ECLI:NL:GHDHA:2017:967
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.180.414/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/482555 / HA ZA 15-164
arrest van 11 april 2017
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim,
tegen
[geintimeerde] New International N.V.,
gevestigd te Willebroek, België,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geintimeerde],
advocaat: mr. P.G.J.M. Boonen te Sittard.
Het geding
Bij exploot van 23 oktober 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 16 september 2015. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 16 februari 2017 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. [NAAM], voornoemd, en [geintimeerde] door mr. [NAAM], voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 16 september 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan, voor zover in hoger beroep nog relevant, uitgaan.
1.1
[geintimeerde] is een Belgische groothandelaar in racefietsen en fietsaccessoires.
1.2
[appellante] ontwikkelt, produceert en verkoopt fietsaccessoires, waaronder rollerbanken voor fietstraining.
1.3
[geintimeerde] en [appellante] hebben op 12 juni 2012 een partner-distributieovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), ingaande op 1 augustus 2012 en, behoudens verlenging, eindigend op 31 juli 2015. Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden [appellante] B.V. (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing.
1.4
In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 3. Verkooporganisatie
[geintimeerde] verplicht zich een adequate verkooporganisatie op te zetten en in stand te houden waarmee zij de markt effectief kan bewerken en die het behalen van de targets zoals overeengekomen mogelijk maakt, alsmede een eigen service afdeling waarmee de doelen voor de service verlening kunnen worden gerealiseerd, zie hierbij ook bijlage B;
(…)
Artikel 8. Orders en levering
Lid 1. Op alle transacties tussen partijen zijn de alsdan geldende algemene leveringscondities [van toepassing, toevoeging hof], aangehecht als bijlage E;
Lid 2. Op alle overeenkomsten zijn voorts de verkoop- en bonusafspraken van toepassing, aangehecht als respectievelijk bijlage A en F;
(..)
Artikel 9. Betalingen
Betaling van geleverde goederen vindt steeds plaats binnen 30
[dit cijfer is doorgestreept en handgeschreven vervangen door 60, hof]
dagen na factuurdatum; tot aan het moment dat de betaling bij [appellante] op haar bankrekening is bijgeschreven blijven de geleverde goederen eigendom van [appellante] ; verrekening, korting of opschorting door [geintimeerde], uit welke hoofde dan ook is uitgesloten;
(…)
Artikel 12. Rapportage
[geintimeerde] verbindt zich binnen 7 dagen na het einde van iedere maand aan [appellante] te rapporteren hoeveel en van welk soort producten gedurende die periode zijn verkocht, wat de gemaakte omzet is, wat de voorraadpositie is, alsmede een overzicht van openstaande backorders;
Artikel 17. Beëindiging van de overeenkomst
(…)
Lid 2. Het niet nakomen van verplichtingen of het veroorzaken van imagoschade door één der partijen geeft de wederpartij het recht deze overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, hetgeen per aangetekende brief dient plaats te vinden, de tekortgeschoten partij is daarbij aansprakelijk voor alle schade, kosten en gevolgkosten voortvloeiend uit haar wanprestatie;
(…)
Lid 5. Voorts heeft ieder der partijen het recht de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen wanneer de wederpartij enige verplichting daaruit voortvloeiend niet nakomt en dit feit van zo’n ernstige aard is dat handhaving van de overeenkomst in redelijkheid niet van haar kan worden verlangd en de verzakende partij na deswege per aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft haar verplichtingen na te komen;  (…).
Artikel 18. Strijdigheid met Algemene voorwaarden/wetgeving
Wanneer een of meer bepalingen uit de overeenkomst strijdig zijn met de Algemene Voorwaarden van [appellante] B.V. prevaleert het gestelde in deze overeenkomst (…).”
1.5
In bijlage A bij de overeenkomst zijn verkoopafspraken opgenomen, in bijlage B serviceafspraken, in bijlage C marketingafspraken, bijlage D bevat een prijslijst, bijlage E bevat de algemene voorwaarden en bijlage F de beoordelingscriteria voor de fee.
1.6
In de algemene voorwaarden zijn de volgende bepalingen, voor zover relevant, opgenomen:
“Artikel 1 Definities en toepassing: 1.
Deze Algemene Voorwaarden zijn van toepassing op alle rechtsbetrekkingen, met inbegrip van overeenkomsten en aanbiedingen, tussen [appellante] (…) en de wederpartij. Tenzij hieronder anders bepaald worden al dergelijke rechtsbetrekkingen hierna ‘overeenkomsten’ genoemd. (…)
Artikel 2 Overeenkomst
(…)
3.Rechtshandelingen van wederpartij met ondergeschikten van [appellante] binden [appellante] niet, tenzij en voor zover met deze rechtshandelingen door [appellante] schriftelijk en uitdrukkelijk wordt ingestemd.
Artikel 5 Einde overeenkomst
: 1. Indien de wederpartij zijn verplichtingen jegens [appellante] niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, (…) heeft [appellante] het recht, zonder enige ingebrekestelling de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden. (…)
Artikel 14 Aansprakelijkheid:
(…)
6. De verplichting tot vergoeding van geleden schade zal in geen geval betrekking kunnen hebben op eventuele omzetderving of eventuele andere bedrijfsschade en/of gevolgschade.
7. De verplichting tot vergoeding van schade zal in alle gevallen nimmer meer belopen dan tot ten hoogste creditering van het factuurbedrag (exclusief omzetbelasting) terzake van het niet of onjuist uitgevoerde gedeelte.
8. In ieder geval is [appellante] nimmer aansprakelijk voor schade uit welke hoofde dan ook, voor zover deze schade meer bedraagt dan € 10.000,--.”
1.7
International Cycle Connection B.V. te Terneuzen (hierna: ICC) is de onafhankelijke verkoopagent van [appellante] . De heer [X] (hierna: [X] ) is werkzaam voor ICC.
1.8
Bij e-mail van 14 mei 2014 van de heer [Y] van [geintimeerde] aan ( [naam 1] van) ICC stuurt [geintimeerde] haar
“eerste voororder voor het komende winterseizoen”
.
1.9
Een e-mail van 26 mei 2014 heeft de volgende inhoud:
“From: [appellante] – [X] < [X] @ [appellante] .eu>
To: ‘ [naam 2] ’ (…)
Cc: (…) ‘ [naam 3] ’(…)
Beste [naam 2] ,
Verwijzende naar ons telefoongesprek van deze middag en de gesprekken van afgelopen weken, bevestig ik hierbij dat de firma [geintimeerde] vanaf heden door [appellante] beleverd zal worden als zijnde distributeur en niet meer als partnerdistributeur. De hierbij horende inkoopvoorwaarden tref je in de bijlage aan.
(…)
Het spijt mij je voor het moment niet anders te kunnen berichten maar laten we in contact met elkaar blijven voor eventuele ontwikkelingen in de toekomst.
(…)
[X]
[appellante] bv
Sales Department
(…) Terneuzen (…)”
1.10
De reactie van de heer [naam 2] van 26 mei 2014, 14.30 uur, luidt als volgt:
“(…) Het is wat het is, no hard feelings.
Who knows what the future will bring ! (…)”
1.11
Bij e-mail van 26 mei 2014, 10.29 uur heeft mevrouw [Z] van [appellante] de factuur met nummer 14003710 naar [geintimeerde] gestuurd. De reactie op deze e-mail van de heer P. Lejon van [geintimeerde] heeft de volgende inhoud:
“(…) Geachte Mevrouw [Z] ,
Met verbijstering en ontgoocheling vernamen wij vandaag –via dhr. [X] van ICC b.v. – dat U éénzijdig beslist heeft om de facto, zonder enige motivering en met onmiddellijke ingang de tussen U en ons al bijna 20 jaren bestaande samenwerking in de vorm van een (exclusief en bevoorrecht) distributeurschap te beëindigen.
Het spreekt voor zich dat wij ons hierbij niet eenvoudig kunnen en zullen neerleggen. Wij  beraden ons desbetreffende bij onze raadsman die U eerstdaags zal contacteren.
Gelet op uw beslissing heeft het uiteraard geen zin dat U nog toeleveringen doet. Minstens dient de aangekondigde leveringen crf. Uw factuur 14003710 d.d. 26.05.2014 on hold gesteld te worden. Om die reden kunnen wij voornoemde factuur evenmin aanvaarden. (…)”
De e-mail is cc naar [X] gestuurd.
1.12
De bestelling waarop de hiervoor bedoelde factuur ziet is bij [geintimeerde] aangeboden. [geintimeerde] heeft geweigerd de bestelling in ontvangst te nemen, waarna deze door de transporteur is geretourneerd naar [appellante] . [appellante] heeft in verband met deze bestelling een creditfactuur gestuurd naar [geintimeerde].
1.13
Een brief van de advocaat [NAAM][geintimeerde] aan [appellante] van 11 juni 2014 heeft, voor zover in deze zaak relevant, de volgende inhoud:
“(…) Ten gevolge van deze voortijdige en eenzijdige beëindiging van de distributieovereenkomst maakt cliënte dan ook met recht aanspraak op een schadevergoeding, rekening houdende met de door haar over zeer lange termijn geleverde bijzondere inspanningen, gedane investeringen en geboekte resultaten. (…)”
1.14
Bij aangetekende brief van 27 juni 2014 heeft [appellante] aan [geintimeerde], voor zover in deze zaak van belang, bericht:
“(…) Ondanks vele gesprekken met [X] en diverse aanvaringen blijkt [geintimeerde] zich niet aan die spelregels te houden, hetgeen wij zeer betreuren.
(…)
Er zouden, volgens afspraak, al langere tijd geleden Prefered Dealers worden aangewezen door [geintimeerde], ten minste 10. Wij hebben hier nadien meermaals uitdrukkelijk om gevraagd en hier ook herinneringen over gestuurd. (…) Wij hebben de namen van de Prefered Dealers inmiddels nog steeds niet ontvangen. (…)
[geintimeerde] heeft niet, zoals afgesproken, vakbekwame servicemedewerkers aangesteld, laat staan dat die steeds jaarlijks de vereiste training bij [appellante] hebben ondergaan. Evenmin zijn bekwame verkoopmedewerkers ingezet die jaarlijks de benodigde training bij [appellante] ondergingen, mede door de vele personele wisselingen. [geintimeerde] duikt daarnaast ook voortdurend onder de adviesprijzen, waardoor wij het effect krijgen dat detaillisten zich door andere partner-distributeurs laten adviseren maar van [geintimeerde] kopen en [geintimeerde] dus profiteert van de investeringen en inspanningen van die andere distributeurs. Wij krijgen hierover heel veel klachten en ook is dit meermaals uitdrukkelijk en indringend aan de orde gesteld. Daarnaast loopt ook de vervanging/reparatie niet zoals het hoort. [geintimeerde] heeft voorts niet de volledige spare parts op voorraad. Al met al: van de zeven beoordelingscriteria bedoeld in bijlage F zijn zeker vijf criteria niet gehaald, althans is zeer discutabel of die criteria worden gehaald.
Met inbegrip van het bovenstaande  (maar niet gebaseerd op uitsluitend het bovenstaande) constateren wij dat [geintimeerde] de partner-distributieovereenkomst op een aantal onderdelen niet of niet adequaat nakomt. Zonder volledigheid na te streven geven wij een overzicht van de bepalingen waar het aan schort: artikel 2 lid 2; artikel 3; artikel 4; artikel 6; artikel 7, in het bijzonder lid 3; artikel 10 lid 2 en 3 (een adequate afhandeling van garantiegevallen is meermaals aan de orde geweest); artikel 12.
(…)
Hoe dan ook en verwijzend naar al het bovenstaande stellen wij [geintimeerde], indien en voor zover nog vereist, hierdoor uitdrukkelijk in gebreke en verzoeken wij [geintimeerde] (…) alle tekortkomingen (…) zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen drie weken na heden volledig te herstellen. Indien en voor zover de tekortkomingen niet tijdig en volledig zullen zijn hersteld zeggen wij nu reeds voor alsdan de overeenkomst op en wel tegen 18 juli 2014. Nadien zal [geintimeerde] overigens wel als (gewoon) distributeur van [appellante] geleverd kunnen krijgen.
(…)
Wij wijzen er met klem op dat de heer [X] (daartoe ook niet bevoegd) de partner-distributieovereenkomst niet heeft opgezegd, anders dan waarvan uw advocaat [NAAM]per abuis wel uitgaat. De heer [X] heeft de inkoopkorting voor categorie A-producten aangepast van 56 naar 48% per 26 mei 2014. Wij zijn bereid, onverplicht en onder voorbehoud van alle rechten en weren, die aankondiging van de heer [X] in te trekken en doen dat bij deze. (…)”
1.15
Een brief van 16 oktober 2014 van de advocaat [NAAM][appellante] aan [geintimeerde] heeft, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende inhoud:
“(…) Cliënte heeft u geregeld zaken verkocht en u daarvoor gefactureerd. U bent structureel in gebreke met tijdige betaling van die facturen. Ik wijs op de contractuele betalingstermijn van zestig dagen na factuurdatum. Ondanks dat u van rechtswege in verzuim was (en bent) bent u, ten overvloede, meermaals in gebreke gesteld.
Gelet op uw verzuim ontbindt cliënte de partner-distributieovereenkomst – indien en voor zover nog bestaand – met u en wel bij deze. (…)”
1.16
[appellante] heeft [geintimeerde] de volgende facturen gestuurd:
datum
factuurnummer
Bedrag
25 februari 2014
14001905
€ 14.015,93
26 februari 2014
14001933
€ 30,00
7 mei 2014
14003394
€ 30,00
9 mei 2014
14003437
€ 818,00
9 mei 2014
14003438
€ 195,00
9 mei 2014
14003439
€ 104,38
9 mei 2014
14003440
€ 268,60
19 mei 2014
14003605
€ 4.188,29
26 mei 2014
14003710
€ 9.648,06
26 augustus 2014
14005201
-€ 6.321,98
2. [geintimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd – samengevat − bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
een verklaring voor recht dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis door de overeenkomst eenzijdig te wijzigen althans op te zeggen althans te ontbinden;
een verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geintimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten.
3. [appellante] heeft in reconventie − na eisvermeerdering – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 23.884,56 vermeerderd met rente, de proceskosten en de nakosten.
4. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 september 2015 in conventie voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende verbintenissen uit de partnerdistributieovereenkomst en dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geintimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In reconventie is [geintimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 13.328,22 vanwege openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten.
5. In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie af te wijzen, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
6. Met de
eerste
grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde] ervan mocht uitgaan dat de opschorting van de overeenkomst bij e-mail van [X] van 26 mei 2014 afkomstig was van [appellante] , althans dat [appellante] een toereikende volmacht had verleend op grond waarvan [X] bevoegd was tot het versturen van die boodschap. [appellante] bestrijdt niet het oordeel van de rechtbank dat de boodschap van [X] moet worden gekwalificeerd als een beroep op opschorting. [appellante] betoogt alleen dat [X] niet bevoegd was de overeenkomst op te schorten. Aangevoerd wordt dat ICC, bij wie [X] in dienst was, uitsluitend fungeerde als verkoopagent met een beperkte operationele rol. Ook uit het handelsregister volgt dat ICC niet bevoegd was om [appellante] te vertegenwoordigen. Uit de overeenkomst volgt ook dat uitsluitend [appellante] tot opschorting en eventueel beëindiging mocht overgaan. Voorts heeft [appellante] bij brief van 27 juni 2014 aan [geintimeerde] medegedeeld dat ICC niet bevoegd was om haar te vertegenwoordigen. Tot slot heeft [appellante] nog een beroep gedaan op artikel 2 lid 3 van de algemene voorwaarden.
7. De grief faalt. Ten eerste heeft [geintimeerde] onbestreden en onder verwijzing naar de door [appellante] zelf overgelegde verklaring van [X] (productie 18 in hoger beroep) aangevoerd dat [appellante] [X] opdracht heeft gegeven de bedoelde mededeling aan [geintimeerde] te doen, althans dat die mededeling is gedaan na overleg met [appellante] . Daarvan uitgaande moet worden geconcludeerd dat [X] een toereikende volmacht bezat. Ten tweede is onvoldoende weersproken dat [appellante] zich in de praktijk steeds heeft laten vertegenwoordigen door [X] en dat [X] dus meer was dan enkel een verkoopagent van [appellante] . [appellante] heeft zelf immers ook gesteld dat [X] al diverse malen met [geintimeerde] had besproken dat zij haar verplichtingen niet nakwam en dat hij [geintimeerde] had herinnerd aan achterstand in betalingen (zie onder meer de randnummers 12, 13, 29 en 41 memorie van grieven) en heeft niet aangevoerd dat [X] (ook) die mededelingen onbevoegd heeft gedaan. [X] heeft zijn mail voorts vanaf het e-mailadres [X] @ [appellante] .eu gestuurd. Daarbij komt dat de mail in c.c. aan [naam 3] is verstuurd, zodat [geintimeerde] ervan mocht uitgaan dat [appellante] op de hoogte was van het verzenden van de mail en de inhoud daarvan en daarmee ook instemde omdat [appellante] niet op korte termijn een tegenbericht heeft gestuurd. Uit voornoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, mocht [geintimeerde] dan ook redelijkerwijs aannemen dat [X] bevoegd was om namens [appellante] de overeenkomst op te schorten. Het hof is voorts van oordeel dat artikel 2 lid 3 van de algemene voorwaarden niet op deze situatie ziet, alleen al omdat, zoals [appellante] zelf opmerkt, [X] niet in dienst was bij [appellante] , en derhalve buiten beschouwing kan blijven.
8. De
tweede
grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat voor het inroepen van de opschortingsbevoegdheid door [appellante] vereist was dat [geintimeerde] in verzuim was. De
derde
grief richt zich tegen het oordeel dat [appellante] van de betalingsachterstand geen probleem maakte en de
vierde
grief betreft de vraag of de wanprestatie de opschorting rechtvaardigde. In de
vijfde
grief wordt aangevoerd dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, de tekortkomingen voldoende onderbouwd zijn. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
9. [appellante] heeft aangevoerd dat voor opschorting voldoende was dat [geintimeerde] haar verplichtingen niet nakwam. In dat verband heeft [appellante] erop gewezen dat [geintimeerde] ten aanzien van de betalingsverplichting van de facturen over februari en maart 2014 op 26 mei 2014 hoe dan ook in verzuim was. Voorts heeft [appellante] erop gewezen dat [geintimeerde] ook tekort was geschoten in de nakoming van diverse andere verplichtingen. Zij heeft in dit verband verwezen naar de niet-nagekomen verplichtingen van [geintimeerde] die [appellante] al in eerste aanleg naar voren heeft gebracht:
het aanleveren van minimaal tien preferred dealers,
het maandelijks rapporteren aan [appellante] ,
het verlenen van service,
het onderhouden van contact met de serviceafdeling van [appellante] ,
het afhandelen van klachten,
het aanstellen van vakbekwame servicemedewerkers die de jaarlijkse training bij [appellante] hebben ondergaan,
het aanstellen van bekwame verkoopmedewerkers die de jaarlijkse training bij [appellante] hebben ondergaan,
et organiseren van trainingen voor dealers en afnemers,
het op voorraad houden van de volledige range van reserveonderdelen,
het vervangen en repareren van aan afnemers geleverde producten conform de garantieregeling,
het doen van marketingactiviteiten.
In hoger beroep heeft [appellante] die tekortkomingen nader toegelicht onder verwijzing naar (de bijlagen A, B en C bij) de overeenkomst en onderbouwd met de verklaring van [X] van 16 januari 2017 (productie 18 in hoger beroep).
10. [geintimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat er noch gesproken noch gecorrespondeerd is over de tekortkomingen. Evenmin heeft [appellante] aan [geintimeerde] kenbaar gemaakt dat het betalingsgedrag tot opschorting dan wel beëindiging van de overeenkomst zou leiden. Dat er kritiek zou zijn staat bovendien haaks op de beoordelingen en de fee die [geintimeerde] heeft ontvangen. Voorts heeft [geintimeerde] aangevoerd dat het aanstellen van preferred dealers (a) geen verplichting was evenmin als het organiseren van trainingen of opleidingen (h). Eveneens wordt betwist dat de verleende service (c), (e) en (j) niet goed was en dat de servicemedewerkers niet goed waren opgeleid (f). [geintimeerde] heeft in dat verband gesteld dat [appellante] derden naar een servicemedewerker van [geintimeerde] (de heer Haelst) stuurde om door hem opgeleid te worden.
11. Het hof overweegt als volgt. Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een van partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is een voorafgaande ingebrekestelling niet vereist. Voor zover [appellante] zich (mede) op artikel 5 lid 1 van de algemene voorwaarden beroept, geldt dat deze bepaling, anders dan [geintimeerde] aanvoert, niet onredelijk bezwarend kan worden geacht omdat die bepaling in zoverre overeenstemt met de wettelijke regeling. Vast staat voorts dat [geintimeerde] ten aanzien van de facturen over februari 2014, gelet op de betalingstermijn van 60 dagen (ex art. 9 van de overeenkomst), op 26 mei 2014 in verzuim was. Het gaat daarbij om een op dat moment opeisbaar bedrag van € 14.045,26. [geintimeerde] heeft ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg erkend dat zij wist dat betalingstermijnen werden overschreden. Dat zij eerder niet door [appellante] op het betalingsgedrag was aangesproken, hetgeen overigens door [appellante] gemotiveerd wordt betwist, doet aan de opschortingsbevoegdheid niet af. Het hof acht de betalingsachterstand van € 14.045,29 op zichzelf reeds voldoende om de opschorting te rechtvaardigen.
12. Daarbij komt dat [geintimeerde] ten minste een aantal van de andere door [appellante] genoemde tekortkomingen niet voldoende heeft weersproken. Zo heeft [geintimeerde] voor de onder (b) bedoelde rapportageverplichting, de onder (i) bedoelde voorraadverplichting en de onder (k) bedoelde marketingverplichting volstaan met een blote betwisting. Dat is onvoldoende omdat, als wel aan die verplichtingen zou zijn voldaan, het voor [geintimeerde] eenvoudig moet zijn geweest haar activiteiten te specificeren en aan te tonen met stukken, zoals rapportages, voorraadlijsten en marketingmateriaal. Nu zij dit heeft nagelaten, komt het hof aan bewijslevering door [geintimeerde] niet toe. Het verwijt van [geintimeerde] dat [appellante] de gestelde schending van die verplichtingen niet heeft onderbouwd is ongegrond omdat [appellante] de schending wel heeft onderbouwd met de verklaring van [X] en omdat zij die moeilijk verder kon onderbouwen omdat zij stelt dat [geintimeerde] de bedoelde handelingen
niet
heeft verricht. Daarnaast heeft [geintimeerde] de niet-nakoming van de onder (f) bedoelde training weersproken door te bestrijden dat [geintimeerde] verplicht was haar servicemedewerkers een training te laten volgen bij [appellante] . Dat verweer moet worden verworpen. [appellante] heeft er terecht op gewezen dat uit Bijlage B bij de overeenkomst volgt dat servicemedewerkers webinars van [appellante] moesten volgen.
13. Het verweer van [geintimeerde] dat zij over 2012-2013 een fee heeft ontvangen van 8% omdat op zeven criteria positief werd gescoord, kan niet leiden tot een ander oordeel. Tussen partijen is niet in geschil dat de beoordeling of een fee wordt verkregen afhankelijk is van het nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst. [appellante] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de fee over het eerste jaar om een andere reden, namelijk als stimulering, is toegekend. Bovendien heeft [appellante] aangevoerd dat [geintimeerde] na 1 augustus 2013 helemaal niet meer heeft voldaan aan de criteria, zelfs niet aan het omzetcriterium. Zoals hiervoor is vastgesteld, moet worden aangenomen dat dit betoog voor ten minste een aantal verplichtingen doel treft. [appellante] was dan ook bevoegd (mede als pressiemiddel om [geintimeerde] te bewegen deze verplichtingen alsnog na te komen) om de (daar tegenover staande) partnerkorting op te schorten.
14. De grieven 2 tot en met 5 slagen derhalve. De vordering van [geintimeerde] kan op de primaire grondslag (opschorting op 26 mei 2014) niet worden toegewezen. Het hof zal vervolgens beoordelen of de vordering van [geintimeerde] op de subsidiaire grondslag (opzegging op 27 juni 2014) of de meer subsidiaire grondslag (ontbinding op 16 oktober 2014) toewijsbaar is.
15. [geintimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] met de brief van 27 juni 2014 de overeenkomst ten onrechte heeft opgezegd. Ook in dit verband betwist [geintimeerde] dat zij op enigerlei wijze is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en voorts betwist zij dat er over het tekortschieten gesprekken hebben plaatsgevonden met [appellante] of [X] .  Voor zover er wel sprake is van een tekortkoming, is die niet van dien aard geweest dat handhaving van de overeenkomst in redelijkheid niet van [appellante] mocht worden verlangd.
16. Artikel 17 lid 2 van de overeenkomst geeft [appellante] de bevoegdheid om bij het niet nakomen van verplichtingen (per aangetekende brief) de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Zoals hiervoor is vastgesteld, was [geintimeerde] nalatig met de nakoming van tenminste een aantal verplichtingen. Bovendien heeft [appellante] bij aangetekende brief van 27 juni 2014 aan [geintimeerde] een termijn gegeven van drie weken om (alsnog) aan haar verplichtingen te voldoen, waarbij [appellante] concreet wijst op onder meer artikel 4 (de voorraadverplichting), artikel 7 (de marketingverplichting) en artikel 12 (de rapportageverplichting) van de overeenkomst. [geintimeerde] heeft niet bestreden dat zij in die drie weken de verplichtingen niet (alsnog) is nagekomen, terwijl [geintimeerde] toen wist welke tekortkomingen haar werden verweten. [appellante] was dan ook bevoegd tot opzegging. Voor zover de opzegging is gebaseerd op artikel 17 lid 5 van de overeenkomst oordeelt het hof dat de tekortkomingen, zoals genoemd onder 11 en 12, in onderlinge samenhang bezien ook van dien aard waren dat handhaving van de overeenkomst in redelijkheid niet van [appellante] mocht worden verlangd. Bij dat oordeel betrekt het hof dat de partnerkorting juist een beloning was voor het leveren van extra inspanningen, die [geintimeerde] nu juist voor een groot deel niet is nagekomen.
17. Nu de overeenkomst op goede gronden is opgezegd, heeft de ontbinding van de overeenkomst bij brief van 16 oktober 2014 ten overvloede plaatsgevonden. Ook op de meer subsidiaire grondslag is de vordering van [geintimeerde] dus niet toewijsbaar.
18. Het bewijsaanbod van [geintimeerde] zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
19. Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie, moet worden vernietigd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geintimeerde] afwijzen. Bij die uitkomst past dat [geintimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg (in conventie) als het hoger beroep. De overige grieven behoeven geen bespreking meer.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 september 2015 voor zover in conventie gewezen,
en
in zoverre opnieuw rechtdoende
:
- wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;
- veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 16 september 2015 begroot op € 613 aan verschotten en € 904 aan salaris advocaat;
- veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 711 aan verschotten en € 2.682 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, P.H. Blok en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.