ECLI:NL:GHAMS:2017:5060
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.205.890/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/598694/ HA ZA 15-1101
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 december 2017
inzake
BETWEEN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.E. van den Bergh te Amsterdam,
tegen:
OYSTER COAST B.V.
,
gevestigd te Culemborg,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. W.M. de Bruijn te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Between en Oyster genoemd.
Between is bij dagvaarding van 21 november 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 24 augustus 2016, gewezen tussen Oyster als eiseres en Between als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Between heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Oyster zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
Oyster heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis behoudens wat betreft de toegewezen wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
In incidenteel appel heeft Oyster gevorderd om Between – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, met beslissing over de proceskosten.
Between heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal derhalve ook het hof als vaststaand aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, dan wel uit de producties blijken, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Oyster rekruteert personeel om bij derden tewerk gesteld te worden. Met het bedrijf Atos heeft Oyster een zogenoemde Framework Agreement gesloten op basis waarvan zij als tussenschakel verantwoordelijk is voor inhuur van [E] het flexibel personeel bij Atos. Between houdt zich eveneens bezig met het rekruteren van personeel. Zij stelt dat personeel als flexibele experts bij derden tewerk. In die hoedanigheid levert zij op basis van een ‘Subcontracting Agreement’ (hierna: de Overeenkomst) tussen enerzijds Atos en Oyster en anderzijds Between experts aan Oyster die deze op haar beurt bij Atos inzet.
2.2.
In de Overeenkomst wordt Oyster aangeduid als ‘Source’ en ‘Agent’ en wordt Between aangeduid als ‘Subcontractor’. Atos, Oyster en Between gezamenlijk worden in de Overeenkomst aangeduid met Parties, of, afzonderlijk, als Party. In de considerans bij de Overeenkomst is onder meer bepaald dat Between onderkent dat Atos een overeenkomst met Oyster heeft gesloten op grond waarvan Oyster diensten verleent in hoedanigheid van ‘Managed Service Provider’.
2.3.
In de Overeenkomst komen de navolgende definities respectievelijk het navolgende non-wervingsbeding voor:
‘Service’: A service supplied by the Subcontractor pursuant to and described in a Specific Agreement;
‘Specific Agreement’: An agreement between the Parties further to this Agreement, setting forth the specific terms and conditions applicable to and a description of the Services; a blank model form is attached to this Agreement in Annex 2.
(…)
ARTICLE 14 – MISCELLANEOUS PROVISIONS
(…)
7. Non-solicitation
1. The Subcontractor [Between – hof] shall not recruit or approach, directly or indirectly, any of Atos and/or Source’s [Oyster’s – hof] employees, agents, subcontractors or their staff involved in the performance of the Services, irrespective of their status, in view of recruitment or cooperation under any form, directly or indirectly, for the duration of this Agreement and any Specific Agreement and for a period of twelve (12) months as of the termination or expiration of the last Contractual Document in force. If the Subcontractor fails to comply with this Article, then it shall automatically and legally be held to pay a lump sum compensation of EUR 20.000, without prejudice to the right of Atos and/or Source to demonstrate that a higher amount of loss has been incurred and Atos and/or Source’s right to claim the excess amount.
2.4.
[X], werkzaam bij Between als recruiter (hierna: [X]), heeft in september 2015 contact opgenomen met [Y] (hierna: [Y]), werkzaam binnen de Oyster Groep als recruiter ten behoeve van de diensten van Oyster aan Atos. [X] heeft daarbij [Y] uitgenodigd voor een gesprek bij Between met hemzelf en [Z], directeur van Between (hierna: [Z]). Dat gesprek heeft plaatsgevonden op 24 september 2015.
2.5.
[A], werkzaam bij Between als accountmanager (hierna: [A]), heeft in de periode van augustus 2015 tot en met oktober 2015 contact opgenomen met [B] (hierna: [B]), werkzaam binnen de Oyster Groep als contractmanager ten behoeve van de dienstverlening die Oyster aan Atos verleent. In een eerste gesprek heeft [A] benoemd dat het wel leuk zou zijn als hij en [B] weer konden samenwerken en in een tweede gesprek heeft hij [B] benaderd om hem de namen door te geven van werknemers die voornemens waren om bij concurrenten van Between uit dienst te treden.
2.6.
In diezelfde periode is er contact geweest tussen [X] en [C] (hierna: [C]), werkzaam binnen de Oyster Groep als recruiter ten behoeve van Atos. Bij dat contact heeft [X] [C] uitgenodigd voor een kop koffie met hem en [Z].
2.7.
Op 6 oktober 2015 heeft de heer [D] van Oyster [Z] van deze contacten op de hoogte gebracht. [Z] heeft daarop geantwoord zich niet te kunnen voorstellen dat iemand van Between medewerkers van Oyster zou hebben benaderd, maar dat hij, na dit te hebben uitgezocht, daarop zou terugkomen.
2.8.
Bij het uitblijven van een reactie heeft de raadsman van Oyster in een brief aan [Z] van 22 oktober 2015 een beroep op het hiervoor sub 2.3. gestipuleerde non-wervingsbeding gedaan en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 60.000.
2.10.
Op 23 oktober 2015 heeft contact plaatsgevonden tussen [E] (hierna: [E]) van Between en [F] (hierna: [F]) van Oyster. Diezelfde dag heeft [E] een e-mail gestuurd aan [F] waarin hij schrijft dat een en ander moet ‘worden beschouwd als een misverstand dat niet meer zal voorkomen’.
2.11.
Oyster heeft hierop bij brief van 28 oktober 2015 gereageerd met onder meer de mededeling dat Oyster door de handelwijze van Between ‘toezeggingen [heeft] moeten doen en aanpassingen op salaris en arbeidsvoorwaarden om haar gewaardeerde medewerkers aan boord te houden’ en dat, nu vaststaat dat de overtredingen ook daadwerkelijk zijn gepleegd, de overeengekomen boete verschuldigd is, onverlet de bereidheid tot nader overleg ‘om te bezien of een deel van deze boete wellicht op een andere, meer commerciële wijze, kan worden ingevuld’.
2.11.
Een oplossing van het geschil in der minne is niet mogelijk gebleken.
3
Beoordeling
In principaal appel en incidenteel appel
3.1.
Oyster vordert om Between te veroordelen tot betaling van € 60.000, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft die vordering toegewezen behoudens wat betreft de opgevoerde beslagkosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Between met negen grieven op.
3.2.
De grieven hebben betrekking op de volgende onderwerpen: I. de uitleg van het non-wervingsbeding; II. de kwalificatie van de handelwijze van [X] en [A] als rekrutering; en III. het niet honoreren van het door Between in rechte gedane matigingsverzoek. Gerubriceerd overeenkomstig het voorgaande komen de in de negen grieven geformuleerde klachten in essentie op het volgende neer.
I. Uitleg van het non-wervingsbeding
( i) Het non-wervingsbeding heeft betrekking op personeel dat de Services levert; dit betreffen de tijdelijke experts die bij Atos worden uitgezet. Het non-wervingsbeding ziet niet op vast personeel dat ten behoeve van de dienstverlening aan Atos voor Oyster werkzaam is (grief 9).
(ii) De benaderde personeelsleden waren geen werknemers van Oyster maar van aan Oyster gelieerde dochterondernemingen; op die dochterondernemingen ziet het non-wervingsbeding niet (grief 1, 4, 5 en 8). De vraag of de door Between benaderde werknemers wel of niet formeel bij Oyster in dienst zijn, mag niet worden beslist op basis van de stelling dat de zinsnede ‘irrespective of their status’ in het non-wervingsbeding impliceert dat het er niet toe doet in welke rechtsbetrekking de door Between benaderde persoonsleden voor Oyster werkzaam zijn (grief 3).
(iii) Aan een beding in een overeenkomst mag niet ten gunste van één der partijen een bepaalde uitleg worden gegeven omdat een andere uitleg ten nadele van de andere partij zinledig zou zijn (grief 4).
II. Kwalificatie van de handelwijze van [X] en [A]
( v) Between heeft niet gerekruteerd noch anderszins ongeoorloofde benaderingspogingen ondernomen (grief 5, 6, 7, 8 en 9).
III. Matiging van de boete?
(vi) De benaderde personeelsleden waren geen experts die ten behoeve van de dienstverlening aan Atos werden ingezet maar werknemers die binnen de organisatie van Oyster een interne functie vervulden. Om die reden zijn de opgelegde boetes naar de strekking van het non-wervingsbeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid en dienen zij te worden gematigd (grief 9).
3.3.
Ad (I). Uitleg van het non-wervingsbeding
3.3.1
Wat betreft de uitleg van het non-wervingsbeding stelt het hof met de rechtbank voorop dat het naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling in een schriftelijke overeenkomst niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis ervan, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en hetgeen ze te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hieruit vloeit voort dat, anders dan Between voorstaat, een uitleg van een contractuele bepaling als zinledig kan worden verworpen ten gunste van een niet-zinledige uitleg.
3.3.2
Between betoogt dat uit de zinsnede
‘involved in the performance of the Services’
volgt dat uitsluitend het flexibele personeel dat door Oyster bij Atos wordt tewerkgesteld door het non-wervingsbeding wordt getroffen. Volgens Between valt daaronder niet het vaste personeel dat, ten behoeve van de dienstverlening door Oyster aan Atos, tijdelijke experts bij derden, waaronder Between, rekruteert of het personeel dat anderszins een administratieve functie vervult in het kader van die dienstverlening.
Het hof volgt Between hierin niet. Uit de tekst van artikel 14.7 lid 1 van de Overeenkomst blijkt dat een ruim bereik is beoogd. Het beding is niet slechts van toepassing op het werven (
recruit
), maar ook op het benaderen (
approach
) met het oog op werving of samenwerking in enige vorm (
in view of recruitment or cooperation under any form
). Een ruime strekking blijkt voorts uit het feit dat de woorden
directly or indirectly
tweemaal zijn vermeld; deze woorden hebben daarmee niet slechts betrekking op het werven en benaderen, maar ook op een samenwerking in enige vorm (
cooperation under any form
). Een ruime strekking blijkt voorts uit de zinsnede
any of Atos and/or Source’s employees, agents, subcontractors or their staff involved in the performance of the Services, irrespective of their status
. Daarmee heeft het beding betrekking op werknemers (
employees
), tussenpersonen (
agents
), subcontractanten en hun staf, terwijl hun exacte hoedanigheid niet beslissend is (
irrespective of their status
). De woorden
involved in
brengen tot uitdrukking dat niet slechts is gedoeld op personen die rechtstreeks de desbetreffende
Services
verleenden, maar ook op personen die daarbij in ruimere zin betrokken waren. Aldus is de redactie van het non-wervingsbeding van dien aard dat hieraan een ruime uitleg moet worden gegeven en dat door het non-wervingsbeding eenieder wordt getroffen die ten behoeve van Oyster en van Atos werkzaamheden verricht die verband houden met de dienstverlening die Oyster als Managed Service Provider aan Atos verleent, ongeacht of dat nu tijdelijke experts voor externe plaatsing dan wel vaste administratieve medewerkers ten behoeve van de interne organisatie van Oyster zijn. Het gegeven dat Oyster en Between op het gebied van rekrutering concurrenten zijn, zoals [Z] bij comparitie heeft erkend, brengt mee dat een ruime uitleg als zojuist bedoeld ook de zin is die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en hetgeen ze te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat het non-wervingsbeding dusdanig ruim moet worden gelezen en ook aldus is gelezen, blijkt uit de hiervoor sub 2.7. en 2.10. omschreven reacties die Between tegenover Oyster tentoon heeft gespreid nog voordat Between zich van juridische bijstand had voorzien.
3.3.4
Between betoogt voorts dat het beding niet van toepassing is op [Y], [B] en [C] omdat zij geen experts zijn en niet bij Oyster maar bij een werkmaatschappij van Oyster in dienst zijn. Ook in dat standpunt kan Between niet worden gevolgd.
Uit onder meer de considerans bij de Overeenkomst blijkt dat Between ervan op de hoogte was dat Oyster als Managed Service Provider diensten aan Atos verleende. Voorts staat vast dat de [Y], [B] en [C] in dienst waren van een werkmaatschappij van Oyster en dat zij in die hoedanigheid ten behoeve van Oyster werkzaamheden verrichtten in het kader van de overeenkomst tussen Oyster en Atos. Of zij die werkzaamheden uitvoerden in het kader van een directe dan wel indirecte rechtsbetrekking met Oyster is niet van belang nu in het non-wervingsbeding expliciet is vastgelegd dat hun hoedanigheid (
status
) niet ter zake doet. Volgens Between wordt met
‘status’
de functie van de desbetreffende werknemer bij Oyster bedoeld maar gelet op het gegeven dat er bij Oyster geen werknemers in dienst zijn en [E] Oyster’s medewerkers bij werkmaatschappijen werkzaam zijn, verwerpt het hof de door Between verdedigde uitleg dat het woord
‘status’
voor ‘functie’ (‘
position
’) staat. De zinsnede
‘irrespective of their status’
moet derhalve aldus worden uitgelegd dat geen directe geformaliseerde dienstbetrekking tussen de desbetreffende werknemers en Oyster vereist is.
3.3.5
De conclusie moet luiden dat het non- wervingsbeding mede van toepassing op [Y], [B] en [C].
3.4.
Ad (II). Kwalificatie van de handelwijze van [X] en [A]
3.4.1
Volgens Between zijn de contacten die [X] met [Y] en [C] en [A] met [B] onderhouden heeft, niet als rekruteringspogingen te kwalificeren. Ook hierin volgt het hof Between niet.
3.4.2
Dat het ten aanzien van [Y] en [C] wel degelijk om rekruteringspogingen gaat – die overigens ook als zodanig door [Y] en [C] zijn opgevat – en niet om een ‘bijpraten tussen vrienden onder het genot van een kop koffie’, valt alleen [E] af te leiden uit het feit dat de afspraken onder werktijd op kantoor van Between en in aanwezigheid van [Z] zijn gemaakt. De omstandigheid dat [C] voor een Belgische groepsmaatschappij van Oyster werkzaam was, brengt niet mee dat [C] niet kon worden gerekruteerd of dat hij niet met het oog op rekrutering kon worden benaderd. Ook de gestelde omstandigheid dat [X] zich als ‘
manager recruitment
’ bezig houdt met het zoeken naar vakinhoudelijke mensen sluit niet uit dat sprake is van
recruiting
of
approaching in view of recruitment
als bedoeld in artikel 14.7 van de Overeenkomst.
3.4.3
Voor de contacten die [A] met [B] heeft gelegd geldt iets vergelijkbaars. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [A] verklaard dat hij [B] benaderd heeft omdat zij mensen kende die weggingen bij een bedrijf waar [B] gewerkt heeft en die misschien wel voor Between zouden willen werken. Dat zijn vraag daarbij aan [B]
‘of wil jij niet ook hier komen werken?’
gekscherend bedoeld was, is niet zonder meer geloofwaardig en heeft [B] in ieder geval niet als zodanig opgevat.
3.4.4
De conclusie uit het voorgaande onder ad (II) moet zijn dat Between in de richting van [Y], [B] en [C] rekruteringspogingen heeft ondernomen.
3.5.
Ad (III) Matiging van de boete?
3.5.1
Volgens Between werd haar verzoek om de contractuele boete te matigen ten onrechte door de rechtbank afgewezen. Hetgeen Between dienaangaande in grief 9 aanvoert, komt erop neer dat als de uitleg van de rechtbank moet worden gevolgd, het non-wervingsbeding dermate ruim gesteld is dat toepassing ervan in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Between voert aan dat Oyster geen schade heeft geleden. Volgens Between strekt het non-wervingsbeding tot bescherming van gespecialiseerd personeel van Atos en zorgt het voor grote risico’s voor Between. Verder betoogt Between dat zij er niet van op de hoogte is welke werknemers ten behoeve van de door Oyster aan Atos verstrekte dienstverlening werkzaam zijn. Bovendien heeft Between niet het oogmerk gehad om onder Oyster te ronselen. Tot slot moet het feit dat [Y], [B] en [C] niet ter comparitie zijn verschenen in het nadeel van Oyster moet worden uitgelegd.
3.5.2
Het hof stelt voorop dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.5.3
Daargelaten dat de door Between opgevoerde omstandigheden op door Oyster betwiste dan wel door het hof onjuist bevonden gevolgtrekkingen berusten, kunnen zij afzonderlijk noch in onderling verband bezien worden gekwalificeerd als omstandigheden die tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden.
Het beding bepaalt de schade op ten minste € 20.000 per overtreding. Een dergelijk beding acht het hof niet buitensporig of onaanvaardbaar, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat in dit geval drie maal aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete. Gelet op de ruime formulering van het boetebeding lag het op de weg van Between voorzichtigheid te betrachten in haar contacten met medewerkers van Oyster. Dat zij onvoldoende voorzichtigheid heeft betracht, komt voor haar risico.
3.5.4
Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat het beroep op matiging faalt.
3.6.
Between heeft gespecificeerd bewijs van [E] haar stellingen aangeboden. Daaraan zal worden voorbijgegaan omdat het niet kan leiden tot een andere beslissing in deze zaak.
3.7.
In eerste aanleg heeft Oyster om toewijzing van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verzocht. In incidenteel appel heeft zij haar eis vermeerderd stellende dat de Overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een in artikel 6:119a BW bedoelde handelsovereenkomst zodat zij recht heeft op de wettelijke handelsrente als in voornoemd artikel bedoeld.
3.7.1
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De hoofdvordering van Oyster betreft een vordering in verband met een boetebepaling in de Overeenkomst die blijkens haar redactie (‘
lump sum compensation’
en recht om de
‘excess amount’
te claimen) in overwegende mate tot schadevergoeding strekt. Volgens de considerans onder 13 van Richtlijn 2000/35/EG waarop artikel 6:119a BW stoelt, kan een verplichting tot betaling van schadevergoeding niet worden gerekend tot de verplichtingen die betrekking hebben op betalingen tot vergoeding van handelstransacties zodat in dit geval artikel 6:119a BW toepassing mist.
3.8.
De slotsom is dat zowel de grieven in principaal appel als de grief in incidenteel appel falen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Between zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Oyster zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Between in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Oyster begroot op € 1.957 aan verschotten en € 1.631 voor salaris;
veroordeelt Oyster in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Between begroot op € 316 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, A.S. Arnold en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.