ECLI:NL:GHARL:2018:7928
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.184.323/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3923403 \ CV EXPL 15-2234)
arrest van 4 september 2018
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. [appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Loonbedrijf [geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. H.B. Voskamp, kantoorhoudend te Amstelveen.
Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 8 maart 2016.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 24 maart 2016 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.
1.2
Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven, tevens vermeerdering/wijziging van eis genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord.
1.3
Daarna hebben partijen arrest gevraagd. Het hof heeft arrest bepaald op het door [geïntimeerde] overgelegde dossier.
1.4
[appellant] vordert in hoger beroep:
‘bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, afdeling Privaatrecht op
13 oktober 2015 onder nummer 3923403 / CV EXPL 15-2234 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
-
de voormelde overeenkomst tot opdracht tussen partijen partieel te ontbinden voor wat betreft
de ondeugdelijk verrichte werkzaamheden;
de vordering in conventie van [geïntimeerde] als ongegrond af te wijzen, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in de kosten van deze procedure;
[geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot hel betalen van een schadevergoeding van € 5.000,-, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de datum dat [geïntimeerde] in verzuim is, dan wel vanaf 10 maart 2014 (datum conclusie van antwoord), dan wel vanaf de datum van hel uitbrengen van deze dagvaarding, tot de dag van voldoening;
[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in de procedure in hoger beroep.’
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals de kantonrechter die heeft vastgesteld in rechtsoverweging  2.1 van het (bestreden) vonnis van 13 oktober 2015, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder vaststaat, gaat het om het volgende.
2.2
[geïntimeerde] heeft in 2014 in opdracht en voor rekening van [appellant] agrarische loonwerkwerkzaamheden verricht ten behoeve van het landbouwbedrijf van [appellant] .
2.3
[geïntimeerde] heeft [appellant] voor die werkzaamheden op 14 oktober 2014 een factuur gestuurd ten bedrage van € 7.989,49 inclusief btw. Onderaan die factuur staat vermeld:
‘Betalingsconditie: 14 dagen na faktuurdatum.’
2.4
[geïntimeerde] heeft [appellant] op 13 januari 2015 een betalingsherinnering gezonden.
Cumula Advies, gemachtigde van [geïntimeerde] , heeft [appellant] bij aangetekend verzonden schrijven van 22 januari 2015 gesommeerd het openstaande bedrag, vermeerderd met wettelijke handelsrente en incassokosten, binnen acht dagen na dagtekening van die brief te betalen.
2.5
[appellant] heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven en de factuur onbetaald gelaten.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van de factuur, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten ad € 774,47 en de proceskosten.
3.2
[appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie) een schadevergoeding van € 2.000,- van [geïntimeerde] gevorderd, naast het niet hoeven betalen van de factuur van [geïntimeerde] . [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de uitvoering van de werkzaamheden doordat hij met een zware tractor met Cambridgerol over het land is gereden waardoor er spoorvorming is ontstaan.
3.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 oktober 2015 de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] zich niet van zijn betalingsverplichting kan bevrijden door alleen maar te stellen dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Nu [geïntimeerde] dat gemotiveerd heeft betwist en [appellant] heeft verzuimd om [geïntimeerde] met betrekking tot de gestelde tekortkoming op deugdelijke wijze in gebreke te stellen en hem een termijn te gunnen alsnog behoorlijk te presteren en [appellant] evenmin (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd, wordt de vordering van [geïntimeerde] als onvoldoende betwist toegewezen en de vordering van [appellant] afgewezen.
4
Wijziging van eis
4.1
Hoewel [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord de eiswijziging van [appellant] enerzijds ontoelaatbaar noemt, geeft hij anderzijds aan besloten te hebben zich daar niet tegen te verzetten.
4.2
Nu [appellant] zijn eis bij memorie van grieven – en derhalve tijdig – heeft gewijzigd, ziet het hof geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. De bezwaren van [geïntimeerde] zien ook niet op het wijzigen van de eis als zodanig, maar op de inhoud van de gewijzigde eis. Die bezwaren zullen voor zover nodig in het kader van de beoordeling van de grieven en de vorderingen aan de orde komen.
Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
5
De beoordeling van de grieven en de vorderingen
5.1
[appellant] heeft twee grieven tegen het eindvonnis van de kantonrechter geformuleerd.
5.2
Grief I
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] [geïntimeerde] niet deugdelijk in gebreke heeft gesteld en dat de vordering van [geïntimeerde] als onvoldoende betwist wordt toegewezen.
Grief II
is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] .
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.3
[appellant] heeft ter toelichting op de grieven het volgende aangevoerd.
Ongeveer twee weken na het uitvoeren van de werkzaamheden ontdekte [appellant] dat er sprake was van spoorvorming. Hij heeft [geïntimeerde] daarvan toen telefonisch op de hoogte gesteld en heeft hem te kennen gegeven dat [geïntimeerde] meteen diende over te gaan tot herstel. Ook heeft hij [geïntimeerde] verschillende uitnodigingen gestuurd om de schade te herstellen, maar daarop heeft [geïntimeerde] niet gereageerd. Na het agrarisch seizoen 2014-2015 was het sowieso niet meer mogelijk om tot herstel over te gaan. Nu herstel en derhalve nakoming achterwege bleef, was [appellant] gerechtigd zijn betalingsverplichting op te schorten en schadevergoeding te vorderen. [appellant] vordert in hoger beroep alsnog de overeenkomst van opdracht (partieel) te ontbinden voor wat betreft de ondeugdelijk uitvoerde werkzaamheden.
Voor wat de geleden schade betreft verwijst [appellant] naar de brief van de heer [C] [naar het hof begrijpt de brief van 2 mei 2015 die bij conclusie van dupliek in eerste aanleg is overgelegd]. De schade betreft de volledige oppervlakte van het perceel van circa 6 hectare. Door de diepe spoorvorming is maaien zo goed als niet mogelijk en raken geregeld schapen op hun rug.
5.4
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat er door het gebruik van een tractor met Cambridgerol sporen zijn ontstaan. Hij heeft uiteengezet dat de Cambridgerol wordt gebruikt om na het woelen van de grond en het inzaaien van het perceel de grond enigszins vlak te rollen waardoor er een goed contact kan ontstaan tussen het zaad en de bodem.
Bij akte houdende uitlating productie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] als productie 8 een foto van een tractor met de Cambridgerol overgelegd. Op deze foto is niet te zien dat deze combinatie diepe sporen nalaat. [geïntimeerde] heeft reeds ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg betoogd dat de sporen die zijn te zien op één van de foto’s die [appellant] bij conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht [maar die het hof niet in het dossier heeft aangetroffen], een gevolg zijn van het ‘terugzakken van de woelsporen’.  [geïntimeerde] stelt dat hij [appellant] er vooraf op heeft gewezen dat een perceel dat diep gewoeld wordt, moet worden nabewerkt met een kilverbak, maar dat [appellant] dat niet wilde omdat het effect van het woelen dan weg zou zijn. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dat herhaald.
5.5
De vorderingen van [appellant] in hoger beroep strekken tot (partiele) ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding. Aan deze vorderingen legt [appellant] de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbare tekort is gekomen in de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft bovendien de door [appellant] gestelde schade betwist evenals diens stelling dat de schade in causaal verband staat met de aan [geïntimeerde] verweten gedraging (het gebruik van een tractor met Cambridgerol).
5.6
Het hof stelt voorop dat voor het slagen van een vordering tot ontbinding vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een wederkerige overeenkomst, maar ook dat de schuldenaar ter zake in verzuim is komen te verkeren als nakoming nog gewoon mogelijk is (art. 6:265 BW).
Voor het slagen van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat sprake is van een (toerenbare) tekortkoming, dat de schade daarmee in causaal verband staat en dat verzuim is ingetreden indien nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is (art 6:74 BW).
5.7
[appellant] heeft in de memorie van grieven sub 13 gesteld:
‘Na het agrarisch seizoen 2014-2015 was het sowieso niet meer mogelijk om tot herstel over te gaan’
. [appellant] heeft deze stelling echter op geen enkele wijze toegelicht en deze valt ook niet te rijmen met het feit dat in de brief van Leeraar van 2 mei 2015, waarnaar [appellant] ter onderbouwing van zijn schadevordering verwijst, wordt vermeld dat Loonbedrijf Heeringa de (sporen in de) percelen kan herstellen voor een bedrag van € 2.500,-.
Het hof houdt het er daarom voor dat zo [geïntimeerde] al tekort geschoten is in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis, nakoming niet blijvend onmogelijk is.
5.8
Op grond van art. 6:82 lid BW treedt verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
5.9
[appellant] heeft gesteld dat hij [geïntimeerde] verschillende uitnodigingen heeft gestuurd om tot herstel over te gaan, maar heeft dat in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd: [appellant] heeft geen afschriften van deze uitnodigingen overgelegd en heeft evenmin aangegeven wanneer deze aan [geïntimeerde] zijn gezonden.
[appellant] stelt dat hij [geïntimeerde] in een telefoongesprek in gebreke heeft gesteld en biedt aan dat te bewijzen. Aan dat bewijsaanbod gaat het hof als niet ter zake doende voorbij. [appellant] heeft immers niet gesteld en te bewijzen aangeboden dat hij [geïntimeerde] schriftelijk heeft aangemaand en hem daarbij een redelijke termijn voor nakoming heeft gesteld.
5.10
Nu bovendien is gesteld noch gebleken dat zich één van de in art. 6:83 BW genoemde situaties heeft voorgedaan waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, moet het ervoor gehouden worden dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren. De vorderingen van  [appellant] tot ontbinding en schadevergoeding stuiten daarop af.
5.11
[appellant] heeft tegen de vordering van [geïntimeerde] geen ander verweer gevoerd dan dat hij gerechtigd is de betaling van de factuur op te schorten omdat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Degene die zich op een opschortingsrecht beroept, dient daarbij wel aan te geven welke consequenties hij aan de gestelde tekortkoming wil verbinden. [appellant] heeft in eerste aanleg niet duidelijk te kennen gegeven dat hij nakoming verlangde Ter comparitie in eerste aanleg heeft [C] , die [appellant] bijstond, verklaard dat het de bedoeling van [appellant] was om de factuur van [geïntimeerde] niet te betalen en dat hij daarnaast € 2.000,- aan schadevergoeding eiste.
In hoger beroep heeft [appellant] aangegeven geen nakoming maar ontbinding van de overeenkomst te wensen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dat betekent dat dat [appellant] zijn betalingsverplichting niet mag opschorten en aan zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van de factuur moet voldoen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, nu tegen de toewijzing van die posten door de kantonrechter niet inhoudelijk is gegriefd.
6
Slotsom
6.1
De grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 13 oktober 2015 waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht			€   314,-
- salaris advocaat
€ 1.518,-
( 2 punten x tarief € 759,-)
Totaal		€ 1.832,-
6.3
Tevens zal het hof de door [geïntimeerde] gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 13 oktober 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 1.518,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, J.H. Kuiper en R.A. Weening en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
4 september 2018.