ECLI:NL:GHDHA:2018:2162
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.144.282/01
Zaaknummer rechtbank	: 293908 CV EXPL 12/792
arrest van 14 augustus 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Coopra Advanced Heating Technologies B.V.
,
gevestigd te Dordrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Coopra,
advocaat: mr. K.O. Valentien te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 4 november 2014. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 23 januari 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
- de memorie van grieven, met een productie,
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van de vordering,
- de akte houdende bezwaar tegen wijziging van eis;
- de antwoordakte van Coopra.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3
De beoordeling van het hoger beroep
3.1
De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 18 oktober 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
3.2
In deze procedure vordert [geïntimeerde] (in conventie) betaling van onbetaald gebleven facturen in verband met door hem in 2010 en 2011 verrichte werkzaamheden betreffende de plaatsing van een server en overige hardware, levering en installatie van software en migratie van bestanden naar de nieuwe serveromgeving. Coopra heeft de facturen voor de geplaatste hardware en software voldaan, maar de vier facturen voor de door [geïntimeerde] gemaakte uren en een geleverde ‘UPS’ onbetaald gelaten. Volgens Coopra is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot het leveren en installeren van een voor Coopra geschikt (server)systeem. Coopra stelt de overeenkomst te hebben ontbonden en betwist gehouden te zijn de facturen van [geïntimeerde] te betalen. Coopra heeft in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd voor de kosten voor het alsnog plaatsen van een geschikt serversysteem door een derde en terugname op eigen kosten van de ondeugdelijke goederen. Tevens heeft Coopra opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag gevorderd.
3.3
De kantonrechter heeft na het tussenvonnis van 7 maart 2013, waarin een deskundigenbericht was gelast over de door Coopra gestelde tekortkomingen, bij vonnis van 31 december 2013 in conventie Coopra veroordeeld tot betaling van € 6.523,44 met rente en Coopra in de kosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot terugname van door hem geleverde ondeugdelijke zaken tegen betaling van
€ 842,92 en tot betaling van € 850,85 voor herstelkosten, de vordering tot opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, met veroordeling van [geïntimeerde] om € 2.990,97 te betalen aan Coopra, zijnde de helft van de door Coopra voorgeschoten kosten van de deskundige.
3.4
Tegen deze vonnissen is Coopra in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van vijf grieven. [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zes genummerde grieven en een ongenummerde klacht tegen de genoemde vonnissen aangevoerd.
Eiswijziging
3.5
Coopra heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep haar vordering aldus gewijzigd, dat zij niet langer opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag vordert, maar thans een verklaring voor recht dat het – inmiddels opgeheven – beslag onrechtmatig is gelegd en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de daardoor geleden schade, door Coopra begroot op € 2.103,04 voor rentekosten en € 1.000,-.voor onkosten, waaronder kosten voor de advocaat. [geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt, waartoe hij heeft aangevoerd dat deze in dit stadium van de procedure processueel niet meer toelaatbaar is.
3.6
Het hof overweegt hierover als volgt. De eisvermindering bestaande in de intrekking van de vordering tot opheffing van het (inmiddels opgeheven) beslag is steeds mogelijk. De gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot schadevergoeding als gevolg van het volgens Coopra onrechtmatig gelegde beslag zijn eerst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en daarmee in beginsel te laat ingesteld (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 18 oktober 2012 de vordering voor ‘gederfde rente door beslaglegging’ afgewezen, waartegen Coopra geen grief heeft gericht. Niet valt in te zien dat Coopra de thans ingestelde (deels gewijzigde) vorderingen niet reeds bij memorie van grieven had kunnen instellen dan wel – voor zover het gaat om de reeds in eerste aanleg ingestelde vordering tot schadevergoeding als gevolg van het gelegde beslag – door middel van een grief had kunnen handhaven, ook al was het beslag toen nog niet opgeheven. Zoals de op de eiswijziging betrokken aktewisseling laat zien, roept de nieuwe vordering een feitelijk debat op, waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Het bezwaar van [geïntimeerde] is dan ook gegrond en het hof zal de eiswijziging – behoudens de intrekking van de vordering tot opheffing van het (inmiddels opgeheven) beslag – buiten beschouwing laten.
Klachtplicht
3.7
Als meest verstrekkend zal het hof ingaan op het, in de inleiding op de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel hoger beroep opnieuw door [geïntimeerde] gedane beroep op de klachtplicht. Voor zover [geïntimeerde] daarmee een grief heeft willen formuleren tegen de verwerping van dat beroep in het tussenvonnis van 18 oktober 2012 (rov. 5.11), faalt die grief. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, heeft Coopra blijkens de e-mails van 6 september 2010 en 8 november 2010 reeds in september en november 2010 geklaagd over de (thans in de procedure gestelde) tekortkomingen en niet eerst op 2 september 2011, zoals [geïntimeerde] opnieuw aanvoert. De grief voert ook niets aan waaruit zou moeten volgen dat die e-mails niet als een (tijdige) klacht in de hier bedoelde zin kunnen worden aangemerkt.
Tekortkomingen
3.8
De
grieven I tot en met III in incidenteel hoger beroep
leggen - via bezwaren tegen de benoeming van de deskundige en de waardering van het deskundigenrapport - de vraag voor of (en zo ja, in hoeverre) [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Samengevat heeft Coopra gesteld dat het door [geïntimeerde] geleverde serversysteem van meet af aan ongeschikt was en de werkzaamheden van [geïntimeerde] dus nimmer konden leiden tot een werkend en functionerend systeem. Coopra heeft hiertoe een rapport van PC Hulp (prod. 7 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis in reconventie) overgelegd en verwezen naar het door de rechtbank gelaste deskundigenbericht.
3.9
Dat deskundigenbericht bevat onder meer de volgende passages:
blz. 13:
“De door [geïntimeerde] geleverde servers met het besturingssysteem Windows Home Server zijn ongeschikt voor de bedrijfsdoeleinden door het ontbreken van de benodigde capaciteit en functionaliteit. De werkstations waren, gegeven de geleverde server, technisch juist geïnstalleerd. De ongeschiktheid van de server echter, maakt het geheel van de installatie ongeschikt voor de bedrijfsdoeleinden. (…) Door [geïntimeerde] zijn geen licenties voor de geïnstalleerde NOD32 geleverd. (…) Met de installatie wordt dan (slechts) een basale beveiliging verkregen tegen de, op de datum van installatie van de NOD32 programmatuur, kenbare virussen.”
blz. 14:
“Herstel van de door [geïntimeerde] geleverde serverapparatuur is niet aan de orde. De apparatuur en de daarop geïnstalleerde programmatuur Windows Home Server is niet geschikt en ook niet geschikt te maken voor bedrijfsdoeleinden. De server(s) zijn door Coopra buiten gebruik gesteld.”
blz. 15:
“De door Coopra gestelde problemen kunnen niet zijn veroorzaakt door de staat van het netwerk en de computers zoals [geïntimeerde] deze aantrof bij de start van zijn werkzaamheden.”
Voordien had Coopra al een rapport van PC Hulp in het geding gebracht, waarin onder meer is vermeld (blz. 1):
“Een bedrijf als Coopra wat internationaal opereert en produceert, beiden zaken die het met zich mee brengen dat een server voorzien is van uitgebreide database software en productie software is het noodzakelijk dat zij een zgn. clustered server (aantal aan elkaar gekoppelde computers) hebben. Dit is een aparte computer met daarop een apart programma wat diensten verleend aan domeinen. In een huiselijke omgeving of een kleine zaak zou een zogenaamde bestandsserver voldoende zijn, aangezien er de server slechts zorg draagt voor het goed overdragen van bestanden naar clienten. Op de Coopra werd aangetroffen een zogenaamde homeserver: de capaciteit uitgedrukt in werkgeheugen, processor en harde schijven van een dergelijk apparaat is te klein om een bedrijf als Coopra goed te kunnen bedienen.”
3.10
Tegen deze achtergrond had het, in het kader van zijn betwisting van de gestelde tekortkoming, op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn stelling dat het geleverde serversysteem met Windows Home Service wel geschikt was of geschikt te maken was voor de bedrijfsdoeleinden van Coopra nader toe te lichten en te onderbouwen. Dit heeft [geïntimeerde] nagelaten. Ook heeft [geïntimeerde] niet (voldoende) toegelicht zijn stelling dat een bezichtiging door de deskundige van de apparatuur tot een ander oordeel zou hebben geleid. Het oordeel van de deskundige betreft immers een, vanuit diens deskundigheid gedane, algemene kwalificatie van het (Windows Home Server-)systeem. Het hof volgt daarom, evenals de rechtbank, de conclusies van de deskundige dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen door het leveren en installeren van een voor de bedrijfsdoeleinden van Coopra ongeschikte serveromgeving. Voor zover [geïntimeerde], ten slotte, klaagt dat de rechtbank geen deskundigenbericht had mogen gelasten, ziet hij eraan voorbij dat het de rechtbank vrij stond om zulks te doen, ook waar het tussen partijen in geschil zijnde feiten betrof waarvoor Coopra de stelplicht en bewijslast rusten. De
grieven I tot en met III in incidenteel hoger
beroep falen.
3.11
Het hof begrijpt de stellingen van Coopra, zoals verwoord onder de
grieven I en III in principaal hoger beroep
aldus, dat Coopra stelt op grond van de tekortkoming van [geïntimeerde] niet alleen bevrijd te zijn van haar betalingsverplichtingen voor de geleverde hardware en software, maar ook van haar betalingsverplichtingen voor door [geïntimeerde] ter installatie van dit van meet af aan ongeschikte systeem verrichte werkzaamheden. Volgens Coopra hebben deze werkzaamheden, gelet op de door de deskundige vastgestelde ongeschiktheid van de door [geïntimeerde] geleverde serveromgeving, nooit tot het overeengekomen resultaat kunnen leiden. Het hof maakt uit deze stellingen op dat volgens Coopra de (ingevolge de  brief van 5 september 2011 plaatsgevonden) ontbinding ook de verplichting tot betaling van door [geïntimeerde] gemaakte uren betreft. De aldus begrepen grieven treffen in zoverre doel. De onder 3.10 besproken tekortkoming van [geïntimeerde], waardoor diens werkzaamheden volgens de deskundige nimmer tot een geschikte serveromgeving hadden kunnen leiden, rechtvaardigt een zodanige ontbinding, zodat Coopra ook van haar desbetreffende betalingsverplichting is bevrijd. Uitgaand van de onder 3.10 bedoelde tekortkoming had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen nader toe te lichten en te onderbouwen dat de gefactureerde werkzaamheden desondanks voor vergoeding in aanmerking komen, bijvoorbeeld omdat zij onderdelen of diensten betreffen die geen verband houden met de installatie van de volgens de deskundige ongeschikte serveromgeving. De facturen van 4 en 5 december 2010, die betrekking hebben op door [geïntimeerde] gemaakte uren, zijn daarom niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] in 2011 gemaakte uren in verband met de ontstane klachten. Het hof volgt (ook) hier het deskundigenbericht, waarin het systeem als fundamenteel ongeschikt en als zodanig niet herstelbaar is aangemerkt, waarmee de uren die [geïntimeerde] in 2011 heeft gemaakt naar aanleiding van de gerezen klachten, evenmin voor vergoeding in aanmerking komen. Ook hier heeft [geïntimeerde] onvoldoende inzichtelijk gemaakt of, en zo ja in hoeverre, desondanks werkzaamheden zijn verricht of diensten geleverd die los staan van de tekortkoming en door Coopra ondanks de ontbinding zouden moeten worden voldaan. Gezien het voorgaande mist grief I belang, voor zover daarin nog wordt betoogd dat een vast aantal uren was afgesproken althans een richtprijs was overeengekomen. Ten overvloede overweegt het hof dat Coopra, op de door de kantonrechter genoemde gronden, in die laatste stelling niet kan worden gevolgd.
Gebruiksvergoeding UPS
3.12
Grief II in principaal hoger beroep
keert zich tegen de door de kantonrechter op grond van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen gebruiksvergoeding voor de door [geïntimeerde] geplaatste UPS (Uninterrupted Power Supply,
hof
). Het hof stelt voorop dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat Coopra voor het plaatsen van de UPS opdracht heeft gegeven. Op grond van artikel 6:212 lid 1 BW is hij, die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht diens schade te vergoeden, voor zover dit redelijk is. Dit laatste vereiste strekt ertoe te voorkomen dat iemand een niet passende besteding wordt opgedrongen. [geïntimeerde], op wie in dit verband de stelplicht en bewijslast rusten, heeft niet voldoende toegelicht en onderbouwd (en/of specifiek te bewijzen aangeboden) dat de UPS nodig was en Coopra daarvan profijt heeft gehad. Coopra heeft immers betwist dat redelijk is dat zij voor de ongevraagd geplaatste UPS een gebruiksvergoeding dient te voldoen en bovendien in eerste aanleg het rapport PC Hulp overgelegd, waarin is vermeld dat de aangetroffen UPS ‘volslagen onnodig’ en ‘fout geïnstalleerd’ was. Daarmee is de gevorderde gebruiksvergoeding van € 335,29 niet toewijsbaar. De grief slaagt.
Schadevergoeding
3.13
Het onder 3.11 overwogene brengt mee dat Coopra zowel bevrijd is van haar betalingsverplichtingen voor de geleverde en geïnstalleerde serveromgeving, als van de (naar het ervoor moet worden gehouden) voor de installatie daarvan verrichte werkzaamheden. Dit betekent evenwel ook dat Coopra daarnaast niet tevens bij wijze van vervangende schadevergoeding de (volledige) kosten van het door een derde alsnog leveren van een wel geschikte serveromgeving kan vorderen. Ontbinding en vervangende schadevergoeding sluiten elkaar in zoverre uit.
3.14
Wat betreft eventueel wel toewijsbare aanvullende schadevergoeding – voor de extra kosten die zij moet maken om een wel geschikte serveromgeving (zoals zij die op grond van de opdracht aan [geïntimeerde] mocht verwachten) te verkrijgen – heeft Coopra, ook met de als productie 12 bij memorie van grieven overgelegde kostenstaat, onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke van de daarin opgevoerde kosten kunnen worden aangemerkt als aanvullende (ontbindings)schade. Dit had van Coopra mogen worden verwacht, temeer nu de deskundige ten aanzien van het voordien door Coopra aangeleverde overzicht ‘kosten Externen i.v.m. Server en apparatuur’ heeft geoordeeld dat hij op basis van de omschrijving die is gegeven niet kan bevestigen dat dit om herstelwerkzaamheden gaat. Coopra heeft dit overzicht bij akte van 21 september 2012 zonder onderliggende facturen overgelegd en ook in hoger beroep is een specificatie van de gestelde schadeposten en door PC Hulp verrichte werkzaamheden uitgebleven. In de toelichting op
grief V in het principaal appel
wordt daarover zelfs opgemerkt dat PC Hulp ook andere en daarmee meer werkzaamheden heeft moeten verrichten en software, zoals antivirusprogramma's geïnstalleerd, die niet overeenkomen met de offerte van [geïntimeerde]. In zoverre kan in ieder geval niet worden gesproken van kosten van herstel dan wel aanvullende (ontbindings)schade. Ook wat betreft de schade wegens het hacken van het systeem, blijkt uit de verstrekte overzichten niet welke kosten daarop betrekking hebben. Bovendien heeft [geïntimeerde], volgens wie slechts een administratiewachtwoord was gewijzigd en Coopra te allen tijde toegang had tot de data, het gebruik van de servers en de geïnstalleerde applicaties, de noodzaak van het hacken betwist.  Coopra heeft dit laatste op haar beurt niet gemotiveerd weersproken. De
grieven IV en V in principaal hoger beroep
falen.
3.15
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 18 oktober 2012 (rov. 5.20) overwogen dat de vorderingen in reconventie betreffende de advocaatkosten’, ‘additionele uren Coopra’ en ‘additionele kosten administratie’ moeten worden afgewezen. Coopra heeft daartegen geen (voldoende kenbare) grief gericht, zodat die vorderingen ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn.
3.16
De kantonrechter heeft in reconventie toegewezen het door de deskundige geraamde bedrag aan ‘herstelkosten’ van € 850,85. De hiertegen gerichte
incidentele grief IV
bouwt uitsluitend voort op grieven I tot en met III in incidenteel hoger beroep en faalt op de bij de bespreking van die grieven vermelde gronden.
Ongedaanmaking
3.17
Grief V in incidenteel hoger beroep
betreft de veroordeling in het eindvonnis van [geïntimeerde] tot betaling van € 842,92 in verband met de ongedaanmaking van de door Coopra voor de geleverde ondeugdelijke goederen betaalde koopprijs.
De tegen deze veroordeling gerichte grief van [geïntimeerde] bouwt geheel voort op de grieven I tot en met III in incidenteel hoger beroep en faalt op de bij de bespreking van die grieven vermelde gronden. Deze veroordeling blijft derhalve in stand.
Proceskosten
3.18
Grief VI in incidenteel hoger beroep
, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de proceskosten in reconventie moeten worden gecompenseerd (rov. 2.15 eindvonnis), faalt, nu partijen in reconventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld en ook naar het oordeel van het hof de kosten op dezelfde wijze dienen te worden gecompenseerd. Verder is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat de kosten van het deskundigenbericht – dat ook van belang is gebleken voor de beoordeling van de vorderingen in conventie  – door beide partijen voor de helft moeten worden gedragen.
3.19
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in conventie alsnog moeten worden afgewezen, met inbegrip van de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten, waarop het principaal hoger beroep blijkens het gevorderde sub III zich mede richt.
In reconventie zijn toewijsbaar € 850,85 aan schadevergoeding, de veroordeling tot terugname van de ondeugdelijk geleverde goederen en de betaling van € 842,92 aan ongedaanmakingsverplichting vanwege de ontbinding.
4
Slotsom
4.1
In het principaal hoger beroep slagen de grieven I (gedeeltelijk), II en III (geheel) en falen de grieven IV en V. In het incidenteel hoger beroep falen de grieven. Het vonnis van
31 december 2013 in conventie zal worden vernietigd. De vorderingen in conventie worden alsnog afgewezen en [geïntimeerde] zal in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. Het vonnis van 31 december 2013 in reconventie zal worden bekrachtigd.
De kosten voor de procedure in conventie in eerste aanleg aan de zijde van Coopra zullen worden vastgesteld op: € 200,- voor salaris van de advocaat.
4.2
In het principaal hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat Coopra de kosten van de laatste aktewisseling dient te dragen. In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerde] in de kosten worden veroordeeld.
4.3
De kosten van de akte van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep worden vastgesteld op € 380,- (0,5 punt x tarief I). De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Coopra zullen worden vastgesteld op: € 380,- voor salaris advocaat (0,5 x 1 punt x tarief I).
4.4
Alleen Coopra heeft in hoger beroep gevorderd dat de vorderingen uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard, welke vordering zal worden toegewezen.
4.5.
De bewijsaanbiedingen van Coopra en [geïntimeerde] dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende -  nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van
31 december 2013 en, in zoverre opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Coopra vastgesteld op € 200,- voor salaris advocaat;
bekrachtigt dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt Coopra in principaal hoger beroep in de kosten van de laatste aktewisseling, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 380,- en compenseert voor het overige de kosten van het principaal hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Coopra vastgesteld op € 380,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, M.C.M van Dijk en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.