ECLI:NL:OGEAM:2018:64
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 20 juli 2018
Zaaknummer: KG 2018/131
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis in kort geding
in de zaak van
[de werknemer],
wonende te Sint Maarten,
eiser,
hierna te noemen: de werknemer,
gemachtigde: mr. C.M. Marica
tegen
[de werkgever],
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
hierna te noemen: de werkgever,
gemachtigde: mr. J.J. Rogers.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met bijlagen d.d. 23 april 2018,
twee brieven van mr. [NAAM]d.d. 21 juni 2018,
brief van mr. [NAAM]d.d. 21 juni 2018,
pleitnota namens de werknemer,
pleitnota namens de werkgever.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juni 2018 in aanwezigheid van de werknemer en zijn gemachtigde. De werkgever is verschenen, in de persoon van mevrouw ….. van Personeelszaken, samen met mr. [NAAM]. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
De uitspraak vindt vandaag plaats tegelijk met 11 andere korte gedingen van werknemers tegen de werkgever.
2
De vaststaande feiten
2.1.
De werknemer is voor onbepaalde tijd in dienst bij de werkgever. Het salaris is doorbetaald tot 1 november 2017.
2.2.
De werkgever exploiteert een toeristisch resort op Sint Maarten.
2.3.
Op 6 september 2017 heeft Orkaan Irma op Sint Maarten huisgehouden. Er is forse schade ontstaan aan de (toeristische) infrastructuur, waaronder aan het resort van de werkgever. Dat is toen gesloten en per 1 mei 2018 weer opengegaan.
2.4.
Bij brief van 13 november 2017 heeft de vakbond aan de werkgever gevraagd om schriftelijk aan haar toe te zenden
“the entire
proposed options
and
plan
for the employees during the period of reconstruction of the resort.”
2.5.
Bij brief van 14 november 2017 van de werkgever aan de vakbond wordt een voorstel met twee opties gedaan waaruit de werknemers kunnen kiezen:
“Severance payment – Payoff. The first option will be to receive a payoff as provided to retirees. This will terminate employment with the Resort, but such employees shall be eligible for rehire when the Resort reopens.
Reduced Work. For those choosing not to accept the severance payment option, employment shall continue, and the Resort will guarantee two days of work per week until reopening. Employees choosing this option must agree to be available for work as directed by the Resort because work in their regular positions will not be available. (…) Normal jobs will resume when the Resort reopens. “
2.6.
Bij brief van 17 november 2017 heeft het Labor Office aan de werkgever bericht:
dat de werknemers niet akkoord zijn met de voorstellen in de brief van de werkgever van 14 november 2017;
en dat de werknemers nog altijd gewoon in loondienst werkzaam zijn voor de werkgever.
2.7.
Bij brief van 17 november 2017 heeft de werkgever aan de vakbond het volgende laten weten:
“As previously mentioned, two days’ of guaranteed wages per week was the best compromise available in light of the Resort’s closure. We recognize that any employee may decide not to accept this or the mutual separation offer, as is their right.
At the same time, you expressed concern about staff who would not agree to either option. We recognize it isn’t fair to employees who have chosen to compromise in this difficult financial situation to receive the same pay as those who don’t. Therefore, the Resort has decided to continue to pay one day of wages each week to staff who don’t agree to one of the compromise options. Those employees will not be required to work for this pay.”
2.8.
Uiteindelijk is meer dan 75% van de werknemers akkoord gegaan met een van de opties. De werknemer en 11 collega’s behoren tot de circa 25% die niet akkoord zijn gegaan.
2.9.
Bij brief van 10 januari 2018 is namens de werknemer aan de werkgever bericht dat het loon niet volledig aan hem is uitbetaald. De werkgever wordt gesommeerd dit alsnog te doen.
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
De werknemer verzoekt het Gerecht om de werkgever als volgt te veroordelen:
“[de werknemer] toestemming te verlenen om kosteloos te procederen.
[de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] zijn achterstallig salaris vanaf 1 november 2017 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% en wettelijke rente vanaf 30 november 2017.
[de werkgever] te veroordelen om voortaan [de werknemer’s] volledig salaris ad Nafl. 592,30 per fortnight verschuldigd vanaf datum vonnis totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, met bepaling dat over salarissen betaald na de 5e van elke betalingsdag de wettelijke verhoging ad 50% en wettelijke rente verschuldigd zullen zijn.
[de werkgever] te veroordelen om aan [werknemer] ten titel van buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW een bedrag van Usd. 750,= te betalen.
[de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht de vorderingen van de werknemer af te wijzen en hem in de proceskosten te veroordelen.
3.3.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant blijken voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang staat vast nu de vordering ziet op uitbetaling van achterstallig salaris van een werknemer.
Toetsingskader
4.2.
De kort geding rechter moet vooruitlopen op het oordeel van de rechter in de bodemprocedure. Als het zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter de vorderingen zal toewijzen moet de kort geding rechter dat ook doen. Als dat niet zeer waarschijnlijk is dan moeten de vorderingen van de werknemer worden afgewezen en kan de werknemer proberen zijn gelijk te halen in de bodemprocedure.
Restitutierisico
4.3.
Hierna gaat het Gerecht in op de verweren van de werkgever in de volgorde als is vermeld in de pleitnota van de werkgever.
4.4.
De werkgever stelt dat er sprake is van een restitutierisico. Als er bedragen worden toegekend aan de werknemer dan zal hij deze niet kunnen terugbetalen als de bodemrechter anders zou oordelen. Het Gerecht overweegt dat de werkgever dit verweer niet inhoudelijk motiveert. Zij volstaat alleen met het noemen van het restitutierisico. Daarmee is dit verweer onvoldoende onderbouwd en treft het geen doel.
Opschorting loon
4.5.
De werkgever stelt dat uit artikel 7A:1614d BW volgt dat zij tijdelijk de loonbetalingsverplichting mag opschorten. Ook volgt dat uit artikel 3 lid 3 van de cao:
“Notwithstanding the generality of the foregoing. Employer may need to reduce the number of Employees scheduled for work in a given week or reduce the number of scheduled hours due to reduced occupancy or similar business reason.”
Vanwege de Orkaan was er geen werk en dus hoefde er ook geen loon te worden uitbetaald. Een en ander wordt door de werknemer gemotiveerd betwist.
4.6.
Het Gerecht overweegt het volgende. Artikel 7A:1614d BW geeft als regel dat de werkgever altijd het loon moet doorbetalen als er sprake is van eigen schuld van de werkgever of
zelfs
als het gaat om een hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering van de werkgever. Hoofdregel is dat de werkgever het loon moet doorbetalen als er sprake is van eigen schuld of een verhindering die aan zijn kant geldt. Uitgaande van deze regel kan de werknemer dus zijn loon opeisen. Zie ook het kort geding vonnis van dit Gerecht inzake werknemers / ……… d.d. 2 mei 2018 (ECLI:NL:OGEAM:2018:34).
4.7.
In het kort geding vonnis inzake werknemers / …… d.d. 15 mei 2018 (ECLI:NL:OGEAM:2018:38) heeft het Gerecht overwogen dat van de regeling die artikel 7A:1614d BW geeft door partijen kan worden afgeweken. Dat is namelijk toegestaan op grond van de laatste volzin van dit artikel, gelezen in verband met artikel 7A:1614c lid 7. Door de werknemer wordt niet betwist dat de cao van toepassing is zodat het Gerecht daarvan uit zal gaan. Duidelijk is dat artikel 3 lid 3 van de cao de werkgever het recht geeft om werknemers minder in te roosteren en dus minder loon uit te betalen. In de [tweede aangehaalde] uitspraak heeft het Gerecht geoordeeld dat dit voor een periode van maximaal 3 maanden mogelijk is.
4.8.
Door de werknemer wordt aangevoerd dat de werkgever geen inzicht heeft verschaft in haar financiële positie; met name of er nu wel of niet een business interruption verzekering is. Het Gerecht overweegt dat dit verweer niet opgaat. Weliswaar wordt door de werkgever geen inzicht verschaft in haar financiële positie (verzekeringen, reserves, investeringen door aandeelhouders) maar wel is duidelijk dat het Resort kort na het passeren van de Orkanen is gesloten en dat is voldoende om voormelde regel toe te passen. De werkgever zal immers niet haar onderneming sluiten als dat niet absoluut noodzakelijk is. Het Gerecht overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat in het laatste kwartaal van 2017 er nauwelijks toerisme was omdat de Resorts verwoest waren en de luchthaven eveneens. De eerste cruiseschepen kwamen pas weer in december 2017. Dit betekent dat de werkgever gerechtigd was om de werknemer minder in te roosteren en minder loon te betalen over de periode 6 september tot en met 6 december 2017.
4.9.
Net als in de [tweede hiervoor aangehaalde uitspraak] zaak echter is de werkgever wel het volledige loon blijven doorbetalen, in de onderhavige zaak tot 1 november 2017. Daarmee heeft de werkgever zelf geen gebruik gemaakt van artikel 3 lid 3 van de cao. Vanaf 1 november 2017 is aan de werknemer voor 1 werkdag salaris per week uitbetaald (zie hierboven onder 2.7.), maar dat is gedaan door de werkgever omdat de werknemer niet akkoord wilde gaan met een van de opties die de werkgever hem bood. Kortom: de werkgever had gebruik kunnen maken van artikel 3 lid 3 van de cao maar heeft dit niet gedaan zodat zijn op artikel 7A:1614d BW gebaseerde verweer niet opgaat. De werkgever heeft er niet voor gekozen om ontslagtoestemming te vragen aan de Directeur-Generaal Arbeidszaken. Evenmin heeft zij het Gerecht verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Dat komt voor haar (ondernemers)risico.
Redelijk voorstel
4.10.
Verder voert de werkgever aan dat zij aan de werknemer een redelijk voorstel heeft gedaan (zie hierboven onder 2.5.). Met de werknemer is het Gerecht het eens dat de werkgever niet de vereiste openheid van zaken heeft gegeven. Het Gerecht verwijst naar en neemt over de overwegingen uit de Oyster Pond zaak.
4.11.
Op grond van het Stoof/Mammoet arrest (HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204) geldt het volgende:
“3.3.2. Er is geen grond in afwijking van de in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het - redelijke - voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”
4.12.
Deze maatstaf dient in deze zaak door het Gerecht te worden aangelegd. Met de werkgever is het Gerecht van oordeel dat de schade die Orkaan Irma op Sint Maarten en op het Resort heeft aangericht een voldoende basis vormt voor de werkgever om een redelijk voorstel tot wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden aan de 12 werknemers voor te leggen. De werkgever heeft gelijk met zijn stelling dat door de Orkaan Irma enorme schade is toegebracht aan de (toeristische) infrastructuur van Sint Maarten. De werkgever heeft ook aannemelijk gemaakt, hetgeen de rechter overigens ook uit eigen wetenschap weet, dat het Resort forse schade heeft ondervonden en geruime tijd gesloten is geweest. De vraag is nu wat een redelijk voorstel is.
4.13.
Met de 12 werknemers is het Gerecht van oordeel dat de werkgever inderdaad onvoldoende transparant is in de onderbouwing van de redelijkheid van haar voorstel. Uitgaande van de regel in Mammoet/Stoof had van de werkgever volledige transparantie mogen worden verwacht, temeer nu het gaat om een zeer fors loonoffer, zulks tegen de achtergrond dat de 12 werknemers sinds 1 november 2017 80% minder loon ontvangen. Het Gerecht mist de (al dan niet geconsolideerde) jaarstukken over de afgelopen jaren, een gespecificeerd schaderapport met taxatiestukken, een gemotiveerd oordeel van de verzekeraar over de (te verwachten) uitkering, een liquiditeitsprognose en een gedetailleerd herbouwplan. De werkgever had zich moeten realiseren dat dit soort gegevens noodzakelijk zijn bij dergelijke ingrijpende aanpassingen van de primaire loonvoorwaarden. Temeer omdat, anders dan de werkgever aanvoert, het in dit soort zaken niet alleen gaat om het door de werkgever naar voren gebrachte belang van het voorkomen van collectief ontslag. Het gaat in de eerste plaats om de ondernemersbeslissing van de werkgever om het Resort verder te exploiteren, ondanks de verwoestingen. Dat zal de werkgever immers alleen doen als zij verwacht na de reconstructie van het Resort winst te maken. De werkgever heeft onvoldoende duidelijk gemaakt of het redelijk is van de werknemers te verlangen veel minder loon te ontvangen. Heel zwart-wit gezegd: hoe hoger het loonoffer hoe sneller de werkgever weer winst gaat maken. Door deze gegevens niet, althans maar heel beperkt, te presenteren stelt de werkgever het Gerecht niet in staat om de redelijkheid van het voorstel in dit kort geding naar behoren te kunnen toetsen.
Conclusie over de vermindering van het loon
4.14.
Niettemin durft het Gerecht wel het voorlopig oordeel aan dat, wederom gelet op de enorme schade die Orkaan Irma heeft aangericht, het redelijk is dat de werknemers ingaande 1 november 2017 akkoord zouden moeten zijn gegaan met een reductie van het loon met 25% tot datum heropening van het resort per 1 mei 2018. De werkgever wordt veroordeeld tot in elk geval betaling van 75% van het gebruikelijke loon aan de werknemer, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen, gemaximeerd tot 10%, en de wettelijke rente. Het Gerecht acht het zeer aannemelijk dat de bodemrechter hiertoe minimaal ook zou besluiten. Vanaf 1 mei 2018 moet de werkgever het volledige salaris (overigens zonder service charge) weer betalen.
4.15.
Voor toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten ziet het Gerecht geen reden omdat een specificatie daarvan ontbreekt.
4.16.
Het Gerecht zou het een goede zaak vinden als de werkgever tezamen met de 12 werknemers aan de bodemrechter een oordeel over deze zaak zou vragen. Een kort geding is hier minder geschikt voor terwijl een EJ procedure doorgaans behoorlijk snel verloopt. De werknemers kunnen dan proberen 100% van het loon te realiseren en de werkgever kan proberen de rechter van de redelijkheid van haar voorstel te overtuigen zo dat er minder moet worden betaald. Nog beter zou het zijn als de werknemers, de vakbond en de werkgever met elkaar gaan onderhandelen.
Proceskostenveroordeling
4.17.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient de werkgever in de proceskosten te worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
rechtdoende in kort geding:
verleent aan de werknemer gratis admissie,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen 75% van het achterstallig salaris vanaf 1 november 2017, en vanaf 1 mei 2018 100%, tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de tot maximaal 10% berekende wettelijke verhogingen vanaf de datum van opeisbaarheid van de diverse loontermijnen tot de dag van algehele voldoening,
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf 265,50 aan oproepingskosten, nihil aan griffierecht en op NAf 1.000,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is ter openbare terechtzitting van 20 juli 2018 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.