ECLI:NL:GHARL:2018:1679
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.217.978
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 427536)
beschikking van 20 februari 2018
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
verzoeker,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.A. Baeten te Amsterdam,
en
[verweerster] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerster,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. W.B. Janssens te Oudewater.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 maart 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift (tevens houdende verzoek tot het treffen van een provisionele voorziening) met producties 1 tot en met 15, ingekomen op 23 juni 2017;
het verweerschrift met producties 1 tot en met 8;
een journaalbericht van mr. [NAAM]28 november 2017 met producties 9 tot en met 12 en
een journaalbericht van mr. [NAAM]8 december 2017 met producties 16 tot en met 42.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft op 19 december 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1.
Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest. Bij beschikking van 11 juni 2008 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 23 juni 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.
In het kader van hun echtscheiding hebben partijen op 25 april 2008 een echtscheidingsconvenant opgesteld, welke is gehecht aan en deel uitmaakt van voormelde echtscheidingsbeschikking.
3.3.
In voormeld convenant zijn partijen, voor zover thans van belang, onder meer het volgende overeengekomen:
1.1
De man zal met ingang van één maand te rekenen na de datum van de echtscheidingsbeschikking, maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie betalen van € 2.850,-. Dit bedrag is gebaseerd op de behoefte van de vrouw, zoals door partijen in overleg vastgesteld.
(…)
1.4
Partijen zijn ervan op de hoogte dat de alimentatieplicht van de man volgens de wettelijke bepalingen (maximaal) twaalf jaar duurt, te rekenen vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. In afwijking van de wettelijke regeling zijn partijen overeengekomen dat de man zich verbindt om gedurende dertien jaar partneralimentatie te betalen, te rekenen vanaf de datum ontbinding huwelijk, waarbij de man voor het laatst partneralimentatie zal betalen in de maand waarin hij 65 jaar wordt (de maand juli).
(…)
2.1
Naast de in artikel 1.1 vermelde partneralimentatie zal de man, bij wijze van aanvullende alimentatie, een deel van zijn inkomsten delen met de vrouw op de wijze als hieronder vermeld.
2.2
De man ontvangt jaarlijks 8% vakantietoeslag. Hiervan zal 50% van het bruto bedrag aan de vrouw toekomen.
2.3
Indien de man in enig jaar gerechtigd is tot het ontvangen van een eindejaarsuitkering ontvangt de vrouw 50% van het bruto bedrag van deze uitkering. De man kan op basis van de huidige regeling maximaal 5% van het bruto jaarsalaris ontvangen.
2.4
Indien de man in enig jaar gerechtigd is om een jaarlijkse prestatiebonus te ontvangen, ontvangt de vrouw 25% van het bruto bedrag van deze uitkering.
(…)
3.1
Het in de artikel 1.1 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in art. 1: 159 lid 3 BW bepaald, waaronder
niet
is begrepen de situatie dat de man kan aantonen dat zijn inkomsten in relevante mate zijn verminderd door omstandigheden buiten zijn toedoen, bijvoorbeeld het verlies van zijn arbeid als gevolg van een (aantoonbare) reorganisatie bij zijn werkgever, of arbeidsongeschiktheid die langer duurt dan 1 jaar heeft geduurd.
Niet als ingrijpende omstandigheid wordt aangemerkt het bereiken van de pensioengerechtigde (65-jarige leeftijd).
3.2
Wanneer het niet-wijzigingsbeding haar kracht verliest, blijven de alimentatieverplichtingen van de man jegens de vrouw zoals in dit convenant vastgesteld, ongewijzigd van kracht, totdat die verplichtingen in onderling overleg of door een rechterlijke uitspraak worden gewijzigd.
3.4.
In voormelde echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de man met een bedrag van € 2.850,- zal bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw. Ingevolge de wettelijke indexering is die bijdrage met ingang van 2017 € 3.312,41 per maand en van 2018 € 3.362,10 per maand.
3.5.
Bij beschikking van 28 september 2017 heeft het hof – uitvoerbaar bij voorraad – het verzoek van de man dat bij wijze van voorlopige voorziening, voor de duur van het geding, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw alsmede de aanvullende alimentatieverplichting zoals opgenomen in 2 van het echtscheidingsconvenant met ingang van de datum van die beschikking wordt bepaald op nihil, toegewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de beschikking van 30 maart 2017 zijn de verzoeken van de man tot nihilstelling, althans limitering van de (aanvullende) uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) met ingang van 1 januari 2017, althans met ingang van een door de rechtbank vast te stellen datum, afgewezen.
4.2.
De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op het in stand houden van het niet-wijzigingsbeding uit artikel 3.1 van het echtscheidingsconvenant (grieven I, II en III), het niet wijzigen van de aanvullende partneralimentatie uit artikel 2 van het echtscheidingsconvenant (grieven I en IV) en op de ingangsdatum van de nihilstelling, althans limitering (grief V).
De man verzoekt het hof – in de hoofdzaak – uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
III alsnog het verzoek van de man tot limitering van zijn alimentatieverplichting op grond van artikel 1: 401 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) toe te wijzen en de partneralimentatie te limiteren:
primair met ingang van 1 januari 2017, zijnde de datum waarop de vrouw rekening kon houden met het onvermogen van de man om partneralimentatie te voldoen;
subsidiair met ingang van 30 maart 2017, zijnde de datum van de in eerste aanleg gegeven beschikking;
dan wel de partneralimentatie te limiteren met ingang van een datum die het hof juist acht.
IV alsnog het verzoek van de man tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichting op grond van artikel 1: 401 lid 1 BW toe te wijzen en de partneralimentatie op nihil te stellen:
primair met ingang van 1 januari 2017, zijnde de datum waarop de vrouw rekening kon houden met het onvermogen van de man om partneralimentatie te voldoen;
subsidiair met ingang van 30 maart 2017, zijnde de datum van de in eerste aanleg gegeven beschikking;
dan wel de partneralimentatie te limiteren met ingang van een datum die het hof juist acht.
V. te bepalen dat de vrouw aan de man de (aanvullende) partneralimentatie dient terug te betalen die zij teveel en als onverschuldigd betaald heeft over de periode 1 januari 2017 tot de datum van de in deze te geven beschikking, aan de man te voldoen binnen twee weken na de door het hof te geven beschikking, althans binnen een termijn die het hof juist acht en daarbij te bepalen dat de vrouw over het aan de man terug te betalen bedrag de wettelijke rente verschuldigd is te rekenen vanaf de datum waarop de man de partneralimentatie onverschuldigd aan de vrouw heeft betaald.
Kosten rechtens.
4.3.
De vrouw voert verweer en zij verzoekt, naar het hof begrijpt, de verzoeken van de man in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
Wijziging van omstandigheden
5.1.
In de eerste plaats is aan de orde of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1: 401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt.
Het hof begrijpt uit het betoog van de vrouw – dat de man zich meer had mogen inspannen om zijn inkomensverlies te herstellen dan wel anderszins te compenseren – dat zij weliswaar erkent dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, maar dat zij vindt dat geen sprake is van een
relevante
wijziging van omstandigheden nu de man verwijtbaar inkomensverlies heeft geleden.
De man bestrijdt dit.
5.2.
Het hof stelt vast dat de arbeidsovereenkomst van de man met [ex-werkgever] (als rechtsopvolger van [werkgever 1] ) per 1 augustus 2015 is beëindigd.
Alvorens te onderzoeken of het inkomensverlies het gevolg is van een aan de man te verwijten gedraging, dient het hof eerst te oordelen over de vraag of het inkomen van de man herstelbaar is en zo ja, of herstel ook van hem kan worden gevergd. Het hof constateert dat de man zijn inkomen ondanks langdurige sollicitatiepogingen en hulp van een jobcoach niet heeft kunnen herstellen. Zijn leeftijd – 62 jaar – zal daaraan mede debet zijn. Van belang acht het hof dat de man reeds in mei 2015, toen hij het einde van zijn arbeidsovereenkomst zag aankomen, een onderneming heeft opgericht – [B.V. 1] – waarbinnen hij slechts tijdelijke opdrachten heeft uitgevoerd waarmee hij nog niet de helft van zijn inkomen heeft kunnen herstellen. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk dat de man zijn inkomen nog kan herstellen op het niveau van voor augustus 2015.
Vervolgens  dient het hof te beoordelen of de man zich, gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw had moeten onthouden van de gedragingen die tot het inkomensverlies hebben geleid. Het hof stelt vast dat tussen partijen geen discussie bestaat over de oorzaak van het inkomensverlies, namelijk de beëindiging van het dienstverband tussen de man en [ex-werkgever] (als rechtsopvolger van [werkgever 1] ) vanwege een reorganisatie waarbij [werkgever 1] is verkocht aan [ex-werkgever] en de functie van de man kwam te vervallen. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat de man dit einde van zijn dienstverband zelf heeft veroorzaakt of had kunnen voorkomen, zodat het daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.
Het hof acht verder van belang dat de man gedurende ruim twee jaren na het einde van zijn dienstverband – mede uit de daarbij ontvangen ontbindingsvergoeding en met geleende gelden – de partneralimentatie en aanvullende bijdrage uit artikel 2 van het echtscheidingsconvenant heeft doorbetaald, totdat het hof deze bijdragen bij voorlopige voorziening op 28 september 2017 voor de duur van het geding op nihil heeft gesteld. Daarmee heeft de man zich voldoende gekweten van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw. Dat de man een deel van zijn ontbindingsvergoeding heeft besteed aan het onderhoud van zijn woning, maakt dit oordeel niet anders.
Het hof gaat derhalve voor het vervolg bij de berekening van het inkomen van de man en zijn daaruit af te leiden draagkracht uit van zijn huidige inkomen.
Dat inkomen is zoveel lager dan het inkomen ten tijde van het sluiten van het convenant dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1: 401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt.
Niet-wijzigingsbeding partneralimentatie (artikel 3 echtscheidingsconvenant)
5.3.
Vervolgens dient te worden bezien of het niet-wijzigingsbeding van artikel 3.1 van het echtscheidingsconvenant aan wijziging van de overeengekomen alimentatie in de weg staat. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het niet-wijzigingsbeding.
5.4.
Bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis van deze bewoordingen in het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981/635, Haviltex).
5.5.
De man stelt dat het niet-wijzigingsbeding tot doel had de vrouw bescherming te bieden voor de situatie dat het inkomen van de man zou dalen vanwege een door de man zelf veroorzaakt inkomensverlies. Voor de situatie dat zijn inkomen door omstandigheden buiten zijn toedoen zou dalen, hebben partijen een uitzondering willen maken op het niet-wijzigingsbeding en hebben zij een wijziging (op grond van artikel 1: 401 BW) mogelijk willen maken en derhalve het niet-wijzigingsbeding voor dat geval willen uitsluiten. Dit laatste was derhalve ter bescherming van de man, nu niet was te voorzien of de man gedurende de gehele alimentatieperiode aan zijn betalingsverplichting zou kunnen blijven voldoen en de man voor het betalen van alimentatie volledig afhankelijk was van zijn inkomen. Er is in de formulering van het beding sprake van een dubbele ontkenning, zodat wijziging wel mogelijk is in de situatie dat de man arbeid verliest door omstandigheden buiten zijn toedoen of na arbeidsongeschiktheid die langer duurt dan een jaar. Dit laatste is eveneens logisch nu de werkgever van de man een loondoorbetalingsverplichting van 100% had gedurende het eerste jaar van ziekte. Gedurende het eerste jaar zou dan de zwaardere maatstaf van artikel 1: 159 lid 3 BW gelden.
Verder vindt de man van belang dat partijen zijn overeengekomen dat een eventueel vervroegd pensioen van de man niet zou worden aangemerkt als een ingrijpende wijziging.
Ook hetgeen partijen in artikel 3.2 zijn overeengekomen, is volgens de man een indicatie dat partijen niet bedoeld hebben dat het niet-wijzigingsbeding onbeperkt zou gelden en dus anders moet worden geïnterpreteerd dan de vrouw doet.
De man stelt voorts dat het contractueel uitsluiten van de wijzigingsmogelijkheid van artikel 1: 159 lid 3 BW volgens vaste jurisprudentie niet mogelijk is, omdat sprake is van dwingend recht.
Overigens zijn partijen een verlengde alimentatietermijn overeengekomen om de partneralimentatie en het ouderdomspensioen van de vrouw op elkaar te laten aansluiten.
5.6.
De vrouw stelt dat partijen bij de sluiting van het niet-wijzigingsbeding de bedoeling hebben gehad artikel 1: 159 lid 3 BW te preciseren. Partijen hebben afgesproken dat zij de bepaling niet zouden kunnen inroepen bij vermindering van inkomsten van de man door omstandigheden buiten zijn toedoen of arbeidsongeschiktheid die langer duurt dan een jaar.
Partijen wilden een uitzondering maken op de uitzondering opdat artikel 1: 401 lid 1 BW niet kon worden ingeroepen als de inkomsten van de man zouden worden verminderd. Aldus is sprake van een verzwaard niet-wijzigingsbeding.
Volgens de vrouw had de man het vertrouwen dat hij met zijn carrière mogelijkheden (als manager en interim-manager) en overige mogelijkheden om vermogensgroei te bevorderen over voldoende financiële dekking zou kunnen beschikken om de financiële gevolgen op te vangen. Voor de vrouw was het niet-wijzigingsbeding relevant omdat zij geen financiële reserves had of kon aanleggen en derhalve voldoende financiële zekerheid nodig had. De bedoeling van partijen was om de vrouw geheel verzorgd achter te laten. In het licht hiervan waren partijen een verlengde duur overeengekomen.
Verder vindt de vrouw van belang dat in de formulering van het beding geen sprake is van een dubbele ontkenning, zoals de man stelt. De tweede ontkenning slaat niet terug op de eerste ontkenning.
5.7.
De tekst van artikel 3.1 van het echtscheidingsconvenant stelt voorop dat de overeengekomen alimentatie slechts in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden kan worden gewijzigd. Vervolgens wordt hierop een uitzondering gemaakt, maar maakt de tekst niet duidelijk of deze uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel (niet-wijziging) of op de op die hoofdregel gemaakte uitzondering.
Voorop staat de regel dat een uitkering tot levensonderhoud veranderlijk is, ongeacht of deze uitkering door de rechter is vastgesteld of door partijen is overeengekomen. Partijen kunnen de mogelijkheid tot verandering in onderling overleg en binnen de grenzen van het bepaalde in artikel 1:159 BW uitsluiten of beperken. Een ‘verzwaard’ niet-wijzigingsbeding, zoals de vrouw stelt, vindt geen steun in de wet of in enige jurisprudentie.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de uitleg die de man geeft aan de invulling van het niet-wijzigingsbeding het meest aannemelijk is. Dat de inkomsten van de man in relevante mate zijn verminderd door omstandigheden buiten zijn toedoen is derhalve naar het oordeel van het hof juist niet een wijziging die partijen – anders dan de vrouw betoogt – door het niet-wijzigingsbeding hebben willen uitsluiten van de werking van artikel 1: 401 lid 1 BW. Het hof  acht hierbij van belang dat partijen zijn overeengekomen dat een eventueel vervroegd pensioen van de man niet zou worden aangemerkt als een ingrijpende wijziging; vervroegd met pensioen gaan zou immers een gevolg zijn van een keuze van de man waarmee hij zijn inkomensverlies zelf zou hebben veroorzaakt. Ook in de in het convenant opgenomen regeling bij arbeidsongeschiktheid ziet het hof een aanwijzing voor het standpunt van de man. Het ligt immers voor de hand arbeidsongeschiktheid gedurende het eerste jaar onderhevig te doen zijn aan de zwaardere toets van artikel 1:159 lid 3 BW omdat de man, zoals hij onbestreden heeft gesteld, in die periode zijn volledige loon doorbetaald zou krijgen van zijn toenmalige werkgever. Net zo voor de hand liggend is dat vanaf het tweede ziektejaar, waarin de man nog maar een deel van het laatstverdiende loon zou ontvangen en zijn inkomen – door ziekte en dus buiten zijn toedoen – ingrijpend zou dalen, wijziging op grond van 1: 401 lid 1 BW mogelijk is. Tenslotte acht het hof van belang de in artikel 3.2 opgenomen gevolgen van de mogelijkheid dat het niet-wijzigingsbeding zijn kracht verliest. Bij de door de vrouw voorgestane interpretatie kan het niet-wijzigingsbeding zijn kracht niet verliezen en zou artikel 3.2 zonder zin zijn. Feiten en omstandigheden, op grond waarvan uitgegaan van een andere bedoeling van partijen, heeft de vrouw niet gesteld.
5.8.
Naar het oordeel van het hof is aan de zijde van de man sprake van een vermindering van inkomsten als gevolg van omstandigheden buiten zijn toedoen, zoals bedoeld in artikel 3.1 van het echtscheidingsconvenant en geldt daarvoor het niet-wijzigingsbeding niet.
5.9.
Op grond van het vorenstaande zal het hof op grond van artikel 1:401 lid 1 BW overgaan tot een hernieuwde beoordeling van de partneralimentatie.
Inhoudelijke beoordeling partneralimentatie
De draagkracht van de man
5.10.
De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van thans € 3.362,10 per maand te betalen. De vrouw betwist dat.
5.11.
Bij het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof, met inachtneming van hetgeen onder 5.18 ten aanzien van de ingangsdatum wordt overwogen, met ingang van 1 januari 2017 uit van de volgende gegevens.
Zoals hiervoor is overwogen, is de arbeidsovereenkomst van de man, geboren op [geboortedatum] , met [ex-werkgever] (als rechtsopvolger van [werkgever 1] ) per 1 augustus 2015 beëindigd en heeft de man op 28 mei 2015 de besloten vennootschap [B.V. 1] opgericht. De man is directeur en enig aandeelhouder van de BV. In het jaar 2016 heeft de man zich vanuit de BV een salaris van € 5.000,- bruto per maand kunnen uitkeren. In het jaar 2017 heeft de man zich slechts in de periode april en mei een bedrag van € 5.000,- bruto per maand kunnen uitkeren.
Daarnaast heeft de man een WW-uitkering van € 1.700,23 bruto per maand en per juli 2017 van € 665,04 bruto per maand.
5.12.
Ten aanzien van de door de man opgevoerde maandlast voor de hierna te noemen schulden stelt het hof voorop dat in beginsel alle schulden van de man van invloed zijn op zijn draagkracht. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, bijvoorbeeld als schulden na vaststelling van de onderhoudsplicht nodeloos zijn aangegaan of de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich van een schuld te bevrijden of een regeling te treffen. Ook kunnen er anderszins onredelijk te achten schulden zijn die de rechter, maar alleen goed gemotiveerd, buiten beschouwing kan laten.
5.13.
De man voert een maandlast op van € 1.329,34 voor schulden aan [B.V. 1] en [persoon 1] . De hoofdsom is verdeeld over twaalf geldleningsovereenkomsten en bedraagt in het totaal € 50.365,10. De man heeft de geldleningsovereenkomsten gesloten om te kunnen voldoen aan zijn verplichting tot betaling van partneralimentatie en om te voorzien in de kosten van zijn levensonderhoud.
Het hof houdt met de gestelde last rekening, nu voldoende aannemelijk is geworden dat deze noodzakelijk en niet te vermijden is. Het hof overweegt hiertoe dat het inkomen van de man reeds vanaf 1 augustus 2015 onherstelbaar en fors verminderd is en dat de man desondanks de partneralimentatie van € 3.312,41 per maand (in 2017) over de voorliggende periode heeft doorbetaald. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat de schulden aan de besloten vennootschap van de man en zijn huidige partner neerkomen op een vorm van vermogensverschuiving, nu de vrouw deze stelling na betwisting door de man niet heeft onderbouwd.
Het hof gaat eveneens voorbij aan de stellingen van de vrouw dat de man een luxe leven leidt en voldoende overwaarde in de woning heeft waaruit hij de partneralimentatie had kunnen voldoen nu de man  deze stellingen heeft betwist en de vrouw deze vervolgens niet althans onvoldoende heeft onderbouwd. De man heeft daarentegen voldoende onderbouwd dat hij geen vermogen meer heeft waarmee hij de schulden zou kunnen aflossen.
5.14.
Reeds vanwege de met de geldleningen samenhangende rente- en aflossingsverplichtingen heeft de man geen draagkracht om enige bijdrage te betalen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Aan een oordeel over de andere lasten van de man, zoals ziekte- en woonlasten, komt het hof niet toe.
De behoefte en de behoeftigheid van de vrouw
5.15.
Gezien het vorenstaande kan een oordeel over de behoefte en de behoeftigheid van de vrouw op dit moment achterwege blijven.
Verdeling inkomsten man (artikel 2 echtscheidingsconvenant)
5.16.
Niet in geschil is dat het niet-wijzigingsbeding slechts ziet op de partneralimentatie uit artikel 1 en niet op de verdeling van inkomsten van de man uit artikel 2.
5.17.
Nu het inkomen van de man ingrijpend is verminderd en van aanvullende inkomsten als bedoeld in artikel 2 van het convenant geen sprake meer is, dient de man te worden ontslagen uit zijn in artikel 2 opgenomen verplichting om bij wijze van aanvulling van de partneralimentatie, een deel van zijn inkomsten met de vrouw te delen op de wijze als daar vermeld.
De ingangsdatum en terugbetaling
5.18.
Artikel 1: 402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.
In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen in de procedure is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.
Het hof hanteert als ingangsdatum van de partneralimentatie 1 januari 2017, nu de man dit heeft verzocht en de vrouw in ieder geval met ingang van deze datum rekening kon houden met de wijziging van partneralimentatie.
5.19.
Voor zover de man vanaf 1 januari 2017 tot heden meer heeft betaald kan van de vrouw, gelet op de hoogte van het inkomen van de vrouw en nu een alimentatiebijdrage in de regel van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
Limitering
5.20.
Op grond van artikel 1: 157 lid 4 BW is uitgangspunt dat de onderhavige onderhoudsverplichting van rechtswege eindigt na het verstrijken van een termijn van twaalf jaren na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het derde lid van dat artikel geeft de rechter de bevoegdheid om op verzoek van één van de echtgenoten voorwaarden te verbinden aan de alimentatieverplichting en/of de duur ervan te limiteren.
5.21.
Naar het oordeel van het hof is limitering van de onderhoudsverplichting, dat wil zeggen: een definitief einde aan de onderhoudsverplichting van de man, slechts mogelijk indien met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de vrouw na ommekomst van de termijn voor limitering geheel of nagenoeg geheel in haar eigen behoefte kan voorzien. Daarvan is niet gebleken, integendeel: de man heeft zijn stelling dat de partneralimentatie dient te worden gelimiteerd, na betwisting door de vrouw, in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
6
De slotsom
6.1.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie alsnog toewijzen.
6.2.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 maart 2017, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 en het daaraan gehechte echtscheidingsconvenant voor zover deze betrekking hebben op de (aanvullende) partneralimentatie en stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud met ingang van 1 januari 2017 op nihil;
ontslaat de man van zijn verplichting tot verdeling van zijn inkomsten uit artikel 2 van het echtscheidingsconvenant;
bepaalt dat de vrouw hetgeen zij ten titel van (aanvullende) partneralimentatie teveel heeft ontvangen, niet aan de man hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, H.E. de Boer en J.U.M. van der Werff, bijgestaan door L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 20 februari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.