ECLI:NL:GHAMS:2018:945
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	:   200.229.462/01 KG
zaaknummer  rechtbank	:   C/13/620917/KG ZA 16-1525
arrest van de meervoudige familiekamer van 20 maart 2018
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [A] ,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
VERZOEKSTER in het incident,
advocaat:
mr. M.I.T. Manderfeld
te Amstelveen,
tegen:
[de man] ,
wonende te [B] ,
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANT in incidenteel appel,
VERWEERDER in het incident,
advocaat:
mr. R.A. Schram
te Assendelft.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 28 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 november 2017,  in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens verweer in het incident,  met producties;
- de vrouw heeft 16 januari 2018 een akte genomen en producties overgelegd.
De vrouw heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog:
de man zal veroordelen om als voorschot aan de vrouw te voldoen € 4.648,66 ter zake de achterstallige maandelijkse lasten vanaf 1 januari 2016 tot en met maart 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
zal bepalen dat de vrouw op grond van artikel 4c sub 1 van de samenlevingsovereenkomst gerechtigd is de woning aan zich toe te delen tegen  een koopprijs, zoals is bepaald door Keij & Stefels makelaars in aanwezigheid/in samenwerking met de makelaar van de vrouw en de makelaar van de man, een en ander voor zover de vrouw in staat is de woning te financieren;
zal bepalen dat het mogelijk aandeel van de man in de echtelijke woning in depot blijft bij de notaris, totdat partijen hierover overeenstemming hebben bereikt of de rechter in een bodemprocedure hierover uitspraak heeft gedaan;
zal bepalen dat de vrouw, bij wijze van voorschot, minimaal het door haar in de woning geïnvesteerde bedrag toekomt, zoals vastgesteld in het rapport van Edwin Lankester;
zal bepalen dat alle andere kosten van Keij & Stefels makelaardij, niet zijnde de taxatiekosten van de woning aan de [adres] te [A] , bij uitsluiting voor rekening van de man zullen zijn;
zal bepalen dat de kosten van Chris van Os ter zake het rapport kosten vochtprobleem kelder van de [adres] te [A] tussen partijen bij helfte dienen te worden verdeeld, in die zin dat de man de helft van de kosten voor zijn rekening neemt;
zal bepalen dat de man de verkoop van de woning aan de [adres] te [A] met onmiddellijke ingang staakt, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat hij in gebreke blijft;
de man zal veroordelen inde kosten van het geding in beide instanties, daaronder uitdrukkelijk mede begrepen de na de uitspraak nog vallende kosten (voor wat betreft het salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,- zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,- zonder betekening in conventie en reconventie tezamen en verhoogd met € 68,- in geval van betekening).
In het incident verzoekt de vrouw schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis.
De man heeft in principaal appel geconcludeerd:
de vordering van de vrouw om het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen, voor zover het betreft de beslissing in conventie, en voor zover het betreft de beslissing in reconventie onder 5.14 gegrond te verklaren;
de vrouw in haar principaal appel voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep van de vrouw te verwerpen.
In incidenteel appel concludeert de man:
3. dat het hof het bepaalde onder 5.14 van het dictum van het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vrouw in al haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen;
4. dat de vrouw zal worden veroordeeld tot het verlenen van haar medewerking aan verkoop en overdracht in lege staat van het registergoed gelegen te [A] aan de [adres] aan (een) derde(n) samen met de man door een daartoe strekkende opdracht te verstrekken aan mevrouw C. Aardenhout van Aardenhout makelaardij, behoudens overeenstemming tussen partijen over een andere makelaar, alsmede dat de vrouw zal worden veroordeeld tot het verlenen van haar praktische medewerking aan deze verkoop door afgifte van een sleutel van de woning aan de makelaar en door in te stemmen met bezichtiging op maandagen en dinsdagen tussen 09.30 en 17.00 uur waarbij de vrouw niet in de woning aanwezig zal zijn, en door, conform een door de verkopend makelaar opgestelde lijst, ervoor zorg zal dragen dat de woning bij bezichtiging door potentiële kopers netjes en opgeruimd is, en dat de aanvankelijke eis in reconventie van de man dat de vrouw zal worden veroordeeld om binnen één week na betekening van dit arrest het daarin bepaalde zal naleven op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat de vrouw in gebreke zal blijven daaraan te voldoen, althans op straffe van en door het hof vast te stellen dwangsom;
5. dat het hof de vrouw zal veroordelen tot het betalen aan de man van een voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen [kind a] en [kind b] van € 174,- per kind per maand, ingaande 1 januari 2018;
6. dat het hof de vrouw zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, althans dat de kosten worden gecompenseerd in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
In het incident verzoekt de man het verzoek van de vrouw af te wijzen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 februari 2018 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De vrouw heeft voorafgaand aan het pleidooi nog producties ingebracht op 3 januari en 7 februari 2018. De man heeft bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van producties door de vrouw op 7 februari 2018. Het hof heeft na aanvang van het pleidooi het bezwaar van de man tegen het inbrengen van deze producties door de vrouw verworpen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 31 januari 2017 onder 2.1 tot en met 2.3 en in het vonnis  van 1 november 2017 onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Partijen zijn sinds 14 januari 2002 gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres] te [A] (hierna: de woning). Samen hebben zij twee kinderen, [kind a] en [kind b] , respectievelijk 17 en 10 jaar oud. Tot 30 april 2015 hebben partijen een affectieve relatie gehad. De vrouw heeft op 17 december 2015 bij aangetekend schrijven de samenlevingsovereenkomst die partijen op 4 februari 2002 zijn aangegaan, opgezegd. Aanvankelijk hebben partijen na verbreking van hun affectieve relatie het gebruik van de woning voortgezet. In het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 31 januari 2017 is bepaald dat de vrouw met ingang van 1 maart 2017 het uitsluitend voortgezet gebruik heeft van de woning, totdat partijen anders overeenkomen dan wel een rechter anders beslist. Voorts is bepaald dat [kind b] zijn voorlopig hoofdverblijf heeft bij de vrouw en is een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen [kind b] en de man vastgesteld. In het vonnis van 1 november 2017 heeft de voorzieningenrechter een nadere regeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen [kind b] en de man vastgesteld. Partijen zijn het er over eens dat de deze voorlopige regeling goed loopt, zodat daarover thans geen geschil meer bestaat.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 1 november 2017 in conventie bepaald dat Keij & Stefels Makelaars te Amsterdam tezamen met Aardenhout Makelaardij en Heeren Makelaars B.V. de verkoopprijs van de woning bindend vaststelt, waarbij de kosten van Keij & Stefels Makelaars bij helfte door partijen zullen worden gedragen. In reconventie is de vrouw veroordeeld binnen zeven dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de verkoop (door ondertekening van de verkoopopdracht) van de woning. De man is gemachtigd om, indien de vrouw niet binnen zeven dagen meewerkt aan deze verkoop, zelf alle rechtshandelingen te verrichten om die verkoop te bewerkstelligen. Het meer of anders in eerste aanleg gevorderde is zowel in conventie als in reconventie afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
3.3.
Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de woning aan een derde dient te worden verkocht tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs, waarbij de vrouw de mogelijkheid heeft te overbieden (het standpunt van de man) of dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld tegen de door Keij & Stefels Makelaars in samenspraak met de makelaars van zowel de vrouw als de man bindend vastgestelde verkoopprijs (standpunt van de vrouw).
3.4.
Primair stelt de man met betrekking tot de procedure in hoger beroep het volgende. De man heeft op 16 januari 2018 bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel ingesteld. De vrouw diende op de rol van 30 januari 2018 een memorie van antwoord in incidenteel appel te nemen. Dat heeft de vrouw niet gedaan waardoor de rolrechter het recht van de vrouw om van antwoord in incidenteel appel te dienen vervallen heeft verklaard. De vrouw heeft daardoor het recht om principale verweren en excepties op te werpen verspeeld. De vorderingen van de man in incidenteel appel liggen derhalve voor toewijzing gereed, aldus de man.
Het hof overweegt dat het feit dat de vrouw geen memorie van antwoord in incidenteel appel heeft genomen er niet aan in de weg staat dat de vrouw ter gelegenheid van het pleidooi in kort geding verweer voert tegen de vorderingen van de man en dat het hof dat verweer betrekt bij de beoordeling van het geschil. Het door de man gestelde gaat in deze zin niet op.
3.5.
Voor de inhoudelijke beoordeling van het geschil acht het hof het navolgende van belang:
- de samenlevingsovereenkomst tussen partijen is ingevolge de opzegging door de vrouw op 17 december 2015 krachtens artikel 3 onder a van de samenlevingsovereenkomst geëindigd met ingang van 18 januari 2016;
- partijen zijn na laatstgenoemde datum beiden met hun kinderen tot 1 maart 2017 in de woning blijven wonen;
- bij brief van 25 april 2016 heeft de vrouw aan de man laten weten dat zij de woning toegedeeld wil krijgen;
- Aardenhout Makelaardij heeft in opdracht van de man op 9 mei 2016 de marktwaarde van de woning ten behoeve van het verkrijgen van een financiering, en rekening houdende met de realisatie van een aanbouw van 4.40 m. diep over de gehele breedte van de woning, de woning getaxeerd op € 649.000,-, en na verbouwing als in dat rapport omschreven op een bedrag van € 829.000,-;
- partijen konden het na de opzegging van de samenlevingsovereenkomst door de vrouw niet eens worden over de zorgregeling van de kinderen en het voortgezet gebruik van de woning;
- bij dagvaarding van 11 januari 2017 heeft de vrouw de man doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam en heeft zij gevorderd dat zij het uitsluitend gebruik van de woning zou krijgen, alsmede dat de kinderen het hoofdverblijf bij haar zouden hebben en heeft zij vaststelling van een voorlopige zorgregeling gevorderd. De man heeft in reconventie (voor zover thans van belang) primair gevorderd dat hij bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd zou zijn tot het gebruik van de woning van vrijdag 12.00 uur tot dinsdag 09.00 uur en de vrouw op de andere dagen en uren. Subsidiair heeft hij gevorderd dat hij bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd zou zijn tot het gebruik van de woning en dat de zorg van de kinderen aan hem zou worden toevertrouwd. Meer subsidiair heeft hij een zorgregeling met de kinderen gevorderd;
- de vorderingen van de vrouw zijn toegewezen bij tussenvonnis van 31 januari 2017. In dit tussenvonnis is in 5.7 door de voorzieningenrechter overwogen dat nu geoordeeld was over het uitsluitend gebruik van de woning, alsmede de vaststelling van het hoofdverblijf en de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen, de zaak op verzoek van partijen pro forma werd aangehouden tot 28 februari 2017 en dat partijen de voorzieningenrechter uiterlijk die datum nader zouden informeren;
- op verzoek van partijen is het kort geding vervolgens door de voorzieningenrechter enkele malen pro forma aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een oplossing in der minne te vinden over de bijdrage in de verzorging en opvoeding van de kinderen, de verdeling van de vakanties en feestdagen en de door de vrouw gevorderde achterstallige maandelijkse lasten en gebruiksvergoeding. Omdat partijen daarin niet zijn geslaagd is de behandeling van het kort geding voortgezet op 18 oktober 2017;
- Heeren Makelaars B.V. heeft blijkens het door de vrouw overgelegde taxatierapport van 30 maart 2017 op verzoek van de vrouw de marktwaarde van de woning per 20 maart 2017 getaxeerd op € 475.000,-;
- beide partijen hebben bij de voortzetting van het kort geding hun eis gewijzigd. De vrouw heeft met betrekking tot de woning gevorderd een makelaar te benoemen die samen met de makelaars van partijen de koopprijs van de woning bindend vaststelt, waarna de vrouw binnen twee maanden aan de man zal meedelen of zij de woning toegedeeld wenst te krijgen, bij gebreke waarvan zij zal meewerken aan verkoop. De man heeft met betrekking tot de woning de medewerking van de vrouw aan verkoop van de woning aan een derde gevorderd, alsmede de machtiging om daartoe zelf alle rechtshandelingen te verrichten als de vrouw niet meewerkt aan verkoop en oplevering in lege staat;
- in de samenlevingsovereenkomst tussen partijen is in artikel 4 onder 1 a I bepaald dat partijen met betrekking tot een juridische regeling over de woning – met name over toedeling aan één van partijen – tot overeenstemming dienen te komen binnen drie maanden nadat de ene partij schriftelijk aan de andere partij te kennen heeft gegeven tot het treffen van een juridische regeling te willen overgaan. Onder 1 a II is overeengekomen dat indien partijen niet binnen voornoemde drie maanden termijn tot een oplossing zijn gekomen, zij verplicht zijn mee te werken aan verkoop en overdracht in lege staat van de woning aan (een) derde(n). Omdat de vrouw op 25 april 2016 aan de man heeft meegedeeld aanspraak te willen maken op toedeling van de woning en partijen daarover op 18 oktober 2017 nog geen overeenstemming hadden en dus de in artikel 4 van de samenlevingsovereenkomst genoemde termijn van drie maanden was verstreken, heeft de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw in conventie aangaande de woning afgewezen en die van de man in reconventie toegewezen;
- op 16 november 2017 is de woning door ing. P.A. Stefels, makelaar, werkzaam bij Keij & Stefels Makelaars tezamen met Aardenhout Makelaardij en Heeren Makelaars B.V. opgenomen en gewaardeerd tegen een marktwaarde, vrij van huur en gebruik, van € 585.000,-;
- de vrouw heeft meegedeeld de woning tegen dit bedrag toegedeeld te willen krijgen en dit bedrag te kunnen financieren. De man heeft meegedeeld dat de woning aanzienlijk meer waard is dan het getaxeerde bedrag en dat hij wil verkopen tegen de hoogst mogelijke prijs zodat ook hij andere woonruimte kan kopen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de man gezegd de woning ook wel voor het getaxeerde bedrag toegedeeld te willen krijgen. De benodigde gelden zal zijn moeder, bij wie hij thans inwoont, hem lenen door verkoop van haar eigen woning. De moeder zal dan bij hem in de woning komen wonen.
3.6.
Het hof stelt voorop dat de rechtsverhouding tussen ex-partners niet alleen wordt beheerst door hetgeen zij zijn overeengekomen in hun samenlevingsovereenkomst, maar mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, welke redelijkheid en billijkheid doorwerkt in de nakoming van de tussen partijen geldende samenlevingsovereenkomst, de concrete omstandigheden van het geval daarbij in aanmerking nemend.
Het hof overweegt voorts dat het beding waar de man zich op beroept, ertoe strekt partijen na hun uiteengaan de mogelijkheid te bieden binnen afzienbare tijd hun aandeel in de gemeenschappelijke woning te verzilveren door verkoop aan een derde. De man wenst het beding thans aldus toe te passen, dat inmiddels voor de vrouw de mogelijkheid is vervallen het aandeel van de man in de woning aan haar toegedeeld te kunnen krijgen. Daarmee zou het beding de strekking hebben, dat het één van partijen na drie maanden de mogelijkheid ontneemt het aandeel van de ander toegedeeld te krijgen, terwijl het vervallen van die mogelijkheid kan worden bewerkstelligd door het niet-bereiken van overeenstemming tussen partijen.
Voor zover het betreffende beding al de door de man voorgestane werking toekomt, het hof is daar voorshands niet van overtuigd, zou het in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, om onder de gegeven omstandigheden aan te nemen dat de vrouw is gebonden aan verkoop aan een derde, omdat de drie maanden termijn uit de samenlevingsovereenkomst is verstreken en dat dientengevolge toedeling van de woning aan de vrouw niet meer mogelijk is. Het hof is voorshands van oordeel dat de man, gelet op de hiervoor onder 3.5 opgenomen feiten en omstandigheden zich in dat geval niet te goeder trouw zou kunnen beroepen op het verstrijken van de termijn van drie maanden, als opgenomen in de samenlevingsovereenkomst, nadat de vrouw op 25 april 2016 had meegedeeld de woning toegedeeld te willen krijgen. Zoals in het voorgaande overwogen, gaat het hof er vooralsnog van uit dat partijen daarna nog tot 1 maart 2017 gezamenlijk in de woning zijn blijven wonen en dat niet blijkt dat hun geschil tot januari 2017 ging over toedeling van de woning aan de vrouw, maar over het uitsluitend gebruik van de woning gecombineerd met de zorg over de kinderen van partijen. De man vorderde in eerste aanleg immers primair dat partijen wekelijks om beurten enkele dagen in de woning zouden kunnen verblijven en tijdens dat verblijf de zorg voor de kinderen hadden. Nadat de voorzieningenrechter over het uitsluitend gebruik van de woning en de voorlopige zorg over de kinderen had beslist op 31 januari 2017, is de zaak vervolgens door de voorzieningenrechter enkele malen op uitdrukkelijk verzoek van partijen pro forma aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een oplossing in der minne te vinden over de bijdrage in de verzorging en opvoeding van de kinderen, de verdeling van de vakanties en feestdagen en de door de vrouw gevorderde achterstallige maandelijkse lasten en gebruiksvergoeding. Het geding ging aanvankelijk dus uitdrukkelijk niet over de verkoop van de woning. De man heeft niet eerder dan 18 oktober 2017 de verkoop van de woning aan (een) derde(n) gevorderd, terwijl de vrouw, die op dat moment het uitsluitend gebruik van de woning had, zich in rechte beriep op de samenlevingsovereenkomst en de woning toegedeeld wilde krijgen tegen een koopprijs die - in de geest van de samenlevingsovereenkomst - bindend diende te worden vastgesteld door drie makelaars, zoals overeengekomen in artikel 4 onder V van de samenlevingsovereenkomst voor geval partijen het niet eens worden over de vraagprijs ingeval van verkoop aan een derde.
Niet is gesteld of gebleken dat de man vóór 18 oktober 2017 jegens de vrouw een beroep op die termijn heeft gedaan en zulks is, gelet op de materie waarover partijen procedeerden, ook niet aannemelijk. Nu de marktwaarde van de woning inmiddels op 16 november 2017 door drie makelaars, waaronder de makelaar van de man, bindend is vastgesteld op € 585.000,- kan de man zich in redelijkheid er niet op beroepen dat de woning aanzienlijk meer waard is en dient de vrouw in de gelegenheid te worden gesteld de woning tegen dat bedrag toegedeeld te krijgen. De taxatie die de man op 9 mei 2016 heeft laten verrichten kan niet als onderbouwing dienen voor de stelling van de man dat de woning meer waard is, omdat uit het taxatierapport blijkt dat deze taxatie op verzoek van de man is gegeven voor het verkrijgen van financiering. Er is derhalve geen sprake van een taxatie om de actuele marktwaarde vast te stellen. Dat de makelaar die samen met Keij & Stefels de marktwaarde onlangs heeft vastgesteld op € 585.000,- thans de woning te koop wil zitten voor een hoger bedrag acht het hof in de gegeven situatie niet van belang. De woning is met instemming van de makelaar van de man bindend getaxeerd en daarvan dient dan ook te worden uitgegaan.
Het hof is voorts van oordeel dat het ook alleszins redelijk is dat de vrouw de woning tegen voornoemd bedrag toegedeeld krijgt nu vaststaat dat de vrouw bij aankoop van de woning aanzienlijk meer eigen geld in de woning heeft geïnvesteerd dan de man, dat de kinderen van partijen hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben, alsmede hun sociale en schoolgaande leven in de omgeving van de woning, de vrouw sinds 1 maart 2017 met de kinderen alleen in de woning woont en de man niet, althans onvoldoende, heeft aangetoond dat hij niet in staat is een andere woning te kopen indien hij door de vrouw wordt uitgekocht. Bovendien heeft de man geen toedeling aan hem van de woning tegen de bindend vastgestelde prijs gevorderd. De enkele mededeling tijdens het pleidooi dat hij de woning ook wel voor € 585.000,- toegedeeld wil krijgen, is daartoe onvoldoende. De afweging van belangen leidt het hof tot de slotsom dat voorshands het belang van de vrouw bij toedeling het meest zwaarwegend is. Het hof merkt in dit verband nog op dat de vordering van de vrouw dat zij gerechtigd zal zijn tot de toedeling van het aandeel van de man in de woning, is gegrond op een wettelijke toedeling en niet is gegrond op artikel 4, lid 1 sub c van de samenlevingsovereenkomst waarop de vrouw een beroep heeft gedaan. In laatstgenoemde bepaling is voorzien in toedeling in het geval een partij in gebreke blijft de lasten van de gemeenschappelijk woning te betalen. Daar is geen sprake van, nu de vrouw vanwege het gebruik van de woning met uitsluiting van de man, het – kort gezegd - tot haar verplichtingen mocht rekenen de vaste lasten van de woning te voldoen.
Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen voor zover de vrouw in reconventie is veroordeeld aan verkoop van de woning in lege staat mee te werken en de man is gemachtigd om, indien de vrouw daaraan niet meewerkt, zelf alle rechtshandelingen te verrichten om verkoop te bewerkstelligen. Het hof zal de vrouw voor de financiering van de toedeling een termijn geven van vier maanden. Indien toedeling om financiële redenen binnen die termijn niet mogelijk blijkt, zal de woning alsnog dienen te worden verkocht. Bij haar vordering te bepalen dat de man de verkoop van de woning met onmiddellijke ingang staakt op straffe van een dwangsom heeft de vrouw, nu het hof de machtiging aan de man om alle rechtshandelingen om de verkoop te bewerkstelligen zal vernietigen, geen belang meer.
3.7.
De vrouw vordert diverse bedragen van de man ter verrekening met de toedeling van de woning aan haar met het aan de man toekomende deel van de overwaarde in de woning. De man betwist de door de vrouw ter verrekening gevorderde bedragen deels. Het gaat het kader van het kort geding te buiten om deze geschillen op te lossen, nu het kort geding zich niet leent voor het geven van bewijsopdrachten ingeval van geschil. Voor zover het hof onderstaand de geldvorderingen van de vrouw zal afwijzen, is het aan de vrouw daarover een bodemprocedure aanhangig te maken.
3.8.
Enkele geldvorderingen van de vrouw zal het hof ter verrekening wel toewijzen. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de vrouw bij aankoop van de woning € 104.000,- in de woning heeft geïnvesteerd en de man € 21.287,13. Daarom zal het hof bepalen dat de vrouw een bedrag van € 82.712,87 in de verrekening mag betrekken bij toedeling van de woning aan haar.
Voorts zal het hof van de vordering van de vrouw ter zake de door haar gedane storting aan de VVE tot een bedrag van € 2.000,- toewijzen. De vrouw heeft gesteld dat zij in 2016 een bedrag van omstreeks € 4.000,- aan de VVE heeft moeten betalen in verband met noodzakelijk onderhoud (het schilderen van de gevels en loodgieterswerk) aan het gemeenschappelijke deel van het pand waarin de woning zich bevindt. De man stelt dat het onderhoud niet tevoren met hem is besproken en dat hij de vrouw geen volmacht heeft gegeven om namens hem te stemmen op de vergadering van de VVE waarin tot dat onderhoud werd besloten. Dit verweer kan de man naar het oordeel van het hof niet baten. De man betwist niet dat het onderhoud daadwerkelijk is uitgevoerd en dat de bijdrage door de vrouw is voldaan. De VVE bestaat uit vier appartementsrechten waarvan partijen er één in eigendom hebben. Wanneer de meerderheid van de eigenaren beslist tot het laten uitvoeren van onderhoud, zijn alle eigenaren daaraan in beginsel gebonden. In deze zin is ook de man in beginsel gebonden aan de beslissing van de VVE tot het laten verrichten van onderhoud en betaling van zijn aandeel daarin. Nu er geen nadere stellingen van de man voorliggen sluit het hof aan bij dat uitgangspunt. Omdat de vrouw het aandeel van partijen in zijn geheel heeft betaald, is zij gerechtigd de helft van het door haar genoemde bedrag bij toedeling van de woning aan haar met de man te verrekenen.
Tot slot zal het hof ook de vordering van de vrouw met betrekking tot de kosten van Chris van Os ter zake het rapport over het vochtprobleem in de kelder van de woning voor de helft toewijzen. De vrouw heeft deze kosten genoegzaam onderbouwd. Het hof passeert dan ook de stelling van de man dat hij niet bekend is met dit rapport of de daarvoor gemaakte kosten. In de door Keij & Stefels in samenwerking met de makelaars van partijen verrichte taxatie is vermeld dat de badkamer en kelder van de woning zeer vochtig c.q. nat zijn en dat dit is geconstateerd door het bedrijf Van Os & Van den Berg. Dat de man niet bekend is met het rapport acht het hof niet aannemelijk. Nu de man nog steeds mede-eigenaar van de woning is dient hij de aan de woning verbonden eigenaarslasten, zoals de kosten van het rapport van Van Os, voor de helft te dragen.
De overige door de vrouw gevorderde bedragen lenen zich, zoals hiervoor overwogen, niet voor toewijzing in dit kort geding.
3.9.
Gelet op de betwisting door de man van de overige door de vrouw gevorderde bedragen is er vooralsnog geen aanleiding te bepalen dat het mogelijk aandeel van de man in de woning in depot blijft bij de notaris totdat partijen hierover overeenstemming hebben bereikt of de rechter in een bodemprocedure over de vordering van de vrouw uitspraak heeft gedaan. Daarvoor lopen de standpunten van partijen te zeer uiteen.
3.10.
Evenmin is er aanleiding te bepalen dat de man courtagekosten en andere kosten, de taxatiekosten uitgezonderd, aan Keij & Stefels dient te betalen nu voor zover het hof bekend Keij & Stefels de woning slechts heeft getaxeerd en de vrouw niet heeft onderbouwd dat de door haar gevorderde courtage en/of overige kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en in rekening zijn c.q. zullen worden gebracht.
3.11.
De man vordert in incidenteel appel een bijdrage van € 174,- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen met ingang van 1 januari 2018. Het hof zal deze vordering afwijzen. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw en niet bij de man. De vrouw wordt derhalve geacht te voorzien in hun (verblijfsoverstijgende) kosten van verzorging en opvoeding en niet de man. De kosten die de man maakt voor de kinderen indien zij in het kader van de zorgregeling bij hem zijn, zijn slechts van belang voor het maken van een berekening voor geval de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van de man zou verlangen en rekening zou moeten worden gehouden met de zorgkorting van de man, doch dat is in het onderhavige geval niet aan de orde. De vordering van de man ontbeert derhalve een wettelijke grondslag.
3.12.
De vrouw heeft geen belang meer bij een beslissing op het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis gelet op het dictum van dit arrest, zodat dit onderdeel van haar vordering zal worden afgewezen.
3.13.
Nu partijen ex-partners zijn, zullen de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd als na te melden. Er is geen aanleiding tot een kostenveroordeling zoals door partijen over en weer gevorderd.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel
:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in reconventie gewezen, voor zover daarbij de vrouw onder 5.10. en 5.11. is veroordeeld binnen zeven dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de verkoop (door ondertekening van de verkoopopdracht) van de woning aan de [adres] te [A] in lege staat en de man is gemachtigd om, indien de vrouw niet binnen zeven dagen na betekening van het vonnis meewerkt aan deze verkoop, zelf alle rechtshandelingen te verrichten om die verkoop te bewerkstelligen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de vrouw is gerechtigd gedurende vier maanden na heden toedeling aan haar van de woning aan de [adres] te [A] te bewerkstelligen tegen een koopprijs van € 585.000,- tegen betaling aan de man van zijn aandeel in de overwaarde van de woning onder verrekening van een bedrag van € 84.712,87 dat van de overwaarde in ieder geval aan de vrouw toekomt te vermeerderen met de helft van de kosten van het rapport van Van Os & Van den Berg;
bepaalt dat indien de vrouw binnen de termijn van vier maanden na heden niet in staat is toedeling van de woning aan haar te bewerkstelligen, de woning dient te worden verkocht aan (een) derde(n) en dat de vrouw alsdan aan die verkoop en oplevering in lege staat dient mee te werken;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de kosten tussen partijen aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het zowel in principaal als in incidenteel appel meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, A.R. Sturhoofd en H.A. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.