ECLI:NL:CBB:2018:348
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/886, 16/887, 16/888, 16/889, 16/890, 16/905, 16/906, 16/907, 16/908, 16/909, 16/910, 16/911, 16/912
18050 en 18400
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juli 2018 in de zaken tussen
Stedin Netbeheer B.V. (Stedin)
(gemachtigden: mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. M.G.A.M. Custers),
Enexis B.V.
(Enexis)
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. F. Heringa),
Zebra Gasnetwerk B.V.
(Zebra)
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. F. Heringa),
N.V. Rendo
(Rendo)
(gemachtigde: drs. E.R. Veenstra),
Liander N.V.
(Liander)
(gemachtigden: mr. J.E. Janssen, mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. J. Lagziel),
Netbeheer Nederland
(Netbeheer Nederland)
(gemachtigden: mr. J.E. Janssen, mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. J. Lagziel),
Enduris B.V.
(Enduris),
(gemachtigden: mr. J.E. Janssen, mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. J. Lagziel)
en
Autoriteit Consument en Markt, (ACM) verweerster
(gemachtigden: mr. E.T.W.M. van Leeuwen, mr. K.W. Pill, mr. B.S. Janssen, mr. P. Adriaanse).
Als derde-partij heeft Stedin deelgenomen aan de zaken van Enexis (16/888 en 16/889), Rendo (16/909) en Liander (16/912). Als derde-partij heeft Enexis deelgenomen aan de zaken van Stedin (16/886), Rendo (16/905 en 16/909), Enduris (16/908 en 16/910) en Liander (16/912). Als derde-partij heeft Liander deelgenomen aan de zaken van Stedin (16/887), Enexis (16/888) en Rendo (16/909).
Westland Infra Netbeheer B.V
(gemachtigde: mr. R.C. Berg) heeft als derde-partij deelgenomen aan de zaken van Stedin (16/887), Enexis (16/888), Rendo (16/909), Enduris (16/910), Netbeheer Nederland (16/911) en Liander (16/912),
Coteq Netbeheer B.V.
(gemachtigden: mr. J.E. Janssen, mr. S.M. Dielemans-Goossens en
mr. J. Lagziel) heeft als derde-partij deelgenomen aan de zaak van Stedin (16/887).
Gasunie Transport Services
(GTS) (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout) heeft als derde-partij deelgenomen aan de zaken van Stedin (16/886), Enexis (16/889), Zebra (16/890), Rendo (16/905), Liander (16/906), Netbeheer Nederland (16/907).
Vereniging Energie Nederland
(VEN) (gemachtigden: mr. N.R. Geerts-Zandveld en mr. P.B. Gaasbeek) en
Vereniging Energie en Milieu
(VEMW) (gemachtigde: mr. M.A.R.I.A. Vreeke) hebben als derde-partij aan de zaken van Netbeheer Nederland (16/907 en 16/911) deelgenomen.
Procesverloop
Bij besluit van 30 augustus 2016 (het methodebesluit elektriciteit 2017-2021) heeft ACM op grond van artikel 41, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (de Elektriciteitswet) vastgesteld de methode tot vaststelling van de x-factor, de q-factor en de rekenvolumina voor de regionale netbeheerders elektriciteit voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2021.
Bij besluit van 30 augustus 2016 (het methodebesluit gas 2017-2021) heeft ACM op grond van artikel 81, eerste lid, van de Gaswet vastgesteld de methode tot vaststelling van de
x-factor, q-factor en de rekenvolumina voor de regionale netbeheerders gas voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2021.
Appellanten hebben tegen deze besluiten beroepen ingesteld.
Op 9 december 2016 en 21 april 2017 hebben een regiezittingen plaatsgevonden.
ACM heeft verweerschriften ingediend. Appellanten hebben een repliek ingediend. ACM heeft daarop een dupliek ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 13 november 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd geacht. De andere partijen, met uitzondering van VEN en VEMW, hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2018. VEN en VEMW hebben daar voor een aantal (niet van alle) stukken het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1
Bij de methodebesluiten elektriciteit en gas heeft ACM bepaald de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (q-factor) en de methode tot vaststelling van her rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld (rekenvolumina). Deze besluiten zijn van toepassing op de netbeheerders die regionale elektriciteitsnetten respectievelijk regionale gastransportnetten in beheer hebben.
1.2
ACM houdt onafhankelijk toezicht op de elektriciteits- en gasmarkt met als doel deze markten zo effectief mogelijk te laten werken. Afnemers zijn gebonden aan de netbeheerder die het transportnet beheert waar zij aansluiting op hebben. Netbeheerders hebben derhalve een wettelijk monopolie. Als gevolg daarvan ondervinden zij bij het beheer van de transportnetten geen concurrentie. Het ontbreken van die concurrentie kan ertoe leiden dat een netbeheerder onvoldoende doelmatig werkt, te hoge tarieven rekent of tussen verschillende typen afnemers discrimineert. ACM heeft daarom tot wettelijke taak om een methode vast te stellen waarmee netbeheerders "een prikkel krijgen om net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie" en "financiële prikkels voor zowel kwaliteit als efficiencyverbetering krijgen". Daarnaast moet ACM bij de vaststelling van de methode rekening houden met het belang van de voorzieningszekerheid, het belang van duurzaamheid en het belang dat netbeheerders een redelijk rendement op investeringen kunnen realiseren.
1.3
ACM onderscheidt voor de methode tot vaststelling van de x-factor, q-factor en de rekenvolumina vier wettelijke doelstellingen:
1) het bevorderen van de doelmatige bedrijfsvoering;
2) rendement niet hoger dan in het economische verkeer gebruikelijk;
3) het bevorderen van de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid;
4) netbeheerders stimuleren om de kwaliteit van de transportdienst te optimaliseren.
(ad 1) Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een doelmatige bedrijfsvoering volgens de wetgever inhoudt dat een netbeheerder alleen die kosten maakt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. De reguleringsmethodiek zou de netbeheerder tot deze doelmatigheid moeten prikkelen. ACM kiest voor een methode van regulering waarbij zij de inkomsten die de netbeheerder voor de uitvoering van de taken mag behalen, op voorhand vaststelt (ex ante price-cap), uitgaande van de verwachte efficiëntie kosten die de netbeheerder voor deze taak zal maken. Het gegeven dat de kosten op voorhand vast staan, geeft de netbeheerders reeds een doelmatigheidsprikkel. ACM hanteert exogene gegevens door de verwachte efficiënte kosten mede te baseren op de maatstaf, waarbij de doelmatigheid van een netbeheerder wordt vergeleken met die van andere regionale netbeheerders. Daarnaast baseert de ACM de verwachte kosten op basis van de verwachte productiviteitsverandering (frontier shift), die is gebaseerd op realisaties in het verleden van de regionale netbeheerders gezamenlijk.
(ad 2) Ten aanzien van de wettelijke doelstelling dat het rendement niet hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk stelt ACM in de methodebesluiten het redelijk rendement vast door de Weighted Average Cost of Capital (WACC) te bepalen.
(ad 3) ACM stelt met betrekking tot de doelstelling van het bevorderen van de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid dat elke netbeheerder een even grote kans moet krijgen om de efficiëntiemaatstaf te behalen. Historische kostenverschillen en kostenverschillen als gevolg van objectiveerbare regionale verschillen mogen hierbij geen rol spelen. Om deze doelstelling na te streven kan ACM een individuele x-factor opleggen op de totale inkomsten van de netbeheerder. Door een netbeheerder een korting op de totale inkomsten op te leggen, kan ACM de netbeheerder stimuleren de kosten te reduceren en de bedrijfsvoering doelmatiger in te richten.
(ad 4) Tot slot interpreteert ACM de doelstelling netbeheerders te stimuleren de kwaliteit van de transportdienst te optimaliseren dat er ook financiële prikkels moeten worden gegeven voor de kwaliteit van het transport. Er dient te worden gestreefd naar een optimale balans tussen kwaliteit en kosten. De door de netbeheerder geleverde kwaliteit wordt meegenomen bij het bepalen van de totale inkomsten die de netbeheerder mag verdienen. Een netbeheerder die een hoger dan een gemiddelde kwaliteit levert (gemeten in de waardering van het aantal onderbrekingen en de gemiddelde duur van een onderbreking), krijgt hiervoor via de q-factor een beloning door een verhoging van de totale inkomsten. Een netbeheerder die onder het gemiddelde presteert, krijgt een korting op de totale inkomsten. Op deze manier worden netbeheerders geprikkeld een optimale balans te vinden tussen de kosten die zij voor kwaliteit moeten maken en de baten van die kwaliteit die zij via de q-factor kunnen terugverdienen doordat de waardering van kwaliteit door afnemers in de q-factor tot uitdrukking komt.
1.4
ACM gebruikt het systeem van maatstafconcurrentie, een vorm van benchmarking waarbij prestaties van de netbeheerders in eerdere jaren met elkaar worden vergeleken. Vervolgens wordt de efficiëntiemaatstaf voor de netbeheerders bepaald op prestaties van minimaal één andere netbeheerder. Voor een goede toepassing van het systeem van maatstafconcurrentie moeten de prestaties van netbeheerders onderling vergelijkbaar zijn.
1.5
Vanuit de begininkomsten worden de totale inkomsten voor alle jaren in de reguleringsperiode bepaald. Na berekening van de begininkomsten zorgt ACM er via toepassing van de x-factor, q-factor en de rekenvolumina voor dat zij de totale inkomsten voor 2016 (de begininkomsten), naar het eindniveau voor het jaar 2021 (de eindinkomsten) brengt. Op basis van de totale inkomsten in de jaren gedurende de reguleringsperiode stelt ACM, met inachtneming van de rekenvolumina, jaarlijks de tarieven vast.
1.6
Tijdens de regiezittingen zijn afspraken gemaakt over het tijdpad voor de proceshandelingen. Dat schema, dat met een brief van 2 mei 2017 is bevestigd, voorzag erin dat uiterlijk op 20 oktober 2017 de laatste processtukken tussen partijen zouden worden gewisseld. Op 25 juli 2017 vroeg VEMW haar als partij tot de zaken 16/907 en 16/911 toe te laten en dat verzoek heeft het College met een brief van 11 augustus 2017 gehonoreerd. Ook al was VEMW niet betrokken bij de over het processchema gemaakte afspraken, zij kan daaraan wel worden gehouden. Zij was immers van het processchema op de hoogte en het tijdstip van haar toelating als partij stond niet eraan in de weg zich in dat schema te voegen. VEMW heeft haar zienswijze op 11 januari 2018 ingediend. Dat gebeurde dus, zonder dat VEMW daarvoor toestemming had gevraagd, (veel) later dan voorzien in het processchema. VEMW handelde daarmee in strijd met de goede procesorde en het College ziet hierin aanleiding om haar zienswijze niet bij de beoordeling van de beroepen van GTS en VEN betrekken.
1.7
VEN en VEMW onthouden, als overwogen, hun toestemming om een deel van de als vertrouwelijk aangemerkte stukken in de beoordeling te betrekken. Die stukken kan en zal het College buiten beschouwing laten, waarbij het College aantekent dat die stukken - mede gelet op zijn hierna volgende oordeel - voor zijn oordeelsvorming van weinig belang lijken.
WACC
2.1
Dit onderwerp raakt beide methodebesluiten.
2.2.1
Artikel 41, derde lid, van de Elektriciteitswet luidt voor zover hier van belang:
“De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk.”
2.2.2
Artikel 42b, derde lid, van de Elektriciteitswet luidt voor zover hier van belang:
“De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder van het net op zee in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk.”
Het redelijk rendement stelt ACM gelijk aan de WACC, die bestaat in een gewogen procentuele vergoeding voor de kostenvoet eigen en vreemd vermogen.
2.3.1
Bij het bepalen van de WACC neemt ACM voor zowel de kostenvoet vreemd vermogen, als voor de kostenvoet eigen vermogen de risicovrije rente als basis. Voor de kostenvoet vreemd vermogen telt ACM daar het specifieke risico voor financiers van netbedrijven (de renteopslag) en een opslag voor de transactiekosten bij op. Voor de kostenvoet eigen vermogen telt ACM bij de risicovrije rente het specifieke risico van aandeelhouders van netbedrijven op. Dit specifieke risico is het product van de marktrisicopremie en de equity bèta. De equity bèta is een maat voor het risico dat een investeerder loopt door te investeren in (de aandelen van) een specifieke onderneming ten opzichte van het risico van het investeren in de marktportfolio. ACM maakt gebruik van een vergelijkingsgroep die bestaat uit ondernemingen met activiteiten die volgens haar zoveel mogelijk overeenkomen met de gereguleerde activiteiten van de netbeheerder voor het vaststellen van de equity bèta. Omdat netbeheerders niet beursgenoteerd zijn, is het niet mogelijk de equity bèta op basis van geobserveerde marktwaarden te berekenen maar wordt deze benaderd aan de hand van de bèta van beursgenoteerde ondernemingen met soortgelijke activiteiten (de vergelijkingsgroep).
2.3.2
De criteria die ACM hanteert bij het vaststellen van de vergelijkingsgroep voor de bèta zijn:
- de activiteiten van de bedrijven zijn vergelijkbaar met de activiteiten van de Nederlandse netbeheerders;
- de bedrijven worden op tenminste 90% van alle handelsdagen verhandeld;
- de bedrijven hebben een omzet van tenminste 100 miljoen euro;
- de vergelijkingsgroep bevat idealiter tenminste 10 bedrijven.
ACM heeft het onderzoeksbureau Rebel gevraagd om op basis van deze criteria een vergelijkingsgroep te bepalen, met dien verstande dat het in de praktijk niet mogelijk is om aan alle criteria te voldoen, waardoor er dus afwegingen moeten worden gemaakt. Gegeven de vergelijkbare aard van de activiteiten, de vergelijkbare risico’s en de overeenkomsten in de reguleringssystematiek tussen netbeheerders elektriciteit en gas bestaat de vergelijkingsgroep voor de bèta zowel uit elektriciteitsnetbeheerders als gasnetbeheerders. Indien ondernemingen in de vergelijkingsgroep voor de bèta ook andere activiteiten ontplooien, heeft ACM de ondernemingen opgenomen waarvan het risicoprofiel zo min mogelijk afwijkt van het risicoprofiel van de gereguleerde activiteiten van de netbeheerders. Tevens is beoordeeld of de aandelen van ondernemingen die zijn geselecteerd in de vergelijkingsgroep voor de bèta in redelijke mate verhandelbaar (liquide) zijn. In de vorige methodebesluiten gaf ACM aan dat de vergelijkingsgroep uit minimaal tien bedrijven zou moeten bestaan. In haar in opdracht van ACM opgestelde rapport "The WACC for the Dutch TSO’s en DSO’s" (Rebel-rapport) geeft Rebel echter aan dat het niet mogelijk is om op basis van de criteria tien bedrijven te selecteren die allen van een voldoende kwaliteit zijn om opgenomen te worden in de vergelijkingsgroep. Uiteindelijk komt zij uit op een vergelijkingsgroep van acht bedrijven.
2.3.3
Er is een onderscheid tussen de asset bèta en de equity bèta. De equity bèta is een indicatie van het marktrisico van de aandelen van een onderneming, terwijl de asset bèta het marktrisico weergeeft van de aandelen als ware het bedrijf gefinancierd met 100% eigen vermogen. De hoogte van de equity bèta is daarom mede afhankelijk van de wijze van financiering van een onderneming (de mate waarin een onderneming met vreemd vermogen is gefinancierd, uitgedrukt als fractie van het totale vermogen, hierna ook: gearing) en de voor de onderneming geldende belastingvoet. ACM berekent de equity bèta voor netbeheerders in drie stappen. Eerst worden de equity bèta’s van de bedrijven in de vergelijkingsgroep bepaald. De asset bèta’s worden vervolgens bepaald door de equity bèta’s van de vergelijkbare bedrijven te corrigeren voor de financieringsstructuren en de belastingvoet van de afzonderlijke bedrijven. Ten slotte wordt de equity bèta van de Nederlandse netbeheerders bepaald door de asset bèta te corrigeren voor de door ACM voor de Nederlandse netbeheerders vastgestelde parameters gearing en belastingvoet.
2.3.4
De equity bèta van elk vergelijkbaar bedrijf wordt bepaald door de correlatie te meten tussen het rendement op de aandelen van de betreffende onderneming en het rendement op de marktindex. Voor de vergelijkbare bedrijven in de eurozone gebruikt ACM hierbij de EUROSTOXX TMI index, voor Amerikaanse bedrijven is dit de S&P 500. Ten aanzien van de datafrequentie overweegt ACM dat een hogere datafrequentie leidt tot statistisch betrouwbaardere resultaten omdat het aantal waarnemingen groter is, maar kan leiden tot onderschatting van de bèta wanneer aandelen een lage liquiditeit hebben. Voor- en nadelen afwegende kiest ACM ervoor om uit te gaan van een dagelijkse frequentie. Ten aanzien van de referentieperiode acht ACM het wenselijk om aan te sluiten aan de referentieperiode die bij de andere parameters wordt gebruikt. Daarom gebruikt ACM een referentieperiode van drie jaar ook ten aanzien van de bèta. Voor de bepaling van de asset bèta voor de Nederlandse netbeheerders neemt ACM de mediaan van de asset bèta’s. De mediaan is in dit geval relevant, omdat de waarden van de asset bèta’s van de vergelijkingsgroep voor de bèta mogelijk niet normaal verdeeld zijn. Door de asset bèta op de mediaan te baseren, wordt voorkomen dat de bèta onevenredig wordt beïnvloed door een uitschieter van de asset bèta van een onderneming binnen de vergelijkingsgroep voor de bèta.
2.3.5
ACM hanteert een reële WACC die wordt vastgesteld door de gemeten risicovrije rente te schonen voor Nederlandse inflatie die later via de indexatie wordt vergoed. In het verleden stelde ACM de WACC en de inflatie vast voor de gehele reguleringsperiode. Met de invoering van het trapjesmodel stelt ACM de WACC gescheiden vast voor het beginpunt (2016) en het eindpunt (2021) van de reguleringsperiode. Daarom maakt ACM een aparte schatting voor de inflatie in beide jaren, maar door de werking van de x-factor is deze schatting van invloed op de inkomsten gedurende de gehele reguleringsperiode. ACM gebruikt twee soorten bronnen voor deze schatting, namelijk de realisaties van inflatie uit het verleden en de voorspellingen van gerenommeerde instanties zoals ECB, CPB en DNB. Het nadeel van het gebruiken van voorspellingen is dat deze van jaar op jaar volatiel zijn en er slechts weinig cijfers beschikbaar zijn. Zij zijn daarom onvoldoende robuust als enige schatter voor de inflatie. De gerealiseerde inflatiecijfers van het CBS middelt ACM over meerdere jaren en daardoor ontstaat een robuuste schatter, die echter, naarmate meer jaren uit het verleden zijn betrokken, afneemt in representativiteit. ACM gebruikt daarom het gemiddelde van de gerealiseerde CBS inflatie over de jaren 2013, 2014 en 2015. Rebel heeft berekend dat die inflatie in Nederland 1,03% was.
2.3.6
Het gecombineerde gebruik van inflatievoorspellingen en gerealiseerde inflatiecijfers is bedoeld om te komen tot een goede balans tussen representativiteit en robuustheid. ACM kent gelijk gewicht toe aan de voorspellingen en de gemiddelde inflatie over de afgelopen drie jaren en weegt beide cijfers even zwaar. De WACC 2016 baseert ACM op realisaties van de Nederlandse inflatie over de jaren 2013 tot en met 2015 (50%) en de inflatieverwachting voor 2016 (50%). Voor de WACC 2021 baseert ACM de inflatie op dezelfde mix van historische gegevens (50%) en lange termijn inflatieverwachting (50%). Op basis hiervan bepaalt ACM de inflatieverwachting voor 2016 op 0,5% en voor 2021 op 1,8%. Voor het jaar 2016 wordt dit gebaseerd op de voorspellingen van het CPB en de DNB. Voor het jaar 2021 is dit gebaseerd op de lange termijnverwachting van de ECB. Op basis van bovenstaande hanteert ACM een inflatie voor 2016 van 0,77% en voor 2021 van 1,42%.
2.3.7
Netbeheer Nederland heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden die TenneT in de zaken 16/902, 16/903 en 16/904 heeft aangevoerd tegen de wijze waarop ACM de gearing heeft berekend. Het College verwijst voor een bespreking van deze gronden naar de uitspraak die hij heden in die zaken heeft gedaan. Van belang is hier dat ACM in haar reactie op de zienswijze van TenneT heeft toegezegd de berekening van de asset bèta aan te passen in de zin dat zij bij de correctie van de gemiddelde equity bèta’s over de periode 2013-2015 voor de belastingvoet en gearing, ook de gemiddelde belastingvoet en gearing over dezelfde periode zal gebruiken. Het College gaat ervan uit dat deze toezegging ook jegens Netbeheer Nederland geldt. ACM had, naar zij erkent, de gearing op basis van de netto schuld moeten berekenen. Bij de herberekening van de WACC zal ACM de netto schuld als basis moeten nemen bij de berekening van de gearing.
2.3.8
Volgens Netbeheer Nederland is de vergelijkingsgroep voor de bepaling van de bèta onjuist samengesteld. In de eerste plaats is ACM afgeweken van haar bestendige lijn dat een vergelijkingsgroep uit minimaal tien bedrijven moet bestaan. In de tweede plaats heeft ACM ten onrechte (outlier) Fluxys aan de vergelijkingsgroep toegevoegd. In het methodebesluit 2014-2016 achtte ACM het van belang dat de vergelijkingsgroep tenminste tien bedrijven omvat en ook in de voorbereiding van het huidige methodebesluit en in het WACC-besluit voor het Loodswezen van 15 september 2016 is ACM hiervan uitgegaan. Vergeleken met de eerdere vergelijkingsgroep die was geadviseerd door Brattle zijn op advies van Rebel drie bedrijven, te weten het Britse National Grid, alsmede de Amerikaanse bedrijven Piedmont Natural Gas en Northwest Natural Gas, uit de vergelijkingsgroep verwijderd en is Fluxys toegevoegd. De drie bedrijven zijn verwijderd, omdat zij niet voldoen aan de eisen dat zij (i) een hoog percentage (> 66%) TSO/DSO-activiteiten hebben en (ii) (bij voorkeur) in de eurozone opereren. De verwijdering kan niet worden gerechtvaardigd door de hiervoor aangelegde criteria, namelijk dat potentiële vergelijke bedrijven een hoog percentage (>66%) TSO/DSO-activiteiten hebben en bij voorkeur in de eurozone opereren. Uit andere studies dan die van Rebel blijkt dat de genoemde bedrijven een aandeel TSO/DSO-activiteiten hebben dat de grens van 66% (ruimschoots) overstijgt. Dat een bedrijf niet tot de eurozone behoort werd bij eerdere regulering niet als probleem gezien, terwijl anderzijds het niet uit de eurozone afkomstige TC Pipelines wel in de vergelijkingsgroep is opgenomen. Er is ook geen onderzoek beschikbaar waaruit blijkt dat de vergelijkingsgroep, ondanks de beperkte omvang, voldoende betrouwbaar is. Het door Rebel genoemde argument dat de mediaan een betere maatstaf is dan een gemiddelde, is in ieder geval onvoldoende rechtvaardiging. Fluxys is een evidente outlier en hoort daarom niet in de vergelijkingsgroep thuis. De aandelen van Fluxys zijn onvoldoende liquide en de toevoeging van Fluxys heeft daarmee een verstorende werking op de bèta. Dat is dan ook de reden dat andere toezichthouders Fluxys niet meenemen. Dit geldt zelfs voor de Belgische toezichthouder CREG, die verantwoordelijk is voor de regulering van Fluxys. De CREG heeft voor Fluxys een illiquiditeitstoeslag van 20% op de risicocomponent van de kosten eigen vermogen vastgesteld. Op grond van het gebrek aan liquiditeit heeft CREG de asset bèta van Fluxys vastgesteld op 0,4 en de equity bèta op 0,65. Door de illiquiditeitstoeslag komt de equity bèta effectief op 0,78. Dit staat in schril contrast met de door Rebel vastgestelde waarden van 0,05 (asset bèta) en 0,08 (equity bèta), die zeer laag zijn in vergelijking met andere bedrijven. Verklaringen hiervoor zijn het feit dat Fluxys slechts tweemaal per dag op de beurs wordt verhandeld en dat de free float (aantal verhandelbare aandelen ten opzichte van het totale aantal uitstaande aandelen) slechts 10% is en niet de 60% waar Rebel abusievelijk van uit gaat. De door Rebel gehanteerde criteria om illiquide bedrijven uit de vergelijkingsgroep te houden, hebben dit probleem niet ondervangen. Rebel kijkt uitsluitend naar (i) het aantal dagen waarop de aandelen van de vergelijkbare bedrijven worden verhandeld en (ii) een omzetdrempel van € 100 miljoen per jaar. Dit zijn geen onderscheidende criteria: alle potentieel vergelijkbare bedrijven voldoen hieraan.
2.3.9
Zoals ACM in haar verweer ook aangeeft, dienen enerzijds de in de vergelijkingsgroep opgenomen bedrijven voldoende vergelijkbaar te zijn met de Nederlandse netbeheerders elektriciteit en gas (de eis van representativiteit) en dient anderzijds de groep van voldoende omvang te zijn (de eis van robuustheid). Opmerking verdient hierbij dat de keuze voor tien bedrijven geen vaststaand gegeven is, maar een keuze die werd gemaakt door het in de vorige reguleringsronde door ACM ingeschakelde onderzoeksbureau Brattle. Rebel heeft hieromtrent andere inzichten en is van mening dat een ondergrens van zes tot zeven bedrijven voldoet. Ook dient gewicht toe te komen aan de hantering van de mediaan in plaats van het gemiddelde als maatstaf voor de berekening van de bèta, aangezien de mediaan minder gevoelig is voor de opname van een bedrijf met een sterk afwijkende bèta terwijl bij de hantering van een gemiddelde dit effect - zeker naarmate de vergelijkingsgroep minder omvangrijk wordt - groter is. Uit het voorgaande volgt dat ACM, mede gelet op de haar hier toekomende beoordelingsruimte, niet is gebonden aan het eerder gehanteerde minimum van tien bedrijven voor de vergelijkingsgroep, indien het vasthouden aan dit aantal te zeer afbreuk zou doen aan de representativiteit van de opgenomen bedrijven. Wat betreft Piedmont Natural Gas volgt het College ACM in haar oordeel dat dit bedrijf, anders dan in de voorgaande reguleringsperiode, niet in aanmerking komt voor opname in de vergelijkingsgroep omdat het in de referentieperiode werd overgenomen. Hierdoor steeg de beurskoers in korte tijd zeer fors, zodat deze geen goede basis kon leveren voor een representatieve bèta. De vraag die in dit licht rest, is of National Grid en Northwest Natural Gas voldoende vergelijkbaar zijn met de Nederlandse netbeheerders wat betreft activiteiten en locatie. Partijen verschillen niet van mening over de relevantie van de eis dat de bedrijven in de vergelijkingsgroep een hoog percentage (>66%) TSO/DSO-activiteiten hebben, maar slechts over de vraag of National Grid en Northwest Natural Gas aan deze eis voldoen. Rebel heeft in haar memo naar aanleiding van de zienswijzen van partijen (Rebel memo) er op gewezen dat Northwest Natural Gas naast gasdistributie ook substantiële activiteiten verricht op het gebied van gasopslag en gasverkoop. De inkoopkosten van gas bedragen de helft of meer van de omzet. National Grid is zowel actief in het Verenigd Koninkrijk als in de Verenigde Staten. De activiteiten in het Verenigd Koninkrijk bedragen bijna de helft van de omzet en zijn bijna volledig TSO/DSO-gerelateerd. In de Verenigde Staten is National Grid echter ook actief op het gebied van de energieproductie en de verkoop van elektriciteit en gas. Rebel becijfert de omzet van National Grid uit TSO/DSO-activiteiten op 55-70%. De door GTS gepresenteerde cijfers die suggereren dat de TSO/DSO-activiteiten voor National Grid en Northwest Natural Gas 95% of meer zouden zijn, acht het College gezien de genoemde andere activiteiten minder aannemelijk. Wat betreft de eis dat de bedrijven afkomstig zijn uit de eurozone, blijkt dat ACM deze niet doorslaggevend acht. Zo heeft ACM ook het buiten de eurozone opererende TC Pipeline meegenomen, met als argument dat dit bedrijf een goede kandidaat is voor de vergelijkingsgroep omdat haar activiteiten in hoge mate uit TSO/DSO bestaan. Het College acht deze keuze voldoende beredeneerd. Het College kan ACM volgen in haar opvatting dat er enerzijds gewicht toekomt aan het feit of een bedrijf al dan niet in de eurozone opereert, met name gezien de verschillen in het functioneren van de kapitaalmarkten in uiteenlopende muntzones, maar dat deze voorkeur anderzijds niet zover gaat dat bedrijven van buiten de eurozone categorisch uit een vergelijkingsgroep dienen te worden geweerd.
Resumerend concludeert het College dat het niet-opnemen in de vergelijkingsgroep van Northwest Natural Gas zich eenvoudiger laat motiveren dan het weglaten van National Grid. Het College is echter van oordeel dat, rekening houdend met de mate van TDO/DSO activiteiten en het opereren buiten het eurogebied, ACM de grenzen van haar beoordelingsruimte niet heeft overschreden door ook Northwest Natural Gas buiten de vergelijkingsgroep te laten.
2.3.10
Het College acht het beroep van Netbeheer Nederland gegrond voor zover het zich richt tegen het opnemen van Fluxys in de vergelijkingsgroep. Het College stelt in dit verband allereerst vast dat ACM een vergelijkingsgroep van zes tot zeven bedrijven toereikend acht, zodat in dit licht het opnemen van een achtste bedrijf niet noodzakelijk was. Het College onderschrijft de door ACM gestelde eis dat bedrijven in de vergelijkingsgroep aan eisen van liquiditeit dienen te voldoen, maar constateert evenals Netbeheer Nederland dat de voorwaarden die ACM hiertoe heeft gehanteerd niet strikt genoeg zijn. Netbeheer Nederland stelt terecht dat de eisen dat een op te nemen bedrijf een omzet heeft van minimaal € 100 miljoen per jaar en dat de aandelen hiervan op minstens 90% van de beursdagen worden verhandeld, niet of amper onderscheidend zijn. ACM verwijst in haar verweer naar de Rebel memo. Hetgeen Rebel ter plekke schrijft, wijst echter veeleer in de richting van de wenselijkheid van strengere liquiditeitscriteria, gezien onder meer de opmerking dat deze achterwege zijn gelaten omdat er anders onvoldoende vergelijkbare bedrijven zouden worden verkregen. Als gezegd, kan het College dit argument niet rijmen met de stelling van ACM dat een groep van zes tot zeven bedrijven in beginsel groot genoeg is. Uit de overgelegde gegevens blijkt dat, met name ook in vergelijking tot de andere in de vergelijkingsgroep opgenomen bedrijven, de handel in het aandeel Fluxys uiterst beperkt is. De op grond hiervan berekende bèta wijkt ook zo sterk af van de bèta van de andere bedrijven in de vergelijkingsgroep dat dit op zichzelf reeds ernstige vragen oproept. De twijfels hieromtrent worden verder gevoed door het feit dat CREG voor Fluxys tot een zeer veel hogere bèta komt. Anders dan ACM in haar verweerschrift betoogt, kan het verschil in asset bèta bij het hanteren van een andere vergelijkingsgroep niet als beperkt worden aangemerkt. Het College overweegt in dit verband dat, gezien de grondslag waarover de WACC wordt berekend, ook een kleine wijziging hierin per saldo een substantieel financieel effect heeft.
2.3.11
Netbeheer Nederland is van mening dat de door ACM gebruikte schattingen voor de bepaling van de inflatie niet robuust en niet representatief zijn. In de eerste plaats zijn de door ACM gebruikte Nederlandse inflatieverwachtingen voor het jaar 2016 niet actueel. De schatter voor 2016 (0,5%) is gebaseerd op een middeling van de inflatieverwachtingen van het CPB (0,3%) en DNB (0,7%) voor het jaar 2016. Deze verwachtingen zijn gepubliceerd in maart 2016. Er zijn echter meer actuele inflatieverwachtingen door het CPB en DNB afgegeven in respectievelijk mei en juni 2016, waarbij zij hun verwachtingen hebben bijgesteld tot respectievelijk 0,1% en 0,2%. Op basis van het gemiddelde hiervan en het historisch gemiddelde over de periode 2013-2015 van 1,03% zou daarmee de schatter voor 2016 uitkomen op 0,59% in plaats van 0,77%. In de tweede plaats heeft ACM de langere inflatieverwachting van de ECB voor de hele eurozone meegenomen als schatter van de Nederlandse inflatie. De ECB hanteert als (monetair) doel om een inflatie te bewerkstelligen van onder, maar dichtbij, de 2%, en dat doet afbreuk aan de neutraliteit van haar (daarmee overeenkomende) inflatieverwachting. Netbeheer Nederland meent dat ACM enkel gebruik had mogen maken van de meest actuele inflatieverwachtingen van Nederlandse instanties. Netbeheer Nederland stelt zich verder op het standpunt dat de inflatie in 2021 voor 100% dient te worden gebaseerd op het rekenkundig gemiddelde van de laatste drie jaren.
2.3.12
ACM heeft er op gewezen dat Rebel haar onderzoek op 29 maart 2016 uitbracht en dat ACM op 6 april 2016 de ontwerpbesluiten heeft gepubliceerd. Het verwerken van latere gegevens past volgens ACM niet in een procedure waarin netbeheerders en andere belanghebbenden de gelegenheid krijgen om een zienswijze in te dienen. Daarnaast wijst ACM op een onderzoek van de ECB waaruit blijkt dat de inflatieverwachtingen voor de eurozone als geheel in lijn liggen met de verwachtingen voor Nederland. Dat de ECB instrumenten heeft om de inflatie te beïnvloeden, vindt ACM juist een aanvullend argument om te kiezen voor de verwachting van de ECB, die daardoor immers tracht de realisatie van de inflatie zo dicht mogelijk bij de verwachtingen te laten uitkomen.
2.3.13
Het College stelt voorop dat voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd - waaronder de inflatie - meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de keuze voor deze methoden aan ACM een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. De door ACM gebruikte methode, waarbij zij zowel gewicht toekent aan gerealiseerde inflatiecijfers uit het recente verleden als aan toekomstvoorspellingen, is door Netbeheer Nederland als zodanig niet bestreden. Ter discussie staat of ACM voor de inflatieverwachtingen over 2016 de meest recente schattingen diende te nemen uitgaande van de datum van het bestreden besluit, dan wel kon volstaan met schattingen die als de meest recente konden worden aangemerkt ten tijde van het publiceren van het ontwerpbesluit. Het College acht de keuze van ACM voor dat laatste niet onrechtmatig. In beide gevallen gaat het om (niet meer dan) schattingen die vallen binnen de voor dergelijke schattingen op de gegeven tijdstippen te verwachten bandbreedte. Hoewel een meer recente schatting mogelijkerwijze een grotere voorspellingskracht toekomt, is dit voordeel niet evident groter dan het nadeel dat deze schatting geen voorwerp kan vormen van debat in de zienswijzeprocedure. De keuze voor een schatter die betrekking heeft op de inflatie in het jaar 2021 staat als zodanig evenmin ter discussie. De vraag is of ACM zich voor 50% heeft mogen baseren op de voorspelling van de ECB. Het College volgt niet het standpunt dat de voorspelling voor 2021 geheel - en niet voor 50% zoals door ACM is gedaan - had moeten worden gebaseerd op de gerealiseerde gegevens uit de jaren 2013 tot en met 2015. Als het ACM is toegestaan om de zeggingskracht van deze gegevens niet bepalend te achten voor 2016, maar ook voorspellingen voor 2016 mee te nemen, dan ligt het in de lijn dat ACM deze gegevens evenmin bepalend hoeft te achten voor een verder in de toekomst liggend tijdstip. Dit geldt temeer nu de inflatie over de jaren 2013 tot en met 2015 als historisch gezien aanmerkelijk lager dan gemiddeld valt aan te merken. Het alternatief om zich voor 50% op de voorspelling van de ECB te richten, acht het College niet onbegrijpelijk. De ECB kan worden beschouwd als het meest gezaghebbende monetaire instituut in de eurozone en ACM heeft er terecht op gewezen dat ECB ook in staat is in zekere mate sturing te geven aan het inflatieniveau. Het College betrekt bij zijn oordeel ook het feit dat DNB, de enige instantie die qua gezag in elk geval voor de situatie in Nederland zou kunnen wedijveren, geen inflatievoorspelling voor 2021 heeft afgegeven.
2.3.14
Hetgeen VEN als derde heeft ingebracht tegen de bepaling van de WACC stemt overeen met wat zij heeft aangevoerd in haar eigen beroep in zaak 17/410, welk beroep door het College ongegrond is verklaard. Het College verwijst naar die uitspraak en acht het gezien deze uitspraak niet nodig de standpunten van VEN hier te bespreken.
Desinvesteringen
3.1.1
Netbeheer Nederland heeft aangevoerd dat de methodebesluiten voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit met betrekking tot de behandeling van de desinvesteringen in de periode voorafgaand aan 2010 inconsistent zijn. ACM brengt de kosten van de desinvesteringen voorafgaand aan 2010 (voor elektriciteit gaat het om de periode 2001-2009 en voor gas gaat het om de periode 2004-2009) in mindering op de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) van de regionale netbeheerders en heeft daarbij niet gecompenseerd in de toegestane inkomsten. De kosten van die desinvesteringen komen daardoor ten onrechte volledig voor rekening van de regionale netbeheerders. Daarbij komt dat volgens Netbeheer Nederland de opbrengsten van de desinvesteringen van vóór 2009 verwaarloosbaar zullen zijn. Evenmin is aanleiding te veronderstellen dat er sprake zal zijn van een grootschalige dubbele vergoeding voor de regionale netbeheerders indien de kosten van de desinvesteringen voorafgaand aan 2009 alsnog worden vergoed. Er is maar één voorbeeld bekend waarbij de kosten van oude investeringen zijn opgegeven als "bijzondere waardeverminderingen". Als de kosten van desinvesteringen als bijzondere waardeverminderingen hadden moeten worden opgegeven en toegevoegd hadden moeten worden aan de operationele kosten dan had het in de rede gelegen dat ACM de regionale netbeheerders hierover vragen had gesteld en opmerkingen had gemaakt.
3.1.2
ACM stelt zich dienaangaande op het volgende standpunt. Desinvesteringen betreffen activa (investeringen) die de netbeheerder versneld afschrijft en dus niet langer gebruikt. Het maakt derhalve geen onderdeel meer uit van de commerciële activa van de netbeheerder. ACM is van mening dat de netbeheerder de kosten die voortvloeien uit een desinvestering vergoed zou moeten krijgen, voor zover deze kosten als efficiënt kunnen worden beschouwd.
Sinds het methodebesluit 2014-2016 neemt ACM de afschrijvingskosten mee als onderdeel van de GAW met als basis de prestaties en de kosten van de netbeheerders over de jaren 2010 tot en met 2012, teneinde te zorgen voor een volledige vergoeding van de efficiënte kosten van een desinvestering. De netbeheerders blijven op die manier voor het gedesinvesteerde actief een vergoeding krijgen over de resterende afschrijvingstermijn, als ware niet gedesinvesteerd. Het methodebesluit voor de reguleringsperiode 2017-2021 voorziet, net als het methodebesluit voor de reguleringsperiode 2014-2016, dus niet in een vergoeding van desinvesteringen die netbeheerders hebben gedaan in de jaren tot en met 2009. ACM weerspreekt de stelling van Netbeheer Nederland dat door het methodebesluit 2017-2021 de kosten van de desinvesteringen in de periode 2001-2009 volledig voor rekening van de regionale netbeheerders zijn gekomen. De regionale netbeheerders konden vóór de periode van het methodebesluit 2014-2016, waarbij de gedesinvesteerde activa in de periode 2001-2009 uit de GAW werden verwijderd, de kosten van desinvesteringen wel vergoed krijgen. Uit toepassing van de Regulatorische Accountingregels volgde immers dat de boekwaarde van desinvesteringen in mindering werd gebracht op de totale boekwaarde van materiële activa. Tegenover de boekwaarde van desinvesteringen stonden immers (vaak) opbrengsten. Voor zover deze opbrengsten voor desinvesteringen niet toereikend waren, kon de resterende boekwaarde onder omstandigheden als bijzondere waardevermindering ten laste van de operationele kosten en daarmee van de toenmalige afnemers worden gebracht. Via deze weg konden kosten van desinvesteringen worden meegenomen in de regulatorische kostenbasis, zodat deze leiden tot een vergoeding in de volgende reguleringsperiode. Tot slot is niet uitgesloten dat een vergoeding voor desinvesteringen in de periode 2001-2009 soms heeft ontbroken. Dit kan echter gerechtvaardigd zijn geweest omdat de kosten van de desinvesteringen inefficiënt zijn geweest. Inefficiënte kosten kunnen niet worden vergoed.
3.1.3
Het College is allereerst van oordeel, anders dan ACM heeft bepleit, de formele rechtskracht van het methodebesluit 2014-2016 Netbeheer Nederland niet verhindert in dit beroep aan te voren dat de kosten van de desinvesteringen over de periode 2001-2009 ten onrechte volledig voor rekening van de regionale netbeheerders komen. Dat deze methode voor het eerst bij het methodebesluit 2014-2016 is neergelegd en dit bij de onderhavige methodebesluiten ongewijzigd is gebleven, betekent niet dat Netbeheer Nederland daartegen thans geen gronden kan aanvoeren. Vast staat immers dat deze methode (ook) deel uitmaakt van methodebesluit 2017-2021.
3.1.4
Voorts is het College van oordeel dat uit het standpunt van ACM blijkt dat de kosten van de desinvesteringen van vóór 2009 niet volledig voor rekening van de regionale netbeheerders komen. Integendeel, uit de systematiek, die Netbeheer Nederland als zodanig niet heeft betwist, blijkt dat de kosten van die desinvesteringen op verschillende manieren vergoed konden worden. Dat daar blijkbaar nauwelijks gebruik van is gemaakt, al dan niet doordat ACM daar volgens Netbeheer Nederland vragen aan de netbeheerders over had moeten stellen dan wel opmerkingen over had moeten maken, doet niet af aan de bestaande mogelijkheden voor de netbeheerders om de kosten van desinvesteringen vergoed te krijgen. Het ligt naar het oordeel van het College op hun weg om van die mogelijkheden zich te vergewissen en daar gebruik van te maken. Voorts volgt het College het standpunt van de ACM dat het op de weg ligt van de regionale netbeheerders die vergoeding verlangen voor de desinvesteringen uit de jaren 2001-2009, daargelaten de reeds genoemde mogelijkheden, om het bestaan van een dergelijke desinvesteringen te onderbouwen. Daar zijn de regionale netbeheerders niet in geslaagd. Dat de regionale netbeheerders in bewijsnood verkeren, omdat deze cijfers niet meer boven water zijn te halen, komt niet voor rekening van ACM. Dat er geen reden is te vrezen voor een grootschalige dubbele vergoeding voor de regionale netbeheerders geeft de regionale netbeheerders geen aanspraak op een nieuwe vergoedingsmogelijkheid in aanvulling op de reeds bestaande mogelijkheden. Van een inconsistente handelwijze aan de zijde van ACM is het College niet gebleken.
Q-factor
3.2.1
Van het methodebesluit elektriciteit 2017-2021 maakt deel uit de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (q-factor). De q-factor is bedoeld om, ondanks het ontbreken van concurrentie, toch een zo goed mogelijke prijs-kwaliteitverhouding te verzekeren. De kwaliteitsterm stimuleert de netbeheerder om de optimale transportkwaliteit te behalen. Betrouwbaarheid is de belangrijkste kwaliteitsdimensie en als kwaliteitsindicatoren dienen onder meer onderbrekingsfrequentie (de System Average Interruption Frequency Index of SAIFI) en gemiddelde onderbrekingsduur (de Customer Average Interruption Duration of CAIDI). Om van een kwaliteitsmeting tot een bedrag in euro’s te komen, is het nodig om de waardering van afnemers voor een onderbreking te kennen. De meting en de waardering resulteren samen in de kwaliteitsprestatie van een netbeheerder: de gemiddelde waardering van afnemers voor de geleverde kwaliteit. De gemiddelde kwaliteitsprestatie is het gewogen gemiddelde van de kwaliteitsprestaties van alle netbeheerders. Een netbeheerder met een hogere kwaliteitsprestatie dan gemiddeld, krijgt een positieve q-factor en ontvangt extra inkomsten. Een netbeheerder met een lagere kwaliteitsprestatie dan gemiddeld, krijgt een negatieve q-factor en moet dus inkomsten inleveren. Eerder onderzocht SEO (in 2004 en 2009) welke financiële waardering huishoudens en MKB-bedrijven hechten aan stroomonderbrekingen en stelde op basis daarvan een waarderingsfunctie op. De toepassing en afhankelijkheid van elektriciteit kan in de loop van de tijd wijzigen en daarmee kan ook de klantwaardering van de geleverde kwaliteitsprestaties veranderen. Wil de q-factor een effectieve prikkel (blijven) vormen, dan moet de kwaliteitsterm de actuele waardering van afnemers weerspiegelen. Het thans bestreden methodebesluit gebruikt de nieuwe waarderingsfunctie van Blauw Research B.V. (Blauw). Blauw rapporteerde onder de titel "Waardering stroomonderbrekingen 2012" over een onderzoek dat voortbouwt op het onderzoek van SEO. Blauw heeft een nieuwe waarderingsfunctie opgesteld. Die waarderingsfunctie kent een (relatief) hogere geldwaarde toe aan de duur van de stroomonderbreking; de onderbrekingsduur krijgt meer gewicht dan de onderbrekingsfrequentie.
3.2.2
Volgens Stedin onderwerpt ACM met terugwerkende kracht de kwaliteitsprestaties over de jaren 2013, 2014 en 2015 aan de waarderingsfunctie van Blauw. Stedin stelt dat ACM haar onvoldoende tijd heeft gegeven om zich voor te bereiden op en haar bedrijfsvoering aan te passen aan de nieuwe waarderingsfunctie. Het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2014-2016 kondigde de toepassing van de waarderingsfunctie van Blauw aan. Omdat wordt uitgegaan van de kwaliteitsprestaties over 2013, 2014 en 2015, gaf die aankondiging haar onvoldoende kans om haar investeringen af te stemmen op de nieuwe waarderingsfunctie. Dat geldt in het bijzonder voor 2013. Het methodebesluit 2014-2016 dateert immers van 26 september 2013 en is pas op 2 oktober 2013 bekend gemaakt.
3.2.3
ACM wijst erop dat zij in februari 2012 (ook) Stedin heeft geïnformeerd over de opdracht die zij Blauw had gegeven. Op 8 oktober 2012 presenteerde Blauw haar gewijzigde waarderingsfunctie. Naar aanleiding van die bijeenkomst kreeg Blauw een vervolgopdracht, gericht op het oplossen van een discontinuïteit in en het vereenvoudigen van de waarderingsfunctie. Dat resulteerde in een aangepaste waarderingsfunctie, die Blauw op 18 december 2012 in een expertmeeting presenteerde. De gewijzigde waarderingsfunctie is op 20 december 2012 toegelicht. Vanaf dat moment was (ook) Stedin op de hoogte van de nieuwe waarderingsfunctie en kon zij daarmee in haar bedrijfsvoering rekening houden. Daar komt bij dat Stedin zelf op 20 december 2012 liet weten dat “het beïnvloeden van (…) de SAIFI via investeringen in het net vooral een lange termijn nodig heeft, maar (…) de CAIDI is voor de netbekeerders wel meer op korte termijn te beïnvloeden”.
3.2.4
Het College begrijpt het beroep van Stedin aldus dat zij aanvoert dat ACM door een abrupte doorvoering van de waarderingsfunctie van Blauw in het huidige methodebesluit de rechtszekerheid heeft geschonden. In wezen komt het betoog van Stedin er op neer dat de rechtszekerheid eist dat ACM een zodanig ruime overgangsperiode in acht zal nemen dat Stedin haar investeringsprogramma en bedrijfsvoering aan de nieuwe waarderingsfunctie kan aanpassen. Dat beroep slaagt niet. Het College overweegt daartoe het volgende.
3.2.5
In een concurrerende markt verzekeren de klantvoorkeuren een optimale prijs/kwaliteitverhouding. Een onderneming in een concurrerende markt zal zijn bedrijfsvoering aan veranderende klantvoorkeuren moeten aanpassen. Het College brengt in herinnering dat de q-factor beoogt die (eigenschap van een) concurrerende markt na te bootsen op de markt van het transport van elektriciteit. Daar komt bij dat ACM de q-factor begrenst op 5% en daarmee de effecten van de kwaliteitsterm dempt. In die context zal een
q-factor waarin de meest actuele inzichten omtrent klantvoorkeuren zijn verwerkt niet licht in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel, zolang is verzekerd dat een redelijk handelend netbeheerder door de aanpassing van zijn bedrijfsvoering enige invloed op het voor hem optredend effect van die q-factor kan uitoefenen.
3.2.6
De meest wezenlijke wijziging die Blauw doorvoert is het (relatieve) belang dat de afnemer hecht aan de duur van de stroomonderbreking. De (relatieve) betekenis van de frequentie neemt af, die van de duur neemt toe. Zoals Stedin zelf op 20 december 2012 bevestigde, vermindert de frequentie van de stroomonderbrekingen (in verhouding) meer door (lange termijn) investeringen in het net. De duur van de stroomonderbrekingen kan een netbeheerder (meer) op korte(re) termijn beïnvloeden, bijvoorbeeld door het uitbreiden van de monteurscapaciteit. Het College onderschrijft het standpunt van ACM dat het Stedin vanaf 20 december 2012 duidelijk kon zijn dat ACM vanaf 2017 de gewijzigde waarderingsfunctie in de kwaliteitsterm zou gaan gebruiken. Dat gaf Stedin, op gelijke voet als de andere regionale netbeheerders, voldoende gelegenheid om haar bedrijfsvoering daaraan aan te passen.
HS-invoeding
3.3.1
Invoeding behoort tot de wettelijke taken van de netbeheerder en aan invoeding zijn kosten verbonden. De specifieke kosten voor invoeding zijn echter nauwelijks te onderscheiden in de totale kosten die netbeheerders maken. Een netwerk vormt een geheel en dat belemmert een eenvoudig onderscheid tussen de invoedings- en afnamekosten (zie de uitspraak van het College van 16 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU7936, 3.5.1) De aan invoeding verbonden activiteiten stemmen goeddeels overeen met die om verbruik mogelijk te maken en de kosten van invoeding zijn daarom gelijk aan die voor het verbruik. Voor het net maakt het namelijk niet uit in welke richting elektriciteit wordt getransporteerd. Duidelijk is dat regionale netbeheerders kosten maken in verband met de invoeding op hun net en daarvoor bestaat geen tarief. ACM neemt invoeding in de samengestelde output op en voorziet daarmee in een indirecte compensatie voor groei van inkomensvolumes via de productiviteitsverandering. Het resultaat is een herverdeling van inkomsten, waarbij netbeheerders met (relatief) veel invoeding een groter deel van de toegestane sectorinkomsten krijgen toebedeeld dan de netbeheerders met weinig invoeding. De totale inkomsten van de netbeheerders gezamenlijk veranderen hierdoor niet.
3.3.2
Liander heeft als enige regionale netbeheerder nog hoogspanningsnetten (HS-netten) in beheer. Deze HS-netten zijn onderdeel van de reguleringssystematiek voor de regionale netbeheerders elektriciteit. ACM betrekt de invoeding op HS-netten niet in de samengestelde output. Daartegen richt zich het beroep van Liander; Liander heeft gevraagd om de invoeding op haar HS-net mee te nemen op vergelijkbare wijze als dat voor de invoeding op lager gelegen netvlakken gebeurt. Ook vanaf haar HS-net vindt transport plaats van elektriciteit naar het hoger gelegen extra hoogspannings (EHS)-net van TenneT, al gebeurt dat in relatief beperkte mate. Dat laatste zal echter veranderen zodra de nieuwe windparken in Flevoland stroom leveren. Deze parken met een capaciteit van 1200 MW zullen worden aangesloten op het HS-net van Liander. Het baart Liander vooral zorgen dat de met het transport van die hoeveelheid elektriciteit gemoeide kosten in de huidige systematiek onvergoed zullen blijven. Dat is in strijd met artikel 41, derde lid, van de Elektriciteitswet en bovendien onevenredig.
3.3.3
Aanvankelijk stond ACM welwillend tegenover dat verzoek en gaf op 15 augustus 2016 aan het voornemen te hebben: "invoeding op de HS-netten eveneens op te nemen binnen de samengestelde output op basis van de tarieven van TenneT". Na verzet hiertegen in de klankbordgroep zag ACM van dat voornemen af. ACM stelt dat niet is gebleken dat aan invoeding op HS-netten in dezelfde mate extra kosten zijn verbonden als die worden gemaakt voor decentrale invoeding. Daarom is het onzeker of het meenemen (het College begrijpt: verwerken in de samengestelde output van de kosten) van invoeding op HS-netten een verbetering is van de reguleringsmethode. Er zijn aanwijzingen dat de kosten van invoeding op het HS-net aanzienlijk verschillen van (het College begrijpt: aanzienlijk minder zijn dan) de kosten van invoeding op lager gelegen netvlakken. ACM wijst er in dat verband op dat de beheerder van een HS-net zelf in hoge mate kan bepalen op welke plek hij de aansluiting maakt (en dus kan kiezen voor de plek die de minste additionele kosten meebrengt), terwijl de beheerder van een lager gelegen net is gehouden tot aansluiting op de dichtstbijzijnde plaats. Dat kan op het lager gelegen net de beheerder voor diepte-investeringen (netverzwaring- of uitbreiding) plaatsen waarop hij geen invloed heeft. Bovendien zijn de lagere distributienetten ontworpen om de elektriciteit te transporteren van een hoger naar een lager netvlak. Zij hebben dus een ontwerp met (grofweg) één stroomrichting, terwijl decentrale invoeding twee stroomrichtingen vergt. Aanpassing daarvan kan de netbeheerder ook voor de nodige diepte-investeringen (lees: kosten voor de verzwaring van het net) stellen. Bij het ontwerp is bij HS-netten als regel er (al) rekening mee gehouden dat de elektriciteit in twee richtingen stroomt. Het gaat immers om transmissienetten. Tenslotte is het aantal aansluitingen waarop wordt ingevoed bij een HS-net relatief klein en bij de lager gelegen netten relatief groot. ACM heeft er nog op gewezen dat door het late tijdstip waarop Liander dit vraagstuk (voor het eerst) ter sprake heeft gebracht, de tijd ontbrak om naar de meerkosten nader onderzoek te (laten) doen.
3.3.4
Het College kan zich vinden in het standpunt van ACM. Het voorstel van Liander zal leiden tot een herschikking van inkomsten: de inkomsten van Liander zullen groeien, die van andere netbeheerders zullen dalen. Dat is alleen dan gerechtvaardigd als duidelijk is dat de invoeding op het HS-net van Liander substantiële extra kosten met zich brengt waarvoor de geldende systematiek geen of inadequaat dekking biedt. Dat is echter verre van duidelijk. De gang van zaken rond de decentrale invoeding illustreert dat het gaat om een weerbarstig vraagstuk en dat onderzoek naar die kosten tijdrovend en complex is. Daar komt bij dat pas na realisering van de windparken in Flevoland het vraagstuk in volle omvang onder ogen kan worden gezien. Het tijdstip waarop Liander de discussie voor het eerst aanzwengelde, bood ACM – zoals zij terecht aanvoert – (te) weinig tijd om vóór afronding van de, onder de druk van een aflopende reguleringsperiode plaats vindende, besluitvorming gedegen onderzoek te (laten) doen. Deze beroepsgronden slagen niet.
MS-T/MS-D (tariefindeling)
3.4.1
Ingevolge artikel 29, tweede en derde lid, van de Elektriciteitswet kan een netbeheerder een transporttarief in rekening brengen bij afnemers die beschikken over een aansluiting. Het tarief is afhankelijk van het netvlak waarop de afnemer is aangesloten. De Tarievencode Elektriciteit (Tarievencode) deelt in artikel 3.2.3 de netvlakken voor de transport-afhankelijke kosten op een bepaalde manier in, waaronder
Tussenspanning (TS) 50 /25 kV (met inbegrip van transformator HS/TS)
Trafo HS+TS / MS, en
Middenspanning (MS) 1 – 20 kV.
3.4.2
Op grond van de specifieke netconfiguratie en in het verleden gevoerd beleid zijn netbeheerders op grond van artikel 3.2.5 van de Tarievencode bevoegd om voor hun 10 kV-netten in de kostentoerekening onderscheid te maken tussen een netvlak MS-transport (MS-T) en een netvlak MS-distributie (MS-D). Enexis en Rendo maken als enige netbeheerders gebruik van deze bevoegdheid en brengen hun afnemers verschillende tarieven in rekening naar gelang zij zijn aangesloten op MS-T of MS-D. Andere netbeheerders hanteren een uniform tarief voor transport over hun MS-net.
3.4.3
Dit onderscheid vormt een complicatie bij de standaardisering, die ACM als volgt oplost. Voor MS-T hanteert ACM een afzonderlijke (MS-T-)categorie. Zij voegt daarentegen de MS-D afnemers samen met de algemene MS-categorie.
3.4.4
Volgens Enexis en Rendo zijn MS-D en MS-T homogeen. Door die twee categorieën op te splitsen en MS-D onder te brengen bij MS, worden gelijke prestaties ongelijk beloond. De Tarievencode geeft Enexis en Rendo uitdrukkelijk de keuze om in de kostentoerekening onderscheid te maken tussen MS-T en MS-D. Dat zij van die bevoegdheid gebruik maken, mag in de opbouw van de samengestelde output niet in hun nadeel uitvallen. De wijze waarop ACM op dit punt standaardiseert is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
3.4.5
Liander en Enduris verzetten zich tegen de samenvoeging van MS-T en MS-D in één categorie, omdat zij onvergelijkbare deelmarkten vertegenwoordigen. De samenvoeging van MS-T en MS-D in de samengestelde output tast volgens deze netbeheerders het gelijke speelveld aan.
3.4.6
De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor) heeft onder meer als doel om alle netbeheerders vanuit een gelijkwaardige uitgangspositie efficiënt te laten opereren. Dit heet het principe van een gelijk speelveld. De x-factor dient ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering, die er in moet resulteren dat aan het eind van de reguleringsperiode een efficiënt kostenniveau wordt bereikt. Het College heeft eerder overwogen dat ACM bij het maken van de keuze op welke wijze genoemde doelstelling het best kan worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt (uitspraak van 13 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5228). ACM heeft gekozen voor een systeem van maatstafconcurrentie, waarin een benchmark bepaalt wat onder doelmatige bedrijfsvoering wordt verstaan. De gemiddelde prestaties van de netbeheerders zijn de maatstaf. Daardoor verdient de sector als geheel zijn kosten (inclusief redelijk rendement) terug; netbeheerders die efficiënter zijn dan gemiddeld, zullen een hoger rendement kunnen behalen, netbeheerders die minder efficiënt zijn dan gemiddeld behalen een lager rendement. Dat systeem is als zodanig door Enexis en Rendo niet ter discussie gesteld.
3.4.7
Zoals het College in zijn uitspraak van 5 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:45) al overwoog kan het systeem van maatstafconcurrentie slechts functioneren indien ACM de output van netbeheerders standaardiseert en aldus vergelijkbaar maakt. Bij de keuze van de vorm van standaardisering komt ACM een zekere vrijheid toe, zolang is verzekerd dat het eindresultaat leidt tot een reële vergelijking van de outputs van netbeheerders onderling (en het gelijke speelveld niet wordt verstoord).
3.4.8
De grenzen van het MS-netvlak vallen niet samen met die van de combinatie van MS-D en MS-T. Een substantieel deel van de aansluitingen MS-T heeft namelijk karakteristieken die passen bij (het hoger gelegen) Trafo HS+TS/MS. ACM heeft dat met concrete voorbeelden toegelicht in randnummer 121 van haar verweerschrift en de juistheid van die voorbeelden hebben Enexis en Rendo niet betwist. Dat een deel van de aansluitingen MS-T wel zou passen op het MS-net, neemt niet weg dat een substantieel deel van de MS-T aansluitingen te groot is om op MS te worden aangesloten (en dus door de netbeheerder die MS-T niet aanbiedt, zou moeten worden aangesloten op het hogere netvlak Trafo HS+TS/MS). MS-D daarentegen past als deelcategorie geheel binnen (de onderkant) van MS.
3.4.9
Het voorstel van Enexis en Rendo zou naar het oordeel van het College leiden tot een verstoring van de reële prestatievergelijking en serieuze materiële betekenis hebben. Daarom kan het College de door ACM gemaakte keuze (indeling van MS-D binnen MS, MS-T als eigen categorie) billijken. ACM is hiermee gebleven binnen de haar toekomende beslisruimte.
Deze beroepsgronden slagen niet.
Volumekorting energie-intensieve industrie
3.5.1
Netbeheer Nederland heeft aangevoerd dat het principieel onjuist is dat het volumerisico wordt neergelegd bij de regionale netbeheerders met betrekking tot het verschil tussen de geschatte en daadwerkelijk verleende kortingen voor de energie-intensieve industrie. Netbeheerders hebben geen enkele invloed op de omvang van de korting die zij op grond van de wet moeten geven en mogen daar dus geen nadeel maar ook geen voordeel van ondervinden. De kortingen hebben niets te maken met de door de regionale netbeheerders geleverde prestaties. Deze verschillen zijn evident niet beïnvloedbaar en dit zou dus moeten leiden tot nacalculatie. Bovendien heeft ACM voorheen bij de tariefbesluiten voor 2016 en 2017 wel een nacalculatie toegepast en heeft ACM op die manier geen twijfel laten bestaan dat het volumerisico van de kortingsregeling niet bij de regionale netbeheerders wordt gelegd. Het huidige methodebesluit elektriciteit 2017-2021 laat deze twijfel wel bestaan. ACM zou het volumerisico voor de regionale netbeheerders van de kortingsregeling weg moeten nemen.
3.5.2
ACM stelt zich dienaangaande op het volgende standpunt. Met de invoering van de Wet volumecorrectie op 1 januari 2014 moeten netbeheerders aan afnemers in de energie-intensieve industrie een korting geven op hun transportkosten. Hierdoor ontstaat er een verschil tussen de daadwerkelijk geleverde transportvolumes van netbeheerders en de volumes die netbeheerders factureren. De gefactureerde volumes liggen met de korting erbij lager dan de daadwerkelijk geleverde volumes. De daadwerkelijke volumes zijn van belang voor de bepaling van de samengestelde output (prestatie van netbeheerders). De gefactureerde volumes (dus na korting) zijn van belang voor de rekenvolumina (afzet) per netbeheerder. ACM bepaalt bij dit methodebesluit de verwachte rekenvolumina op basis van de gegevens uit 2015. ACM corrigeert de rekenvolumes van de zevende reguleringsperiode door de rekenvolumes voor de desbetreffende tariefcategorieën te verminderen met de kortingvolumes van 2015. Door het naar beneden aanpassen van de rekenvolumes, ontvangen netbeheerders via de tarievenbesluiten een vergoeding voor de efficiënte kosten die voortkomen uit de aansluitingen waarop een korting wordt verleend. Op basis van de thans beschikbare gegevens - nu de Wet volumecorrectie enkele jaren in werking is - kan ACM op voorhand rekening houden met het effect van volumekortingen op de rekenvolumina en gelet op het belang om terughoudend om te gaan met de bevoegdheid tot nacalculatie, is er volgens ACM op voorhand geen aanleiding om bij dit methodebesluit reeds vast te leggen dat ACM tot nacalculatie zal overgaan. Toetsend aan het nacalculatiekader komt ACM tot het oordeel dat aan het eerste criterium, te weten dat de gegevens bij het nemen van het methodebesluit slecht zijn te schatten, niet is voldaan. ACM beschouwt de kortingvolumes over het jaar 2015 als beste schatter voor de verwachte kortingen over de aankomende reguleringsperiode. Evenmin is volgens ACM aan het tweede criterium voldaan. Het verschil tussen de schatting en de realisatie zal naar verwachting van ACM maximaal één tot enkele miljoenen euro’s bedragen. Een dergelijke discrepantie valt niet te kwalificeren als een substantieel financieel effect in een markt waarbij in totaal enkele miljarden euro’s per jaar aan omzet wordt geboekt. ACM benadrukt in dit verband dat er dus niet alleen een goede schatting mogelijk is op basis van beschikbare gegevens en het feit dat er geen indicaties zijn dat grote fluctuaties zullen plaatsvinden, maar dat eventuele daadwerkelijke afwijkingen naar verwachting een gering financieel risico vormen voor de netbeheerders.
3.5.3
Het College is van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 juni 2010 (ECLI:NL:CBB:BM9471) waar is overwogen dat ACM in beginsel terughoudend gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot nacalculatie, is het College van oordeel dat de omstandigheid dat de regionale netbeheerders geen invloed hebben op de omvang van de korting die zij op grond van de wet moeten geven, geen grondslag biedt voor de conclusie dat ACM niet in redelijkheid bij het methodebesluit elektriciteit 2017-2021 heeft kunnen besluiten niet op voorhand duidelijkheid te verschaffen over de toepassing van de nacalculatiebevoegdheid. ACM heeft bij dit methodebesluit uiteengezet welke gegevens zij gebruikt, hetgeen op zichzelf niet door Netbeheer Nederland wordt betwist. Bovendien blijkt uit het besluit op welke manier de netbeheerders via de tarievenbesluiten een vergoeding krijgen voor de efficiënte kosten die voortkomen uit de aansluitingen waarop een korting wordt verleend. Voorts is de toetsing door ACM aan het nacalculatiekader, waarbij ACM heeft geconcludeerd dat er geen aanleiding bestaat toepassing te geven aan de bevoegdheid tot nacalculeren, niet betwist.
Rekenvolumes EHD-netten
4.1.1
Voor de achtergronden verwijst het College naar zijn uitspraken van 27 maart 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ7812) en 3 april 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:109). Enduris, Enexis en Zebra beheren ieder een (deel van een) gasnet dat gas distribueert onder druk van 16 bar of hoger (de extra hoge druknetten, EHD-netten). De EHD-netten van Enduris, Enexis en Zebra vormen één gesloten systeem en vormen feitelijk één groot EHD-net.
4.1.2
Vanaf de periode 2008-2010 reguleert ACM de EHD-netten. ACM betrok de EHD-netten van Enexis en Zebra enerzijds en Enduris anderzijds op verschillende wijzen in de regulering, vanwege de uiteenlopende wijze van het factureren tussen Enexis en Zebra enerzijds en Enduris anderzijds. De prestaties van de netbeheerders op de EHD-netten waren niet correct meetbaar en daarmee niet vergelijkbaar, zodat ACM in het verleden afzag van regulering via maatstafconcurrentie. In het methodebesluit gas 2017-2021 past ACM wel maatstafconcurrentie toe, zij het via een afzonderlijke EHD-maatstaf.
4.1.3
De rekenvolumina van Enexis heeft ACM niet gecorrigeerd voor een dubbeltellingen voor de overgang naar wintertijd. Daardoor zijn deze rekenvolumina te hoog vastgesteld. ACM onderschrijft dat zij deze correctie had moeten toepassen. Omdat de rekenvolumina niet worden vastgesteld in het methodebesluit, maar in de x-factorbesluiten, zal zij deze laatste aanpassen in overeenstemming met deze beroepsgrond. Dit is daarmee tussen partijen niet langer in geschil. Evenmin is langer tussen partijen in geschil dat de hierna te bespreken omrekenfactor ook moet worden toegepast op de inkoopkosten transport.
4.1.4
De rekenvolumina van de (overige) regionale netten stelt ACM vast door de door afnemers gecontracteerde volumes voor de jaren 2013, 2014 en 2015 te middelen. Voor de EHD-netten is dit niet mogelijk. Enduris is namelijk de enige die factureert aan afnemers, de afnemers van Zebra en Enexis contracteerden in deze jaren geen volumes bij deze netbeheerders. Zebra berekent haar gefactureerde volumes door de totale jaarlijkse vergoeding te delen door het gereguleerde tarief, waardoor zij geen afspiegeling vormen van de werkelijke volumes. Enexis factureert haar contractueel vastgelegde vaste capaciteit aan één programmaverantwoordelijke. De contractueel vastgelegde capaciteit is niet gelijk aan de werkelijke volumes. Een afnemer contracteert het volume waarvan hij verwacht deze maximaal nodig te hebben. De gecontracteerde volumes zijn daarmee meestal hoger dan de daadwerkelijk afgenomen volumes. ACM beschikt niet over gecontracteerde volumes van Enexis en Zebra en valt daarom voor deze netbeheerders terug op de afgenomen volumes. Zij rekent deze, voor het vaststellen van de rekenvolumina, met een correctiefactor om naar gecontracteerde volumes. Die factor becijfert ACM op basis van de verhouding tussen door Enduris in de jaren 2013, 2014 en 2015 geleverde en gecontracteerde hoeveelheid op 1,282. ACM beschouwt dit, bij afwezigheid van gecontracteerde volumes, als beste schatter voor de prestaties van Enexis en Zebra.
4.1.5
Volgens Enduris, Zebra en Enexis is de gebruikte omrekenfactor te hoog. De afnemers van Enexis en Zebra hoeven pas na afloop van hun overeenkomsten in 2019 volumes te contracteren. Eerst dan zal een duidelijk beeld ontstaan van de op hun EHD-netten gecontracteerde volumes. De correctiefactor is becijferd op basis van de afnemers van Enduris. Dit waren er slechts vier en voor hen golden twee specifieke omstandigheden waardoor het gecontracteerde volume relatief hoog is. In de eerste plaats hadden die afnemers toen zij contracteerden geen betrouwbare gegevens over hun daadwerkelijke behoefte. In de tweede plaats was hun prognose zekerheidshalve zeer ruim, omdat destijds een toeslag van 10% diende te worden betaald bij het overschrijden van de gecontracteerde volumes. De opslag verviel in 2006, maar deze afnemers verlaagden hun gecontracteerde volumes niet, ook al nemen zij aanzienlijk (circa 28%) minder af. Dit verschil is dus historisch goed verklaarbaar. Daarentegen geldt voor de afnemers van Zebra en Enexis dat zij niet hoeven te contracteren op basis van een eerste prognose, maar dit doen op basis van hun in voorgaande jaren daadwerkelijk afgenomen volumes. Bovendien geldt voor hen dat indien zij meer afnemen dan gecontracteerd, hun gecontracteerde volume kosteloos wordt verhoogd. Hieruit volgt dat de gegevens van de (vier) afnemers van Enduris niet representatief zijn. Enduris, Zebra en Enexis bepleiten daarom om uit te gaan van de werkelijk afgenomen volumes.
4.1.6
Het College acht het betoog van Enduris, Zebra en Enexis overtuigend. ACM heeft hiermee bij de bepaling van de correctiefactor onvoldoende rekening gehouden. Het College is het met Enduris, Zebra en Enexis eens dat de representativiteit van de voor de berekening van de correctiefactor gebruikte gegevens daardoor serieuze twijfel oproept. Zolang betrouwbaar inzicht in de gecontracteerde (c.q. te contracteren) volumes ontbreekt, zal ACM zich daarom moeten behelpen met een andere schatter voor de prestaties van de beheerders van de EHD-netten, waarbij aansluiting bij de geleverde volumes voor de hand ligt.
4.1.7
De invoering van maatstafconcurrentie voor de EHD-netbeheerders gaf ACM aanleiding om de GAW van de EHD-netten opnieuw te bepalen. Hierbij laat ACM de investering van Dow Benelux N.V. (Dow) in het netwerk van Zebra buiten beschouwing. Van een deel van het door Zebra beheerde EHD-net berust de economische eigendom bij Dow. De verwerking in de GAW van de investering van Dow zou tot gevolg hebben dat Zebra rendement verwerft over investeringskosten die niet voor haar rekening komen. Om die reden laat ACM die kosten buiten de GAW en daartegen richten zich ook geen beroepsgronden. Wel verzetten Enexis en Zebra zich ertegen dat ACM in de rekenvolumina de door Dow verscheepte volumes meerekent. Enduris onderschrijft deze beroepsgrond. Op 4 september 1998 en daarmee voor de inwerkingtreding van de Gaswet, hebben partijen een notariële akte gepasseerd waarin onder meer is opgenomen dat:
Dow 26% van het economisch eigendom in de opstalrechten met betrekking tot het Zebra gasnet tussen Zelzate en Axel verwerft;
Zebra en Dow een “Operating Agreement” zullen aangaan met betrekking tot het beheer van dit gasnet, waarbij Zebra het gasnet beheert;
Als gevolg van het 26% economisch eigendom van Dow, Dow recht zal hebben op 26% van de capaciteit van dit gasnet;
De prijs voor het verwerven van het 26% economisch eigendom overeen komt met 26% van de investeringskosten voor dit gedeelte van het Zebra gasnet;
Dow een jaarlijkse vergoeding aan Zebra zal betalen voor het beheren en het onderhouden van het gasnet;
Het gedeelte voor Dow voor rekening en risico van Dow is, als ware Dow juridisch eigenaar, met uitzondering van risico’s met betrekking tot beheer, onderhoud en vergunningen.
Vanwege deze transactie met gesloten beurzen heeft ACM de waarde van de investeringen niet in de GAW verwerkt. ACM verwerkt echter het door Dow verscheepte gas wel in de toegestane inkomsten. Daardoor wordt het rekenvolume van Zebra overschat, waardoor - ten nadele van alle drie netbeheerders met EHD-netten - de kosten per eenheid output lager uitvalt. Zebra ontvangt hiervoor namelijk geen vergoeding.
4.1.8
Deze beroepsgrond slaagt. Het College volgt Zebra en Enexis in hun betoog dat de rechten van Dow de facto vergelijkbaar zijn met de situatie die zou bestaan als Dow een eigen rechtstreekse gasaansluiting tot aan Zelzate zou hebben. De huidige situatie kan vanuit dit perspectief dan ook worden gezien als een kleiner gereguleerd EHD-net van Zebra met een ter plekke naastgelegen aansluiting voor Dow, ook al is indertijd in plaats hiervan gekozen voor de aanleg van een iets grotere pijp. ACM heeft hier in essentie niet meer tegenover gesteld dan dat zij niet gebonden is aan civielrechtelijke overeenkomsten die in strijd zijn met de Gaswet. Dit verweer gaat er echter aan voorbij dat ACM gehouden is om in dit geval zo goed mogelijk aan te sluiten bij de daadwerkelijke opbrengsten en kosten van het gastransport door Zebra, waaraan ACM niet voldoet door het volume van het door Dow verscheepte gas te betrekken in het volume van Zebra.
5. Het beroep van Enexis (16/889) Zebra (16/890) en Enduris (16/908) is gegrond, nu in  het methodebesluit gas 2017-2021 als omrekenfactor van 1,282 is vastgelegd en ACM het volume van het door Dow verscheepte gas heeft betrokken in het volume van Zebra. Ook het beroep van Netbeheer Nederland (16/911) is gegrond. Het College zal daarom de bestreden besluiten vernietigen. ACM zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van zes maanden na de verzending van deze uitspraak. De overige beroepen zijn ongegrond.
6. Het College veroordeelt ACM in de door Enexis, Zebra, Enduris en Netbeheer Nederland gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor ieder vast op € 4.008,- (1 punt voor het verschijnen op de twee regiezittingen, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 2), waarbij het College de zaken van Enexis en Zebra als samenhangende zaken aanmerkt.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen van Enexis, Zebra, Enduris en Netbeheer Nederland gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
draagt verweerster op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 334,- aan Enexis, Zebra, Enduris en Netbeheer Nederland te vergoeden;
- veroordeelt verweerster in de proceskosten van €  4.008,- voor Enexis en Zebra gezamenlijk, € 4.008,- voor Enduris en € 4.008,- voor Netbeheer Nederland;
- verklaart de andere beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.
w.g. R.C. Stam	w.g. P.M. Beishuizen