ECLI:NL:GHSHE:2018:1999
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.208.672/01
arrest van 8 mei 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] (D),
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van 21 september 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [geïntimeerde] als geopposeerde en [appellant] als opposant.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4792771 \ CV EXPL 16-1500)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis, naar het tussenvonnis van 25 mei 2016 en naar het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 20 mei 2015 (zaaknummer 4094782 CV EXPL 15-4380).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op 24 maart 2010 werd op het adres [adres] te [plaats] , verder te noemen “de woning”, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In het pand werden twee ruimten aangetroffen die waren ingericht voor het telen van hennepplanten.
In de meterkast van de woning was een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter aanwezig. De afgenomen elektriciteit werd niet op de teller van de kWh-meter geregistreerd.
De elektriciteitsaansluiting van de woning stond ten tijde van het ontdekken van de fraude en de periode onmiddellijk daaraan voorafgaand op naam van [appellant] .
Op het moment van het ontdekken van de fraude was mevrouw [betrokkene] woonachtig in de woning. [appellant] heeft met [betrokkene] samengewoond, doch is na beëindiging van de relatie medio 2008 verhuisd naar Duitsland.
Na 1 juni 2008 zijn de betalingen aan de energieleverancier verricht door mevrouw [betrokkene] .
Partijen zijn beide niet in staat gebleken om mevrouw [betrokkene] te traceren.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 17.932,33, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen bestond ten tijde van het aantreffen van de hennepkwekerij een overeenkomst. [appellant] is (primair) tekortgeschoten in de nakoming van zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen. Meer in het bijzonder heeft hij niet de zorg voor de aansluiting in acht genomen die hij op grond van die overeenkomst had te betrachten. Hierdoor hebben derden de installatie aan kunnen passen, zodat ten bate van de kweek van hennep stroom kon worden verbruikt zonder dat het verbruik werd geregistreerd. Subsidiair is het nalaten van [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig. [geïntimeerde] heeft hierdoor – inclusief onderzoeks- en administratieve kosten – een schade geleden als gevorderd.
3.2.2.
[appellant] heeft in oppositie tot verweer aangevoerd dat hij niet op de hoogte is van de inhoud van de dagvaarding en dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist enig bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd te zijn. Inhoudelijk heeft [appellant] vervolgens bij repliek in oppositie aangevoerd dat hij vanaf juni 2008 niet meer in de woning woont en dat [betrokkene] altijd de rekeningen voor de geleverde elektriciteit heeft betaald. In 2010 was [appellant] nog slechts op papier contractant van [geïntimeerde] . Hij ontkent betrokken te zijn geweest bij de inrichting van een hennepkwekerij in de woning. Elk causaal verband tussen de gedragingen van [appellant] en de gestelde schade ontbreekt.
3.2.3.
In het vonnis in verzet heeft de kantonrechter het bij verstek gewezen vonnis, waarin de vorderingen van [geïntimeerde] waren toegewezen, bekrachtigd en heeft zij [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in verzet.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
Grief I is gericht tegen r.o. 3.3 van het bestreden vonnis en strekt ten betoge (a.) dat [geïntimeerde] het recht heeft verwerkt om [appellant] nog te dagvaarden en (b.) dat in redelijkheid – op de in de toelichting aangevoerde gronden – niet langer kan worden aangenomen dat [appellant] als wederpartij van [geïntimeerde] heeft te gelden met betrekking tot de aansluiting in de woning op het elektriciteitsnet. Grief II is gericht tegen r.o. 3.4 van het bestreden vonnis en strekt ten betoge dat hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van een zorgplicht, althans dat een dergelijke tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Grief III is gericht tegen de beslissing met betrekking tot de proceskosten.
Het hof zal deze geschilpunten hierna bespreken. Slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief aan het hof zijn voorgelegd zullen door het hof worden beoordeeld. Het hof gaat om die reden voorbij aan de opmerking van [appellant] in zijn inleiding op de grieven dat hij het geschil in volle omvang aan het hof voor wenst te leggen.
3.4.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof zal daar – zo nodig – bij de verdere beoordeling op terugkomen.
3.5.
Het hof stelt vast dat [appellant] niet betwist dat tussen hem en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerde] via het door haar geëxploiteerde netwerk elektriciteit transporteerde naar de woning en ten behoeve van de meting van het verbruik een meter ter beschikking heeft gesteld. Voorts erkent [appellant] dat hij deze overeenkomst niet door een daartoe strekkende mededeling aan [geïntimeerde] heeft opgezegd.
3.6.
In de toelichting op grief I onderscheidt het hof een tweetal onderdelen. Het meest verstrekkende verweer is het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] pas kort voor afloop van de verjaringstermijn tot dagvaarding is overgegaan, waardoor hij niet meer in staat is om te achterhalen waar mevrouw [betrokkene] zich nu bevindt. Hij is daardoor in zijn verdediging geschaad. Door zo lang te wachten heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] het recht verwerkt om nog tot dagvaarding van [appellant] over te gaan.
Verder voert [appellant] aan dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de tussen hem en [geïntimeerde] bestaande overeenkomst was beëindigd. Op grond van de vastgestelde feiten meent [appellant] dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat een opzegging zijnerzijds niet nodig was om de contractuele relatie tussen partijen te doen eindigen. Hij wijst op de omstandigheid dat hij al in juni 2008 de woning heeft verlaten, dat mevrouw [betrokkene] sedertdien alle betalingen voor de elektriciteit heeft verricht en dat [geïntimeerde] die ook heeft aanvaard, hoewel duidelijk was dat deze niet van [appellant] afkomstig waren. Wanneer iemand een woning verlaat en zich ook bij de gemeente uitschrijft van dat adres, wordt, volgens [appellant] , de persoon die in de woning achterblijft de contractpartij van [geïntimeerde] .
3.7.
Het eerste onderdeel van grief I faalt. Naar vaste rechtspraak kan enkel en alleen in het tijdverloop geen reden zijn gelegen om aan te nemen dat een recht is verwerkt. Feiten of omstandigheden met betrekking tot gedragingen of uitlatingen van [geïntimeerde] op grond waarvan [appellant] heeft kunnen aannemen dat [geïntimeerde] haar recht op het vorderen van een schadevergoeding jegens hem ooit heeft prijsgegeven zijn door [appellant] niet gesteld. [appellant] heeft verder aangevoerd dat het door tijdsverloop niet meer mogelijk is om [betrokkene] te vinden (het hof begrijpt om verhaal op haar te halen), maar hij heeft dat onvoldoende onderbouwd. Zo heeft hij niet toegelicht wat hij heeft ondernomen om de woon- of verblijfplaats te achterhalen. Verder valt zonder toelichting, die niet is gegeven, niet zonder meer in te zien dat het niet kunnen traceren van [betrokkene] is veroorzaakt of verder bemoeilijkt, door het tijdsverloop.
3.8.
De omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd rechtvaardigen voorts niet het oordeel dat de tussen partijen bestaande overeenkomst in 2010, bij het aantreffen van de illegale aftakking, al was geëindigd. Voor zover [appellant] al afspraken heeft gemaakt over een voortzetting van de overeenkomst door [betrokkene] en [betrokkene] die afspraken niet is nagekomen, kan [appellant] dat aan [geïntimeerde] niet tegenwerpen. Gesteld noch gebleken is immers dat [geïntimeerde] partij is geweest bij de afspraak die [appellant] met [betrokkene] heeft gemaakt. Enkel en alleen aan deze afspraak kon [appellant] daarom niet het vertrouwen ontlenen dat zijn overeenkomst met [geïntimeerde] door een overname door [betrokkene] was beëindigd. Voor een dergelijke beëindiging van de contractuele relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] was het noodzakelijk dat [geïntimeerde] op de hoogte zou komen van het feit dat [betrokkene] de overeenkomst van [appellant] overneemt. Zonder een dergelijke mededeling weet [geïntimeerde] immers niet dat zij met betrekking tot het transport van elektriciteit naar de woning een nieuwe wederpartij heeft gekregen. Wanneer [appellant] het doen van die mededeling aan [betrokkene] overlaat en zij vervolgens nalaat om die mededeling te doen, is dat een omstandigheid waarvan de gevolgen voor rekening en risico van [appellant] komen.
3.9.
[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] altijd de betalingen van [betrokkene] heeft geaccepteerd en dus kon weten dat er een nieuwe wederpartij was. Los van de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord expliciet en gemotiveerd heeft weersproken dat [betrokkene] gebruik maakte van een bankrekening, merkt zij – naar het oordeel van het hof: terecht – op dat het voor haar niet doenlijk is om bij elke betaling van al haar klanten te controleren of de tenaamstelling van de bankrekening van waar wordt betaald overeenstemt met de tenaamstelling van de overeenkomst. Daarbij merkt het hof op dat het ook bepaald niet valt uit te sluiten dat betalingen voor vaste lasten door een andere bewoner worden verricht dan de bewoner op wiens of wier naam de overeenkomst is aangegaan. [geïntimeerde] merkt in dit verband bij memorie van antwoord dan ook terecht op dat het derden vrij staat om voor een contractpartij te betalen en dat uit dergelijke betalingen niet volgt dat de betalende partij ook de contractuele wederpartij van [geïntimeerde] is of is geworden.
3.10.
[appellant] heeft tot slot nog aangevoerd dat uitschrijving van een adres uit de gemeentelijke basisadministratie tot gevolg zou hebben dat de in de woning blijvende bewoner de wederpartij wordt van [geïntimeerde] . Dit verweer faalt op dezelfde gronden als het beroep dat [appellant] heeft gedaan op een afspraak tussen hem en [betrokkene] . De gemeente doet geen mededeling van een uitschrijving van een bewoner aan de leverancier en/of transporteur van elektriciteit, zodat [geïntimeerde] ook niet op de hoogte kan zijn van een dergelijke uitschrijving. Zolang [geïntimeerde] een dergelijke mededeling niet heeft ontvangen, weet zij niet dat zij van doen heeft gekregen met een nieuwe wederpartij. De gevolgen van het uitblijven van een dergelijke mededeling blijven voor rekening en risico van [appellant] .
3.11.
De slotsom luidt dat de door [appellant] aangevoerde feiten of omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] haar recht heeft verwerkt om in rechte betaling te vorderen van haar vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een tekortkoming door [appellant] . Zij kunnen evenmin leiden tot de conclusie dat de tussen hem en [geïntimeerde] bestaande overeenkomst medio 2008 is geëindigd. Grief I faalt op beide onderdelen.
3.12.
Met betrekking tot grief II  stelt het hof vast dat [appellant] niet betwist dat de wederpartij van [geïntimeerde] op grond van een gesloten overeenkomst met betrekking tot elektriciteit een zorgplicht heeft voor de daartoe ter beschikking gestelde aansluiting. Evenmin betwist [appellant] dat het maken of toelaten van een constructie waardoor stroom kan worden afgenomen zonder dat het verbruik wordt geregistreerd een tekortkoming oplevert in het nakomen van die zorgplicht. Het staat vast dat in de woning, met een op naam van [appellant] staande aansluiting, in strijd met genoemde zorgplicht een dergelijke constructie was aangebracht. Ten slotte betwist [appellant] evenmin dat het afnemen van stroom zonder dat het verbruik wordt geregistreerd leidt tot schade voor [geïntimeerde] .
3.13.
Voor zover grief II uitgaat van de premisse dat een tekortkoming in de genoemde zorgplicht niet meer aan [appellant] kan worden toegerekend, omdat hij niet meer als wederpartij van [geïntimeerde] kan gelden, volgt uit het voorgaande dat de grief faalt.
Voor zover [appellant] aanvoert dat hij niet langer de mogelijkheid had om de bestaande zorgplicht na te komen, faalt de grief ook. [appellant] had immers de mogelijkheid om zich aan zijn zorgplicht te onttrekken door de bestaande overeenkomst op te zeggen. Door dit niet te doen en de overeenkomst voort te laten bestaan zonder verder toezicht te kunnen houden op de aansluiting, heeft [appellant] de mogelijkheid in het leven geroepen dat derden een constructie op de aansluiting konden aanbrengen waardoor elektriciteit aan het door [geïntimeerde] geëxploiteerde netwerk kon worden onttrokken zonder dat het verbruik via de daarvoor bestemde meter werd geregistreerd. Dit is verwijtbaar aan [appellant] . Aldus is de tekortkoming wel te wijten aan de schuld van [appellant] . In elk geval dient een dergelijke tekortkoming naar in het verkeer geldende opvattingen voor rekening te komen van [appellant] . Om die redenen verwerpt het hof het beroep op het ontbreken van toerekenbaarheid. Grief II faalt ook.
3.14.
Het falen van de grieven I en II brengt met zich dat ook grief III niet kan slagen. In hoger beroep zijn geen gronden gebleken om ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerde] anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. [appellant] is in eerste aanleg terecht als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en als zodanig verwezen in de kosten van het geding. Ook in hoger beroep heeft [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Om die reden zal hij ook worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Beslist wordt dus als na te melden.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,= aan griffierecht en op € 1.074,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en R.J.M. Cremers en  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2018.
griffier					rolraadsheer