ECLI:NL:RBOVE:2018:2013
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/215179 / KG ZA 18-70
Vonnis in kort geding van 17 april 2018
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. G.G.A.J.M. van Poppel te Utrecht,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.J.M. Pinners te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met de producties 1 tot en met 14
de producties 1 tot en met 10 van [gedaagde]
de productie 15 van [eiser]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is de moeder van [eiser] .
2.2.
Bij notariële akte van 7 april 2004 heeft [A] aan [eiser] een algehele volmacht gegeven
om haar in alle opzichten te vertegenwoordigen en al haar rechten en belangen zonder enige uitzondering uit te oefenen en waar te nemen
(in het bijzonder ter zake van beheer en administratie, belegging en beschikking, ter leen opnemen en verstrekken/hypotheekstelling, optreden in rechte en afwikkeling van nalatenschappen).
2.3.
Op 1 juli 2009 hebben [eiser] en [gedaagde] de vennootschap onder firma FloorMarkers (verder: FloorMarkers) opgericht.
2.4.
FloorMarkers heeft in 2009 twee overeenkomsten van geldlening gesloten met [A] op grond waarvan [A] tegen een rente van 8,5% per jaar een bedrag van € 217.051,42 en een bedrag van € 11.320,= heeft verstrekt.
2.5.
Op 2 oktober 2009 hebben [eiser] en [gedaagde] ieder in eigendom verkregen de onverdeelde helft van het bedrijfspand gelegen aan de [adres 1] te [plaats] (verder: het bedrijfspand).
2.6.
Bij brief van 11 juli 2013 heeft [eiser] jegens [gedaagde] de samenwerking binnen de vennootschap opgezegd. FloorMarkers is per 11 november 2015 uitgeschreven uit het Handelsregister.
2.7.
Met ingang van 1 maart 2014 heeft [gedaagde] , namens FloorMarkers als verhuurder, het bedrijfspand verhuurd aan MatWerk B.V. (verder: MatWerk). Dit is een onderneming van de zoon van [gedaagde] .
2.8.
[A] heeft de geldleningsovereenkomsten bij brief van 17 april 2014 ontbonden en heeft zowel (de vennoten van) FloorMarkers als [eiser] en [gedaagde] in privé tot terugbetaling gesommeerd.
2.9.
Omdat aan deze sommatie geen gevolg is gegeven, heeft [A] FloorMarkers en [gedaagde] gedagvaard en - onder meer - gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 217.051,42 en een hoofdsom van € 11.320,=, vermeerderd met de contractuele rente en kosten. FloorMarkers en [gedaagde] hebben vervolgens [eiser] in vrijwaring opgeroepen.
2.10.
Bij vonnis van deze rechtbank van 18 november 2015 zijn FloorMarkers en [gedaagde] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [A] van in totaal € 228.371,42, vermeerderd met de contractuele rente en kosten. Dit vonnis is bij arrest van 28 november 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigd.
2.11.
Bij vonnis in vrijwaring van 16 maart 2016 heeft deze rechtbank voor recht verklaard dat het aandeel dat [eiser] naar billijkheid aan de veroordelingen van FloorMarkers en [gedaagde] in de hoofdzaak in verhouding tot [gedaagde] dient bij te dragen de helft (50%) bedraagt.
2.12.
Uit hoofde van het vonnis van 18 november 2015 heeft [A] op 5 februari 2016 onder MatWerk derdenbeslag gelegd op de huurpenningen die MatWerk aan FloorMarkers betaalt. Tevens heeft de executoriale verkoop plaats gevonden van het aandeel van [gedaagde] in het bedrijfspand. Dit aandeel is door [eiser] gekocht voor een bedrag van € 80.000,=, waardoor hij met ingang van 30 december 2016 eigenaar is geworden van het gehele bedrijfspand.
2.13.
Bij brief van 23 mei 2017 heeft de gerechtsdeurwaarder met betrekking tot het ten laste van FloorMarkers en [gedaagde] gelegde derdenbeslag aan MatWerk verzocht het beslag per direct op te heffen en de betalingen aan zijn kantoor te staken.
2.14.
Op 27 juli 2017 heeft [gedaagde] uit hoofde van het vonnis in vrijwaring ten laste van [eiser] derdenbeslag gelegd op de huurpenningen die MatWerk aan [eiser] dient te betalen.
2.15.
[A] en [eiser] hebben begin december 2017 de volgende verklaring opgesteld:
“(…)
Partijen:
[eiser] , woonachtig te [woonplaats 1] aan de [adres 2] (hierna [eiser] )
Mevrouw [A] , woonachtig te [woonplaats 3] aan de [adres 3] (hierna [A] )
Verklaren, met inachtneming van navolgende bepalingen, als volgt:
(…)
Op 30 december 2016 heeft [eiser] uit hoofde van c.q. ter nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit voornoemd arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 november 2017 een bedrag ad € 170.000,00 aan [A] betaald;
Hiermee heeft [eiser] (voor meer dan 50%) voldaan aan opeisbare betalingsverplichting uit hoofde van al hetgeen uit hoofde van arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 november 2017 verschuldigd is;
[A] verklaart hierbij het resterende deel van haar vordering(en) op FloorMarkers uit hoofde van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 november 2017 derhalve niet op [eiser] te verhalen. [A] verklaart hierbij het resterende deel van haar vordering(en) op FloorMarkers uit hoofde van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 november 2017 uitsluitend op [gedaagde] te verhalen. (…)”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal opheffen het executoriaal derdenbeslag dat namens [gedaagde] ten laste van [eiser] is gelegd onder MatWerk op de huurpenningen die uit hoofde van de huurovereenkomst aan [eiser] verschuldigd zijn;
II. [gedaagde] zal bevelen om binnen vijf werkdagen na de dagtekening van dit vonis opheffing van het derdenbeslag mede te delen aan MatWerk, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 250,= per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 50.000,=;
III. [gedaagde] zal verbieden om het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, team kanton en handelsrecht d.d. 16 maart 2016 met zaaknummer C/08/165275/HA ZA 14-605 verder ten uitvoer te leggen, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 250,= per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 50.000,=;
IV. [gedaagde] zal veroordelen tot vergoeding van de geleden schade bestaande uit de geïnde huurpenningen over de maanden juli 2017 tot en met februari 2018 ad € 8.000,=, althans een voorschot op de schadevergoeding ad € 5.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
V. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris advocaat [NAAM]€ 3.734,27 daarbij inbegrepen, met bepaling dat [gedaagde] het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen 14 dagen dagtekening van dit vonnis aan [eiser] dient te hebben voldaan, bij gebreke waarvan [gedaagde] vanaf de 15e dag de wettelijke rente over de proceskosten alsmede de nakosten - welke € 131,= dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt € 199,= bedragen – verschuldigd wordt.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] geen vordering op hem heeft, omdat hij zijn deel van de vordering (50%) al aan [A] heeft voldaan. Daarbij wijst [eiser] op de verklaring van hem en [A] van december 2017.
3.3.
[gedaagde] voert verweer en stelt dat zijn aandeel in het bedrijfspand voor een bedrag van € 80.000,= executoriaal is verkocht, waardoor hij uit hoofde van het vrijwaringsvonnis bevoegd is om voor de helft van dit bedrag regres te nemen op [eiser] . Daarnaast betwist [gedaagde] dat [A] de door [eiser] overgelegde verklaring zelf heeft ondertekend en dat [eiser] € 170.000,= aan [A] heeft betaald. Volgens [gedaagde] probeert [A] nog steeds het volledige bedrag op hem te verhalen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het geschil tussen partijen betreft een executiegeschil. Aan de orde is de vraag of het executoriaal beslag dient te worden opgeheven op de grond dat [gedaagde] geen opeisbare vordering heeft op [eiser] uit hoofde van het vrijwaringsvonnis van 16 maart 2016.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat [gedaagde] door de executoriale verkoop van zijn onverdeelde helft in het bedrijfspand een deel van de vorderingen van [A] heeft voldaan, maar dat voorshands - gelet op de door [eiser] overgelegde verklaring - ook moet worden aangenomen dat [eiser] een bedrag van € 170.000,= aan [A] heeft betaald ter (gedeeltelijke) voldoening van deze vorderingen. Vooralsnog bestaat geen reden om te twijfelen aan de echtheid van de handtekening van [A] op deze verklaring, omdat niet valt in te zien waarom [eiser] deze handtekening zou hebben nagemaakt. [eiser] heeft immers een algehele volmacht om [A] te vertegenwoordigen, waardoor hij deze verklaring ook zelf namens [A] had kunnen ondertekenen. Dat [eiser] geen stukken heeft overgelegd, waaruit blijkt dat hij dit bedrag aan [A] heeft betaald, betekent evenmin dat aan deze verklaring geen waarde kan worden gehecht. Voor [gedaagde] is niet relevant of [eiser] daadwerkelijk heeft betaald, maar is slechts van belang of de vorderingen van [A] met dit bedrag zijn verminderd, hetgeen blijkens de verklaring het geval is. Ook is niet aannemelijk geworden dat [A] ondanks deze verklaring nog steeds zou proberen om het volledige bedrag op [gedaagde] te verhalen, nu [gedaagde] deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
4.3.
Uit het vrijwaringsvonnis volgt dat partijen in hun onderlinge rechtsverhouding ieder voor de helft (50%) draagplichtig zijn voor de vorderingen van [A] . Aangezien het er voorshands voor moet worden gehouden dat [eiser] ter voldoening van deze vorderingen meer aan [A] heeft betaald dan [gedaagde] , heeft [gedaagde] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen vordering op [eiser] uit hoofde van het vrijwaringsvonnis.
4.4.
Het voorgaande brengt met zich dat het beslag onrechtmatig is. De vordering tot opheffing van het beslag is dan ook toewijsbaar.
4.5.
Ook de vordering onder II ligt voor toewijzing gereed. De gevorderde dwangsom zal als volgt worden beperkt.
4.6.
Het onder III gevorderde verbod strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om thans te kunnen worden toegewezen. Immers, op voorhand kan niet worden uitgesloten dat nieuwe feiten en/of omstandigheden bekend kunnen worden of zich kunnen gaan voordoen, die een hernieuwd beslag rechtvaardigen.
4.7.
Met betrekking tot de vordering onder IV, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding, is terughoudendheid op haar plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.8.
Niet in geschil is dat [eiser] als gevolg van het gelegde derdenbeslag gedurende acht maanden geen huurpenningen voor zijn bedrijfspand heeft kunnen innen. Nu dit beslag onrechtmatig was, is daarmee het bestaan en de omvang van de schadevordering wegens gederfde huurinkomsten in hoge mate aannemelijk geworden. Ook aan de eis van aanwezigheid van een spoedeisend belang is genoegzaam voldaan. Vanwege de penibele financiële situatie van [gedaagde] heeft [eiser] er belang bij om de geïnde huurpenningen op korte termijn aan de beschikkingsmacht van [gedaagde] te kunnen onttrekken. Nu ook niet is gebleken van een onaanvaardbaar restitutierisico dat aan de toewijzing in de weg zou kunnen staan, zal de vordering worden toegewezen tot een bedrag van € 8.000,=
(8 x € 1.000,= huur per maand).
4.9.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor toewijzing van de volledige proceskosten bestaat onvoldoende grond. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 99,91
- griffierecht		291,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.206,91
4.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.11.
De gevorderde wettelijke rente over de nakosten en de proceskosten zal worden toegewezen als na te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op het executoriaal derdenbeslag dat namens [gedaagde] ten laste van [eiser] is gelegd onder MatWerk op de huurpenningen die uit hoofde van de huurovereenkomst aan [eiser] zijn verschuldigd,
5.2.
beveelt [gedaagde] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de opheffing van het derdenbeslag mede te delen aan MatWerk,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 250,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,= is bereikt,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 8.000,= (achtduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de afzonderlijke huurtermijnen vanaf de vervaldata van de huurtermijnen tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.206,91, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag berekend vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van € 68,00 indien en voor zover [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten van € 131,00 vanaf de vijftiende dag na aanschrijving van gedaagden alsmede ingeval van betekening van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten van € 68,00 vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, telkens tot de dag van volledige betaling,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.(EvdB)