ECLI:NL:GHSHE:2018:2108
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers 200.200.052/01
arrest van 15 mei 2018
in de zaak van
Countus Accountants + Adviseurs B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. [NAAM]E.A.M. van Lierop te Groningen,
tegen
[geïntimeerde 1]
,
en
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W. Hogenkamp te Meppel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 april 2017 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 15/01703 gewezen arrest van 24 juni 2016, waarbij zijn vernietigd de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014 en 6 januari 2015, gewezen onder zaaknummer 200.112.669/01, in het hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 mei 2012, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 187192 / HA ZA 11-784.
Appellante in het principaal appel zal worden aangeduid als Countus. Geïntimeerden in het principaal appel zullen hierna worden aangeduid als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] .
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 april 2017;
de akte overlegging producties van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 6 juli 2017;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 juli 2017;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 23 oktober 2017;
de memorie na enquête van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;
de antwoordmemorie na enquête van Countus.
Het hof heeft de datum voor arrest bepaald.
7
De verdere beoordeling
7.1.
In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegelaten tot het leveren van bewijs dat [de koper] in september 2008 bereid zou zijn geweest om bovenop het bedrag van € 600.000 nog wegens btw-last te betalen € 48.965,62. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
7.2.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben [geïntimeerde 1] , [zoon van geintimeerde 1] (zoon van [geïntimeerde 1] en stiefzoon van [geïntimeerde 2] ) en [de koper] als getuige voorgebracht. Countus heeft afgezien van contra-enquête.
7.3.
[geïntimeerde 1] heeft kort samengevat als getuige verklaard dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst met de koper ( [de koper] ) heeft gesproken en dat [de koper] de avond dat de koopovereenkomst is gesloten heeft gezegd “6 ton en geen cent meer” omdat [de koper] volgens hem daarover nog btw moest betalen (volgens hem € 126.000); [geïntimeerde 1] sluit niet uit dat [de koper] hiermee een onderhandelingstruc uithaalde. [geïntimeerde 1] heeft ook verklaard dat [de koper] een aantal roerende zaken wilde hebben waarover hij geen overdrachtsbelasting hoefde te betalen. [geïntimeerde 1] heeft volgens haar verklaring vlak voor de levering brieven van de notaris ontvangen dat de btw verlegd kon worden, maar zij heeft daarna niet met de koper onderhandeld over een hogere koopprijs; de koper had gezegd “geen cent meer”. [geïntimeerde 1] heeft tot slot verklaard: “Als ik had geweten dat wij 54 duizend euro btw in elk geval moesten betalen had ik die avond tegen [de koper] gezegd dat zijn berekening onjuist was en was er meer onderhandelingsruimte geweest.”
7.4.
[de koper] heeft als getuige verklaard dat hij in 2008, in de periode van de onderhandelingen met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , door de overname van zijn bedrijf door zijn zoons best wel geld had maar dat geld niet allemaal wilde uitgeven. [de koper] heeft ook verklaard dat hij het verkochte heel graag wilde hebben omdat het een mooie woning op een mooie plek was buiten het dorp met een loods; “om daar te komen wilden wij best wel wat betalen”. [de koper] heeft over de onderhandelingen verklaard: “Ik kan u niet meer precies zeggen hoe de prijsonderhandelingen zijn gegaan dus ook wat dat betreft hou ik een slag om de arm. Ik meen dat de oorspronkelijke vraagprijs 750.000 euro was en ik weet ook dat wij over de prijs hebben onderhandeld want je wilt natuurlijk zo weinig mogelijk betalen. Volgens mij heb ik toen uiteindelijk de koopovereenkomst gesloten waarbij meteen de BTW is verlegd.” [de koper] heeft vervolgens verklaard: “U vraagt mij nu heel concreet of ik bereid zou zijn geweest om bovenop het bedrag € 600.000 nog als btw last te betalen € 48.965,62. Dat is een moeilijk te beantwoorden vraag want je wilt als koper zo weinig mogelijk betalen, maar volgens mij hadden wij dit extraatje best kunnen betalen en ik denk ook dat ik uiteindelijk ook bereid zou zijn geweest om dit te betalen. Ik herhaal dat wij het erg graag wilden hebben.” [de koper] heeft, na voorlezing van de aan het proces-verbaal gehechte brief van 30 december 2009 van de inspecteur van de belastingdienst aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , verklaard dat hij niet beter weet dan dat bij de koop de btw is verlegd en dat dat zou betekenen dat hij 10 jaar lang het gekochte niet mag verkopen. Hij heeft in dit verband verklaard: “Mij wordt ook nog gevraagd naar aanleiding van de net genoemde productie 7 of ik bereid zou zijn € 114.000,-- te betalen zoals gevraagd in die productie. Ik moet u eerlijk zeggen dat ik dat op dit moment niet kan zeggen.”
7.5.
[de koper] heeft in zijn getuigenverklaring nog verklaard dat hij blijft bij zijn vooraf toegezonden schriftelijke verklaring van 26 juni 2017. In de schriftelijke verklaring staat: “Voor een woning zonder BTW claim hadden wij in 2008 meer willen betalen dan voor een woning met een 10 jarige belasting terugbetaling. Het verschil kan ik zo niet noemen, maar een hoger bedrag was zeker mogelijk geweest.”
7.6.
[zoon van geintimeerde 1] heeft als getuige niets relevants verklaard.
7.7.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bij memorie na enquête gewezen op de verklaring van [de koper] dat hij het extraatje best had kunnen betalen en dat hij denkt dat hij uiteindelijk ook bereid zou zijn geweest om dit te betalen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verbinden hieraan de conclusie dat zij zijn geslaagd in de bewijsopdracht.
7.8.
Countus heeft bij antwoordmemorie na enquête naar voren gebracht dat geen onomwonden bevestiging wat betreft de bereidheid tot betaling in de verklaring van [de koper] besloten ligt. Volgens Countus is het ook wel heel gemakkelijk jaren later te verklaren dat men iets had willen betalen wanneer men dat in werkelijkheid nooit meer hoeft te betalen. Countus wijst er ook op dat [de koper] bij de onderhandelingen het onderste uit de kan wilde hebben en zich hard opstelde en dat [de koper] zich weinig welwillend opstelde toen hij betalingsverzoeken van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ontving. Countus leidt uit de verklaringen van de getuigen af dat over de prijs niet meer kon worden onderhandeld. Countus stelt dat, wanneer aangenomen wordt dat zij tekort is geschoten door niet te wijzen op de btw-verplichting, eerst moet worden vastgesteld of er sprake is van een verlies van een kans dat [de koper] het gehele door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemde bedrag zou hebben betaald bovenop de koopsom. De conclusie is volgens haar dat de kans niet groot is zodat zij nooit de volledige schade zal hoeven te vergoeden.
7.9.
Het hof overweegt dat de schade van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gevolg van de tekortkoming van Countus moet worden geschat aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de werkelijke situatie waarin [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich bevinden en anderzijds de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich zouden hebben bevonden indien Countus niet zou zijn tekortgeschoten.
7.10.
Het hof leidt uit de verklaringen af dat een beter onderhandelingsresultaat voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heel wel mogelijk was indien Countus niet tekort zou zijn geschoten. [de koper] had voldoende geld om aanzienlijk meer te betalen. Hij wilde het verkochte heel graag hebben. Hij verklaarde in de enquête dat hij dacht dat hij uiteindelijk bereid zou zijn geweest om € 48.965.62 meer te betalen. De schriftelijke koopovereenkomst was nog niet ondertekend. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden dan ook een reële onderhandelingspositie. Zij hadden, indien Countus niet zou zijn tekortgeschoten, in elk geval het standpunt kunnen aanvoeren dat er nog geen bindende afspraak was en dat zij alleen bereid waren te leveren indien [de koper] meer zou betalen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden bij deze onderhandelingstactiek het standpunt kunnen betrekken dat zij in elk geval € 54.000,- btw moesten betalen en dat [de koper] naar eigen zeggen rekening had gehouden met een hogere btw last waardoor hij ruimte had om iets erbij te doen. [de koper] had dan moeten kiezen tussen een minnelijke oplossing waarbij hij meer betaalt en eventuele juridische maatregelen. Zeer wel denkbaar is dat partijen zouden zijn uitgekomen bij een hoger bedrag.
7.11.
Daartegenover staat dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat er zou zijn gebeurd in het hypothetische scenario waarin Countus niet zou zijn tekortgeschoten. [de koper] zou wellicht de rug recht hebben gehouden. Hij zou wellicht hebben geweigerd een cent meer te betalen, in het verlengde van zijn mededeling “de avond dat de koopovereenkomst is gesloten” (verklaring [geïntimeerde 1] ). Hij had zich kunnen beroepen op een (vergaande) mate van instemming. Zijn mededelingen over een btw schuld van € 126.000 waren wellicht een onderhandelingstruc, zoals [geïntimeerde 1] vermoedde, zodat hij wellicht in werkelijkheid niet flexibel zou zijn indien de btw-schuld lager zou blijken te zijn. Er zou volgens [geïntimeerde 1] meer onderhandelingsruimte zijn geweest indien Countus niet zou zijn tekortgeschoten, maar daarmee is nog lang niet gezegd dat een beter resultaat zou zijn bereikt voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] heeft ook, in het licht van de gebleken standvastigheid van [de koper] , niet onderhandeld met [de koper] na ontvangst van brieven van de notaris over een verlegging van btw. [de koper] heeft verklaard dat hij zo weinig mogelijk wilde betalen en dat de vraag of hij meer had willen betalen moeilijk te beantwoorden is. [de koper] heeft in wezen niet meer gezegd dan dat een hoger bedrag zeker mogelijk zou zijn geweest, maar hij kon (in zijn schriftelijke verklaring) niet kwantificeren wat voor bedrag dat dan zou zijn geweest.
7.12.
Dit leidt naar het oordeel van het hof tot het volgende. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben door de tekortkoming van Countus een kans verloren om een beter resultaat te bereiken. Het is onzeker of het nadeel van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou zijn uitgebleven in de hypothetische situatie waarin Countus niet zou zijn tekortgeschoten. Het nadeel moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen in deze hypothetische situatie. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden in dat geval een reële en niet te verwaarlozen kans hebben gehad om een aanzienlijk beter resultaat te bereiken. Maar hiermee is weinig gezegd over de omvang van dat resultaat. De kans dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het gehele bedrag van de hoofdsom op [de koper] zouden hebben kunnen afwentelen is klein. De kans dat een resultaat van beperkte omvang zou zijn bereikt is veel groter. Het hof is alles afwegende van oordeel dat er een 1/3 kans is dat partijen in de hypothetische situatie zouden zijn uitgekomen bij een aanvullende betaling van de gehele hoofdsom van de aanslag. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de tekortkoming van Countus een 1/3 kans zijn misgelopen om de hoofdsom te ontvangen. De schade van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door deze tekortkoming moet dan ook worden geschat op 1/3 van de hoofdsom.
7.13.
De verklaring van [geïntimeerde 1] moet worden aangemerkt als een partijgetuigenverklaring. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). De verklaring van [de koper] is naar het oordeel van het hof zodanig sterk, en deze verklaring betreft zodanig essentiële punten, dat zij de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde 1] voldoende geloofwaardig maakt.
7.14.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn al met al in de bewijsopdracht geslaagd. Aangenomen moet worden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de tekortkoming van Countus een kans van 1/3 om in goed overleg met [de koper] een hogere prijs overeen te komen zijn misgelopen. Countus zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 13.895,33, gelijk aan 1/3 van € 41.686. Het hof heeft in het tussenarrest onder 4.9 overwogen dat het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemde bedrag van € 48.965,62 niet is onderbouwd met een bewijs van betaling of een aanslag. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bij akte van 6 juli 2017 een berekening overgelegd waaruit blijkt dat de aanslag in hoofdsom € 41.686 bedraagt. Het verschil tussen € 41.686 en € 48.965,62 is niet toegelicht en komt niet voor toewijzing in aanmerking. De wettelijke rente zal zoals gevorderd worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
7.15.
De conclusie van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd (tussenarrest, 4.10). De grieven in principaal appel falen. De grief in incidenteel appel slaagt. Countus zal worden veroordeeld tot betaling als na te melden. Het meer of anders gevorderde moet worden afgewezen. Countus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (voor salaris advocaat: antwoord pr.app. 1, grieven inc.app. ½, enqu. ½ + ½, antwoordmemorie na enqu. ½, memorie na verwijzing ½, enqu. 1, enqu. ½, memorie na enqu. ½, totaal 9 punten, tarief II € 1.074 maximum 3 punten).
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 2 mei 2012, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt Countus € 13.895,33 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt Countus in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op € 90,81 voor exploot van dagvaarding, € 588 voor vastrecht en op € 904 voor salaris advocaat;
veroordeelt Countus in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op € 666 voor vastrecht en op € 3.222 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.
griffier					rolraadsheer