ECLI:NL:GHDHA:2018:728
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.192.746/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/459741 / HA ZA 14-959
arrest van 17 april 2018
inzake
de Gemeente Schiedam,
zetelend te Schiedam,
appellante,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J.C.G. Franken te Rotterdam,
tegen
Solidé Projectadvies B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Solidé,
advocaat: mr. P.E. Bloemendal te Arnhem.
Het geding
1. 	Bij exploot van 23 maart 2016 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2015, voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven met één productie heeft de Gemeente drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Solidé heeft de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. In december 2012 heeft de Gemeente aan [betrokkene] de woning met ondergrond en verder toebehoren aan de Noordvestsingel 87 te Schiedam (hierna: de woning) verkocht.
Solidé heeft de Gemeente bij brief van 16 november 2010 een offerte toegezonden voor het uitvoeren van een asbestonderzoek type A voor 103 panden van de Gemeente, waaronder de woning. In de offerte is onder meer opgenomen:
“Typering asbestinventarisatie
Type A: Direct waarneembare asbest, asbesthoudende producten etc.
Het systematisch en volledig inventariseren van alle direct waarneembare asbest (…).
Door de opdrachtgever te verzorgen
 Bouwkundige, luchtbehandeling en installatietechnische bestekken, werkomschrijvingen, tekeningen ten behoeve van ondersteuning van ons onderzoek;
 Plattegronden en geveltekeningen (…) t.b.v. het aangeven van de asbestbronnen
 (…)
Uitvoering
 Solidé Projectadvies b.v. verplicht zich de overeengekomen werkzaamheden met de nodige zorg en vakmanschap uit te voeren. (…) kan Solidé Projectadvies b.v. geen garanties geven met betrekking tot de resultaten. Solidé Projectadvies b.v. neemt derhalve door het aangaan van enige overeenkomst een inspanningsverplichting op zich en geen resultaatsverplichting.”
Bij brief van 21 december 2010 heeft de Gemeente Solidé opdracht verstrekt tot het uitvoeren van een asbestonderzoek type A.
Bij e-mail van 28 januari 2011 heeft Solidé de Gemeente verzocht om “de door de opdrachtgever te verzorgen stukken.” In een e-mail van 9 februari 2011 is namens de Gemeente geantwoord dat het niet mogelijk was voor alle te onderzoeken objecten bestekken, werkomschrijvingen, plattegronden en tekeningen te leveren “gelet op het ontbreken van de hiervoor benodigde capaciteit en anderzijds gezien de omstandigheid dat we de informatie gewoonweg niet beschikbaar hebben.”
In een verslag van een werkbespreking van 22 februari 2011 is opgenomen dat er nog geen historische gegevens zijn verstrekt. In een verslag van een werkbespreking van 2 mei 2011 is opgenomen dat “de gemeente heeft aangegeven middels inzet van archiefmedewerkers de benodigde gegevens alsnog aan te leveren.” Dat is met betrekking tot de woning ondanks herhaald verzoek van Solidé niet gebeurd.
Met betrekking tot de woning heeft Solidé een op 31 juli 2011 gedateerd rapport opgesteld (hierna: het eerste rapport van Solidé). Dit rapport houdt voor zover relevant het volgende in:
“8 Conclusies en aanbevelingen
8.1
Conclusies
Uit de visuele inspectie ondersteund met de materiaalmonsters kunnen wij het volgende concluderen:
- In de woonkamer is achter de radiator asbesthoudend plaatmateriaal aan getroffen.
- In de hal en de keuken is op de vloer een asbesthoudend vloerafwerking aangetroffen.
8.2
Aanbevelingen
Op basis van de hierboven staande conclusies, doen wij de volgende aanbevelingen:
Voorafgaand aan een eventuele renovatie en/of sloop van het gebouw dienen de asbesthoudende bronnen verwijderd te worden door een SC-530 gecertificeerd bedrijf.
De betrokken medewerkers, aannemers en de gebruikers van het gebouw te informeren over de aanwezigheid van asbesthoudende materialen.”
Solidé heeft aanvullend onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van asbest in de woning. Het rapport van Solidé van 20 februari 2013 (hierna: het tweede rapport van Solidé) houdt voor zover relevant het volgende in:
“1.2 Conclusies
In het bouwwerk is wel direct waarneembaar asbesthoudende producten, en asbestbesmettingen waargenomen. De volgende asbesthoudende toepassingen zijn aangetroffen:
 Bron 1: inventaris, gips, zolder
 Bron 2: beplating, cement, zolder
 Bron 4: dorpels, cement, woonkamer en keuken
 Bron 5: vormstuk, cement, woonkamer
 Bron 6: hitteschild, cement, woonkamer
 Bron 7: kozijn, cement, woonkamer
 Bron 8: afsmeerlaag, bitumen op vloeren van gang, woonkamer, overloop, keuken en fabriek
 Bron 9: trap, afsmeerlaag
 Bron 11: vloerafwerking, fabriek
 Bron 12: vloerafwerking, fabriek
 Bron 14: leidingisolatie, textiel, fabriek
 Bron 15: pakking, karton, fabriek
 Bron 17: vloerafwerking, bovenwoning
 Bron 18: hitteschild, bovenwoning
 Bron 19: verontreiniging, stof, fabriek
 Bron 23: schouw, bovenwoning
Op basis van de deskresearch ondersteund door de survey is wel een redelijk vermoeden ontstaan van in de constructie verborgen asbesthoudende materialen.”
De Gemeente is door [betrokkene] aangesproken in verband met de in de woning aanwezige asbest. [betrokkene] heeft de koopoverkomst ontbonden en de Gemeente tot vergoeding van zijn schade aangesproken.
3. In deze vrijwaringszaak vordert de Gemeente dat Solidé wordt veroordeeld tot voldoening aan de Gemeente van al datgene waartoe de Gemeente in de hoofdzaak jegens [betrokkene] mocht worden veroordeeld en Solidé te veroordelen in de kosten van het geding. De rechtbank heeft die vordering afgewezen.
4. De Gemeente vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van Solidé in de kosten van het geding in beide instanties. De grieven van de Gemeente laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente haar stelling dat het eerste rapport van Solidé onjuist en onvolledig is, onvoldoende heeft onderbouwd. Met
grief 2
voert de Gemeente aan dat het door Tauw opgestelde rapport “Asbest in Landsdekkend beeld 2005” door Solidé zelfstandig had moeten worden geraadpleegd.
Grief 3
valt het oordeel van de rechtbank aan dat het niet aan Solidé te wijten is dat zij er niet achter is gekomen dat er op het adres van de woning vroeger een asbestfabriek was gevestigd.
5. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de Gemeente Solidé verwijt dat zij niet heeft voldaan aan de verbintenissen die voor Solidé uit de overeenkomst van opdracht voortvloeien, in het bijzonder omdat het eerste rapport het gevolg is van een onvoldoende zorgvuldig uitgevoerd onderzoek en daarmee ook onvolledig was. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten die tot deze conclusie kunnen leiden, rusten op de Gemeente.
6. De Gemeente valt terecht niet het oordeel van de rechtbank aan dat de uitgevoerde asbestinventarisatie type A is gericht op de inventarisatie van direct (visueel) waarneembare asbest. Dat volgt ook uit de omschrijving van de in de offerte opgenomen werkzaamheden. Nu de Gemeente aan haar vordering ten grondslag legt dat Solidé die werkzaamheden niet juist heeft uitgevoerd, en zij zich daarbij baseert op het tweede rapport van Solidé, dient de Gemeente te stellen en zonodig te bewijzen dat de later geconstateerde besmettingen ten tijde van het eerste onderzoek al waarneembaar waren en dus door Solidé hadden moeten worden opgemerkt. Voor zover grief 1 van een ander standpunt uitgaat, faalt deze reeds hierom.
7. Het enkele feit dat Solidé uit eigen beweging een tweede onderzoek heeft uitgevoerd, en dat dit tweede onderzoek door twee mensen is uitgevoerd, brengt niet mee dat het eerste onderzoek niet juist zou zijn. Solidé heeft erop gewezen dat zij naar aanleiding van een bericht over het later in de woning aangetroffen asbest aanleiding heeft gezien voor de Gemeente als grote opdrachtgever een nader onderzoek uit te voeren. Daarmee heeft zij niet  erkend dat het eerste onderzoek niet juist uitgevoerd zou zijn. Ook als Solidé klachten zou hebben gehad over het functioneren van de bij het eerste onderzoek betrokken werknemer, brengt dat niet noodzakelijkerwijs mee dat het eerste rapport niet juist is. Uiteindelijk komt het immers aan op de inhoud van dat rapport.
8. De stelling dat bij het eerste onderzoek alle of – voor zover die stelling daartoe strekt:  sommige van de – in het tweede onderzoek aangetroffen besmettingen hadden moeten worden gevonden is door de Gemeente echter ook in hoger beroep niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Het feit dat in het tweede rapport meer besmettingen zijn gerapporteerd leidt niet zonder meer tot die conclusie omdat Solidé gemotiveerd en onbetwist heeft gesteld dat er in de periode tussen het eerste en het tweede onderzoek (sloop)werkzaamheden in het pand zijn uitgevoerd waardoor eerder verborgen asbest visueel waarneembaar is geworden. Nu Solidé heeft betwist dat de door de Gemeente in haar memorie van grieven genoemde locaties (dorpels in de woonkamer en de keuken, de schouw en het kozijn in de woonkamer, de afsmeerlaag op de trap en in de gang) al tijdens de uitvoering van het eerste onderzoek waarneembaar zijn geweest, en een bewijsaanbod ontbreekt, kan daarvan niet worden uitgegaan. Datzelfde geldt voor de overige locaties die in het tweede rapport wel en in het eerste rapport niet zijn genoemd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er, zoals Solidé in haar eerste rapport (pagina 9) heeft weergegeven en zij in hoger beroep aanhaalt, in 2005 een quick-scan is gedaan waarbij de in het tweede rapport weergegeven asbest-bronnen ook niet zijn waargenomen; dat is een aanwijzing dat die destijds ook niet zichtbaar waren.
9. Solidé heeft bovendien en ook onweersproken naar voren gebracht dat een type A-onderzoek ook een subjectieve component heeft: het gaat erom of een bepaalde locatie asbest-verdacht is. Daarom heeft zij ook een inspanningsverplichting en niet een resultaatsverplichting op zich genomen. Het hof onderschrijft dat standpunt in zoverre dat het enkele feit dat er later asbest is gerapporteerd inderdaad niet zonder meer meebrengt dat de inspanningsverbintenis niet is nagekomen. Stellingen waaruit dat toch moet blijken, ontbreken. De verwijzing naar een TNO-rapport dat in opdracht van [betrokkene] is opgemaakt, in randnummer 7 van de memorie van grieven is daartoe niet voldoende omdat in dat rapport niet de door de Gemeente geformuleerde conclusie wordt getrokken; TNO zegt niet meer dan dat “dit kan betekenen dat eerdere onderzoeken (…) met onvoldoende diepgang zijn uitgevoerd”. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Solidé, is die suggestie niet voldoende om te concluderen dat Solidé is tekort geschoten.
10. Grief 1 stuit hierop af.
11. Met grief 2 voert de Gemeente aan dat Solidé het rapport van Tauw “Asbest in Landsdekkend beeld 2005” in haar beoordeling had moeten betrekken. De Gemeente betoogt  dat het rapport via internet beschikbaar is en algemeen bekend is in de asbestbranche. Solidé heeft dat weersproken en daarbij aangevoerd dat er legio onderzoeken naar asbest zijn gedaan, maar dat dit niet betekent dat zij al die onderzoeken bij haar deskresearch dient te betrekken. Ook grief 3 heeft betrekking op het door Solidé uitgevoerde deskresearch.
12. Het hof stelt vast dat Solidé in haar offerte heeft opgenomen dat er historisch onderzoek wordt gedaan aan de hand van bouwkundige en installatietechnische bestekken / werkomschrijvingen en tekeningen. In de offerte is ook opgenomen dat die stukken door de opdrachtgever dienen te worden verzorgd. Daarmee was het een taak van de Gemeente om Solidé te voorzien van dergelijk historisch materiaal. Tussen partijen staat vast dat de Gemeente dit, ondanks herhaald verzoek van Solidé, niet heeft gedaan. Dat het verzoek van Solidé betrekking had op alle te inventariseren panden, en niet alleen op de woning, is in zoverre niet relevant dat in het verzoek van Solidé in ieder geval ook de woning was betrokken.
13. In het licht van de tekst van de door de Gemeente geaccepteerde offerte is niet juist dat Solidé zelfstandig het gemeente-archief had moeten onderzoeken. Solidé heeft erop gewezen dat het tarief van € 383,50 per te onderzoeken pand daarop ook niet was afgestemd. Voor zover het eerste rapport dus onvolledig was door een onvolledig historisch onderzoek, leidt dat niet tot de conclusie dat Solidé tekort is geschoten in haar verplichtingen. De meer algemene opmerking in het eerste rapport over de inhoud van het deskresearch kan aan de contractuele bepalingen niet af doen. Ook uit het citaat uit het TNO-rapport in randnummer 14 van de memorie van grieven is niet af te leiden dat het partijen niet is toegestaan de verantwoordelijkheid voor het aanleveren van historische stukken, bij de opdrachtgever te leggen, dit overigens nog daargelaten dat Solidé heeft gesteld dat uit de richtlijn SC-540/2007 volgt dat de opdrachtgever de historische informatie over een pand dient te verstrekken.
14. Dat Solidé het rapport van Tauw had moeten gebruiken kan evenmin worden aangenomen. Solidé heeft weersproken dat het rapport binnen de asbest-branche algemeen bekend is en wordt gehanteerd, terwijl een bewijsaanbod van de Gemeente ook ten aanzien van dit punt ontbreekt.
15. De grieven 2 en 3 falen daarom ook.
16. Het bovenstaande betekent dat het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, moet worden bekrachtigd. De Gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2015;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Solidé tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 3.895,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.W. Frieling en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.