ECLI:NL:GHAMS:2018:2118
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.216.539/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/605463 / HA ZA 16-345
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juni 2018
inzake
CORNERSTONE PARTNERS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam,
tegen
THE NEW MOTION B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.A. Smit te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Cornerstone en TNM genoemd.
Cornerstone is bij dagvaarding van 17 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 april 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Cornerstone als eiseres en TNM als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 april 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Daarbij heeft Cornerstone nog een akte overlegging producties genomen. De zaak is vervolgens naar de rol van 17 april 2018 verwezen voor het vragen van arrest dan wel doorhaling van de zaak na schikking.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Cornerstone heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Cornerstone zal toewijzen en TNM zal veroordelen tot terugbetaling aan Cornerstone van hetgeen Cornerstone op grond van het bestreden vonnis aan TNM heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van TNM in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Cornerstone heeft haar eis in hoger beroep voorts voorwaardelijk vermeerderd: voor het geval het hof zou oordelen dat de overeenkomst tussen partijen van 13 november 2014 is beëindigd door TNM, vordert Cornerstone in hoger beroep tevens veroordeling van Cornerstone tot betaling van € 50.000, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente.
TNM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep wordt met grief III geklaagd over de vaststelling van het feit onder 2.4, inhoudende dat TNM in april 2015 aan Cornerstone te kennen heeft gegeven de samenwerking niet voort te zetten. Het hof zal deze klacht in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten voorts, waar nodig, aanvullen met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. De feiten komen neer op het volgende.
2.1.
Cornerstone is een corporate finance adviseur.
2.2.
TNM is een van de grootste aanbieders van oplaaddiensten, waaronder oplaadpalen voor elektrische auto’s in Nederland en Europa. Voor de groei van de onderneming had TNM in 2014 behoefte aan verdere financiering, door externe investeerders dan wel door de aandeelhouders. [X] (hierna: [X] ), bestuurder van TNM, heeft Cornerstone begin 2014 gevraagd om TNM bij te staan als corporate finance adviseur. [X] was zelf van 2009 tot 2011 bij Cornerstone werkzaam geweest.
2.3.
Bij brief van 15 april 2014 heeft Cornerstone haar diensten als financieel adviseur aangeboden aan TNM voor de periode tot en met oktober 2014. Partijen hebben onder de in die brief opgenomen afspraken samengewerkt. Vervolgens is de samenwerking voortgezet onder aangepaste voorwaarden. Bij brief van 13 november 2014 (verder: de mandaatbrief) heeft Cornerstone die aangepaste voorwaarden aan TNM toegestuurd, die vervolgens door TNM zijn aanvaard. Voor zover van belang, luidt de mandaatbrief:
“(…)
Transactie
Voor het doel van deze brief zal “Transactie” gedefinieerd worden als (i) iedere transactie of serie of combinatie van transacties, anders dan voortvloeiende uit de normale bedrijfsvoering, waarbij TNM betrokken is, door middel waarvan risicodragend kapitaal wordt verstrekt aan TNM door strategische, financiële partijen en bestaande aandeelhouders aan TNM.
Door Cornerstone te verlenen diensten
Cornerstone zal de processen van zowel de voorgenomen verkoop als het aantrekken van risicodragend vermogen simultaan begeleiden en coördineren. Tijdens deze processen adviseert Cornerstone TNM ten aanzien van de mogelijke structuur en uitvoering van de Transactie. Daarnaast zal Cornerstone samen met, of indien gewenst namens, u de onderhandelingen voeren.
Aan Cornerstone te betalen vergoeding
De door u aan Cornerstone te betalen vergoedingen bestaan uit een succesvergoeding alsmede een maandelijkse vergoeding.
Succesvergoeding
De succesvergoeding bedraagt EUR 200.000,- (…). Daarnaast zal de succesvergoeding worden verhoogd met 1% over het meerdere van het gecommitteerde bedrag vanaf Eur 10 mln. Derhalve, bij wijze van rekenvoorbeeld, zal de succesvergoeding bij een Transactie van EUR 15m worden samengesteld als volgt: EUR 200k + 1% van (15-10)mln = EUR 250k.
Retainer
Daarnaast dient u een maandelijkse retainer te vergoeden van EUR 10.000,-. De retainers zijn niet verrekenbaar met de succesvergoeding en zullen eindigen op 31 maart 2015.
Drop-dead fee
Indien u deze overeenkomst beëindigt bent u een drop-dead fee verschuldigd van Eur 50.000,- per de datum van opzegging indien potentiële investeerders een term-sheet hebben overlegd met betrekking tot de Transactie en indien uiteindelijk de huidige aandeelhouders toch besluiten de financiering zelf te verzorgen. Indien deze situaties zich niet voordoen bent u geen drop-dead fee verschuldigd.
Indien TNM deze overeenkomst met Cornerstone beëindigt, om wat voor reden dan ook, en de beoogde Transactie op het moment van beëindiging nog niet heeft plaatsgevonden, heeft Cornerstone gedurende een periode van 6 maanden na beëindiging van deze overeenkomst door TNM, onverminderd recht op de Succesvergoeding, indien binnen deze 6 maanden TNM tot overeenstemming geraakt met partijen, met welke partijen Cornerstone Partners contact heeft gehad als onderdeel van de activiteiten als omschreven in deze mandaatbrief omtrent een transactie die in grote mate overeenkomt met de Transactie. De afloop van deze 6-maands periode zal niet voor 30 juni 2015 plaatsvinden.
(…)”
2.4.
Op 1 april 2015 heeft TNM in een bespreking met Cornerstone de beëindiging van de samenwerking aan de orde gesteld.
2.4.1.
Bij e-mail van 8 april 2015 heeft Cornerstone aan TNM geschreven:
“Zoals wij al reageerden kwam jullie mededeling om ons mandaat te beëindigen aan bij ons als een totale verrassing. (…)”
2.4.2.
Daarop heeft TNM op dezelfde dag geantwoord:
“Ik heb jullie gevraagd het mandaat terug te trekken vanwege onvoldoende voortgang op het dossier. (…)”
2.4.3.
Bij e-mail van 21 mei 2015 heeft TNM aan Cornerstone bericht:
“(…) Als beloofd hierbij, na overleg met [bestuurders van TNM, hof], een update over hoe TNM de verdere samenwerking met Cornerstone ziet.
Inmiddels worden er geen monthly fees meer in rekening gebracht, de engagement loopt wel nog gewoon door, wij stellen ons voor die status quo te handhaven.
Mocht TNM een nieuwe ronde gaan draaien met de VC’s [venture capitalists, hof] (…) waarmee zij al in contact is geweest dan zal er met jullie gesproken worden over jullie betrokkenheid, voorafgaand aan het moment van het herstarten van de VC ronde zal TNM geen gebruik maken van jullie services onder de engagement. (…)”
2.4.4.
Op 17 juni 2015 heeft Cornerstone aan TNM ge-e-maild:
“Wij zijn van mening dat Cornerstone conform de overeengekomen mandaatbrief d.d. 13 november 2014 heeft voldaan aan de twee genoemde voorwaarden voor de drop-dead fee: 1) er is een term-sheet overlegd en 2) de huidige aandeelhouders hebben de financiering zelf verzorgd. Aangezien de overeenkomst tussen [TNM] en Cornerstone niet beëindigd is, is deze drop-dead fee momenteel nog niet verschuldigd. Hierdoor loopt het mandaat door evenals de overeengekomen 6 maands periode na een (eventuele) beëindiging van de overeenkomst waarin Cornerstone onverminderd recht heeft op de Succesvergoeding.
Wij zijn en blijven graag beschikbaar om [TNM] bij te staan in haar financiering en horen graag wanneer dit mogelijk weer opportuun wordt.”
2.4.5.
Op 13 augustus 2015 heeft Cornerstone aan TNM ge-e-maild:
“(…) De vraag komt voort uit het feit dat jullie tot op heden het mandaat niet opgezegd hebben (dat zou op dat moment resulteren in het betalen van een additioneel bedrag). Aangezien het mandaat dus nog doorloopt en wij recht houden op een succesvergoeding indien een transactie tot stand komt met een partij waarmee wij in contact zijn geweest zou het zo kunnen zijn dat jullie hier nog ondersteuning bij wensen. Mocht dat zo zijn dan horen wij het uiteraard graag zodat wij daar in de planning rekening mee kunnen houden.”
2.4.6.
Diezelfde dag heeft Cornerstone aan TNM per e-mail geschreven:
“Ik zou graag willen weten of dit mandaat nog geldig is of dat jullie eventueel gefinancierd zijn door andere partijen dan waar wij contact mee hebben gehad.”
2.4.7.
Daarop heeft TNM geantwoord:
“We zijn drip-feed door aandeelhouders, als je dat wilt weten. Verder ging het mandaat over een ronde met vcs en die ronde heeft niet plaatsgevonden. En we zijn nu niet voornemens diezelfde ronde te doen of opnieuw op te starten. Als je uit bent op de drop-dead fee, die ging over aandeelhouders zelf de hele financiering doen zodat jullie voor niets hadden gewerkt, ook dat is niet het geval. (…)”
2.5.
In een persbericht van 14 september 2015 heeft TNM aangekondigd dat de AutoBinck Group (verder: AutoBinck), gevestigd in Den Haag, aandeelhouder van TNM is geworden. In het persbericht is verder vermeld dat de bestaande aandeelhouders van TNM en de oprichters bijdragen aan de investeringsronde.
2.6.
Bij e-mails van 15 en 22 september 2015 heeft Cornerstone aan TNM gevraagd in gesprek te treden over de afhandeling van het mandaat naar aanleiding van de investering door AutoBinck.
2.7.
Bij brief van 29 september 2015 heeft Cornerstone een bedrag van € 242.000 (inclusief btw) gefactureerd, met een betalingstermijn van 15 dagen, als succesvergoeding voor de aan TNM verstrekte financiering door AutoBinck. In die brief maakt Cornerstone ook aanspraak op de aanvullende succesvergoeding voor het geval AutoBinck meer dan 10 miljoen euro heeft geïnvesteerd in TNM.
2.8.
TNM heeft Cornerstone bij brief van 12 oktober 2015 te kennen gegeven het gefactureerde bedrag niet te zullen voldoen.
2.9.
In november 2015 is een internationale groep van ondernemingen, opererend onder de naam Egis, aandeelhouder van TNM geworden.
2.10.
Bij brief van 23 november 2015 aan TNM heeft Cornerstone ook ten aanzien van de transactie met Egis aanspraak gemaakt op betaling van een vergoeding op grond van de mandaatbrief.
3
Beoordeling
3.1
Cornerstone vordert in deze procedure van TNM een succesvergoeding van € 248.827,95 (inclusief btw en de wettelijke handelsrente tot aan de dag van de dagvaarding in eerste aanleg), te vermeerderen met wettelijke handelsrente (vanaf die dag) en buitengerechtelijke incassokosten. Voorts vordert zij dat TNM – kort gezegd – op straffe van dwangsommen inzicht geeft in de door haar gesloten transacties met Autobinck, Egis en de bestaande aandeelhouders van TNM met betrekking tot hun deelnemingen in dan wel financiering van TNM alsmede een verklaring voor recht dat, indien uit de te verstrekken gegevens zou blijken dat de gecommitteerde bedragen in totaal een bedrag van € 10 miljoen overstijgen, TNM gehouden is 1% over dat meerdere aan Cornerstone te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe is overwogen dat Cornerstone recht heeft op de succesvergoeding indien zij de nadere financiering van TNM heeft begeleid dan wel gecoördineerd en zij TNM heeft bijgestaan bij het proces van het verkrijgen van die nadere financiering, maar dat zij bij de onderhandelingen tussen TNM en Autobinck respectievelijk Egis geen begeleidende, coördinerende of adviserende rol heeft gespeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Cornerstone met haar grieven op.
3.2.
Primair stelt Cornerstone zich op het standpunt dat de overeenkomst die zij op 13 november 2014 met TNM heeft gesloten niet is geëindigd, zodat zij ter zake van de transacties die TNM heeft gesloten met Autobinck en Egis aanspraak heeft op de succesvergoeding die in de mandaatbrief is omschreven onder de kop “Succesvergoeding”. Subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat TNM de overeenkomst tussen partijen heeft beëindigd, meent Cornerstone dat de afspraken omtrent beloning zoals in de mandaatbrief omschreven onder de kop “Drop-dead fee” dienen te worden toegepast. Voor dat geval heeft zij haar vordering in hoger beroep vermeerderd met een bedrag van € 50.000 ter zake van
drop dead fee
, te vermeerderen met btw en rente.
3.3.
Tussen partijen is allereerst in geschil of de overeenkomst van 13 november 2014 nog tussen hen van kracht was toen de financiering van TNM door achtereenvolgens Autobinck en Egis tot stand kwam. Volgens TNM is de overeenkomst van rechtswege geëindigd op 1 april 2015, althans heeft zij toen de overeenkomst beëindigd.
3.3.1.
Dat de overeenkomst op 1 april 2015 van rechtswege zou eindigen, is volgens TNM bij het aangaan ervan overeengekomen. Zij wijst er in dit verband op dat haar bestuurder [X] voorafgaand aan de ondertekening van de mandaatbrief, bij e-mail van 11 november 2014 aan Cornerstone heeft geschreven:
“Geen retainers meer vanaf 1 april. Dan houdt mandaat op (eindigt automatisch).”
3.3.2.
Cornerstone brengt hier echter terecht tegenin dat zij in reactie op deze e-mail een concept voor de mandaatbrief aan TNM heeft toegezonden waarin staat dat de retainers “zullen eindigen op 31 maart 2015”, maar niet dat de opdracht aan TNM dan eindigt, terwijl in de begeleidende e-mail van 12 november 2014 bij dat concept wordt vermeld:
“Zie bijgaand de mandaatbrief aangepast aan eenenander. 1 Opmerking: het mandaat eindigt niet per 31 maart alleen de re[ta]iner tenzij jullie opzeggen. Het is nml re[ë]el dat we in een afrondende fase zitten met investeerders, toch?”
Op deze e-mail heeft TNM niet meer gereageerd. Wel heeft TNM nog wijzigingen voorgesteld in de tekst van de conceptmandaatbrief die Cornerstone haar op 12 november 2014 had toegestuurd. Die voorstellen hadden echter geen betrekking op de looptijd van de overeenkomst. Redelijkerwijs mocht Cornerstone er dan ook van uitgaan dat TNM ermee instemde dat de overeenkomst – die geen bepaling over de looptijd bevat – voor onbepaalde tijd werd aangegaan, zulks in afwijking van de overeenkomst die partijen op 15 april 2014 waren aangegaan, die voor de periode tot eind oktober 2014 was aangegaan. TNM heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie kunnen voeren.
3.3.3.
Dat TNM de overeenkomst met Cornerstone op 1 april 2015, tijdens de bespreking die partijen op die dag hebben gevoerd, heeft beëindigd door opzegging, kan ook niet worden aangenomen. Vast staat wel dat TNM tijdens die bespreking heeft voorgesteld de samenwerking te beëindigen, maar volgens Cornerstone heeft TNM niet de overeenkomst van opdracht opgezegd doch slechts aan haar gevraagd de opdracht vrijwillig neer te leggen. Met dat verzoek heeft zij niet ingestemd, aldus Cornerstone. Het verzoek werd volgens Cornerstone gedaan in een poging om te ontkomen aan de financiële gevolgen van een opzegging door TNM zoals in de mandaatbrief omschreven onder de kop “Drop-dead fee”.
Het hof acht de stelling van TNM dat zij de overeenkomst op 1 april 2015 heeft beëindigd door opzegging – zonder een nadere toelichting, die ontbreekt – niet te rijmen met de correspondentie die na die datum tussen partijen is gevoerd. De e-mail van TNM van 21 mei 2015 (aangehaald in 2.4.3) wijst erop dat partijen het er toen over eens waren dat de overeenkomst van opdracht op dat moment nog van kracht was. Voorts is gesteld noch gebleken dat TNM heeft gereageerd op de mededeling van Cornerstone, gedaan bij e-mail van 17 juni 2015 (aangehaald in 2.4.4), dat de overeenkomst van opdracht op dat moment niet beëindigd was en het mandaat nog doorliep. De e-mail van TNM van 8 april 2015 (aangehaald in 2.4.2) steunt ook de lezing van Cornerstone van de gebeurtenissen van 1 april 2015 en niet die van TNM. De daaraan voorafgaande e-mail van Cornerstone (aangehaald in 2.4.1) biedt, gelet op de reactie daarop van TNM, de latere correspondentie tussen partijen en de verklaring van TNM ter zitting in hoger beroep dat zij Cornerstone op 1 april 2015 heeft gevraagd “de eer aan zichzelf te houden”, onvoldoende steun aan de stellingen van TNM. Overigens heeft TNM ook op geen enkele wijze geconcretiseerd haar (impliciete) stelling dat Cornerstone had moeten begrijpen dat TNM de overeenkomst op 1 april 2015 opzegde. TNM heeft tot aan het pleidooi in hoger beroep slechts gesteld dat zij op 1 april 2015 duidelijk heeft gemaakt dat de looptijd van de mandaatbrief verstreken was en dat Cornerstone teleurgesteld was dat TNM de mandaatbrief niet verder wilde verlengen. Nu de overeenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, is dit niet voldoende om te concluderen dat Cornerststone redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat TNM de overeenkomst opzegde. Bij pleidooi heeft TNM voorts gesteld dat zij op 1 april 2015 aan de orde heeft gesteld dat zij ontevreden was over de prestaties van Cornerstone en dat zij Cornerstone heeft voorgesteld “de eer aan zichzelf te houden”. Dat wijst ook nog niet op een opzegging. Niet is in geschil dat TNM tijdens de bespreking van 1 april 2015 het voortzetten van de samenwerking ter discussie heeft gesteld. Evenmin is in geschil dat een opzegging door TNM voor haar onaantrekkelijker was dan een beëindiging van de overeenkomst op andere wijze omdat Cornerstone na opzegging door TNM (onder zekere voorwaarden) recht zou houden op een vergoeding. Mede gelet daarop had het op de weg van TNM gelegen om te concretiseren waarom het voor Cornerstone duidelijk had moeten zijn dat TNM niet slechts de mogelijkheden verkende om de overeenkomst anders dan door opzegging te beëindigen maar dat zij uiteindelijk tot opzegging is overgegaan. De conclusie luidt dat TNM in het licht van het debat tussen partijen en de genoemde correspondentie niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij de overeenkomst heeft beëindigd doordat zij deze op 1 april 2015 heeft opgezegd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Overigens heeft TNM ook niet een concreet bewijsaanbod ter zake van haar bewuste stelling gedaan.
3.4.
Nu ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst tussen partijen niet is geëindigd, dient de vordering van Cornerstone te worden beoordeeld aan de hand van de beloningsafspraak die onder de kop “Succesvergoeding” is opgenomen in de mandaatbrief. De succesvergoeding bedraagt, naar niet in geschil is, € 200.000 (exclusief btw) plus 1% over de meeropbrengst boven € 10 miljoen van het gecommitteerde bedrag ten aanzien van de transactie.
Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer die succesvergoeding verschuldigd is. Cornerstone meent dat voor haar aanspraak daarop niet is vereist dat zij een bepaalde mate van werkzaamheden heeft verricht; voorwaarde voor de succesvergoeding is slechts dat de beoogde transactie tot stand is gekomen. De rechtbank heeft dit volgens haar in het bestreden vonnis miskend, waar werd geoordeeld dat Cornerstone recht heeft op de succesvergoeding indien zij de nadere financiering aan TNM heeft begeleid dan wel gecoördineerd en zij TNM heeft bijgestaan bij het proces van het verkrijgen van die nadere financiering. TNM meent dat is afgesproken dat Cornerstone recht heeft op de overeengekomen succesvergoeding indien zij erin zou slagen om voor TNM een goede deal aan te dragen en/of een goede deal voor TNM uit te onderhandelen.
3.4.1.
Het gaat hier om een kwestie van uitleg. Voor de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de voorwaarden waaronder Cornerstone recht op de succesvergoeding heeft, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling van de mandaatbrief mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.4.2.
In de tekst van de desbetreffende bepaling (vermeld onder de kop “Succesvergoeding”) noch elders in de mandaatbrief wordt een koppeling gelegd tussen de omvang of de aard van de door Cornerstone verrichte werkzaamheden en haar recht op een succesvergoeding. Enige koppeling daartussen wordt wel gelegd in de bepaling die het recht op succesvergoeding na beëindiging van de overeenkomst door TNM regelt, door partijen aangeduid als de
tail
. Onder de kop “Drop-dead fee” is inzake die
tail
immers opgenomen dat Cornerstone na beëindiging van de overeenkomst door TNM recht behoudt op de succesvergoeding gedurende een periode van zes maanden na de beëindiging indien TNM binnen die zes maanden “tot overeenstemming geraakt met partijen,
met welke partijen Cornerstone (…) contact heeft gehad als onderdeel van de activiteiten als omschreven in deze mandaatbrief,”
omtrent een transactie die in grote mate overeenkomt met de transactie als omschreven in de mandaatbrief. De onderstreepte passage is tijdens de onderhandelingen over de mandaatbrief in de conceptmandaatbrief toegevoegd door [X] van TNM. In het concept dat Cornerstone aan TNM had gezonden op 12 november 2014 was voor het recht op succesvergoeding na beëindiging van de overeenkomst door TNM evenmin als voor het recht op succesvergoeding tijdens de looptijd van de overeenkomst enige koppeling opgenomen met de omvang en de aard van de door Cornerstone verrichte werkzaamheden. Uit de e-mailwisseling tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst blijkt dat dit ten aanzien van de
tail
een discussiepunt vormde; maar niet dat dit ten aanzien van het recht op succesvergoeding tijdens de duur van de overeenkomst een discussiepunt vormde. Het feit dat ten aanzien van de
tail
door [X] een zekere – beperkte – koppeling is aangebracht, wijst er onder de genoemde omstandigheden op dat partijen een dergelijke koppeling niet hebben beoogd voor het recht op succesvergoeding tijdens de looptijd van de overeenkomst, althans mocht Cornerstone daarvan in redelijkheid uitgaan. Cornerstone heeft daar terecht op gewezen (memorie van grieven onder 73).
3.4.3.
TNM heeft niet gesteld dat tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is besproken dat Cornerstone pas recht zou hebben op de succesvergoeding tijdens de looptijd van de overeenkomst indien zij de externe partij voor de beoogde kapitaalinjectie zou aandragen en/of de transactie succesvol zou uitonderhandelen. Zij meent kennelijk dat die koppeling voortvloeit uit de ratio van de overeengekomen prijsafspraak. Zij stelt dat, als die koppeling er niet zou zijn, er voor Cornerstone geen enkele
incentive
zou zijn om op basis van haar investeerdersnetwerk en marktkennis voor TNM een goede deal aan te dragen en/of uit te onderhandelen. Cornerstone zou dan “achterover kunnen leunen en afwachten totdat TNM een transactie zou sluiten”.
Dit argument faalt. Niet alleen bevat de prijsafspraak ook in de lezing van Cornerstone een prikkel voor Cornerstone om het ertoe te leiden dat de beoogde kapitaalinjectie tot stand komt en dat daarbij zoveel mogelijk kapitaal wordt opgehaald; ook kan TNM tijdens de looptijd van de overeenkomst uiteraard aanspraak maken op nakoming van de prestaties waartoe Cornerstone zich heeft verbonden (als in de mandaatbrief omschreven onder de kop “Door Cornerstone te verlenen diensten”). Daarenboven valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het bedoelde argument voor Cornerstone reden had moeten zijn om zich te realiseren dat TNM – in strijd met de tekst van de desbetreffende bepaling en in weerwil van de totstandkomingsgeschiedenis als hierboven besproken – de bewuste koppeling wel in de bepaling zou lezen.
3.4.4.
TNM heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die haar uitleg van de bewuste bepaling ondersteunen. Dat TNM zich niet bewust is geweest van de reikwijdte van de bewuste prijsafspraak en dat Cornerstone zich dat had moeten realiseren, is niet voldoende gemotiveerd gesteld. De onderhandelingen over de overeenkomst zijn van de kant van TNM gevoerd door [X] , die zelf van 2009 tot 2011 bij Cornerstone werkzaam is geweest en die – naar niet in geschil is – bekend was met het businessmodel en de werkwijze van Cornerstone. Uit de door hem gevoerde onderhandelingen blijkt ook dat hij zich het belang van een koppeling tussen succesvergoeding en inspanningen zijdens Cornerstone realiseerde, gezien zijn toevoeging in de
tail
zoals onder 3.4.2 overwogen. Dat Cornerstone over de periode tot 1 april 2015 op grond van de overeenkomst ook een vaste maandelijkse vergoeding van € 10.000 (de
retainer
) heeft ontvangen, geeft ook geen aanleiding tot een ander oordeel.
3.4.5.
Uit het voorgaande volgt dat het hof de door Cornerstone verdedigde uitleg van het beding inzake de succesvergoeding, te weten dat de enige voorwaarde voor het recht op succesvergoeding tijdens de looptijd van de overeenkomst is dat de beoogde transactie tot stand is gekomen, onderschrijft.
3.5.
Nu in hoger beroep en in eerste aanleg geen andere verweren tegen de vordering van Cornerstone zijn gevoerd dan hierboven besproken, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zal de vordering van Cornerstone worden toegewezen als gevorderd, behoudens de hierna te bespreken afwijkingen daarvan. De grieven I, III en IV slagen. Omdat grief I slaagt, komt het hof aan beoordeling van grief II niet toe. TNM zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Aan de voorwaardelijke vermeerdering van eis wordt niet toegekomen omdat aan de voorwaarde waaronder de eis is vermeerderd niet is voldaan.
3.6.
De vordering tot terugbetaling van hetgeen Cornerstone uit hoofde van het bestreden vonnis aan TNM heeft voldaan is eveneens toewijsbaar. De vordering tot betaling van wettelijke rente over dit bedrag zal – als niet weersproken – eveneens worden toegewezen.
3.7.
Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.985 is geen verweer gevoerd. De gevorderde kosten zijn berekend overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en komen voor vergoeding in aanmerking.
3.8.
Cornerstone heeft ten slotte gevorderd dat het hof dwangsommen oplegt aan TNM voor het geval TNM niet voldoet aan de hierna uit te spreken veroordeling tot het verschaffen van informatie over de omvang van de door AutoBinck, Egis en de bestaande aandeelhouders van TNM gecommitteerde bedragen, voorzien van een verklaring van een door Cornerstone aan te wijzen accountant. Voor het opleggen van dwangsommen ziet het hof vooralsnog onvoldoende aanleiding. Cornerstone heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die reeds nu grond geven voor het opleggen van dwangsommen. Daar komt bij dat het aanwijzen van een accountant door Cornerstone en het door die accountant uit te voeren onderzoek zekere tijd in beslag zullen nemen, die vooraf niet goed valt te begroten. Het verbinden van dwangsommen aan de gevorderde veroordeling zou dus tot executieproblemen kunnen leiden. Cornerstone kan desgewenst in een later stadium, indien TNM niet aan de uitgesproken veroordeling voldoet, alsnog het opleggen van een dwangsom aan TNM vorderen.
4
Beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
4.2.
en opnieuw rechtdoende:
4.2.1
veroordeelt TNM tot betaling aan Cornerstone van € 248.827,95 (tweehonderdachtenveertigduizend achthonderdzeventwintig euro en 95 eurocent) (inclusief btw en inclusief wettelijke handelsrente tot 24 maart 2016), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 24 maart 2016 tot aan de dag van betaling;
4.2.2.
beveelt TNM om op eigen kosten binnen 21 dagen na dagtekening van dit arrest aan Cornerstone schriftelijk een met administratieve bescheiden gestaafde opgave te doen van de omvang van de door AutoBinck, Egis en de bestaande aandeelhouders van TNM gecommitteerde bedragen met betrekking tot hun deelnemingen in dan wel financieringen van TNM, welke schriftelijke opgave van TNM dient te zijn voorzien van een verklaring door een door Cornerstone aan te wijzen en door TNM te betalen onafhankelijke accountant (RA of AA) waaruit blijkt dat de accountant de opgave heeft geverifieerd aan de hand van de administratie en, voor zover verifieerbaar, de opgave strookt met de gegevens uit die administratie dan wel, voor zover verificatie niet volledig mogelijk is, de accountant geen aanwijzingen heeft dat de opgave geen getrouwe weergave van de werkelijkheid zou inhouden;
4.2.3.
verklaart voor recht dat TNM, voor zover uit de opgave bedoeld in 4.2.2 zou blijken dat de gecommitteerde bedragen in totaal een bedrag van € 10 miljoen overschrijden, gehouden is een bedrag (exclusief btw) gelijk aan 1% van het meerdere van die gecommitteerde bedragen boven € 10 miljoen aan Cornerstone te voldoen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 27 oktober 2015 tot aan de dag van betaling;
4.2.4.
veroordeelt TNM tot betaling aan Cornerstone van € 2.985,- aan buitengerechtelijke kosten;
4.2.5.
veroordeelt TNM tot terugbetaling aan Cornerstone van al hetgeen Cornerstone uit hoofde van het vernietigde vonnis aan TNM heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Cornerstone tot aan de dag van de terugbetaling;
4.2.6.
veroordeelt TNM in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Cornerstone begroot op € 3.980,75 aan verschotten en € 4.000,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.280,42 aan verschotten en € 11.757,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen, in geval van betekening, met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest wordt voldaan en alsdan betekening van dit arrest plaatsvindt;
4.2.7.
veroordeelt TNM, indien zij niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de in 4.2.6 bedoelde kostenveroordeling voldoet, tot betaling van de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde data tot aan de dag van betaling;
4.2.8.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.2.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.P. Schoonbrood-Wessels en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.