ECLI:NL:GHSHE:2018:2854
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.191.518/01
arrest van 3 juli 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. J.T.J. Gorissen te Heerlen,
tegen
mr. [curator] ,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van de naamloze vennootschap naar Antilliaans recht
[de vennootschap] te [vestigingsplaats] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
verder: de curator,
advocaat: K.J.P. Roufs te Maastricht,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 19 september 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer/rolnummer C/03/207133/ HA ZA 15-320 tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2016.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 september 2017;
het proces-verbaal van de enquête van 11 december 2017 (daarin per abuis aangeduid als contra-enquête);
de memorie na enquête van de curator van 10 april 2018;
de antwoordmemorie na enquête van [appellant] van 8 mei 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
6.1
Bij tussenarrest van 19 september 2017 heeft het hof de curator toegelaten tot tegenbewijs tegen de in de notariële akte vastgelegde verklaring van de ouders en [broer van appellant 1] inhoudende dat de ouders van [appellant] aan [broer van appellant 1] een geldlening hebben verstrekt van ƒ 250.000,=. In verband hiermee heeft de curator naast zichzelf drie broers van [appellant] als getuigen doen horen. Van de contra-enquête heeft [appellant] afgezien.
6.2
De getuigen hebben onder meer het volgende verklaard.
De curator
Ik blijf bij hetgeen door mij al in de stukken naar voren is gebracht. Ik geloof dus niet dat 250.000 gulden door de ouders is geleend aan [de vennootschap] . Ik denk dat die 250.000 gulden van [broer van appellant 1] zelf afkomstig was. In het eerste gesprek wat ik met [broer van appellant 1] had bij mij op kantoor heeft [broer van appellant 1] gezegd dat de lening was afgehandeld en dat die al was terugbetaald. Dat was hele tijden geleden volgens [broer van appellant 1] . Hij zou die terugbetaling hebben gefinancierd met de instelling van appartementsrechten. Dit gesprek 1 tot 2 maanden na het faillissement, ik denk in 2014. In dat gesprek heb ik [broer van appellant 1] gevraagd of het hier ging om witwas praktijken. Hij heeft hierop niet geantwoord maar slechts een grimas teruggegeven.
Getuige [broer van appellant 3]
Ik weet niet uit eigen waarneming over de lening waarover het hier gaat. Ik heb wel gehoord van mijn broer [appellant] dat er sprake zou zijn van een lening en dat er een akte was daarvan. Dit heb ik zo’n zes of zeven jaar geleden gehoord van hem. Ik weet ook dat [appellant] heeft verteld dat mijn ouders hun huis verkocht hebben. Ik weet niet hoeveel geld dit heeft opgeleverd. Van mijn broer [broer van appellant 4] heb ik gehoord dat dit vier tot vijf ton was. Ik weet niet wanneer ik dit van mijn broer [broer van appellant 4] heb gehoord.
Getuige [broer van appellant 4]
Van een lening weet ik niks. Mij wordt voorgehouden een verklaring van 6 november 2012 waarvan u zegt dat die in het dossier zit. Die verklaring herken ik. Die verklaring is door mij op het kantoor van de curator ondertekend. De verklaring was ook door de curator opgemaakt. Mij werd verteld dat ik de verklaring maar moest tekenen en daarmee afstand zou doen zodat ik niet in de problemen zou komen. Hierbij werd verteld dat mijn broer [broer van appellant 1] in hechtenis zou worden genomen op verzoek van de curator. Ik wilde niets te maken hebben met wat [broer van appellant 1] had gedaan en daarom heb ik afstand gedaan. (…) In de verklaring staat dat ik geen vorderingsrecht heb. Dat is weliswaar aan mij voorgehouden maar ik weet niet of ik dit vorderingsrecht wel of niet heb. Ik heb slechts getekend om er vanaf te zijn. Van de lening heb ik voor het eerst gehoord in deze procedure. Ik weet niet of mijn ouders geld hebben uitgeleend aan [broer van appellant 1] of zijn bedrijf maar ik kan me voorstellen dat ze dat wel hebben gedaan. (…) Bovendien weet ik dat mijn ouders voor [broer van appellant 1] en zijn bedrijf vaker zakelijk garant hebben gestaan. Dat heb ik van mijn ouders zelf gehoord.
Getuige [broer van appellant 2]
Mij wordt getoond een verklaring van 3 oktober 2012. Ik herken daarop mijn handtekening. De inhoud daarvan klopt. De verklaring is mij voorgelegd door advocatenbureau [advocatenbureau] . Ik ben daar toen uitgenodigd met mijn broer [broer van appellant 4] . De verklaring is mij voorgelegd met een stevig verhaal. Nader verklaar ik daarover nog dat ik met een stevig verhaal bedoel dat het allemaal veel gevolgen voor ons als erfgenamen zou hebben en dat het dreigend overkwam.  Mijn conclusie was dat ik er niks mee te maken wilde hebben. [broer van appellant 1] deed namelijk dingen die het daglicht niet konden verdragen. De heer [curator] sprak over het ophalen van mijn broer [broer van appellant 1] en het gevangen zetten van hem. Het ging erom dat het geld niet juist zou zijn gehanteerd en dat ik als erfgenaam daar mede verantwoordelijk voor zou zijn. Ik wilde niets met het gedrag van mijn broer [broer van appellant 1] te maken hebben en daarom heb ik getekend. Ik heb dit ook aan mijn broer [broer van appellant 4] geadviseerd. Ik heb daar wel spijt van want achteraf blijkt er niets gebeurd te zijn met [broer van appellant 1] . In ieder geval is hij niet opgepakt. Ik weet niet of mijn ouders geld hebben uitgeleend aan [broer van appellant 1] . (…) Ik heb wel gehoord dat [broer van appellant 1] geld zou hebben geleend of verkregen van mijn ouders. Dat speelde rond de erfenis. Ik heb een papier gelezen waarin stond dat het om 100.000 euro ging. Nader verklaar ik als ik daar nog eens goed over nadenk dat het om 100.000 gulden ging. Toen mij dit onder ogen kwam was dat veel later namelijk toen deze trammelant begon. Mijn ouders hebben op een gegeven moment hun huis verkocht aan de [adres 2] in [plaats 2] . Ik weet niet wanneer dit was maar nog wel in de gulden tijd. Van mijn vader heb ik gehoord dat het huis vijf of zes ton heeft opgebracht. (…) Met successierechten en aangifte heb ik geen bemoeienis gehad. Ik weet niet of de successieaangifte is gedaan.
6.4
In zijn memorie na enquête stelt de curator zich op het standpunt dat hij erin is geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren. Volgens hem blijkt uit de verklaringen dat de familieleden niet op de hoogte waren van een lening en dat zij ook na het overlijden van de ouders van [appellant] in de veronderstelling verkeerden dat er geen lening was. Uit de informatie van de Belastingdienst blijkt ook dat er nooit melding is gemaakt van het bestaan van een lening. Een en ander wijst er volgens de curator op dat sprake is geweest van een schijnconstructie.
6.4
Met betrekking tot de bewijswaardering stelt [appellant] in zijn antwoordmemorie na enquête dat voor de getuigenverklaring van de curator de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Dat is niet juist aangezien die bepaling ziet op bewijslevering door de partij op wie de bewijslast rust en niet op tegenbewijs zoals hier aan de orde is. Volgens [appellant] is de curator niet in het tegenbewijs geslaagd nu diens getuigenverklaring alleen het standpunt behelst dat de curator in de procedure heeft ingenomen, terwijl uit de getuigenverklaringen van de drie broers blijkt dat hun ouders vaker geld uitleenden en door de verkoop van hun woning over geld beschikten.
6.5
Het hof overweegt hierover het volgende. Het door de curator te leveren tegenbewijs mag geslaagd worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd. De vraag is, of dit het geval is. Uit de getuigenverklaring van de curator blijkt dat hij uit de reacties van [broer van appellant 1] opmaakte dat er geen lening van zijn ouders was geweest, maar dat hij dat niet met zoveel woorden van hem heeft gehoord. De getuigenverklaringen van de broers [broer van appellant 4] en [broer van appellant 2] houden een vergaande afzwakking in van hun eerder tegenover de curator vastgelegde verklaringen die in de procedure zijn overgelegd (productie 2 bij memorie van antwoord). Hun verklaringen komen erop neer dat zij niet weten of hun ouders de gestelde lening hebben verstrekt. Zij bevestigen niet dat dit het geval is geweest maar zij sluiten het evenmin uit. De verklaring van de broer [broer van appellant 3] betreft alleen wat hij van zijn broers heeft gehoord en voegt daar niets aan toe. De omstandigheden die de curator heeft aangevoerd, met name wisselende verklaringen van [broer van appellant 1] , het ontbreken van enige fiscale vastlegging van de lening en de onbekendheid van de broers ermee, rechtvaardigen wel een nader onderzoek naar de mogelijkheid van een schijnconstructie - dat ligt ook op de weg van een curator - maar dat wil niet zeggen dat hij erin is geslaagd het door de akte geleverde bewijs van het bestaan van de lening te ontzenuwen. Daarvoor is het tegenbewijs naar het oordeel van het hof alles bij elkaar te mager. De consequentie hiervan is dat het verweer van de curator (dat omdat de geldlening niet daadwerkelijk is verstrekt er niet rechtsgeldig een recht van hypotheek is gevestigd en er geen vordering tot terugbetaling van de geldlening is overgegaan op de erfgenamen) niet aan toewijzing van de vordering van [appellant] in de weg staat.
6.6
Onder verwijzing naar hetgeen verder in het tussenarrest van 19 september 2017 is geoordeeld leidt een en ander tot de slotsom dat de grieven van [appellant] tegen het vonnis van 27 januari 2016 slagen en dat hetgeen de curator voor het overige aan zijn verweer tegen de vordering van [appellant] heeft aangevoerd niet tot een ander resultaat leidt, zodat dit vonnis zal worden vernietigd en het door dat vonnis vernietigde verstekvonnis van 25 maart 2015 zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer/rolnummer C/03/207133/ HA ZA 15-320 tussen partijen gewezen verzetvonnis van 27 januari 2016 en, opnieuw rechtdoende:
verklaart het verzet ongegrond en bekrachtigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/201467/HA ZA 15-51 tussen partijen gewezen verstekvonnis van 25 maart 2015;
veroordeelt de curator in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 285,= aan griffierecht en € 1.130,= aan salaris advocaat, en in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 94,07 aan kosten dagvaarding, op € 314,= aan griffierecht en op € 2.148,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.
griffier						rolraadsheer