ECLI:NL:OGEAC:2018:210
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURACAO
BESCHIKKING
in de zaak:
de naamloze vennootschap
N.V. MEDICAL LABARATORY SERVICES,
gevestigd in Curaçao,
verzoekster in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
tegen
[VERWEERDER IN CONVENTIE]
,
wonende in Curaçao,
verweerder in conventie,
verzoeker in reconventie,
gemachtigde: mr. E.M. Pennings.
Partijen zullen hierna MLS en [verweerder in conventie] genoemd worden.
1
Het procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedures is als volgt:
het verzoekschrift van 28 mei 2018, met producties;
de akte wijziging van eis en overlegging producties;
de producties van [verweerder in conventie];
het verweerschrift tevens eis in reconventie;
de behandeling ter zitting van 4 juli 2018;
de door mr. [NAAM].
1.2.
Uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
MLS exploiteert een medisch laboratorium. In dat kader worden diensten verleend aan medische instellingen op Curaçao, Aruba en Bonaire.
2.2.
Met ingang van 1 april 2015 is [verweerder in conventie] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van MLS in de functie van arts microbioloog. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de bepaalde tijd van drie jaar.
2.3.
In verband met het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 zijn partijen in overleg getreden over een nieuw te sluiten overeenkomst. In dat verband is de wens van [verweerder in conventie] aan de orde gekomen om niet een arbeidsovereenkomst maar een “overeenkomst van dienstverlening” op naam van een door [verweerder in conventie] op te richten vennootschap te sluiten.
2.4.
Op een verzoek van een medewerker van MLS om bepaalde vakinhoudelijke informatie te verstrekken, heeft [verweerder in conventie] bij mail van 2 april 2018 als volgt gereageerd:
Mijn contract met MLS is na de drie jaar termijn met MLS per 31 maart niet verlengd (en val dus ook niet meer onder hun verzekering), dus ik kan helaas weinig met je uitslagen doen.
2.5.
Op of omstreeks 20 april 2018 is een nieuwe overeenkomst tussen partijen (dus met [verweerder in conventie] en niet met een door hem opgerichte vennootschap) tot stand gekomen, onder de benaming van “overeenkomst van dienstverlening”. Deze nieuwe overeenkomst kent als ingangsdatum 1 april 2018. Op grond van de overeenkomst is [verweerder in conventie] verplicht om zich met ingang van 1 april 2018 ter beschikking te stellen van MLS voor het verrichten van diensten als arts microbioloog voor een periode van 24 maanden. Blijkens de overeenkomst zijn partijen een “vergoeding” van NAf 40.000 bruto per maand overeengekomen.
2.6.
Bij mail van 20 april 2018 heeft MLS de getekende overeenkomst aan [verweerder in conventie] toegestuurd. In diezelfde mail heeft MLS opgemerkt dat voor maandag 23 april 2018 een afspraak staat ingepland “om met jou te zitten voor verdere afstemming inzake.”
2.7.
Op diezelfde dag heeft [verweerder in conventie] het volgende per mail aan MLS bericht, weergegeven voor zover van belang:
Ma 23 april zal niet lukken. Ik vertrek zo naar Madrid en daarna door naar Nederland. Ma avond 30 april ben ik kort op cur om 1-4 mei op Bonaire te zijn voor de voorbereiding en ondergaan van de rva audit bij FM [Fundashon Mariadal, het ziekenhuis in Bonaire waarmee MLS samenwerkt; toevoeging gerecht].
Bon en aua zullen tijdens deze week als gebruikelijk bij mijn afwezigheid in de afgelopen drie jaar, een continuïteit krijgen via ICT.
2.8.
Op 1 mei 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen het management van MLS en [verweerder in conventie].
2.9.
Bij brief van 7 mei 2018 heeft MLS het volgende aan [verweerder in conventie] bericht:
Wij verwijzen naar ons onderhoud van 1 mei 2018.
Mitsdeze bevestigen aan u schriftelijk hetgeen wij aan uw mondeling op 1 mei jl. hebben medegedeeld, te weten dat vanwege aan u toe te rekenen redenen [MLS] heeft besloten om de door partijen op 16 april 2018 ondertekende overeenkomsten dienstverlening per direct, te weten per 1 mei 2018 te beëindigen.
2.10.
Bij brief van zijn gemachtigde van 29 mei 2018 heeft [verweerder in conventie] geprotesteerd tegen de beëindiging van de overeenkomst door MLS en heeft hij zelf die overeenkomst ontbonden op grond van wanprestatie van MLS. Bij brief van 29 juni 2018 heeft de gemachtigde van [verweerder in conventie] de eerdere brief van 29 mei 2018 ingetrokken.
3
Het geschil
3.1.
MLS verzoekt, samengevat, het volgende:
primair:
voor recht te verklaren dat de laatstelijk door partijen ondertekende overeenkomst een arbeidsovereenkomst is en dat deze rechtsgeldig per 1 mei 2018 althans per 29 mei 2018 is beëindigd;
ontbinding van deze arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met onmiddellijke ingang, zulks voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat die arbeidsovereenkomst nog bestaat, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder in conventie], met veroordeling van [verweerder in conventie] in de proceskosten;
subsidiair:
Voor recht te verklaren dat de door partijen laatstelijk ondertekende overeenkomst een overeenkomst van dienstverlening of opdracht is en dat deze rechtsgeldig per 1 mei 2018 althans per 90 mei 2018 is beëindigd;
ontbinding van deze overeenkomst wegens gewichtige redenen met onmiddellijke ingang, zulks voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat de overeenkomst nog bestaat, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder in conventie], met veroordeling van [verweerder in conventie] in de proceskosten.
3.2.	[
verweerder in conventie] vordert veroordeling van MLS tot betaling van het achterstallig salaris, althans vergoeding, van [verweerder in conventie] vanaf 1 april 2018 tot de dag waarop de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, kosten rechtens.
3.3.
Beide partijen hebben over en weer verweer gevoerd.
4
De beoordeling
4.1.
Ter zitting is komen vast te staan dat beide partijen de in april 2018 tot stand gekomen overeenkomst beschouwen als een arbeidsovereenkomst. Gelet op de inhoud van die overeenkomst volgt het gerecht partijen in dit standpunt. Nu partijen omtrent de kwalificatie van de overeenkomst in het verleden discussie hebben gehad, zal het gerecht de door MLS gevorderde verklaring voor recht in dit verband geven.
4.2.
Volgens vaste rechtspraak moet de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een ontslag op staande voet de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd, in aanmerking nemen. Het gaat daarbij om de aard en ernst van de dringende reden die de werkgever aanleiding tot het ontslag gaf en om de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Stelplicht en bewijslast rusten bij de werkgever.
4.3.
Aan het ontslag op staande voet heeft MLS ten grondslag gelegd dat het onaanvaardbaar is dat [verweerder in conventie] op 20 april 2018, na de ondertekening van de nieuwe overeenkomst, te kennen gaf niet beschikbaar te zijn voor een bespreking op 23 april 2018. Met de ondertekening van de nieuwe overeenkomst behoorde hij immers weer volledig beschikbaar te zijn voor de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het is niet aan hem om te bepalen dat een bespreking ook via teleconferencing zou kunnen plaatsvinden. Bovendien verloor [verweerder in conventie] uit het oog dat hij een rol had te vervullen bij de komende audit in Bonaire, die voor het ziekenhuis aldaar van zeer groot belang was. Ook een rol speelt, volgens MLS, dat reeds tijdens het voorafgaande dienstverband was gebleken dat er moeilijk met [verweerder in conventie] valt te communiceren omdat hij zijn eigen gang gaat voor wat betreft zijn aan- en afwezigheid.
4.4.
Naar het oordeel van het gerecht kan uit dit betoog niet worden afgeleid dat daadwerkelijk sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Niet valt in te zien dat het enkele feit dat [verweerder in conventie] niet op stel en sprong beschikbaar is om aanwezig te zijn bij een bespreking met MLS mede redengevend zou kunnen zijn voor een ontslag op staande voet. Een werknemer, zeker van het niveau en met de functie van [verweerder in conventie], kan immers andere verplichtingen in zijn agenda hebben, ook als die verplichtingen onder werktijd plaatsvinden. Normaal gesproken zal een werkgever in overleg met de werknemer bezien welk moment geprikt kan worden om een bespreking te houden. Om welke reden in dit geval persé op het door MLS bepaalde moment moest worden vergaderd is niet duidelijk geworden. Daarbij komt dat [verweerder in conventie] onbetwist heeft gesteld dat hij voor een vakinhoudelijke conferentie in Madrid moest zijn, die bovendien al in november 2017 was gepland. Het was dus geen privé activiteit die maakte dat [verweerder in conventie] op 23 maart 2018 was verhinderd. Voor zover MLS zich zorgen zou hebben gemaakt over de vraag of [verweerder in conventie] zich wel voldoende bewust was van het belang van de komende audit in Bonaire, had het op de weg van MLS gelegen om, na het bericht van [verweerder in conventie] dat hij op 23 maart 2018 verhinderd was, deze zorgen aan [verweerder in conventie] voor te leggen. Gesteld noch gebleken is dat MLS dit heeft gedaan. De ervaringen die MLS stelt in de voorbije drie jaar met [verweerder in conventie] te hebben opgedaan, kunnen in dit verband geen rol spelen. MLS had die ervaringen tijdens het eerste dienstverband met [verweerder in conventie] moeten bespreken of in elk geval bij gelegenheid van de onderhandelingen over een nieuw dienstverband. MLS heeft haar ter zitting ingenomen stelling dat zij dit eerder heeft besproken op geen enkele wijze onderbouwd of geconcretiseerd, zodat het gerecht die stelling verwerpt.
4.5.
Al met al is het gerecht van oordeel dat de reactie van MLS op de perikelen rondom de planning van een bespreking en de voorbereiding van de audit buitenproportioneel is geweest. Een dringende reden voor een ontslag op staande voet is niet aanwezig. De overeenkomst is dus niet rechtsgeldig door MLS beëindigd.
4.6.
MLS heeft gelet op dit oordeel belang bij haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek. Het gerecht overweegt daaromtrent als volgt.
4.7.
Uit de bespreking van de zaak ter zitting is het gerecht gebleken dat beide partijen geen basis zien voor voortzetting van de samenwerking. Er is dus sprake van een wijziging van de omstandigheden die ontbinding rechtvaardigt, voor het geval in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet reeds eerder rechtsgeldig is geëindigd.
4.8.
Naar het oordeel van het gerecht bestaat aanleiding om [verweerder in conventie] bij gelegenheid van de ontbinding een billijke vergoeding toe te kennen. De reden voor de ontbinding ligt naar het oordeel van het gerecht in overwegende mate in de risicosfeer van MLS. Aan de andere kant is van belang het door MLS gestelde en niet door [verweerder in conventie] betwiste feit dat [verweerder in conventie] al vanaf 1 april 2018 werkzaamheden heeft verricht voor ziekenhuizen in Aruba en Bonaire die voorheen klant waren van MLS. Ook heeft MLS onbetwist gesteld dat [verweerder in conventie] met het ziekenhuis in Aruba per 1 juni 2018 een overeenkomst heeft gesloten. In deze omstandigheden acht het gerecht een vergoeding van NAf 80.000 billijk.
4.9.
Nu een vergoeding wordt toegekend, zal MLS gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken. Wordt het verzoek niet ingetrokken, dan zal de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk worden ontbonden per 1 augustus 2018.
4.10.
Wordt het verzoek ingetrokken, dan wordt MLS veroordeeld in de proceskosten van [verweerder in conventie], begroot op NAf 1.000 aan salaris. Wordt het verzoek niet ingetrokken, dat ziet het gerecht in de aard van de zaak aanleiding de proceskosten  te compenseren.
In reconventie
4.11.
De vordering van [verweerder in conventie] betreft een loonvordering over de periode vanaf 1 april 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Het gerecht overweegt het volgende.
4.12.
Nu uit de beoordeling in conventie volgt dat de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd, is MLS in beginsel gehouden het overeengekomen loon te betalen. Daarvoor is echter wel vereist dat [verweerder in conventie] zich beschikbaar heeft gesteld om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. MLS heeft op dit punt ter zitting uitdrukkelijk verweer gevoerd. Zij heeft erop gewezen dat [verweerder in conventie] in april, toen de nieuwe arbeidsovereenkomst nog niet tot stand was gekomen, zelf te kennen heeft gegeven geen werkzaamheden te kunnen verrichten. Ook heeft MLS gewezen op de brief van de gemachtigde van [verweerder in conventie] van 29 mei 2018, waaruit moet worden afgeleid dat [verweerder in conventie] niet (meer) beschikbaar was om de werkzaamheden te verrichten. Ten slotte heeft MLS aangevoerd dat [verweerder in conventie] in de voorbije periode heeft gewerkt voor een instelling in Aruba, waarmee hij sinds 1 juni 2018 ook een contract heeft.
4.13.
Uit de vaststaande feiten leidt het gerecht af dat [verweerder in conventie] tot de ondertekening van de nieuwe arbeidsovereenkomst niet beschikbaar is geweest om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Dat volgt uit de mail van 2 april 2018 en [verweerder in conventie] heeft geen feiten gesteld die tot een andere conclusie nopen. Ten aanzien van de periode na de ondertekening van de nieuwe arbeidsovereenkomst geldt echter dat [verweerder in conventie], onderbouwd met stukken, concreet heeft gesteld nauw betrokken te zijn geweest bij de voorbereidingen in Bonaire op de audit. Hij heeft ter zake diverse mails overgelegd, waaruit zijn bemoeienis blijkt. Nu hij onbetwist heeft gesteld dat hij in geval van zijn fysieke afwezigheid de ondersteuning van Bonaire vaker per mail heeft vorm gegeven, moet hieruit volgen dat hij in die periode daadwerkelijk werkzaam is geweest uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder in conventie] zich ook na het ontslag van 1 mei 2018 voor het werk beschikbaar heeft gehouden, is echter gesteld noch gebleken. De brief van de gemachtigde van [verweerder in conventie] van 29 mei 2018 wijst eerder op het tegendeel.
4.14.
Het gerecht is op grond van hiervan van oordeel dat [verweerder in conventie] zich slechts tussen 20 april 2018 en 1 mei 2018 beschikbaar heeft gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Dat betekent dat hij over die periode aanspraak heeft op de pro rata vergoeding van NAf 40.000 bruto per maand. Buiten die periode geldt de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ en heeft [verweerder in conventie] geen recht op salaris.
4.15.
Nu beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
5
De beslissing
Het Gerecht:
In conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de door partijen laatstelijk gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is;
5.2.
stelt MLS in de gelegenheid het voorwaardelijk ontbindingsverzoek uiterlijk 15 juli 2018 in te trekken;
en voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
5.3.
veroordeelt MLS in de proceskosten van [verweerder in conventie], begroot op NAf 1.000;
en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
5.4.
ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2018 voor zover deze niet eerder rechtsgeldig is geëindigd;
5.5.
veroordeelt MLS tot betaling aan [verweerder in conventie] van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7A:1615w BW van NAf 80.000;
5.6.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in beide gevallen:
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
5.8.
veroordeelt MLS tot betaling aan [verweerder in conventie] van het pro rata deel van het overeengekomen salaris van NAf 40.000 bruto per maand over de periode van 20 april 2018 tot 1 mei 2018;
5.9.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.