ECLI:NL:RBOBR:2018:3293
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/334281 / KG ZA 18-269
Vonnis in kort geding van 6 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOMITEX B.V.
,
gevestigd te Uden,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWINKELTJE B.V.
,
gevestigd te Brakel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.J.A.M. Dohmen te Tilburg.
Partijen zullen hierna Bomitex, dan wel 't Winkeltje en Twinkeltje genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 7 juni 2018 met 19 producties
de akte met 18 producties van 22 juni 2018 van de zijde van Twinkeltje
de brief van 22 juni 2018 van de zijde van 't Winkeltje met productie 20 tot en met 24
de brief van 24 juni 2018 van de zijde van 't Winkeltje met een akte eisvermeerdering en een aanvullende productie
de mondelinge behandeling die plaats vond op 26 juni 2018
de pleitnota van 't Winkeltje
de pleitnota van Twinkeltje.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De heer [naam bestuurder Bomitex] (hierna: [naam bestuurder Bomitex] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Bomitex Beheer B.V.. Deze beheermaatschappij houdt alle aandelen in Bomitex.
Via Bomitex exploiteert [naam bestuurder Bomitex] een kledingzaak in dames- en herenkleding te Uden aan de Galerij 21 en 23 onder de handelsnaam “'t Winkeltje”, “boetiek 't Winkeltje” en (op facebook) “'t Winkeltje Uden”.
2.2.
In 1974 heeft de vader van [naam bestuurder Bomitex] 't Winkeltje overgenomen van curator mr. H.J. Nap. De koopovereenkomst van 1 april 1974 is overgelegd bij dagvaarding als productie 2 en is ondertekend door de vader van [naam bestuurder Bomitex] en de curator. In de koopovereenkomst wordt mededeling gedaan van verkoop van “Boetiek 't Winkeltje” gevestigd te Uden aan de Galerij 23 aan de vader van [naam bestuurder Bomitex] voor een bedrag van fl. 12.000,- inclusief inventaris en goederenvoorraad.
2.3.
In de jaren ’80 van de vorige eeuw organiseerde 't Winkeltje disco-modeshows in Uden en de naam 't Winkeltje was als sponsornaam te zien op de shirts van teams van plaatselijke sportverenigingen.
2.4.
In 1992 heeft [naam bestuurder Bomitex] 't Winkeltje overgenomen van zijn vader en is hij de kledingzaak onder dezelfde handelsnaam – soms met toevoeging van het woord “Boetiek” – blijven drijven. 't Winkeltje heeft haar (kleding)zaak in Uden uitgebreid naar de naastgelegen winkelpanden aan de Galerij 21 en 25.
't Winkeltje is op internet actief via facebook en instagram.
2.5.
[naam bestuurder John West BV] (hierna: [naam bestuurder John West BV] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van John West B.V., welke B.V. op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Twinkeltje is. Blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel (productie 11 bij dagvaarding) is Twinkeltje opgericht op 23 mei 1986. Twinkeltje verkoopt dames- en kindermode (kleding en schoenen) en wooninrichting en –accessoires.
2.6.
Twinkeltje heeft sedert jaren twee winkels in Den Bosch en zij voert een webshop met de naam “Twinkeltje fashion & lifestyle” onder de domeinnaam ‘www.twinkeltje.nl’ die sinds 1999 is geregistreerd. Twinkeltje is ook actief op facebook en instagram.
2.7.
Eind april 2018 is [naam bestuurder John West BV] bij 't Winkeltje aan de Galerij 21-25 in Uden langs geweest en heeft daar aan [naam bestuurder Bomitex] medegedeeld dat hij in juni 2018 een nieuwe dames kledingwinkel zou openen aan de Galerij 6 in Uden met de naam Twinkeltje.
Galerij 6 is ongeveer 50 meter bij Galerij 21-25 vandaan.
2.8.
[naam bestuurder Bomitex] heeft direct bezwaar gemaakt tegen het gebruik door [naam bestuurder John West BV] van de handelsnaam Twinkeltje voor de in Uden te openen kledingzaak en heeft hem verzocht een andere naam voor deze kledingzaak te hanteren, maar [naam bestuurder John West BV] heeft dit verzoek niet gehonoreerd. In het Udens Weekblad van 9 mei 2018 adverteerde Twinkeltje met de mededeling dat zij een winkel gaat openen in het centrum van Uden.
Ook aan de binnenkant van de ramen van het pand aan de Galerij 6 in Uden hangen posters met de mededeling dat Twinkeltje daar een winkel gaat openen.
3
Het geschil
3.1.	‘
T Winkeltje vordert na vermeerdering van eis  samengevat -:
1. Twinkeltje te gelasten met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het gebruik van de handelsnaam Twinkeltje, dan wel een handelsnaam die daarvan in geringe mate afwijkt, voor haar winkel te Uden te staken en gestaakt te houden;
2. Twinkeltje te gelasten om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de handelsnaam Twinkeltje voor haar vestiging in Uden uit te schrijven en uitgeschreven te houden uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel;
3. Twinkeltje te gelasten, zolang zij een winkel in Uden en/of de directe omgeving van Uden exploiteert, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis de domeinnaam twinkeltje.nl en de daaraan gekoppelde e-mailadressen @twinkeltje.nl te staken en gestaakt te houden;
4. Twinkeltje te gelasten dat zij binnen drie dagen na betekening van dit vonnis bij Stichting Internet Domeinregistratie Nederland de opheffing c.q. de schorsing, zolang zij een winkel in Uden en/of in de directe omgeving van Uden exploiteert, van de registratie van de domeinnaam twinkeltje.nl schriftelijk zal verzoeken;
5. Twinkeltje te verbieden de naam Twinkeltje te gebruiken in advertenties, in welke vorm dan ook, die een verwijzing bevatten naar een door Twinkeltje geëxploiteerde winkel in Uden, zolang Twinkeltje een winkel in Uden en/of in de directe omgeving van Uden exploiteert;
6. Te bepalen dat Twinkeltje een dwangsom verbeurt van € 2.500,- voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het gevorderde onder sub 1 t/m 5, tot een door de voorzieningenrechter te bepalen maximum;
7. De termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv. te bepalen op zes maanden na betekening van dit vonnis;
8. Twinkeltje te veroordelen in de proceskosten en deze te begroten met toepassing van artikel 1019h Rv.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft 't Winkeltje – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
't Winkeltje voert al ruim 44 jaar een kledingzaak met de handelsnaam Boetiek 't Winkeltje in het centrum van Uden. Nu Twinkeltje een winkel wil gaan openen in Uden, in dezelfde straat als waar 't Winkeltje is gevestigd, die net als 't Winkeltje trendy dameskleding verkoopt en zich richt op hetzelfde publiek, onder een naam die in zeer geringe mate afwijkt van de handelsnaam van 't Winkeltje, zal dit bij het publiek tot verwarring leiden. Ook bezoekers van de webshop twinkeltje.nl zullen in verwarring raken over met welke onderneming zij zaken doen als er op de site van de webshop komt te staan dat er ook een kledingzaak van Twinkeltje in Uden is.
In de afgelopen weken, na de aankondiging van de komst van Twinkeltje in Uden is ook daadwerkelijk gebleken van deze verwarring. Zo ontving 't Winkeltje een sollicitatie van iemand die in de veronderstelling was bij Twinkeltje te solliciteren, hebben diverse vaste klanten via facebook gevraagd of 't Winkeltje in dezelfde straat nog een ander filiaal zou gaan openen, en heeft een leverancier zich vergist.
3.3.
Twinkeltje voert – samengevat – het volgende verweer.
Het is onjuist dat Bomitex al jaren een onderneming drijft met de handelsnaam
“’t Winkeltje”. Bomitex voert deze handelsnaam altijd met een andere toevoeging ervoor of erachter, zoals ‘Boetiek 't Winkeltje’ of ‘Boetiek 't Winkeltje Uden’ of ‘'t Winkeltje de jeans specialist van Uden’. Het publiek kent de naam ‘'t Winkeltje’ dus niet als zodanig als handelsnaam van eiseres.
De aard van beide ondernemingen verschilt fors. Via hun presentatie, naamvoering, logo’s en collectie laten zij een heel andere indruk achter richting het winkelend publiek. Ook is het interieur van 't Winkeltje heel anders dan dat van Twinkeltje, zodat het winkelend publiek zeker in de gaten heeft dat het met een andere winkel van doen heeft.
Twinkeltje heeft ook een andere collectie. Waar 't Winkeltje (nagenoeg alleen) dames- en herenkleding verkoopt, verkoopt Twinkeltje kleding, schoenen, en accessoires die (ook) gericht zijn op lifestyle, zoals vazen, kandelaars en lampen.
De aard van de ondernemingen verschilt, en daarom spreken de ondernemingen ook een ander publiek aan.
Verder verschilt het auditieve, het visuele en het begripsmatig aspect van de naam 't Winkeltje en Twinkeltje. “’t Winkeltje” spreek je anders uit dan “Twinkeltje”.
Bij Twinkeltje valt eerst de hoofdletter T op, bij 't Winkeltje de hoofdletter W. Begripsmatig verschillen de handelsnamen van elkaar omdat het bij Twinkeltje om het twinkelen/fonkelen van een ster gaat, hetgeen ook uit het logo blijkt, terwijl 't Winkeltje simpelweg een verkleinwoord van winkel is.
4
De beoordeling
4.1.
Twinkeltje heeft het aan de zijde van 't Winkeltje gestelde spoedeisend belang niet ter discussie gesteld. Uit de aard van de vorderingen van 't Winkeltje blijkt ook genoegzaam van dit spoedeisend belang. Immers, indien van de juistheid van de beweerdelijke inbreuken op rechten van 't Winkeltje inzake de handelsnaam 't Winkeltje blijkt, moeten deze inbreuken zo spoedig mogelijk worden beëindigd, ook vanwege het algemene belang dat het publiek niet in verwarring moet komen over de partij met wie het zaken doet.
4.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 5 Hnw is het verboden een handelsnaam te voeren die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig werd gevoerd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij zijn gevestigd, bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen is te duchten.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat 't Winkeltje deze handelsnaam eerder voerde dan Twinkeltje. Ook staat vast dat Twinkeltje, voordat zij naar buiten is getreden met de mededeling dat zij de deuren van haar winkel in Uden zou openen, op de hoogte was van het voeren van de handelsnaam 't Winkeltje door Bomitex. [naam bestuurder John West BV] en [naam bestuurder Bomitex] hebben hierover immers eind april 2018 contact gehad toen [naam bestuurder John West BV] 't Winkeltje in Uden bezocht.
4.4.
Twinkeltje heeft aangevoerd dat 't Winkeltje geen eenduidige handelsnaam voert omdat ze (ook) naar buiten treedt met toevoegingen als ‘Uden’ of ‘Boetiek’ en dat de handelsnaam “'t Winkeltje” een beschrijvende handelsnaam is, zodat er, naast verwarringsgevaar, ook sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden om een verbod ex artikel 5 Hnw te rechtvaardigen. Twinkeltje verwijst naar het ‘Parfumswinkel-arrest’ van het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:2622).
De toevoegingen ‘Uden’ of ‘Boetiek’ aan de handelsnaam “'t Winkeltje” doen niet af aan het feit dat het element “'t Winkeltje” het meest kenmerkende bestanddeel van de handelsnaam is, net zoals het element “Twinkeltje” naast de toevoeging “fashion & lifestyle”.
De voorzieningenrechter volgt Twinkeltje in haar stelling dat de handelsnaam “'t Winkeltje” een beschrijvende handelsnaam is. Desalniettemin is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval het bestaan van verwarringsgevaar volstaat omdat aangenomen kan worden dat de handelsnaam 't Winkeltje is ingeburgerd in Uden en omgeving.
In genoemd ‘Parfumswinkel-arrest’ heeft het gerechtshof overwogen dat, indien sprake is van een beschrijvende handelsnaam, verwarringsgevaar zou kunnen volstaan indien wordt geoordeeld dat de beschrijvende handelsnaam is ingeburgerd.
Overigens zal hierna blijken dat, naast het verwarringsgevaar, dat aanwezig wordt geacht, ook sprake is van een bijkomende omstandigheid in die zin dat een kledingzaak met een gelijkluidende handelsnaam zich welbewust wil gaan vestigen in de onmiddellijke nabijheid van een andere kledingzaak met de oudere handelsnaam.
4.5.
Dat 't Winkeltje deze handelsnaam als zodanig voert en dat deze handelsnaam onder het publiek is ingeburgerd, acht de voorzieningenrechter gelet op de volgende omstandigheden voldoende aannemelijk.
Uit de door 't Winkeltje overgelegde stukken en ook uit de door Twinkeltje tijdens de mondelinge behandeling getoonde ‘moodboards’ met een verzameling foto’s van de online presentatie van 't Winkeltje en van de fysieke winkel, blijkt dat de in het oog springende woorden van de handelsnaam telkens “'t Winkeltje” zijn. Op de t-shirts van het sportteam dat 't Winkeltje sponsorde (productie 6 bij dagvaarding) staat de naam 't Winkeltje in grote letters vermeld en in de kopteksten van de door 't Winkeltje als productie 5 overgelegde krantenartikelen uit 1983 over de disco-modeshow gaat het over “'t Winkeltje”.
4.6.
De handelsnamen 't Winkeltje en Twinkeltje vertonen gelijkenis, zowel visueel als auditief. Mede in het licht van de in belangrijke mate overeenstemmende handelsactiviteiten die partijen op dezelfde beperkte markt op korte afstand van elkaar (in dezelfde straat) ontplooien, is direct dan wel indirect vrees voor verwarring te duchten. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.7.
Beide handelsnamen bevatten exact dezelfde letters, hetzelfde aantal die in dezelfde volgorde achter elkaar staan. In visueel opzicht vertonen 't Winkeltje en Twinkeltje dus een sterke gelijkenis. Het verschil van de plek waar de hoofdletter staat zal het (normaal) oplettend publiek dat hoofdzakelijk uit winkelende consumenten bestaat, niet snel opvallen. Het uitspreken van de naam 't Winkeltje klinkt nagenoeg hetzelfde als Twinkeltje. Bij het horen van de mededeling dat een bepaald kledingstuk is gekocht bij 't Winkeltje in Uden is het aannemelijk dat het (winkelend) publiek niet kan horen welk ‘winkeltje’ er bedoeld wordt zodat de komst van Twinkeltje in Uden verwarring zal veroorzaken.
Twinkeltje heeft erop gewezen dat de logo’s van de handelsnamen van de winkels sterk van elkaar verschillen. Op de door Twinkeltje getoonde moodboards met de verzameling foto’s is inderdaad te zien dat de logo’s van elkaar verschillen. De presentatie van Twinkeltje met gouden cursief gedrukte letters en een ster is anders dan die van 't Winkeltje, dat een logo heeft met rechte letters en in de kleuren rood en geel. Echter, gezien het feit dat beide winkels dameskleding verkopen en – wanneer Twinkeltje haar deuren opent in Uden – op een geringe afstand van elkaar in dezelfde straat gevestigd zullen zijn, is aannemelijk dat dit verschil in logo onvoldoende is ter voorkoming van verwarring bij het (winkelend) publiek.
4.8.
Er is sprake van een duidelijk vergelijkbare aard van de ondernemingen. Beide partijen richten zich op de verkoop van trendy kleding aan jonge, moderne dames. Dit blijkt onder meer uit de wijze waarop zij in advertenties en op instagram naar buiten treden (gelet op de bij dagvaarding overgelegde bijlagen bij productie 15 bij dagvaarding). Beide winkels laten foto’s zien van jonge vrouwen in chique/sportieve kleding. Dat de uitstraling van beide winkels verschilt, betekent niet dat zij zich niet tot hetzelfde publiek richten.
Twinkeltje heeft nog aangevoerd dat de aard van haar onderneming anders is dan 't Winkeltje omdat zij veel meer online georiënteerd is. Bij Twinkeltje kun je (naast kleding in de fysieke winkel) kleding kopen via de webshop. Maar ook dit gegeven is geen omstandigheid die maakt dat het gebruik van een sterk gelijkende handelsnaam in dit geval niet tot verwarring zou leiden.
4.9.
Twinkeltje heeft erop gewezen dat de handelsnaam waarin de woorden “'t Winkeltje” voorkomen, veel voorkomend is.
Echter, de door Twinkeltje op de als productie 2 overgelegde lijst met voorbeelden van ondernemingen met de woorden 't Winkeltje in hun handelsnaam staan in veel gevallen ondernemingen die andere koopwaar dan dameskleding verkopen, en/of ondernemingen die niet in de nabijheid van 't Winkeltje in Uden zijn gelegen.
Dit laatste is in dit geval nu juist het probleem. De twee vestigingen van Twinkeltje in Den Bosch hebben niet tot verwarring onder het publiek geleid omdat de bekendheid van 't Winkeltje zich beperkt tot Uden en omgeving. Maar nu Twinkeltje de bedoeling heeft zich met een damesmodezaak te vestigen in Uden, en bovendien in de straat waar 't Winkeltje sinds 1974 met haar (dames)modezaak gevestigd is, wordt aangenomen dat er verwarring bij het publiek te vrezen is.
't Winkeltje heeft meerdere voorbeelden overgelegd van verschillende gevallen waarmee zij aannemelijk heeft gemaakt dat er, sinds het moment dat Twinkeltje heeft aangekondigd een vestiging in Uden te openen, zich ook daadwerkelijk verwarring heeft voorgedaan. Twinkeltje heeft hier nog tegenover gesteld dat zij twijfelt aan de authenticiteit van de door 't Winkeltje overgelegde producties over de verwarring, maar hierop heeft 't Winkeltje ter zitting gereageerd. De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen reden om aan te nemen dat de door 't Winkeltje overgelegde voorbeelden zich niet daadwerkelijk hebben voorgedaan.
4.10.
Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat Twinkeltje inbreuk maakt op de oudere handelsnaam van 't Winkeltje. De vorderingen onder 1 en 2 liggen voor toewijzing gereed. De met artikel 5 Handelsnaamwet strijdige handelsnaam voor de winkel in Uden dient ook uit het handelsregister te worden verwijderd. De voorzieningenrechter acht de gevorderde termijn van drie dagen erg kort om het Twinkeltje mogelijk te maken aan de veroordelingen te voldoen zonder dwangsommen te verbeuren. De termijn zal worden gesteld op veertien dagen na betekening van dit vonnis.
4.11.
Het onder 3 tot en met 5 gevorderde wordt afgewezen.
Vast staat dat Twinkeltje sinds 1999 een SIDN-registratie heeft op de domeinnaam twinkeltje.nl en dat zij deze domeinnaam ook daadwerkelijk gebruikt. 't Winkeltje heeft in haar pleitnotitie aangegeven dat zij tot de aankondiging van de komst van Twinkeltje in Uden geen last had van de website en onlineshop twinkeltje.nl. Hierbij is van belang dat Twinkeltje tot op heden, behalve de webshop, twee (fysieke) dameskledingzaken onder de handelsnaam Twinkeltje in Den Bosch voerde en voert.
Gelet op vorenstaande overwegingen acht de voorzieningenrechter het voorshands onvoldoende aannemelijk dat, indien Twinkeltje, in navolging van de veroordeling in dit vonnis, haar winkelfiliaal in Uden zal gaan voeren onder een andere, in voldoende mate afwijkende handelsnaam, er alsnog verwarring onder het publiek zal ontstaan.
De omstandigheid dat het in dit geval niet gaat om een fysieke winkel met de naam Twinkeltje maar om een webshop, gaat dan mee wegen. Klanten die gebruik maken van het internet en uitkomen bij de webshop van Twinkeltje waarvan het logo met de sterretjes in het oog springt zullen bij doorklikken zien dat er ook een filiaal van deze onderneming (met een andere handelsnaam) in Uden is. Ditzelfde geldt voor advertenties van Twinkeltje.
De presentatie op internet en in advertenties met de naam Twinkeltje zal, gelet op het verschil in vormgeving van de handelsnaam met die van 't Winkeltje, en indien Twinkeltje een filiaal in Uden heeft met een andersluidende handelsnaam, minder waarschijnlijk tot verwarring leiden dan de aanwezigheid in dezelfde straat van twee fysieke winkels in dezelfde branche met een sterk gelijkende handelsnaam.
4.12.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.13.
De termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv. zal op zes maanden worden bepaald.
4.14.
Nu de helft van de door 't Winkeltje ingestelde vorderingen wordt afgewezen geldt dat beide partijen in het ongelijk zijn gesteld, en zullen de kosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
gelast Twinkeltje om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de handelsnaam Twinkeltje dan wel een handelsnaam die in geringe mate van 't Winkeltje af wijkt, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van
€ 500,00, per dag dat Twinkeltje nalaat aan deze veroordeling te voldoen,
5.2.
gelast Twinkeltje om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de handelsnaam Twinkeltje voor haar vestiging te Uden uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel uit te schrijven en uitgeschreven te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,00, per dag dat Twinkeltje nalaat aan deze veroordeling te voldoen,
5.3.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.4.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
bepaalt de termijn voor het instellen van een hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv op zes maanden na heden,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2018.