ECLI:NL:RBDHA:2018:9601
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/537262 / HA ZA 17-840
Vonnis van 8 augustus 2018
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.T.M. Keet te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEDTRADE B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.W.F.M. de Leeuw te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Kedtrade genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 21 juli 2017 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 27 december 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2018 en de daarin genoemde (nadere) producties van partijen.
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. [eiseres] heeft bij brief van 6 juni 2018 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Kedtrade heeft bij brief van 14 juni 2018 opmerkingen bij het proces-verbaal gemaakt. [eiseres] heeft bij brief van 14 juni 2018 bezwaar gemaakt tegen de opmerkingen in de brief van Kedtrade. Kedtrade heeft bij brief van op 15 juni 2018 op de bezwaren van [eiseres] gereageerd. Voornoemde brieven maken onderdeel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven, doch louter voor zover die correcties/aanvullingen van feitelijke aard betreffen.
1.3.
Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is van beroep zangeres en model. Haar artiestennaam is ‘Esha’. Tot juli 2011 had zij een platencontract bij platenlabel Warner Music. In de zomer van 2010 heeft [eiseres] een single uitgebracht, getiteld ‘Luna’ (hierna: de single).
2.2.
Kedtrade voert het merk ‘Kyboe’, onder welk merk horloges, brillen en bijbehorende accessoires wereldwijd worden verkocht. In Nederland heeft Kyboe 156 verkooppunten. Kyboe exploiteert daarnaast een webshop waar online Kyboe producten kunnen worden gekocht, waaronder (ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding) 143 verschillende horloges.
2.3.
In 2010 hebben Kedtrade en [eiseres] besprekingen gevoerd over een mogelijke samenwerking, waarbij [eiseres] tegen een geldelijke vergoeding het ‘gezicht’ van Kyboe zou worden. Kedtrade werd tijdens die besprekingen vertegenwoordigd door onder meer [A] (hierna: [A] ). [eiseres] werd bij de besprekingen vertegenwoordigd en/of bijgestaan door onder meer naar toenmalige manager [B] (hierna: [B] ).
2.4.
In de e-mailcontacten tussen partijen vanaf januari 2011 is (onder meer) een jaarlijkse vergoeding voor [eiseres] aan de orde geweest. In de contacten daarover heeft Kedtrade voorgesteld om de jaarlijkse vergoeding te stellen op een percentage van de omzet uit de verkoop van Kyboe producten. Dit voorstel is nadien door [eiseres] geaccepteerd. Over de hoogte van die omzetresultaten heeft [A] op 28 januari 2011 aan [B] onder meer bericht:
“[N]ormaal gezien moeten we de 3.000.000 wel halen.
Dit jaar was de omzet bijna 2 milj. En we trachtten altijd te verdubbelen.
Als we de 4 milj. zouden halen bereiken wij het voor jullie maximale bedrag”
2.5.
Op 3 maart 2011 hebben [eiseres] en Kedtrade een document ondertekend. Dit document luidt als volgt:
“
Kyboe/Esha Marketing plan
Kyboe and Esha is the key!
As the keywords of Kyboe perfect match the entity of Esha in the keywords "Irresistible, Incredible and Colorful" we are convinced that this is a win-win
combination.
"
Bigger and Better
" is what this combined force will be!
As upcoming (inter)national artist Esha is the next best thing this year! Esha hos signed a
worldwide exclusive deal with the major label Warner Music.
Esha released her first single Luna which has reached a top 40 position. In 2011 this will be followed by her second single and album which will be released internationally. At the
present we are scheduled to release Luna in no less than 24 different territories. ( see list )
Esha is besides singer also songwriter, tv-presenter, actress and a model
We feel this is the opportunity to combine two strong upcoming entities and make an
entrance that will stun the industry
For the international marketing plan with the Esha, we have the following ideas;

Kyboe and Esha combine to do a full advertising photo shoot/making off exclusively. Esha will be available for adds, magazine spreads, editorials, fashion shows and appearances.

The pictures and campaign shall be used as the marketing and promotional tool for Kyboe around the globe

Esha will wear and promote Kyboe at every possible occasion outside the scheduled appearances by Kyboe itself.

Esha will be the global face for Kyboe

Kyboe will be used in the music video of the upcoming international single release.

Kyboe will be on her Warner Music website. (
www.eshaworld.com
)

Warner Music website will be on Kyboe website. (
www.kyboe.com
)

Kyboe will use the single of Esha for their campaign.

Kyboe will use Esha on their launch parties/events worldwide. Kyboe will ensure that distributors will book Esha for their launch parties/kyboe related porties around the world. This will be combined with local celebrities.

A full schedule of launch parties/events will be made available as soon as possible.

Esha will be ambassador for Kyboe worldwide and will be available for Kyboe events
This all we will try to combine with the global marketing plan of Warner Music and we will try to release the issue of FHM. Also together lets keep thinking about new ways and
opportunities to combine.

For performances on the launch parties of Kyboe worldwide we would like to receive a fee 2000 excl travelling and expenses

For the marketing campaign we would like to receive a basic fee of 2000 for the photo shoot/video.

Kyboe (Kendtrade) offers a percentage of sales as compensation based on the yearly turnover being:
-
2.000.000 - l % 		20.000
-
2.500.000 - 0,9 % 		22.500
-
3.000.000 - 0,8 %		24.000
-
3.500.000 - 0,8 %		28.000
-
4.000.000 - 0,75%		30.000
There will be additional percentages made available to Esha when she reaches certain extra exposure for Kyboe. This to be discussed at that present time and which could consist of but is not limited too;

International release combine with video

Social Media campaign throughout our whole international network with Esha and Kyboe (Facebook/Hyves/Myspace/Twitter) and over 300.000 unique adresses through our mailinglist.

Chart success in different territories

New to determine global media outings

New to determine ventures

International gigs Kyboe will be present at the entrance with a stand for sales”
2.6.
Kort na ondertekening van dit document heeft Kedtrade een fotoshoot gehouden met [eiseres] . [eiseres] heeft hiervoor een bedrag van € 2.000,- van Kedtrade ontvangen.
2.7.
De tijdens deze fotoshoot gemaakte foto’s van [eiseres] zijn vervolgens wereldwijd gebruikt bij marketing- en promotieactiviteiten van Kyboe, onder meer op websites, in buitenreclame en in advertenties. In elk geval tot en met 23 mei 2018 (datum van de comparitie van partijen) is een foto van [eiseres] te zien geweest op de website www.kyboe.nl/collecties/.
2.8.
Op enig moment in 2011 heeft [eiseres] besloten om over te stappen van haar toenmalige platenlabel Warner Music naar het platenlabel van [C] . [eiseres] heeft Kedtrade van dit besluit in kennis gesteld.
2.9.
Op 12 juli 2011 heeft [eiseres] Kedtrade per e-mail voorzien van een factuur voor een voorschot van € 23.800,-. Met dit voorschot wilde [eiseres] haar platencontract bij Warner Music afkopen.
2.10.
Eveneens op 12 juli 2011 heeft Kedtrade per e-mail als volgt gereageerd:
“Heb je al nieuws over jullie nieuwe contract ? We moeten nml zorgen dat ook wij naar iedereen een persbericht sturen.”
2.11.
[eiseres] heeft dezelfde dag hierop als volgt geantwoord:
“Ik moet het eerst afsluiten bij Warner, dus zodra ik het geld heb ontvangen heb ik een afspraak met Warner om dat te regelen .. Daarna kan ik afspraken maken i.v.m mijn nieuwe contract :) Ik hou jullie op de hoogte :)”
2.12.
Op 18 juli 2011 heeft Kedtrade de voorschotfactuur van [eiseres] betaald.
2.13.
Op 1 september 2011 heeft Kedtrade per e-mail aan [eiseres] bericht:
“Hou ons op de hoogte van ontwikkelingen mbt nieuwe management en contract.
Tuurlijk duimen we elke dag.
Kun je overzicht sturen van uitingen die zijn verschenen met horloges en brillen.
Ik heb nog geen lijst gekregen met alle horloges en brillen die jullie nu nog hebben en aan wie jullie ze weggaven. Lijstje met namen graag + hun foto's.”
2.14.
Op 22 september 2011 heeft [B] aan Kedtrade onder meer bericht:
“Management Contract met [C] is reeds onderteken[d]. Esha is vanaf 6 sept onderdeel van de “ [X] ” en is volop in opnames. Vanuit daar zijn ze nu ook verder bezig met haar carriere in te plannen. Wij willen wel dat Kyboe ook bij hen de aandacht krijgt en mee wordt genomen in de internationale plannen. Ik denk dat het goed is om de afspraak te plannen aangezien dit rond is.”
2.15.
Dezelfde dag heeft Kedtrade per e-mail als volgt gereageerd:
“OK let us know when ??? ergens volgende week !!”
2.16.
Vanaf december 2011 is tussen [eiseres] en Kedtrade discussie ontstaan over (kort gezegd) het over en weer niet behoorlijk naleven van gemaakte afspraken. In dat verband heeft [A] op 12 december 2011 aan [B] onder meer bericht:
“We betaalden jullie contract af toen jullie stopten met Warner Music. En een gigantisch voorschot op de verkopen. En we zouden wachten tot jullie nieuwe contract binnen is met [C] zoals is overeengekomen. We zijn dus niet in gebreke.
We vinden dit niet zon heel erg leuk mailtje ondanks al onze efforts en sympathie naar jullie toe. Probeer onze verhouding niet nog meer te schaden. Verder vroeg ik jullie een photoboek te maken met alle uitstaling en fotos met Esha. Die hebben we toto op heden niet ontvangen. Komt dat nog. Mag ook Digitaal.”
2.17.
Met een e-mail van 3 januari 2012 heeft [B] aan [A] onder meer bericht:
“Ik ben niet uit op schade in deze verhouding. Ik ben uit op naleving van de afspraken uit de ondertekende overeenkomst. Op dit moment heb ik daar vragen over. Het in gebreke of niet daar verschillen wij op dit moment nog van mening over. (…)
De afspraken uit de overeenkomst staan los van een fotoboek. Dit fotoboek wil Esha maar al te graag leveren. Vooralsnog is het mijn intentie om hier goed uit te komen.
Het contract met [C] is al maanden ondertekend. Dit is ook aan jullie op een eerder moment gecommuniceerd.
(…)
Wat betreft het voorschot dient er de omzetrealisatie van 2011 te worden overlegd zodat dat verder afgekaart kan worden.
(…)
P.S. De campagne die wij samen hebben gemaakt met Esha zie ik overal ter wereld en wordt overal goed ontvangen. Wat dat betreft is dat zeer geslaagd geweest”
2.18.
Hierop heeft [A] op 3 januari 2012 als volgt gereageerd:
“We betaalden Esha lang vooruit en vroegen om contract stop te zetten en af te kopen met jullie warner partner .
- site van Esha aan te passen zie dat ie eindelijk under construction is je beloofde dit te doen bij ons laatste gesprek. We stuurde haar de hele wereld door en kregen alleen slechte reacties en zodoende geen aanvragen voor exposure.
- de preview over wat de distributeurs zouden krijgen bleef uit.
- het contract met [C] is ons nooit laten zien en verdere acties en songs die zouden uitkomen hebben we niet gezien.
Een afspraak lijkt me mogelijk en noodzakelijk want we hebben meer bekendheid gegeven aan Esha dan Esha voorlopig aan KYBOE! Dat is jammerlijk zo gelopen. Ben benieuwd naar nieuwe ontwikkelingen.”
2.19.
Op 29 februari 2012 heeft [B] per e-mail aan [A] onder meer bericht:
“De overeenkomst met [C] is geen onderdeel van de overeenkomst tussen Esha en Kyboe.
Mochten jullie nog steeds van mening zijn dat een afspraak in jullie optiek niet meer nodig is dan wil jullie verzoeken mij op korte termijn danwel binnen 14 dagen overzichten van de sales te doen toekomen zodat een eindsituatie over 2011 berekend kan worden conform overeenkomst Esha en Kyboe.”
2.20.
Met een e-mail van 17 maart 2012 heeft [B] Kedtrade gesommeerd om haar verplichtingen jegens [eiseres] binnen vijf werkdagen alsnog na te komen.
2.21.
[A] heeft dezelfde dag onder meer als volgt per e-mail gereageerd:
“Nogmaals we voldeden aan alle verplichtingen. De overeenkomst is allang verbroken sinds jullie opzegging.”
2.22.
Op 22 maart 2012 heeft [A] per mail het volgende aan [B] bericht:
“Zoals je weet spraken we af in de zomer dat we contract stopten ivm dat jullie met iemand anders in zee gingen en ook het contract opzeiden met warner music. Jullie zeiden dat jullie contract gingen opstellen met [C] . Toen vroegen jullie om geld omdat jullie problemen hadden en wij waren toen zo aardig om op voorhand een vorschot the geven op de verkoop.
(…)
Verkopen daalde volgens mij afgelopen jaar. Daar zijn geen geheimen over.”
2.23.
Hierop heeft [B] dezelfde dag als volgt gereageerd, voor zover van belang:
“Ik vertegenwoordig de rechtpersoon Esha en ook haar zakelijke afspraken. Met haar heeft Kyboe (Kedtrade BV) een lopende overeenkomst. Dus van een jullie, zoals er in de door jou gezonden mail zo stellig aangegeven wordt, is geen sprake.
Ook spreek ik jullie uitspraak tegen waarin beweerd wordt dat Esha of haar vertegenwoordiging heeft aangegeven om het contract te stoppen. Er is nimmer aangegeven noch gesuggereerd dat Esha met iemand anders in zee ging of zou gaan op enig moment in de huidige of toekomstige tijd. Daar is geen sprake van noch sprake van geweest. Dit is onjuist en verzonnen.
Er is nooit sprake geweest van het beeindigen van de overeenkomst tussen Esha en Kyboe. Ook hebben wij daar op geen enkel moment schriftelijk nog mondeling iets over afgesproken. Dit is ook onjuist en verzonnen. Het is zelfs zo dat er na de zomer nog meerdere afspraken zijn geweest en ideen zijn bedacht door jullie i.s.m. Esha en in relatie tot de overeenkomst tussen Esha en Kyboe.
Het contract tussen Esha en Kyboe is en blijft van kracht.
Esha heeft een overeenkomst [C] . Dit is al meerdere malen kenbaar gemaakt.
Esha heeft een voorschot gevraagd, op basis van het verworven recht door middel van de ondertekende overeenkomst tussen Esha en Kyboe, op het afgesproken percentage, vastgesteld in de overeenkomst tussen Esha en Kyboe, van de omzet uit de verkopen van de producten van Kyboe (Kedtrade BV). Dit is een volgens de overeenkomst jaarlijks af te dragen percentage op basis van een jaarlijkse omzet. Dit percentage rechtvaardigt ook het
gebruik van het beeldmateriaal van Esha voor jullie campagne. Dat voorschot heeft op geen enkele wijze met de door jullie beweerde problemen te maken. Esha is gerechtigd om een voorschot te vragen en daar vervolgens naar eigen inzicht mee te handelen. Echter mochten jullie het van kracht zijnde contract tussen Esha en Kyboe willen ontbinden dan dient daar een ontbindingsvoorstel voor te worden ingediend welke dan door Esha beoordeeld zal worden. Dit zou kunnen leiden tot het niet meer instemmen en toestaan door Esha met het gebruik van de portretrechten na ontbinding van de overeenkomst en haar beeltenis in de advertentiecampagne waarmee nu zulke hoge ogen gegooid zijn. Immers is de procentuele vergoeding ook bedoeld om haar portretrecht op de gemaakte foto's het gebruik van haar beeltenis zolang de overeenkomst loopt danwel tijdelijk aan jullie over te dragen.
Een overeenkomst dient nagekomen te worden en dat het niet nakomen van afspraken uit een overeenkomst gevolgen heeft moge duidelijk zijn. Ik ben stevig overtuigd dat juridische stappen zeer veel zin hebben. Daarom adviseer ik Esha ook om deze ter hand te nemen.”
2.24.
Op 23 maart 2012 heeft [A] per e-mail aan [B] bericht:
“Zoals ik als zei en was afgesproken is de overeenkomst niet meer geldig vanaf het moment jullie stopten. Wachten is op een nieuwe overeenkomst.”
2.25.
Op 24 maart 2012 heeft [B] hier als volgt op gereageerd:
“Wij hebben nooit en te nimmer over ongeldig verklaren of ontbinden van de overeenkomst gesproken danwel besproken. Niet schriftelijk en/of mondeling. Nergens in de overeenkomst staat dat deze ongeldig wordt bij het overstappen van Esha van de ene naar de andere platenmaatschappij. Blijkbaar blijven jullie star onjuistheden en onwaarheden beweren.
De impasse is nu echt bereikt. Ik zal de verdere maatregelen in gang zetten. Er zal zoals aangegeven op korte termijn een persbericht uitgaan en een ingebrekestelling worden verzonden.”
2.26.
Met een aangetekende brief van 25 september 2013 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] het volgende aan Kedtrade bericht:
“Kedtrade heeft met cliënte op 3 maart 2011 een overeenkomst gesloten. Afgesproken is dat [eiseres] de ambassadeur/het gezicht wordt van Kyboe. Daartoe zijn er van haar foto's gemaakt, die tot op heden de verkoop- en marketinginspanningen van Kyboe wereldwijd en met succes ondersteunen. Als tegenprestatie heeft cliënte recht op een basisvergoeding van € 2.000,-- voor de foto shoot/video, een (gestaffeld) percentage van de jaarlijkse omzet, alsmede een vergoeding van € 2.000,-- exclusief reis- en verblijfkosten voor haar aanwezigheid/performance per launch party/event.
Tot op heden heeft Kedtrade wel de basisvergoeding voldaan, alsmede op 18 juli 2011 een voorschot ad € 23.800,-- op het jaarlijks te ontvangen percentage. Ondanks dat er wel vele 'launch parties/events' zijn geweest, is [eiseres] daar niet voor uitgenodigd, laat staan een schema ontvangen, waardoor zij schade heeft geleden.
Namens cliënte verzoek, en voor zover nodig sommeer ik uw onderneming om binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief een door een accountant gecontroleerd en goedgekeurd overzicht te verstrekken van de door Kedtrade en aan haar gelieerde ondernemingen, behaalde omzet met Kyboe producten (horloges en accessoires) vanaf 3 maart 2011 tot heden, alsmede de daartegenover staande vergoeding aan haar uit te keren, middels de overmaking van het verschuldigde op mijn derdengeldenrekening (…), bij uitblijven waarvan cliënte Kedtrade in verzuim acht (voorzover daarvan nog geen sprake van mocht zijn) en aanspraak maakt op vergoeding van de wettelijke rente met ingang van de eerste dag volgend op voormelde termijn en alle terzake door haar geleden en/of nog te lijden vermogensschade/buitengerechtelijke incassokosten. Voorts ontvang ik graag binnen voormelde termijn een overzicht van de tot op heden wereldwijd gegeven launch parties/events, alsmede van de nog te geven launch parties/events.”
2.27.
Met een aangetekende brief van 2 juni 2014 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] het volgende aan Kedtrade bericht:
“Helaas heeft u niet voldaan aan de sommatie en ingebrekestelling van cliënte van 25 september 2013.
Nadien heeft cliënte, bijgestaan door haar oom geprobeerd een minnelijke regeling met u te treffen, hetgeen u geweigerd heeft. Desondanks gaat u wel door met het gebruik van het portret van cliënte, zelfs nadat u zelf heeft gesteld dat de overeenkomst zou zijn beëindigd in 2012.
Daarom zie ik mij namens cliënte genoodzaakt uw onderneming te verzoeken, en voor zover nodig te sommeren om binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief:
1.
Een door een registeraccountant gecertificeerd overzicht te verstrekken van de door Kedtrade en aan haar gelieerde ondernemingen, behaalde omzet met Kyboe producten (horloges en accessoires) vanaf 3 maart 2011 tot heden.
2.
Een overzicht te vertrekken van de tot op heden wereldwijd gegeven launch parties/events worldwide, alsmede van de nog te geven launch parties/events worldwide.
3.
De vergoedingen (percentage van de omzet en € 2.000 per gegeven launch parties/events worldwide) waarop cliënte recht heeft aan haar uit te keren, middels de overmaking van het verschuldigde op mijn derdengeldenrekening (…).
4.
Het gebruik van het portret van cliënte te staken en gestaakt te houden, indien Kedtrade niet aan (een van) bovenstaande sommaties voldoet.
Indien uw onderneming niet aan bovenstaande ingebrekestelling voldoet, acht cliënte Kedtrade in verzuim (voorzover daarvan nog geen sprake van mocht zijn) en maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente met ingang van de eerste dag volgend op voormelde termijn en alle terzake door haar geleden en/of nog te lijden vermogensschade/buitengerechtelijke incassokosten. Voorts ziet cliënte zich dan genoodzaakt in kort geding ondermeer de veroordeling te vorderen van uw onderneming om het gebruik van haar portret te staken.”
2.28.
Met een aangetekende brief aan de advocaat [NAAM][eiseres] van 10 juni 2014 heeft Kedtrade als volgt gereageerd:
“U beeft het over een ingebrekestelling van uw cliënte.
- Kunt u de ingebrekestelling nauwkeurig omschrijven.
- We hebben haar onlangs ontvangen bij ons op kantoor en haar voorgesteld om afspraken te maken over onze eventuele samenwerking met betrekking tot haar modellen werk en muzikale carrière.
Haar voorstel voor modellen werk hebben wij ontvangen. We deden aan onze kant alles om haar muzikale carrière te ondersteunen via onze contacten in de muziek wereld en stuurden haar voorbeelden van een eventueel contract zoals in dat geval opgesteld dient te worden. Wellicht is dat aan haar attentie ontgaan.
Daarom zijn wij bereid haar dit voorstel nogmaals toe te laten komen.
Uw sommatie leggen we voor aan onze advocaatkantoor en deze zal daarom niet binnen de door u gestelde 7 dagen kunnen worden beantwoord. Wij vragen u hier kennis van te nemen. We zullen u hierover zo spoedig mogelijk informeren.
Het duur u in punt 1, 2, 3 genoemde zal door hem of haar worden behandeld.
Het door u in punt 4 genoemde gebruik van haar portret kunt u ook met deze advocaat (…) bespreken en vragen u om dé gedetailleerde argumenten in deze.
We zien daarom ook nog geen gronden om in te stemmen met uw rente over ongedefinieerde bedragen als vergoedingen.
Wij wijzen u er nogmaals op dat we gaarne, geheel vrijblijvend, afspraken willen maken over haar modellenwerk, en haar muzikale werk.
Zoals gemeld verrichtten we al werk voor dit laatste zoals was afgesproken.”
2.29.
De website www.kyboe.eu/company/ vermeldde (in elk geval) op 20 april 2017 onder meer:
“In fact, KYBOE! sold as many as 200,000 watches in the Netherlands, St. Tropez and Ibiza alone.
(…)
Now, KYBOE! Is a global brand with stores across Europe, Asia, North America and Oceania.”
2.30.
In de periode van maart 2011 tot 21 juli 2017 (datum dagvaarding) hebben wereldwijd in elk geval 123 aan Kyboe gerelateerde evenementen plaatsgevonden. Kedtrade heeft [eiseres] hiervoor niet ingeschakeld. Evenmin heeft Kedtrade [eiseres] vooraf van deze evenementen in kennis gesteld.
2.31.
Na daartoe op 10 juli 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof te hebben verkregen, heeft [eiseres] op 12 juli 2017 respectievelijk 14 juli 2017 ten laste van Kedtrade conservatoir (derden)beslag laten leggen onder ABN Amro Bank N.V. en op het bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) geregistreerd merk ‘Kyboe’.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:
I. Kedtrade te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 246.000,- ter zake van de events/launch parties, te vermeerderen met wettelijke rente;
II. Kedtrade te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, concreet ten aanzien van de punten 9 (
"Kyboe will use Esha on their launch parties/events worldwide. Kyboe will ensure that distributors will book Esha for their launch parties/kyboe related parties around the world"
) en 10 (
"A full schedule of launch parties/events will be made available as soon as possible"
);
III. Kedtrade op voorhand te veroordelen in de betaling van het bedrag van € 2.000,- per plaatsgevonden launch party/event van Kyboe en Kyboe-distributeurs na datum vonnis, aan [eiseres] te betalen binnen 30 dagen nadat het event/launch party heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met wettelijke rente;
IV. Kedtrade te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 186.200,- ter zake van de jaarlijkse vergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
V. Kedtrade te veroordelen in de jaarlijkse betaling van het bedrag ter grootte van € 30.000,-, ingaande vanaf het kalenderjaar 2018, aan [eiseres] te voldoen binnen één maand na afloop van het desbetreffende kalenderjaar, te vermeerderen met wettelijke rente;
VI. voor recht te verklaren dat Kedtrade jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 3 maart 2011;
VII. Kedtrade te veroordelen tot vergoeding van alle door die tekortkoming, als genoemd onder sub VI. door [eiseres] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens te wet, te vermeerderen met rente en kosten;
VIII. Kedtrade te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, concreet ten aanzien van punt 8 (
"Kyboe will use the single of Esha for their campaign"
);
IX. Kedtrade te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.926,- wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
X. met versterking van het onder II. gevorderde met een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag of dagdeel waaraan niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,-;
XI. met versterking van het onder VIII. gevorderde met een dwangsom groot € 1.000,- per dag voor elke dag of dagdeel waaraan niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,-;
XII. Kedtrade te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van beslagkosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag, samengevat.
Kedtrade is toerekenbaar tekortgeschoten in de (volledige) nakoming van de overeenkomst van 3 maart 2011. Alleen de fotoshoot heeft plaatsgevonden en Kedtrade heeft een voorschot van € 23.800,- op de Kyboe-verkopen betaald. Herhaalde verzoeken van [eiseres] om de overeenkomst alsnog volledig na te komen hebben tot niets geleid. Als gevolg hiervan heeft [eiseres] schade geleden. [eiseres] is door de handelwijze van Kedtrade een bedrag van (123 evenementen x € 2.000 =) € 246.000,- aan evenementenvergoeding misgelopen. Ook heeft [eiseres] geen jaarlijkse vergoeding ontvangen voor Kyboe-verkopen, die zij begroot op een bedrag van (€ 30.000 per jaar in de periode 2011-2017, verminderd het voorschot van € 23.800 =)  € 186.200. De schade van [eiseres] betreft verder een nader vast te stellen bedrag in verband met (onder andere) minder boekingen voor optredens door derden en minder verkopen van muziek en merchandise. Kedtrade is gehouden is gehouden om de schade van [eiseres] te vergoeden.
Kedtrade is daarnaast gehouden om de overeenkomst van 3 maart 2011 in de toekomst na te komen tegen de overeengekomen vergoedingen. Dat betekent dat Kedtrade [eiseres] moet inzetten voor Kyboe evenementen en dat Kedtrade de single van [eiseres] moet gebruiken voor Kyboe campagnes.
3.3.
Kedtrade voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Totstandkoming overeenkomst
4.1.
Partijen twisten allereerst over de vraag of het door partijen op 3 maart 2011 ondertekende document heeft te gelden als een bindende overeenkomst. [eiseres] beantwoordt die vraag bevestigend. Kedtrade ziet dit anders en betoogt dat het document slechts een gezamenlijk plan betreft voor een mogelijke toekomstige samenwerking.
4.2.
De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat een overeenkomst tot stand komt na aanbod en aanvaarding daarvan. Zonder overeenstemming over de essentiële elementen van een overeenkomst komt, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid, geen overeenkomst tot stand, zo volgt uit artikel 6:227 Burgerlijk wetboek (BW). Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AA9771; NJ 2001, 179) volgt dat het antwoord op de vraag wat de essentialia van een overeenkomst zijn, afhangt van de bedoeling van partijen, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval. De rechtbank is op de volgende gronden van oordeel dat tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand gekomen is.
4.3.
Het document van 3 maart 2011 is blijkens de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen tot stand gekomen na besprekingen, schriftelijke onderhandelingen en het bereiken van overeenstemming over de aard van de werkzaamheden van [eiseres] ten behoeve van het merk Kyboe en de wijze waarop de hier tegenover staande vergoeding door Kedtrade aan [eiseres] wordt berekend. Deze afspraken, die door [eiseres] terecht als de essentialia van hun samenwerking worden aangemerkt, zijn vervolgens neergelegd in voornoemd document. Dit twee pagina’s tellende document is op beide bladzijden door partijen ondertekend. Van belang is verder dat partijen direct na ondertekening uitvoering hebben gegeven aan hun samenwerking. In de eerste plaats heeft de fotoshoot met [eiseres] plaatsgevonden. Kedtrade heeft [eiseres] hiervoor ook een bedrag van € 2.000,- betaald (
“For the marketing campaign we would like to receive a basic fee of 2000 for the photo shoot/video”
). Vast staat verder dat de resultaten van die fotoshoot vervolgens zijn gebruikt bij wereldwijde marketing- en reclamecampagnes voor het merk Kyboe (
“The pictures and campaign shall be used as the marketing and promotional tool for Kyboe around the globe”
), en wel tot zeer recent. Ten bewijze daarvan heeft [eiseres] als productie 4 bij dagvaarding een uitvoerige set met internationale Kyboe reclame-uitingen overgelegd waarop zij staat afgebeeld. Voorts heeft de rechtbank samen met partijen ter zitting van 23 mei 2018 waargenomen dat in elk geval op die datum nog een foto van [eiseres] met Kyboe-horloges op de Nederlandse website van Kyboe te zien was. Daarmee is [eiseres] dus jarenlang een wereldwijd gezicht van Kyboe geweest, zoals ook verwoord in het ondertekende document (
“global face for Kyboe”
). Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Kedtrade in juli 2011 aan [eiseres] een voorschot heeft betaald van € 23.800,- op de omzet uit verkoop van Kyboe producten. Ook heeft [eiseres] genoegzaam toegelicht dat zij op haar website www.eshaworld.com, zij het met een onderbreking, reclame heeft gemaakt voor Kyboe producten (
“Kyboe will be on her Warner Music website. (www.eshaworld.com)”
).
4.4.
De conclusie moet dan ook zijn dat het door partijen op 3 maart 2011 ondertekende document weergeeft hetgeen partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen en (althans gedeeltelijk) hebben uitgevoerd. Het feit dat de titel het woord ‘plan’ bevat en de opsomming met afspraken wordt ingeleid met het woord ‘ideas’, doet daaraan gelet op het bovenstaande niet af. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat Kedtrade de afspraken met [eiseres] kennelijk ook zelf steeds heeft gezien als onderdeel van een echte overeenkomst, zo volgt uit de e-mails van [A] van 17 maart 2012 (“overeenkomst”), 22 maart 2012 (“contract”) en 23 maart 2012 (“overeenkomst”). In het navolgende zal de rechtbank het document van 3 maart 2011 aanduiden als ‘de overeenkomst’.
Opzegging overeenkomst
4.5.
Kedtrade heeft subsidiair gesteld dat indien het document van 3 maart 2011 geldt als een overeenkomst, deze al na enkele maanden door [eiseres] is opgezegd. De vorderingen van [eiseres] moeten ook om die reden stranden, aldus Kedtrade. Ter toelichting heeft Kedtrade aangevoerd dat [eiseres] in een bespreking op 5 juli 2011 duidelijk te kennen heeft gegeven dat zij geen verder gevolg wilde geven aan de gemaakte afspraken en dat Kedtrade heeft hiermee ingestemd. In de visie van Kedtrade is de overeenkomst daarom met wederzijds goedvinden beëindigd. Nu Kedtrade zich beroept op een rechtsgevolg dat de toewijzing van de vorderingen van [eiseres] blokkeert, te weten tenietgaan van de verbintenissen waarop die vorderingen berusten, rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van de beweerde opzegging op Kedtrade.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kedtrade haar stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres] echter niet staande weten te houden. Geen van de overgelegde stukken wijst op een opzegging door [eiseres] die door Kedtrade is aanvaard. Over een bespreking op 5 juli 2011, of over de inhoud daarvan, is in de stukken niets terug te vinden. Bovendien heeft Kedtrade geen afdoende verklaring gegeven voor haar betaling van een voorschot van € 23.800 aan [eiseres] op 18 juli 2011, welke voorschot niet valt te rijmen met een opzegging van de overeenkomst 13 dagen daarvóór. Het dossier bevat evenmin concrete aanknopingspunten voor een opzegging door [eiseres] en/of een beëindiging met wederzijds goedvinden ná 5 juli 2011. Integendeel, de beschikbare documentatie wijst op een voortgezette uitvoering van de overeenkomst, waarbij de manager van [eiseres] vanaf december 2011 bij Kedtrade erop heeft aangedrongen dat bepaalde afspraken uit de overeenkomst (beter) nagekomen zouden worden. Ook het jarenlang onafgebroken gebruik van de resultaten van de fotoshoot bij wereldwijde marketing- en reclamecampagnes voor het merk Kyboe verdraagt zich niet met de door Kedtrade gestelde beëindiging van de overeenkomst.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat Kedtrade ten aanzien van de opzegging met wederzijds goedvinden niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Voor verdere bewijslevering is hier geen plaats.
Rechtsverwerking
4.8.
Meer subsidiair voert Kedtrade het verweer dat, indien sprake is van een overeenkomst, [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij te lang heeft stilgezeten met haar claim. Ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking heeft Kedtrade gewezen op de in artikel 6:89 BW geregelde verplichting van de schuldeiser om op straffe van verlies van zijn rechten binnen een bekwame tijd bij de schuldenaar te protesteren tegen een gebrek in diens prestatie. Kedtrade stelt dat zij op 2 juni 2014 voor het laatst iets van [eiseres] heeft vernomen over de kwestie en dat het na de reactie van Kedtrade van 10 juni 2014 aan de zijde van [eiseres] ruim drie jaar is stil gebleven. Volgens Kedtrade was de kwestie voor haar daarmee afgedaan.
4.9.
Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9615) dient bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
4.10.
Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Kedtrade sinds december 2011 bekend is met het standpunt en de daaruit voortvloeiende claim van [eiseres] . [eiseres] heeft daarna via haar manager herhaaldelijk en met regelmaat Kedtrade gewezen op tekortkomingen. [eiseres] heeft voorts met brieven van haar advocaat [NAAM]25 september 2013 en 2 juni 2014 Kedtrade in gebreke gesteld. [eiseres] heeft vervolgens medio 2017 ten laste van Kedtrade beslag laten leggen en zij heeft Kedtrade in dezelfde periode gedagvaard. Over de tijd tussen de laatste ingebrekestelling en het uitbrengen van de dagvaarding heeft [eiseres] ter zitting verklaard dat die tijdspanne samenhangt met de tijd die zij nodig had om voldoende financiële middelen te verkrijgen om met een advocaat [NAAM]Kedtrade te beginnen.
4.11.
Hoewel de rechtbank moet vaststellen dat tussen het moment van de laatste ingebrekestelling van 2 juni 2014 en het uitbrengen van de dagvaarding in 2017 veel tijd is verstreken, levert dat enkele tijdsverloop geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter, afgezet tegen de verklaring van [eiseres] voor het tijdsverloop, onvoldoende gesteld of gebleken. De rechtbank is daarom van oordeel dat het beroep van Kedtrade op rechtsverwerking geen doel treft.
Inhoud overeenkomst
4.12.
Aan de orde is dan de inhoud van de overeenkomst van 3 maart 2011 en de vraag welke (opeisbare) verbintenissen hieruit voor Kedtrade zijn ontstaan. Partijen leggen de overeenkomst verschillend uit. Het geschil is in dit opzicht beperkt tot de punten 8, 9 en 10 van de overeenkomst en tot de jaarlijkse procentuele vergoeding over de omzet uit de verkoop van Kyboe producten.
4.13.
De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat uitleg van een overeenkomst moet plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, dat wil zeggen dat beslissend is welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de bewoordingen van de overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158; NJ 1981, 635, Haviltex), bezien in het licht van artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid).
4.14.
[eiseres] stelt dat de punten 9 (
"Kyboe will use Esha on their launch parties/events worldwide. Kyboe will ensure that distributors will book Esha for their launch parties/kyboe related parties around the world"
) en 10 (
"A full schedule of launch parties/events will be made available as soon as possible"
) uit de overeenkomst helder zijn. Volgens [eiseres] heeft Kedtrade zich in deze punten verplicht om haar te boeken voor Kyboe gerelateerde evenementen, waarbij Kedtrade haar zo spoedig mogelijk vooraf zal voorzien van een volledig schema, opdat [eiseres] haar beschikbaarheid voor deze evenementen kan vaststellen. Ook heeft Kedtrade zich onder punt 8 verplicht om gebruik te blijven maken van muziek van [eiseres] . Tot slot dient Kedtrade haar jaarlijks volgens de overeengekomen staffel een procentuele vergoeding te betalen over de wereldwijd behaalde omzet met Kyboe producten, aldus nog steeds [eiseres] .
4.15.
Kedtrade heeft tegen dit een en ander onvoldoende ingebracht. Zij heeft in de eerste plaats onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiseres] de punten 9 en 10 redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen als zij heeft gedaan. Daarbij betrekt de rechtbank dat - en daarover zijn partijen het op zichzelf genomen eens - de samenwerking in de kern tot doel had om [eiseres] tot ambassadeur (punt 11 van de overeenkomst) en hét internationale gezicht van Kyboe (punt 4 van de overeenkomst) te maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] toereikend uiteengezet dat haar fysieke aanwezigheid op wereldwijde Kyboe feesten en evenementen waarbij Kyboe producten internationaal werden gepromoot, bij die doelstelling paste. Noch uit de (stellige) tekst van de overeenkomst (
“Kyboe will use Esha” en “Kyboe will ensure”
) noch uit de overgelegde correspondentie volgt dat Kedtrade terzake enig voorbehoud heeft gemaakt. Anders dan Kedtrade beweert, leggen de punten 9 en 10 haar dus de verplichting op om [eiseres] voor deze evenementen te gebruiken en om [eiseres] vooraf een volledig schema ter beschikking te stellen.
Kedtrade heeft evenmin voldoende toegelicht waaruit [eiseres] , in het dagelijks leven zangeres, had moeten opmaken dat het gebruik van haar muziek niet tot de (voortdurende) verplichtingen van Kedtrade behoorde, zoals bedoeld in punt 8 van de overeenkomst.
Kedtrade kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat de overeenkomst niet duidelijk maakt voor welke prestaties van [eiseres] de jaarlijkse vergoeding is bedoeld en over welke omzet (van welke Kyboe entiteit) die vergoeding berekend moet worden. In de overeenkomst is vastgelegd dat [eiseres] aparte vergoedingen ontvangt voor de fotoshoot (€ 2.000) en voor elk optreden op Kyboe gerelateerde evenementen (€ 2.000 exclusief reiskosten en andere kosten). Een redelijke uitleg van de bepalingen over de vergoedingen brengt mee dat [eiseres] voor haar overige prestaties - te weten haar functie als ambassadeur en wereldwijd gezicht van Kyboe en het gebruik van haar foto’s voor Kyboe gerelateerde marketing - de procentuele vergoeding over de behaalde omzet met Kyboe producten ontvangt. [eiseres] heeft daarnaast, gegeven onder meer de e-mail van [A] van 28 januari 2011 (r.o. 2.4) en de overeengekomen internationale inzet van [eiseres] voor Kyboe, genoegzaam toegelicht dat de in de overeenkomst bedoelde omzet (“turnover”) zich bezwaarlijk anders laat lezen dan de
wereldwijd
behaalde omzet uit de verkoop van Kyboe horloges en accessoires door Kedtrade en aan haar gelieerde ondernemingen.
4.16.
De rechtbank volgt [eiseres] dan ook in de door haar bepleite uitleg van de overeenkomst.
Tekortkoming en verzuim
4.17.
Niet in geschil is dat dat Kedtrade, ondanks de e-mails van [B] vanaf december 2011 en de sommatiebrief van [eiseres] van 25 september 2013, geen gevolg heeft gegeven aan voornoemde verplichtingen. Daarmee staat vast dat Kedtrade is tekortgeschoten in de nakoming van die verbintenissen uit de overeenkomst en dat zij sinds 3 oktober 2013 in verzuim verkeert. Kedtrade is daarom op grond van artikel 6:74 BW in beginsel gehouden de schade die [eiseres] als gevolg van die tekortkomingen heeft geleden, te vergoeden.
4.18.
Het is aan de rechtbank om op de voet van artikel 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Indien de schade niet (meer) nauwkeurig kan worden vastgesteld wordt deze geschat. Bij het schatten van de schade is de rechtbank overigens niet gebonden aan de (normale) regels van stelplicht en bewijs. De rechtbank overweegt verder als volgt.
Schade: misgelopen evenementenvergoeding
4.19.
[eiseres] stelt in de eerste plaats dat zij door het nalaten van Kedtrade een bedrag van (123 evenementen x € 2.000 =) € 246.000,- aan evenementenvergoeding is misgelopen.
4.20.
De rechtbank constateert dat Kedtrade de hoogte van de vordering van [eiseres] ter zake van 123 aan Kyboe gerelateerde evenementen tegen een vergoeding van € 2.000,- per feest of evenement niet heeft betwist. Dat betekent dat onderdeel I van het gevorderde toewijsbaar is, vermeerderd met de evenmin weersproken wettelijke rente.
Schade: niet-betaalde jaarlijkse vergoeding
4.21.
[eiseres] vordert daarnaast een bedrag van € 186.200,- aan jaarlijkse vergoeding, berekend over de periode vanaf 3 maart 2011 tot en met het kalenderjaar 2017. [eiseres] baseert dit bedrag, bij gebrek aan officiële omzetgegevens, op een schatting van de door Kedtrade en aan haar gelieerde ondernemingen behaalde omzet met Kyboe producten.
4.22.
[eiseres] heeft haar schatting in de dagvaarding als volgt onderbouwd.
Kedtrade verkoopt, ondersteund door het promotiemateriaal met daarop [eiseres] , niet alleen in Spanje, Nederland en Frankrijk, maar wereldwijd haar horloges (en zonnebrillen). Een redelijk uitgangspunt is dat Kyboe in de periode maart 2011 tot en met december 2015 in de
tientallen andere landen naast Spanje, Nederland en Frankrijk, wereldwijd minimaal
nog anderhalf keer het door haar genoemde aantal van 200.000 (zie r.o. 2.29), te weten 300.000 exemplaren verkocht moet hebben. Kedtrade moet in de periode maart 2011 tot en met december 2015 daarom minimaal 500.000 Kyboe horloges hebben verkocht. Van deze 500.000 verkochte horloges is naar schatting 25%, ofwel 125.000 exemplaren, via de Kyboe webshop of via andere directe verkopen en 375.000 via Kyboe derde wederverkopers gegaan. De gemiddelde prijs van de in de Kyboe webshop aangeboden 143 verschillende Kyboe horloges is € 219,-, te weten € 181,- exclusief BTW. De marge die Kyboe van haar derde wederverkopers ontvangt, betreft naar schatting 50%, ofwel € 90,- (50% van € 180,-) per verkocht horloge. Hieruit volgt dat de geschatte omzet op Kyboe horloges in de periode 2011 tot en met 2015 minimaal € 56.375.000,- (125.000 x € 181,- =
€ 22.625.000,- via haar eigen webshop en 375.000 x € 89,50 = € 33.750.000,- via haar wederverkopers) moet zijn geweest. Van maart 2011 tot en met 2015 is de geschatte gemiddelde wereldwijde Kyboe omzet met alleen al horloges dus € 11.275.000,- per jaar (€ 56.375.000,- gedeeld door vijf jaar). Hieruit volgt dat de omzet op producten van Kyboe op jaarbasis ver boven het bedrag van € 4 miljoen per jaar ligt.
Gelet hierop en de in de overeenkomst vastgelegde staffel, is Kedtrade over de jaren 2011 tot en met 2017 een bedrag van € 30.000,- per jaar aan [eiseres] verschuldigd, te weten een totaalbedrag van € 210.000,-. Op dit bedrag komt het reeds betaalde voorschot van € 23.800,- in mindering, zodat [eiseres] thans € 186.200,- opeisbaar te vorderen heeft.
Deze berekening vindt steun in de e-mail van [A] van 28 januari 2011 waarin deze schrijft: “
Normaal gezien moeten we de 3.0000.000 wel halen. Dit jaar was de omzet bijna 2 milj. en we trachtten altijd te verdubbelen.”
Ervan uitgaande dat Kedtrade met “dit jaar was de omzet bijna 2 miljoen” het jaar 2010 bedoelde, is de omzet van Kedtrade bij de door haarzelf aangekondigde verdubbeling in 2011 ten opzichte van 2010 dus inderdaad
€ 4 miljoen. In ieder geval wist Kedtrade, gezien het voorschot dat zij [eiseres] op 18 juli 2011 heeft betaald, in juli 2011 al dat haar omzet voor 2011 minimaal € 3 miljoen zou gaan bedragen. Tot zover de onderbouwing van [eiseres] .
4.23.
Kedtrade heeft de onderbouwde schatting van [eiseres] niet concreet weersproken. Zij heeft volstaan met de blote stelling dat de door [eiseres] gebruikte cijfers volledig uit de lucht gegrepen zijn. Van Kedtrade mocht bij deze stand van zaken echter worden verwacht dat zij haar betwisting van de berekening van [eiseres] had gemotiveerd met een tegenberekening, al dan niet geverifieerd door een accountant. Kedtrade heeft evenwel nagelaten een tegenberekening te overleggen of op andere wijze inzicht te verschaffen in de omzetcijfers. Dat Kedtrade geen kennis zou hebben van de wereldwijd behaalde omzetten, zoals zij stelt, acht de rechtbank zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet geloofwaardig, mede gelet op de hiervoor aangehaalde e-mail van [A] op 28 januari 2011. Aan de ongemotiveerde betwisting van Kedtrade zal daarom worden voorbijgegaan.
4.24.
Dit betekent dat de rechtbank de schatting van [eiseres] voor juist houdt en deze, met toepassing van het bepaalde in artikel 6:97 BW, tot de hare maakt. Onderdeel IV van het gevorderde is daarom toewijsbaar, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente daarover.
Matiging schadevergoeding
4.25.
Kedtrade beroept zich op matiging van de onder I en IV gevorderde schadevergoeding. Kedtrade wijst erop dat [eiseres] vanaf medio 2014 lange tijd niets van zich heeft laten horen. Over de periode waarin zij niets van zich heeft laten horen vordert zij echter wel schadevergoeding. Het had volgens Kedtrade op de weg van [eiseres] gelegen om over haar aanspraken bij Kedtrade aan de bel te trekken. Door dat niet te doen, heeft haar schade verder kunnen oplopen. Zodoende is de schade mede het gevolg van het handelen of nalaten van [eiseres] zelf. Daarom dient een veroordeling tot vergoeding van schade op de voet van 6:101 BW te worden gematigd, en in elk geval op grond van de redelijkheid en billijkheid, aldus nog steeds Kedtrade.
4.26.
De rechtbank ziet geen grond de vergoedingsplicht van Kedtrade te verminderen in verband met eigen schuld van [eiseres] . Zo er al sprake is van eigen schuld dan hoort de billijkheidscorrectie ten gunste van [eiseres] te strekken. In dat verband heeft [eiseres] aan de hand van de overgelegde correspondentie genoegzaam toegelicht dat zij vanaf december 2011 jarenlang herhaaldelijk - maar steeds tevergeefs - bij Kedtrade heeft aangedrongen op volledige nakoming van de afspraken uit de overeenkomst en dat vanaf medio 2014 redelijkerwijs niet viel te verwachten dat Kedtrade haar weigerachtige houding zou wijzigen. Daarnaast heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank een begrijpelijke, en in de gegeven omstandigheden afdoende verklaring gegeven voor het late moment waarop zij Kedtrade heeft doen dagvaarden (zie r.o. 4.10). Voor zover Kedtrade de verlangde matiging baseert op de redelijkheid en billijkheid, faalt dit beroep, op dezelfde gronden.
Overige schade: verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure
4.27.
[eiseres] vordert onder VI een verklaring voor recht dat Kedtrade jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 3 maart 2011. Tevens vordert [eiseres] onder VII een verwijzing naar de schadestaatprocedure op grond van de tekortkoming van Kedtrade en de als gevolg van daarvan geleden overige schade.
4.28.
[eiseres] heeft vorderingen onder VI en VII als volgt onderbouwd.
Kedtrade is eveneens tekortgeschoten in de nakoming van punt 8 van de overeenkomst. Partijen zijn overeengekomen dat Kedtrade de muzieksingle van [eiseres] binnen haar reclamecampagne gebruikt, maar deze afspraak is Kedtrade nimmer nagekomen. Als gevolg daarvan heeft [eiseres] schade geleden. Het is namelijk algemeen bekend dat de muziekwaarde van muziekartiesten, waarvan de muziek in reclamecampagnes wordt gebruikt, toeneemt. De reden hiervan is dat door de daarmee gemoeide exposure van de muziek van de artiest de verkopen van zijn of haar muziek, merchandise en optredens doet stijgen. Kedtrade heeft er echter voor gekozen om, in strijd met de overeengekomen afspraken, in haar reclamecampagnes de muziek van andere ingehuurde artiesten gebruik te maken. Tevens heeft [eiseres] schade geleden doordat Kedtrade haar niet voor de Kyboe
(gerelateerde) feesten en events heeft geboekt, zodat derden haar niet hebben kunnen
zien optreden en deze derden haar zodoende niet hebben kunnen boeken. Bovendien
heeft [eiseres] gedurende en omwille van de gemaakte afspraken lange tijd haar agenda onnodig vrij gehouden en kon zij geen andere optredens inplannen, waardoor zij ook om die reden schade heeft geleden, aldus nog steeds [eiseres] .
4.29.
De rechtbank stelt voorop dat aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Artikel 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt (Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246; RvdW 2006/681).
4.30.
Kedtrade spreekt niet tegen dat zij ervoor heeft gekozen om, in strijd met de in punt 8 van de overeenkomst vastgelegde afspraak, in haar reclamecampagnes geen gebruik te maken van de muziek van [eiseres] . Ook staat vast dat Kedtrade, in weerwil van de punten 9 en 10 van de overeenkomst, [eiseres] niet voor Kyboe feesten en evenementen heeft geboekt. Kedtrade bestrijdt echter dat haar nalaten oorzaak is geweest van het tegenvallend succes van [eiseres] als zangeres. Volgens Kedtrade is de werkelijke reden gelegen in de omstandigheid dat [eiseres] sinds 2011 geen album meer heeft uitgebracht.
4.31.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] voldoende heeft toegelicht dat de nalatigheid van Kedtrade heeft geleid tot minder (internationale) exposure van [eiseres] en van haar muziek dan zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De mogelijkheid dat zij hiervan nadeel heeft ondervonden, ook in financiële zin, is dan aannemelijk. Kedtrade is gehouden de schade die [eiseres] ook op die manier heeft geleden, te vergoeden. Het door Kedtrade bepleite ontbreken van causaal verband kan thans niet worden vastgesteld en zal zonodig in de schadestaatprocedure verder aan de orde komen.
4.32.
Het voorgaande leidt tot toewijzing van de onder VI gevorderde verklaring voor recht en de onder VII gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Nakoming van de overeenkomst in de toekomst
4.33.
Met de onder II en VIII gevorderde veroordelingen beoogt [eiseres] Kedtrade voor de toekomst te dwingen tot nakoming van de punten 8, 9 en 10 van de overeenkomst, versterkt met een dwangsom (gevorderd onder X en XI). Daarnaast verlangt [eiseres] de veroordeling van Kedtrade tot betaling van € 2.000,- per plaatsgevonden Kyboe feest of evenement (gevorderd onder III), alsmede tot betaling van een jaarlijkse vergoeding € 30.000,- voor het kalenderjaar 2018 en daarna (gevorderd onder V).
4.34.
Een vordering tot nakoming van een (obligatoire) overeenkomst is toewijsbaar als de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen opeisbaar zijn; dat volgt uit het bepaalde in artikel 3:296 eerste lid BW. Uit de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling kan, bij uitzondering, voortvloeien dat geen nakoming kan worden gevraagd. Verder kan het feitelijke gegeven dat nakoming onmogelijk dan wel (uiterst) bezwaarlijk is in de weg staan aan toewijzing van een vordering tot nakoming.
Het tweede lid van artikel 3:296 BW bepaalt dat degene die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, onder die voorwaarde of tijdsbepaling kan worden veroordeeld. Een dergelijke voorwaardelijke veroordeling kan dus zien op een toekomstige vordering. Niet is vereist dat de vordering opeisbaar is. Wel moet de gerechtigde voldoende belang hebben bij zijn vordering, want zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe (artikel 3:303 BW).
4.35.
Eerder in dit vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat geen beëindiging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden en dat het beroep van Kedtrade op rechtsverwerking geen doel treft. Dat betekent dat de overeenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is en dat de hierin opgenomen punten 8, 9 en 10 nog steeds opeisbare verbintenissen van Kedtrade zijn. Uit niets volgt dat de wet, de aard van de verplichtingen of een rechtshandeling in de weg staan aan nakoming van die verbintenissen door Kedtrade. Daarnaast heeft Kedtrade geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen die maken dat nakoming in de toekomst onmogelijk of (uiterst) bezwaarlijk is. Dat betekent dat de vorderingen onder II en VIII zullen worden toegewezen.
4.36.
Gelet op de tot nu toe gebleken weigering van Kedtrade om de overeenkomst met [eiseres] alsnog volledig na te komen, acht de rechtbank het gerechtvaardigd deze veroordelingen te versterken met een beperkte en gemaximeerde dwangsom, een ander zoals hierna vermeld in de beslissing.
4.37.
De weigerachtige houding van Kedtrade maakt dat [eiseres] eveneens voldoende belang heeft bij een veroordeling van Kedtrade tot betaling van de (thans nog niet opeisbare) vergoedingen die Kedtrade in de toekomst aan [eiseres] verschuldigd zal zijn. Zoals eerder in dit vonnis overwogen, zijn die vergoedingen en de hoogte daarvan afhankelijk van het voortduren van de overeenkomst, van de door Kedtrade en aan haar gelieerde ondernemingen behaalde omzet met Kyboe producten, alsmede van het aantal feesten en evenementen waarvoor Kedtrade [eiseres] zal moeten inschakelen. In dat opzicht zijn de vorderingen van [eiseres] onder III en V te ruim geformuleerd. Deze vorderingen zullen worden toegewezen, maar wel onder de hiervoor genoemde voorwaarden, een en ander op de in de beslissing vermelde wijze. Ten aanzien van de betaling van de vergoeding over de omzet zal Kedtrade, op praktische gronden, een ruimere betalingstermijn worden gegund dan gevorderd, te weten drie maanden na afloop van het betreffende kalenderjaar.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.38.
[eiseres] maakt tevens aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden.
4.39.
De rechtbank stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
4.40.
Het gevorderde bedrag van € 3.926,- aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente daarover.
Proceskosten, beslagkosten en nakosten
4.41.
Kedtrade zal voorts, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] tot dusver begroot op € 7.553,31, waarvan € 97,31 aan dagvaardingskosten, € 1.258,- aan griffierecht en € 6.198,- voor salaris advocaat (2 punten volgens tarief VII), te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
4.42.
[eiseres] vordert tevens Kedtrade te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.312,04, waarvan € 287,- aan griffierecht, € 1.482,04 voor verschotten en € 543,- voor salaris advocaat (1 punt volgens tarief II), eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
4.43.
De rechtbank zal de gevorderde nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
veroordeelt Kedtrade tot betaling van een bedrag van € 246.000,- ter zake van de events/launch parties, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 2017 tot de datum van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt Kedtrade tot nakoming van de punten 9 (
"Kyboe will use Esha on their launch parties/events worldwide. Kyboe will ensure that distributors will book Esha for their launch parties/kyboe related parties around the world"
) en 10 (
"A full schedule of launch parties/events will be made available as soon as possible"
) van de overeenkomst;
5.3.
veroordeelt Kedtrade om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 500,- voor elke dag of dagdeel dat zij niet aan de in 5.2 gegeven veroordeling voldoet, met een maximum van € 100.000,-;
5.4.
veroordeelt Kedtrade, zolang de overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, tot betaling van het bedrag van € 2.000,- per plaatsgevonden launch party/event van Kyboe en Kyboe-distributeurs na de datum van dit vonnis, aan [eiseres] te betalen binnen 30 dagen nadat het event of de launch party heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met wettelijke rente over het verschuldigde bedrag indien dit niet binnen 30 dagen is voldaan, tot de datum van algehele voldoening;
5.5.
veroordeelt Kedtrade tot betaling van een bedrag van € 186.200,- ter zake van de jaarlijkse vergoeding over de kalenderjaren 2011 tot en met 2017, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de datum van de betekening van dit vonnis tot de datum van algehele voldoening;
5.6.
veroordeelt Kedtrade, zolang de overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, tot jaarlijkse betaling van de overeengekomen procentuele vergoeding over de door Kedtrade en aan haar gelieerde ondernemingen behaalde wereldwijde omzet met Kyboe producten, conform de in de overeenkomst vastgelegde staffel en ingaande vanaf het kalenderjaar 2018, aan [eiseres] te voldoen binnen drie maanden na afloop van het desbetreffende kalenderjaar, te vermeerderen met wettelijke rente over het verschuldigde bedrag indien dit niet binnen drie maanden is voldaan, tot de datum van algehele voldoening;
5.7.
veroordeelt Kedtrade tot nakoming van punt 8 van de overeenkomst (
"Kyboe will use the single of Esha for their campaign"
);
5.8.
veroordeelt Kedtrade om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 500,- voor elke dag of dagdeel dat zij niet aan de in 5.7 gegeven veroordeling voldoet, met een maximum van € 100.000,-;
5.9.
verklaart voor recht dat Kedtrade jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 3 maart 2011;
5.10.
veroordeelt Kedtrade tot vergoeding van alle door die tekortkoming, als genoemd onder 5.9, door [eiseres] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens te wet, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten;
5.11.
veroordeelt Kedtrade tot betaling van een bedrag van € 3.926,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.12.
veroordeelt Kedtrade te veroordelen in de kosten van deze procedure, tot dusver aan de zijde van [eiseres] begroot op € 7.553,31 aan proceskosten, op € 2.312,04 aan beslagkosten en op € 157,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.13.
verklaart dit vonnis, met uitzondering van de in 5.9 gegeven verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;
5.14.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2018.
type:
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.