ECLI:NL:GHDHA:2017:1691
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.184.091/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/447388 / HA ZA 14-326
arrest van 10 januari 2017
inzake
de Gemeente Ridderkerk,
zetelend te Ridderkerk,
appellante,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J.T. Verheij te Rotterdam,
tegen
1.
de Stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden voor Primair Onderwijs en
Voortgezet Onderwijs,
gevestigd te Barendrecht,
2.
de Stichting Openbaar Basisonderwijs 3Primair,
gevestigd te Zwijndrecht,
geïntimeerden,
hierna te noemen: OZHW en 3Primair,
advocaat: mr. H.J. Brouwer te Huis ter Heide.
Het geding
1. 	Bij exploot van 24 november 2015 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld tegen het tussen de Gemeente en 3Primair gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015. Bij memorie van grieven heeft de Gemeente vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met producties hebben OZHW en 3Primair die grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 10 november 2016 doen bepleiten door hun advocaten, die zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
Op 1 januari 2007 heeft de Gemeente het schoolbestuur van het openbaar primair onderwijs binnen de Gemeente verzelfstandigd. Bij notariële akte van 21 december 2006 heeft de Gemeente daartoe per 1 januari 2007 het bestuur over vijf scholen voor openbaar primair onderwijs in de gemeente Ridderkerk overgedragen aan 3Primair en sindsdien oefent 3Primair het bevoegd gezag uit over deze scholen.
In bedoelde notariële akte van 21 december 2006 is onder meer bepaald dat de in verband met de bestuursoverdracht gemaakte afspraken zijn neergelegd en vermeld in het projectstuk 'Bestuurlijke fusie openbaar PO Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht' van 16 oktober 2006, opgesteld door Vos/Abb en de stuurgroep tot deze bestuurlijke fusie, en dat onderdeel van dit projectstuk is het 'risico-convenant openbaar onderwijs Ridderkerk' (hierna: het risico- convenant).
In de notariële akte is voorts - onder meer en voor zover hier van belang – opgenomen:
“De besluiten tot overdracht
De comparanten, handelende als gemeld, verklaarden, dat op de hiervoor gemelde
vergaderingen is besloten het bestuur van de onder bestuur van de vervreemder staande scholen, te weten (…) per een januari tweeduizendzeven over te dragen met inachtneming van het bepaalde bij artikel 49 van de Wet, zonder enige vergoeding of tegenprestatie en derhalve om niet.
Tevens verklaarden de comparanten, handelende als gemeld, dat, ter uitvoering van het voornoemde besluit, vermogensbestanddelen als baten, schulden, rechten en verplichtingen met betrekking tot deze scholen door de vervreemder aan de verkrijger dienen te worden overgedragen (voor zover hierna niet uitgezonderd), voor de samenstelling waarvan verwezen wordt naar de tussen partijen daartoe gemaakte afspraken en wel om niet.
(...)"
.
Het risico-convenant luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"(...)
Artikel 1
De gemeente draagt alle financiële reserves en voorzieningen, zoals deze op grond van het eindrapport 'Bestuurlijke fusie openbaar PO Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht' ultimo 2005 bestaan, volgens onderstaande specificatie over aan de stichting. Voor zover dit nog niet in het eindrapport is verwerkt, wordt aan deze reserves en voorzieningen nog toegevoegd het exploitatieresultaat 2005 en vervolgens het exploitatieresultaat 2006. Een specificatie hiervan wordt door de gemeente aan de stichting gegeven. Uitbetaling van de met deze reserves en voorzieningen gemoeide gelden vindt plaats op een door de stichting aan te geven rekening-courant vóór 1 februari 2007.
Indien en voorzover er op of na 1 januari 2007 nog vanuit het Rijk, de gemeente of derden gelden door de gemeente ontvangen worden die bestemd zijn voor de overgedragen scholen c.q. het op die scholen gegeven onderwijs, dan betaalt de gemeente direct na ontvangst deze gelden uit aan de stichting.
Indien en voorzover er op of na 1 januari 2007 nog vanuit het Rijk, de gemeente of derden gelden terugontvangen moeten worden die bestemd én uitgegeven zijn voor c.q. aan de overgedragen scholen c.q. het op die scholen gegeven onderwijs dan wel die mee overgedragen zijn bij de bestuurlijke overdracht per 1 januari 2007, dan betaalt de stichting deze gelden aan belanghebbenden terug direct na de kennisgeving terzake van de gemeente. Deze terugbetaling vindt niet plaats indien en voor zover deze betrekking heeft op één of meer van de in dit convenant genoemde risico 's.
Ultimo 2005 bestonden de in dit artikel bedoelde voorzieningen en reserves uit de
navolgende bedragen:
-
meubilair:  		111.375 euro
-
leerpakketten: 		306.727 euro
-
ICT: 			251.891 euro
-
gebouwonderhoud: 	187.099 euro
-
algemene reserve 	1.254.464 euro
totaal 			2.111.556,- euro
De ultimo 2006 over te maken bedragen van deze voorzieningen en reserves kunnen niet lager, wel hoger zijn dan deze hiervoor gespecificeerde bedragen. Zij kunnen slechts dan lager zijn, indien voor het verschil tussen de bedragen ultimo 2005 en ultimo 2006 ten behoeve van de scholen van de stichting investeringen zijn gedaan aan gebouw en/of inrichting, hetgeen blijkt uit een terzake door de gemeente aan de stichting te verstrekken specificatie.
(...)"
De gemeente Ridderkerk heeft aan 3Primair op 31 januari 2007 € 2.111.556,-
betaald onder de noemer: "Bruidschat fusie van het openbaar basisonderwijs in de
gemeentes Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht” en op 7 januari 2008 een bedrag van € 115.614,41 ter zake van "overheveling restant voorzieningen onderwijs".
In een samenvattende conclusie van een concept “onderzoeksrapport financiële afwikkeling verzelfstandiging openbaar onderwijs Gemeente Ridderkerk” van J. Wortelboer, verbonden aan BMC, is onder meer opgenomen:
“Daarna en daarnaast hebben diverse verrekeningen plaatsgevonden, doch deze zijn niet in een totaalkader geschetst, waardoor de onderlinge samenhang in de diverse bedragen ontbreekt.”
In een “samenvattende rapportage positie 3Primair – Gemeente Ridderkerk in het kader van de verzelfstandiging per 1 januari 2007” van [naam], verbonden aan Infinite Financieel, van november 2012 is onder meer opgenomen:
“Gelet op vorenstaande adviseren wij aan het standpunt vast te houden, dat over en weer na de verrekening tot saldo 0 door 3Primair van het bedrag van € 251.200,15 (brief gemeente 1 juni 2011) niets meer te vorderen is. Zoals wij hierboven immers hebben aangetoond, is de door de gemeente genoemde investering in Inventaris in de balans ultimo 2006 verwerkt.”
Diezelfde conclusie is opgenomen in het “Advies Positie 3Primair-Gemeente Ridderkerk in het kader van de verzelfstandiging per 1 januari 2007” van Infinite.
In een brief van 27 juni 2013 van Deloitte Accountants aan het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente is onder meer opgenomen:
“
Ten aanzien van de afrekening tussen 3Primair en uw gemeente zijn wij van mening:

Bepalend voor de over te dragen middelen is de balans per 31 december 2006, onderdeel van het rapport inzake de jaarrekening 2006 van de gemeente Ridderkerk te Ridderkerk. Bij de jaarrekening 2006 is op 12 juli 2007 (…) een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven.

Voor de overdracht dienen alle activa en passiva te worden overgedragen.

Eén van de activa posten betreft een vordering op de gemeente ad € 1.926.868. Door de overdracht van de activa en passiva verkrijgt 3Primair dus een vordering op de gemeente Ridderkerk ter hoogte van € 1.926.868.

De gemeente Ridderkerk heeft aan 3Primair twee voorschotten betaald van in totaal € 2.227.170 (€ 2.111.556 + € 155.614). De voorgeschoten gelden moeten nog verrekend worden.

Per saldo heeft de gemeente Ridderkerk een bedrag aan 3Primair teveel betaald van € 300.302. (€ 2.227.170 minus € 1.926.868).

De gemeente Ridderkerk heeft de berekening van de vordering op 3Primair van € 300.302 juist uitgevoerd.
i. Op 18 december 2014 is OZHW opgericht. Met een akte van levering van diezelfde datum is door 3Primair en de Stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden aan OZHW geleverd
“de instandhouding van scholen, waaronder begrepen alle zaken en rechten, in het bijzonder de eigendom van de hierna omschreven registergoederen, onder de verplichting voor de verkrijgende stichting om voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, onder vrijwaring van de aansprakelijkheid dienaangaande, alle ten laste van de overdragende stichtingen komende schulden en verplichtingen.”
3. De Gemeente vorderde in eerste aanleg de veroordeling van 3Primair tot betaling van € 300.302,- te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen en de Gemeente veroordeeld in de kosten van het geding.
4. In hoger beroep vordert de Gemeente de vernietiging van het bestreden vonnis en de  veroordeling van 3Primair, althans OZHW, tot betaling van € 300.302,- te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Zij vordert tevens de hoofdelijke veroordeling van OZHW en 3Primair tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties.
5.
Grief I
is gericht tegen de overwegingen 4.8, 4.9, 4.10, 4.12 en 4.13 van het bestreden vonnis. De Gemeente voert, kort samengevat, aan dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de overdracht van de reserves en voorzieningen van het onderwijs en de (rekening-courant) vordering op 3Primair. Met
grief II
komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het bepalen van de hoogte van de vordering van de Gemeente op 3Primair de Balans per 31 december 2006 niet relevant zou zijn. Met
grief III
voert de Gemeente aan dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de afspraken die de Gemeente met 3Primair heeft gemaakt over de investeringen die de Gemeente in 2006 ten behoeve van het onderwijs heeft gedaan. De
grieven IV en V
zijn achtereenvolgens gericht tegen de afwijzing van de vordering als zodanig en de beslissing over de proceskosten.
6. De Gemeente heeft in hoger beroep zowel OZHW als 3Primair gedagvaard. Tegen 3Primair is verstek verleend, terwijl OZHW zich tegen de vordering heeft verweerd. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het hoger beroep moet worden ingesteld tegen de wederpartij uit eerste aanleg, in dit geval dus 3Primair. Op dit uitgangspunt zijn uitzonderingen aanvaard in die gevallen waarin een ander dan de in eerste aanleg betrokken partij werkelijk belanghebbend was (geworden) bij de in geschil zijnde rechtsbetrekking.
Uit de leveringsakte van 18 december 2014 blijkt dat OZHW onder meer alle schulden en verplichtingen van 3Primair op zich heeft genomen. Namens OZHW is desgevraagd tijdens de zitting van het hof bevestigd dat, bij toewijzing van de vordering, OZHW zich gehouden zal achten deze vordering te voldoen en dat zij zich niet op het standpunt zal stellen dat de Gemeente 3Primair moet aanspreken. Namens de Gemeente is verklaard dat zij onder die voorwaarden OZHW als haar wederpartij accepteert. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat OZHW ook de eventuele schuld van 3Primair aan de Gemeente heeft overgenomen en werkelijk belanghebbende is geworden bij de in geschil zijnde rechtsbetrekking en heeft zij ook als partij in het hoger beroep te gelden. Daarom zal de tegen 3Primair gerichte vordering worden afgewezen. In het hierna volgende zal het hof daarom over OZHW spreken, ook waar de feiten betrekking hadden op 3Primair.
7. De eerste twee grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij die behandeling neemt het hof tot uitgangspunt dat het (primaire) standpunt van de Gemeente er in de kern op neerkomt dat zij méér aan OZHW heeft voldaan dan waartoe zij gehouden was en dat OZHW dat meerdere daarom aan de Gemeente moet terugbetalen. Op de Gemeente, die zich op de rechtsgevolgen van de door haar ingenomen stellingen beroept, rusten de stelplicht en de bewijslast terzake.
8. De rechtsverhouding tussen de Gemeente en OZHW wordt bepaald door hetgeen zij blijkens de notariële akte van 21 december 2006, strekkende tot bestuursoverdracht van vijf scholen, met elkaar zijn overeengekomen. Nu in die akte onder meer wordt verwezen naar het risico-convenant, worden de verhoudingen tussen partijen mede door de inhoud van dit risico-convenant bepaald.
9. Blijkens de notariële akte zijn partijen overeengekomen om het bestuur van de scholen “zonder enige vergoeding of tegenprestatie en derhalve om niet” over te dragen. Ter uitvoering hiervan worden blijkens de notariële akte alle vermogensbestanddelen (“baten, schulden, rechten en verplichtingen”) aan OZHW overgedragen. Het hof begrijpt deze afspraak met partijen aldus dat OZHW feitelijk in de (balans)positie van de Gemeente, voor zover die de scholen betreft, is getreden.
10. Die uitleg sluit aan bij de inhoud van het risico-convenant. Daarin is immers bepaald dat de Gemeente alle financiële reserves en voorzieningen overdraagt aan OZHW. Hoewel de Gemeente er terecht op heeft gewezen dat reserves en voorzieningen als zodanig niet overdraagbaar zijn, is dat niet doorslaggevend omdat partijen, mede gelet op de zojuist bedoelde notariële akte, het oog hebben gehad op de terzake relevante “baten, schulden, rechten en verplichtingen” en het risico-convenant spreekt van “over te maken bedragen van deze voorzieningen en reserves”, die dus kennelijk op geld gewaardeerd moeten worden dat over te dragen is.
11. In artikel 1 van het risico-convenant is opgenomen dat de overdracht van reserves en voorzieningen dient plaats te vinden volgens “onderstaande specificatie”. In die, ook in artikel 1 opgenomen specificatie, zijn de reserves en voorzieningen begroot op € 2.111.556,- en is bepaald dat “de over te maken bedragen” niet lager kunnen zijn dan dit bedrag tenzij er, samengevat weergegeven, relevante investeringen zijn gedaan.
12. Uit dit artikel volgt dus dat, behoudens eventuele te verrekenen investeringen, door de Gemeente aan OZHW het bedrag van ten minste € 2.111.556,- zou moeten worden betaald. Afgezien van de hierna te bespreken vraag of er sprake is van te verrekenen investeringen, stuit de stelling van de Gemeente dat zij zonder rechtsgrond aan OZHW heeft betaald, hierop reeds af. Dat geldt niet alleen voor de initiële betaling van € 2.111.556,-, maar ook voor de betaling van € 115.614,41, welke betaling, naar OZHW onvoldoende weersproken heeft gesteld, indirect uit het risico-convenant voortvloeit. Die stelling van OZHW is ook blijkens de stukken die als productie 5 bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd, juist, omdat de tweede betaling verband hield met een overheveling van het restant van de voorzieningen. Zonder nadere toelichting is niet in te zien waarom de beide betalingen, waarvoor dus een grondslag in het risico-convenant aanwezig is, (deels) ongedaan moeten worden gemaakt. Het feit dat de totale waarde van de (“overgedragen”)  reserves en voorzieningen € 3.013.415,- was, zoals de Gemeente stelt (paragraaf 117 memorie van grieven) maakt dit niet anders, omdat in het risico-convenant sprake is van “over te maken bedragen”, hetgeen duidt op een daadwerkelijk uit te keren bedrag.
Daarom zou toewijzing van de vordering op de primaire grondslag ook ertoe leiden dat de Gemeente minder heeft betaald dan waartoe zij op grond van het risico-convenant gehouden was, zodat ook om die reden haar conclusie dat zij teveel heeft betaald, niet is te volgen. Ook overigens kan het hof die conclusie niet aan de stellingen van de Gemeente verbinden. Daartoe is het volgende redengevend.
13. Anders dan de rechtbank kennelijk heeft geconcludeerd, is ook OZHW ervan uit gegaan dat de Balans 2006 de basis zou vormen voor een eventuele afrekening tussen partijen (paragraaf 25 memorie van antwoord) en dat de betaling door de Gemeente moest worden beschouwd als een voorschot (zie bijvoorbeeld de paragrafen 35 en 36 van de memorie van antwoord). Op die balans staat (op pagina 20) onder de activa de rekening-courant vordering op de Gemeente van € 1.926.868,-. Wanneer dit bedrag in mindering wordt gebracht op het door de Gemeente aan OZHW betaalde bedrag resteert de vordering van € 300.302,-. OZHW heeft er evenwel terecht op gewezen dat de
gehele
balans en niet uitsluitend de rekening-courant verhouding met de Gemeente de basis voor een afrekening moet vormen, en dat dus moet worden gekeken naar alle vorderingen, liquide middelen en kortlopende schulden. Hoewel het standpunt van de Gemeente dat het voorschot met de rekening-courant vordering moet worden verrekend mogelijk juist is, is daarmee dus niet gezegd dat het surplus door OZHW moet worden terugbetaald. Daarvoor is vereist dat in de balans 2006 voor dat surplus geen grondslag is te vinden. De Gemeente heeft niet gemotiveerd (cijfermatig) onderbouwd dat en waarom er, uitgaande van de gehele balans, sprake is van een terugbetalingsverplichting van OZHW. De door haar opgevoerde balansen strekken er immers kennelijk slechts toe duidelijk te maken dat “reserves en voorzieningen” niet overdraagbaar zijn. Het hof kan de conclusie dat de Gemeente, aldus bezien, te veel heeft betaald, ook overigens uit de stukken niet afleiden, terwijl er, zoals hierboven is overwogen, voor de betalingen een rechtsgrond in het risico-convenant is te vinden. Het rapport van Deloitte van 27 juni 2013 – waarin overigens ten onrechte sprake is van een betaling van € 155.614,00 -  biedt niet een voldoende grondslag voor de door de Gemeente getrokken conclusie omdat ook dat rapport (uitsluitend) de rekening-courantverhouding tot uitgangspunt neemt en de conclusie van het rapport overigens door OZHW mede aan de hand van de rapporten van Infinite van november 2012 en BMC van november 2010 gemotiveerd is weersproken.
14. Mede in het licht van het gemotiveerde verweer van OZHW kan het hof daarom niet met een voldoende mate van zekerheid tot de conclusie komen dat het primaire standpunt van de Gemeente juist is. Het hof ziet zich daarom gesteld voor de vraag of er een deskundige moet worden ingeschakeld om de door de Gemeente geponeerde stellingen cijfermatig na te rekenen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, omdat het primair aan de Gemeente is geweest om dit te doen en haar standpunt ook cijfermatig inzichtelijk te maken. Het hof passeert ook het bewijsaanbod voor zover het betrekking heeft op het overleggen van nadere stukken en correspondentie en het overleggen van een nadere accountantsverklaring. Het lag immers op de weg van de Gemeente om stukken waarop zij zich ter onderbouwing van haar standpunt wenst te beroepen, zelfstandig in het geding te brengen.
15. Het hof passeert voorts de (subsidiaire) stelling van de Gemeente dat de betaling aan OZHW als een geldlening moet worden gekwalificeerd. Die stelling is niet van een voldoende onderbouwing voorzien, in het bijzonder niet in het licht van het risico-convenant, waarin immers de betaling als een verplichting van de Gemeente is opgenomen. Het hof voegt daaraan toe dat het weinig aannemelijk is dat een professionele partij als de Gemeente zonder enige nadere voorwaarden uit algemene middelen een lening tot een bedrag van € 2.111.556,- verstrekt.
16. Het meer subsidiaire standpunt van de Gemeente houdt (opnieuw) in dat er sprake is van een onverschuldigde betaling aan OZHW. Aan dat meer subsidiaire standpunt zijn geen andere feiten ten grondslag gelegd dan de feiten die hierboven reeds zijn besproken. Aangezien hierboven ook is geconcludeerd dat niet kan worden aangenomen dat de Gemeente aan OZHW méér heeft betaald dan waartoe zij gehouden was, is er geen grond voor de conclusie dat er sprake is geweest van een onverschuldigde betaling.
17. Hoewel de rechtbank op onderdelen van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan, kunnen de grieven I en II daarom niet tot een andere conclusie leiden en falen zij.
18. Grief III heeft betrekking op de investeringen die door de Gemeente zijn gedaan. In het risico-convenant is bepaald dat het door de Gemeente uit te betalen bedrag lager kan uitvallen indien voor het verschil tussen de bedragen ultimo 2005 en ultimo 2006 ten behoeve van de scholen investeringen zijn gedaan aan gebouw en/of inrichting. Uit de door OZHW in zoverre niet betwiste specificatie (productie 7 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat er sprake is van dergelijke investeringen tot een bedrag van € 176.979,23. Op grond van het risico-convenant dient dit bedrag in beginsel in mindering te worden gebracht op het door de Gemeente te betalen bedrag van € 2.111.556,-. De Gemeente heeft aangevoerd dat onder het “oude” financieringsstelsel, anders dan onder de lumpsum-financiering, de aangeschafte middelen niet op de balans werden geactiveerd en dat partijen daarom de afspraak, zoals neergelegd in het risico-convenant, hebben gemaakt.
19. OZHW heeft de door de Gemeente besproken systematiek niet weersproken en heeft evenmin weersproken dat om die reden in artikel 1 van het risico-convenant is opgenomen dat investeringen in mindering zouden komen op het uit te betalen bedrag. OZHW heeft echter aangevoerd dat de Gemeente zich niettemin niet op die bepaling kan beroepen omdat “alle vroegere investeringen opeens werden opgevoerd op de balans, waardoor op de eindbalans 2006 feitelijk een veel hoger vermogen zichtbaar werd” (paragraaf 57 memorie van antwoord). Hoewel dat mogelijk juist is, raakt dat niet de afspraak die partijen specifiek met betrekking tot de in 2006 gemaakte investeringen hebben gemaakt. De onvoldoende weersproken systematiek die de Gemeente heeft geschetst brengt daarom mee dat de Gemeente, wanneer zij het bedrag van de investeringen niet in mindering zou mogen brengen op het uit te betalen bedrag, feitelijk die investeringen twee keer zou betalen, Dat is, gelet op de afspraak die in artikel 1 van het risico-convenant is neergelegd, evident niet de bedoeling van partijen geweest.
20. Het bovenstaande brengt mee dat grief III slaagt en dat de vordering van de Gemeente tot het bedrag van deze investeringen moet worden toegewezen. Grief IV slaagt in zoverre.
21. Het hof passeert het bewijsaanbod van de Gemeente voor zover het betrekking heeft op het horen van getuigen, omdat het niet voldoende gespecificeerd is in die zin dat niet duidelijk is gemaakt op welke stellingen het betrekking heeft. Voor zover in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg sprake is van een aanduiding van de stellingen waarop het bewijsaanbod betrekking heeft, heeft te gelden dat het gaat om niet-betwiste stellingen (i-iii), zodat het bewijsaanbod om die reden moet worden gepasseerd, terwijl stelling (iv), zoals hierboven bij de bespreking van de grieven 1 en 2 is geconcludeerd, niet van een voldoende onderbouwing is voorzien.
22. OZHW heeft ook in eerste aanleg niet weersproken dat de Gemeente buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Zij stelt wel dat die kosten voor rekening van de Gemeente moeten blijven omdat de Gemeente stelselmatig de standpunten van OZHW heeft genegeerd. Nu uit het bovenstaande blijkt dat het standpunt van de Gemeente deels juist is, en niet is weersproken dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, komen de buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking, zij het dat voor de berekening daarvan moet worden aangesloten bij het toe te wijzen bedrag, zodat de toe te wijzen kosten € 875,- + 1% van (176.979,23-10.000,-=) € 166.979,23 en dus € 2.544,79 te vermeerderen met BTW bedragen.
23. Het bewijsaanbod van OZHW voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en zal dus om die reden worden gepasseerd.
24. Nu de vordering in overwegende mate wordt toegewezen, heeft OZHW als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en moet zij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Grief V slaagt daarom in zoverre. Voor een hoofdelijke veroordeling van 3Primair en OZHW in de proceskosten is reeds gelet op de afwijzing van de tegen 3Primair gerichte vordering, geen plaats. De Gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van 3Primair, welke kosten evenwel nihil zijn.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015,
en
opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt OZHW tot betaling van € 176.979,23, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 6 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt OZHW tot betaling van € 2.544,79 te vermeerderen met BTW aan buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt OZHW in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente tot op 26 augustus 2015 begroot op € 93,80 explootkosten, € 3.829,- griffierecht en  € 5.000,- aan salaris advocaat;
veroordeelt OZHW in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 105,78 explootkosten, € 5.160,- aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze proceskosten binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen.
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vordering tegen 3Primair af;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding aan de zijde van 3Primair, die worden begroot op nihil;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A. Dupain en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.