ECLI:NL:GHAMS:2018:1993
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000295-16
datum uitspraak: 22 mei 2018
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 januari 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-997508-11 tegen de veroordeelde:
[veroordeelde]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1982,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 74.790,40.
De veroordeelde is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 april 2013 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 9.2.2.1. Wet milieubeheer, opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 9.2.2.1. Wet milieubeheer, in eendaadse samenloop gepleegd, en witwassen.
Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 12 januari 2016 in de ontnemingszaak de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 74.539,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
14 februari 2017 en 8 mei 2018 alsmede, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid,
van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € € 64.115,31, inclusief het vervolgprofijt met betrekking tot een in beslag genomen auto en geld, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman heeft in hoger beroep de navolgende verweren gevoerd, die aansluitend zullen worden besproken.
Winstpercentage
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat de berekening van het openbaar ministerie statistisch en mathematisch ondeugdelijk is en dat deze is gebaseerd op papier en niet op realiteit, een en ander omdat er geen koppeling is gemaakt met de bewezenverklaarde verkopen.
Het hof is van oordeel - in navolging van het betoog van de raadsman - dat het gemiddelde winstpercentage dat de veroordeelde met de verkoop van vuurwerk heeft behaald dient te worden bepaald aan de hand van de verkooptransacties waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, omdat uit
deze transacties concreet kan worden afgeleid wat het winstpercentage voor de veroordeelde op de verkopen is geweest. Het hof hanteert daarbij voorts de inkoopprijzen die worden genoemd op de voorraadlijst in DOC.252.
Voor zover de verkochte producten niet op deze voorraadlijst staan, zal het hof uitgaan van de inkoopprijzen van vergelijkbare producten op deze voorraadlijst. Het hof volgt op dit punt de berekening van de raadsman in zijn conclusie van 28 juni 2016 (pagina 11-17) en gaat uit van een gemiddelde winstpercentage van 27,41 procent.
Opbrengst
Opbrengst uit de in de strafzaak bewezen verklaarde strafbare feiten
Op 21 december 2011 heeft de veroordeelde aan [naam 1] en [naam 2] professioneel vuurwerk verkocht.
[naam 1] en [naam 2] hebben voor deze levering € 1.750,00 betaald.
Op 21 december 2011
en 24 november 2011 heeft de veroordeelde aan [naam 3] professioneel vuurwerk verkocht
, waarbij [naam 3] voor de levering van 21 december 2011 € 1.325,00 heeft betaald en voor de levering van
24 november 2011 € 1.250,00.
Op 21 december 2011 heeft de veroordeelde aan [naam 4] professioneel vuurwerk verkocht.
[naam 4] heeft bij de politie wisselend verklaard over het bedrag
dat hij voor deze partij vuurwerk heeft betaald. Het hof volgt ten aanzien van het vast te stellen verkoopbedrag het oordeel van de rechtbank in de strafzaak en gaat uit van een bedrag van € 2.100,00.
In totaal bedraagt de opbrengst van de verkooptransacties € 6.425,00 (€ 1750,00 + € 1325,00 + € 1250,00 + € 2100,00).
Bij de berekening van de winst gaat het hof uit van de inkoopkosten die de raadsman heeft gehanteerd
in zijn conclusie van 28 juni 2016, zijnde € 4664,12 (€ 1410,42 + € 1014,49 + € 898,84 + € 1340,37, pagina 11-16).
De winst bedraagt dan € 6.425,00 - € 4.664,12 =
€ 1.760,88
.
Opbrengst uit andere strafbare feiten
Op 20 en 21 december 2011 hebben 38 telefonische contacten plaatsgevonden tussen de veroordeelde
en potentiële afnemers van illegaal vuurwerk, waarbij 32 daadwerkelijke transacties hebben plaatsgevonden.
In de kofferbak van de auto van de vriendin van de veroordeelde is op
21 december 2011 een bedrag van € 14.400,00 aangetroffen.
De veroordeelde heeft geen deugdelijke verklaring gegeven voor een legale herkomst van dit bedrag. Deze omstandigheden vormen voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde naast de bewezenverklaarde feiten,
andere
strafbare feiten, te weten andere transacties in de handel in vuurwerk, heeft begaan en daarmee het in de auto aangetroffen geldbedrag heeft verdiend.
Om dubbeltelling te voorkomen, zal op het aangetroffen geldbedrag in mindering worden gebracht de verkoopprijs van de bewezen verklaarde transacties. Dit betekent dat de veroordeelde door middel van
de vuurwerkhandel (€ 14.400,00 - € 6.425,00 =) € 7.975,00 heeft verkregen.
De winst bedraagt dan, uitgaande van het hiervoor vermelde winstpercentage van 27,41 %:
€ 7.975,00 x 0,2741 =
€ 2.185,95
.
Opbrengst uit verkoop van vuurwerk op 8 december 2011
De verdediging is van mening dat de vordering op dit onderdeel dient te worden afgewezen, omdat uit het berichtenverkeer geen strafbare feiten blijken, laat staan concrete nader te specificeren transacties.
Uit onderzoek van de in beslag genomen iPhone 4 van de veroordeelde blijkt dat op 8 december 2011 in berichten/WhatsAppgesprekken werd gesproken over de drukte betreffende de verkoop van vuurwerk en dat het een gekkenhuis is, waarbij op de vraag wat de dagomzet van die dag was, werd geantwoord dat dat “30k”/“30 ruggen” ( € 30.000,00) was.
Op basis hiervan is aannemelijk dat de veroordeelde op
8 december 2011 een opbrengst heeft behaald van € 30.000,00 met de verkoop van vuurwerk. De winst bedraagt € 30.000,00 x 0,2741 =
€ 8.223,00
.
Opbrengst uit verkoop van vuurwerk op 13 november 2011
Uit onderzoek van de in beslag genomen telefoon van de veroordeelde is gebleken dat op
13 november 2011 in berichten/WhatsAppgesprekken werd gesproken over ‘cash money gek hahaha’
en ’30 lag erhahsha’. In dat gesprek is een afbeelding verzonden waarop een tafel is te zien met
28 verbonden pakketjes geld. Het hof is met de raadsman van oordeel dat niet vastgesteld kan geworden dat op deze afbeelding een bedrag te zien is van € 28.000,00 en dat de veroordeelde dit geld met de verkoop van vuurwerk heeft verdiend.
Opbrengst uit verkoop van vuurwerk naar aanleiding van digitaal overzicht 2010
Tijdens het onderzoek in de digitale documenten afkomstig van [bedrijf], de voormalige werkgever van de veroordeelde, is onder andere het document DOC.251, opgemaakt/gemuteerd op
8 december 2010, aangetroffen. In DOC.251 is kennelijk beschreven wat er aan vuurwerk door bepaalde personen is besteld voor welke prijs. Het hof zal de stelling van de verdediging volgen dat van deze bestellingen slechts een gedeelte heeft geleid tot transacties. Naar herinnering van de veroordeelde zouden deze een bedrag ad € 8.400,00 betreffen. Daarvan is dan een bedrag ad € 8.400,00 x 0,2741 =
€ 2.302,44
aan te merken als winst.
Opbrengst uit verkoop van vuurwerk naar aanleiding van aangetroffen notities 2010/2011
Tijdens het onderzoek zijn diverse documenten, A-5 notitievellen met het logo van [bedrijf], de voormalige werkgever van veroordeelde, aangetroffen. Op deze documenten staan namen, vuurwerksoorten en bedragen genoemd. Op één document staat “di 14/9, wo 15/9 en zat 18/9”, waaruit is gebleken dat het om het jaar 2010 gaat en de veroordeelde in ieder geval op 14, 15 en 18 september 2010 aan meerdere personen professioneel vuurwerk heeft verkocht. Hieruit moet worden afgeleid dat de notities leveringen van vuurwerk tegen de daarop vermelde bedragen betreffen. De bedragen bij elkaar opgeteld leveren een bedrag op van € 9.880,00.
De winst bedraagt € 9.880,00 x 0,2741 =
€ 2.708,11
.
De winst bedraagt in totaal: € 1.760,88 + € 2.185,95 + € 8.223,00 + € 2.302,44 + € 2.708,11 =
€ 17.180,38
.
Kosten
Huur bestelbus
Aannemelijk is dat de veroordeelde in het kader van het verworven wederrechtelijke voordeel de navolgende kosten heeft gemaakt. De veroordeelde heeft een bestelbus gehuurd om het vuurwerk af te leveren. Nu er geen aanwijzingen zijn dat hij de bestelbus heeft gebruikt voor andere doeleinden dan de vuurwerkhandel, dienen in redelijkheid alle kosten voor de huur van de bus over de desbetreffende periode te worden afgetrokken.
In totaal gaat het om een bedrag van: € 91,27 (DOC.202, pagina 108) + € 119,88 (DOC.204, pagina 109) + € 114,00 (DOC.205, pagina 110) + € 201,94 (DOC.206, pagina 111) + € 68,04 (DOC.207, pagina 112) + € 164,00 (DOC.208, pagina 113) + € 116,00 (DOC.210, pagina 115) + € 180,00 (DOC.211, pagina 116) + € 137,96 (DOC.212, pagina 117) + € 291,94 (DOC.213, pagina 118) + € 159,96 (DOC.214, pagina 119) + € 295,96 (DOC.215, pagina 120) + € 103,96 (DOC.216, pagina 121) + € 111,70 (DOC.217, pagina 122) + € 372,00 (DOC.218, pagina 123) + € 83,96 (DOC.219, pagina 124) + € 423,48 (DOC.220, pagina 125) + € 175,98 (DOC.221, pagina 126) + € 260,00 (DOC.222, pagina 127) +
€ 144,00 (DOC.223, pagina 128) + € 194,00 (DOC.224, pagina 129) + € 331,96 (DOC.225, pagina 130) =
€ 4.141,99
.
Brandstofkosten
Het hof volgt het door de advocaat-generaal gevorderde en door de raadsman verzochte bedrag met betrekking tot de aftrek van brandstofkosten die de veroordeelde heeft gemaakt tot een bedrag van
€ 400,00
.
Opslagkosten
Het hof is van oordeel - in aansluiting op hetgeen de verdediging heeft gesteld - dat het bedrag van de opslagkosten € 330,00 dient te zijn. De veroordeelde huurde de garagebox van [naam 5]. Het hof gaat hierbij uit van de datum waarop het huurcontract is getekend, namelijk op 21 september 2011, tot en met december 2011. De huur van september en oktober 2011 samen is € 130,00 geweest.
De huur per maand was € 100,00
, dus de huur kan worden vastgesteld op: € 130,00 + (2 x € 100,00) =
€ 330,00
.
De totale aftrekbare kosten bedragen: € 4.141,99 + € 400,00 + € 330,00 =
€ 4.871,99
.
Vervolgprofijt
Het hof merkt de rente over de opbrengst van de in beslag genomen auto van de veroordeelde niet als vervolgprofijt aan, in aansluiting op wat door de verdediging naar voren is gebracht. Met betrekking tot het in beslag genomen bedrag van € 445,00 kan eveneens niet worden vastgesteld dat de rente die daarover is verkregen gekwalificeerd kan worden als vervolgprofijt, omdat niet vastgesteld kan worden dat dit bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel betreft. Van het door de advocaat-generaal totaal berekende vervolgprofijt (zie bijlagen bij de conclusie in hoger beroep van 21 december 2016) moet over het bij de veroordeelde in beslag genomen bedrag van € 14.400,00 dat wél tot het wederrechtelijk verkregen voordeel behoort, als vervolgprofijt worden aangemerkt een bedrag van – naar beneden toe afgerond –
€ 1.100,00
.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op: € 17.180,38 - € 4.871,99 + € 1.100,00 = (afgerond)
€ 13.408,00
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van een schending van de redelijke termijn en dat in deze zaak de betalingsverplichting dientengevolge moet worden gematigd.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de procedure weliswaar lang heeft geduurd, maar dat de redelijke termijn niet is geschonden en dat daarmee derhalve geen rekening mee hoeft te worden gehouden.
Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden EVRM) is geschonden. Door de officier is op 21 maart 2013 in het requisitoir in de strafzaak de ontnemingsvordering aangekondigd. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 22 mei 2018, heeft de procedure als geheel een periode van 5 jaren en twee maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met één jaar en twee maanden. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 1.358,00.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 12.050,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
13.408,00 (dertienduizend vierhonderdacht euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 12.050,00 (twaalfduizend vijftig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. S. Clement en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid van mr. M. Gieske, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 mei 2018.
[…]
Voorraadlijst vuurwerk, DOC.252 (pagina 165-166)
Vonnis rechtbank d.d. 4 april 2013, DOC.324 (pagina 575-588)
Verklaring [naam 1] d.d. 21 december 2011, V02-01 (pagina 695)
Vonnis rechtbank d.d. 4 april 2013, DOC.324 (pagina 575-588)
Verklaring [naam 3], V04-01 (pagina 703-704)
Vonnis rechtbank d.d. 4 april 2013, DOC.324 (pagina 575-588)
Proces-verbaal van verhoor verdachte [naam 4] van 22 december 2011 (strafdossier ordner 4, pagina 642-644) en vonnis rechtbank d.d. 4 april 2013, DOC.324 (pagina 575-588)
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, opgemaakt op 23 februari 2015 door [naam 6], pagina 7-8
DOC.324 (pagina 575-588)
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, opgemaakt op 23 februari 2015 door [naam 6], pagina 31-32
DOC.120, DOC.121, DOC.122, DOC.145 en DOC.146 (pagina 60, 61, 62, 65 en 66)
Kwitantie d.d. 4 oktober 2011 betreffende ontvangst huur september en oktober 2011 ad € 130,- , DOC.082 (pagina 51)
Huurcontract garagebox d.d. 21 september 2011, DOC.182 (pagina 102)