ECLI:NL:OGEAM:2018:32
OGEAM — Uitspraak 


Beschikking van 25 april 2018 (bij vervroeging)
Zaaknummer: EJ 2017/154
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Beschikking
inzake
[de werknemer]
,
wonende te Sint Maarten,
verzoekster,
gemachtigde: mr. C.M. Marica,
hierna: de werknemer,
tegen
[de werkgever],
gevestigd te Sint Maarten,
verweerster,
gemachtigde: mr. F.N. Jansen,
hierna: de werkgever.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 23 augustus 2017,
verweerschrift met producties,
brief van 12 maart 2018 met producties namens de werknemer,
pleitaantekeningen namens de werknemer,
pleitaantekeningen namens de werkgever,
akte uitlating producties namens de werkgever,
e-mail van 21 maart 2018 namens de werkgever met producties.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 maart 2018. De werknemer en mr. [NAAM]. Namens de werkgever is verschenen de heer C. …. van HRM, met mr. [NAAM]. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. Ter zitting is afgesproken dat de werkgever de sub 6 en 7 genoemde processtukken mag nazenden.
1.3.
De uitspraak is nader bepaald op vandaag.
2
De vaststaande feiten
2.1.
De werknemer (geboren op ….. 1960) is met ingang van 1 november 2001 in loondienst van de werkgever getreden. Haar functie toen en nog steeds is Administrative Assistant Collection. In de aanstellingsbrief is vermeld:
“Your monthly function salary will be NAf. 2.528.00 (…) of which 8% will be deducted for the “Stichting Pensioenfonds Utiliteitsbedrijven”.
The Collective Labor Agreement will regulate your employment within [de werkgever].”
2.2.
In 2014, 2015 en 2016 bedroeg het bruto salaris NAf. 4.685,00. Dat correspondeert met schaal 4, trede 25 van het salarissysteem dat de werkgever hanteert. Dat is het maximale salaris dat de werknemer met haar functie kan behalen.
2.3.
In artikel 8 van de cao wordt een regeling gegeven voor de jaren 2013, 2014 en 2015. Er is sprake van een beloningssysteem. In artikel 8 komt de volgende passage voor:
“Employees who have reached the maximum function salary of their respective salary scales will receive a performance bonus based on their PAS score/ rating. For the years 2013, 2014, and 2015 the PAS sore/rating will relate to the following performance bonus, whereby a “week” refers to the gross Function Pay, including shift-premium if applicable, calculated over the period of a week: (…)”
Als de werknemer
“Normal / Good”
tot
“Very Good / Excellent”
heeft gefunctioneerd wordt er een Reward in de vorm van een
“salary increase”
van 2 tot 4 weken salaris gegeven.
2.4.
De werknemer heeft goede beoordelingen gekregen over de jaren 2013 tot en met 2016. Daarom zijn aan haar over deze jaren de
“salary increases”
toegekend.
2.5.
Bij brief van 8 november 2016 heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat zij met ingang van met ingang van 1 januari 2017 is geplaatst in salarisschaal 7. Dit is gebeurd
“after a review of the job description”
van de functie van de werknemer. Het huidige bruto salaris bedraagt NAf. 4.874,00 en correspondeert met schaal 7, trede 9.
2.6.
De vakbond heeft in 2015 meerdere malen verzocht om met de werkgever te overleggen over de situatie van de werknemer en collega’s die in een vergelijkbare positie verkeerden, te weten: de hoogste salarisschaal bereikt waardoor geen loonverhogingen meer mogelijk waren. Voor de vakbond was het gespreksonderwerp
“Job description and Salary scale discrepancies.”
2.7.
De werkgever heeft aan haar werknemers een pensioentoezegging gedaan die een zogenaamde middelloonregeling betreft. Uit artikel 8 van het Pensioenreglement (opgesteld in 2003):
“8. De pensioengrondslag is gelijk aan het jaarlijks funktie-salaris verminderd met een franchise. (…)
9. Het jaarlijkse functie-salaris is gelijk aan 12 x het functie-maandsalaris dat per 1 januari van enig jaar voor de deelnemer geldt vermeerderd met een eventuele 13e maand en eventuele vaste toeslagen zoals opgegeven en overeengekomen met de aangesloten werkgever. (..)”
3
De vorderingen van de werknemer en het verweer
3.1.
De werknemer verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
“Te bepalen dat [de werkgever] tekort is geschoten in haar verplichting om als een goed werkgever jegens [de werknemer] te handelen
Te bepalen dat [de werknemer] recht heeft op een salaris conform schaal 7, trede 15 ad Nafl. 5489,= en wel met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017, althans een door U Edelachtbare in goede justitie vast te stellen salaris rekening houdende met de hiervoor omschreven belangen van [de werknemer] en haar goede performance voor 2014 t/m 2016.
[de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] te betalen het verschil tussen het door Uw Gerecht bepaalde salaris en het reeds aan [de werknemer] betaalde salaris vanaf januari 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente vanaf maart 2017, één en ander al dan niet na (gedeeltelijke) verrekening van de voor 2014 en 2015 betaalde bonus.
[de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.”
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar te verklaren beschikking, de vorderingen van de werknemer af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten, te verhogen met de wettelijke rente.
4
De beoordeling
Standpunt van de werknemer
4.1.
De insteek van de werknemer met deze procedure is de volgende. Zij heeft gedurende de jaren 2014, 2015 en 2016 bonussen gekregen in plaats van salarisverhogingen. Deze bonussen zijn aan haar toegekend wegens goed tot uitstekend functioneren. Zij zat tot 1 januari 2017 in de hoogste voor haar toepasselijke salarisschaal. Dat had als gevolg dat haar inkomen niet toenam en dus haar pensioengrondslag gelijk bleef. Die pensioenschade moet worden vergoed. Dat ziet deels op de jaren 2014, 2015 en 2016 omdat toen de pensioengrondslag niet is verhoogd omdat haar salaris gelijk bleef. Dat werkt ook nog door na 1 januari 2017 omdat zij 3 jaar lang loonsverhogingen heeft gemist. Vandaar dat zij nu een salarisvaststelling vordert van NAf 5.489,00, corresponderende met schaal 7 trede 15, ingaande 1 januari 2017 omdat daarmee de correcte pensioengrondslag wordt bewerkstelligd. Tevens, maar dat is voor haar niet het belangrijkste, vordert zij het verschil tussen het over die drie jaar uitbetaalde salaris en het salaris zoals dit na 1 januari 2017 volgens haar zou moeten bedragen. De werknemer voert verder aan dat de werkgever andere werknemers in een senior positie heeft geplaatst om de pensioenschade te voorkomen, zelfs als die senior positie in de functielijst niet voorkwam. Tevens heeft de werknemer, en ook de vakbond, met de werkgever gesproken om deze ongewenste situatie te rectificeren. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de schaalaanpassing ingaande 1 januari 2017 maar niet tot reparatie van het ontstane pensioentekort. Tot slot voert de werknemer als argument aan dat de twee tot vier extra weken blijkens de letterlijke tekst van de cao bedoeld zijn als
“salary increase”
. Dit betekent dat deze structureel van aard is en dus meetelt voor de verhoging van de pensioengrondslag. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat wordt afgeweken van de cao. De werkgever handelt ook in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap.
Standpunt van de werkgever
4.2.
De werkgever verweert zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Omdat de werknemer per januari 2014 het maximaal toegestane salaris verdiende konden aan haar in de jaren daarna geen verdere salarisverhogingen worden toegekend. Vandaar de cao regeling van artikel 8 die voor dergelijke werknemers is geschreven. Door de nieuwe functieschaal-indeling per 1 januari 2017 kreeg de werknemer ingaande 1 januari 2017 weer een salarisverhoging omdat dat toen weer mogelijk werd. Toen is zij geplaatst in schaal 7, stap 9, en verdiende zij NAf 4.874,00. Die nieuwe functieschaal-indeling heeft te maken met de revaluatie van het Commercial Department zodat de werkgever haar bedrijfsdoelen beter kon realiseren. Er is dus geen sprake van dat deze nieuwe indeling onder druk van de vakbond tot stand is gekomen. Voor 1 januari 2017 was de werknemer uitgegroeid in haar functie zodat er geen loonsverhoging kon plaatsvinden. Het is niet waar dat werknemers in senior posities zijn geplaatst om de door de werknemer gestelde pensioenschade te voorkomen. Er is dus geen sprake van discriminatie. De  “gemiste” salarisverhogingen hebben maar een miniem effect op de pensioengrondslag. De werknemer wil voor haarzelf een uitzondering op de cao. Dat kan echter niet; de cao kan niet buiten toepassing blijven. Als de vorderingen van de werknemer geheel of gedeeltelijk worden toegewezen wil de werkgever dat deze worden verrekend met de uitbetaalde bonussen.
Overwegingen Gerecht
De cao
4.3.
Het Gerecht overweegt het volgende. Duidelijk is dat door de werkgever aan de werknemer een pensioentoezegging is gedaan. Uit de onder 2.7. weergegeven pensioengrondslag volgt dat structurele loonsverhogingen doorwerken in de hoogte van het op te bouwen pensioen. De werkgever heeft over 2013 tot en met 2016 geen structurele loonsverhogingen toegekend maar is dat pas vanaf 1 januari 2017 weer gaan doen. De vraag is nu of op de werkgever de plicht rust om de hierdoor ontstane pensioenschade van de werknemer te vergoeden.
4.4.
Voorop wordt gesteld dat in de cao, die van toepassing is omdat dit in de arbeidsovereenkomst is afgesproken, een functie-indeling gecombineerd met een salarisschaal systeem is vastgelegd. Uit artikel 8.3 volgt dat het niet zo is dat werknemers blijvend recht houden op een structurele loonsverhoging. Immers, er is een voorziening getroffen voor werknemers “
who have reached the maximum function salary of their respective salary scales”.
Zij krijgen een bonus, afhankelijk van hun presteren. Als dit onder de maat is krijgen ze niets en als het goed tot excellent is een
“salary increase”
, uitgedrukt in een aantal weken salaris. Voor zover de werknemer stelt dat zij elk jaar recht heeft op een structurele salarisverhoging geldt dat uit de cao volgt dat dit niet klopt.
4.5.
Het argument van de werknemer dat uit de bewoordingen van de cao volgt dat de
“salary increase”
als een structurele loonsverhoging moet worden gezien gaat niet op. Weliswaar lijkt deze term, woordelijk gezien, daarop te duiden maar uit artikel 8 volgt duidelijk dat dit niet de bedoeling is. Immers, het is een regeling voor werknemers die qua salarisstappen in hun schaal zijn uitgegroeid terwijl de toekenning van het aantal weken salaris afhankelijk is van de prestaties van de werknemer. Het is het Gerecht gebleken dat de werkgever daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan artikel 8 door jaarlijks een beoordelingsrapport op te stellen en de werknemer op grond van de gescoorde punten te belonen. Dat is dus niet een structurele loonsverhoging in de zin van de pensioentoezegging.
Handelen en nalaten van de werkgever
4.6.
De werknemer voert aan dat de werkgever wel onderkende dat er in de jaren 2013 tot en met 2016 een probleem is ontstaan maar dat zij heeft getalmd dat op te lossen. Daarmee stelt zij dat binnen de onderneming van de werkgever het wel degelijk gebruik is dat er jaarlijks een loonsverhoging plaatsvindt en dat de werkgever haar die verhoging, en de navenante toename in absolute zin van de pensioengrondslag, ten onrechte heeft onthouden. Zij wijst op andere werknemers in vergelijkbare omstandigheden die eerder, alhoewel dat volgens het functieoverzicht niet kon, in een senior positie zijn geplaatst. Ook de indeling per 1 januari 2017 en het eerdere optreden van de vakbond om dit probleem op te lossen zijn relevant.
4.7.
Niet alleen uit de arbeidsovereenkomst en uit de cao maar ook uit het feitelijke gedrag van een werkgever kunnen rechten ontstaan of kan worden afgeleid dat de werknemer die rechten had en, in dit geval, mogelijk zijn onthouden. Het Gerecht overweegt daarover het volgende. Met ingang van 1 januari 2017 is de werknemer geplaatst in schaal 7, stap 9. Dat is drie schalen hoger en zij kan in deze schaal nog 16 stappen doorgroeien. De eerste stap in schaal 7 is NAf 4.078,00. In schaal 4 is dat Naf. 2.855,00. De laatste stap (Stap 25) is respectievelijk NAf. 4.685,00 en NAf. 6.691,00. Dat zijn hele grote verschillen. Het Gerecht acht niet begrijpelijk waarom de functie van de werknemer financieel zo opgewaardeerd is terwijl gesteld noch gebleken is dat haar functieomschrijving is aangepast. De werkgever volstaat met de opmerking dat de Commercial Department is gerevalueerd maar enige uitleg wat dat betekent wordt niet gegeven. Inhoudelijke beleidsstukken of beslisdocumenten worden evenmin overgelegd. Daarmee heeft de werkgever niet voldoende inhoudelijk gereageerd op de stellingen van de werknemer zodat het Gerecht ervan uitgaat, mede omdat de vakbond inderdaad bij de werkgever regelmatig heeft nagevraagd hoe het zit met de “
Job description and Salary scale discrepancies”
, dat de werkgever een oplossing heeft willen geven voor de werknemer en andere werknemer die ook qua salarisstappen waren
“uitgegroeid”
.
4.8.
Daarbij komt ook nog dat de werknemer voorbeelden aanvoert van collega’s die senior werden gemaakt. Het gaat om collega’s op de IT department, de Billing Department en de Facilities Department. Zij zijn allen senior geworden terwijl een dergelijke functie volgens het functieoverzicht (Appendix 1 bij de cao) niet bestaat. Door de werkgever wordt niet betwist dat deze functies niet bestaan. Er wordt door de werkgever wel gezegd dat zij is gestopt met het promoveren van mensen naar senior posities in de Commercial Department. Hoe het zit met de Billing Department en andere Departments laat de werkgever daarmee in het ongewisse. Daarmee zijn de gedetailleerde stellingen van de werknemer, die van een specifieke senior medewerker zelfs de annonce van de werkgever over de promotie in het geding brengt, onvoldoende weersproken.
Conclusie
4.9.
Het Gerecht is dan ook van oordeel dat de werkgever niet duidelijk heeft weten te maken waarom de werknemer in de jaren 2013 tot en met 2016 geen structurele loonsverhogingen kreeg. Volgens de (collectieve) arbeidsovereenkomst heeft de werknemer daar weliswaar geen recht op maar door per 1 januari 2017 de werknemer in een veel hogere functieschaal te plaatsen en, bovendien, andere werknemers in die periode naar senior posities te promoveren, blijkt dat het wel gebruik is binnen de onderneming van de werkgever. Door de werknemer onder deze omstandigheden niet elk jaar de structurele loonsverhoging te bieden, zonder daarvoor een afdoende uitleg te verschaffen, moet het Gerecht ervan uitgaan dat de werkgever de werknemer niet correct heeft verloond.
4.10.
De handelwijze van de werkgever is in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap zoals die zijn neergelegd in artikel 7A:1614y BW. Schending van dit artikel is een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond zodat het Gerecht de werkgever kan veroordelen om de door de werknemer ondervonden schade te herstellen.
De vorderingen
4.11.
Het Gerecht loopt de vorderingen van de werkgever door en gaat als volgt in op de resterende verweren van de werkgever. De vordering sub 1 (verklaring voor recht) wordt toegewezen zoals hieronder is geformuleerd.
4.12.
Wat betreft vordering 2 voert de werkgever aan dat de werknemer maximaal recht heeft op per 1 januari 2017 in schaal 7, stap 13 en niet stap 15. Dat is door de werknemer niet betwist en komt het Gerecht ook terecht voor. Dat zal in de beslissing worden verwerkt.
4.13.
De werkgever beroept zich op verrekening met de uitbetaalde bonussen. Dat vindt de werknemer goed omdat het haar niet om de bonussen gaat maar om de toename van de pensioengrondslag. De verrekening zal dus plaatsvinden.
4.14.
Als er na deze verrekening nog een saldo ten gunste van de werknemer overblijft dient de werkgever daarover wettelijke rente en wettelijke verhogingen te betalen. De verhogingen worden ambtshalve gematigd tot 10%.
4.15.
De werknemer vordert niet dat de werkgever de te weinig betaalde pensioenpremie aan het pensioenfonds betaalt. Dat kan het Gerecht dan ook niet beslissen.
4.16.
Als overwegend in het ongelijk gestelde dient de werkgever de proceskoten van de werknemer te betalen.
5. De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
verklaart voor recht dat de werkgever niet als goed werkgever heeft gehandeld in de zin van artikel 7A:1614y BW door de werknemer ingaande 1 januari 2013, en vervolgens elk jaar tot 1 januari 2017, niet een structurele loonsverhoging toe te kennen;
verklaart voor recht dat de werkgever de werknemer ingaande 1 januari 2017 moet indelen in salaris 7, stap 13, corresponderende met een bruto salaris van NAf. 5.276,00, waarbij de uitgekeerde bonussen over de jaren 2014 tot en met 2016 met dit hogere salaris moeten worden verrekend en veroordeelt de werkgever daartoe;
veroordeelt de werkgever om over het aan de werknemer eventueel netto toekomende bedrag de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen (gemaximeerd tot 10%) te betalen ingaande de vervaldata van de respectievelijke loonbetalingstermijnen tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf 249,50 aan oproepingskosten, NAf 50,00 aan griffierecht en op NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 25 april 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.