ECLI:NL:RVS:2018:2732
Raad van State — Uitspraak 


201705993/1/A3.
Datum uitspraak: 15 augustus 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2017 in zaak nr. 16/3938 in het geding tussen:
[appellant]
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid (hierna: het algemeen bestuur).
Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2015 heeft het algemeen bestuur het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden afgewezen.
Bij besluit van 1 juni 2016 heeft het algemeen bestuur het door [appellant] tegen het besluit van 16 december 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijke besluiten van 9 juni 2016 heeft het algemeen bestuur het gebruiken van elektrische verwarmingstoestellen zonder ontheffingen door marktondernemers gedoogd.
Bij brief van 4 juli 2016 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de afzonderlijke besluiten van 9 juni 2016.
Bij uitspraak van 5 juli 2017 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] tegen de besluiten van 1 juni 2016 en 9 juni 2016 gegrond verklaard, de besluiten van 1 juni 2016 en 9 juni 2016 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van deze besluiten in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het algemeen bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2018, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde], en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. K. Visser-Homoet, zijn verschenen.
Overwegingen
Wet- en regelgeving
1.     Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2.    [appellant] is eigenaar van een poffertjeskraam op de Albert Cuypmarkt. Hij heeft op 23 november 2015 het algemeen bestuur verzocht om handhavend op te treden tegen het gebruik van elektrische verwarmingstoestellen door de marktondernemers [belanghebbende A] en [belanghebbende B] op de Albert Cuypmarkt. [belanghebbende A] beschikt over een vergunning voor het innemen van een vaste marktplaats. [belanghebbende B] beschikt niet over een vergunning voor het innemen van een vaste marktplaats. Hij pacht een marktplaats van een andere marktondernemer. [belanghebbende A] en [belanghebbende B] gebruiken de elektrische verwarmingstoestellen zonder daarvoor een ontheffing te hebben. Dit is volgens [appellant] in strijd met artikel 5.4, eerste lid, van het Marktreglement Albert Cuypmarkt 2009 (hierna: het Marktreglement 2009). Het algemeen bestuur heeft het verzoek van [appellant] bij besluit van 16 december 2015 afgewezen. Dit besluit heeft het algemeen bestuur bij besluit op bezwaar gehandhaafd. Partijen zijn het er over eens dat het gebruiken van verwarmingstoestellen zonder ontheffing een overtreding is. In afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, stelt het algemeen bestuur dat er aanleiding is om de overtredingen te gedogen voor beperkte tijd, namelijk totdat het algemeen bestuur het nu geldende Marktreglement 2009, dat nog is gebaseerd op de per 1 maart 2016 ingetrokken Verordening op de straathandel 2008, heeft ingetrokken en heeft vervangen door een nieuw Marktreglement. Bij afzonderlijke besluiten van 9 juni 2016 heeft het algemeen bestuur het gebruiken van elektrische verwarmingstoestellen door de marktondernemers [belanghebbende A] en [belanghebbende B] gedoogd. Volgens het algemeen bestuur zou handhavend optreden in dit geval onevenredig nadeel opleveren voor de marktondernemers.
Aangevallen uitspraak
3.    De rechtbank heeft overwogen dat het beroepschrift van [appellant] op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mede wordt geacht te zijn gericht tegen de afzonderlijke gedoogbesluiten van 9 juni 2016, omdat deze besluiten naar grondslag en reikwijdte een aanvulling van het besluit van 1 juni 2016 inhouden. Dit betekent dat het besluit van 1 juni 2016 en de gedoogbesluiten samen het besluit op bezwaar tegen het besluit van 16 december 2015 vormen. Het algemeen bestuur had daarom het bezwaarschrift tegen de gedoogbesluiten als beroepschrift naar de rechtbank moeten doorsturen, aldus de rechtbank. Zij heeft de besluiten van 1 juni 2016 en 9 juni 2016 daarom vernietigd.
De rechtbank heeft voorts onderzocht of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten. Zij heeft de belangenafweging van het algemeen bestuur, dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot het daarmee te dienen belang dat van handhaving moet worden afgezien, niet onredelijk geacht. Ten slotte heeft de rechtbank het beroep van [appellant] op het gelijkheidsbeginsel afgewezen.
Beoordeling in hoger beroep
4.    Het hoger beroep is gericht tegen het door de rechtbank in stand laten van de rechtsgevolgen van de besluiten van 1 juni 2016 en 9 juni 2016.
4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3147), bestaat belang bij een beoordeling van het hoger beroep indien appellant stelt schade te hebben geleden en hij tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat hij dergelijke schade daadwerkelijk en als gevolg van het door hem bestreden besluit heeft geleden.
Het betoog van het algemeen bestuur dat het hoger beroep van [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens het ontbreken van procesbelang, kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat hij jaren heeft moeten wachten voordat aan hem een vergunning voor het bakken van poffertjes op de Albert Cuypmarkt is verleend en dat hij nu op de markt wordt omringd door bakkers die daar zonder vergunning staan. Hij vindt dit niet eerlijk en als gevolg van het bakken zonder vergunning heeft hij omzet gederfd. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] met dit betoog tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van de bij de rechtbank bestreden besluiten. Voor een verdergaande beoordeling van de gestelde schade is geen ruimte bij de beoordeling van de ontvankelijkheid.
Gelet hierop heeft [appellant] voldoende belang bij een beoordeling van zijn hoger beroep.
5.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand heeft gelaten. Hij voert aan dat handhaven in dit geval niet onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De gedoogbesluiten hebben negatieve gevolgen voor de Albert Cuypmarkt, omdat een ieder nu zonder toestemming kan gaan bakken en braden. Dit veroorzaakt hinder in de vorm van geur en geluid. De markt is daarmee stuurloos geworden, aldus [appellant].
Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft afgewezen, omdat in soortgelijke gevallen het algemeen bestuur wel is overgegaan tot handhaving. Daarbij wijst [appellant] op het verzoek van [patatkraam] om handhavend op te treden tegen de kippenboer die friet ging bakken en verkopen.
5.1.    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
De rechtbank heeft aanleiding mogen zien om in het geval van [belanghebbende A] de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten, omdat ten tijde van het doen van de uitspraak concreet zicht op legalisering bestond. [belanghebbende A] beschikte over een vergunning voor het innemen van een vaste marktplaats. Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van het nieuwe Marktreglement is het verboden om gebruik te maken van verwarmingstoestellen en bakinstallaties op andere plaatsen dan die daarvoor zijn aangewezen in het Inrichtingsbesluit als bakplaats. Een concept van dit nieuwe Marktreglement heeft van 21 februari 2017 tot en met 4 april 2017 ter inzage gelegen. Het algemeen bestuur heeft toegelicht dat de marktplaats van [belanghebbende A] in het concept-Inrichtingsbesluit Albert Cuypmarkt is aangewezen voor gebruik als bakplaats waar uitsluitend met elektrische verwarmingstoestellen gebakken mag worden, zonder open vuur en frituur. Deze aanwijzing zal gebaseerd zijn op artikel 3.3, zesde lid, van het nieuwe Marktreglement. Ingevolge dit artikel kunnen in het Inrichtingenbesluit beperkingen worden opgenomen voor bakplaatsen waar uitsluitend met elektrische apparatuur gebakken mag worden, zonder open vuur en frituur. [belanghebbende A] zal na inwerkingtreding van het Inrichtingenbesluit en het nieuwe Marktreglement derhalve beschikken over een bakplaats waar uitsluitend met elektrische apparatuur gebakken mag worden, zonder open vuur en frituur. Het algemeen bestuur heeft ter zitting toegelicht dat [belanghebbende A] gebruik maakt van zo’n elektrisch verwarmingstoestel, zonder open vuur en frituur. Gelet op het vergevorderde stadium waarin de procedures ten aanzien van het nieuwe Marktreglement en het Inrichtingsbesluit zich bevonden, was ten tijde van de uitspraak van de rechtbank aannemelijk dat dit nieuwe Marktreglement en het Inrichtingsbesluit binnen afzienbare tijd rechtskracht zouden krijgen en dat inmiddels in het geval van [belanghebbende A] concreet zicht op legalisering bestond. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het redelijk is om de huidige situatie van [belanghebbende A] tijdelijk te gedogen, omdat sprake is van een overgangssituatie naar legalisering. Bovendien heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van onevenredig grote hinder en/of overlast voor de omgeving als gevolg van het gebruik, omdat aan het gedoogbesluit voorschriften zijn verbonden. Deze voorschriften houden in dat het elektrische verwarmingstoestel enkel gebruikt mag worden op dezelfde wijze als tot dan toe was gebruikt. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het algemeen bestuur in dit geval van handhavend optreden mocht afzien.
Het betoog faalt.
5.2.    [belanghebbende B] beschikte niet zelf over een vergunning voor het innemen van een vaste marktplaats. Ten tijde van de uitspraak van de rechtbank bestond in zijn geval dan ook geen concreet zicht op legalisatie, aangezien onduidelijk was of hij opnieuw een vaste marktplaats zou kunnen pachten, die is aan te wijzen als bakplaats waar uitsluitend met elektrische apparatuur gebakken mag worden. Dat [belanghebbende B] een financieel belang heeft bij niet handhavend optreden en hij aldus een belangrijke economische activiteit verliest, biedt geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het algemeen bestuur in dit geval van handhavend optreden behoorde af te zien. De Afdeling overweegt dat deze omstandigheid en dit belang voor rekening en risico van [belanghebbende B] dienen te komen aangezien hij de inrichting heeft geëxploiteerd, wetend dat hij dat deed zonder de daarvoor vereiste vergunning (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI0416). Dat het hier gaat om een voortzetting van een situatie die al een aantal jaren aan de gang is en gedurende die jaren het algemeen bestuur niet handhavend heeft opgetreden gelet op de veranderingen die eraan zaten te komen, maakt niet dat het handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het algemeen bestuur om die reden van handhavend optreden behoorde af te zien. Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het algemeen bestuur ten aanzien van [belanghebbende B] van handhavend optreden mocht afzien. Het algemeen bestuur hoeft echter geen nieuw besluit op de aanvraag te nemen, omdat inmiddels de illegale situatie is beëindigd.
Het betoog slaagt.
5.3.    De rechtbank heeft verder het beroep van [appellant] op het gelijkheidsbeginsel terecht verworpen. Het algemeen bestuur heeft toegelicht dat [patatkraam] een marktplaats bestemd voor de verkoop van patat heeft, ook wel een brancheplaats patat genoemd. [patatkraam] heeft verzocht om handhavend op te treden tegen de marktondernemer die een brancheplaats bestemd voor de verkoop van kip had, maar op die marktplaats patat verkocht. In dit geval ging het dus om het verkopen van andere waren dan die waarvoor de marktplaats is aangewezen. In het verzoek van [appellant] gaat het echter om een verbod op het gebruik van elektrische verwarmingstoestellen zonder ontheffing. De vraag of bepaalde waren mogen worden verkocht op een bepaalde plaats heeft te maken met branchering en niet met de vraag of er ontheffing is verleend voor het bakken. Om die reden zijn het verzoek van [patatkraam] en het verzoek van [appellant] niet aan te merken als gelijke gevallen.
Het betoog faalt.
Slotsom
6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de rechtsgevolgen in stand zijn gelaten  van het gedeelte van de vernietigde besluiten van 1 juni 2016 en 9 juni 2016 waarbij ten aanzien van [belanghebbende B] van handhavend optreden is afgezien. De Afdeling zal voorts zelf in de zaak voorzien door het besluit van 16 december 2015 in zoverre te herroepen. Voor het overige dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd, voor zover aangevallen.
Proceskosten
7.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.     verklaart het hoger beroep gegrond;
II.     vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2017 in zaak nr. 16/3938 voor zover daarbij de rechtsgevolgen in stand zijn gelaten van het gedeelte van de vernietigde besluiten van 1 juni 2016 en 9 juni 2016 waarbij ten aanzien van [belanghebbende B] van handhavend optreden is afgezien;
III.     herroept het besluit van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid van Amsterdam van 16 december 2015 in zoverre;
IV.     bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 1 juni 2016 en 9 juni 2016;
V.    bepaalt dat geen nieuw besluit op de aanvraag van [appellant] behoeft te worden genomen;
VI.    bevestigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2017 in zaak nr. 16/3938 voor het overige, voor zover aangevallen;
VII.    veroordeelt het van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 751,50,- (zegge: zevenhonderdeenenvijftig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII.    gelast dat het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid van Amsterdam aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
w.g. Michiels    w.g. Klein
lid van de enkelvoudige kamer    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2018
176-859.  BIJLAGE - Wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 6:19
1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
[…]
Artikel 8:69a
De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
Artikel 8:72
[…]
3. De bestuursrechter kan bepalen dat:
a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of
b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
[…]
Marktreglement Albert Cuypmarkt 2009
Artikel 5.4
1. Het is de marktplaatshouder verboden, verwarmingstoestellen of bak- en kookinstallaties te gebruiken.
2. Van het voorgaande lid wordt door het Dagelijks Bestuur ontheffing verleend in die zin dat het gebruik van verwarmingstoestellen of bak- en kookinstallaties is toegestaan op de bijzondere daarvoor aangewezen bak- en wildplaatsen, en plaatsen voor verkoopwagens.