ECLI:NL:RBOBR:2017:3279
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/657
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juni 2017 in de zaak tussen
Geobox B.V., te Halsteren, eiseres
(gemachtigde: H.J. Keijzer en R. Krijnen),
en
Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, verweerder
(gemachtigde: mr. P.J. C. Brekelmans-van Aert en mr. P.M.C. van Driel-Faasen).
Procesverloop
Bij besluit van 25 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om subsidieverlening voor het project ‘GEOKASTECH’, afgewezen.
Bij besluit van 11 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Eiseres heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is tijdens de zitting van 10 maart 2017 ingetrokken.
De bodemzaak is vervolgens verwezen naar de zitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 16 mei 2017.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft op 8 mei 2016 een nadere reactie op het verweerschrift ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2017. Namens Geobox B.V. zijn verschenen haar bestuurder, H.J. Keijzer, en haar gemachtigde R. Krijnen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.2.
Op grond van de Subsidieregeling MKB innovatiestimulering topsectoren Zuid-Nederland (de Subsidieregeling) kon verweerder subsidie verstrekken aan MKB-ondernemingen voor projecten gericht op het verkrijgen van een innovatieadviesdienst of het uitvoeren van een haalbaarheidsdienst (het subsidieprogramma MIT Zuid). Aanvragen dienden te worden ingediend binnen de periode van 10 mei 2016 tot en met 1 september 2016. Het subsidieplafond was vastgesteld op € 3.190.802,00. Het subsidieplafond zou op grond van de Subsidieregeling worden verdeeld op volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen oftewel volgens het systeem ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’. Het subsidieprogramma MIT Zuid werd in opdracht van verweerder uitgevoerd en gefaciliteerd door Stimulus Programmamanagement.
1.3.
Op 21 maart 2016 stond op de internetpagina van het Ministerie van Economische Zaken, MIT Zuid, Stimulus, dat het Stimulus webportaal voor de instrumenten ‘Innovatieadvies” en ‘Haalbaarheid’ vanaf 10 mei 2016 operationeel was om een aanvraag in te dienen. Verder stond er “
Let op, u kunt de aanvraag uitsluitend indienen via de webportal
”.
1.4.
Eiseres heeft op 10 mei 2016 om 01:10 uur aan Stimulus een e-mail gestuurd,
waarin zij schrijft dat zij sinds 00:05 uur problemen heeft met het indienen van haar subsidieaanvraag, MIT voorstel GEOKASTECH. Op 10 mei 2016 om 06:58 uur heeft eiseres vanuit het Stimulus Programmamanagement een automatisch gegenereerd
e-mailbericht ontvangen. Daarin staat dat op 10 mei 2016 om 06:57 uur de subsidieaanvraag van GEOKASTECH is ontvangen en dat de aanvraag is geregistreerd onder projectnummer PROJ-00452.
1.5.
Op 10 mei 2016 heeft Stimulus Programmamanagement om 12.00 uur op haar website
en om 13.00 uur op het Stimulus webportaal een bericht geplaatst, waarin staat dat het webportaal die nacht en ochtend overbelast is geraakt en dat het systeem nog niet optimaal werkt, waardoor aanvragen niet via het webportaal kunnen worden ingevoerd op het moment dat aanvragers dat willen. In dat bericht staat verder dat inmiddels ook aanvragen zijn ontvangen buiten het digitale webportaal, dat alle volledige aanvragen die op 10 mei 2016 worden ingediend worden gerangschikt door middel van loting door een notaris en dat aanvragers die hun aanvraag die dag zagen stranden in het systeem, alsnog in de gelegenheid worden gesteld hun aanvraag tot uiterlijk 23:59 uur die dag per e-mail in te dienen of persoonlijk af te geven of te bezorgen bij Stimulus Programmamanagement.
1.6.
Volgens het proces-verbaal van loting van 20 mei 2016, is uit 246 ontvangen subsidieaanvragen geloot en is de aanvraag, geregistreerd onder projectnummer
PROJ-00452, gerangschikt op plaats 242.
1.7.
In een rapport van Stachanov Solutions en Services B.V. ‘Analyse betreffende
instabiliteit van het Stimulusplatform 10-05-2016’ staat dat de Navision applicatie voor Stimulus op 20 mei 2016 crashte, waardoor de aanvragers problemen ondervonden bij het indienen van aanvragen via het webportaal. De crash werd veroorzaakt door een aanvraag met illegale karakters. In het rapport staat dat:
- tussen 0:10 uur en 2:18 uur problemen werden ondervonden met het indienen van aanvragen;
- tussen 2:18 uur en 7:35 uur geen problemen werden ondervonden met het indienen van aanvragen;
- om 7:35 uur de technische problemen zich hebben herhaald waardoor er problemen werden ondervonden met het indienen van aanvragen.
1.8
Bij besluit van 19 juli 2016 hebben Gedeputeerde Staten van Zeeland, Noord-Brabant en Limburg de ‘Derde wijzigingsregeling’ vastgesteld. Ingevolge deze regeling worden de regels voor rangschikking van de subsidieaanvragen in geval het subsidieplafond dreigt te worden overschreden met terugwerkende kracht tot 10 mei 2016 gewijzigd.
1.9
In het primaire besluit heeft verweerder de subsidieaanvraag van eiseres afgewezen
op grond van artikel 4:25, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat het subsidieplafond was overschreden.
2.	Verweerder heeft in het bestreden besluit de afwijzing van de subsidieaanvraag van eiseres gehandhaafd met de volgende motivering. Het webportaal waarop de subsidieaanvragen digitaal konden worden ingediend bleek niet naar behoren te werken, waardoor niet alle aanvragers hun aanvraag op het door hen gewenste tijdstip konden indienen. Dit heeft ertoe geleid dat aanvragers geen eerlijke en gelijke kansen hebben gekregen om een gunstige plaats in de rangorde te bemachtigen. De geregistreerde indieningstijdstippen geven geen goed beeld van de rangordening die had kunnen worden gegeven indien het systeem wel naar behoren had gefunctioneerd. Omdat het subsidieplafond vanwege de grote toeloop op de Subsidieregeling op 10 mei 2016 dreigde te worden overschreden, is om 12:00 uur bepaald dat de rangordening zou worden bepaald door middel van loting. Eiseres is geëindigd op plaats 222. Haar aanvraag viel buiten het subsidieplafond en is daarom niet meer inhoudelijk beoordeeld. Rangschikking door loting was mogelijk op grond van artikel 2.9. derde lid onder b van de Subsidieregeling. Dit artikellid is ingevoerd bij de Derde Wijzigingsregeling. Tot invoering van de Derde Wijzigingsregeling is weliswaar besloten op 19 juli 2016, maar daaraan is terugwerkende kracht toegekend tot en met 10 mei 2016. De wijziging van de methode van rangschikking hangende de besluitvormingsprocedure met terugwerkende kracht levert weliswaar een schending van het rechtzekerheidsbeginsel op, maar deze is in dit geval gerechtvaardigd, omdat rangschikking zonder loting zou leiden tot willekeur. Eiseres zou slechts beperkt in haar belangen kunnen worden geschaad, omdat zij al rekening moest houden met de mogelijkheid van rangschikking door loting als er op de dag dat het subsidieplafond zou worden overschreden tenminste één aanvraag per post zou zijn ingediend.
3.1.
De beroepsgronden van eiseres leggen – in de kern – de volgende geschilpunten ter beoordeling voor:
i) Heeft verweerder in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor gehandeld?
ii) Was het verweerder, gelet op de Subsidieregeling, het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, toegestaan om terugwerkende kracht toe te kennen aan artikel 9, derde lid, sub b van de Derde Wijzigingsregeling en in afwijking van de aangekondigde rangschikking volgens het systeem ‘wie het eerst, die het eerst maalt’ tot loting over te gaan?
iii) Als het verweerder was toegestaan om tot loting over te gaan, was het dan gerechtvaardigd om voor een lotingsprocedure te kiezen, waarbij ook aanvragen die per e-mail en WeTransfer zijn ingediend mochten meeloten, terwijl duidelijk op de website stond vermeld dat aanvragen alleen via het webportaal konden worden ingediend?
iv) Heeft verweerder voldoende inzichtelijk gemaakt dat het proces van selectie via loting eerlijk is verlopen?
v) Is het verzoek van eiseres om primair een voorschot van € 37.500,00 als vooruitbetaling op de alsnog te ontvangen subsidie van € 50.000,00 en subsidiair een compensatie € 50.000,00, toewijsbaar?
3.2.
Op de stellingen van eiseres en het verweer daartegen zal de rechtbank hierna, voor zover daartoe aanleiding bestaat, ingaan.
4.1.
Het wettelijk kader wordt gevormd door de Subsidieregeling, de Algemene subsidieverordening Noord-Brabant en de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.2.
Volgens artikel 2.1 van de Subsidieregeling kan op grond van paragraaf 2 van de
Subsidieregeling subsidie worden verstrekt voor projecten gericht op het verkrijgen van een
innovatieadviesdienst of het uitvoeren van een haalbaarheidsproject.
Volgens artikel 2.9, eerste lid, wordt het subsidieplafond als bedoeld in artikel 2.7, verdeeld op volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen.
Volgens het tweede lid geldt, indien een subsidieaanvraag niet volledig is, voor het bepalen
van de onderlinge rangschikking voor de verdeling van de subsidie als datum van
binnenkomst:
het tijdstip van de dag waarop de subsidieaanvraag volledig is, indien op dezelfde dag alleen aanvragen digitaal binnenkomen;
de dag waarop de subsidieaanvraag volledig is, indien op dezelfde dag zowel aanvragen per post als aanvragen digitaal binnenkomen.
Volgens het derde lid, zoals dit luidde voordat de Derde Wijzigingsregeling met terugwerkende kracht werd ingevoerd, vindt indien het subsidieplafond op enig tijdstip dreigt te worden overschreden, rangschikking plaats door middel van loting:
van de op dat tijdstip binnengekomen volledige subsidieaanvragen, als op die dag alleen aanvragen digitaal binnenkomen;
van de op die dag binnengekomen volledige subsidieaanvragen, als op die dag zowel aanvragen per post als aanvragen digitaal binnenkomen.
4.3.
Na de invoering van de Derde Wijzigingsregeling luidt artikel 2.9, derde lid, van de Subsidieregeling als volgt:
Dreigt het subsidieplafond op enig tijdstip te worden overschreden, dan vindt
rangschikking plaats door middel van loting:
van de op dat tijdstip binnengekomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag alleen aanvragen digitaal binnenkomen;
van de op die dag binnengekomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag alleen aanvragen digitaal binnenkomen en er zich technische storingen voordoen in het digitale systeem;
van de op die dag binnengekomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag zowel aanvragen per post als aanvragen digitaal binnenkomen.
Ad (i): Schending beginsel van hoor- en wederhoor?
5.1.
Eiseres heeft aangevoerd dat zij tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft verzocht een pleitnota met producties op te nemen als formele aanvulling op het verweer, maar dat ten onrechte in het bestreden besluit is vermeld dat geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om nadere stukken in te dienen. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor heeft gehandeld door pas bij brief van 24 april 2017 het proces-verbaal van loting met bijlagen over te leggen.
5.2.
De rechtbank is van oordeel dat het beginsel van hoor- en wederhoor niet is geschonden. In het verslag van de hoorzitting staat immers dat de pleitnota van eiseres als bijlage bij dat verslag wordt gevoegd en wordt geacht integraal deel uit te maken van dat verslag. Het proces-verbaal van loting met bijlagen is ruim drie weken voor de zitting en dus tijdig ingediend. De aard en omvang daarvan is niet dusdanig dat dit voor eiseres redelijkerwijs een beletsel kon vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Eiseres heeft er ook daadwerkelijk schriftelijk op gereageerd en heeft ook nog een gemachtigde naar de zitting meegenomen die over het proces van loting heeft verklaard. Deze beroepsgrond faalt.
Ad (ii) en (iii): Zijn toekenning terugwerkende kracht aan de Derde Wijzigingsregeling en gekozen wijze van loting toegestaan?
6.1.
De rechtbank ziet aanleiding de geschilpunten onder (ii) en (iii) gezamenlijk te beoordelen. Bij de beoordeling daarvan stelt zij voorop dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) heeft overwogen dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Het bestuur moet, om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. De Afdeling heeft deze rechtsnorm herhaald in haar uitspraak van 18 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:86). Naar het oordeel van de rechtbank geldt deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie, waarin sprake is van een verdeling van schaarse subsidiemiddelen.
6.2.
Verweerder heeft in dit geval terugwerkende kracht aan de Derde Wijzigingsregeling mogen toekennen en heeft mogen bepalen dat tot de gekozen wijze van loting werd overgegaan. Daartoe is het volgende redengevend.
Niet in geschil is dat het webportaal gedurende de in rechtsoverweging 1.7. genoemde perioden niet goed functioneerde en dat aanvragers gedurende die perioden problemen hebben ondervonden met het indienen van hun aanvraag via de website. Ook eiseres heeft problemen ondervonden met het indienen van haar subsidieaanvraag, zoals volgt uit haar
e-mail van 16 mei 2016 om 01.10 uur. Als gevolg van de technische problemen van het webportaal konden aanvragers – buiten hun toedoen – niet meer op het door hen gewenste moment hun subsidieaanvragen indienen. Het was voor hen immers in de nacht en ochtend van 10 mei 2016 niet duidelijk wanneer het systeem wel en wanneer het niet zou functioneren. Het gevolg was dat sommige aanvragers, die ervoor kozen op een bepaald moment hun aanvraag in te dienen, dit wel konden en anderen die ervoor kozen op een bepaald (en mogelijk eerder) moment hun aanvraag in te dienen, dit niet konden. Hierdoor hebben aanvragers geen gelijke kansen gehad bij de indiening van hun aanvragen en kon redelijkerwijze niet langer worden uitgegaan van de volgorde van binnenkomst. Het door het systeem geregistreerde tijdstip van indiening gaf immers geen representatief beeld meer van het tijdstip waarop aanvragers hun aanvraag, zonder falen van het systeem, zouden hebben ingediend. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sommige aanvragers, omdat zij hun aanvraag niet via het webportaal konden verzenden, noodgedwongen ervoor hebben gekozen om de aanvraag via e-mail of WeTransfer in te dienen, soms gevolgd door een latere indiening via het webportaal, wanneer dit portaal weer toegankelijk was. Anderen hebben ervoor gekozen op een later tijdstip nogmaals te proberen om hun aanvraag via het webportaal in te dienen, zonder dat duidelijk was wanneer zij weer toegang hadden tot het systeem. Vanwege deze situatie konden, anders dan door eiseres betoogd, ook de automatisch door het systeem gegenereerde registratienummers niet langer als uitgangspunt dienen voor het tijdstip waarop een aanvrager voor het eerst zijn aanvraag had proberen in te dienen. Deze registratienummers werden immers alleen toegekend aan aanvragen die via het – falende – webportaal werden ingediend.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dit geval heeft mogen bepalen dat de oorspronkelijk voorziene procedure ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’ niet werd gevolgd maar heeft gezocht naar een oplossing die recht deed aan de onder 6.1. genoemde rechtsnorm.
De gekozen rangschikking door middel van loting voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan deze norm. De rangschikking strekt immers tot realisering van gelijke kansen voor alle potentiële aanvragers, omdat geen van de aanvragers in een betere uitgangspositie ten opzichte van de andere wordt geplaatst. De nieuwe wijze van rangschikking bevatte ook geen elementen die, als zij voorafgaand aan de indiening van de aanvragen bekend waren geweest, de wijze van indiening hadden kunnen beïnvloeden. Bovendien bleef de gekozen oplossing dicht bij de aanvankelijk bestaande regeling. Het tot 10 mei 2016 geldende artikel 2.9., derde lid van de Subsidieregeling voorzag immers al in rangschikking door middel van loting.
Daarbij acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat verweerder ook de aanvragen die per
e-mail en WeTransfer zijn ingediend tot de loting heeft toegelaten. Door het technisch falen van het webportaal kon, ondanks de mededeling op het webportaal dat aanvragen uitsluitend via dat portaal moesten worden ingediend, aanvragers in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat zij hun aanvraag op andere wijze, via e-mail en WeTransfer, hebben ingediend.
De conclusie is dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd dat verweerder door het toekennen van terugwerkende kracht aan de Derde Wijzigingsregeling en door de gekozen wijze van loting onrechtmatig heeft gehandeld. De beroepsgronden falen.
ad (iv):  Is het proces van selectie via loting eerlijk verlopen?
7.1.	Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe de selectie op basis van loting is verlopen en dat dit proces eerlijk is verlopen. Uit de bijlage bij het proces-verbaal volgt volgens eiseres dat zij op plaats 120 is geëindigd en niet, zoals in het bestreden besluit staat op plaats 222.
7.2.
Verweerder heeft voor het proces van loting verwezen naar het door een notaris opgestelde proces-verbaal. In dat proces-verbaal staat dat is geloot uit 246 subsidieaanvragen en dat daartoe moest worden overgegaan, omdat het subsidieplafond naar verwachting op
10 mei 2017 was overschreden. In het proces-verbaal wordt verwezen naar een lijst waarop alle aanvragen staan. Deze lijst is als bijlage achter het proces-verbaal gehecht. Op die lijst staan 246 aanvragen. Bij 240 van de 246 aanvragen staat een uniek nummer, het projectnummer. Achter elk projectnummer staat door middel van de cijfers 1 tot en met 246 op welke plaats het betreffende projectnummer is geëindigd. Het projectnummer
PROJ-00452, dat hoort bij de aanvraag van eiseres, staat op plaats 242. Op de zitting heeft verweerder daaraan toegevoegd dat 240 aanvragen, al dan niet na aanvankelijk via e-mail of WeTranfer te zijn ingediend, uiteindelijk ook nog via het webportaal zijn ingediend. Dit gebeurde soms ook op verzoek van verweerder, zodat aan de aanvraag alsnog een uniek projectnummer kon worden toegekend. In zes gevallen zijn er geen aanvragen via het webportaal ingediend. Die hebben daarom geen uniek projectnummer gekregen. Verder heeft verweerder op de zitting toegelicht dat na de loting 21 van de 246 aanvragen niet volledig bleken te zijn. Die aanvragen kwamen alleen al daarom niet voor subsidie in aanmerking. Van de overgebleven 225 volledige aanvragen is de aanvraag van eiseres geëindigd op plaats 222. Van de 225 aanvragen is steeds op volgorde van rangschikking (dus eerst nummer 1, dan nummer 2, enzovoort) beoordeeld of de aanvraag aan de inhoudelijke subsidievereisten voldeed. Na de beoordeling van de 175e aanvraag bleek het subsidieplafond te zijn bereikt. Er waren toen 72 volledige subsidieaanvragen positief beoordeeld. De aanvraag van eiseres op plaats 222 is daarom nooit inhoudelijk beoordeeld.
7.3.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee voldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het proces van loting is verlopen en dat het eerlijk is verlopen. Uit het proces-verbaal blijkt dat de notaris de trekkingen heeft gedaan. De rechtbank heeft daarom geen aanleiding te twijfelen dat de aanvraag van eiseres na trekking op plaats 242 is geëindigd. Verweerder heeft vervolgens voldoende aannemelijk gemaakt dat hij door het bereiken van het subsidieplafond aan een inhoudelijke beoordeling van de aanvraag van eiseres niet is toegekomen. De beroepsgrond faalt.
Ad (v): Verzoek om voorschot of compensatie
8. Omdat de beroepsgronden falen, is het bestreden besluit niet onrechtmatig. Daarom is er geen grond om verweerder te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 37.500,00 als vooruitbetaling op de alsnog te ontvangen subsidie van € 50.000,00 of een compensatie van € 50.000,00. Deze verzoeken van eiseres zijn dus niet toewijsbaar.
9.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M.J. Korthuis-Becks, voorzitter, mr. M.L.W.M. Viering en mr. J. Lie, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Meijer-Habraken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2017.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.