ECLI:NL:GHAMS:2018:2950
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.223.287/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/629170 / KG ZA 17-542
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 augustus 2018
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. S. Levelt te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en geïntimeerden [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn bij dagvaarding van  12 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 23 augustus 2017, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als eisers en  [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens inhoudende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben geconcludeerd, na wijziging van hun eis, dat het hof het bestreden vonnis, voor zover [appellant sub 1] en [appellante sub 2] daartegen hoger beroep hebben ingesteld, zal vernietigen en  [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot betaling van € 61.950,= aan contractuele boete zal veroordelen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben, zakelijk, geconcludeerd tot afwijzing van de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hoger beroep (vermeerderde) vordering en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 augustus 2018 doen bepleiten, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] door mr. B. Meijer, advocaat [NAAM], en  [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door mr. D.C.E. de Haas, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Op 5 juni 2015 heeft een veiling plaatsgevonden van het pand aan de Herengracht [adres] te Amsterdam en van het pand (bestaande uit een bedrijfsruimte en bovenwoningen) aan de Langestraat [adres] en [adres] te Amsterdam. [appellant sub 1] heeft de beide panden in één koop gekocht voor € 1.920.000,-. Het pand aan de Langestraat heeft hij voor zichzelf en/of voor een nader te noemen meester gekocht.
(ii) Op 16 juli 2015 heeft de betaling van de koopsom en levering plaatsgevonden. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben € 1.295.000,- betaald en aan hen is het pand aan de Herengracht geleverd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , die door [appellant sub 1] zijn voorgedragen als nader te noemen meesters, hebben € 625.000,- betaald en aan hen is het pand aan de Langestraat geleverd.
(iii) Eveneens op 16 juli 2015 is een koopovereenkomst gesloten tussen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] enerzijds en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] anderzijds. Hierin is opgenomen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als verkopers aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als kopers na splitsing in appartementsrechten van het pand aan de Langestraat het nog te formeren appartementsrecht verkopen, rechtgevende op 50% van de garage gelegen op de begane grond van het pand aan de Langestraat. De koopprijs bedraagt € 50.000,-. In artikel 7 van de bijzondere bepalingen van de koopovereenkomst is opgenomen dat de leveringsakte uiterlijk 16 januari 2017 zal worden verleden. In artikel 11 van de bijzondere bepalingen is opgenomen dat de aanschrijving van de gemeente van 13 april 2015 (nr. BWT 50-14-0075) door en voor rekening van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en vóór de eigendomsoverdracht van het verkochte dient te worden uitgevoerd. In artikel VI van de algemene bepalingen van de koopovereenkomst is een boetebepaling opgenomen (drie pro mille van de koopprijs per dag).
(iv) Bij brief van de raadsman van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van 17 november 2016 is de koopovereenkomst van 16 juli 2017 vernietigd op grond van dwaling. Volgens de brief heeft de notaris [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] erop gewezen dat publiekrechtelijke belemmeringen bestaan voor de splitsing van de begane grond en de bestemming als garage van dat appartementsrecht. Volgens de brief is ook door een ambtenaar van de gemeente Amsterdam aangegeven dat de splitsing en levering van een deel van de garage aan een derde niet is toegestaan. De koopovereenkomst kan om die reden niet worden nagekomen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] waren hiervan ten tijde van het sluiten van die overeenkomst, aldus de brief van 17 november 2016, niet op de hoogte.
( v) Bij deurwaardersexploot van 29 november 2016 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een brief van hun raadsman van 28 november 2016 aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] doen betekenen. In die brief worden [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in gebreke gesteld en wordt hun acht dagen gegeven om hun verplichtingen alsnog na te komen. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben zich het recht voorbehouden (na het verstrijken van de termijn van acht dagen) aanspraak te maken op de contractuele boete van drie promille per dag.
(vi) [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in het onderhavige kort geding betrokken en gevorderd, kort weergegeven:
1. hen te veroordelen tot betaling van de contractuele boete over de periode van 6 december 2016 tot en met 9 augustus 2017 van drie pro mille van de koopsom (ofwel € 150,-) per dag, zijnde een bedrag van € 36.900,-;
2. hen te verbieden zolang de bedrijfsruimte op de begane grond niet is gesplitst, bouwwerkzaamheden te verrichten aan de bovengelegen woningen, een en ander op straffe van dwangsommen;
3. hen te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst van 16 juli 2015 en wel door: (a) binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot splitsing van het pand aan de Langestraat [adres] en [adres] in appartementsrechten, waarbij de begane grond zodanig zal worden gesplitst dat het aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te leveren appartementsrecht minimaal 50% van het totale vloeroppervlak zal beslaan, zodat op normale wijze een gezinsauto kan worden binnengereden en gestald en die toegankelijk is vanuit het pand aan de Herengracht [adres] , en dit appartementsrecht te leveren, een en ander op straffe van dwangsommen, en (b) [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te vergunnen de door hen te betalen koopsom in depot te laten staan bij de notaris totdat de werkzaamheden die noodzakelijk zijn om te voldoen aan de aanschrijving van de gemeente van 13 april 2015 zijn uitgevoerd, alsmede de overige werkzaamheden die noodzakelijk zijn om de bedrijfsruimte/garage conform de koopovereenkomst te kunnen gebruiken, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding.
(vii) De voorzieningenrechter en de griffier hebben op 15 juni 2017 de woning van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bezocht en daarna een vervolgzitting gehouden in de woning van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] . In aansluiting hierop is in een gezamenlijk door de raadslieden van partijen opgestelde (ongedateerde) brief aan het algemeen bestuur van het stadsdeel centrum van de gemeente Amsterdam verzocht om zo spoedig mogelijk schriftelijk uitsluitsel te geven over de vraag of de begane grond van het pand aan de Langestraat [adres] en [adres] op grond van het vigerende bestemmingsplan gebruikt mag worden voor het parkeren van twee voertuigen. De gemeente Amsterdam heeft in reactie hierop bij brief van 10 juli 2017, kort gezegd, bericht dat die begane grond mag worden gebruikt als garage en het aantal te stallen voertuigen daarbij beperkt is tot de beschikbare ruimte. In de brief is vermeld dat deze niet kan worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb, waartegen bezwaar en beroep open staat.
(viii)	Tegen het volgens hen in de brief van 10 juli 2017 opgenomen besluit hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 20 juli 2017 bij de gemeente Amsterdam bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij op die dag de bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht bij wege van voorlopige voorziening het ‘besluit’ van 10 juli 2017 te schorsen.
(ix) Het schorsingsverzoek is bij uitspraak van de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam van 10 augustus 2017 afgewezen. Dit geschiedde, kort gezegd, op de grond dat de brief van 10 juli 2017 niet als een besluit in de zin van de Awb kan worden aangemerkt, dat in het onderhavige geval de bestaande situatie is vergund middels twee omgevingsvergunningen van 3 februari 2016 en 9 september 2016, dat daartegen door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen rechtsmiddel is ingesteld, dat die vergunningen in rechte vast staan en dat de rechtmatigheid van die vergunningverlening daarom niet nogmaals aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.
( x) Bij beslissing van 23 januari 2018 heeft de gemeente het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingediende bezwaar tegen de brief van 10 juli 2017 niet-ontvankelijk verklaard. Het tegen die beslissing ingediende beroep van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 25 juli 2018 ongegrond verklaard. Evenals de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam heeft de rechtbank daarbij overwogen dat de brief van de gemeente van 10 juli 2017 niet als een besluit in de zin van de Awb kan worden aangemerkt. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in deze uitspraak berust en geen beroep bij de Raad van State ingesteld.
(xi) Bij het thans bestreden vonnis van 23 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter de hiervoor onder (vi) sub 2 en 3 weergegeven vorderingen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] toegewezen, onder afwijzing van het overige door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gevorderde.
(xii) Op 1 mei 2018 is het pand aan de Langestraat [adres] en [adres] te Amsterdam in appartementsrechten gesplitst, waarbij de begane grond is gesplitst in twee appartementsrechten (A2 en A3), rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een garage op de begane grond. Bij akte van 30 mei 2018 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het appartementsrecht A2 aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geleverd.
(xiii) [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben een bodemprocedure tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aanhangig gemaakt. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] vorderen daarin, kort gezegd, bevestiging van de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot levering van het appartementsrecht op de wijze als overeengekomen alsmede betaling van de ook in dit kort geding gevorderde contractuele boetes. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in reconventie vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling gevorderd. Bij de pleidooien in het onderhavige hoger beroep hebben zij verklaard die vordering te zullen intrekken in verband met de uitkomst van de gevoerde bestuursrechtelijke procedure(s).
3.2.
Tegen het bestreden vonnis hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] twee grieven aangevoerd. Beide grieven keren zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot afwijzing van de (hierboven onder (vi) sub 1 genoemde) vordering van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] tot betaling van de contractuele boetes. Met
grief I
klagen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat de voorzieningenrechter aan de afwijzing van de vordering tot betaling van de gevorderde contractuele boetes (mede) ten grondslag heeft gelegd dat in dit kort geding niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de vertraging die is opgetreden in verband met de levering van het appartementsrecht aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] alleen aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is te wijten.
Grief II
bevat de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat bovendien niet duidelijk is geworden wat het spoedeisend belang is van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij betaling van de boetes op dit moment. Het hof overweegt als volgt.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft terecht vooropgesteld dat de vordering tot betaling van een geldboete een geldvordering is en dat daarmee in een kort geding terughoudend dient te worden omgegaan. Een vordering tot betaling van een geldsom is slechts toewijsbaar in kort geding als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
3.4.
Met de voorzieningenrechter acht het hof onvoldoende zeker dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de gevorderde contractuele boetes (geheel) verschuldigd zijn. Gelet op de formulering van artikel VI van de algemene bepalingen van het koopcontract, is daartoe mede van belang of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] kan worden toegerekend dat de levering van het appartementsrecht aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is vertraagd. Dit kort geding leent zich niet voor een nadere beoordeling van die vraag, aangezien partijen het oneens zijn over de oorzaak van de opgetreden vertraging en in dat verband naar elkaar wijzen, waardoor nader feitelijk onderzoek vereist is, waaronder mogelijk bewijslevering. Daarvoor is in een procedure in kort geding geen plaats.
3.5.
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben voorts niet aannemelijk gemaakt dat bij wege van voorlopige voorziening toewijzing van de vordering tot betaling van de contractuele boetes vanwege onverwijlde spoed vereist is. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] vorderen in dit kort geding betaling door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van boetes die zouden zijn verbeurd in een periode die inmiddels is afgesloten. Daarin ligt reeds besloten dat de gevorderde boetes niet meer als prikkel tot nakoming kunnen dienen, nog daargelaten dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] inmiddels hebben voldaan aan de veroordeling van de voorzieningenrechter tot nakoming van de koopovereenkomst (althans het appartementsrecht hebben doen splitsen en hebben geleverd aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ), zoals door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gevorderd. Ook voor zover de boetes moeten worden beschouwd als gefixeerde schadevergoeding, zoals [appellant sub 1] en [appellante sub 2] nog stellen in het kader van grief II, is het hof van oordeel dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] het vereiste spoedeisend belang bij toewijzing van hun onderhavige (geld)vordering onvoldoende hebben geconcretiseerd, laat staan aangetoond.
3.6.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beide voorgestelde grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep vermeerderde eis wordt afgewezen. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] begroot op € 313,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.