ECLI:NL:RBOVE:2018:2356
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/219455 / KG ZA 18-176
Vonnis in kort geding van 9 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AKTIEF OVERIJSSEL B.V.
,
gevestigd te Hellendoorn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.J.E. Boot te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K+R VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.J. ter Wee te Meppel.
Partijen zullen hierna Aktief Overijssel en K+R Vastgoed genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de producties 1 tot en met 10 van de zijde van Aktief Overijssel
de producties 1 tot en met 7 van de zijde van K+R Vastgoed met daarbij een aankondiging van een eis in reconventie met de producties 8 tot en met 12
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Aktief Overijssel
de pleitnota van K+R Vastgoed
de eis in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Aktief Overijssel was een dochteronderneming van de op 5 februari 2015 in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap ‘De Eik B.V.’ (hierna: De Eik). Ten  tijde van het faillissement huurde Aktief Overijssel van De Eik een perceel, plaatselijk bekend Ommerweg 150 te, 7447 RJ, Hellendoorn (hierna: het perceel). Aktief Overijssel houdt zich bezig met het ontwikkelen en organiseren van feesten en partijen voor bedrijven en particulieren en het aanbieden van buitensport activiteiten.
2.2.
De heren [A] en [B] zijn (indirect) bestuurder van K+R Vastgoed, een onderneming die zich richt op de exploitatie van onroerend goed.
2.3.
Eind 2017 heeft de heer [C] in overleg met [D] , werkzaam bij Aktief Overijssel, bij zijn buurman [A] onder de aandacht gebracht dat het perceel te koop is.
2.4.
Op 26 januari 2018 heeft de curator in het faillissement van De Eik de aandelen van Aktief Overijssel overgedragen aan [E] . Daarbij is overeengekomen dat Aktief Overijssel het perceel vanaf 1 januari 2018 huurt voor een huursom van € 1.000,00 exclusief BTW per maand, onder de verplichting dat Aktief Overijssel het gehuurde zou ontruimen binnen de termijn en op de wijze die de curator in staat zou stellen om de door Aktief Overijssel gehuurde onroerende zaken vrij en onbezwaard te kunnen leveren.
2.5.
[E] is eigenaar en statutair bestuurder van Aktief Overijssel. Zij laat zich regelmatig vertegenwoordigen door [D] .
2.6.
In januari 2018 heeft [A] telefonisch contact gehad met [D] . In februari 2108 hebben [B] en [A] de locatie bezichtigd.
2.7.
Bij e-mail van 23 februari 2018 heeft K+R Vastgoed een bod uitgebracht op de onroerende zaak aan de Ommerweg 150 van € 330.000,00. Op 30 maart 2018 heeft K+R Vastgoed een “eindbod” uitgebracht van € 400.000,00.
2.8.
Op 24 april 2018 heeft [D] een gesprek gehad met [A] en [B] op het kantoor van K+R Vastgoed. Ook [F] , broer van [D] , was bij dit gesprek aanwezig. Tijdens het gesprek is aan [D] een door [B] opgesteld, maar niet ondertekend, stuk verstrekt. Daarin staat:
INTENTIEVERKLARING
Meppel, 24-4-2018
Bijgaand hebben de volgende partijen:
- Aktief Overijssel, vertegenwoordigd door [D] wonend .......... ingeschreven in de Kamer van Koophandel te ........... onder nummer ........
- [K+R] Vastgoed BV ingeschreven in de Kamer van Koophandel te Zwolle onder nummer [xxxx] , vertegenwoordigd door [B] en [A]
De volgende afspraak gemaakt.
Indien [K+R] Vastgoed B.V., eigenaar wordt van de onroerende zaken van De Eik B.V. plaatselijk bekend als Ommerweg 150 7447 RJ te Hellendoorn, zal het geheel zoals nu bekend verhuurd worden aan Aktief Overijssel/ [D] .
De op te stellen huurovereenkomst zal op basis zijn van een ROZ model huurovereenkomst kantoorruimte en ander bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW.
De huurkosten voor het object zijn gelijk aan 10% van de omzet (incl. contante betalingen) met een minimum basishuurprijs van € 2.500,- excl. BTW per maand. Dit is zuiver het gebruik van de grond en de gebouwen, zonder de boerderij, zie bijlage plattegrond. Overige kosten zoals nutskosten, onderhoud, schoonmaakkosten e.d. zijn voor de huurder, zoals bepaald in de algemene bepalingen van de huurovereenkomst.
[K+R] Vastgoed BV heeft de intentie om de vervallen boerderij te ontwikkelen tot een groepsaccomodatie. Dit gebouw valt buiten het huurcontract. De mogelijke nieuw- verbouw zal plaatsvinden nadat de gemeente akkoord is en er vergunning is verleend. Huurder en verhuurder doen hun uiterste best om elkaar te goed wil te zijn bij deze verbouwing. Huurder zal op geen enkele wijze bezwaar maken op de vergunningverlening van dit gebouw.
De huurder dient aan het einde van het boekjaar een door een accountant opgestelde jaarrekening te kunnen overleggen, waarna de restant betaling voldaan kan worden (uiterlijk 6 maanden na het verstrijken van het kalenderjaar of na opzegging huur).
De huurder is verantwoordelijk (ook financieel) voor het gebruik en het onderhoud van de onroerende zaken, behoudens de boerderij.
Vanaf ingang huurovereenkomst zal er gebruik worden gemaakt van een 1+1 jaarcontract, deze is van beide zijden opzegbaar. Hierbij wordt er een opzegtermijn van 4 maanden voor het einde van de huurperiode gehanteerd.
Akkoord;
[D]			[B]		[A]
2.9.
Het eindbod van K+R Vastgoed is op 24 mei 2018 door de curator aanvaard. Nadat ook de voor de verkoop vereiste toestemming van de rechter-commissaris was gegeven is de overdracht van het perceel gepland op 14 juli 2018.
2.10.
Op 4 juni 2018 zijn [A] en [B] op het perceel geweest. Daar hebben zij met [D] gesproken, onder meer over de hoogte van de huurprijs. [D] is niet akkoord gegaan met een hogere huurprijs.
2.11.
Na dit gesprek heeft [A] contact gehad met [F] . Deze heeft in een e-mail aan [A] van 9 juni 2018, voor zover van belang, het volgende geschreven:
“Beste [A] ,
Afgelopen week hebben we even contact gehad over de huursituatie van jullie a.s. pand in Hellendoorn. Van [D] begreep ik dat jij hem zou bellen, maar is wellicht een misverstand.
De situatie is volgens mij als volgt samen te vatten:
[...]
- Jullie hebben een intentieverklaring/voorstel aan [D] gedaan, waarbij een huurcontract zal worden aangeboden volgens NVM model, met uitgangspunt 10% van de jaaromzet (ex btw) als jaarhuur, met een minimum van € 30.000,00 per jaar en een huurcontract voor een jaar, verlenging met een jaar en vervolgens 5 jaar en onderhoud voor rekening van de huurder.
Het in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden is voor de bank naar jullie zeggen niet acceptabel; de huur moet op jaarbasis € 46.000 bedragen in verband met de financiering. Dit leidt tot een begrotingsgat bij [D] /Aktief Overijssel B.V. van € 16.000. Dit verschil willen jullie compenseren door het bijdragen in de kosten onderhoud voor € 8.000. Verder zien jullie af van de huurprijs op basis van de omzet, maar stellen voor om een vaste huurprijs te hanteren en deze te indexeren.
Ik ga hierna in op dit voorstel.
De stijging in de huur is een gevolg van de door jullie niet verwachtte afwijzing van de financiering en de keuze om jullie liquiditeiten voor andere objecten aan te wenden. Dit laatste is uiteraard jullie keus, maar het is niet redelijk om de huurder hierin te laten bloeden. Immers, de kosten stijgen nu jaarlijks met € 8.000, ruim een kwart van de eerder bepaalde prijs.
We begrijpen dat helemaal niet bewegen aan de kant van Aktief ook niet bijdraagt aan een oplossing en er bestaat bereidheid mee te denken. Ik stel het volgende voor:
[...]
Met dit voorstel komen we jullie vergaand tegemoet. Graag verneem ik je reactie, zodat voor iedereen dit vlot helder is.”
2.12.
[A] heeft deze e-mail dezelfde dag beantwoord. Daarin heeft hij aangegeven geen goed gevoel aan het gesprek (bedoeld is het gesprek van 4 juni 2018) te hebben overgehouden en dat hij er na het weekend op terug zou komen. Enkele dagen later heeft [A] aangegeven niet met Aktief Overijssel verder te willen als huurder.
2.13.
Bij huurovereenkomst van 13 juni 2018 heeft K+R Vastgoed de onroerende zaak per 16 juli 2018 verhuurd aan een derde partij.
2.14.
De curator heeft Aktief Overijssel per e-mail van 13 juni 2018 aangezegd dat de onroerende zaken aan de Ommerweg 150 te Hellendoorn uiterlijk 14 juli 2018 dienen te zijn ontruimd.
2.15.
De curator heeft zijn ontruimingsvordering jegens Aktief Overijssel op 28 juni 2018 gecedeerd aan K+R Vastgoed.
2.16.
Aktief Overijssel oefent tot op heden haar activiteiten uit op het perceel Ommerweg 150.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Aktief Overijssel vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
K+R Vastgoed zal bevelen de tussen partijen geldende huurovereenkomst met ingang van 14 juli 2018 na te komen, zulks met verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat gedaagde niet aan dit bevel voldoet;
Subsidiair:
K+R Vastgoed - indien blijkt dat zij blijvend niet in staat is tot nakoming van de geldende huurovereenkomst - zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade aan eiseres ten bedrage van € 75.000,00 dan wel tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
Meer subsidiair:
K+R Vastgoed - indien blijkt dat tussen partijen geen huurovereenkomst zou bestaan - op basis van de wijze waarop gedaagde de onderhandelingen met Aktief Overijssel heeft afgebroken te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade aan Aktief Overijssel ten bedrage van € 75.000,- dan wel tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag.
3.2.
K+R Vastgoed voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
K+R Vastgoed vordert  samengevat - Aktief Overijssel op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot ontruiming van het registergoed plaatselijk bekend als Ommerweg 150 te (7447 RJ) Hellendoorn.
4.2.
Aktief Overijssel voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het spoedeisend belang bij de primair gevraagde voorziening in voldoende mate gebleken.
5.2.
Partijen zijn in de eerste plaats verdeeld over het antwoord op de vraag of tussen hen een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Toewijzing van het primair gevorderde is slechts aan de orde als met voldoende mate van zekerheid moet worden aangenomen dat de bodemrechter, indien deze vraag hem wordt voorgelegd, zal oordelen dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen.
5.3.
Aktief Overijssel heeft in dit verband naar voren gebracht dat voorafgaand aan het gesprek op 24 april 2018 sprake is geweest van contacten tussen [D] en [A] onder meer over de hoogte van een mogelijke huurprijs. Volgens Aktief Overijssel geeft de op 24 april 2018 gedateerde Intentieverklaring de tussen partijen gemaakte afspraken weer en hebben partijen over en weer verklaard daarmee akkoord te zijn. Partijen hebben elkaar daarop toen “de hand gegeven”. In een door Aktief Overijssel als productie 8 overgelegde verklaring van [F] heeft hij aangegeven dat hij aanwezig is geweest bij het gesprek op 24 april 2018, dat dit gesprek volgde op een aantal eerdere gesprekken tussen [D] en [A] over een mogelijke huurovereenkomst, dat tijdens het overleg op 24 april 2018 veel details zijn besproken die door [B] en [A] al waren vastgelegd in een schriftelijke verklaring, dat deze verklaring direct aan hem en zijn broer is overhandigd en dat zij toen meteen hebben aangegeven daarmee akkoord te zijn. Ondertekening van de ‘Intentieverklaring’ heeft, aldus Aktief Overijssel, niet plaatsgevonden omdat partijen al mondeling hadden verklaard akkoord te zijn. Ook na 24 april 2018 heeft [A] nog meermaals telefonisch contact opgenomen met [D] , om hem op de hoogte te houden van de voortgang met betrekking tot de aankoop van het perceel. [A] heeft [D] zelfs gebeld om hem te feliciteren met het rondkomen van de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel tussen K+R Vastgoed en de curator. K+R Vastgoed heeft na 24 april 2018 nooit laten weten met andere potentiële huurders in gesprek te zijn of zullen gaan. Aktief Overijssel heeft vervolgens in haar bedrijf geïnvesteerd, omdat vast stond dat zij van K+R Vastgoed zou gaan huren.
5.4.
K+R Vastgoed heeft aangevoerd dat het stuk dat op 24 april 2018 aan [D] is verstrekt niet meer was dan een praatstuk en door [B] slechts als checklist voor [A] en [B] zelf was gemaakt. Het stuk is nooit meegegeven aan Aktief Overijssel met de bedoeling dat het een huurovereenkomst was. Uit de bewoordingen in de e-mail van [F] van 9 juni 2018, te weten dat een intentieverklaring/voorstel aan [D] is gedaan, kan worden afgeleid dat ook Aktief Overijssel meende dat van een overeenkomst (nog) geen sprake was. De aankoop was nog niet rond en ook het bedrag waarvoor de zaak zou worden aangekocht was nog niet duidelijk. De huurprijs van € 2.500,00 was niet gebaseerd op het eindbod van € 400.000,00 dat bijna € 100.000,00 hoger was dan het aanvankelijke bod. K+R Vastgoed was niet exclusief in onderhandeling met Aktief Overijssel, zij heeft zelfs een keer met een andere potentiële huurder het perceel bezichtigd. K+R Vastgoed heeft Aktief Overijssel vanzelfsprekend op de hoogte gehouden van de voortgang met betrekking tot de koop van de zaak.
5.5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5.6.
Voorop gesteld wordt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en de aanvaarding daarvan. Of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Beslissend is niet of partijen nog in onderhandeling zijn over één of meer openstaande punten, maar of over de hoofdzaken van de overeenkomst overeenstemming is bereikt.
5.7.
In de ‘Intentieverklaring’ zijn alle essentialia van een huurovereenkomst beschreven (huurprijs, type overeenkomst, looptijd, kosten van onderhoud etc.). De ‘Intentieverklaring’ is niet ondertekend, maar wel aan [D] verstrekt.
5.8.
Uit de tekst van de ‘Intentieverklaring’ kan niet worden opgemaakt dat het enkel een “discussiestuk” of “checklist” betrof. Blijkens de tekst van de ‘Intentieverklaring’ hebben partijen “de afspraak gemaakt” dat als K+R Vastgoed eigenaar wordt van het perceel het zal worden verhuurd aan Aktief Overijssel/ [D] . Redactie en inhoud geven op geen enkele wijze blijk van een nog niet uitonderhandeld geheel of een voorbehoud anders dan de voorwaarde dat K+R Vastgoed eigenaar wordt van het perceel. Zo is in detail ingegaan op de vaststelling van de hoogte van de huurprijs aan de hand van omzet. Dit is niet een standaardbepaling voor berekening van een huurprijs. Dat K+R Vastgoed zich op 24 april 2018 nog niet kón vastleggen voor een bepaalde huurprijs omdat het aankoopbedrag nog niet bekend was, zoals K+R Vastgoed tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, vindt geen steun in de feiten. Het eindbod van € 400.000,00 was immers al ruim voor de bespreking van 24 april 2018 gedaan. Ook is niet aannemelijk dat K+R Vastgoed de ‘Intentieverklaring’ zou hebben verstrekt als zij niet de intentie had onder de daarin genoemde voorwaarden met Aktief Overijssel in zee te gaan. Het betoog van K+R Vastgoed dat zij al op 24 april 2018 geen ‘goed gevoel’ zou hebben gehad bij de persoon van [D] en het voor haar (gestelde) onverwachte gegeven dat niet [D] maar [E] bestuurder was, maakt dit des te onwaarschijnlijker.
5.9.
Aktief Overijssel heeft onderbouwd dat zij tijdens de bespreking op 24 april 2018 het aanbod van K+R Vastgoed zoals neergelegd in de intentieverklaring meteen heeft aanvaard onder meer met de als productie 8 overgelegde verklaring van [F] . Hoewel deze verklaring niet door [F] zelf is ondertekend, zijn er vooralsnog - mede gelet op hetgeen hierna over de e-mail van [F] van 9 juni 2018 wordt overwogen - geen aanwijzingen dat hij niet achter de inhoud van deze verklaring staat. In een e-mail van 28 juni 2018 heeft [F] immers geschreven dat hij wegens verblijf in het buitenland niet in staat is genoemde verklaring zelf te ondertekenen.
5.10.
K+R Vastgoed heeft niet kunnen onderbouwen waarom het ondanks bovenstaande ook voor Aktief Overijssel duidelijk moet zijn geweest dat meergenoemde ‘Intentieverklaring’ enkel een discussiestuk betrof en dat K+R Vastgoed zich vrij voelde met andere partijen in zee te gaan. De enkele omstandigheid dat de “Intentieverklaring” niet door partijen is ondertekend is daartoe onvoldoende. K+R Vastgoed heeft voorts niet betwist dat [A] meermaals contact heeft opgenomen met [D] , zowel voorafgaand aan het gesprek van 24 april 2018 als daarna om hem op de hoogte te houden van de stand van zaken en dat hij zelfs contact heeft opgenomen met [D] om hem te feliciteren toen de koop van het perceel rond was. Deze opstelling strookt niet met het - nu - door K+R Vastgoed ingenomen standpunt dat van overeenstemming geen sprake kan zijn geweest en dat zij zich vrij voelde ook met derden te onderhandelen.
5.11.
Anders dan K+R Vastgoed meent, kan enkel uit de in de e-mail van [F] van 9 juni 2018 gekozen bewoordingen dat K+R Vastgoed een “intentieverklaring/voorstel” heeft gedaan, niet worden opgemaakt dat partijen over de daarin opgenomen uitgangspunten (nog) geen overeenstemming hadden. Integendeel. In zijn e-mail laat [F] weten dat het nieuwe ‘voorstel’ niet in overeenstemming is met de intentieverklaring. Uit de e-mail blijkt voorts dat [F] in de veronderstelling verkeert dat K+R Vastgoed problemen heeft met het verkrijgen van de voor de koop benodigde financiering. Daarbij heeft hij aangegeven het onredelijk te vinden de huurder hiervoor te laten opdraaien, maar dat bij Aktief Overijssel de bereidheid bestaat om mee te denken “omdat helemaal niet bewegen aan de kant van Aktief ook niet bijdraagt aan een oplossing”. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat Aktief Overijssel ondanks de volgens haar bestaande overeenkomst bereid was K+R Vastgoed tegemoet te komen, een en ander om de financiering (en dus de koop) niet in gevaar te brengen. De verklaring van [F] , zoals volgt uit productie 8, dat - kort gezegd - op 24 april 2018 sprake was van overeenstemming, komt dan ook niet in strijd met de e-mail van 9 juni 2018.
5.12.
Uit  het voorgaande volgt dat door Aktief Overijssel voldoende aannemelijk is gemaakt dat partijen het er op 24 april 2018 over eens waren dát en onder welke voorwaarden Aktief Overijssel het perceel van K+R Vastgoed zou huren. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee een huurovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vastgelegd in de ‘Intentieverklaring’ en kan met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat bodemrechter, over deze zaak oordelend, tot die conclusie zal komen.
5.13.
Dit betekent dat de primair gevorderde voorziening zal worden toegewezen met dien verstande dat K+R Vastgoed zal worden geboden de tussen partijen geldende huurovereenkomst na te komen met ingang van het moment van levering van het perceel aan K+R Vastgoed. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
5.14.
K+R Vastgoed zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aktief Overijssel worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 81,00
- griffierecht		1.950,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	3.011,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Uit hetgeen hierboven ten aanzien van de vordering in conventie is overwogen volgt dat de vorderingen in reconventie niet kunnen slagen. Het (voorlopig) oordeel dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen volgens de in de ‘Intentieverklaring’ opgenomen voorwaarden staat aan een toewijzing van de gevorderde ontruiming in de weg.
6.2.
Het voorgaande geldt evenzeer voor de door de curator gecedeerde vordering tot ontruiming. Gelet op het voorlopig oordeel dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen met K+R Vastgoed als koper van het perceel, bestaat bij toewijzing van deze vordering geen belang.
6.3.
K+R Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aktief Overijssel worden begroot op € 490,00 wegens salaris advocaat.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
gebiedt K+R Vastgoed de tussen partijen geldende huurovereenkomst na te komen met ingang van het moment van levering van het perceel aan haar, in dier voege dat K+R Vastgoed Aktief Overijssel het genot van het gehuurde verstrekt zolang de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd;
7.2.
veroordeelt  K+R Vastgoed om aan Aktief Overijssel een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij, na betekening van dit vonnis, niet aan de in 7.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
7.3.
veroordeelt K+R Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van Aktief Overijssel tot op heden begroot op € 3.011,00,
7.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.6.
wijst de vorderingen af,
7.7.
veroordeelt K+R Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van Aktief Overijssel tot op heden begroot op € 490,00,
7.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2018.
type:
coll: