ECLI:NL:GHSHE:2018:2077
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.178.583/01
arrest van 15 mei 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.J.C. Brouwer te Venlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 april 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 3679044 \ CV EXPL 14-12903 gewezen vonnis van 12 augustus 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 11 april 2017;
een formulier H12 d.d. 18 september 2017, waarbij [geïntimeerde] twee producties in het geding heeft gebracht;
het proces-verbaal van de enquête van 4 oktober 2017;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 8 januari 2018;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] d.d. 20 februari 2018;
de memorie na enquête en contra-enquête van [appellant] d.d. 20 maart 2018 met twee  producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof – zakelijk weergegeven – onderzocht of het afspiegelingsbeginsel onterecht of onjuist is toegepast. In dat verband heeft het hof overwogen dat als peildatum voor de afspiegeling 1 november 2013 aangehouden moet worden (r.o. 3.9.3.). Vervolgens heeft het hof onder verwijzing naar de beleidsregels van het UWV onderzocht in hoeverre de functie van accountmanager filing & [de vennootschap 3] uitwisselbaar is met de functie van accountmanager filing, de functie waarin [appellant] was ingedeeld. Het hof heeft geoordeeld dat uiteindelijk niet is weersproken dat voor de beide functies verschillende competenties verlangd worden, zodat de functies niet uitwisselbaar zijn (r.o. 3.9.5.6). Vervolgens heeft het hof overwogen dat de stellingname van [appellant] voorts inhoudt dat hij ten onrechte is ingedeeld in de functiecategorie accountmanager filing, omdat hij feitelijk hetzelfde werk verrichtte als de collegae in de functiecategorie accountmanager filing & [de vennootschap 3] . Op grond van een door [appellant] overgelegde targetbrief heeft het hof geoordeeld dat het door [appellant] ingenomen standpunt dat de hem opgedragen werkzaamheden niet wezenlijk afweken van die van een accountmanager filing & [de vennootschap 3] onvoldoende onderbouwd was weersproken, zodat voorshands als vaststaand moest worden aangenomen dat [geïntimeerde] aan [appellant] voor de periode 2013-2014 geen wezenlijk andere taak heeft gesteld dan de taak die zij aan de accountmanagers filing & [de vennootschap 3] had gesteld. Het hof heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit voorshands bewezen geachte feit.
6.2.
Het hof komt op grond van de afgelegde getuigenverklaringen en de daarbij nog geproduceerde documenten tot het oordeel dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd het voorshands bewezen geoordeelde feit afdoende te ontzenuwen, zodat zij niet in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
6.3.
Het hof neemt als algemeen uitgangspunt dat tussen partijen niet in geding is dat [geïntimeerde] in het najaar van 2013 in een reorganisatieproces verkeerde. Voorts is vastgesteld (r.o. 3.1, onder c) dat [appellant] in elk geval in december 2013 nog in een reïntegratietraject zat nadat hij door ziekte arbeidsongeschikt was geworden.
6.4.
Het hof heeft zijn oordeel in het tussenarrest in belangrijke mate doen berusten op de inhoud van een targetbrief die aan [appellant] was verzonden en waaruit het hof heeft afgeleid dat [appellant] ook in de periode 2013-2014 omzet moest realiseren in [de vennootschap 3] producten, net zoals zijn collegae in de functiegroep accountmanager filing & [de vennootschap 3] . Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 3.9.6.2 en 3.9.6.3 van het tussenarrest. Als productie 18 heeft [geïntimeerde] bij formulier H12 van 18 september 2017 ten bate van het te houden getuigenverhoor een tweede targetbrief voor [appellant] in het geding gebracht. Als productie 19 heeft [geïntimeerde] bij dit formulier de slides van een presentatie overgelegd die blijkens de eerste slide heeft plaatsgevonden op 20 september 2013 onder het motto “1e gezamenlijke Salesoverleg”.
6.5.
Over de gang van zaken rondom de reorganisatie van de salesafdeling en de rol daarin voor [appellant] heeft de getuige [getuige 1] (onder meer) het navolgende verklaard:
“Al in 2012 werd door zowel [geïntimeerde] als [de vennootschap 3] ervaren dat er voordeel zou kunnen worden gehaald uit de verkoop van elkaars producten. Medio 2013 vond er bij [geïntimeerde] een directiewisseling plaats en werd de directeur van [de vennootschap 3] ook directeur van [geïntimeerde] . Vanaf dat moment is er nog meer nadruk gelegd op het over en weer verkopen en aanbieden van elkaars producten door de salesmensen van [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] . Het was de bedoeling dat alle salesmensen over en weer zowel het productpakket van [geïntimeerde] als het productpakket van [de vennootschap 3] zouden kunnen gaan verkopen. Tussen die producten bestaan wel essentiële verschillen. [de vennootschap 3] biedt meer een concept aan, dienstverlening, terwijl filing meer is gericht op de verkoop van fysieke producten. De heer [appellant] had kennis van alle filingproducten en de mensen van [de vennootschap 3] hadden de kennis over digitale filing. De heer [appellant] had meer moeite om de nieuwe dienstverlening van [de vennootschap 3] in de markt te brengen. Hij was een specialist op het gebied van filing.
(…)
Met betrekking tot de targetbrief kan ik u zeggen dat die werd opgesteld door de leidinggevende. Ik vermoed dat dat in dit geval [medewerker 4] is geweest of [medewerker 6] . [medewerker 6] was in ieder geval de eindverantwoordelijke. Voor het boekjaar 2013-2014 zijn voor de heer [appellant] twee targetbrieven opgesteld, waarvan de eerste als productie 8d bij dagvaarding in het geding is gebracht. De tweede heeft [geïntimeerde] ten behoeve van deze enquête als productie 18 opgestuurd. In die tweede targetbrief ziet u dat ten aanzien van de heer [appellant] de verkoop van [de vennootschap 3] -producten is vervallen. Het is uiteindelijk de tweede targetbrief geweest die [geïntimeerde] heeft aangehouden. Ook bij het opstellen van die brief ben ik niet direct betrokken geweest.
Op uw vraag waarom in de eerste brief aan [appellant] een target is gesteld voor de verkoop van [de vennootschap 3] -producten kan ik alleen maar zeggen dat ik vermoed dat hier de wens de vader van de gedachte is geweest, vanuit het idee dat bij [geïntimeerde] leefde dat alle accountmanagers ook producten van [de vennootschap 3] moesten kunnen verkopen. Die eerste targetbrief zal ongetwijfeld aan de heer [appellant] zijn verstuurd, maar die tweede ook, vermoedelijk nog voor de e-mail van de heer [medewerker 4] van 11 november 2013 over de nieuwe rayonindeling. U ziet in de kop van de e-mail dat als bijlage de targetbrief 2013-2014 was meegezonden. Die e-mail is als onderdeel van productie 18 voor deze enquête aan u toegestuurd. U ziet dat bij die targetbrief ook de targetbrieven voor de andere medewerkers waren bijgevoegd als bijlage.
In de tweede targetbrief voor de heer [appellant] is de taak “offertes [de vennootschap 3] ” niet meer opgenomen. Ik neem aan dat dat in overleg met de heer [appellant] is gebeurd, maar ik ben bij een dergelijk overleg niet aanwezig geweest. Dat moet dan door zijn leidinggevende zijn gevoerd.”
6.6.
De getuige [getuige 2] heeft hierover, onder meer, verklaard:
“Vanaf februari 2010 tot november 2013 was ik salesmanager bij [de vennootschap 3] en daarna verantwoordelijk voor de internationale business. In november 2013 heeft [medewerker 6] de functie van salesmanager. [medewerker 6] was de commercieel directeur en [medewerker 4] de salesmanager en beiden gaven zij leiding aan het salesgebeuren. (…)
In november 2013 zijn de salesteams van [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] samengevoegd. Er is toen een koppeling gemaakt waarbij een accountmanager van [geïntimeerde] werd gekoppeld aan een collega van [de vennootschap 3] met de bedoeling dat zij uiteindelijk over en weer autonoom elkaars producten zouden kunnen verkopen. Dat ging er dan met name om dat de accountmanagers van [geïntimeerde] ook de concepten van [de vennootschap 3] aan de man zouden kunnen gaan brengen. Het omgekeerde deed zich veel minder voor, omdat de markt voor filingproducten van [geïntimeerde] een krimpende markt was en is. (…)
Het verschil tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] is dat [geïntimeerde] een typisch productenbedrijf is. Zij leveren fysieke zaken. [de vennootschap 3] is begonnen als een dienstverlener en is later meer concepten gaan verkopen om het papierloos werken te faciliteren.
(…)
Als productie 19 is voor dit verhoor een aantal sheets in het geding gebracht betreffende een salesmeeting die heeft plaatsgevonden. Daaronder bevindt zich een sheet met aan het hoofd “rolverdeling -1-“. Uit die rolverdeling blijkt dat de heer [appellant] de rol van productspecialist had gekregen. [geïntimeerde] zat in een glijdende schaal naar beneden. Er waren nog een aantal cases waarin specifieke [geïntimeerde] -expertise op het gebied van filing vereist was. Vanwege het vertrek en pensionering van een aantal collega’s was eigenlijk de heer [appellant] nog de enige die bij [geïntimeerde] die specifieke expertise had. Daarom is afgesproken dat hij die expertise landelijk zou gaan toepassen en dat hij als kennisdrager zou optreden voor grote cases op het gebied van filing, ook met als taak om die kennis over te dragen op de nieuwe mensen. Over de manier waarop die rolverdeling tot stand is gekomen, kan de heer [medewerker 6] meer verklaren.”
6.7.
De getuige [medewerker 6] heeft verklaard als volgt:
“Ten aanzien van de targetbrieven die in het geding zijn gebracht kan ik u zeggen dat een dergelijke brief tot stand komt na onderling overleg van de accountmanager met zijn leidinggevende. In zo’n gesprek wordt bekeken wat de onderneming wil en wordt bekeken wat de accountmanager wil. Dat levert op zich best een leuk spel op. Uiteindelijk kom je dan uit op bedragen en die worden vastgelegd in de targetbrief.
De targetbrieven voor de heer [appellant] voor 2013-2014 zijn volgens mij tot stand gekomen na gesprekken met de salesmanager, [medewerker 4] . Ik weet niet meer of ik bij een van die gesprekken of een gesprek daarover aanwezig ben geweest. Dat zou ik moeten nakijken. Na de samenvoeging in 2013 was het de bedoeling dat alle accountmanagers met eenzelfde productportfolio op pad zouden gaan. De accountmanagers van [geïntimeerde] zouden ook de nieuwe ICT-producten van het zusterbedrijf [de vennootschap 3] aan de man moeten gaan brengen en iedereen zou op dat punt ook een target krijgen. Bij de heer [appellant] werkte dat niet. Hij had geen klik met de ICT-producten van [de vennootschap 3] . Aan de andere kant was hij wel [bij] uitstek degene die de kennis bezat over de traditionele producten van [geïntimeerde] . Daarom is hem toen de rol toegedicht van kennisexpert voor [geïntimeerde] producten, waarbij het de bedoeling was dat hij de andere accountmanagers zou gaan ondersteunen in vragen die zij zouden krijgen over de traditionele [geïntimeerde] -producten. Dat heeft geleid tot een aanpassing van zijn targetbrief.
Dit is voornamelijk besproken met [medewerker 4] . Ik heb de tweede targetbrief in elk geval in mijn mailbox gezien en volgens mij is deze ook naar de heer [manager sales support] gegaan. Ik denk dat dat een mail is geweest van eind oktober, begin november 2013. De heer [appellant] was in die periode ziek en ik weet niet meer of hij na die ziekte nog actief is geweest als accountmanager. Het was in elk geval de bedoeling om hem landelijk de klanten te laten volgen en te adviseren bij nieuwe klanten voor wat betreft [geïntimeerde] -producten. [geïntimeerde] had op dat moment nog een omzet van ongeveer € 2.5 miljoen aan filingproducten.
Voor deze enquête is als productie 19 een aantal sheets in het geding gebracht die zijn gebruikt bij een salesmeeting. Een van die sheets vermeldt aan het hoofd “rolverdeling -1-“. Op die sheet staat achter [voornaam appellant] , de heer [appellant] , productspecialist. De bedoeling hiervan was om aan te geven dat hij bij uitstek de man was die bekend was met de [geïntimeerde] -producten voor fysieke archivering.”
6.8.
De getuige [medewerker 4] heeft over de gang van zaken rondom de reorganisatie van de salesafdeling en de targetbrieven als volgt verklaard:
“In 2013 zijn de deelgebieden voor de accountmanagers opnieuw ingedeeld. Dat betrof zowel een geografische indeling als ook een functionele indeling. [geïntimeerde] hanteert een gebroken boekjaar en ik heb vermoedelijk al in juli de targetbrieven opgesteld voor het jaar 2013/2014. Ik was degene die verantwoordelijk was voor het opstellen van de targetbrieven. Die bood ik in concept ter goedkeuring aan aan het personeel en de directie.
U toont mij nu kopieën van twee targetbrieven, productie 8d bij dagvaarding, die u verder aanduidt als targetbrief 1 en productie 18, targetbrief 2. De tweede targetbrief die u mij toont ken ik niet. Volgens mij heb ik die niet opgesteld.
Het kan zijn dat het op 12 december 2013 was, maar in elk geval eind 2013 heb ik thuis bij de heer [appellant] met hem gesproken over zijn re-integratie. Toen heb ik met hem gesproken over een plan om hem in te gaan zetten op opleiding van collega’s voor wat betreft de fysieke filingsystemen. (…) De heer [appellant] was specialist op het gebied van fysieke filingsystemen. Hoe het overleg over een vervolg op dit gesprek is gelopen, weet ik niet precies meer. De directie van [geïntimeerde] was net gewisseld en na die wissel was mijn relatie met het nieuwe directielid niet echt fantastisch. Daarbij speelde op dat moment ook de omstandigheid dat beslist moest gaan worden over de vraag wie er zouden kunnen blijven en van wie afscheid genomen moest gaan worden.
Met betrekking tot de heer [appellant] was wat mij betreft wel duidelijk hoe hij en ik naar plannen voor zijn toekomst keken. Ik kon hem echter nog niets toezeggen. Er is wel overleg geweest met mevrouw [getuige 1] . Dat was naar aanleiding van een document dat doorgenomen moest worden in het kader van de re-integratie, het plan van aanpak. Ik heb nooit concrete toezeggingen gedaan aan de heer [appellant] . Ik wist alleen maar dat hij ook [de vennootschap 3] -producten zou moeten gaan verkopen. Dat heeft hij ook gedaan, want bij de voorbereiding voor dit verhoor heb ik in de stukken waar ik nog over beschik zijn portefeuille aangetroffen met daarin elf offertes, waarvan er drie betrekking hadden op digitaliseringsproducten. Daaruit bleek mij dat hij ook wel bezig was met de verkoop van digitaliseringsproducten. Na zijn ziekmelding heeft hij niet meer voor [geïntimeerde] gewerkt.
Voor zover ik dat kan beoordelen deed [appellant] hetzelfde werk als zijn collega’s [medewerker 2] , [medewerker 1] en [medewerker 3] . [appellant] had in zijn target 20% producten van [de vennootschap 3] zitten, net als de drie genoemde collega’s. Elk van deze medewerkers had in zijn takenpakket één variabel element. Voor [appellant] was dat het geven van opleiding en begeleiding ten aanzien van fysieke filingsystemen aan andere medewerkers. Voor zover ik weet is [appellant] ook niet op een andere wijze ingezet dan [medewerker 2] , [medewerker 3] en [medewerker 1] .
(…)
Mr. [NAAM]11 november 2013, die als productie 18 in het geding is gebracht. Ik kan me die mail niet meer precies herinneren, want er gebeurde in die periode heel erg veel. De heer [appellant] staat niet meer als geadresseerde in die mail vermeld. Hij is ook niet opgenomen in het lijstje van namen dat in de e-mail zelf staat vermeld. Ik denk dat deze mail te maken heeft gehad met een nieuwe opdracht vanuit de directie en is gestuurd in anticipatie op plannen van de directie. Ik plaats de mail in die context. Ik denk dat hier een nieuwe verdeling is gemaakt tussen de accountmanagers. [appellant] staat er niet bij, ook niet bij de rayonindeling.
Op de vraag van mr. [NAAM]u zeggen dat ik de eerste targetbrief wel heb teruggevonden in mijn archief. Ik bewaar dat soort documenten wel, want dat kan later nog wel eens handig blijken te zijn voor toekomstige werkgevers. De eerste targetbrief heb ik in mijn documentatie teruggevonden, maar de tweede niet. Ik weet niet of die tweede brief is verstuurd en ik weet ook niet of ik die verstuurd heb. (…)”
6.9.
Ook [appellant] zelf heeft als getuige over de gang van zaken verklaard. Daarbij heeft hij onder meer het navolgende opgemerkt.
“Ik heb gedurende mijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] nooit een andere functie bekleed dan de functie die ook de heren [medewerker 2] , [medewerker 1] en [medewerker 3] hebben vervuld. Ik heb telkens hetzelfde werk gedaan als zij. (…)
In oktober 2013 heb ik mij ziek gemeld in verband met spanningsklachten. (…) De verkoop buitendienst was, op mij na, compleet vervangen. De verkoop binnendienst was niet vervangen. Tussen de nieuwe mensen van de buitendienst en de bestaande binnendienst speelden voortdurend allerlei kwesties en daar zat ik midden tussenin. Op een vrijdagmiddag in oktober bleek mij dat ik niet eens meer in staat was een overschrijvingsformulier in te vullen en toen heb ik mij ziekgemeld. Daarna ben ik niet meer op kantoor geweest, behalve voor volgens mij één gesprek in het kader van de re-integratie. De e-mail van 11 november die als productie 18 ten bate van het getuigenverhoor in het geding is gebracht, ken ik niet en is ook niet aan mij verzonden. De targetbrief die daar achter zit en die mr. [NAAM], is niet met mij besproken. Ik heb nooit een andere targetbrief gehad dan de targetbrief die als onderdeel van productie 8 achter de dagvaarding is gevoegd.
Op geen enkel moment is met mij gesproken over een inzet enkel op het gebied van filingproducten. In het kader van de re-integratie heeft er wel een gesprek plaatsgevonden op 12 december 2013 met [medewerker 4] . Dat gesprek was bij mij thuis. In dat gesprek is gesproken over mogelijkheden voor mij in de toekomst na mijn herstel. In dat verband is gesproken over de mogelijkheid om productmanager filing te worden, maar in dat gesprek is niet gesproken over targets of over een concrete functie invulling. Van een feitelijke vervulling van die functie is het nooit gekomen. Twee dagen nadat de bedrijfsarts mij beter had verklaard, viel bij mij het bericht in de bus dat een ontslagvergunning zou worden aangevraagd bij het UWV. Na mijn ziekmelding heb ik niet meer gewerkt voor [geïntimeerde] .
Op de vragen van mr. [NAAM]u zeggen dat voor mijn ziekte met mij nooit is gesproken over een beperking van mijn functie tot producten van [geïntimeerde] , filingproducten. Na de samenvoeging van de salesafdelingen heb ik samengewerkt met [medewerker 7] , een collega van [de vennootschap 3] die al in mijn regio werkzaam was. (…)
In het gesprek van 12 december 2013 heeft [medewerker 4] mij gezegd dat ik productmanager zou kunnen worden voor het hele filinggebeuren. Besproken is dat ik dan de collega’s zou gaan begeleiden bij grotere projecten op het gebied van filing. Daarnaast zou ik de contacten onderhouden met de wederverkopers (subsidiaries) en voor de contacten met alle ziekenhuizen in Nederland die klant waren van [geïntimeerde] . Er is over gesproken dat ik na betermelding zou kunnen gaan werken in deze functie, maar daar is het nooit van gekomen.
Ten aanzien van de mail van 11 november 2013 merk ik nogmaals op dat targetbrief 2 nooit met mij is besproken. Er is wel in grote lijnen gesproken over wat ik zou kunnen gaan doen, maar daar is nooit iets van op papier gezet en al helemaal niet concreet in cijfers ten aanzien van een te behalen resultaat.”
6.10.
Over zijn feitelijke inzet heeft [appellant] nog een tweetal collegae laten horen, die ook verklaard hebben over hun targetbrieven. Dienaangaande verklaart de getuige [medewerker 1] :
“ [geïntimeerde] had haar werkgebied opgedeeld in drie of vier regio’s. [medewerker 2] , [medewerker 4] , [appellant] en ik hadden onze eigen regio. Nu moet ik daarbij opmerken dat ik niet zeker meer weet of de heer [medewerker 4] ook een eigen regio had. Binnen die regio moesten wij het totale portfolio van beide organisaties aanbieden, zowel de producten van [geïntimeerde] als die van [de vennootschap 3] .
Ik ben midden in het boekjaar 2012/2013 binnengekomen bij [geïntimeerde] en heb toen een target gekregen tot en met juni 2013. Daarna heb ik een nieuw target gekregen voor het jaar 2013/2014. Ik durf zo niet te zeggen of mijn target gelijk was aan dat voor de andere verkopers. Ik weet ook niet of ik na een eerste targetbrief nog een tweede targetbrief heb gekregen. Dat kan ik mij echt niet meer herinneren. Mr. [NAAM]die als vierde bijlage is gevoegd bij een e-mail van 11 november 2013 (productie 18). Ik zie dat mijn naam daar boven staat. Ik durf wel bijna met zekerheid te zeggen dat ik deze brief voor aanvang van het jaar 2013/2014 heb ontvangen. De brief vermeldt de afspraken die ik met de heer [medewerker 4] heb gemaakt.”
En de getuige [medewerker 2] verklaart als volgt:
“De heer [appellant] werd ook ingezet als vliegende keep. Hij was een ervaren collega met een heel lang dienstverband bij [geïntimeerde] . Mochten wij tegen problemen aanlopen, dan ging hij met ons mee naar een klant, als het nodig was. Verder diende hij als vraagbaak en ondersteunde hij ons bij meer complexe fysieke filingprojecten. Hij was accountmanager filing, maar werd ook geacht om aanwezig te zijn in meetings met [de vennootschap 3] en hij had volgens mij ook een budget om [de vennootschap 3] -producten te verkopen. De targetbrieven voor mij en mijn collega’s werden wel onderling gepresenteerd. Bij mijn weten heeft de targetbrief voor de heer [appellant] niet afgeweken van de mijne. U toont mij nu bijlage 2 bij de e-mail van 11 november 2013 (productie 18). Ik zie dat dit een targetbrief is waar mijn naam boven staat. Ik herken dat stuk ook als zodanig. Deze targetbrief is zo met mij gecommuniceerd. U toont mij ook bijlage 1 bij deze e-mail, een targetbrief waarboven de naam [voornaam appellant] staat. U merkt op dat de taak, met name de verhouding offertes, afwijkt van mijn targetbrief omdat daar geen [de vennootschap 3] -producten in staan vermeld. Ik kan me niet herinneren dat dit ooit zo met ons is besproken. Ik weet alleen dat de heer [appellant] ook een target had voor de verkoop van [de vennootschap 3] -producten.”
6.11.
Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof het navolgende ten aanzien van de feitelijke gang van zaken in het laatste half jaar van 2013.
Naar aanleiding van één of meer daartoe gevoerde gesprekken tussen [appellant] en [medewerker 4] is de targetbrief opgesteld en aan [appellant] gezonden die als productie 8d bij dagvaarding in het geding is gebracht en waarvan de inhoud (deels) is aangehaald in r.o. 3.9.6.2 van het tussenarrest. Zoals daar al is overwogen, werd op grond van deze targetbrief van [appellant] verwacht dat 20% van de door hem te realiseren offertes [de vennootschap 3] producten of diensten zou betreffen, een even hoog percentage als voor “traditioneel”. Uit de verklaringen van [medewerker 1] en [medewerker 2] blijkt niet dat [geïntimeerde] in dit opzicht aan [appellant] andere targets stelde dan aan hen. [medewerker 2] verklaart zelfs te menen dat zijn targetbrief overeenkwam met die van [appellant] en [medewerker 4] verklaart dat, voor zover hij dat kon beoordelen, [appellant] hetzelfde werk deed als zijn collegae [medewerker 2] , [medewerker 1] en [medewerker 3] .
Ondertussen werd in het kader van een verdergaande samenwerking tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] nagedacht over een nieuwe inrichting van de salesafdeling. Plannen daartoe zijn, zo blijkt uit productie 19 die voor het getuigenverhoor door [geïntimeerde] in het geding is gebracht, gepresenteerd in een bijeenkomst van de salesmedewerkers op 20 september 2013. Dat het om een plan gaat, leidt het hof af uit de plaatsing van het woord “CONCEPT” links boven op de slide “Rolverdeling -1-“. De getuige [getuige 2] , verklarend over deze presentatie, spreekt weliswaar over afspraken die gemaakt zouden zijn over de nieuwe werkverdeling, maar het hof kan uit de aangehaalde verklaringen niet afleiden dat daarmee wordt verwezen naar een concrete afspraak met [appellant] .
In het concept is een rol voorzien voor [appellant] die afwijkt van die van zijn collegae. [geïntimeerde] heeft daartoe besloten omdat zij [appellant] minder geschikt achtte om de ICT-concepten uit de [de vennootschap 3] catalogus te verkopen.
In oktober 2013 is [appellant] met spanningsklachten uitgevallen. Er heeft in het kader van zijn re-integratie ten minste één gesprek plaatsgevonden ten kantore van [geïntimeerde] . Dat daarbij is gesproken over een wijziging van de functie die [appellant] vervulde blijkt niet uit de afgelegde verklaringen en [appellant] zelf heeft uitdrukkelijk verklaard dat dat niet het geval is geweest. Na zijn ziekmelding heeft [appellant] geen werkzaamheden meer verricht voor [geïntimeerde] .
Naar het hof aannemelijk acht, hebben de ideeën die aan de presentatie van 20 september 2013 ten grondslag lagen ertoe geleid dat de targetbrieven voor de salesmedewerkers zijn herzien. Uitgaande van de voorgenomen nieuwe taakverdeling binnen de salesafdeling heeft dat geleid tot een aangepaste targetbrief voor [appellant] . Een kopie daarvan is als productie 18 ten behoeve van het getuigenverhoor door [geïntimeerde] in het geding gebracht. Geen van de getuigen – en met name niet [medewerker 4] – kan echter verklaren dat deze targetbrief in overleg met [appellant] tot stand is gekomen. Uit de verklaring van [medewerker 6] lijkt te volgen dat de tweede targetbrief eenzijdig, in overleg tussen hem en [medewerker 4] , is opgesteld. Hij verklaart dat de inzet van [appellant] als kennisexpert op het gebied van filingproducten hoofdzakelijk is besproken tussen hem en [medewerker 4] .
[medewerker 4] verklaart de tweede targetbrief in het geheel niet te kennen, maar het hof merkt hierbij op dat deze tweede targetbrief wel door [medewerker 4] als bijlage bij een e-mailbericht van 11 november 2013 is verzonden aan [medewerker 8] en [manager sales support] en cc aan [medewerker 6] en [getuige 2] . [medewerker 4] verklaart dat hij alleen de eerste targetbrief in zijn archief heeft teruggevonden. [medewerker 8] was op dat moment volgens verklaring van [medewerker 4] het hoofd van de ICT-afdeling en [manager sales support] het hoofd van de binnendienst. Dat dit bericht ook aan de desbetreffende salesmedewerkers is gestuurd, is niet gebleken. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat dit bericht of de daarbij gevoegde herziene targetbrief ooit aan [appellant] is gestuurd, laat staan dat is gebleken dat dit vóór 1 november 2013 (peildatum voor de afspiegeling) is gebeurd. [appellant] heeft de ontvangst ervan ontkend.
Op 12 december 2013 heeft bij [appellant] thuis een gesprek plaats gevonden tussen [medewerker 4] en [appellant] . In dat gesprek heeft [medewerker 4] met [appellant] gesproken over diens mogelijke inzet als productspecialist voor filingproducten, maar [medewerker 4] verklaart dat hij daarbij geen harde toezeggingen heeft gedaan. In elk geval volgt hieruit dat van een tussen [appellant] en [geïntimeerde] overeengekomen functiewijziging op 12 december 2013 nog geen sprake was en de nieuwe functie-indeling van [appellant] nog niet vast stond.
6.12.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat hetgeen zij voorshands heeft aangenomen zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. [geïntimeerde] heeft het plan opgevat om de rol van [appellant] in de buitendienst te wijzigen. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] hierover vóór 1 november 2013 met [appellant] in gesprek is gegaan. Gedurende zijn periode van ziekte heeft [geïntimeerde] op grond van de voorgenomen wijziging van de inzet van [appellant] een tweede targetbrief opgesteld, maar dat [appellant] deze heeft ontvangen is niet gebleken. Op grond van de voorgenomen wijziging is vervolgens de personeelslijst (inclusief functiecategorisering) opgesteld die heeft gediend als basis voor de afspiegeling die nodig was ter vaststelling van de personen voor wie een ontslagvergunning moest worden aangevraagd. Daarbij is aan [appellant] een aparte functie toebedeeld die hij op grond van de bijgestelde plannen zou gaan vervullen. Die functie stemde niet overeen met de functie die [appellant] op dat moment vervulde en die qua inhoud en gestelde targets overeenkwam met die van de accountmanagers filing & [de vennootschap 3] . Eén en ander vindt bevestiging in de verklaringen van de getuigen [getuige 2] , [medewerker 4] , [medewerker 1] en [medewerker 2] en in de verklaring van [appellant] zelf. Vervolgens heeft [geïntimeerde] die functie kennelijk meteen laten vervallen en om die reden een ontslagvergunning aangevraagd voor [appellant] .
6.13.
Bij indeling van [appellant] in de functiecategorie filing & [de vennootschap 3] behoren tot die functiecategorie de heren [appellant] , [medewerker 1] , [medewerker 2] en [medewerker 3] . Volgens het te hanteren afspiegelingsbeginsel (artikel 4:2 Ontslagbesluit) worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Op grond van de overgelegde personeelslijst stelt het hof vast dat genoemde medewerkers vallen in de leeftijdsgroepen 55+ ( [appellant] ), 25-34 ( [medewerker 1] ), 35-44 ( [medewerker 2] ) en 45-54 ( [medewerker 3] ), waarbij de (tijdelijke) arbeidsovereenkomst met [medewerker 2] is geëindigd door tijdverloop. Van de resterende drie medewerkers heeft [geïntimeerde] er één voor ontslag in aanmerking gebracht. In dat geval speelt de leeftijd van de voor ontslag voor te dragen werknemer naar het oordeel van het hof geen doorslaggevende rol. Wie er ook voor ontslag wordt voorgedragen: de bestaande verhouding tussen het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de functiecategorie accountmanager filing & [de vennootschap 3] kan in geen geval gehandhaafd blijven. In dat geval leidt de toepassing van de aangehaalde bepaling uit het Ontslagbesluit ertoe dat de anciënniteit de doorslag had moeten geven en dat [medewerker 1] , die pas sedert 4 februari 2013 in dienst was, als eerste voor ontslag in aanmerking had moeten komen.
6.14.
Het hof komt dan tot de slotsom dat [geïntimeerde] speciaal voor [appellant] een functiecategorie heeft gecreëerd. Vervolgens heeft zij die functie direct laten vervallen, waardoor die functiecategorie feitelijk nooit heeft bestaan. Dat de functie accountmanager filing na het ontslag van [appellant] door een andere medewerker is ingevuld, is immers niet gebleken en het lag ook in de bedoeling dat de overige accountmanagers ook filing-producten zouden gaan verkopen. Het gevolg van dit alles is dat [appellant] , die [geïntimeerde] als salesmedewerker minder all round achtte dan zijn collegae, in strijd met het afspiegelingsbeginsel en de daarbij in acht te nemen anciënniteit voor ontslag in aanmerking werd gebracht. Het hof is van oordeel dat hierdoor het ontslag van [appellant] , die nooit andere werkzaamheden heeft verricht dan [medewerker 1] , [medewerker 2] en [medewerker 3] , heeft plaatsgevonden in strijd met een geldende wettelijke regeling, te weten artikel 4:2 van het Ontslagbesluit. Dat hiervoor zwaarwichtige gronden bestonden, is het hof niet gebleken. Met name is in rechte niet gebleken dat het functioneren van [appellant] van dien aard was dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet kon worden verlangd om hem, eventueel na een inwerkperiode of andere begeleiding of opleiding, hetzelfde werk te laten doen als zijn collegae accountmanagers. Op grond van het bepaalde in artikel 7:681, lid 1, aanhef en onder d BW(oud) is een dergelijk ontslag kennelijk onredelijk. Grief 5 slaagt, wat met zich meebrengt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De overige grieven, voor zover gericht tegen het oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is geschied en voor zover niet reeds besproken in het tussenarrest, behoeven verder geen bespreking meer. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven.
6.15.
Vastgesteld hebbende dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geschied, staat vast dat aan [appellant] een schadevergoeding kan worden toegekend. [appellant] heeft zijn schade, na wijziging van zijn eis in hoger beroep, begroot op € 30.051,28 bruto ter zake van inkomensschade en een bedrag van € 78.736,= netto, althans € 64.191,10 bruto, ter zake van pensioenschade. Anders dan [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord aanvoert, heeft het hof vastgesteld dat wel degelijk sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] als gevolg waarvan de opzegging kennelijk onredelijk is geschied. Het hof merkt daarbij meteen op dat het niet kan vaststellen of sprake is geweest van een vooropgezet plan of dat één en ander het gevolg is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden in de loop van het reorganisatieproces. Maar dat doet niet af aan het oordeel dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] .
6.16.
De hoogte van de vergoeding wordt in een procedure als de onderhavige vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 inzake Van der Gijp/Stam).
De schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’,
Kamerstukken II
1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472 inzake Rutten/Breed).
6.17.
Het hof stelt vast dat het verwijt dat [geïntimeerde] kan worden gemaakt in dit geval niet is gelegen in het laten bestaan van een te grote discrepantie tussen haar belang bij het ontslag en de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] (artikel 7:681, lid 1, aanhef en onder b BW). In een dergelijk  geval staat vast dat het ontslag op zich wel terecht is verleend, maar dat de gevolgen daarvan in onvoldoende mate zijn ondervangen. Bovendien speelt in een dergelijke casus het gewicht van het belang aan de zijde van de werkgever (waaronder niet in de laastste plaats het financieel belang) ten tijde van het ontslag een rol.
In het onderhavige geval is echter sprake van een ontslag dat is gegeven, maar dat bij een juiste toepassing van de geldende regels niet zou hebben plaatsgevonden. In zoverre wijkt deze casus af van de aangehaalde jurisprudentie en in zoverre wijkt de casus met betrekking tot [appellant] ook af van die van de overige personeelsleden die met toepassing van het Sociaal Plan zijn afgevloeid. De tekortkoming is gelegen in de opzegging zelf, niet in een onvoldoende voorziening om de gevolgen daarvan te ondervangen. Herstel van de tekortkoming is niet meer mogelijk. In dat geval bestaat in beginsel op grond van het bepaalde in artikel 6:74 BW aanspraak op vergoeding van de volledige door [appellant] als gevolg van het ontslag geleden schade, ongeacht wat het Sociaal Plan bepaalt ten aanzien van een ontslagvergoeding en ongeacht de vraag in hoeverre de financiële situatie van [geïntimeerde] de betaling van die schade toelaat.
6.18.
Met betrekking tot de omvang van die schade overweegt het hof voorlopig als volgt.
[appellant] is geboren op [geboortedatum] 1951 en was ten tijde van het ontslag (op 1 augustus 2014), 63 jaar en vijf maanden. Het hof acht per datum van ontslag de kans dat [appellant] zich op die leeftijd nog een functie kon verwerven met een inkomen als dat wat hij bij [geïntimeerde] verdiende vrijwel nihil. Het hof vindt steun voor dit oordeel in de berekeningen die [geïntimeerde] als productie 8 bij conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht. De kans dat [appellant] uitstroomt naar een baan wordt in die berekeningen begroot op 2,4 à 2,5%. Het hof is voorts van oordeel dat het aannemelijk is dat [appellant] , zou zijn arbeidsovereenkomst niet zijn beëindigd, tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd bij [geïntimeerde] in dienst zou zijn gebleven. Zijdens [appellant] is gesteld dat hij pas op 67-jarige leeftijd pensioengerechtigd wordt, maar voor zover het hof dat op dit moment kan beoordelen spoort dit niet met de berekening van zijn inkomensschade onder nr. 25 van de dagvaarding in eerste aanleg, waar [appellant] uitgaat van een inkomensverlies over 19 maanden.
6.19.
[appellant] heeft bij dagvaarding zijn pensioenschade begroot op basis van het bedrag dat hij en zijn echtgenote aan pensioeninkomsten gaan missen. Het hof vraagt zich af in hoeverre een pensioenschade voor de echtgenote van [appellant] (berekend op € 14.040,= bruto) in dit geding aan de orde kan zijn, omdat [geïntimeerde] in geval van een tekortkoming in beginsel slechts aansprakelijk is voor de schade die haar wederpartij in de arbeidsovereenkomst lijdt.
Voorts vraagt het hof zich af of de door [appellant] aangehouden pensioendatum juist is, gelet op de omstandigheid dat volgens artikel 7a, lid 1 onder e AOW de AOW-gerechtigde leeftijd in 2016 65 jaar en 6 maanden bedroeg. Dat zou betekenen dat [appellant] met ingang van oktober 2016 een AOW-uitkering (en wellicht ook zijn pensioen) is gaan ontvangen, wat er mogelijk toe kan leiden dat het bedrag aan gemiste pensioenopbouw aanzienlijk lager zal blijken te zijn dan in eerste aanleg door [appellant] gesteld.
6.20.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij niet in staat is om een hogere vergoeding aan [appellant] te betalen dan zij heeft gedaan. Dit verweer levert echter geen grond op om de vast te stellen schadevergoeding te beperken of te matigen. Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen is overwogen in r.o. 6.17.
6.21.
Het hof wenst bij gelegenheid van de comparitie ook nader ingelicht te worden met betrekking tot de fiscale consequenties van het toekennen van een schadevergoeding. Inmiddels is [appellant] in elk geval AOW-gerechtigd en het hof vraagt zich af of dit (in verhouding tot de situatie waarin de schadeuitkering zou zijn gedaan vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd) geen gevolgen heeft in het bruto-nettotraject en, daardoor, voor de omvang van een brutoschade-uitkering.
6.22.
Het voorgaande leidt het hof tot de beslissing om een comparitie van partijen te gelasten om informatie te verkrijgen op de punten die hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.18, 6.19 en 6.21 zijn aangehaald. Het hof verzoekt [appellant] om een herberekening van zijn (pensioen)schade in het geding te brengen met inachtneming van hetgeen in r.o. 6.19 en 6.21 is overwogen. Mocht [geïntimeerde] nog nadere informatie willen verstrekken ten aanzien van hetgeen is overwogen in r.o. 6.21, dan verzoekt het hof haar om die informatie te onderbouwen met een verklaring van haar accountant/loonadministrateur c.q. fiscalist. Het hof verzoekt [appellant] om de nieuwe schadeberekening, desgewenst voorzien van een korte toelichting, uiterlijk 14 dagen voor de te houden zitting aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] en het hof toe te sturen.
6.23.
De comparitie zal tevens worden benut om te bezien of partijen in onderling overleg tot een regeling kunnen komen. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264 en 3259) merkt het hof op dat de comparitie zal worden gehouden voor een daartoe te benoemen raadsheer-commissaris, tenzij (één van) partijen bij hun opgaaf van verhinderdata het hof (laat of) laten weten prijs te stellen op een meervoudige behandeling van de comparitie. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.22 en 6.23 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest en voor uitlating omtrent een enkelvoudige of meervoudige behandeling van de te houden comparitie;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
bepaalt dat partijen kopieën van stukken ter onderbouwing van de hiervoor onder 6.22. bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie moeten doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris dan wel meervoudige kamer;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.
griffier					rolraadsheer