ECLI:NL:RVS:2018:1385
Raad van State — Uitspraak 


201703638/1/A1.
Datum uitspraak: 25 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Arnhem,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 maart 2017 in zaak nr. 16/7239 in het geding tussen:
[appellant],
en
het college van burgemeester en wethouders van Arnhem.
Procesverloop
Op 25 februari 2016 heeft het college aan [appellant] bekendgemaakt dat de door hem aangevraagde omgevingsvergunning voor het realiseren van een terras achter het pand aan de [locatie 1]/[locatie 2] te Arnhem op 5 oktober 2015 van rechtswege is gegeven.
Bij afzonderlijke besluiten van 20 oktober 2016 heeft het college de door [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C] daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard, de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning herroepen en alsnog geweigerd om aan [appellant] de aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen.
Bij uitspraak van 23 maart 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
[belanghebbende B] heeft een door hem als incidenteel hogerberoepschrift aangeduid stuk ingediend.
Het college, [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [appellant] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. T.H. Liebregts, advocaat [NAAM], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Hindriks, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1.    [appellant] exploiteert in het pand op de hoek van de Spijkerlaan en Spijkerstraat restaurant "[naam]". Hij heeft op 21 juni 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd voor de realisering van een terras voor horeca in de binnentuin aan de achterzijde van het restaurant. Dit gebruik van de binnentuin is in strijd met de ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Spijkerkwartier-Boulevardkwartier-Spoorhoek" op het perceel rustende bestemming "Wonen".
Bij besluit van 7 oktober 2015 heeft het college geweigerd de aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Vervolgens is op 22 oktober 2015 in het gemeenteblad gepubliceerd dat de omgevingsvergunning bij besluit van 8 oktober 2015 is verleend. Bij besluit van 25 februari 2016 heeft het college beslist op het door [appellant] gemaakte bezwaar tegen het weigeringsbesluit van 7 oktober 2015. Daarbij heeft het college vastgesteld dat het niet binnen de hiervoor geldende termijn op de aanvraag om omgevingsvergunning heeft beslist. Volgens het college is de gevraagde omgevingsvergunning gelet op artikel 3.9, derde lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in samenhang met artikel 4:20b, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op 5 oktober 2015 van rechtswege gegeven. Bij besluit van 25 februari 2016 heeft het college [appellant] hiervan in kennis gesteld en het besluit van 7 oktober 2015 ingetrokken. Voorts heeft het college de bekendmaking van de van rechtswege gegeven vergunning op 2 maart 2016 gepubliceerd in het gemeenteblad.
Deze procedure ziet op het besluit op bezwaar van 20 oktober 2016, waarbij het college de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning heeft herroepen en alsnog heeft geweigerd de aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Het college heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat het gebruik van de door woningen omringde binnentuin als terras voor het restaurant ruimtelijk ongewenst is vanwege de te verwachten ernstige aantasting van de leefbaarheid in de buurt. Een binnenterrein verdraagt zich ook niet met het geldende horecabeleid dat gericht is op het creëren van een evenwicht tussen leefbaarheid en horeca-aanbod.
Belanghebbende
2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college [belanghebbende C] en [belanghebbende B] ten onrechte als belanghebbenden bij het besluit heeft aangemerkt. Hiertoe voert hij aan dat [belanghebbende C] eigenaar is van het pand aan de [locatie 3] en tussen haar pand en de binnentuin over de volle breedte bebouwing staat, zodat zij geen zicht heeft op de binnentuin en evenmin geluid vanuit de binnentuin kan waarnemen. Voorts voert [appellant] aan dat de zaak van [belanghebbende B] is gevestigd aan de overzijde van de straat en [belanghebbende B] vanuit dat pand geen zicht heeft op de binnentuin en hij evenmin geluid vanuit de binnentuin kan waarnemen. Weliswaar is [belanghebbende B] ook eigenaar van het aan de binnentuin grenzende pand aan de [locatie 4], maar dat maakt hem volgens [appellant] geen belanghebbende, nu de huurders ervan geen bezwaar hebben tegen het gebruik van de binnentuin als terras.
2.1.    Reeds omdat [belanghebbende B] eigenaar is van een pand dat grenst aan de binnentuin, is hij belanghebbende bij het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning. [belanghebbende C] woont in de directe omgeving van de binnentuin. Het hoekpand van [belanghebbende C] heeft meerdere verdiepingen en ligt in hetzelfde bouwblok als het hoekpand waarin het restaurant van [appellant] is gevestigd. Gelet op de ligging van de woning ten opzichte van de binnentuin heeft het college terecht aannemelijk geacht dat [belanghebbende C] van het terras afkomstig geluid zal horen en dat dit geluid van enige betekenis zal zijn. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college [belanghebbende B] en [belanghebbende C] niet als belanghebbenden bij het besluit heeft mogen aanmerken. Het betoog faalt.
De van rechtswege verleende omgevingsvergunning
3.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning op 3 december 2015 onherroepelijk is geworden. Hiertoe voert [appellant] aan dat op 22 oktober 2015 mededeling is gedaan van de bekendmaking van de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning en dat daartegen niet binnen de wettelijke termijn van zes weken bezwaar is gemaakt. Volgens [appellant] heeft het college door de publicatie van 2 maart 2016 ten onrechte een tweede keer voorzien in de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning.
3.1.    De Afdeling stelt vast dat de gevraagde omgevingsvergunning op 6 oktober 2015 van rechtswege is gegeven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de publicatie van 22 oktober 2015 waarin mededeling is gedaan van de bij besluit van 8 oktober 2015 verleende omgevingsvergunning kennelijk berust op een vergissing, nu het college op 8 oktober 2015 geen besluit heeft genomen ter zake van het aangevraagde gebruik van de binnentuin als terras voor horeca en daarentegen bij besluit van 7 oktober 2015 juist heeft geweigerd omgevingsvergunning te verlenen voor het aangevraagde gebruik van de binnentuin. Anders dan [appellant] betoogt kan de publicatie van 22 oktober 2015 geen betrekking hebben gehad op publicatie van de bekendmaking van de op 6 oktober 2015 van rechtswege gegeven omgevingsvergunning voor het gebruik van het terras, aangezien het college de van rechtswege gegeven vergunning op dat moment nog niet bekend had gemaakt aan [appellant]. Dat heeft het college pas gedaan in het besluit op bezwaar van 25 februari 2016. Gelet op het bepaalde in artikel 6:8, eerste lid, van de Awb, is de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift derhalve aangevangen op 26 februari 2016, de dag na bekendmaking. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de omgevingsvergunning van rechtswege onherroepelijk is geworden op 3 december 2015. Het betoog slaagt niet.
Besluit tot weigering van de omgevingsvergunning
4.    [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat met de aan hem bij besluit van 7 februari 2011 verleende omgevingsvergunning ten behoeve van de uitbreiding van het restaurant reeds een horecafunctie was toegekend aan de binnentuin achter het restaurant. De bij besluit van 7 februari 2011 verleende omgevingsvergunning ziet uitsluitend op het maken van een doorbraak van de muur op de begane grond tussen twee panden ten behoeve van de uitbreiding van het restaurant. Daaruit blijkt slechts van een functiewijziging op de begane grond van het pand [locatie 2] van wonen naar horeca. De tekst van de omgevingsvergunning noch de bij de omgevingsvergunning behorende bouwtekening bieden aanknopingspunten voor het oordeel dat de vergunning mede betrekking heeft op een functiewijziging van de binnentuin. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat hij de aanvraag in overleg met het college heeft gewijzigd in die zin dat de oppervlakte van de tuin hieraan is toegevoegd, overweegt de Afdeling dat dit niet is gestaafd met bijvoorbeeld een bij de vergunning behorende wijzigingstekening. Uit de omstandigheid dat op de bouwtekening ter plaatse van de binnentuin een stelplaats voor afvalcontainers ten behoeve van het restaurant is ingetekend kan evenmin worden afgeleid dat de vergunning mede ziet op het gebruik van de binnentuin voor horecadoeleinden.
5.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren omgevingsvergunning te verlenen ten behoeve van realisering van een terras voor horeca in de binnentuin aan de achterzijde van het restaurant. Hiertoe voert hij aan dat de verwijzing naar het stedenbouwkundig advies van 11 augustus 2015, waarin is ingegaan op zowel de leefbaarheid als het in de beleidsnota Gastvrij Arnhem 2005 neergelegde horecabeleid, geen draagkrachtige motivering biedt voor de weigering om omgevingsvergunning te verlenen. Volgens [appellant] heeft het college in de belangenafweging onvoldoende rekening gehouden met zijn belang bij realisering van het terras, terwijl de te verwachten geluidhinder voor omwonenden kan worden beperkt door voorwaarden aan de omgevingsvergunning te verbinden. Voorts voert hij aan dat het plan is getoetst aan verouderd horecabeleid en dat het inmiddels op 30 januari 2017 door de raad van de gemeente Arnhem vastgestelde nieuwe horecabeleid juist gericht is op het ontwikkelen van horeca in het Spijkerkwartier.
5.1.    Voor gebruikmaking van de in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo opgenomen bevoegdheid heeft het college beleidsregels vastgesteld. Volgens de "Beleidsregels voor toepassing van de planologische afwijkingsmogelijkheden op grond van artikel 4, bijlage II van het Besluit omgevingsrecht" wordt alleen toepassing aan onderdeel negen van dit artikel gegeven indien dit ruimtelijk en planologisch aanvaardbaar is.
Zoals de rechtbank onweersproken heeft overwogen, is in het ten tijde van de besluitvorming geldende horecabeleid vermeld dat de horeca in het Spijkerkwartier is teruggedrongen en dat door actualisatie van bestemmingsplannen een gezond evenwicht is ontstaan tussen horeca-aanbod en leefbaarheid. Het college heeft aan de weigering om omgevingsvergunning te verlenen ten grondslag gelegd dat realisering van een terras voor horeca in de binnentuin ruimtelijk ongewenst is, omdat daarmee de leefbaarheid voor direct omwonenden ernstig zal worden ondermijnd. Hierbij heeft het college in aanmerking genomen dat de geluidsbelasting vanwege het terras zal toenemen ten nadele van het woongenot van omwonenden van de binnentuin. Nu de binnentuin is afgeschermd van de openbare weg en het omgevingsgeluid aldaar aanmerkelijk lager is dan aan de voorzijde van de woning, acht het college gegronde reden aanwezig om aan te nemen dat het geluidniveau aan de achterzijde aanmerkelijk zal toenemen. Temeer nu het restaurant voornamelijk een avondfunctie heeft en een terras juist ook zal worden gebruikt in de zomermaanden, wanneer vaak ramen openstaan, acht het college de te verwachten geluidsoverlast voor omwonenden ongewenst.
In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat deze motivering de weigering om omgevingsvergunning te verlenen niet kan dragen. Zoals blijkt uit de motivering ligt aan de weigering een belangenafweging ten grondslag, waarbij ook het belang van [appellant] bij uitbreiding van de horeca-functie op het perceel is betrokken. Het college heeft het belang van omwonenden bij behoud van hun woongenot evenwel laten prevaleren boven het belang van [appellant] bij realisering van het terras. Nu het terras met name gedurende de zomerperiode in de avonduren zal worden gebruikt, heeft de rechtbank terecht aannemelijk geacht dat het verbinden van voorwaarden aan de omgevingsvergunning niet zou kunnen leiden tot een reële oplossing, omdat toereikende beperkingen van de openingstijden de bruikbaarheid van het terras teniet zouden doen.
Dat het nieuwe horecabeleid, dat is opgenomen in de Arnhemse horecavisie 2017 "mise-en-place", gericht is op de ontwikkeling van horeca in het Spijkerkwartier, biedt evenmin grond voor het oordeel dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd. Nog daargelaten dat het beleid dateert van na het besluit op bezwaar van 20 oktober 2016, laat dit beleid, dat van algemene aard is, onverlet dat het college bij de beslissing omtrent omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan dient te beoordelen of een plan in een concreet geval ruimtelijk en planologisch aanvaardbaar is, zoals het college dat in dit geval heeft gedaan.
Het betoog faalt.
Gelijkheidsbeginsel
6.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen. Volgens [appellant] heeft het college in een aantal vergelijkbare gevallen, waarvan hij er acht heeft genoemd, wel meegewerkt aan realisering van een horecafunctie in een binnentuin.
6.1.    Dit betoog faalt evenzeer. De door [appellant] genoemde voorbeelden van een binnenplaats met een horecafunctie zijn niet vergelijkbaar met de thans aan de orde zijnde situatie. Het college heeft onbetwist gesteld dat in zeven van deze gevallen, anders dan in dit geval, ter plaatse van de binnentuinen geen sprake was van een woonbestemming. In het geval van Tapasbar Retiro aan de Apeldoornseweg 88 geldt volgens de toelichting van het college weliswaar wel een woonbestemming, maar daar staat het ter plaatse geldende bestemmingsplan tevens de bestemming horeca b toe, zodat een horecafunctie aldaar is toegestaan.
Geen incidenteel hoger beroep van [belanghebbende B]
7.    [belanghebbende B] heeft in de door hem als incidenteel hogerberoepschrift aangeduide brief van 3 juli 2017 geen gronden aangevoerd die zich richten tegen de rechtbankuitspraak. Dit stuk is dus geen incidenteel hoger beroepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb, maar moet worden aangemerkt als een schriftelijke uiteenzetting.
Voor zover [belanghebbende B] heeft beoogd een verzoek te doen om vergoeding van de schade die hij ten gevolge van de nasleep van de verscheidene procedures over het restaurant heeft geleden en zal leiden, overweegt de Afdeling dat de Awb daarvoor geen grondslag biedt. Van schade voor [belanghebbende B] als gevolg van de weigering om omgevingsvergunning te verlenen is geen sprake. Er is daarom geen grond om over te gaan tot een veroordeling van het college tot vergoeding van schade op grond van artikel 8:88, eerste lid, van de Awb.
Conclusie
8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
w.g. Troostwijk    w.g. Deen
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2018
604.