ECLI:NL:PHR:2018:413
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/02498
mr. [NAAM]:	 20 april 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Consumentenbond
Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Medio 2007 heeft de Consumentenbond een artikel en een persbericht gepubliceerd over ooglaserklinieken. Daarin komt de kliniek Eye Center Europe (‘ECE’) slecht uit de bus. In een kort geding oordelen rechtbank en hof dat deze publicaties van de Consumentenbond onrechtmatig zijn jegens ECE. In de onderhavige (bodem)procedure is de vraag aan de orde of de Consumentenbond met die publicaties ook onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] als directeur-grootaandeelhouder, borg en schuldeiser van (het inmiddels gefailleerde) ECE. De rechtbank en het hof beantwoorden die vraag ontkennend. In cassatie wordt met name geklaagd dat het hof een te strenge maatstaf heeft gehanteerd door als vereiste voor aansprakelijkheid jegens [eiser] aan te nemen dat de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg/schuldeiser kende of had behoren te kennen.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
[eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Holding B.V. (hierna: de Holding). De Holding was enig aandeelhouder van een vijftal werkmaatschappijen, waaronder Eye Center Europe B.V. (hierna: ECE).
1.3
ECE hield zich bezig met refractiechirurgie ofwel: ooglaserbehandelingen. Op verschillende locaties in Nederland werden cliënten ontvangen, waarna deze cliënten hun behandelingen ondergingen in de ECE-kliniek op Schiphol.
1.4
De Consumentenbond heeft ECE medio 2007 benaderd voor medewerking aan een onderzoek naar (de kwaliteit van) ooglaserklinieken. De manager van de ECE-vestiging te Nijmegen heeft de gevraagde medewerking verleend. Korte tijd later heeft de Consumentenbond een
‘special ooglaseren’
gepubliceerd in haar uitgave de Consumentengids (in het nummer van juli/augustus 2007). In het artikel
‘Beter zicht op ooglaserklinieken’
in deze special heeft de Consumentenbond verslag gedaan van een onderzoek dat naar zulke klinieken is verricht. In dit artikel (hierna: het Artikel) is onder meer het volgende te lezen:
“De goedkoopste kliniek, Eye Center Europe, is tegelijkertijd de enige kliniek die in het onderzoek
slecht
uit de bus kwam.”
En:
“4 klinieken scoren
matig
en 3 locaties van dezelfde kliniek, Eye Center Europe, krijgen als enige een
slecht
oordeel. Dit komt mede doordat de (Turkse) arts niet Big-gecertificeerd is en geen lid is van het NGRC (
Nederlands Gezelschap voor Refractiechirurgie,
A-G). Maar ook op de andere punten scoort deze kliniek
matig
.”
1.5
De Consumentenbond heeft deze publicatie vergezeld doen gaan van een persbericht (hierna: het Persbericht). Aan de publicatie van het Artikel/het Persbericht (hierna samen kortweg: de Publicaties) is in verschillende media prominent aandacht besteed.
1.6
ECE is daarna een kort geding tegen de Consumentenbond begonnen. In eerste aanleg (vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 augustus 2007)
en in hoger beroep (arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 21 oktober 2008)
is geoordeeld dat de Consumentenbond met de Publicaties onrechtmatig heeft gehandeld jegens ECE. De door de voorzieningenrechter opgelegde bevelen om het gebruik van het onderzoek te staken, het onderzoek ontoegankelijk te maken en een rectificatie te plaatsen, zijn in hoger beroep bekrachtigd. Tegen het hof-arrest is geen cassatieberoep ingesteld.
1.7
Op 27 februari 2008 is ECE gefailleerd. Ook de andere werkmaatschappijen van de Holding zijn gefailleerd, evenals – op 29 oktober 2013 – de Holding zelf.
2
Procesverloop
2.1
Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.
2.2
[eiser] heeft de Consumentenbond bij dagvaarding van 12 november 2013 in rechte betrokken. [eiser] vordert enigszins verkort weergegeven een verklaring voor recht dat de Consumentenbond aansprakelijk is voor de door hem en de Holding geleden schade, alsmede veroordeling van de Consumentenbond tot vergoeding van de als gevolg van haar onrechtmatig handelen door hem en de Holding geleden schade, op te maken bij staat.
2.3
[eiser] legt aan zijn vordering het navolgende ten grondslag. Hij stelt dat hij in dit geding louter vergoeding van de door hemzelf en de door de Holding geleden schade, die niet is afgeleid van de schade van ECE, vordert. Vergoeding van de schade die de Holding heeft geleden en lijdt vordert hij als cessionaris van de vordering van de Holding op de Consumentenbond. [eiser] licht toe dat er onrechtmatig is gehandeld jegens ECE, maar ook jegens [eiser] en de Holding. De Consumentenbond heeft zich moeten realiseren, en voor haar was voorzienbaar, dat zij met de onrechtmatige Publicaties schade zou toebrengen aan [eiser] , voor wie de Eye Center-activiteiten zijn levenswerk vormden. Dat [eiser] de man achter de Eye Center-activiteiten was, heeft de Consumentenbond destijds eenvoudig kunnen vaststellen door het handelsregister te raadplegen. [eiser] lijdt onder meer schade, doordat hij voor forse bedragen aansprakelijk is tegenover verschillende crediteuren van ECE, als gevolg van de hoofdelijke verbondenheid die hij in privé voor schulden van ECE heeft moeten aanvaarden. Verder komt hij nergens meer aan de slag en is het voor hem onmogelijk financiering te verkrijgen voor de start van een nieuwe onderneming als gevolg van de negatieve publiciteit rondom de special van de Consumentenbond en het daarop gevolgde faillissement van ECE. Hij lijdt derhalve inkomensschade door toedoen van de Consumentenbond.
2.4
De Consumentenbond voert verweer. In de eerste plaats betwist de Consumentenbond dat [eiser] een vorderingsrecht van de Holding overgedragen heeft gekregen. De Consumentenbond bestrijdt dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiser] of de Holding. Mocht de Consumentenbond onrechtmatig hebben gehandeld jegens ECE, dan geldt dat de
Poot/ABP
-doctrine aan een vordering van [eiser] en de Holding in de weg staat. Voor dat standpunt vindt de Consumentenbond bovendien steun in het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juni 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BX0178). Verder betwist de Consumentenbond dat [eiser] werkelijk schade heeft geleden en dat sprake is van causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen van de Consumentenbond en de schade die [eiser] en de Holding zouden lijden. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure ziet de Consumentenbond geen grond. De Consumentenbond betwist dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.
2.5
Op 8 mei 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2.6
De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 28 mei 2014
de vorderingen van [eiser] afgewezen op de gronden dat (a) de Consumentenbond niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en (b) niet duidelijk is geworden welke schade (anders dan afgeleide schade, die nadrukkelijk niet door [eiser] wordt gevorderd) de Holding door toedoen van de Consumentenbond zou hebben geleden, zodat reeds om die reden de vordering die [eiser] heeft ingesteld op basis van cessie van die vordering van de Holding aan hem, moet worden afgewezen.
2.7
De rechtbank overweegt in de eerste plaats over [eisers] stelling dat de Holding en hij geen vergoeding van ‘afgeleide schade’ vorderen:
“4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter en het hof in het kort geding tussen ECE en de Consumentenbond heeft de Consumentenbond onrechtmatig jegens ECE gehandeld. De curator in het faillissement van ECE heeft klaarblijkelijk gemeend dat ECE een vordering tot vergoeding van schade op de Consumentenbond had: hij heeft deze vordering aan CMSH [Care Medical Services Holland B.V., A-G] overgedragen tegen betaling door de cessionaris van een vergoeding groot € 5.000,-. Ter comparitie bleek dat de crediteuren van ECE geen uitkering uit de boedel hebben ontvangen.
4.2.
[eiser] benadrukt dat de Holding en hij geen ‘afgeleide schade’ vorderen, dus geen vergoeding voor het feit dat zijn aandelen in de Holding en de aandelen die de Holding houdt in haar dochtervennootschappen, minder waard (waardeloos) zijn geworden: het gaat om eigen schade. Voor wat betreft de schade van [eiser] is duidelijk geworden dat het de schade betreft die hij lijdt doordat hij als (voorwaardelijk) schuldeiser van ECE die, nadat hij zelf als hoofdelijke mede-verbonden debiteur crediteuren van (hoofdschuldenaar) ECE voldoet – zo neemt de rechtbank aan – een regresvordering zal hebben op ECE, geen kans zal zien zijn regresvordering op ECE – die, zo begrijpt de rechtbank, inmiddels is ontbonden, artikel 2:19 lid 1 aanhef en onder c. BW, en heeft opgehouden te bestaan – te incasseren. Verder betreft zijn “eigen schade” de inkomensschade die het gevolg is van de ondergang van ECE waardoor hij – ondernemer wiens onderneming is gefailleerd nadat deze publiekelijk als “slechte” ooglaserkliniek is bestempeld – niet meer in staat is een inkomen te genereren.
Welke “eigen schade” de Holding lijdt of nog zal kunnen lijden is in het geheel niet duidelijk geworden, zodat de rechtbank in het vervolg de schadevergoedingsvordering van de Holding onbesproken laat.”
2.8
Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of de Consumentenbond onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld:
“4.3. De rechtbank zal moeten beoordelen of jegens [eiser] onrechtmatig is gehandeld door de Consumentenbond, op grond waarvan de Consumentenbond schadeplichtig is. Omdat [eiser] nadrukkelijk geen vergoeding van afgeleide schade vordert, kan in het midden worden gelaten of voldaan is aan de door de Hoge Raad gestelde, en in de literatuur nader uitgewerkte, eisen bedoeld in het arrest Poot/ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995/288).
4.4.
Gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond in haar gewraakte publicaties van 2007 op enigerlei wijze heeft gerefereerd aan [eiser] als (uiteindelijk) aandeelhouder van ECE of als “de man achter” de ECE-activiteiten. Evenmin is gesteld of gebleken dat de Consumentenbond er ten tijde van het publiceren van haar special en het persbericht rekening mee heeft moeten houden dat, ondanks het feit dat de Consumentenbond zelf op geen enkele wijze heeft gerefereerd aan de betrokkenheid van [eiser] , in de media een relatie gelegd zou worden tussen ECE en [eiser] , bijvoorbeeld omdat [eiser] bekendheid genoot als (indirect) eigenaar van ECE. Verder is niet gebleken dat de Consumentenbond de opzet had om [eiser] met de publicaties over ECE nadeel toe te brengen. De enkele omstandigheid dat de Consumentenbond ten tijde van het publiceren van haar ooglaserspecial rekening moest houden met de mogelijkheid dat een eventueel onrechtmatig karakter van haar publicaties gevolgen zou kunnen hebben voor de aandeelhouder of aandeelhouders van ECE, levert onvoldoende grond om het handelen van de Consumentenbond jegens ECE tevens als een onrechtmatige daad van de Consumentenbond in relatie tot [eiser] aan te merken. De omstandigheid dat het voor de Consumentenbond destijds eenvoudig, namelijk door raadpleging van het handelsregister, was na te gaan dat [eiser] de (indirect) enig-aandeelhouder van ECE was, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de Consumentenbond – zoals uit het voorgaande volgt – er geen rekening mee behoefde te houden dat de gewraakte publicaties dadelijk zouden verwijzen naar [eiser] .”
2.9
De rechtbank heeft de vordering van [eiser] op die gronden afgewezen:
“4.5. Het voorgaande moet tot het oordeel leiden dat [eiser] geen vorderingsrecht kan doen gelden jegens de Consumentenbond. De rechtbank realiseert zich dat zulks betekent dat [eiser] blijft zitten met een aanzienlijke schuld (ter comparitie werd die schade globaal op meer dan € 1 miljoen geschat) aan de crediteuren van ECE, het gevolg van het feit dat [eiser] naast ECE heeft “meegetekend” voor de schulden van ECE. Deze schuld zou er wellicht niet (of in mindere mate) zijn als (de curator van) ECE de aan de door Consumentenbond veroorzaakte schade bij de Consumentenbond zou hebben geïncasseerd. In dit geding is niet duidelijk geworden waarom de curator de vordering voor € 5.000,- heeft verkocht aan een derde; een faillissementsverslag is niet door partijen overgelegd. Dat de resultante van deze gang van zaken is dat [eiser] met een forse schuld blijft zitten, neemt niet weg dat [eiser] alleen een zelfstandig vorderingsrecht jegens de Consumentenbond kan uitoefenen als jegens hem onrechtmatig zou zijn gehandeld.
4.6.
Hiervoor werd al overwogen dat niet duidelijk is geworden welke schade (anders dan afgeleide schade) de Holding zou lijden door toedoen van de Consumentenbond. De vordering van [eiser] als cessionaris van de Holding moet reeds om die reden worden afgewezen. In het midden kan daarom blijven of [eiser] werkelijk rechthebbende is geworden door cessie, hetgeen de Consumentenbond betwist.
Slotsom
4.6. [
bedoeld zal zijn 4.7., A-G] De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. Hij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, tot aan de uitspraak aan de zijde van de Consumentenbond begroot op € 589,- wegens griffierecht en op € 904,- (2 punten x tarief II, à € 452,- per punt) wegens salaris advocaat. De door de Consumentenbond verlangde wettelijke rente over de proceskosten met ingang van de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis en de nakosten (€ 131,- zonder en € 199,- met betekening) worden opgenomen in de proceskostenveroordeling.”
2.10
[eiser] is op 26 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. Bij memorie van grieven (hierna ook: MvG), met de producties 1 tot en met 10, heeft [eiser] drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd. Met de grieven 1 en 2 is [eiser] achtereenvolgens opgekomen tegen de oordelen (a) dat de Consumentenbond niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en (b) dat niet duidelijk is geworden welke schade (anders dan afgeleide schade, die nadrukkelijk niet door [eiser] wordt gevorderd) de Holding door toedoen van de Consumentenbond zou hebben geleden. Grief 3 keert zich samenvattend tegen de afwijzing van [eisers] vorderingen. De Consumentenbond heeft deze grieven bij memorie van antwoord (hierna ook: MvA) bestreden.
2.11
Op 19 december 2016 hebben beide partijen hun standpunt ter zitting doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s. Met het oog op de pleidooien heeft [eiser] nog productie 11 overgelegd. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt door het hof. Voor de pleitnota’s in hoger beroep hanteert het hof de afkorting PA.
2.12
Het hof heeft op 21 februari 2017 uitspraak gedaan.
2.13
In rov. 3.1 overweegt het hof dat [eiser] de in het kader van zijn eerste grief betrokken stelling, dat de Consumentenbond door de Publicaties (niet alleen jegens ECE maar ook) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, heeft uitgewerkt in drie concrete grondslagen. Grondslag A luidt als volgt:
“A. [eiser] was als 100% DGA borgsteller voor en schuldeiser van ECE en heeft dus schade geleden ten gevolge van het feit dat ECE – door toedoen van de Consumentenbond – haar schulden niet meer kon voldoen: [eiser] is achtergebleven met een onvoldane vordering en de uitwinning van zijn persoonlijke borgtocht (punten 10, 13, 16 en 18 MvG);”
Grondslag B is als volgt geformuleerd:
“B. [eiser] heeft persoonlijke schade geleden doordat hij – ten gevolge van het feit dat hem door toedoen van de Consumentenbond de mogelijkheid was ontnomen om ECE verder te exploiteren – als 100% DGA inkomsten is gaan missen, waardoor hij zijn financiële verplichtingen als hypotheeknemer niet meer kon nakomen en hij na de executieverkoop van zijn woonhuis met een restschuld van € 274.530,- is blijven zitten, zie punt 18 MvG, de voorlaatste alinea op blz. 7 PA en de punten 22, 31 en 33 van de inleidende dagvaarding (hierna: ID);”
En Grondslag C wordt aangeduid als:
“C. [eiser] is in de media genoemd als ‘de man achter’ ECE en wordt als gevolg van de door de Consumentenbond veroorzaakte negatieve berichtgeving over ECE nergens meer aangenomen (punten 8 en 19 MvG).”
2.14
Vervolgens is het hof ingegaan op de drie concrete grondslagen (A tot en met C) voor het (vermeende) onrechtmatig handelen van de Consumentenbond. Hierbij stelt het hof voorop:
“3.2 (…) dat [eiser] in punt 18 MvG uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij geen schade vordert die verband houdt met de waardevermindering van zijn aandelen. Hij vordert dus geen ‘afgeleide schade’ als bedoeld in de rechtspraak van de HR waarmee wordt bedoeld: schade bestaande in de vermindering van de waarde van de aandelen, zie rov. 3.3(c), laatste volzin van het arrest van de HR van 16 februari 2007 inzake ‘
Tuin Beheer
’, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007, 256 (hierna: het
Tuin Beheer
-arrest). Voor ‘afgeleide schade’ geldt de in het HR-arrest van 2 december 1994 inzake ‘Poot/ABP’, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288 geformuleerde regel, dat de aandeelhouders wegens vermindering van de waarde van de aandelen in beginsel niet zelf een eigen vordering op de veroorzaker daarvan hebben maar alleen indien jegens hen persoonlijk een specifieke zorgvuldigheidsplicht is geschonden.”
2.15
Met betrekking tot Grondslag A (die ziet op de door [eiser] gevorderde schade doordat ECE niet meer kan voldoen aan zijn schulden) overweegt het hof het volgende:
“3.3 Voor de door [eiser] bij zijn
Grondslag A
gevorderde schade als gevolg van het feit dat ECE door toedoen van de Consumentenbond zijn schulden niet meer kon voldoen, geldt blijkens de rovv. 3.9 en 3.10 van het
Tuin Beheer
-arrest een andere regel, die er – ‘vertaald’ naar het onderhavige geval – op neerkomt dat (i) de enkele omstandigheid dat een vordering van een derde door de Publicaties van de Consumentenbond waardeloos is geworden, nog niet met zich brengt dat laatstgenoemde onrechtmatig tegenover die derde heeft gehandeld, maar dat (ii) in het geval dat de belangen van de derde zo nauw betrokken zijn bij de Publicaties van de Consumentenbond dat hij daardoor schade kan lijden, de normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen meebrengen dat de Consumentenbond die belangen dient te ontzien door haar gedrag ‘
mede
’ door die belangen te laten bepalen (in dezelfde zin: punt 14 MvG; blz. 6, regel 6, van [eisers] PA). Hierbij gaat het, gezien het onder 3.2 overwogene, niet om de belangen van die derde als aandeelhouder. Het argument van [eiser] (blz. 4 PA), dat de Consumentenbond had dienen af te wegen wat de gevolgen van de Publicaties zouden zijn voor [eiser] als DGA gaat dus niet op voor zover hij daarbij het oog heeft op de gevolgen voor hem als aandeelhouder.
3.4
De stelling van [eiser] , dat reeds omdat er schade is, zijn vordering toewijsbaar is (punt 20, laatste volzin, MvG), stuit af op onderdeel (i) van de zojuist weergeven regel uit het
Tuin Beheer
-arrest. Aan de andere kant volgt uit onderdeel (ii) van die regel dat de stelling van de Consumentenbond in punt 5.21 MvA, dat zij geen rekening hoeft te houden met de financiële gevolgen voor derden als schuldeisers en borgstellers, in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard.”
2.16
Vervolgens ‘zoomt’ het hof nader ‘in’ op de vraag wat voor onzorgvuldig handelen (minimaal) vereist is:
“3.5 In deze zaak is – in het kader van Grondslag A – van belang dat van schending van de in rov. 3.3 genoemde zorgvuldigheidsnorm, en derhalve van onrechtmatig handelen, slechts sprake kan zijn indien de Consumentenbond het belang van [eiser] als borgsteller voor en/of schuldeiser van ECE kende of had behoren te kennen (vgl. HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460, ‘
Staat/Shell
’, NJ 1996, 196, rov. 3.8.4). Op [eiser] , die stelt dat de Consumentenbond in de nakoming van de in rov. 3.3 genoemde zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Dat, zoals de Consumentenbond zelf stelt in punt 14 PA, in het algemeen vrijwel altijd derden de dupe zijn indien sprake is van onrechtmatig handelen als gevolg waarvan een partij failliet gaat, is onvoldoende om aan te nemen dat aan de hiervoor genoemde maatstaf is voldaan, gelet ook op hetgeen hierna onder 3.7 is te overwegen.”
2.17
Daarna volgt de beoordeling in de concrete zaak:
“3.6 [eiser] heeft niet gesteld dat de Consumentenbond daadwerkelijk wist dat hij borgsteller voor en/of schuldeiser van ECE was. In plaats daarvan heeft hij een redenering over de wetenschap bij de Consumentenbond opgebouwd aan de hand van het feit dat hij (indirect, via de Holding) 100% DGA van ECE is en dat het, naar bij de Consumentenbond bekend is te veronderstellen, ‘zeer gebruikelijk’ is dat een 100% DGA bij zijn bedrijfsfinanciering in privé borg moet staan, zeker bij grote investeringen (zoals laserapparaten in een oogkliniek) en dat daarom de ‘kans meer dan aanzienlijk was dat [eiser] in privé voor de schulden van de kliniek aangesproken zou kunnen worden’ (blz. 7, onderaan/blz. 8 bovenaan, van zijn PA). Aangezien in deze redenering de reële mogelijkheid wordt opengelaten dat [eiser] , ook al was hij 100% DGA, zich niet borg heeft hoeven stellen, kan ook wanneer van de juistheid van die redenering wordt uitgegaan, niet worden gezegd dat de Consumentenbond wist of moest weten dat [eiser] borg voor ECE was.
De stelling van [eiser] in punt 13 MvG, dat van ondernemingen van DGA’s ‘altijd’ om persoonlijke borgstellingen wordt gevraagd, wordt gepasseerd om de reden dat deze in strijd is met de stelling die hij in zijn zojuist genoemde redenering had betrokken, namelijk dat dit alleen maar ‘zeer gebruikelijk’ is.
3.7
Uit de stellingen van de Consumentenbond (punt 4.4.2, eerste liggende streepje CvA) volgt dat zij ten tijde van het publiceren van de Publicaties niet wist dat [eiser] borgsteller voor en/of schuldeiser van ECE was. Verder acht het hof van belang dat het voor een buitenstaander doorgaans moeilijk te achterhalen zal zijn of een 100% DGA borg voor en/of schuldeiser van de vennootschap in kwestie is. Zulke gevoelige gegevens zullen niet snel worden prijsgegeven. Hoewel dat in dit licht op zijn weg lag, heeft [eiser] niet aangegeven hoe de Consumentenbond er achter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser was van ECE. Reeds hierom kan niet worden aangenomen dat de Consumentenbond op dit punt een onderzoekplicht had. Dit is door de Consumentenbond dus terecht betwist in punt 5.21 MvA.
3.8
Omdat [eiser] , mede in het licht van de onder 3.7 genoemde verweren van de Consumentenbond, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de Consumentenbond wist of moest weten dat de 100% DGA/ [eiser] zich in privé borg had gesteld voor de schulden van ECE en/of schuldeiser was van ECE, kan, gelet op het onder 3.5 overwogene, [eiser] ’s
Grondslag A
zijn vorderingen niet dragen.”
2.18
Met betrekking tot Grondslag B (persoonlijke schade door het missen van inkomsten uit de exploitatie van ECE) heeft het hof het volgende overwogen:
“3.9. In verband met
Grondslag B
is van belang dat [eiser] in het geheel geen nadere informatie heeft verschaft over de aard van door hem bedoelde inkomsten – gaat het om loon of dividend?; waren de inkomsten verschuldigd door ECE of de Holding? – en evenmin over de hoogte daarvan. Voor zover het door [eiser] als productie 9 bij de MvG overgelegde overzicht van zijn schade enige informatie ter zake zou bevatten, acht het hof dit te summier en onvoldoende concreet. De stelling van [eiser] op blz. 7 PA, dat het de Consumentenbond duidelijk moest zijn dat [eiser] bij faillissement van ECE ‘belangrijke’ inkomsten zou gaan missen, mist in dit licht een toereikende onderbouwing. Hierbij komt nog dat gezien het genoemde gebrek aan informatie niet kan [niet] worden beoordeeld of en zo ja, in welke mate de Consumentenbond rekening had moeten houden met de belangen van [eiser] bij de door hem bedoelde inkomsten. Ook in dit opzicht is
Grondslag B
onvoldoende onderbouwd. Op die grondslag zijn de vorderingen van [eiser] dus niet toewijsbaar.”
2.19
Ook in het kader van Grondslag C (de ‘man achter’ ECE wordt nergens meer aangenomen) boekt [eiser] geen succes:
“3.10 Wat
Grondslag C
betreft: in het vonnis van de rechtbank is in rov. 4.4 onder meer overwogen dat:
I. gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond in de Publicaties op enigerlei wijze heeft gerefereerd aan [eiser] als ‘de man achter’ de ECE- activiteiten;
II. gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond er ten tijde van het publiceren van de Publicaties rekening mee heeft moeten houden dat, ondanks het feit dat zij zelf op geen enkele wijze heeft gerefereerd aan de betrokkenheid van [eiser] , in de media een relatie gelegd zou worden tussen ECE en [eiser] , bijvoorbeeld omdat [eiser] bekendheid genoot als (indirect) eigenaar van ECE;
III. niet is gebleken dat de Consumentenbond de opzet had om [eiser] met de Publicaties nadeel toe te brengen.
Tegen deze overwegingen heeft [eiser] niet (voldoende concreet en duidelijk) gegriefd. Meer in het bijzonder kan aan overweging I niet afdoen dat, zoals [eiser] heeft aangevoerd in punt 8 en 9 MvG, hij in de media werd genoemd en via het handelsregister eenvoudig was te achterhalen dat hij ‘de man achter’ ECE was en kan aan overweging II niet afdoen dat, zoals [eiser] heeft aangevoerd in de punten 11 en 20 MvG, de Consumentenbond wist of behoorde te weten dat de inhoud van de Publicaties in de media breed uitgemeten zou worden; daarmee is nog niet gezegd dat zij wist of behoorde te weten dat in de media een relatie zou worden gelegd met [eiser] . Bij deze stand van zaken moet van de juistheid van voormelde overwegingen van de rechtbank worden uitgegaan. Dat betekent dat met betrekking tot het bekend worden van [eiser] als ‘man achter ECE’ geen sprake is van onzorgvuldig handelen van de Consumentenbond. Ook
Grondslag C
gaat bijgevolg niet op.”
2.20
Grief I, waarmee [eiser] wilde bepleiten dat de Consumentenbond door de Publicaties (niet alleen jegens ECE maar ook) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld (hiervoor randnummer 2.13), faalde dus.
2.21
Met betrekking tot de twee andere grieven van [eiser] heeft het hof het volgende overwogen:
“
Grief 2
4.1
Het hof zal nu ingaan op grief 2 die is gebaseerd op de stelling dat ook voor de Holding geldt dat afgegeven borgstellingen worden uitgewonnen en schulden niet meer geïnd kunnen worden.
4.2.
In de ID (punt 23) [inleidende dagvaarding, A-G] heeft [eiser] gesteld dat de Holding – die geen (eisende) partij is in deze procedure – haar vorderingen op de Consumentenbond aan hem heeft gecedeerd. In punt 2.3 van de conclusie van antwoord heeft de Consumentenbond betwist dat een cessie heeft plaatsgevonden, waarbij zij heeft opgemerkt dat [eiser] geen cessie-akte heeft overgelegd. Daarna heeft [eiser] de door hem gestelde cessie niet nader onderbouwd – bij de comparitie in de eerste aanleg heeft zijn toenmalige raadsman bevestigd dat geen akte was overgelegd – terwijl hij te dien aanzien ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Zijn stelling dat de vordering van de Holding op de Consumentenbond aan hem is gecedeerd, wordt daarom als onbewezen gepasseerd. Bovendien is het onder 3.2 t/m 3.8 overwogene hier van overeenkomstige toepassing, zodat niet kan wórden aangenomen dat de Holding – op basis van de in rov. 4.1 vermelde stelling – een vordering op de Consumentenbond heeft. Ook grief 2 van [eiser] faalt derhalve.
Grief 3 en slotsom
5.1
Grief 3 bouwt voort op de daaraan voorafgaande grieven en deelt het lot daarvan.
5.2
De concrete stellingen die [eiser] in hoger beroep te bewijzen heeft aangeboden, zijn niet van belang voor de te nemen beslissingen. Het bewijsaanbod van [eiser] in hoger beroep (zie m.n. blz. 12 MvG) wordt gepasseerd op de grond dat het hetzij niet gespecificeerd hetzij niet ter zake dienend is.”
2.22
Het hof heeft ten slotte overwogen dat alle grieven falen (rov. 5.3), het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2014 bekrachtigd en [eiser] in de proceskosten veroordeeld.
2.23
[eiser] is op 22 mei 2017 – derhalve tijdig (21 mei 2017 viel op een zondag) – in cassatie gekomen tegen het arrest van het hof van 21 februari 2017. De Consumentenbond heeft bij verweerschrift van 11 augustus 2017 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De Consumentenbond heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] is gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De procesinleiding in cassatie vangt aan met een inleiding, waarin de relevante feiten en het procesverloop worden weergegeven en waarin een overzicht wordt gegeven van de stellingen die [eiser] in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd.
3.2
Dat overzicht sluit af met de kern van [eisers] boodschap, die als volgt luidt:
“(…) dat de Consumentenbond vanwege zijn macht en gezaghebbendheid extra zorgvuldigheid in acht moet nemen omdat een onrechtmatige publicatie een kleine onderneming al snel zal doen omvallen waarbij de kans meer dan aanzienlijk is dat dit ook de 100% DGA zal treffen, zijnde een risico dat de Consumentenbond bewust heeft aanvaard.”
3.3
In de procesinleiding worden voorts de stellingen van de Consumentenbond in hoger beroep nader belicht en worden de uitgangspunten van het hof weergegeven.
In randnummer 21. van de procesinleiding staat het volgende:
“Aldus is het uitgangspunt van het hof dat bij de Consumentenbond sprake diende te zijn van een daadwerkelijk weten dan wel behoren te weten van de borgstelling c.q. het schuldeiserschap van [eiser] wil van een toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens [eiser] kunnen worden gesproken, en dat niet reeds de gevaarzetting die daarin bestaat dat de kans dat [eiser] in privé voor de schulden zou worden aangesproken meer dan aanzienlijk is, voor de gestelde onrechtmatigheid voldoende is, althans dat [eiser] zich enkel dáárop heeft beroepen.”
3.4
Tegen dit uitgangspunt richten zich de hoofdklachten.
3.5
Vanaf p. 8 van de procesinleiding zijn [eisers] klachten tegen het arrest van het hof weergegeven. De randnummers I.1 tot en met I.4 bevatten ‘hoofdklachten tegen rovv. 3.5 en 3.6’. De randnummers II.1 tot en met II.5 bevatten ‘nevenschikkende klachten tegen rov. 3.7’. Alle klachten zien op het oordeel van het hof dat [eisers] Grondslag A zijn vorderingen niet kan dragen (rov. 3.8). Tegen het oordeel van het hof dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn op Grondslag B (rov. 3.9) en dat ook Grondslag C niet opgaat (rov. 3.10), zijn geen zelfstandige klachten gericht.
De hoofdklachten tegen de rov. 3.5 en 3.6
De klacht onder I.1 – Rechtsklacht
3.6
De klacht onder I.1 betreft een rechtsklacht die is gericht tegen de rov. 3.5 en 3.6.
3.7
Voor een goed begrip van de klacht geef ik eerst een korte analyse van wat het hof in rov. 3.5 heeft overwogen. In rov. 3.5 (hiervoor randnummer 2.16) verwijst het hof eerst naar de in rov. 3.3 genoemde zorgvuldigheidsnorm. Die zorgvuldigheidsnorm heeft het hof expliciet afgeleid uit de rov. 3.9 en 3.10 van het
Tuin Beheer
-arrest uit 2007.
De zorgvuldigheidsnorm houdt in, na vertaling door het hof naar het onderhavige geval, dat “in het geval dat de belangen van de derde zo nauw betrokken zijn bij de Publicaties van de Consumentenbond dat hij daardoor schade kan lijden, de normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen meebrengen dat de Consumentenbond die belangen dient te ontzien door haar gedrag ‘mede’ door die belangen te laten bepalen”. Vervolgens overweegt het hof dat in deze zaak slechts sprake kan zijn van schending van die zorgvuldigheidsnorm, indien de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg voor en/of schuldeiser van ECE kende of had behoren te kennen.
De stelplicht en de bewijslast ter zake liggen volgens het hof bij [eiser] . Dat in het algemeen vrijwel altijd derden de dupe zijn indien sprake is van onrechtmatig handelen als gevolg waarvan een partij failliet gaat, is, aldus nog steeds het hof, onvoldoende om aan te nemen dat aan de hiervoor genoemde maatstaf is voldaan.
3.8
De klacht onder I.1 luidt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het onrechtmatig handelen van de Consumentenbond reeds is gelegen
in de gevaarzetting
“die bestaat uit de meer dan aanzienlijke kans dat [eiser] als 100% DGA in privé voor de schulden van ECE zou kunnen worden aangesproken”. Indien dit gevaar zich verwezenlijkt, zo vervolgt de klacht, is dat onrechtmatig handelen aan de Consumentenbond toe te rekenen, zo niet reeds op grond van haar schuld, dan toch omdat dit krachtens de verkeersopvattingen voor haar rekening komt. De Consumentenbond heeft immers bewust het risico genomen dat [eiser] als nauw betrokken derde bij ECE ernstig zou kunnen worden geschaad.
3.9
Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. In het
Tuin Beheer
-arrest overwoog uw Raad het volgende:
“3.9 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de vordering van Tuin Beheer niet alleen is gebaseerd op haar hoedanigheid van aandeelhouder van Tuin Recreatie, maar ook op haar hoedanigheid van schuldeiser. Zij heeft immers mede aangevoerd dat zij schade heeft geleden door het onvoldaan blijven van de rekening-courantschuld van ƒ 1 784 036 die Tuin Recreatie aan haar had.
Het onderdeel treft doel. Reeds uit de formulering van het hiervoor in 3.3 onder (c) aangehaalde arrest van 2 december 1994 volgt dat de daarin gestelde norm niet (mede) van toepassing is indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap. Het als gevolg van het faillissement van Tuin Recreatie onvoldaan blijven van de – op zichzelf onbestreden – vordering van Tuin Beheer in rekening-courant, waaraan kort voor het faillissement van Tuin Recreatie op verzoek van NIB het karakter van een achtergestelde lening was gegeven, is voor Tuin Beheer immers geen afgeleide schade. Zij bestaat namelijk niet in vermindering van de waarde van de aandelen die Tuin Beheer had in Tuin Recreatie, maar in vermindering van de waarde van de vordering die Tuin Beheer had op Tuin Recreatie.
3.10
In verband met het verdere verloop van het geschil na verwijzing wordt nog als volgt overwogen. De enkele omstandigheid dat de vordering van Tuin Beheer op Tuin Recreatie door toedoen van Verheij waardeloos is geworden, brengt nog niet mee dat laatstgenoemde onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Tuin Beheer. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal moeten beoordelen of de door Tuin Beheer aan Verheij verweten handelwijze, indien bewezen, jegens Tuin Beheer in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Daarbij dient tot uitgangspunt dat, indien de belangen van een derde – zoals in dit geval Tuin Beheer – zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst – zoals in dit geval de overeenkomst van opdracht die is gesloten tussen Verheij en Tuin Recreatie – dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108)
[cursivering A-G]. Bij deze beoordeling dient de rechter naar wie de zaak wordt verwezen mede te betrekken dat de (interim)bestuurder van een vennootschap en aandeelhouder(s) daarvan zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 lid 1 BW).”
3.10
Het hof heeft de in het citaat gecursiveerde zorgvuldigheidsnorm expliciet ‘vertaald’ naar het onderhavige geval. Deze ‘vertaling’ heeft het hof gemaakt, omdat de (onvertaalde) zorgvuldigheidsnorm uit het
Tuin Beheer
-arrest naar de letterlijke tekst betrekking heeft op de situatie die zich in dat arrest heeft voorgedaan. Die situatie betreft het tekortschieten in de behoorlijke nakoming van een overeenkomst, door welk tekortschieten een nauw bij die overeenkomst betrokken derde wordt benadeeld.
3.11
Ook in het
Vleesmeesters/Alog
-arrest uit 2004, waarnaar Uw Raad verwijst in rov. 3.10 van het
Tuin Beheer
-arrest, ging het om een overeenkomst en de belangen van een derde bij (behoorlijke) nakoming van die overeenkomst. In rov. 3.4 van het
Vleesmeesters/Alog
-arrest overwoog Uw Raad het volgende:
“3.4 Bij de beoordeling van het tegen dit oordeel gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.
Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946,
NJ
1946, 323).
Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen
[cursivering A-G]. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”
Hieruit volgt dat het niet-nakomen van een contractuele verbintenis onder omstandigheden kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens een derde die geen partij is bij de overeenkomst.
Vereist is in de eerste plaats, kort gezegd, dat de belangen van de derde nauw zijn betrokken bij de behoorlijke nakoming van de overeenkomst. Vervolgens komt het echter aan op het zorgvuldigheidsoordeel. Beslissend is hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW). Uw Raad heeft bovendien tot uitdrukking gebracht aan welke factoren, in dit verband, gewicht toekomt.
3.12
In de onderhavige zaak is de primair benadeelde ECE niet de dupe van schending van een contractuele verplichting, maar van een jegens haar gepleegde
onrechtmatige daad
, welke daad, die bestaat uit het (ten onrechte) negatief publiceren over ECE, volgens [eiser] óók onrechtmatig is jegens hem. De rechtbank en het hof oordeelden in kort geding dat de Consumentenbond onrechtmatig heeft gehandeld jegens ECE, en daartegen is geen cassatieberoep ingesteld (hiervoor randnummer 1.6). Het gaat in de onderhavige zaak dus niet om een
tekortschieten in een contractuele verplichting
van de Consumentenbond die (volgens [eiser] ) moet leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens [eiser] . In dit opzicht is de onderhavige casus anders dan de casus die zich voordeden in het
Tuin Beheer
-arrest en het
Vleesmeesters/Alog
-arrest.
3.13
De toepasselijkheid van de door het hof uit het
Tuin Beheer
-arrest ‘vertaalde’ zorgvuldigheidsnorm staat in cassatie niet ter discussie. Dat valt af te leiden uit randnummer 19. van de procesinleiding waarin [eiser] aangeeft dat het hof
terecht
in rov. 3.3 tot uitgangspunt neemt dat uit het
Tuin Beheer
-arrest – vertaald naar de onderhavige situatie – onder meer kan worden afgeleid dat in het geval dat de belangen van de derde zo nauw betrokken zijn bij de Publicaties van de Consumentenbond dat hij daardoor schade kan lijden, de normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen meebrengen dat de Consumentenbond die belangen dient te ontzien door haar gedrag
‘mede’
door die belangen te laten bepalen.
3.14
De klacht onder I.1 stelt wél ter discussie hetgeen het hof in rov. 3.5 tot uitgangpunt neemt, te weten dat in deze zaak slechts sprake kan zijn van schending van de ‘vertaalde’ zorgvuldigheidsnorm, indien de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg voor en/of schuldeiser van ECE
kende
of
had behoren te kennen
.
3.15
Dit uitgangspunt heeft het hof expliciet afgeleid uit rov. 3.8.4 van het arrest
Staat/Shell,
waarin Uw Raad het volgende overwoog:
“Zoals gezegd, gaat het in deze verhaalsacties op de voet van art. 21 IBS [Interimwet bodemsanering (vervallen
), A-G] telkens om de vraag of sprake is van onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 (oud) BW doordat is gehandeld in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen.
Of van zodanig handelen sprake is, hangt – in abstracto – daarvan af of de dader anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien, waartoe dan ook mede is vereist dat hij dat belang kende of had behoren te kennen. Dergelijke normen strekken aldus uitsluitend ter bescherming van belangen van anderen waarop de dader bedacht moest zijn. Schendt hij een belang van een ander waarop hij niet bedacht behoefde te zijn, dan is derhalve niet voldaan aan het relativiteitsvereiste, zodat het mogelijk is te zeggen dat de dader niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens die ander; men kan dan evenwel even goed, zo niet beter zeggen dat de dader (in zoverre) niet onrechtmatig heeft gehandeld (vgl. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536). In dit opzicht bestaat een nauwe samenhang tussen onrechtmatigheid en relativiteitsvereiste
[cursivering A-G].
In het licht van deze samenhang komt voormelde rechtspraak in resultaat erop neer dat wie vóór 1 januari 1975 een naar huidige maatstaven ernstige bodemvervuiling heeft veroorzaakt, in zoverre niet onrechtmatig heeft gehandeld, een en ander behoudens de in die rechtspraak vermelde uitzondering dat de vereiste duidelijkheid voor ondernemers reeds eerder bestond.”
Uw Raad overwoog hier dus dat van handelen in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen – handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven normen in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW) – alleen sprake kan zijn indien de ‘dader’ anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen om geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien, waartoe dan ook is vereist dat hij dat belang
kende
of
had behoren te kennen
.
Uw Raad verwees naar het
Bedrijfsvereniging/Van den Akker
-arrest, ook bekend als het
Verstekeling
-arrest.
In dit arrest ging het om een bestuurder van een bestelbus, Van den Akker, die niet wist dat Jansen en Kremers zich in de laadruimte bevonden. Bij een botsing sloeg de bestelbus over de kop en werd Jansen eruit geslingerd, waarbij hij zwaargewond raakte. De Bedrijfsvereniging voor overheidsdiensten stelde Van den Akker aansprakelijk ter verhaal van de aan Jansen uitgekeerde sommen. Uw Raad overwoog het volgende:
“Het Hof heeft de aansprakelijkheid van de bestuurder verworpen omdat het, ervan uitgaande dat deze niet heeft geweten van de aanwezigheid van mensen in de laadruimte van de bestelauto, voor hem het toebrengen van lichamelijk letsel aan de meerijder Jansen niet voorzienbaar achtte, wat volgens het Hof meebrengt ’dat het verkeersgedrag van Van den Akker jegens Jansen geen onrechtmatige daad oplevert’ (r.o. 12 en 13).
Het Hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht, dat Van den Akker niet bedacht hoefde te zijn op de aanwezigheid van mensen in de laadruimte van zijn auto, en in zijn verkeersgedrag dus ook niet met eventueel daaraan verbonden gevaren voor het welzijn van deze mensen rekening behoefde te houden.
Anders dan in onderdeel a wordt betoogd, heeft het Hof hieruit terecht de conclusie getrokken dat het onjuiste verkeersgedrag van Van den Akker tegenover Jansen geen onrechtmatige daad opleverde.”
3.16
Voor een goed begrip: uit deze rechtspraak kan niet meer worden afgeleid dan dat voor (aansprakelijkheid op grond van) onzorgvuldig handelen als
minimumvereiste
geldt dat de aangesproken persoon het belang van de getroffene kende althans behoorde te kennen.
Als dat niet het geval is, kan de aangesproken persoon niet worden verweten dat hij anders had moeten handelen met het oog op het belang van de getroffene dan hij heeft gedaan. Is aan het minimumvereiste inderdaad voldaan, dan is daarmee nog niet meteen gezegd dat er onzorgvuldig jegens de getroffene is gehandeld. Zoals hiervoor (randnummer 3.11) al is aangegeven in het kader van de
Vleesmeesters/Alog
-rechtspraak, vindt vervolgens een nadere zorgvuldigheidsbeoordeling plaats. In de kern is het vereiste van nauwe betrokkenheid in die zaken een nadere toespitsing van het minimumvereiste uit het
Verstekeling
-arrest en
Staat/Shell
voor een bepaald gevalstype.
3.17
De beoordeling van deze afbakeningsproblematiek (jegens welke derden is men tot zorg verplicht; jegens wie is men eventueel aansprakelijk wegens schending van de zorgvuldigheidsnorm?) geschiedt dus in twee zelfstandige stappen (minimumvereiste en nadere afweging).
Zou met het bekend (behoren te) zijn met het belang van de derde, ook meteen het (on)zorgvuldigheidsoordeel gegeven zijn, dan zou ook een veel te ruime aansprakelijkheid het gevolg zijn.
De rechtspraak op verschillende deelterreinen van het aansprakelijkheidsrecht toont het belang van de (tweede stap van de) nadere afweging.
3.18
Ik keer terug naar de klacht (hiervoor randnummer 3.8). De klacht komt er in wezen op neer dat het hof een te strenge maatstaf voor aansprakelijkheid (uit onrechtmatige daad) heeft gehanteerd, door in rov. 3.5 en 3.6 als vereiste voor aansprakelijkheid te stellen dat de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg voor en/of schuldeiser van ECE
kende
of
had behoren te kennen
.
3.19
Deze klacht is mijns inziens vergeefs voorgesteld. De beoordeling in rov. 3.5-3.6 dient namelijk te worden begrepen tegen de achtergrond van het in rov. 3.3 vooropgestelde (onbestreden) toetsingskader. Uit dat toetsingskader volgt dat de Consumentenbond aansprakelijk is jegens een borg/schuldeiser, zoals [eiser] , wanneer zij een specifieke zorgplicht jegens die persoon heeft geschonden.
Voor het aannemen van een schending van een zodanige zorgvuldigheidsnorm is meer nodig dan de stelling dat de directeur-grootaandeelhouder in de regel borg en/of schuldeiser is van ‘zijn’ bedrijf. Het hof heeft met zijn overweging in rov. 3.5-3.6 onderzocht of de Consumentenbond zich met het oog op (voldoende) specifieke belangen van een crediteur of borg, zoals [eiser] , van de Publicaties had moeten onthouden. Aldus gelezen heeft het hof – in het licht van rov. 3.8.4 van het
Staat/Shell
-arrest (hiervoor randnummer 3.15) en rov. 4.3.2 van het
Van den Brink/Staat
-arrest
– geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.20
Volgens [eiser] is het onrechtmatig handelen van de Consumentenbond reeds gelegen
in de gevaarzetting
“die bestaat uit de meer dan aanzienlijke kans dat [eiser] als 100% DGA in privé voor de schulden van ECE zou kunnen worden aangesproken”. De klacht wil ingang doen vinden dat de Consumentenbond aansprakelijk is, omdat zij met de negatieve Publicaties over ECE een gevaarlijke situatie oftewel een risico in het leven heeft geroepen voor [eiser] als 100% DGA en daarbij de aanzienlijke kans heeft aanvaard dat [eiser] als 100% DGA in privé zou kunnen worden aangesproken voor de schulden van ECE. Aanvaarding van deze soepeler maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid in gevallen als de onderhavige, sta ik niet voor. Het publiceren van een negatief onderzoeksrapport over een onderneming brengt inderdaad een risico met zich mee voor derden die nauw bij die onderneming betrokken zijn, zoals de 100% DGA. Dat maakt het publiceren van een negatief onderzoeksrapport over een onderneming nog niet onrechtmatig jegens de 100% DGA van die onderneming. Van een onrechtmatige daad jegens [eiser] is pas sprake als de Consumentenbond zich met het oog op (voldoende) specifieke belangen van een crediteur of borg, zoals [eiser] , van de Publicaties had moeten onthouden.
De klacht onder I.2 – Het hof heeft het betoog van [eiser] onvolledig gelezen
3.21
[eisers] Grondslag A voor het vermeende onrechtmatig handelen door de Consumentenbond houdt het volgende in (hiervoor randnummer 2.13):
“ [eiser] was als 100% DGA borgsteller voor en schuldeiser van ECE en heeft dus schade geleden ten gevolge van het feit dat ECE – door toedoen van de Consumentenbond – haar schulden niet meer kon voldoen: [eiser] is achtergebleven met een onvoldane vordering en de uitwinning van zijn persoonlijke borgtocht (punten 10, 13, 16 en 18 MvG)”
3.22
De klacht onder I.2 luidt als volgt. Voor zover het hof met voornoemd uitgangspunt heeft gemeend dat Grondslag A van [eiser] – schending van de in rov. 3.3 genoemde zorgvuldigheidsnorm – enkel op datzelfde kennelijke uitgangspunt was gebaseerd, heeft het hof het betoog van [eiser] over de voornoemde rechtsregel – zie daarvoor de opsomming van de stellingen in de randnummers 14. en 15. en de samenvatting daarvan in randnummer 16. van de procesinleiding (hiervoor randnummer 3.2) – onvolledig gelezen. Daarmee heeft het hof een niet begrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven. [eiser] heeft in dit kader een reeks concrete stellingen betrokken waarop de Consumentenbond niet dan wel nauwelijks heeft gerespondeerd. [eiser] verwijst met betrekking tot dit laatste punt naar zijn klacht onder I.3.
3.23
Met de woorden ‘de voornoemde rechtsregel’ in de klacht wordt, zo neem ik mede gelet op voetnoot 14 van de procesinleiding aan, gedoeld op de door [eiser] voorgedragen rechtsregel dat de Consumentenbond reeds aansprakelijk is op grond van, kort gezegd, ‘gevaarzetting’. Daarbij verwijst de klacht naar de stellingen in de randnummers 14. en 15. en de samenvatting daarvan in randnummer 16. van de procesinleiding.
3.24 ‘
‘Voornoemd uitgangspunt’ bedoelt, neem ik opnieuw aan, te verwijzen naar randnummer 21. van de procesinleiding. Het hof heeft als uitgangspunt genomen dat in deze zaak slechts sprake kan zijn van schending van de ‘vertaalde’ zorgvuldigheidsnorm, indien de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg voor en/of schuldeiser van ECE
kende
of
had behoren te kennen
.
3.25
De klacht houdt, zo gelezen, dus in dat, voor zover het hof heeft gemeend dat Grondslag A van [eiser] was gebaseerd op het uitgangspunt dat slechts sprake kan zijn van schending van de ‘vertaalde’ zorgvuldigheidsnorm indien de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg voor en/of schuldeiser van ECE
kende of had behoren te kennen
, het hof het betoog van [eiser] – dat de Consumentenbond reeds aansprakelijk is op grond van, kort gezegd, ‘gevaarzetting’ – onvolledig gelezen heeft.
3.26
De klacht faalt. Uit het in rov. 3.3 door het hof vooropgestelde toetsingskader volgt dat de Consumentenbond slechts aansprakelijk is jegens een borg/schuldeiser, zoals [eiser] , wanneer zij een specifieke zorgplicht jegens die persoon heeft geschonden (hiervoor randnummer 3.19). In rov. 3.5 heeft het hof invulling gegeven aan die maatstaf door te onderzoeken of de Consumentenbond zich met het oog op (voldoende) specifieke belangen van een crediteur of borg, zoals [eiser] , van de Publicaties had moeten onthouden. Daarmee heeft het hof het betoog van [eiser] verworpen dat de door hem aangedragen gevaarzetting (die bestaat uit de meer dan aanzienlijke kans dat [eiser] in privé voor de schulden van ECE zou kunnen worden aangesproken) voldoende is voor de gestelde onrechtmatigheid. Het hof heeft dat betoog dus niet miskend, maar ongegrond geacht.
De klacht onder I.3 – Het hof heeft niet gerespondeerd op het uitdrukkelijke beroep van [eiser] op de onder I.1 genoemde rechtsregel
3.27
De klacht onder I.3 houdt in dat het hof in ieder geval, als gevolg van voornoemd uitgangspunt, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gerespondeerd heeft op het uitdrukkelijke beroep van [eiser] op de onder I.1 genoemde rechtsregel (hiervoor randnummer 3.8). Daarmee zou het hof een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven. Deze klacht wordt door [eiser] als volgt toegelicht. [eiser] heeft betoogd dat de Consumentenbond, vanwege haar ‘macht en gezaghebbendheid’, extra zorgvuldigheid in acht moet nemen, omdat een onrechtmatige publicatie een kleine onderneming al snel zal doen omvallen, waarbij de kans meer dan aanzienlijk is dat dit ook de 100% DGA zal treffen, zijnde een risico dat de Consumentenbond bewust heeft aanvaard. De klacht verwijst in dit verband naar een reeks door [eiser] aangevoerde stellingen en de vindplaatsen daarvan in de processtukken. De stellingen onder a tot en met j heeft [eiser] in zijn memorie van grieven aangevoerd, de stellingen onder k tot en met v in zijn pleitaantekeningen. Alle stellingen dienden ter onderbouwing van [eisers] stelling dat de Publicaties ook jegens hem als onrechtmatig zijn te betitelen.
3.28
De klacht vervolgt met de aanvulling dat het oordeel van het hof des te onbegrijpelijker is, omdat de Consumentenbond niet heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiser] .
De Consumentenbond heeft alleen aangegeven dat, kort gezegd, met belangen van derden geen rekening behoeft te worden gehouden en dat daar ook geen onderzoek naar wordt gedaan. De klacht verwijst in dit verband naar een aantal door de Consumentenbond ingenomen stellingen.
3.29
De klacht sluit af met de hiernavolgende zin: “Het hof had aldus op voormelde essentiële stellingen van [eiser] , stellingen die zelfs volstrekt onvoldoende zijn weersproken, moeten responderen.”
3.30
Bij de bespreking van de klacht stel ik het volgende voorop. [eiser] heeft inderdaad aangevoerd dat de Consumentenbond reeds aansprakelijk is, omdat zij bewust het risico zou hebben genomen dat [eiser] als nauw betrokken derde bij ECE ernstig zou kunnen worden geschaad. In randnummer 12. van de memorie van grieven staat bijvoorbeeld het volgende:
“De Consumentenbond heeft door publicatie van het artikel in strijd gehandeld met elke zorgvuldigheid, die zij in acht diende te nemen om schade bij derden (in casu [eiser] ) te voorkomen. Al bij een gering vermoeden van een potentieel risico op schade bij derden, dient het voorzorgsbeginsel in acht genomen te worden. Dit speelt des te meer nu de Consumentenbond een bijzondere maatschappelijke speler is, zoals uw Hof reeds eerder heeft overwogen (…).”
In randnummer 20. van de memorie van grieven benadrukt [eiser] dat de Consumentenbond als maatschappelijke organisatie een “dubbele zorgvuldigheid” dient te betrachten en maatregelen dient te treffen om voorzienbare schade bij derden te voorkomen. In zijn pleitnota heeft [eiser] de maatschappelijke positie van de Consumentenbond benadrukt. Op p. 3 van de pleitnota wordt gesproken van een “uitgebreide zorgplicht die zich ook uitstrekt tot derden die nauw betrokken zijn bij het product of dienst”.
3.31
De klacht treft echter geen doel. Uit het vorenstaande volgt immers dat ter beoordeling voorlag of de Consumentenbond jegens een borg/schuldeiser, zoals [eiser] , een specifieke zorgplicht heeft geschonden en dat in dit kader van belang is of de Consumentenbond zich met het oog op (voldoende) specifieke belangen van een crediteur of borg, zoals [eiser] , van de Publicaties had moeten onthouden (hiervoor randnummer 3.19). Uit de aangehaalde stellingen blijkt niet dat in de onderhavige zaak aan die voorwaarden is voldaan. In dit verband merk ik op dat de maatschappelijke positie en de invloed van de Consumentenbond niet afdoen aan de door het hof in rov. 3.5 van het arrest gehanteerde maatstaf voor aansprakelijkheid. Het hof behoefde tegen die achtergrond niet nader op de genoemde stellingen te responderen.
De klacht onder I.4 – Voortbouwende klacht
3.32
De klacht onder I.4 betreft een voortbouwende klacht. Gegrondbevinding van de voornoemde klachten zou ook de laatste volzin van rov. 3.6, rov. 3.7, rov. 3.8 en rov. 3.11, waarin het hof grief I laat falen, raken, alsook de resterende overwegingen voor zover deze op het aangevallen oordeel voortbouwen, plus het dictum.
3.33
Nu geen van de voornoemde klachten gegrond zijn bevonden, treft ook de voortbouwende klacht onder I.4 geen doel.
De nevenschikkende klachten tegen rov. 3.7
De klacht onder II.1 – Het hof is buiten de rechtsstrijd getreden
3.34
Onder II.1 wordt geklaagd dat het hof in de tweede tot en met de zesde volzin van rov. 3.7 buiten het partijdebat is getreden, omdat geen van partijen met ook maar een woord erover gerept heeft dat, kort gezegd, de betreffende gegevens moeilijk zullen zijn te achterhalen, laat staan dat de Consumentenbond dit aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Hierbij wordt gedoeld op gegevens over de vraag of een 100% DGA borg voor en/of schuldeiser van de vennootschap in kwestie is. De Consumentenbond heeft enkel gesteld dat haar zorgplicht niet ertoe strekt dat zij met de financiële gevolgen voor derden als schuldeisers en borgstellers rekening moet houden (randnummer 5.21 van de memorie van antwoord en randnummer 14 van de pleitnota voor het hof) en dat zij tijdens het onderzoek niet achter de schermen van grote of kleine vennootschappen kijkt, omdat dit, kort gezegd, voor de consument niet van belang is (bladzijde 2 onderaan overlopend naar bladzijde 3 bovenaan van het proces-verbaal van de zitting voor het hof). Het hof heeft daarom, zo vervolgt de klacht, art. 24 Rv geschonden en het hof heeft de Consumentenbond ten onrechte aan een verweer geholpen.
3.35
Ik beoordeel deze klacht als volgt. In de eerste zin van rov. 3.7 overweegt het hof dat uit de stellingen van de Consumentenbond volgt dat zij ten tijde van het publiceren van de Publicaties niet wist dat [eiser] borg voor en/of schuldeiser van ECE was. Het hof verwijst hierbij naar randnummer 4.4.2, eerste liggende streepje, van de conclusie van antwoord van de Consumentenbond. In de tweede en derde zin geeft het hof aan dat het verder van belang acht dat het voor een buitenstaander (in dit geval: de Consumentenbond) doorgaans moeilijk te achterhalen zal zijn of een 100% DGA borg voor en/of schuldeiser van de vennootschap in kwestie is, omdat zulke gevoelige gegevens niet snel worden prijsgegeven. In de vierde zin overweegt het hof dat [eiser] , hoewel dat “in dit licht” op zijn weg lag, niet heeft aangegeven hoe de Consumentenbond er achter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser was van ECE. Reeds hierom, zo besluit het hof, kan niet worden aangenomen dat de Consumentenbond op dit punt een onderzoeksplicht had. De Consumentenbond heeft dit dus terecht betwist in randnummer 5.21 van de memorie van antwoord.
3.36
In randnummer 4.4.2, eerste liggende streepje, van de conclusie van antwoord van de Consumentenbond staat het volgende:
“ [eiser] meent dat hij schade heeft geleden als gevolg van het persoonlijk garant en/of borg stellen voor verplichtingen van de ECE. Geen enkel stuk is overgelegd waaruit blijkt dat [eiser] daadwerkelijk dergelijke verplichtingen is aangegaan. Productie 5 bij de dagvaarding die op deze beweerde overeenkomsten zou zien, is niet overgelegd. Dat [eiser] daadwerkelijk dergelijke verplichtingen voor ECE is aangegaan, is zodoende niet gebleken. De Consumentenbond betwist dan ook het bestaan van dergelijke overeenkomsten.”
In randnummer 5.21 van de memorie van antwoord van de Consumentenbond staat het volgende:
“Volledigheidshalve merkt de Consumentenbond op dat de op haar rustende zorgplicht bij het doen van onderzoek en publiceren niet zo ver strekt dat zij eveneens rekening dient te houden met mogelijke (financiële) gevolgen voor derden (zoals aandeelhouders, schuldeisers, borgstellers) door haar publicaties en evenmin dat zij onderzoek zou moeten doen naar deze mogelijke (financiële) gevolgen.”
3.37
De klacht faalt. Op grond van art. 149 lid 2 Rv mag de rechter feiten van algemene bekendheid aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Daarbij is niet van belang of deze zijn gesteld.
Het hof heeft, zo begrijp ik uit de tweede en derde zin van rov. 3.7, als feit van algemene bekendheid aangenomen dat het voor een buitenstaander doorgaans moeilijk zal zijn te achterhalen of een 100% DGA borg voor en/of schuldeiser van de vennootschap in kwestie is. Ik acht dit niet onbegrijpelijk. Het gaat om gevoelige, financiële (bedrijfs)gegevens, die niet snel zullen worden prijsgegeven, bijvoorbeeld omdat potentiële leveranciers hierdoor kunnen worden afgeschrikt. De betreffende gegevens behoeven niet in een openbaar, door iedereen te raadplegen register te worden vermeld. Het vastgestelde feit van algemene bekendheid houdt verder verband met het verweer van de Consumentenbond dat zij ten tijde van het publiceren van de Publicaties niet
wist
dat [eiser] borg voor en/of schuldeiser van ECE was (rov. 3.7, eerste zin). Het hof is tegen die achtergrond niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden bij de verwerping van de stelling dat de Consumentenbond op dit punt een onderzoeksplicht had.
De klacht onder II.2 – Het hof heeft te hoge eisen gesteld aan de onderbouwing van de stelplicht van [eiser]
3.38
De klacht onder II.2 is gericht tegen de vierde volzin van rov. 3.7. Het gaat om de volgende zin: “Hoewel dat in dit licht op zijn weg lag, heeft [eiser] niet aangegeven hoe de Consumentenbond er achter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser was van ECE.” De klacht houdt in dat het hof hiermee te hoge eisen heeft gesteld aan de onderbouwing van de stelplicht van [eiser] . Dit geldt volgens de klacht des te meer nu de Consumentenbond, ter betwisting van de stelling van [eiser] dat de Consumentenbond een onderzoeksplicht heeft, alleen heeft aangevoerd dat zij geen onderzoeksplicht heeft en dat zij ook geen onderzoek doet. Het gaat hier dus om een blote betwisting, die het hof overigens ook in de laatste volzinnen van de rov. 3.4 en 3.5 heeft opgemerkt (zie onderdeel II.3 hierna). Dit betekent dat aan de nadere onderbouwing van de stelling van [eiser] evenmin hogere eisen mogen worden gesteld. Stelplicht en betwistplicht zijn immers communicerende vaten. Met zijn oordeel in de voornoemde overwegingen schendt het hof dan ook art. 149 Rv en/of 150 Rv.
3.39
Over deze klacht merk ik het volgende op. [eiser] heeft de Consumentenbond op grond van art. 6:162 BW aangesproken tot het vergoeden van door hem geleden schade. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de Consumentenbond door de Publicaties in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
[eiser] betoogt dat hij door de Publicaties, specifiek als borg voor en schuldeiser van ECE, schade heeft geleden (Grondslag A, zie rov. 3.1). Hij is achtergebleven met een onvoldane vordering (op ECE) en de uitwinning van zijn persoonlijke borgtocht (het hof verwijst naar de randnummers 10, 13, 16 en 18 van de memorie van grieven). De Consumentenbond heeft verweer gevoerd, welk verweer onder andere inhoudt dat [eiser] niet heeft aangetoond dat de Consumentenbond jegens [eiser] een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.
Mijns inziens was het, gelet op het voorgaande, aan [eiser] om óók te stellen en, in geval van voldoende betwisting, te bewijzen (art. 150 Rv) dat de Consumentenbond ten tijde van het publiceren van de Publicaties erachter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser was van ECE. De stelplicht lag dus bij [eiser] , zoals het hof terecht overweegt in rov. 3.5.
3.40
De klacht houdt in dat het hof in rov. 3.7 te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] door te overwegen dat het op de weg van [eiser] lag om aan te geven hoe de Consumentenbond erachter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser van ECE was. De Consumentenbond zou namelijk hebben volstaan met een blote betwisting van die stelling. In dat licht zou geen nadere onderbouwing van [eiser] kunnen worden verlangd. Daarmee wordt mijns inziens miskend dat de betreffende informatie in het domein van [eiser] ligt. [eiser] moet er als 100% DGA bij uitstek mee bekend zijn op welke wijze voor derden kenbaar kan zijn dat hij borg voor of schuldeiser van ECE is. Daarbij komt dat de betwisting van de Consumentenbond – inhoudende dat zij niet zou (kunnen) weten dat [eiser] borg voor en/of schuldeiser van ECE is – zich niet goed voor een nadere adstructie leent. Tegen die achtergrond mocht het hof oordelen dat het op de weg van [eiser] lag om aan te geven hoe de Consumentenbond erachter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser van ECE was.
3.41
De overweging van het hof in de vierde volzin van rov. 3.7, waaruit kan worden afgeleid dat het hof het voor rekening van [eiser] laat komen dat hij niet heeft aangegeven hoe de Consumentenbond erachter had kunnen komen dat hij borg voor en schuldeiser was van ECE, acht ik dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Van een schending van art. 149 en/of art. 150 Rv is mijns inziens geen sprake. Dit betekent dat de klacht faalt.
De klacht onder II.3 – Het hof heeft een tegenstrijdig oordeel gegeven
3.42
De klacht onder II.3 is gericht tegen de slotzin van rov. 3.7. Het gaat om deze zin: “Dit is door de Consumentenbond dus terecht betwist in punt 5.21 MvA.” De klacht luidt in de eerste plaats dat deze overweging in strijd is met de laatste volzin van rov. 3.4, waarin het hof die stelling in randnummer 5.21 van de memorie van antwoord als onvoldoende kwalificeert. Voor zover het hof van oordeel is dat de Consumentenbond ook elders in haar stukken de onderzoeksplicht voldoende heeft weersproken, heeft het hof, zo vervolgt de klacht, eveneens een tegenstrijdig oordeel gegeven, omdat het in de laatste volzin van rov. 3.5 het betoog van de Consumentenbond in randnummer 14 van haar pleitnota in hoger beroep (eveneens) als onvoldoende heeft gekwalificeerd.
3.43
Voor een weergave van hetgeen de Consumentenbond heeft gesteld in randnummer 5.21 van haar memorie van antwoord, verwijs ik naar randnummer 3.36 hiervoor.
3.44
Het eerste gedeelte van de klacht onder II.3 treft geen doel, omdat van tegenstrijdigheid tussen de laatste volzin van rov. 3.4 en de slotzin van rov. 3.7 geen sprake is. Immers, in de laatste volzin van rov. 3.4 verwijst het hof naar de stelling van de Consumentenbond dat de op haar rustende zorgplicht bij het doen van onderzoek en publiceren niet zo ver strekt dat zij eveneens rekening dient te houden met mogelijke (financiële) gevolgen voor derden (zoals aandeelhouders, schuldeisers, borgstellers). In de slotzin van rov. 3.7 verwijst het hof naar iets anders, namelijk naar de stelling van de Consumentenbond dat de op haar rustende zorgplicht bij het doen van onderzoek en publiceren niet zo ver strekt dat zij onderzoek zou moeten doen naar deze mogelijke (financiële) gevolgen.
3.45
Het tweede gedeelte van de klacht onder II.3 mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft voor zijn oordeel dat de Consumentenbond (terecht) heeft betwist dat zij een onderzoeksplicht had, uitsluitend verwezen naar randnummer 5.21 van de memorie van antwoord. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof deze overweging mede heeft gegrond op randnummer 14 van de pleitnota in hoger beroep. Verder heeft het hof in de slotzin van rov. 3.5 met betrekking tot randnummer 14 van die pleitnota slechts overwogen dat de – door de Consumentenbond zelf gestelde – omstandigheid dat in het algemeen vrijwel altijd derden de dupe zijn indien sprake is van onrechtmatig handelen als gevolg waarvan een partij failliet gaat, onvoldoende is om aan te nemen dat de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg voor en/of schuldeiser van ECE kende of had behoren te kennen. Met die overweging heeft het hof geen oordeel gegeven over een (eventuele) onderzoeksplicht van de Consumentenbond op dit punt. Van een tegenstrijdigheid tussen rov. 3.5 en de slotzin van rov. 3.7 is dan ook geen sprake.
De klacht onder II.4 – Het hof heeft een onbegrijpelijke lezing gegeven
3.46
De klacht onder II.4 is eveneens gericht tegen de slotzin van rov. 3.7. De klacht houdt in dat het hof een apert onbegrijpelijke lezing heeft gegeven van hetgeen de Consumentenbond heeft gesteld in randnummer 5.21 van de memorie van antwoord. De Consumentenbond heeft daarin immers alleen aangevoerd dat haar zorgplicht niet zover strekt dat zij, kort gezegd, rekening moet houden met de financiële belangen van anderen en ook niet zo ver dat zij daar onderzoek naar zou moeten doen. Daaruit valt in het geheel niet op te maken dat de redengeving daarvoor is dat zij moeilijk achter de betreffende gegevens had kunnen komen en dat [eiser] ook niet heeft aangegeven hoe daarachter te komen. Als gezegd heeft de Consumentenbond dat verweer niet gevoerd.
3.47
Deze klacht treft geen doel. Voorop staat dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof als hoogste feitenrechter.
Deze uitleg kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Uit de stelling van de Consumentenbond dat haar zorgplicht niet zo ver strekt dat zij rekening moet houden met de financiële belangen van derden en ook niet zo ver dat zij daar onderzoek naar zou moeten doen, mocht het hof naar mijn mening begrijpen dat de Consumentenbond betwist dat er op dit punt een onderzoeksplicht op haar rust. Dat het voor een buitenstaander doorgaans moeilijk zal zijn te achterhalen of een 100% DGA borg voor en/of schuldeiser van de vennootschap in kwestie is, vormt – zo begrijp ik het hof – een feit van algemene bekendheid. Deze omstandigheid mocht het hof daarom ook in zijn oordeel betrekken wanneer de Consumentenbond daar niet uitdrukkelijk een beroep op heeft gedaan (hiervoor randnummer 3.37).
De klacht onder II.5 – Voortbouwende klacht
3.48
Nu wat mij betreft geen van de voornoemde klachten gegrond is, zou ook de voortbouwende klacht onder II.5 geen doel treffen.
Slotsom
3.49
Dit alles brengt mij tot de volgende slotsom. Met rov. 3.3 en 3.5 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat van een onrechtmatige daad jegens [eiser] pas sprake is als de Consumentenbond zich met het oog op (voldoende) specifieke belangen van een crediteur of borg, zoals [eiser] , van de Publicaties had moeten onthouden en dat daarvoor in ieder geval vereist is dat de Consumentenbond het belang van [eiser] als borg en/of schuldeiser van ECE kende althans had behoren te kennen. Aldus begrepen heeft het hof – anders dan de hoofdklacht verdedigt – geen verkeerde maatstaf aangelegd en ook geen essentiële stellingen miskend. De nevenschikkende klachten, inhoudende dat het hof art. 24 en 149/150 Rv zou hebben geschonden en een onbegrijpelijk of tegenstrijdig oordeel zou hebben gegeven over de gestelde onderzoeksplicht van de Consumentenbond, slagen evenmin. Daarom meen ik dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten zijn ontleend aan de in cassatie onbestreden rov. 1. (a. tot en met e.) van het arrest van het Hof Den Haag van 21 februari 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:381).
Rb. Den Haag (vzr.) 15 augustus 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB1714.
Hof Den Haag 21 oktober 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BH1623.
De omschrijving van de vordering (randnummer 2.2) is ontleend aan rov. 2.1. van het arrest. De weergave van de grondslag van de vordering (randnummer 2.3) en het verweer van de Consumentenbond (randnummer 2.4) zijn afkomstig uit rov. 3.2. en 3.3. van het vonnis. De samenvatting van het vonnis in randnummer 2.6 is gegrond op rov. 2.1. van het arrest. De weergave van de grieven (randnummer 2.10) is gebaseerd op rov. 2.2. van het arrest. De beschrijving van het procesverloop in hoger beroep in randnummers 2.10 en 2.11 is mede ontleend aan de (ongenummerde) inleidende overwegingen van het arrest onder het kopje ‘Het verloop van het geding’.
ECLI:NL:RBDHA:2014:6488.
Procesinleiding in cassatie, randnummer 16.
Procesinleiding in cassatie, randnummer 18. tot en met 22.
Procesinleiding in cassatie, randnummer 22.
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
NJ
2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Tuin Beheer
).
Het hof verwijst hierbij naar rov. 3.8.4 van HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460,
NJ
1996/196 m.nt. C.J.H. Brunner (
Staat/Shell
).
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
NJ
2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Tuin Beheer
).
HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069,
NJ
2008/587 m.nt. C.E. du Perron (
Vleesmeesters/Alog
).
Zie ook nog HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496,
NJ
2012/59 (
Wierts/Visseren
), HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0485,
NJ
2013/46 (
HZPC/Veritas
), HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646,
NJ
2015/83 m.nt. J. Legemaate (
CZ Groep/Stichting Momentum
), HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355,
NJ
2017/364 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
[...] e.a./Woningbouwvereniging Compaen
) en HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2444,
NJ
2017/395 m.nt. P. van Schilfgaarde (
Stichting Participanten Warmond/L. NV
).
HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460,
NJ
1996/196 m.nt. C.J.H. Brunner (
Staat/Shell
).
De Interimwet bodemsanering geldt niet meer. Tegenwoordig heeft art. 75 van de Wet bodembescherming betrekking op kostenverhaal door de Staat.
Zie ook HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1463,
NJ
1996/199 m.nt. C.J.H. Brunner (
Van den Brink/Staat
), rov. 4.3.2 en verder onder meer G.E. van Maanen, ‘De relativiteit als onlosmakelijk bestanddeel van de onrechtmatigheidsvraag’, in J. ten Kate e.a. (red.),
Miscellanea jurisconsulto vero dedicata
(Van Dunné-bundel), Deventer: Kluwer 1997, p. 255-272, A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219,
NJ
2008/492 m.nt. J.B.M. Vranken (
Io Vivat
), randnummer 3.4 en
T&C Burgerlijk Wetboek
, art. 6:163 BW, aant. 2, onder c (S.D. Lindenbergh).
Zie bijvoorbeeld K.J.O. Jansen,
Informatieplichten
, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 4.2.11.
HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4748,
NJ
1984/536 m.nt. W.C.L. van der Grinten (
Verstekeling
).
Idem, rov. 3.
De term ‘minimumvereiste’ gebruikte ik eerder in T. Hartlief, ‘Zorgplichten in het onrechtmatigedaadsrecht. Uitdijing en begrenzing’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.),
Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht
, Deventer: Kluwer 2002, p. 481-515, aldaar p. 483 en p. 501.
Zij het dat in zeer veel gevallen de eerste stap niet problematisch is (omdat evident is dat de aangesproken persoon (het belang van) eiser kende of behoorde te kennen) en derhalve ook niet expliciet in beeld zal worden gebracht.
Zie ook Asser/A.S. Hartkamp & C.A. Sieburgh,
Verbintenissenrecht. Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet
, Deventer: Kluwer 2015, nr. 75. Zoals Hartkamp en Sieburgh opmerken, brengt het leven in maatschappelijk verband noodzakelijkerwijze een botsing van belangen teweeg. Zij merken het volgende op: “Deelname aan het maatschappelijk verkeer is niet mogelijk zonder een aantal medemensen te schaden, meestal in geringe mate, soms ook ernstig. Van niemand wordt gevergd dat hij zijn eigen belangen verwaarloost en dat hij bij al zijn gedragingen ten aanzien van eens anders persoon of goed de uiterst denkbare prudentie in acht neemt. Uiteraard moet wel rekening worden gehouden met de belangen van een ander. Bij de behartiging van het eigenbelang moet het belang van anderen in acht worden genomen voor zover mensen onderling in de maatschappij dat in redelijkheid van elkaar kunnen verwachten.”
Zie in verband met gevaarzetting bijvoorbeeld HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4748,
NJ
1984/536 m.nt. W.C.L. van der Grinten (
Verstekeling
), in verband met vervuiling van het eigen terrein en verhaal van saneringskosten door de overheid onder meer HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460,
NJ
1996/196 m.nt. C.J.H. Brunner (
Staat/Shell
), bij schending van de zorgplicht van een notaris jegens derden bijvoorbeeld HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277 en ZC1590 en HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801,
NJ
1996/627-629 m.nt. W.M. Kleijn (
THB-affaire
) en HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831,
NJ
2015/479 m.nt. S. Perrick (
Novitaris
) en bij schending van de zorgplicht van een bank jegens derden HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536,
NJ
1999/285 m.nt. W.M. Kleijn (
Mees Pierson/Ten Bos
), HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713,
NJ
2006/289 m.nt. M.R. Mok (
Safe Haven
), HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399,
NJ
2016/245 m.nt. T.F.E Tjong Tjin Tai (
ABN AMRO/Gedupeerde beleggers v.d.B
) en HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107,
NJ
2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
SNS Bank/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie
).
Hierover ook J.W.H. van Wijk, ‘Afgeleide schade’,
Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk
2008, p. 31-33.
Zie ook HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1463,
NJ
1996/199 m.nt. C.J.H Brunner (
Van den Brink/Staat
), rov. 4.3.2.
De volgende, door mij gecursiveerde, frase in de klacht begrijp ik niet: ‘Het oordeel van het hof is des te onbegrijpelijker omdat de Consumentenbond op die stellingen van [eiser] niet heeft gerespondeerd,
en welk respons het hof in de laatste volzinnen van rov. 3.4 en 3.5 als onvoldoende heeft gekwalificeerd
’. Ik ga daarom aan deze frase voorbij.
Art. 149 lid 2 Rv bepaalt het volgende: ‘Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs.’
Zie onder meer randnummer 24 van de dagvaarding in eerste aanleg.
Zie randnummer 4.1 van de conclusie van antwoord van de Consumentenbond, alsmede randnummers 3.3 en 5.16 tot en met 5.22 van haar memorie van antwoord.
Zie voor een enigszins vergelijkbare situatie HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106
, NJ
2012/603 m.nt. H.J. Snijders (
Dexia/Overduin
).
Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen,
Cassatie in burgerlijke zaken
, Deventer: Kluwer 2015, nr. 283, HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557,
RvdW
2014/898,
JBPr
2014/39 m.nt. G.C.C. Lewin en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6841,
RvdW
2008/521.