeld hoe de feitelijke gang van zaken is geweest. De verbalisanten zijn gericht op zoek gegaan met een daartoe geschikt middel (de ‘locator’) om de lok-Tomtom te vinden en hebben deze binnen een half uur na de diefstal in verdachtes kast aangetroffen.
Dat de politie in het proces-verbaal van bevindingen niet heeft vermeld dat men eerst in een andere (lege) kamer ( [kamernummer] ) in dit pand is geweest, ziet het hof niet als een vormverzuim en al helemaal niet jegens verdachte. De klacht (onder c.) over het ontbreken van een weergave van op welke wijze in die twee minuten is gezocht in de kamer van verdachte -zodat het handelen van de verbalisanten niet te controleren is- mist feitelijke grondslag. Beschreven is in de processen-verbaal en in de getuigenverklaring dat met de ‘locator’, het apparaat waarmee tot op de centimeter nauwkeurig kan worden bepaald waar het signaal vandaan komt, gericht is gezocht naar de lok-Tomtom.
Anders dan de raadsvrouw (onder b.) heeft aangevoerd hebben de verbalisanten wel het doel van het betreden van de kamer van verdachte kenbaar gemaakt, zo volgt uit het proces-verbaal en ook uit de verklaring van de getuige [getuige] , de nachtwaker. Het enkele feit dat de verbalisanten zich onder de gegeven omstandigheden niet hebben gelegitimeerd jegens verdachte is weliswaar in strijd met artikel 1 van de Algemene wet op het binnentreden maar het is naar het oordeel van het hof gelet op de omstandigheden niet aan te merken als een ernstig vormverzuim.
Ten slotte: was het openen van de deur van de kledingkast aan te merken als een doorzoeking in de zin van artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering (onder a.)? Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad is het openen van een deur inderdaad aan te merken als een doorzoeking. Het is immers meer dan alleen zoekend rondkijken. Nu er geen toestemming was van verdachte zou een machtiging van een rechter-commissaris nodig zijn geweest. In zoverre is er  sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.
Bij de vraag of hieraan een rechtsgevolg moet worden verbonden neemt het hof alle omstandigheden in aanmerking, waaronder in het bijzonder dat de ‘locator’ exact kon aangeven waar de lok-Tomtom zich bevond. In zoverre is er welhaast sprake van ‘luisterend rondkijken’, in die zin dat de kastdeur het voorwerp wel aan het zicht, maar niet aan het gehoor onttrok. Het hof is van oordeel dat kan worden volstaan met de constatering dat dit vormverzuim heeft plaatsgevonden, zonder dat daaraan consequenties moeten worden verbonden.
Het verweer dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting dan wel tot strafvermindering wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op
of omstreeks
12 augustus 2017, in de gemeente Arnhem, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening
in/
uit een geparkeerd staande auto heeft weggenomen een navigatiesysteem (lok-Tomtom),
in elk geval enig goed, geheel of ten dele
toebehorende aan Politie Oost-Nederland,
in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte,
waarbij verdachte
zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/
dat weg te nemen navigatiesysteem onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak
en/of verbreking
.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het primair bewezen verklaarde levert op:
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voor de duur van vijf weken- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het stelen van een navigatiesysteem uit een auto. Dergelijke feiten veroorzaken (financiële) schade en overlast en zorgen voor gevoelens van onveiligheid in de maatschappij.
Uit het verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 april 2018 blijkt dat verdachte veelvuldig is veroordeeld, ook wegens soortgelijke feiten. Kennelijk hebben deze eerder veroordelingen verdachte er niet van weerhouden opnieuw tot het plegen van een strafbaar feit over te gaan.
Uit de door de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof overgelegde voortgangsrapportage van [naam stichting] , de stichting waar verdachte thans verblijft, van 2 mei 2018, volgt dat verdachte de afgelopen anderhalve maand een moeilijke tijd heeft gehad met teleurstellingen, tegenslagen en sancties. In deze tijd heeft hij extra steun en begeleiding nodig. Verdachte wil graag een delict-vrij leven opbouwen en uiteindelijk emigreren naar Aruba. De eerste vier maanden van zijn verblijf aldaar heeft hij laten zien dat hij gemotiveerd en positief aan zijn traject (resocialisatieprogramma) werkt. Als hij die houding en zijn motivatie weet terug te vinden heeft [naam stichting] er vertrouwen in dat hij het traject tot een goed en positief einde zal brengen.
Het hof acht de door de politierechter opgelegde straf passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
5 (vijf) weken
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. K.A.J.M. Wetzels, voorzitter,
mr. M. Barels en mr. P.R. Wery, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. B.T.H. Toonen-Janssen, griffier,
en op 29 mei 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 29 mei 2018.
Tegenwoordig:
mr. M. Barels, voorzitter,
mr. H.M.H. Tebbenhof Rijnenberg en mr. A.H. Garos, raadsheren,
G. Heeres, griffier.
Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. F.A.M. Pommer, advocaat-generaal.
De voorzitter doet de zaak uitroepen.
De verdachte en zijn raadsvrouw, mr. A. van der Poel, zijn niet verschenen.
Het onderzoek ter terechtzitting dat op 8 mei 2018 werd onderbroken wordt hervat.
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van heden.
De voorzitter spreekt het arrest uit.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.