ECLI:NL:GHDHA:2018:1907
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.204.228
Zaaknummer rechtbank	: C/10/465964 / HA ZA 14-1264
arrest van 24 juli 2018
inzake
Esveco Specialties B.V.
,
gevestigd te Molenaarsgraaf, gemeente Molenwaard,
appellante in principaal beroep, verweerster in incidenteel beroep,
hierna te noemen: Esveco,
advocaat: mr. J.P.F.R. Bugter te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal beroep, appellant incidenteel beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes.
1
Het geding
Bij exploot van 6 september 2016 is Esveco in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 8 juni 2016, dat is hersteld bij aanvullend en herstelvonnis van 29 juni 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft Esveco drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel beroep ingesteld. Esveco heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel beroep. Vervolgens heeft [geïntimeerde] nog een akte uitlaten na partijberaad genomen, waarop Esveco bij antwoord-akte heeft gereageerd.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2
De feiten
De door de rechtbank in het tussenvonnis van 20 januari 2016 en het eindvonnis van 8 juni 2016, zoals hersteld bij het vonnis van 29 juni 2016, vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1.
[geïntimeerde] heeft medio jaren tachtig van de vorige eeuw een spel bedacht dat hij de naam “Korpa Kaartspel” of kortweg “Korpa” heeft gegeven (verder: het Korpa-spel). Dit spel heeft raakvlakken met het bekende cijferbingo-spel, met dien verstande dat op een Korpa-kaart, in plaats van getallen, speelkaarten zijn afgebeeld.
2.2.
Esveco, tevens handelend onder de naam ‘Holland Bingo’, houdt zich bezig met het – al dan niet in opdracht van derden – produceren van onder meer spellen.
2.3.
Begin 1988 heeft [geïntimeerde] een exclusieve licentieovereenkomst gesloten met [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ), bestuurder van [naam] Beheer B.V., met betrekking de productie van het Korpa-spel, telkens met stilzwijgende verlenging met een periode van vijf jaar.
2.4.
Ter uitvoering van voormelde overeenkomst heeft [naam bestuurder] Esveco in 1987 opdracht gegeven om voor hem 2.500 Korpa-spellen te produceren.
2.5.
Aan het einde van de eerste contractperiode is tussen [geïntimeerde] en [naam bestuurder] een conflict ontstaan. Dit heeft ertoe geleid dat [geïntimeerde] en [naam] / [naam] Beheer B.V. de samenwerking hebben verbroken.
2.6.
Esveco heeft onder eigen naam een kaartbingo spel met daarop de woorden “KORPA! KORT BINGO MED JOKER” (hierna: spe 1) geproduceerd en op de markt gebracht. Daarnaast heeft Esveco medio 2004 een “KortBingo”-spel met daarop de woorden “KORTBINGO CARDBINGO KAARTBINGO” (hierna: spel 2) geproduceerd en op de markt gebracht. Ook deze spellen bestaan uit speelvellen met speelkaarten.
2.7.
Bij aangetekende brief van 8 augustus 2014 van zijn advocaat [NAAM][geïntimeerde] Esveco ervan beticht zijn spelconcept onveranderd te produceren en aan te bieden op de Scandinavische markt en Esveco aansprakelijk gehouden voor de daaruit voortvloeiende schade.
2.8.
Bij brief van 18 augustus 2014 heeft Esveco [geïntimeerde] laten weten het Korpa-spel nooit in eigen opdracht te hebben geproduceerd en aangeboden, en heeft zij iedere aansprakelijkheid ter zake van de hand gewezen.
3
De procedure in eerste aanleg
3.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (na eiswijziging) gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. 	voor recht verklaart dat Esveco onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door inbreuk te maken op de auteursrechten van [geïntimeerde] ter zake van het Korpa-spel, althans dat anderszins sprake is van onrechtmatig handelen door Esveco jegens [geïntimeerde] ;
b. 	Esveco beveelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis iedere inbreuk op het auteursrechten ter zake van het Korpa-spel te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder het openbaar maken of verveelvoudigen van de inbreukmakende producten, waaronder begrepen het verkopen, leveren, distribueren, aanbieden of anderszins verhandelen van de inbreukmakende producten;
c. 	Esveco beveelt binnen één maand na betekening van het vonnis aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] schriftelijk, door een accountant gecertificeerde, met bewijzen gestaafde, opgave te doen van:
de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die bij Esveco per datum van het te dezen te wijzen vonnis aanwezig zijn;
de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die door Esveco zijn verkocht sinds 1 april 1990, dan wel een zodanige datum als de rechtbank juist acht, tot aan de dag van het vonnis;
de door Esveco intern gerekende kostprijzen, alsmede de door haar gehanteerde verkoopprijzen sinds 1 april 1990, dan wel een zodanige datum als de rechtbank juist acht, tot aan de dag van het vonnis;
het totale bedrag van de door Esveco als gevolg van de verhandeling van de inbreukmakende producten gerealiseerde omzet, brutowinst en nettowinst, onder opgave van de daarbij in mindering gebrachte kosten;
- de namen en adressen van alle bij de verhandeling en vervaardiging van de inbreukmakende producten betrokken (rechts)personen, niet zijnde consumenten, alsook de namen en adressen van de (rechts)personen, niet zijnde consumenten, aan wie de inbreukmakende producten zijn geleverd;
d.	Esveco beveelt binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de gehele oplage van het spelconcept zoals die zonder toestemming van [geïntimeerde] is gedrukt te vernietigen en daarvan bewijs te leveren;
e. 	bepaalt dat Esveco een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 verbeurt voor iedere dag of gedeelte daarvan, of van € 1.000,00 per inbreukmakend product – zulks uitsluitend ter keuze van [geïntimeerde] – dat Esveco één van de hiervoor in a. t/m d. gegeven bevelen geheel of gedeeltelijk overtreedt, met een maximum van € 250.000,00;
f. 	Esveco veroordeelt tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet of, zulks ter keuze van [geïntimeerde] , als gevolg van de inbreuk genoten winst aan hem af te dragen, te rekenen vanaf de dag na 1 april 1990, dan wel een zodanige datum als de rechtbank juist acht;
g. 	Esveco veroordeelt in de kosten van de procedure, begroot conform artikel 1019 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3.2.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] – samengevat – ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de auteursrechthebbende is op het Korpa-spel en dat Esveco inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [geïntimeerde] door een verveelvoudiging van het Korpa-spel op de markt te brengen.
3.3.
Esveco heeft betwist dat het Korpa-spel een werk is in de zin van de Auteurswet en, voor zover het spel wél als zodanig kwalificeert, dat sprake is van inbreuk. Daarnaast heeft zij de door Korshuize gestelde schade betwist. Zij heeft betoogd dat zij met KortBingo geen enkele winst, althans een verwaarloosbaar bedrag aan winst, heeft geboekt, zodat sprake is van een bagatel. Bij antwoord-akte na de comparitie heeft Esveco een specificatie gegeven van de marge die zij met de verkoop van KortBingo in Nederland heeft gemaakt en heeft zij opgemerkt dat zij daarover een verklaring kan overleggen van [naam en naam] Accountants, Belastingadviseurs, Juristen B.V. (verder: [naam en naam] Accountants).
3.4.
Bij tussenvonnis van 20 januari 2016 heeft de rechtbank – voor zover thans nog relevant – Esveco verzocht de aangekondigde accountantsverklaring over te leggen met betrekking tot de door haar met Kortbingo behaalde omzet en winst. Esveco heeft vervolgens een “Rapport van feitelijke bevindingen inzake specificatie omzetgegevens periode 2006 tot en met 2015 product Cardbingo en Korpa” overgelegd, dat is opgesteld door [naam en naam] Accountants.
3.5.
Bij vonnis van 8 juni 2016, als aangevuld en hersteld bij vonnis van 29 juni 2016 (verder: het vonnis), heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – geoordeeld dat het Korpa-spel een auteursrechtelijk beschermd werk is, dat [geïntimeerde] de maker daarvan is en dat Esveco met spel 1 en spel 2 inbreuk maakt op het auteursrecht van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft alle (primaire) vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat zij de dwangsom heeft gematigd en gemaximeerd. Het dictum luidt voor zover van belang in hoger beroep als volgt:
“3.3.	beveelt Esveco binnen één maand na betekening van dit vonnis, aan de advocaat [NAAM], door een accountant gecertificeerd, met bewijzen gestaafde, opgave te doen van:
- de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die bij Esveco per datum van dit vonnis aanwezig zijn;
- de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die door Esveco zijn verkocht sinds 1 april 1990 tot aan de dag van dit vonnis;
- de door Esveco intern gerekende kostprijzen, alsmede de door haar gehanteerde verkoopprijzen sinds 1 april 1990 tot aan de dag van het te dezen te wijzen vonnis;
- het totale bedrag van de door Esveco als gevolg van de verhandeling van de inbreukmakende producten gerealiseerde omzet, brutowinst en nettowinst, onder opgave van de daarbij in mindering gebrachte kosten;
- de namen en adressen van alle bij de verhandeling en vervaardiging van de inbreukmakende producten betrokken (rechts)personen, niet zijnde consumenten, alsook de namen en adressen van de (rechts)personen, niet zijnde consumenten, aan wie de inbreukmakende producten zijn geleverd;
3.4.
beveelt Esveco binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de gehele oplage van de inbreukmakende producten zoals die zonder toestemming van [geïntimeerde] gedrukt is, te vernietigen en daarvan bewijs te leveren;
3.5.
veroordeelt Esveco om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan of van € 5.000,00 per inbreukmakend product, zulks ter keuze van [geïntimeerde] , dat zij niet aan de in 3.2, 3.3 en 3.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van
€ 100.000,00 is bereikt.”
4
Het geschil in hoger beroep
4.1.
In hoger beroep vordert Esveco in principaal beroep dat het hof het vonnis, althans onderdelen 3.3. en 3.5. van dat vonnis, vernietigt en, opnieuw rechtdoende – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –:
bepaalt dat de opgave die Esveco dient te doen in het kader van het bevel uit onderdeel 3.3. van het vonnis niet door een accountant dient te zijn gecertificeerd, maar moet zijn voorzien van een schriftelijke verklaring van een accountant, waaruit blijkt dat deze accountant de opgave van Esveco heeft geverifieerd aan de hand van de administratie van Esveco, althans een door het hof te bepalen wijze waaraan de in onderdeel 3.3. van het vonnis bedoelde accountantsverklaring moet voldoen;
bepaalt dat de opgaves die Esveco dient te doen en de bewijzen die Esveco dient te overleggen in het kader van het bevel uit onderdeel 3.3. van het vonnis niet de periode van 1 april 1990 tot de dag van het vonnis dienen te bestrijken, maar de periode vanaf 1 januari 2006 tot de dag van het vonnis, althans een door het hof in goede justitie te bepalen periode waarop de opgaves van Esveco betrekking dienen te hebben;
primair, de veroordeling tot betaling van dwangsommen uit 3.5. van het vonnis vernietigt, subsidiair, bepaalt dat aan het niet voldoen aan onderdeel 3.3. van het vonnis geen dwangsommen worden verbonden, althans, meer subsidiair, de dwangsommen matigt en maximeert tot € 250,00 per dag met een maximum van € 5.000,00, althans een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom;
Korshuize veroordeelt in de kosten van deze procedure.
4.2.
In principaal beroep voert [geïntimeerde] verweer en concludeert hij tot verwerping van de grieven van Esveco.
4.3.
In incidenteel beroep vordert [geïntimeerde] dat het hof het vonnis bekrachtigt, onder wijziging van gronden, in die zin dat rechtsoverweging (verder: r.o.) 2.27. van het vonnis zodanig dient te worden gewijzigd dat daarin niet langer wordt overwogen dat de op april 1990 geëindigde licentieovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam bestuurder] niet als uitgangspunt kan dienen voor de als gevolg van de auteursrechtinbreuk geleden schade. Esveco voert verweer in het incidenteel beroep.
5
De beoordeling
In het principaal beroep
Periode waarover opgave moet worden gedaan
5.1.
Esveco voert in haar
eerste grief
– beknopt weergegeven – aan dat de rechtbank haar ten onrechte in r.o. 3.3. van het vonnis heeft bevolen tot het doen van met bewijzen onderbouwde opgave van aantallen verkochte producten en daarvoor geldende kost- en verkoopprijzen
sinds 1 april 1990
. Esveco legt aan deze grief ten grondslag dat zij niet in staat is om hieraan te voldoen, aangezien haar administratie niet verder terug gaat dan 2006. Zij onderbouwt dit – onder meer – met het in hoger beroep door haar overgelegde rapport van 20 juli 2016 van [naam en naam] Accountants, waarin wordt vermeld:
“(…) 4. Wij hebben vastgesteld dat Esveco Specialties B.V. haar administratie voert in het pakket Exact Globe. De administratie bevat mutaties vanaf 1 januari 2006. Wij hebben ter plaatse vastgesteld dat er geen administratie beschikbaar is van voor deze periode. (…)”
5.2.
Esveco stelt zich dus niet op het standpunt dat de periode tussen 1990 en 2006 niet relevant is voor de begroting van de schade van [geïntimeerde] . Zij stelt slechts dat de veroordeling geen stand kan houden omdat zij niet in staat is om gegevens te verschaffen die dateren van vóór 2006. Het hof neemt dan ook als uitgangspunt dat de periode tussen 1 april 1990 en 1 januari 2006 relevant is voor de begroting van de schade. Van Esveco mag daarom in beginsel worden verwacht dat zij over deze periode informatie verschaft. Van dit beginsel dient afgeweken te worden, indien Esveco terecht betoogt dat het voor haar onmogelijk is om aan de opdracht om over die periode informatie te verschaffen te voldoen, danwel indien het onredelijk zou zijn om van haar te verwachten dat zij daaraan voldoet.
5.3.
[geïntimeerde] betwist dat het onmogelijk is voor Esveco om administratieve bewijzen te verstrekken van vóór 1 januari 2006. Aan de verklaring van Esveco op dit punt komt volgens hem geen betekenis toe, omdat Esveco als partij in deze procedure een rechtstreeks belang heeft om in haar eigen voordeel te verklaren. Maar ook de verklaring van [naam en naam] Accountants kan volgens [geïntimeerde] niet als bewijs dienen van het niet aanwezig zijn van een administratie van vóór 2006. Hij voert daartoe aan:
dat aan de verklaring van 21 juli 2016 geen of slechts beperkte waarde kan worden gehecht, omdat deze niet voldoet aan de eisen die daaraan in r.o. 2.28. van het vonnis door de rechtbank zijn gesteld (er is geen controle- of beoordelingsopdracht uitgevoerd, geen accountantscontrole toegepast en geen beoordelingsopdracht uitgevoerd; [naam en naam] Accountants heeft zich beperkt tot een onderzoek van het aan haar gepresenteerde cijfermateriaal);
dat het onwaarschijnlijk is dat een onderneming van het formaat van Esveco niet over een archief beschikt waarin zij haar (geschoonde) administratie bewaart. In dit verband vraagt [geïntimeerde] zich af hoe Esveco zo zeker stelt te weten dat zij tussen 1990 en 2003 geen (variant op het) Korpa-spel op de markt heeft gebracht, als zij geen administratie over die jaren heeft;
dat Esveco en [naam en naam] Accountants niet consistent hebben verklaard met betrekking tot de cijfers die zij kennelijk wel kunnen produceren, hetgeen de onbetrouwbaarheid van de verklaringen zijdens Esveco bevestigt.
5.4.
Het is juist dat [naam en naam] Accountants in haar rapport van 20 juli 2016, evenals in haar rapport van 3 augustus 2015, heeft verklaard dat zij geen controle- of beoordelingsopdracht heeft uitgevoerd en dat dat inhoudt dat aan het rapport geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in het object van het onderzoek opgenomen cijfermateriaal en de toelichtingen daarop. [naam en naam] Accountants heeft in haar rapport van 20 juli 2016 evenwel expliciet vermeldt dat zij ter plaatse heeft vastgesteld dat er (bij Esveco) geen administratie beschikbaar is van voor 1 januari 2006 (behoudens een productieregistratie en een voorraadregistratie vanaf 2002). [naam en naam] Accountants verklaart daarmee over de
feitelijke aanwezigheid
van de administratie van voor 1 januari 2006. De verklaring dat geen zekerheid kan worden ontleend aan de getrouwheid van het cijfermateriaal en de toelichting daarop, kan daaraan geen afbreuk doen.
5.5.
Anders dan [geïntimeerde] ziet het hof ook geen aanleiding voor het oordeel dat [naam en naam] Accountants niet consistent en daarmee niet betrouwbaar heeft verklaard. [naam en naam] Accountants gaat in haar rapport van 20 juli 2016 uit van de verkoop van 1.112 sets kaartbingo-spellen, door haar “Korpa of Cardbingo” genoemd (92,66 dozen), waarvan er 49,08 in de periode 2004/2005 zijn verkocht. Het rapport van 20 juli 2016 vermeldt daaromtrent:
“(…)
5. Wij hebben vastgesteld dat op de locatie Polderweg Oost 14, Molenaarsgraaf, waar het kantoor van Esveco Specialties B.V. is gevestigd, de omvang van de voorraad Cardbingo per 18 juli 2016 bestond uit 284 spellen gele variant en, 104 spellen witte variant. (…)
6. Wij hebben vastgesteld dat de gegevens op de oorspronkelijke productieorder (…) aansluiten op de interne kostprijsberekening (…). Volgens de productieorder (…) zijn er 1.500 spellen geproduceerd, volgens de verkoopgegevens zijn er 1.112 spellen verkocht. Wij hebben vastgesteld dat de omvang van de vernietigde voorraad zijnde 388 stuks overeenkomt met het restant van de voorraad.
7. (…) De periode 2004 en 2005 zijn teruggerekend aan de hand van productie order. Dit hebben wij niet kunnen afstemmen met de administratie omdat deze niet beschikbaar is. De positie is bepaald op basis van de geproduceerde aantallen minus verkopen minus de aanwezige voorraad.
(…) ”
Hieruit blijkt dat [naam en naam] Accountants in 2016 heeft vastgesteld dat er nog 388 sets op voorraad waren en dat de kostprijs per doos over 2004/2005 door [naam en naam] Accountants is teruggerekend op basis van de nog aanwezige voorraad.
Voor zover er sprake is van een inconsistentie met de eerder door Esveco genoemde c.q. overgelegde cijfers, houdt die inconsistentie verband met het feit dat Esveco in eerste aanleg heeft verklaard dat er nog 437 sets op voorraad waren, zodat op dat moment werd teruggerekend met een ander getal. Dat Esveco in eerste aanleg een ander getal aan voorraad noemde, rechtvaardigt niet de conclusie dat [naam en naam] Accountants niet betrouwbaar is. Het verschil tussen het aantal dozen in het bij de akte van 17 februari 2016 overgelegde accountantsrapport van 3 augustus 2015 (43,58 dozen) en het in het accountantsrapport van 20 juli 2016 (92,66), wordt verklaard doordat het aantal in het eerstgenoemde rapport geen betrekking heeft op de jaren 2004/2005.
5.6.
Er is dan ook geen reden om voorbij te gaan aan de verklaring van [naam en naam] Accountants dat er bij Esveco geen administratie beschikbaar is van vóór 2006 (behoudens een productieregistratie en een voorraadregistratie vanaf 2002). Deze verklaring onderbouwt de stelling van Esveco dat het voor haar niet mogelijk is om gegevens over te leggen van vóór 1 januari 2006, zij het dat er dus kennelijk nog wel een product- en voorraadregistratie vanaf 2002 aanwezig is. Hiertegenover is de enkele stelling van [geïntimeerde] dat het “onwaarschijnlijk” is dat een onderneming als Esveco geen archief heeft, onvoldoende om aan te nemen dat er nog wel (verdere) administratie van vóór 2006 aanwezig is. Daarbij weegt mee dat de wettelijke bewaarplicht in de zin van artikel 2:10 Burgerlijk Wetboek (BW) is verstreken en al was verstreken op het moment dat [geïntimeerde] Esveco in 2014 aansprak op de auteursrechtinbreuk. Dat Esveco stellig beweert dat zij tussen 1990 en 2003 geen kaartbingo-spellen op de markt heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee is immers niets gezegd over de (on)mogelijkheid van Esveco om deze stelling te onderbouwen.
5.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het voor Esveco onmogelijk is om aan het in r.o. 3.3. van het vonnis opgelegde bevel te voldoen, voor zover dat bevel inhoudt dat Esveco een met bewijzen gestaafde opgave moet doen van de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die tussen 1 april 1990 en 1 januari 2006 door haar zijn verkocht en de door Esveco over die periode intern gerekende kost- en verkoopprijzen. Grief 1 slaagt derhalve. Het hof zal de gevorderde opgave toewijzen vanaf 1 januari 2006.
5.8.
Het hof merkt hierbij op dat dit, anders dan [geïntimeerde] suggereert, niet zonder meer betekent dat Esveco geen schadevergoeding verschuldigd is over de periode 1990 tot 2006. Indien het, bijvoorbeeld door het ontbreken van schriftelijke stukken, niet mogelijk is om geleden schade nauwkeurig vast te stellen, dient de rechter de omvang van de schade op grond van artikel 6:97 BW te schatten.
“Certificering” van de opgave
5.9.
In haar
tweede grief
voert Esveco aan dat de rechtbank haar ten onrechte in r.o. 3.3. van het vonnis heeft opgedragen om de in dat onderdeel bedoelde opgave en bewijsstukken te laten certificeren door een accountant. Esveco vordert dat de opgave niet door een accountant hoeft te worden gecertificeerd, maar moet zijn voorzien van een schriftelijke verklaring van een accountant, waaruit blijkt dat deze de opgave van Esveco heeft geverifieerd aan de hand van de administratie van Esveco, of een accountsverklaring met een door het hof bepaalde inhoud. Esveco legt daaraan ten grondslag dat onduidelijk is wat de rechtbank met de term “certificeren” heeft bedoeld en dat, als daarmee is bedoeld dat een accountantscontrole moet plaatsvinden, dat niet kan worden toegepast in het onderhavige geval. Zij verwijst in dit kader naar jurisprudentie met betrekking tot de vraag of accountantscontrole dan wel verificatie van de stukken door een accountant mogelijk is. Daarnaast verwijst zij naar de toelichting van [naam en naam] Accountants op het rapport van 20 juli 2016, waar [naam en naam] Accountants schrijft dat zij, in overeenstemming met de Nederlandse Standaard 4400, “Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie”, slechts verslag doet van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden en dat dit betekent dat op het in het object van onderzoek opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast of een beoordelingsopdracht is uitgevoerd.
5.10.
De vraag die partijen verdeeld houdt is of van Esveco kan worden verlangd dat zij méér overlegt dan een rapport van feitelijke bevindingen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat, voor zover een accountantsverklaring niet mogelijk is, een beoordelingsopdracht zou kunnen worden gegeven. Voor zover ook een beoordelingsopdracht niet mogelijk is, zou Esveco een opgave dienen te verstrekken vergezeld van een verslag van een onafhankelijke registeraccountant waaruit blijkt dat deze de opgave van Esveco heeft geverifieerd aan de hand van de administratie van Esveco,
dat, voor zover verifieerbaar, de opgave van Esveco strookte met de gegevens uit die administratie en dat, voor zover afdoende verificatie om door de accountant te noemen redenen niet meer mogelijk was, de accountant geen aanwijzingen heeft aangetroffen die de verdenking doen rijzen dat de opgave geen getrouwe weergave van de werkelijkheid omtrent de te verstrekken gegevens zou inhouden.
5.11.
Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat een “rapport van feitelijke bevindingen”, zoals het rapport van [naam en naam] Accountants van 20 juli 2016, van beperkte betekenis is. De accountant mag immers in een rapport van feitelijke bevindingen volgens zijn gedragsregels geen conclusies trekken. Het verstrekken van een opdracht die verder gaat dat een rapport van feitelijke bevindingen, zoals de door Korshuize voorgestelde beoordelingsopdrachten, komt echter neer op het vragen om een verklaring dat de opgave, voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Dit vormt een opdracht die aspecten van
assurance
heeft. Een accountant kan die
assurance
op grond van zijn beroepsregels alleen geven als aan specifieke vereisten is voldaan. [geïntimeerde] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat in dit geval niet aan die vereisten kan worden voldaan. Wordt een bevel tot het verstrekken van een zodanige opdracht toch gegeven, dan leidt dat gemakkelijk tot executieproblemen (zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de zaak Stichting Pictoright/Art & Allposters International B.V.: onder meer ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8701, ECLI:NL:GHSHE:2013:3019 en met name ECLI:NL:GHSHE:2014:809). Om die reden slaagt de tweede grief van Esveco.
5.12.
Om misverstanden te voorkomen, zal het hof in het aan Esveco te verstrekken bevel niet opnemen dat haar opgave moet worden voorzien van een rapport van een accountant waaruit blijkt dat deze de opgave van Esveco heeft
geverifieerd
aan de hand van de administratie van Esveco. Het hof zal Esveco bevelen haar opgave te voorzien van een door een accountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave van Esveco met de administratie van Esveco, zonder
assurance
over de volledigheid en betrouwbaarheid van die administratie en opgave, zoals het rapport van [naam en naam] Accountants van 20 juli 2016.
Volledigheidshalve merkt het hof hierbij op dat hiermee niet is gezegd dat een rapport van feitelijke bevindingen in alle gevallen moet worden overgelegd. In het onderhavige geval kan deze verplichting worden opgelegd, omdat Esveco daarmee instemt. Of een rapport van feitelijke bevindingen in een reële behoefte voorziet en of een bevel tot het verstrekken van een zodanig rapport proportioneel is gelet op de daarmee gepaard gaande kosten, staat in deze zaak niet ter beoordeling.
Dwangsom
5.13.
De
derde grief
richt zich tegen r.o. 3.5. van het vonnis, waarin de rechtbank heeft bepaald dat Esveco bij het niet voldoen aan r.o. 3.3. van het vonnis, althans aan onderdelen daarvan, een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,00 per dag met een maximum van
€ 100.000,00. Zij legt daaraan ten grondslag dat de door de rechtbank opgelegde dwangsommen in geen verhouding staan tot het geringe financiële belang dat voor Korshuize met onderhavig geschil is gemoeid. Zij wijst in dit verband op de accountantsverklaringen en de door haar in het geding gebrachte stukken.
5.14.
Deze grief slaagt. Het rapport van feitelijke bevindingen van [naam en naam] Accountants van 20 juli 2016, wijst op een omzet van € 11.648,36 en een kostprijs van € 9.706,05 met betrekking tot spellen met de omschrijving Cardbingo, Kortbingo, Kaartbingo of Korpa (zie punt 3 op bladzijde 2 van het rapport). Er zijn vooralsnog geen aanwijzingen dat de totale omzet (veel) groter is. In dat licht is de opgelegde dwangsom buitenproportioneel hoog. Het hof zal de dwangsom dan ook matigen en maximeren als na te melden.
5.15.
In aanmerking nemend dat het hof Esveco voor de toekomst zal bevelen – kort gezegd – een rapport van feitelijke bevindingen over te leggen, en dat het reeds door Esveco overgelegde rapport van [naam en naam] Accountants van 20 juli 2016 een zodanig rapport is, ziet het hof aanleiding om geen dwangsomveroordeling te koppelen aan de veroordeling tot overlegging van een rapport van feitelijke bevindingen. Gelet op het hiervoor in r.o. 5.7., 5.11. en 5.12. overwogene overweegt het hof voorts dat Esveco geen dwangsommen heeft verbeurd of zal verbeuren voor het niet overleggen van een gecertificeerd accountantsrapport en voor het niet-doen van een met bewijzen gestaafde opgave over de periode vóór 2006. Voor het overige zal de door de rechtbank uitgesproken dwangsomveroordeling in stand blijven, zij het voor lagere bedragen dan door de rechtbank opgelegd.
In het incidenteel beroep
5.16.
In het incidenteel beroep betoogt [geïntimeerde] dat hij er recht en belang bij heeft aanknoping te zoeken bij zijn oorspronkelijke inkomsten uit hoofde van de overeenkomst met [naam bestuurder] (Holland Bingo), zeker nu Esveco kennelijk niet in staat (of bereid) is duidelijke gegevens te verstrekken op grond waarvan de omvang van de auteursrechtinbreuk kan worden vastgesteld. Deze overeenkomst bevatte een minimale afname van 2.500 sets spellen per jaar. [geïntimeerde] begroot zijn schade door met deze minimale afname te rekenen. De rechtbank heeft echter terecht overwogen dat de overeenkomst waarop [geïntimeerde] zich baseert is beëindigd op 1 april 1990, zodat deze niet als uitgangspunt kan dienen voor de begroting van de als gevolg van de auteursrechtinbreuk geleden schade. Ook heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de gestelde omstandigheid dat Esveco onrechtmatig zou hebben gehandeld vanwege de rol die zij zou hebben gespeeld bij de beëindiging van de overeenkomst tussen [naam bestuurder] en [geïntimeerde] , geen factor is die bij de begroting van de schade als gevolg van de auteursrechtinbreuk een rol speelt. Het hof zal het incidenteel beroep daarom verwerpen.
In het principaal en incidenteel beroep
5.17.
De kostenveroordeling in eerste aanleg is niet bestreden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal en het incidenteel beroep in de kosten daarvan dient te worden veroordeeld. Omdat Esveco geen kostenveroordeling op basis van artikel 1019h Rv heeft gevorderd en ook geen specificatie van haar proceskosten heeft overgelegd, zullen de kosten worden begroot op basis van het liquidatietarief.
6
Beslissing
Het hof:
6.1.
bekrachtigt het vonnis met dien verstande dat anders dan bepaald in r.o. 3.3. en 3.5. van het bestreden vonnis:
a. 	niet een door een accountant gecertificeerde opgave hoeft te worden gedaan,
b. 	geen opgave hoeft te worden gedaan over de periode voor 1 januari 2006,
c. 	geen dwangsommen zijn verschuldigd voor de in het bestreden vonnis opgelegde verplichtingen om een door een accountant gecertificeerde opgave te doen en om over de periode voor 1 januari 2006 opgave te doen,
d. 	de in 3.5. opgelegde dwangsommen niet hoger zijn dan € 100,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan of van € 100,00 per inbreukmakend product, zulks ter keuze van [geïntimeerde] , dat Esveco niet aan de veroordeling in 3.2., 3.3. (met inachtneming van het hier in a tot en met c bepaalde) en 3.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,
e. 	het maximum van de dwangsommen niet hoger is dan € 5.000,00;
6.2.
vernietigt r.o. 3.3. en 3.5. van het bestreden vonnis voor zover het meer inhoudt dan hiervoor onder a t/m e vermeld, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:
- bepaalt dat de opgave die Esveco uit hoofde van r.o. 3.3. van het vonnis dient te doen, dient te worden voorzien van door een accountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave van Esveco met de administratie van Esveco, zonder
assurance
over de volledigheid en betrouwbaarheid van die administratie en opgave,
- wijst af het meer of anders gevorderde;
6.3.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in het principaal en incidenteel beroep, aan de zijde van Esveco tot op heden begroot op € 797,35 aan verschotten (betekening appeldagvaarding en griffierecht), en € 2.148,00 aan salaris van de advocaat;
6.4.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I. de Vreese-Rood, M.Y. Bonneur, en P.H. Blok en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.