ECLI:NL:GHAMS:2018:2144
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-000375-14
Datum uitspraak: 2 juli 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-845677-09 tegen
[verdachte]
geboren te Amsterdam op [geboortedatum] ,
adres: [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23, 24, 26 en 30 april 2018, 3 mei 2018 en 18 juni 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Geldigheid van de dagvaarding
De raadsman heeft  betoogd dat de dagvaarding partieel nietig moet worden verklaard ten aanzien van de feiten 2, 3 en 4 voor zover daarin is vermeld: ‘en/of de/het op die factu(u)r(en) vermelde goed(eren) en/of dienst(en) niet had(den)geleverd.’ In de tenlastelegging zijn twee valsheidsbestanddelen genoemd. Als het niet bestaan van de schoonmaakbedrijven het valsheidsbestanddeel is, terwijl onbetwist is dat de goederen/diensten zijn geleverd, is onbegrijpelijk dat de dagvaarding ook gelezen kan worden als ware dit laatste betwist. Niet bestaande schoonmaakbedrijven kunnen nimmer diensten leveren waardoor het hiervoor vermelde deel van de tenlastelegging onnodig is en vanwege onduidelijkheid nietig dient te worden verklaard.
De advocaat-generaal is van mening dat de dagvaarding ter zake van de feiten 2, 3 en 4 geldig is omdat duidelijk is dat het verwijt is dat in de facturen wordt voorgewend dat niet bestaande schoonmaakbedrijven de schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht.
Het hof is van oordeel dat de tenlastelegging niet onduidelijk is. In de tenlastelegging is op dit punt
– kort gezegd – uitgegaan van de te bewijzen mogelijkheden dat de schoonmaakbedrijven namens welke de facturen waren opgesteld, in werkelijkheid niet bestonden, en/of dat deze de op de facturen vermelde diensten niet hebben geleverd. Als niet kan worden bewezen dat de schoonmaakbedrijven in werkelijkheid niet bestonden, kan eventueel wel een bewezenverklaring volgen dat de op de facturen vermelde diensten niet zijn geleverd, en omgekeerd. Ook kunnen beide mogelijkheden worden bewezenverklaard: de bedrijven bestonden niet én hebben (dus) de gefactureerde dienstverlening in werkelijkheid niet verricht. De bestreden wijze van tenlastelegging is niet onnodig of onduidelijk, zeker niet nu deze in samenhang met het gehele dossier moet worden gelezen. De dagvaarding is, nu geen sprake is van andere dan de door de verdediging gestelde nietigheden, geldig.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Standpunt van de verdediging
- Onjuiste schriftelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken
Volgens de verdediging moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard in de vervolging omdat ernstige fouten zijn gemaakt bij de weergave in processen-verbaal van getapte gesprekken. Een flink deel van de in het onderzoek getapte gesprekken en berichten is niet meer beschikbaar. Een deel van de telecommunicatie dat is vastgelegd op de verstrekte DVD’s is door technische problemen niet of niet geheel te beluisteren. Ten aanzien van deze gesprekken kan niet worden gecontroleerd of ontlastende frasen in de schriftelijke weergave achterwege zijn gelaten, dan wel of hetgeen is gezegd correct in een proces-verbaal is opgenomen. Door deze gang van zaken is gehandeld in strijd met een goede procesorde.
Door onjuist geverbaliseerde gesprekken als belastende bewijsmiddelen uit te lichten in een proces-verbaal van ambtshandeling en door de foute weergave van de gesprekken niet te erkennen of deze te bagatelliseren of te verhullen is doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak en gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM.
Het belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de wettelijke normen rond opsporing en vervolging van strafbare feiten en de controleerbaarheid daarvan brengt mee dat deze gang van zaken dient te worden afgestraft met niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Door het onjuist en onvolledig verbaliseren is het wettelijk systeem in de kern geraakt.
- Misbruik van bevoegdheden
Het Openbaar Ministerie is volgens de verdediging niet ontvankelijk in de vervolging, omdat de SIOD misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheden van de Arbeidsinspectie door deze louter in te zetten voor opsporingsdoeleinden. Door de inzet van de Arbeidsinspectie heeft de SIOD de beschikking gekregen over onder meer de administratie van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en verklaringen van schoonmakers. Door dit détournement de pouvoir zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden.
- Cautie en nemo tenetur
Volgens de tenlastelegging is verdachte feitelijk leidinggever van [bedrijf 1] en is dwang uitgeoefend op medeverdachte [medeverdachte 2] om te verklaren en om de administratie van die onderneming af te geven.
Daardoor is het nemo tenetur beginsel geschonden. Het doorspelen van de aldus vergaarde informatie aan de opsporingsambtenaren van de SIOD is in strijd met de verdedigingsrechten van de verdachte. Dat de Arbeidsinspectie niets heeft gedaan met de opgevraagde administratie duidt er op dat deze onder het mom van controle alleen ten behoeve van de opsporing is gevorderd, ook al omdat op dat moment geen redelijk vermoeden van schuld jegens de verdachte bestond, zodat de SIOD op basis van zijn bevoegdheden nog niet tot een doorzoeking kon overgaan. Het betreft een onherstelbaar vormverzuim en de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren hebben ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden.
Aldus de raadsman.
Standpunt van de advocaat-generaal
Volgens de advocaat-generaal zijn de bevoegdheden van de Arbeidsinspectie niet misbruikt nu de zaak zijn oorsprong vindt in controles in het kader van de Wet Arbeid Vreemdelingen en op 18 februari 2009 een verdenking tegen [bedrijf 1] en de verdachte was ontstaan. Ten aanzien van het onjuist verbaliseren van de tapgesprekken geldt volgens de advocaat-generaal dat, los van de niet moedwillige onjuistheden in de gebruikte terminologie, de gesprekken wel een bevestiging geven van de rolverdeling tussen de betrokkenen. Voor het bewijs of sprake is van een dienstverband met de schoonmakers zijn de gesprekken niet relevant.
Het oordeel van het hof
- Onjuiste schriftelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken
Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als bedoeld in artikel 359a Wetboek van strafvordering (Sv) komt in zeer uitzonderlijke gevallen in aanmerking en wel alleen als het vormverzuim daarin bestaat dat de met de opsporing of de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Daarnaast kan niet-ontvankelijkverklaring volgen in geval van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt.
Het hof stelt voorop dat van opsporingsambtenaren wordt verlangd dat zij in processen-verbaal  nauwkeurig weergeven wat tijdens een afgeluisterd telefoongesprek is gezegd. Voor zover dit geen letterlijke weergave is, moet voor zover mogelijk worden aangesloten bij het gebezigde taal- en woordgebruik. Het vervangen van onder meer het woord ‘geld’ door ‘loon’ bij een verdenking waarbij van belang is of sprake is van een dienstbetrekking, is onaanvaardbaar. Het ligt in een dergelijk geval op de weg van het Openbaar Ministerie om alsnog een correcte weergave van de betwiste (delen van de) gesprekken toe te voegen aan het dossier om dat vormverzuim in het voorbereidend onderzoek te herstellen.
In deze zaak waren de onjuistheden in de schriftelijke weergave (voor een deel) in eerste aanleg reeds bekend. De rechtbank heeft de getapte gesprekken op grond van de geconstateerde onjuistheden integraal uitgesloten van het bewijs. Het Openbaar Ministerie heeft, nadat door de verdachte hoger beroep was ingesteld, geen onderzoek gedaan naar de oorzaak van de onjuistheden en heeft evenmin getracht deze onjuistheden te herstellen door een aanvullend proces-verbaal op te laten stellen.
Het hof heeft korte tijd voor de inhoudelijke behandeling bij het Openbaar Ministerie de gegevensdragers opgevraagd waarop alle getapte communicatie is opgenomen. Er zijn drie DVD’s ontvangen waarop de enige telecommunicatie die door de SIOD nog was bewaard, staat weergegeven. Niet alles is bewaard gebleven. Deze drie DVD’s zijn aan het dossier toegevoegd en op 24 april 2018 aan de verdediging ter beschikking gesteld. Vervolgens bleek tijdens de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep, dat door technische problemen niet alle (lange) gesprekken volledig konden worden beluisterd.
De raadsman heeft van gesprekken die wel konden worden beluisterd in zijn pleitnota zeven voorbeelden opgenomen van onjuiste schriftelijke vastleggingen. Voor uitsluiting van het bewijs van deze gesprekken is, nu sinds de berechting in eerste aanleg een correcte schriftelijke weergave voorhanden is, geen noodzaak. Ook de overige letterlijke weergaven van de telecommunicatie zoals deze in de drie ordners aan de raadsman ter beschikking was gesteld, kan in beginsel tot het bewijs gebezigd worden. Het hof merkt tenslotte op dat het, gelet op de overige bewijsmiddelen in het dossier, voor de navolgende bewezenverklaringen geen gebruik zal maken van enige in het onderzoek opgenomen telecommunicatie.
Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het wettelijk systeem door het onjuist en onvolledig verbaliseren van een aantal afgeluisterde telefoongesprekken niet in de kern geraakt. In de weergave van andere gesprekken is bijvoorbeeld een aantal keren het woord ‘ZZP-ers’ correct weergegeven, hetgeen in de visie van de raadsman ontlastend is voor de verdachte, zodat van onjuist of onvolledig verbaliseren in zoverre geen sprake is. Het verwijt dat uitsluitend belastend bewijs is geselecteerd mist feitelijke grondslag. De grieven van de verdediging kunnen niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een inbreuk op of miskenning van het wettelijke systeem inzake de strafvervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen.
- Misbruik van bevoegdheden
De Arbeidsinspectie (sinds 1 januari 2012 de inspectie SZW) heeft tot taak te controleren of werkgevers en werknemers zich houden aan wetten, besluiten en voorschriften op het gebied van het arbeids(omstandigheden)recht en de tewerkstelling van (illegale) vreemdelingen. Daarnaast zijn daartoe aangewezen medewerkers van de inspectie belast met de opsporing van strafbare feiten. Zolang de controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede wordt uitgeoefend ter controle van de naleving van deze arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving, is die uitoefening in beginsel rechtmatig.
Op 15 januari 2008 heeft de Arbeidsinspectie een melding gedaan aan de SIOD dat tijdens controles in hotels mensen werkend zijn aangetroffen die illegaal in Nederland verbleven. Deze personen gaven aan voor [bedrijf 1] te werken. Op 21 januari 2008 is de SIOD gestart met een opsporingsonderzoek, gericht op [bedrijf 1] onder de naam Coulsdon, omdat de personen die bij de controles zijn aangetroffen niet bekend waren als werknemer van [bedrijf 1] waar loonbelasting en premies voor werd afgedragen. Op 17 september 2008 heeft de Arbeidsinspectie aan medeverdachte [medeverdachte 2] mondeling verzocht de administratie van [bedrijf 1] af te geven, hetgeen [medeverdachte 2] ook heeft gedaan. Op 8 oktober 2008 heeft de Officier van Justitie een vordering gedaan aan de Arbeidsinspectie om de administratie van [bedrijf 1] over de periode 1 januari 2005 tot en met 17 september 2008 aan de SIOD te verstrekken. Op 13 oktober 2008 is de administratie overgebracht naar de SIOD en strafrechtelijk in beslag genomen.
De Arbeidsinspectie was, gelet op haar bevoegdheid om te controleren op illegaal werkende personen, bevoegd vragen te stellen aan schoonmakers en om de administratie van [bedrijf 1] te vorderen. Dat hierbij op enigerlei wijze misbruik is gemaakt van bevoegdheden, is niet gebleken. Voor zover aan schoonmakers of aan de betreffende hoteliers vragen zijn gesteld zonder hen daaraan voorafgaand de cautie te geven, regardeert dit de verdachte niet. Dat de SIOD aan de Arbeidsinspectie opdracht heeft gegeven om de administratie in beslag te nemen is louter gebaseerd op een veronderstelling van de verdediging en is niet aannemelijk geworden. Ook al heeft aan deze in beslagname wel (mede) een verzoek van de SIOD ten grondslag gelegen, dan brengt dit niet mee dat de Arbeidsinspectie haar bevoegdheden heeft misbruikt.
- Cautie en nemo tenetur
Anders dan de verdediging heeft gesteld, volgt uit de tenlastelegging niet dat de verdachte wordt verweten feitelijk leidinggever te zijn geweest van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] is een eenmanszaak zodat van feitelijke leiding geven als bedoeld in artikel 51 Wetboek van strafrecht (Sr) geen sprake kan zijn. Voor zover de verdediging bedoelt te stellen dat de verdachte leider is geweest van een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140, lid 3 Sr, dient door het hof te worden beoordeeld wat de rol is geweest van de verdachte binnen de organisatie. Dat aan medeverdachte [medeverdachte 2] aanvankelijk geen cautie is gegeven, de administratie van [bedrijf 1] door tussenkomst van de Arbeidsinspectie in beslag is genomen en dat daarbij volgens de verdediging ongeoorloofde dwang is uitgeoefend, regardeert - zo een en ander al juist is - de verdachte niet. De verdedigingsrechten van de verdachte zijn niet geschonden.
Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen zijn er geen redenen om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren.
Verzoek om aanhouding
De afgeluisterde telecommunicatie zal het hof niet gebruiken voor het bewijs. Het verzoek om aanhouding om de wijze van uitwerking van die gesprekken nader te doen onderzoeken, wordt daarom afgewezen. Het (herhaalde) verzoek om medewerkers van de SIOD te horen omtrent de wijze van weergave en verbalisering van de getapte telecommunicatie heeft geresulteerd in de verhoren ter terechtzitting in hoger beroep en is, gelet op het feit dat het hof de taps niet zal gebruiken, ook overigens niet toewijsbaar bij gebrek aan noodzaak. Hetzelfde geldt voor het verzoek de zaak aan te houden om onderzoeksdossiers, tapjournaals of gebezigde “sleuteltermen” in te zien. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, wordt het verzoek om aanhouding wederom afgewezen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 september 2009 in de gemeente(n) Amsterdam en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een of meer organisatie(s), te weten
- een samenwerkingsverband, gebruikmakend van de naam en/of de onderneming [bedrijf 1] en bestaande uit hem, verdachte en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of een of meer andere natuurijke en/of rechtspersonen en/of
- een samenwerkingsverband, gebruikmakend van de na(a)m(en) en/of de onderneming(en) [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en (telkens) bestaande uit hem, verdachte en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of een of meer andere natuurlijke en/of rechtspersonen, welke organisatie(s) (telkens) tot oogmerk had(den) het plegen van misdrijven, namelijk: - het plegen van valsheid in geschrift met betrekking tot door schoonmaakbedrijven aan [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] gerichte inkoopfacturen en/of door [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] met schoonmaakbedrijven afgesloten contracten (artikel 225 Wetboek van Strafrecht) en/of
- het opzettelijk doen van onjuiste aangiften loonheffing/premie volksverzekeringen ten name van [medeverdachte 2] h/o [bedrijf 1] en/of [verdachte] h/o [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] (artikel 69 lid 2 AWR), van welke organisatie(s) hij, verdachte,(telkens) oprichter en/of leider en/of bestuurder is geweest;
2:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2007 tot en met 1 december 2007, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand mei 2007 tot en met de maand december 2007, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks het jaar 2007 in de gemeente(n) Amstelveen en/of Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een deel van) de (bedrijfs-)administratie van de voor rekening van [medeverdachte 2] gedreven eenmanszaak [bedrijf 1] , - zijnde (dat deel van) die (bedrijfs-)administratie voornoemd (telkens) (een) geschrift(en) die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen
- ( telkens) valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in (dat deel van) die (bedrijfs-)administratie voornoemd opgenomen en/of verwerkt, althans doen opnemen en/of verwerken,
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 1] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-05-2007 (DOC/055) en/of - een factuur van [schoonmaakbedrijf 2] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-12-2007 (DOC/056) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 3] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-09-2007 (DOC/072) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 4] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-10-2007 (DOC/090) en/of - een factuur van [schoonmaakbedrijf 5] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-11-2007 (DOC/091) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 6] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-08-2007 (DOC/096) en/of - een factuur van [schoonmaakbedrijf 7] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-09-2007 (DOC/077) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 8] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-12-2007 (DOC/273-24) en/of een of meer (andere) factu(u)r(en) van een of meer van voornoemd(e) en/of een of meer andere schoonmaakbedrijven/schoonmaakbedrijf, in het proces-verbaal opgenomen onder DOC/048 tot en met DOC/054, DOC/057 tot en met DOC/062, DOC/070, DOC/071, DOC/073 tot en met DOC/076, DOC/078 t/m DOC/082, DOC/092 tot en met DOC/095, DOC/097, DOC/117 tot en met DOC/134, DOC/264-25 tot en met DOC/264-32, DOC/269-24 tot en met DOC/269-32, DOC/273-25 tot en met DOC/273-31 en DOC/281-16 tot en met DOC/281-21, terwijl die/dat schoonmaakbedrijven/schoonmaakbedrijf (telkens) in werkelijkheid niet bestond(en) en/of de/het op die factu(u)r(en) vermelde goed(eren) en/of dienst(en) niet had(den) geleverd, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;
3:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 december 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand juni 2008 tot en met de maand december 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks het jaar 2008 in de gemeente(n) Amstelveen en/of Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een deel van) de (bedrijfs-)administratie van de voor rekening van hem, verdachte gedreven eenmanszaak [bedrijf 2] , - zijnde (dat deel van) die (bedrijfs-)administratie voornoemd (telkens) (een) geschrift(en) die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen - (telkens) valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in (dat deel van) die (bedrijfs-)administratie voornoemd opgenomen en/of verwerkt, althans doen opnemen en/of verwerken,
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 7] aan [bedrijf 2] gedateerd 1-12-2008 (DOC/266-10) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 9] aan [bedrijf 2] gedateerd 1-6-2008 (DOC/276-23) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 10] aan [bedrijf 2] gedateerd 31-12-2008 (DOC/264-24) en/of
een of meer (andere) factu(u)r(en) van een of meer van voornoemd(e) en/of een of meer andere schoonmaakbedrijven/schoonmaakbedrijf, in het proces-verbaal opgenomen onder DOC/266-11 tot en met 13, DOC/264-17 tot en met 23 en DOC/276-17 tot en met 22, terwijl die/dat schoonmaakbedrijven/schoonmaakbedrijf (telkens) in werkelijkheid niet bestond(en) en/of de/het op die factu(u)r(en) vermelde goed(eren) en/of dienst(en) niet had(den) geleverd, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;
4:
[bedrijf 3] , verder te noemen 'de Ltd', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 maart 2009, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van de maand januari 2009 tot en met de maand maart 2009, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks het jaar 2009 in de gemeente(n) Amstelveen en/of Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een deel van) de (bedrijfs-)administratie van de Ltd, - zijnde (dat deel van) die (bedrijfs-)administratie voornoemd (telkens) (een) geschrift(en) die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen - (telkens) valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft de Ltd en/of een of meer van haar mededader(s) (telkens) opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in (dat deel van) die (bedrijfs-)administratie voornoemd opgenomen en/of verwerkt, althans doen opnemen en/of verwerken,
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 7] aan [bedrijf 3] gedateerd 31-1-2009 (DOC/266-7) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 9] aan [bedrijf 3] gedateerd 1-3-2009 (DOC/276-16) en/of
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 10] aan [bedrijf 3] gedateerd 1-1-2009 (DOC/264-33) en/of
een of meer (andere) factu(u)r(en) van een of meer van voornoemd(e) en/of een of meer andere schoonmaakbedrijven/schoonmaakbedrijf, in het proces-verbaal opgenomen onder DOC/264-15 en 16, DOC/266-8 en 9 en DOC/276-14 en 15,
terwijl die/dat schoonmaakbedrijven/schoonmaakbedrijf (telkens) in werkelijkheid niet bestond(en) en/of de/het op die factu(u)r(en) vermelde goed(eren) en/of dienst(en) niet had(den) geleverd, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot die/dat feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
5:
[bedrijf 3] , verder te noemen 'de Ltd', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 maart 2009 tot en met 17 september 2009 in de gemeente(n) Amsterdam en/of Amstelveen en/of Apeldoorn, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode(n) 1 januari 2009 tot 31 januari 2009 en/of 1 maart 2009 tot 31 maart 2009 en/of 1 mei 2009 tot 31 mei 2009 en/of 1 augustus 2009 tot 31 augustus 2009 en/of een of meer ander(e) aangifte(n) voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen (DOC/435-35 tot en met DOC/435-43) (telkens) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft de Ltd (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen en/of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval bij de Belastingdienst ingediende aangifte(n) voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen voornoemd (telkens) -zakelijk weergegeven- een te laag bedrag aan loon loonbelasting / premie volksverzekeringen en/of een te laag bedrag aan totaal te betalen loonheffing/premie volksverzekeringen opgegeven, terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, zulks terwijl hij, verdachte, opdracht heeft gegeven tot die/dat stafba(a)r(e) feit(en) danwel feitelijke leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging(en).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Bewijsoverwegingen
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat [bedrijf 1] , [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) hebben gewerkt met zelfstandige schoonmakers die hun eigen schoonmaakbedrijven hadden. Aan alle voorwaarden om met zelfstandige ondernemingen te werken is voldaan. Het is bovendien een algemeen geaccepteerde wijze van werken en volstrekt legaal. De verdachte mocht uitgaan van de juistheid van de werkwijze, omdat de schoonmakers een Nederlands en Engels contract hebben ondertekend waarin zij verklaren zelfstandige te zijn, zij uittreksels van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) hebben overgelegd en alle schoonmakers de op de facturen vermelde bedragen, inclusief omzetbelasting, uitbetaald hebben gekregen en zij daarvoor hebben getekend. De verdachte wist niet dat de schoonmakers niet als zelfstandigen waren ingeschreven en hij hoefde dit ook niet te controleren. Dat medeverdachte [medeverdachte 4] om hem moverende redenen kennelijk valse KvK-uittreksels heeft verstrekt, heeft zich afgespeeld buiten medeweten van de verdachte. De verklaringen van de schoonmakers op dit punt, die een eigen belang hebben, kunnen niet voor het bewijs worden gebruikt. Opzet kan niet worden bewezen zodat de verdachte moet worden vrijgesproken.
Standpunt van de advocaat-generaal
De facturen van de niet bestaande schoonmaakbedrijven zijn vals. Hetzelfde geldt voor de administratie van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] en de aangetroffen uittreksels van de Kamer van Koophandel. De verdachte, medeverdachte [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] hebben samengewerkt en deel uitgemaakt van een criminele organisatie. De verdachte heeft de constructie bedacht en samen met [medeverdachte 1] binnen [bedrijf 1] opgezet en uitgevoerd. Gelet op de overige activiteiten van de verdachte zoals die uit het onderzoek en de verklaringen naar voren komen, kan bewezen worden verklaard dat hij als leider heeft deelgenomen aan de criminele organisaties [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . Ook het feitelijke leidinggeven door verdachte aan opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften door [bedrijf 3] kan worden bewezen.
Oordeel van het hof
Het verweer van de verdachte, dat hij niet wist dat [medeverdachte 4] valse uittreksels van de Kamer van Koophandel heeft verstrekt en dat hij niet wist dat geen sprake is geweest van eenmanszaken/schoonmaakbedrijven, wordt verworpen. De verklaring van [medeverdachte 4] zoals neergelegd in zijn brief (ongedateerd, overgelegd door de raadsman voorafgaand aan de zitting van 19 april 2013),     vindt geen steun in het dossier zodat daaraan geen betekenis kan worden gehecht. [medeverdachte 4] heeft tijdens zijn verhoren bij de SIOD verklaard welke werkzaamheden hij voor [bedrijf 1] en [bedrijf 3] verrichtte. Zo heeft hij verklaard, dat als een onbekend persoon een baan zocht, hij deze verwees naar [medeverdachte 3] (medeverdachte [medeverdachte 3] ), dat als er werk was hij of [medeverdachte 3] de identiteitspapieren controleerde en dat hij wist dat als iemand zijn contract niet had getekend hij niet werd ingezet. [medeverdachte 4] heeft bij de SIOD echter niet verklaard dat hij zich bezig hield met het regelen van (valse) uittreksels KvK. De brief van [medeverdachte 4] is eerst kort voor de terechtzitting in eerste aanleg, via de raadsman van de verdachte, ingebracht. Nu [medeverdachte 4] kennelijk in Ghana verblijft en niet bereid is om naar Nederland te komen, kan de inhoud van deze brief niet worden geverifieerd.
Uit verklaringen van de medeverdachten volgt overigens, dat de verdachte zeer goed op de hoogte was van hetgeen zich voordeed binnen de ondernemingen. De verdachte heeft verklaard dat hij zelf de facturen voor de eenmanszaken van de schoonmakers maakte omdat hij wilde dat deze facturen allemaal op dezelfde dag bij [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] werden ingediend. Uit onderzoek is gebleken dat gegevens op de facturen veel fouten en dubbelingen bevatten, zoals foute adressen, niet bestaande of juist dubbele omzetbelastingnummers en onjuiste vermeldingen van inschrijvingen KvK. Nadat de hotels hun facturen over de afgelopen maand hadden betaald, regelden de verdachte, [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] dat de schoonmakers contant werden betaald.
Geen van de schoonmakers die bij de rechter-commissaris en bij de raadsheer-commissaris zijn gehoord, hebben verklaard dat zij een eigen bedrijf hadden. Dat de schoonmakers zelf een belang hadden om niet naar waarheid te verklaren, is aannemelijk voor zover zij willen voorkomen dat zij worden vervolgd omdat zij niet gerechtigd waren om in Nederland te werken, dan wel om te voorkomen dat zij ten onrechte aan hen uitgekeerde uitkeringsgelden zouden moeten terugbetalen. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van hun antwoord op de vraag of ze een eigen bedrijf hadden. Ook het feit dat het de verdachte was die de facturen opmaakte en de schoonmakers niet zelf hun facturen verzonden, duidt erop dat de schoonmakers niet bekend waren en ook niet behoefden te zijn met de gehanteerde werkwijze. Het hof gaat er daarom vanuit dat de schoonmakers niet wisten dat zij een onderneming moesten hebben om in casu schoonmaakwerkzaamheden te kunnen verrichten. Dat de contracten die de schoonmakers moesten ondertekenen zowel in het Nederlands als in het Engels werden verstrekt, acht het hof in dit verband niet doorslaggevend; de schoonmakers hebben veelal verklaard dat zij eenvoudigweg tekenden wat hen werd voorgelegd, omdat zij op die manier geld konden (bij)verdienen.
De verdachte heeft rond het jaar 2005 met medeverdachte [medeverdachte 1] het plan opgevat om op papier te gaan werken met schoonmaakbedrijven en niet met schoonmakers in loondienst, omdat zij wilden voorkomen dat loonbelasting en premies volksverzekeringen voor de schoonmakers moesten worden ingehouden en afgedragen. De verdachte heeft naar eigen zeggen informatie bij diverse instanties en bij een juridisch adviseur ingewonnen over de voorwaarden waaronder dat zou kunnen. De verdachte wist dat met zelfstandigen of ondernemingen moest worden gewerkt, dat deze meerdere opdrachtgevers moesten hebben en dat geen sprake mocht zijn van een dienstbetrekking tussen [bedrijf 1] en de schoonmakers of van een situatie die daarmee overeenkwam.
Vervolgens is, op verzoek van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] , door medeverdachte [medeverdachte 2] de eenmanszaak [bedrijf 1] opgericht. De verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] beamen dit. De verdachte heeft zelf verklaard dat de feitelijke leiding van [bedrijf 1] in zijn handen was.
De verdachte was uitstekend op de hoogte van hetgeen zich binnen [bedrijf 1] en later [bedrijf 2] en [bedrijf 3] afspeelde. Hij regelde de financiën omdat hij dat medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] niet toevertrouwde. Hij beheerde de bankpassen van de rekeningen van [bedrijf 1] . Hij stelde de contracten met de zogenaamde schoonmaakbedrijven op en maakte hun facturen, hij controleerde samen met [medeverdachte 3] of de schoonmakers capabel waren om het werk te doen, hij zag er op toe dat de door de schoonmakers gewerkte uren correct werden bijgehouden en controleerde dit en hij regelde de contante betalingen aan de schoonmakers. Hij gaf instructies aan [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] . Samen met medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] onderhield hij contacten met de hotels waar werd schoongemaakt. Hij leverde de administratie aan bij medeverdachte [medeverdachte 5] die de verdachte heeft laten weten dat de facturen allemaal op elkaar leken en dat ze altijd eenzelfde factuurnummer hadden. Het hof is van oordeel dat, gelet op het voorgaande, de verdachte wist dat [bedrijf 1] en daarna [bedrijf 2] en [bedrijf 3] in werkelijkheid niet werkten met bestaande schoonmaakbedrijven.
De schoonmakers beschikten volgens de verdediging over veel vrijheid omdat ze zelf konden bepalen of en wanneer ze werkten en konden doorgeven bij welke hotels ze niet wilden werken. Het hof acht deze door de verdediging gestelde vrijheid niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de schoonmakers een dienstbetrekking hadden met [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . Uit het dossier volgt dat door genoemde bedrijven werd gecontroleerd of de schoonmakers hun werkzaamheden naar behoren verrichtten. Ook werd geschat hoeveel tijd zij nodig hadden om de hen opgedragen ruimtes schoon te maken. Klachten van hotels over de schoonmaakwerkzaamheden werden door [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] afgehandeld. Ingeval van niet goed functioneren werden schoonmakers daar op aangesproken, eventueel niet meer ingezet of overgeplaatst naar een ander hotel. [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] bepaalden de hoogte van de vergoedingen die de schoonmakers ontvingen. Gelet op deze omstandigheden, stonden de schoonmakers in een gezagsverhouding ten opzichte van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] en was feitelijk sprake van een dienstbetrekking, zodat [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] verplicht waren op de betalingen aan de schoonmakers loonbelasting en premies volksverzekeringen in te houden en af te dragen aan de Belastingdienst.
De verdachte heeft voorgewend dat de schoonmakers werkten vanuit hun schoonmaakbedrijven en dat deze schoonmaakbedrijven facturen stuurden voor de verrichte werkzaamheden. In werkelijkheid maakte de verdachte facturen voor niet bestaande bedrijven. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, kan het niet anders dan dat verdachte wist dat sprake was van een schijnconstructie. Anders dan de verdediging heeft betoogd, kan opzet bewezen worden verklaard.
Feiten 4 en 5, feitelijke leiding
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leiding geven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, eerst dient te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).
De in de tenlastelegging onder feit 4 genoemde facturen zijn in strijd met de waarheid door de verdachte, die bestuurder was voor [bedrijf 3] , opgemaakt en in de administratie van [bedrijf 3] opgenomen. De gedragingen van de verdachte passen in de normale bedrijfsvoering, ze hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en kunnen daarom worden toegerekend aan [bedrijf 3] .
De bedoelde facturen hadden ten doel te voorkomen dat [bedrijf 3] inhoudingsplichtig was voor [schoonmaakbedrijf 7] , [schoonmaakbedrijf 9] en [schoonmaakbedrijf 10] . Op [bedrijf 3] rustte de verplichting om de hiervoor bedoelde personen in de loonadministratie op te nemen en op de loonbetalingen loonheffing en premies volksverzekeringen in te houden en op aangiften af te dragen. Het onder feit 5 ten laste gelegde opzettelijk onjuist doen van aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen past in de normale bedrijfsvoering, heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en kan daarom eveneens aan [bedrijf 3] worden toegerekend.
Nu is vastgesteld dat de onder 4 en 5 ten laste gelegde feiten aan [bedrijf 3] kunnen worden toegerekend, dient te worden bezien of de verdachte als feitelijke leidinggever van die gedragingen kan worden aangemerkt. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie van de verdachte, maar ook zijn feitelijke positie en werkzaamheden, en het gedrag dat hij in verband met de strafbare gedragingen heeft vertoond. Zo de verdachte een meer passieve rol heeft gehad, is ter beoordeling of hij, hoewel bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen, dergelijke maatregelen achterwege heeft gelaten.
De verdachte was vanaf 30 juli 2008 bestuurder van [bedrijf 3] . Vanaf 6 augustus 2009 is [medeverdachte 3] voor een korte periode bestuurder geweest en vanaf  22 augustus 2009 was de verdachte wederom bestuurder. De verdachte was degene die de werkzaamheden van [bedrijf 3] coördineerde, regelde en instructies gaf aan onder meer [medeverdachte 3] . De verdachte was de enige die beslissingen nam ten behoeve van [bedrijf 3] en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de gedragingen van de verdachte en zijn rol bij de strafbare feiten, heeft de verdachte feitelijk leiding gegeven aan de strafbare gedragingen van de rechtspersoon.
Feit 1 Criminele organisatie
Vooropgesteld moet worden dat van deelneming aan (een) organisatie(s) als bedoeld in de zin van art. 140 Sr sprake is indien de betrokkene behoort tot het/de samenwerkingsverband(en) en een aandeel heeft in, dan wel ondersteuning biedt aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Gelet op hetgeen de bewijsmiddelen inhouden, bestonden er gestructureerde samenwerkingsverbanden en heeft de verdachte daartoe behoord. Zowel bij [bedrijf 1] als bij zijn eigen eenmanszaak [bedrijf 2] en bij de limited company [bedrijf 3] had de verdachte, ook naar eigen zeggen, de volledige zeggenschap en leiding. Het hof acht bewezen dat de verdachte aan deze samenwerkingsverbanden heeft deelgenomen als oprichter, leider en/of bestuurder.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 september 2009 in de gemeenten Amsterdam en Amstelveen, heeft deelgenomen aan organisaties, te weten
- een samenwerkingsverband, gebruikmakend van de naam en de onderneming [bedrijf 1] en bestaande uit hem, verdachte en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en een of meer andere natuurlijke personen en
- een samenwerkingsverband, gebruikmakend van de namen en de ondernemingen [bedrijf 2] en [bedrijf 3] en bestaande uit hem, verdachte en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en een of meer andere natuurlijke personen, welke organisaties tot oogmerk hadden het plegen van misdrijven, namelijk:
- het plegen van valsheid in geschrift met betrekking tot door schoonmaakbedrijven aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en [bedrijf 3] gerichte inkoopfacturen en door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en [bedrijf 3] met schoonmaakbedrijven afgesloten contracten en
- het opzettelijk doen van onjuiste aangiften loonheffing/premie volksverzekeringen ten name van [medeverdachte 2] h/o [bedrijf 1] en [verdachte] h/o [bedrijf 2] en [bedrijf 3] , van welke organisaties hij, verdachte, oprichter en/of leider en/of bestuurder is geweest;
2:
hij in de periode van 1 mei 2007 tot en met 1 december 2007, in de gemeenten Amstelveen en Amsterdam, meermalen, de bedrijfsadministratie van de voor rekening van [medeverdachte 2] gedreven eenmanszaak [bedrijf 1] ,
- zijnde die bedrijfsadministratie een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in die bedrijfsadministratie voornoemd opgenomen en verwerkt,
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 1] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-05-2007 (DOC/055) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 2] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-12-2007 (DOC/056) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 3] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-09-2007 (DOC/072) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 4] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-10-2007 (DOC/090) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 5] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-11-2007 (DOC/091) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 6] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-08-2007 (DOC/096) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 7] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-09-2007 (DOC/077) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 8] aan [bedrijf 1] gedateerd 01-12-2007 (DOC/273-24) en
andere facturen van voornoemde of andere schoonmaakbedrijven, in het proces-verbaal opgenomen onder DOC/048 tot en met DOC/054, DOC/057 tot en met DOC/062, DOC/070, DOC/071, DOC/073 tot en met DOC/076, DOC/078 t/m DOC/082, DOC/092 tot en met DOC/095, DOC/097, DOC/117 tot en met DOC/134, DOC/264-25 tot en met DOC/264-32, DOC/269-24 tot en met DOC/269-32, DOC/273-25 tot en met DOC/273-31 en DOC/281-16 tot en met DOC/281-21, terwijl die schoonmaakbedrijven in werkelijkheid niet bestonden en de op die facturen vermelde diensten niet hadden geleverd, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
3:
hij in de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 december 2008, in de gemeenten Amstelveen of Amsterdam, de bedrijfsadministratie van de voor rekening van hem, verdachte gedreven eenmanszaak [bedrijf 2] , - zijnde die bedrijfsadministratie voornoemd een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in die bedrijfsadministratie voornoemd opgenomen en verwerkt,
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 7] aan [bedrijf 2] gedateerd 1-12-2008 (DOC/266-10) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 9] aan [bedrijf 2] gedateerd 1-6-2008 (DOC/276-23) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 10] aan [bedrijf 2] gedateerd 31-12-2008 (DOC/264-24) en
andere facturen van voornoemde of andere schoonmaakbedrijven, in het proces-verbaal opgenomen onder DOC/266-11 tot en met 13, DOC/264-17 tot en met 23 en DOC/276-17 tot en met 22,
terwijl die schoonmaakbedrijven in werkelijkheid niet bestonden en de op die facturen vermelde diensten niet hadden geleverd, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
4:
[bedrijf 3] , verder te noemen 'de Ltd', in de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 maart 2009, in de gemeenten Amstelveen en Amsterdam, de bedrijfsadministratie van de Ltd,
- zijnde die bedrijfsadministratie voornoemd een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft de Ltd opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in die bedrijfsadministratie voornoemd opgenomen en verwerkt,
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 7] aan [bedrijf 3] gedateerd 31-1-2009 (DOC/266-7) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 9] aan [bedrijf 3] gedateerd 1-3-2009 (DOC/276-16) en
- een factuur van [schoonmaakbedrijf 10] aan [bedrijf 3] gedateerd 1-1-2009 (DOC/264-33) en
andere facturen van voornoemde of andere schoonmaakbedrijven, in het proces-verbaal opgenomen onder DOC/264-15 en 16, DOC/266-8 en 9 en DOC/276-14 en 15, terwijl die schoonmaakbedrijven in werkelijkheid niet bestonden en de op die facturen vermelde diensten niet hadden geleverd, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedragingen;
5:
[bedrijf 3] , verder te noemen 'de Ltd', in de periode van 2 maart 2009 tot en met 17 september 2009 in de gemeenten Amsterdam en Amstelveen en Apeldoorn, opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
te weten aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen over de perioden 1 januari 2009 tot 31 januari 2009 en 1 maart 2009 tot 31 maart 2009 en 1 mei 2009 tot 31 mei 2009 en 1 augustus 2009 tot 31 augustus 2009 en andere aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen
(DOC/435-35 tot en met DOC/435-43) onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft de Ltd opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen en de Belastingdienst te Apeldoorn ingediende aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen voornoemd -zakelijk weergegeven-
een te laag bedrag aan loon (loonbelasting / premie volksverzekeringen) en een te laag bedrag aan totaal te betalen loonheffing/premie volksverzekeringen opgegeven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan voren omschreven verboden gedragingen.
Hetgeen onder 1, 2, 3, 4 en 5 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze zijn opgenomen in de aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,
meermalen gepleegd
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd
Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:
feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon,
meermalen gepleegd
Het onder 5 bewezen verklaarde levert op:
feitelijk leiding geven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 tot en met 5 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, met aftrek van de tijd die in voorlopige hechtenis is doorgebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van valsheid in geschrift, belastingfraude en hij heeft als leider deelgenomen aan een criminele organisatie.
In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de hoogte van het benadelingsbedrag, ziet het hof geen reden om aan te nemen dat is uitgegaan van een te hoog bedrag. Bij de berekening van het bedrag is er terecht vanuit gegaan dat de schoonmakers werknemer waren van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] en is vastgesteld dat geen van de werknemers in enige aangifte loonheffing of in de salarisadministratie van de betreffende werkgever is opgenomen. Gelet op artikel 26b, aanhef en onder b, Wet op de Loonbelasting 1964 is bij de berekening van het benadelingsbedrag het anoniementarief toegepast.
De verdachte heeft geen inzicht getoond in het kwalijke van zijn handelen. Terwijl de verdachte wist dat hij handelde in strijd met de voor hem en de ondernemingen waar hij bij betrokken was geldende verplichtingen, laat hij zich uit alsof hij ter zake deskundig is en volledig in zijn recht staat. Dat hij daarbij anderen meesleept in het plegen van strafbare feiten, lijkt hem weinig te deren.
De hoogte van het benadelingsbedrag, de duur van de periode waarin de strafbare feiten zijn begaan en de leidende rol van de verdachte wegen in zijn nadeel bij de oplegging van de straf.
Dat de verdachte nadelige zakelijke gevolgen ondervindt en heeft ondervonden van de tegen hem lopende strafrechtelijke procedure, is geen reden voor het opleggen van een lagere straf dan gebruikelijk is in soortgelijke zaken. Dat de verdachte bepaalde werkzaamheden voor de gemeente Amsterdam niet kan verrichten waardoor hij financieel nadeel zou ondervinden, is inherent aan wettelijke bepalingen op grond waarvan bestuursorganen trachten te voorkomen dat criminele activiteiten worden bevorderd door transacties met of vergunningen aan personen met een strafrechtelijk verleden.
In de duur van de voorlopige hechtenis en de daarbij opgelegde beperkingen ziet het hof geen reden voor strafvermindering gelet op de rechtsmiddelen die hiertegen bij de rechter-commissaris en de raadkamer van de rechtbank kunnen worden ingesteld. Verder ziet het hof, gelet op de duur en de ernst van de gepleegde strafbare feiten, geen reden om met het oog op de zakelijke activiteiten van de verdachte een andere straf op te leggen dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof stelt vast dat de redelijke termijn is overschreden met een periode van twee jaren en drie maanden in eerste aanleg en dat de redelijke termijn in hoger beroep met dezelfde periode is overschreden. Het hof ziet hierin aanleiding een strafvermindering toe te passen en zal de op te leggen gevangenisstraf van 24 maanden verminderen met 6 maanden.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 april 2018 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een vrijheidsstraf van na te melden duur passend en geboden.
Beslag
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hof verzocht de onder de verdachte in beslag genomen goederen te retourneren. Hierbij heeft de raadsman gerefereerd aan de pagina’s 1291 en 1295 van het dossier, die informatie bevatten over hetgeen onder de medeverdachte [medeverdachte 3] in beslag is genomen. Het hof verwijst de raadsman daarom naar de beslissing omtrent het beslag in de zaak van genoemde medeverdachte.
Onder de verdachte zijn ook diverse goederen in beslag genomen, beschreven op pagina 1315 van het dossier. Hoewel het dossier geen beslaglijst bevat en de rechtbank zich niet over het beslag heeft uitgelaten, is het hof van oordeel dat een beslissing inzake het beslag aan de orde is. Gezien de beschikking van 1 april 2010 van de rechtbank Amsterdam naar aanleiding van het klaagschrift ex artikel 552a Sv van de raadsman (parketnummer 13-845677-09, RK-nummer 10/267), is een gedeelte van de goederen al aan de verdachte teruggegeven. Met betrekking tot de overige onder de verdachte in beslag genomen goederen, is het hof van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich thans niet meer verzet tegen opheffing van het beslag op de volgende goederen:
een laptop B.00.01.01; een witte ordner [bedrijf 3] LTD B.00.01.04; diverse bescheiden B.00.01.07; diverse bescheiden B.00.01.09 (volgens de aangehechte lijst met in beslag genomen goederen, p. 1315 van het dossier).
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 51, 57, 140 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
18 (achttien) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
een laptop B.00.01.01; een witte ordner [bedrijf 3] LTD B.00.01.04; diverse bescheiden B.00.01.07; diverse bescheiden B.00.01.09 (volgens de aan dit arrest gehechte lijst met in beslag genomen goederen, p. 1315 van het dossier).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. A.D.R.M. Boumans en R.D. van Heffen, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 juli 2018.