ECLI:NL:OGEAC:2018:120
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Afdeling civiel
Zaaknummer: CUR 201800522
Beschikking d.d. 18 mei 2018
inzake
de besloten vennootschap INSEL AIR INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd te Curaçao,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
tegen
[VERWERENDE PARTIJ],
wonende te Curaçao,
verwerende partij,
procederende in persoon.
Partijen zullen hierna Insel en [verwerende partij] worden genoemd.
1
Het procesverloop
1.1.
Insel heeft op 20 februari 2018 een verzoekschrift met producties ingediend.  Het verzoek is behandeld op 12 april 2018, tegelijk met de ontbindingsverzoeken met betrekking tot andere werknemers van Insel. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van Insel per e-mail nadere producties in het geding gebracht. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.2.
Insel exploiteert een commercieel luchtvaartbedrijf.
2.3. [
verwerende partij], geboren op [geboortedatum]  [geboortejaar], is sinds  [datum[bij Insel in dienst, laatstelijk in de functie van “Cabin Attendant“ tegen een salaris van [salaris] bruto per maand.
2.4.
Op 14 maart 2017 is aan Insel surséance van betaling verleend, welke nadien is verlengd tot eind augustus 2018.
2.5.
In het verslag van 8 juni 2017 van de bewindvoerder inzake de surséance van betaling van Insel betreffende de periode vanaf 14 maart 2018 tot en met 8 juni 2017 is onder meer het volgende vermeld:
[…] Over het boekjaar 2016 werd een netto verlies gerealiseerd van ANG 40.221.447,- […].
2.6.
Bij brief van 31 januari 2018 is [verwerende partij] door Insel in kennis gesteld van haar aanvraag voor een collectief ontslag bij het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn (SOAW) vanwege het besluit van Insel om de operatie van het MD-80 toestel te staken. [verwerende partij] is aangezegd dat zijn arbeidsovereenkomst met Insel met inachtneming van de voor collectief ontslag geldende regels zal worden beëindigd, omdat zijn functie met het staken van evengenoemde operatie is komen te vervallen.
2.7.
In het (tweede) verslag van 1 februari 2018 van de bewindvoerder inzake de surséance van betaling van Insel betreffende de periode vanaf 9 juni 2017 tot en met 31 januari 2018 is onder meer het volgende vermeld:
“[...]
Alles afwegende is geconcludeerd dat de MD-operatie voor de toekomst niet meer economisch verantwoord is en staakt deze per direct voorgoed. Dat gaat helaas gepaard met verdere ontslagen van rechtstreeks aan de MD gerelateerd personeel. Verkoop van aan de MD verbonden materieel en gereedschap zal enige opbrengst genereren.
[...]
[...]
In aanvulling op de benodigde middelen, neemt de boedelschuld toe, omdat de vennootschap er niet in slaagt loonbelasting en sociale premies af te dragen. Bij die stand van zaken is de conclusie van de bewindvoerder en de rechter-comissaris is dat het faillissement moet worden uitgesproken.
[...]
Dat kan alleen worden afgewend als er acuut liquide middelen beschikbaar gesteld worden (USD 5 miljoen voor voltooiing van de reorganisatie) en de loonbelastingverplichtingen en sociale premieverplichtingen voor de duur van de surseance worden omgezet in natuurlijke verbintenissen of worden kwijtgescholden.
[...]
[...]
Het jaar 2017 zal, op basis van conceptcijfers worden afgesloten met een verlies van USD 19 miljoen. Hierbij kan worden opgemarkt dat 80% van dit verlies is ontstaan in de het eerste half jaar, waarbij drastische (en dure) reorganisatie heeft plaatsgevonden. Vanaf de periode van de crediteurenvergadering heeft de vennootschap een verlies van USD 980,000 geleden. EBITDAR voor die periode was positief met USD 410,000
[...]
[...]
Nu de geprognosticeerde groei van het aantal bestemmingen niet gerealiseerd kon worden, zijn meer arbeidsovereenkomsten beëindigd.
Aantal personen in dienst:
18 maart 2017 (datum surséance) – 567 werknemers in dienst
9 juni 2017 – 422 werknemers in dienst
4 januari 2018 – 204 werknemers in dienst.
In verband met het staken van de MD-operaties zijn reeds zo’n 25 nieuwe afvloeiingen aangezegd.
[...]”
2.8.
Op diezelfde dag heeft Insel [verwerende partij] per brief bericht dat zij bij nader inzien heeft besloten om geen toestemming te vragen bij het SOAW om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen maar om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen bij het Gerecht. In diezelfde brief is [verwerende partij] geïnstrueerd om met ingang van 2 februari 2018 zijn opgebouwde vakantiedagen op te nemen.
2.9.
Op 6 maart 2018 heeft de bewindvoerder inzake de surséance van betaling van Insel opnieuw een (kort) verslag met feitelijke ontwikkelingen gedurende de periode vanaf 31 januari 2018 tot en met 6 maart 2018 opgesteld. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“
[...]
In het vorige verslag is verwoord dat de situatie kritiek was en dat Insel Air een kapitaalinjectie nodig had.
Er is inmiddels een financiering van USD 300.000,- beschikbaar gesteld om aan enige lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Het  management werkt aan een alternatief reorganisatieplan om met een aanzienlijk lagere financiering dan de in het vorige verslag voorziene USD 5 miljoen voort te kunnen. Het zou dan gaan om een injectie van USD 1.5 miljoen, inclusief de reeds beschikbaar gestelde USD 300.000,- Op basis van dit plan zou de vennootschap met twee F-50’s en één F-70 moeten opereren. Het management heeft er vertrouwen in dat deze financiering op korte termijn rond is en dat de continuïteit dan voldoende gewaarborgd is.
Overigens zijn de omstandigheden niet materieel gewijzigd ten opzichte van het vorige verslag.
[...]”
3
Het geschil
3.1.
Insel verzoekt de bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn, zonder toekenning van een vergoeding, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden zijnde bedrijfseconomische redenen, met veroordeling van [verwerende partij] in de proceskosten.
3.2.	[
verwerende partij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft het Gerecht verzocht de door Insel verzochte ontbinding primair af te wijzen, subsidiair slechts toe te wijzen onder toekenning van een redelijke beëindigingsvergoeding, met veroordeling van Insel in de kosten van de procedure.
4
De beoordeling
4.1.
Het Gerecht stelt voorop dat het ontbindingsverzoek van [verwerende partij] niet op zichzelf staat, maar deel uitmaakt van een groep van 26 ontbindingsverzoeken die gelijktijdig door Insel aan het Gerecht zijn voorgelegd. Naar analogie van artikel 5 van de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten (hierna: Lba) kan in deze dan ook worden gesproken van een collectief ontslag. Naar het oordeel van het Gerecht mag het voorgaande uiteraard niet als gevolg hebben dat [verwerende partij] nadeel zal ondervinden van het feit dat Insel voor een ontbindingsprocedure bij het Gerecht heeft gekozen en niet een collectieve ontslagaanvraag bij SOAW heeft gedaan. Het Gerecht zal dan ook bij de beoordeling nagaan of de waarborgen, die in de Lba en de ministeriële richtlijnen zijn ingebouwd om collectieve ontslagen te toetsen, in acht zijn genomen.
De bedrijfseconomische grondslag
4.2.
Ten eerste dient door het Gerecht te worden beoordeeld of de door Insel gestelde bedrijfseconomische omstandigheden een zodanige verandering in de omstandigheden vormen, dat sprake is van een gewichtige reden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden dient te worden.
4.3.
Insel heeft ter onderbouwing van haar verzoek het volgende aangevoerd. Insel kampt al meerdere jaren met forse verliezen waardoor haar financiële situatie inmiddels precair is geworden. Om het bedrijf enige kans van overleving te geven, is aan Insel in 2017 surséance van betaling verleend en hebben er ook in het kader van afslanking van de bedrijfsvoering reeds twee ontslagrondes plaatsgevonden. Teneinde het bedrijf opnieuw rendabel te maken en de continuïteit van de onderneming te waarborgen, heeft Insel samen met haar bewindvoerder en de rechter-commissaris eind januari 2018 besloten de MD-operatie per direct en voorgoed te staken omdat de MD-operatie voor de toekomst niet meer economisch verantwoord is. Als gevolg van het definitief staken van de MD-operatie is een aantal arbeidsplaatsen van Cabin Attendants komen te vervallen, waaronder de arbeidsplaats van [verwerende partij].
4.4.	[
verwerende partij] heeft enerzijds erkend dat het financieel niet goed gaat met Insel. Anderzijds betwist hij dat door de financiële situatie arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Hij stelt zich op het standpunt de mogelijkheid had moeten worden geboden om vervangende werkzaamheden binnen het bedrijf te verrichten.  [verwerende partij] heeft aangevoerd dat Insel niet als goed werkgever heeft gehandeld. Zo heeft Insel geen overleg met hem gepleegd en is hij, net zoals de overige medewerkers van Insel, per brief van 31 januari 2018 en 1 februari 2018 met de ontslagmededeling overvallen.
4.5.
Het Gerecht overweegt dat Insel, op grond van de ingebrachte stukken en de toelichting ter zitting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in zeer ernstige financiële problemen verkeert, welke problemen in de afgelopen maanden zijn toegenomen. Uit het door Insel overgelegde verslag van haar bewindvoerder betreffende de periode vanaf 9 juni 2017 tot en met 31 januari 2018 blijkt dat er eind januari 2018 een acute liquiditeitsnood bij Insel is ontstaan en dat doorgaan op de oude voet niet meer verantwoord was. Tevens blijkt uit dat verslag dat Insel per eind 2017 naast schulden ten bedrage van NAf 200 miljoen, een verlies had van USD 19 miljoen. Voorts is in datzelfde verslag opgenomen dat het faillissement van Insel alleen kan worden afgewend als er acuut liquide middelen (USD 5 miljoen) beschikbaar worden gesteld. De bewindvoerder komt tot de conclusie dat het afwenden van het dreigende faillissement van Insel de grootste prioriteit heeft. Uit de cijfers van de verslagen van de bewindvoerder vloeit aldus voort dat het voortbestaan van Insel thans aan een zijden draad hangt.
4.6.
Het Gerecht is derhalve van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Insel zich in een slechte financiële situatie bevindt, dat het aantal medewerkers moet worden verminderd en dat daarbij de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van meerdere medewerkers noodzakelijk is.
H
et LIFO-beginsel
4.7.
Bij een collectief ontbindingsverzoek wegens bedrijfseconomische omstandigheden dient te worden getoetst of het zogenaamde LIFO-beginsel is gehanteerd bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers. In dat geval komen de werknemers met het kortste dienstverband als eerste voor ontbinding van hun arbeidsovereenkomst in aanmerking.
4.8.
Insel heeft ten aazien van het toepassen van het LIFO-beginsel gesteld dat, nu er voor Cabin Attendants geen specifieke vereisten zijn om in bepaalde vliegtuigen werkzaamheden te verrichten, zij ervoor heeft gekozen om de arbeidsovereenkomsten van de Cabin Attendants die het laatst in dienst zijn genomen te ontbinden. Daar [verwerende partij] één van de laatste werknemers is die in de functie van Cabin Attendant bij Insel in dienst is getreden, verzoekt Insel om de arbeidsovereenkomst met hem te ontbinden.
4.9.	[
verwerende partij] heeft aangevoerd dat hij nagenoeg alleen op de Fokker 50 werd ingezet in plaats van op een MD-80 toestel en het staken van de MD-80 daardoor geen verandering voor zijn werkzaamheden meebrengt. [verwerende partij] heeft aanvankelijk erkend dat hij behoort tot de groep medewerkers die het laatst in dienst is genomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij echter evenals de overige Cabin Attendants, wiens zaken tegerlijkertijd zijn behandeld,  aangevoerd dat er in ieder geval één medewerker is geweest die na hen als Cabin Attendant in dienst van Insel is getreden. Voor deze medewerker heeft Insel echter geen ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst bij het Gerecht verzocht.
4.10.	[
verwerende partij] heeft de stelling van Insel dat de functie van Cabin Attandant op het MD-80 toestel en op de Fokker 50 uitwisselbare functies betreft niet betwist. Dit betekent dat het LIFO-beginsel moet worden toegepast ten aanzien van alle Cabin Attandants die bij Insel in dienst zijn. Door [verwerende partij] en zijn ter zitting aanwezige collega’s is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Insel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een later in dienst getreden Cabin Attendant niet heeft verzocht. Insel heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Daarbij heeft Insel aangevoerd dat er inderdaad een werknemer was die later als Cabin Attendant in dienst van Insel is getreden maar dat de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst niet is verzocht omdat hij reeds vóór de andere Cabin Attendants in een andere functie bij Insel werkzaam was. Gezien het vorenstaande behoefde Insel bij haar keuze van de werknemer die voor ontslag in aanmerking kwam, deze medewerker niet eerder dan [verwerende partij] of zijn collega’s te selecteren. Aldus is voldoende vast komen te staan dat het LIFO-beginsel niet is geschonden.
4.11.
Gezien de precaire financiële situatie van Insel is, rekening houdend met het – naar analogie toepasselijke – LIFO-beginsel, sprake van veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] kan worden ontbonden, en wel met ingang van 1 juni 2018.
De ontbindingsvergoeding
4.12.
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst leidt tot de vraag of aan [verwerende partij] een vergoeding moet worden toegekend.
4.13.
Het verzoek is gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Een dergelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ligt in de risicosfeer van de werkgever en leidt er in beginsel toe dat aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van artikel 7:1615w lid 5 BW een vergoeding wordt toegekend.
4.14.
Insel betoogt dat zij gezien haar financiële situatie niet in staat is tot het betalen van een ontbindingsvergoeding. Zij beroept zich in dit kader eveneens op de door haar overgelegde verslagen van haar bewindvoerder. Verder heeft Insel gesteld dat het niet is uitgesloten, dat indien zij aan [verwerende partij] (en de overige werknemers waarvoor ontbinding is aangevraagd) een ontbindingsvergoeding zal moeten betalen, het faillissement van Insel zal worden uitgesproken. Ten slotte stelt Insel dat indien het Gerecht zou oordelen dat een vergoeding gerechtvaardigd is, dan hooguit een vergoeding conform de Landsverordening Cessantia op zijn plaats zou zijn.
4.15.	[
verwerende partij] betwist dat het toekennen van een ontbindingsvergoeding tot het faillissement van Insel zal leiden. Hij heeft in dat verband naar voren gebracht dat Insel eerder in het kader van onderhavig verzoek wel een vergoeding heeft aangeboden.
4.16.
Het Gerecht is van oordeel dat Insel op basis van de door haar overgelegde verslagen van haar bewindvoerder onvoldoende erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [verwerende partij] (of de overige Cabin Attendants waarvoor ontbinding is verzocht) zal leiden tot haar faillissement en daarmee een gevaar zal vormen voor de werkgelegenheid van de overige werknemers. Gelet op de betwisting door [verwerende partij] mocht van Insel worden verwacht dat zij haar stelling in ieder geval zou onderbouwen met jaarstukken in de vorm van haar balans of haar winst- en verliesrekening over de laatste drie boekjaren alsmede een prognose over de financiële situatie over de komende zes maanden. Dit geldt te meer nu uit het derde verslag van de bewindvoerder blijkt dat Insel USD 300.000,- en USD 1.5 miljoen op korte termijn aan financiering zal ontvangen en dat de continuïteit van het bedrijf met deze financiering vooralsnog voldoende zal zijn gewaarborgd.
4.17.
Het Gerecht neemt ook mee in haar beoordeling dat er geen vorm van individueel overleg met [verwerende partij] of de overige Cabin Attendants is geweest over de mogelijkheid om de gevolgen van het collectief ontslag te verzachten door het nemen van andere minder ingrijpende maatregelen.
4.18.
Op grond van het voorgaande ziet het Gerecht, rekening houdend met voornoemde omstandigheden, de leeftijd van [verwerende partij], zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt en het aantal dienstjaren bij Insel, aanleiding aan [verwerende partij] een vergoeding naar billijkheid toe te kennen van NAf 6.450,- bruto, te verminderen met de hem eventueel krachtens de Cessantia-landsverordening toekomende uitkering.
4.19.
Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van de hiervoor genoemde vergoeding, zal Insel ingevolge artikel 7:1615w lid 6 BW eerst in de gelegenheid worden gesteld het verzoek desgewenst in te trekken.
4.20.
Bij intrekking van het verzoek zal Insel worden veroordeeld in de proceskosten. Bij handhaving van het verzoek acht het Gerecht redenen aanwezig om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
Het Gerecht:
-
stelt
partijen in kennis van haar voornemen de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2018 te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden, onder toekenning van na te melden vergoeding ten laste van Insel;
-
stelt
Insel in de gelegenheid vóór 25 mei 2018 gebruik te maken van haar bevoegdheid het verzoek in te trekken;
-
veroordeelt
Insel, in geval van intrekking van het ontbindingsverzoek, tot betaling van de proceskosten, tot op deze beslissing aan de zijde van [verwerende partij] begroot op nihil;
en, voor het geval dat Insel niet vóór 25 mei 2018 tot intrekking van het ontbindingsverzoek zal overgaan:
-
ontbindt
de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van  1 juni 2018;
-
kent
terzake van die ontbinding aan [verwerende partij] ten laste van Insel een vergoeding toe van NAf 6.450,- bruto, te verminderen met de haar eventueel krachtens de Cessantia-landsverordening toekomende uitkering;
-
compenseert
de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gewezen door mr. F.V.L.M. Wannyn, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 18 mei 2018 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.