ECLI:NL:RBMNE:2018:1651
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/429230 / HA ZA 17-55
Vonnis van 25 april 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2] BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. A.W. Hooijen te Hilversum,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
Eiseressen zullen verder samen [partij X] (in het enkelvoud) worden genoemd. Afzonderlijk worden zij genoemd [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] . Gedaagde wordt verder de Rabobank genoemd.
1
De procedure
1.1.
In de dagvaarding is de eiseres onder 1 ten onrechte “ [eiseres sub 1] cs BV” genoemd. De rechtbank begrijpt dat hiermee “ [eiseres sub 1] B.V.” is bedoeld, zoals in de kop van dit vonnis vermeld.
1.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek.
1.3.
[partij X] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid zich uit te laten over de bij de conclusie van dupliek overlegde producties.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De kern
De rechtsverhouding tussen partijen
2.1.
[eiseres sub 2] heeft met de Rabobank een Overeenkomst Financiële Derivaten (OFD) gesloten op 28 november 2008. Op basis van deze raamovereenkomst is tussen partijen een renteswap gesloten op 6 januari 2009, in combinatie met een geldlening bij dezelfde bank. Die geldlening was nodig om de bouw van een nieuw bedrijfspand te bekostigen. [eiseres sub 1] , de moedermaatschappij van [eiseres sub 2] , heeft later de positie van [eiseres sub 2] bij deze contracten overgenomen. Hierna zal de rechtbank tussen deze twee partijen geen onderscheid meer maken, omdat dit voor de beoordeling van het debat niet van belang is.
De eisen van [partij X]
2.2.
[partij X] verwijt de Rabobank dat zij op verschillende manieren is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij het sluiten van de renteswap en vordert, samengevat, het volgende:
I. een verklaring voor recht dat de Rabobank tekort is gekomen in haar contractuele dan wel voorcontractuele zorgplicht jegens [partij X] , dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij X] ;
II. een veroordeling van de Rabobank tot betaling van de door [partij X] geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met rente en kosten;
III. een veroordeling van Rabobank in de kosten en de nakosten van de procedure.
Welke verwijten maakt [partij X] aan de Rabobank?
2.3.
[partij X] maakt de Rabobank de volgende verwijten:
[partij X] móést de renteswap in combinatie met de geldlening afsluiten. Zij had geen keus.
De Rabobank beschikte over kennis dat de marktrente verder zou dalen, hield die achter voor [partij X] en schoof niettemin de renteswap naar voren als aan te schaffen product.
De Rabobank had in plaats daarvan een rentecap moeten aanraden, of op z’n minst moeten betrekken in het palet aan mogelijkheden dat [partij X] had. Door dat niet te doen, kreeg [partij X] alleen een suboptimaal product (de renteswap) aangeboden, althans heeft zij geen weloverwogen keus kunnen maken tussen deze renteswap en een rentecap.
De Rabobank schoot tekort in haar voorlichting over vier specifieke eigenschappen of gevolgen van de renteswap.
1. De mogelijkheid dat de renteswap een negatieve marktwaarde zou ontwikkelen.
2. De mogelijkheid dat de Euribor-rente – de basis voor de variabele rente onder de geldlening en de renteswap – negatief zou worden, waardoor [partij X] aan de Rabobank onder de renteswap variabele rente moet betalen.
3. Het ontbreken van enig effect van aflossingen onder de geldlening op het bedrag aan vaste rente dat [partij X] aan de Rabobank onder de renteswap moet betalen.
4. De onmogelijkheid tot herfinanciering elders zolang de swap loopt.
De Rabobank heeft zich niet op de hoogte gesteld van het risicoprofiel van [partij X] , door haar pas een jaar na het sluiten van de renteswap een formulier over dit profiel (een TIF) te laten invullen.
De Rabobank heeft de looptijd van de renteswap (tien jaar) niet afgestemd op die van de twee leningdelen waarmee de renteswap was verbonden. Die leningdelen hadden namelijk looptijden van 25 en 26 jaar.
De renteswap was als zodanig geen passend product voor [partij X] en had dus door de Rabobank niet geadviseerd/verplicht gesteld mogen worden.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
2.4.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de gemaakte verwijten niet slagen en dat de eisen van [partij X] worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten. De motivering van dat oordeel volgt nu.
3
Beoordeling van de door [partij X] aan de Rabobank gemaakte verwijten
[partij X] móést de renteswap in combinatie met de geldlening afsluiten. Zij had geen keus.
3.1.
Dit verwijt is kernachtig door [partij X] geformuleerd – de heer [A] zou namens de Rabobank hebben gezegd: “het is dit of niets” – maar het gaat niet op. In de eerste plaats maakt [partij X] niet duidelijk waarom het stellen van een dergelijke eis, die door de Rabobank is betwist, aan de bank te verwijten valt. Het verplicht voorschrijven van een renteswap in combinatie met een geldlening is op zichzelf geen verwijtbaar handelen. Het is in het Nederlands recht aan de Rabobank – net als aan ieder ander – om zelf te bepalen of en onder welke voorwaarden zij een overeenkomst (in dit geval met [partij X] ) zal aangaan. Als de Rabobank alleen een overeenkomst van geldlening met [partij X] wil sluiten als dat gebeurt in combinatie met een renteswap, dan is dit het goed recht van de bank.
3.2.
Dit zo zijnde, zou de rechtbank in het midden kunnen laten of [partij X] geen keus had dan de door de Rabobank verplicht gestelde renteswap te sluiten. Maar daarover heeft de rechtbank wel een oordeel: uit niets blijkt dat deze verplichting er was.
I. [partij X] bankierde destijds bij twee andere banken en trad zelf in contact met de Rabobank om te onderzoeken of deze haar extra geld wilde lenen voor de bouw van een nieuw bedrijfspand, met herfinanciering van de elders lopende leningen. Waarom [partij X] tegen die achtergrond geen andere keus had dan de gestelde koppelverkoop van de Rabobank te aanvaarden, laat zij in het midden. Waarom kon zij niet bij haar eigen banken blijven? Waarom kon zij niet bij nog een andere bank terecht? Heeft zij eigenlijk wel andere banken benaderd en wat is haar daar gezegd? Zij schiet aldus tekort in haar stelplicht.
II. Uit de zonder commentaar van [partij X] gebleven mail (productie 23 bij dupliek) van haar eigen accountant, de heer [B] , die bij alle gesprekken over de totstandkoming van de overeenkomsten tussen partijen aanwezig was, volgt dat de Rabobank een
keus
aanbood, onder meer uit een lening tegen een tien jaar lang vaste rente. Dat is in strijd met de stelling van [partij X] dat er geen keus was, voor het bewijs van welke stelling [partij X] nota bene wijst op [B] die dit zou kunnen getuigen. Maar als [partij X] dan de latere verklaring van [B] onweersproken en zonder commentaar laat, schiet haar bewijsaanbod tekort.
III. Dezelfde verklaring van [B] houdt in dat de Rabobank toen
geadviseerd
heeft om een renteswap te sluiten om het risico van stijgende (variabele) rente te beteugelen. Een advies is niet een verplichtstelling.
IV. De heer [A] van de Rabobank heeft een schriftelijke verklaring afgelegd (conclusie van antwoord productie 2), waaruit al evenmin blijkt dat de bank aan koppelverkoop deed.
3.3.
De slotsom is dat dit verwijt niet relevant is en helemaal niet uit de verf komt. De rechtbank geeft [partij X] op dit punt geen gelijk.
De Rabobank beschikte over kennis dat de marktrente verder zou dalen, hield die achter voor [partij X] en schoof niettemin de renteswap naar voren als aan te schaffen product.
3.4.
De stelling dat de Rabobank kennis achterhield over toekomstige renteontwikkelingen is niet door [partij X] uitgewerkt. Sterker nog, verder dan deze stelling komt zij niet. Ook reageerde [partij X] niet op het verweer van de bank dat het hier lijkt te gaan om mogelijke kennis over te verwachten ontwikkelingen van de korte-termijn-rente. Die ontwikkeling is voor de bepaling van de vaste rente onder de renteswap met een looptijd van tien jaar niet van belang. De swaprente is namelijk gebaseerd op de kapitaalmarktrente, die per definitie gaat over een langere looptijd. Dat de Rabobank wist dat de kapitaalmarktrente na het sluiten van de renteswap op een zo laag niveau zou uitkomen, blijkt uit helemaal niets. Tegen de achtergrond van het feit van algemene bekendheid dat dit te maken heeft met de crisis en dat de enorme en langdurige rentedaling door niemand ‘in de markt’ is voorzien, had [partij X] heel wat meer moeten aanvoeren ter staving van dit verwijt. Dat deed zij niet, wat voor de rechtbank reden is om het verwijt niet te honoreren.
3.5.
Dan komt de rechtbank niet meer toe aan het daaraan door [partij X] gekoppelde verwijt dat de Rabobank niettemin de renteswap als aan te schaffen product naar voren schoof.
De rentecap is niet geadviseerd of gepresenteerd als mogelijk alternatief
3.6.
Het staat vast dat  de rentecap is genoemd in het door de Rabobank gebruikte voorlichtingsmateriaal (“Bijlage Informatie Financiële Derivaten Bij de Overeenkomst Financiële Derivaten”, productie 6 bij de conclusie van antwoord). [partij X] betwist dat zij dit voorlichtingsmateriaal overhandigd heeft gekregen, maar heeft wel de OFD getekend waarin staat (clausule 3.3) dat zij dit materiaal (als bijlage) heeft ontvangen. Dat is dwingend bewijs. [partij X] heeft niet uitgelegd waarom zij de OFD mét clausule 3.3 heeft getekend als de bijlage er helemaal niet bijzat. Dan resteert haar stelling dat zij de bijlage niet kreeg/kent en die is te mager.
3.7.
[partij X] gaat voor een tweede anker liggen: de cap kan niet als gepresenteerd gelden als zij alleen maar “diep verborgen” in het voorlichtingsmateriaal stond. De rechtbank constateert dat in dit materiaal nog meer financiële producten en derivaten staan beschreven (zoals de cross currency swap, de valuta optie, de floor, de swaption), allemaal varianten die wat [partij X] betreft blijkbaar niet apart hadden hoeven te worden gepresenteerd. Zij voert dat namelijk niet aan. De rechtbank begrijpt het zo dat [partij X] de cap zo passend vindt dat juist dat rentederivaat afzonderlijk aan haar moet worden gepresenteerd of haar zelfs als enige had moeten worden aangeraden (in plaats van de renteswap).
Het aanschaffen van een cap kost geld, dat is een feit van algemene bekendheid. Een bank neemt daarmee namelijk het risico van een rentestijging boven het capniveau over en dat doet zij niet gratis. De Rabobank heeft onweersproken onder overlegging van een productie bij conclusie van dupliek gesteld dat [partij X] de liquide middelen bij lange na niet had om een cap aan te kunnen schaffen. [partij X] heeft van de gelegenheid te reageren op de bij de conclusie van dupliek overgelegd producties geen gebruik gemaakt. Daardoor staat de stelling van de Rabobank vast dat [partij X] een cap niet kon betalen en is de cap als praktisch bereikbaar alternatief buiten beeld.
3.8.
Het verwijt van [partij X] dat de Rabobank de rentecap niet afzonderlijk heeft gepresenteerd of niet als enige derivaat heeft aangeraden (in plaats van de renteswap) strandt daarop. Als [partij X] de rentecap niet kon betalen, heeft het presenteren of adviseren daarvan geen praktisch belang en het achterwege laten daarvan is alleen daarom al juridisch niet verwijtbaar.
De Rabobank schoot tekort in haar voorlichting over vier specifieke eigenschappen of gevolgen van de renteswap.
1. 	de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde
3.9.
[partij X] verwijt de Rabobank dat zij niet vermeld heeft bij het sluiten van de overeenkomst dat de renteswap een negatieve marktwaarde kon krijgen. Het verwijt komt neer op een schending van de precontractuele zorgplicht van de bank, dus op een onrechtmatige daad. De verjaringstermijn voor het instellen van vorderingen uit onrechtmatige daad is vijf jaar. Die termijn is in elk geval begonnen op 15 november 2010, toen partijen spraken over de mogelijkheid de renteswap tussentijds te beëindigen, waarvan [partij X] toen heeft afgezien wegens de te grote negatieve marktwaarde. Toen heeft zij zich die negatieve marktwaarde dus als fenomeen gerealiseerd. Toen heeft zij zich ook gerealiseerd of had zij zich moeten realiseren dat zij daarover ontoereikend was voorgelicht bij het sluiten van de renteswap, zoals zij stelt dat is gebeurd. De verjaringstermijn is verstreken op 15 november 2015. Tot die datum is de verjaring niet gestuit en niet eerder dan op 28 januari 2016 heeft [partij X] de Rabobank aansprakelijk gesteld. Dat is te laat: de vordering die op dit verwijt is gebaseerd, was toen al verjaard.
2. 	de mogelijkheid dat de Euribor-rente negatief zou worden
3.10.
Dit verwijt gaat niet op. Het kost [partij X] geen cent dat de Euribor-rente negatief is geworden. Inderdaad, onder de renteswap moet zij geld betalen aan de Rabobank uit hoofde van deze negatieve variabele rente. Het is best mogelijk dat [partij X] daaraan totaal niet zal hebben gedacht. Maar nu [partij X] daarover niets anders stelt, gaat de rechtbank ervan uit dat [partij X] onder de geldlening van dezelfde bank precies hetzelfde bedrag aan negatieve variabele rente ontvang. [partij X] Zo werkt namelijk het samenstel van de geldlening en de renteswap: per saldo betaalt en ontvangt [partij X] altijd precies evenveel variabele contractuele rente (die gelijk is aan de Euribor-rente), naast de vaste swaprente die zij betaalt. Dat zal zij begrepen hebben, want hierover maakt zij de Rabobank geen verwijten op het punt van de voorlichting. Afzonderlijke voorlichting dat dit precies zo zou gaan als de Euribor-rente negatief zou worden, is niet nodig.
3.	aflossing op de geldlening maakt geen verschil voor het bedrag aan vaste rente onder de renteswap
3.11.
In de schriftelijke “bevestiging” van de renteswap (productie 9 bij conclusie van antwoord) – die nog door [partij X] voor akkoord moest worden getekend, kennelijk om de overeenkomst tot stand te brengen – is het nominaal bedrag van de renteswap genoemd in een schema, waaruit blijkt dat dit bedrag in de loop van de tijd daalt van € 1.600.000 bij de start van de renteswap naar iets minder dan € 1.400.000 aan het einde van de looptijd van tien jaar. Onder het vette kopje “Voorwaarden” is naar dat schema verwezen, terwijl daar ook is vermeld hoe hoog de vaste rente onder de renteswap is (3,78000%) en dat de vaste rente wordt berekend over het nominale bedrag dat in de betrokken periode geldt, naar rato van de lengte van die periode.
Deze voorlichting is duidelijk: er is geen verband tussen het nominale bedrag onder de renteswap en (daadwerkelijke) aflossingen onder de geldlening. Op de Rabobank rust geen bijzondere zorgplicht, want [partij X] is geen consument. Een renteswap is bovendien - als het gaat om voorlichting die een aanbieder ervan moet verschaffen – geen complex financieel product. De renteswap is niet aangeschaft ter speculatie, maar in combinatie met een geldlening om het risico van variërende rente af te dekken. Op de Rabobank rustte, gegeven dit alles, niet meer dan een algemene zorgplicht om [partij X] over de werking van de renteswap voldoende voor te lichten. Aan die plicht heeft de bank voldaan door de schriftelijke bevestiging, met deze inhoud, van de renteswap aan te bieden aan [partij X] ter ondertekening voor akkoord.
4.	de onmogelijkheid tot herfinanciering elders zolang de swap loopt.
3.12.
Uit de stellingen van [partij X] blijkt dat deze gestelde onmogelijkheid volgens [partij X] te maken heeft met de negatieve marktwaarde van de renteswap. Dit verwijt is dus ook verjaard. Mocht het zo zijn dat [partij X] pas later heeft ervaren dat zij zich niet elders kon herfinancieren, dan heeft te gelden dat zij deze onmogelijkheid wel stelt (dagvaarding, randnummer 33) maar nergens in haar betoog (ook niet bij repliek) uitwerkt of toelicht. Dat was wel nodig, want bij antwoord is uitgebreid en niet weersproken betoogd dat [partij X] een zwaar jaar achter de rug had toen het gesprek van 15 november 2010 plaatsvond en dat het daarna nog slechter met [partij X] ging. Onder die omstandigheden ligt herfinanciering elders heel erg weinig in de lijn der verwachting, los van een negatieve marktwaarde van de renteswap. Doordat [partij X] hierover niets stelt, kan het causaal verband tussen deze negatieve marktwaarde en de onmogelijkheid tot herfinanciering niet worden vastgesteld. Het verwijt kan daarom niet slagen.
De Rabobank heeft zich niet op de hoogte gesteld van het risicoprofiel van [partij X] , door haar pas een jaar na het sluiten van de renteswap een formulier over dit profiel (een TIF) te laten invullen.
3.13.
Nadat de Rabobank er bij conclusie van antwoord onder overlegging van het desbetreffende stuk (productie 4) op had gewezen dat [partij X] al op 28 november 2008 een TIF heeft ingevuld, tegelijk met het sluiten van de OFD, heeft [partij X] bij conclusie van repliek dit verwijt niet herhaald. De rechtbank trekt de conclusie dat [partij X] het verwijt heeft laten varen.
De Rabobank heeft de looptijd van de renteswap (tien jaar) niet afgestemd op die van de twee leningdelen waarmee de renteswap was verbonden. Die leningdelen hadden namelijk looptijden van 25 en 26 jaar
3.14.
Het staat vast de looptijden van de twee leningdelen waarvan de variabele rente wordt afgedekt met de renteswap langer zijn dan die van de renteswap. Blijkbaar meent [partij X] dat deze looptijden gelijk hadden moeten zijn. Nu zij geen enkele stelling over de geldlening heeft ontwikkeld waarin een verwijt aan de Rabobank kan worden gelezen, houdt de rechtbank het ervoor dat [partij X] meent dat de Rabobank haar zorgplicht goed had vervuld als zij een looptijd van de renteswap van zo’n 25 jaar zou hebben geadviseerd. In het licht van de andere verwijten die [partij X] aan de Rabobank maakt, is dit een vreemde wending. [partij X] stelt dat zij helemaal geen renteswap wilde en beklaagt zich over de negatieve marktwaarde (die per definitie nihil wordt aan het einde van de looptijd in 2019) en de daarmee samenhangende inflexibiliteit van de financieringsconstructie. Hoe zij dan óók kan beweren dat de looptijd van de renteswap veel langer had moeten zijn, is de rechtbank niet duidelijk. Het verwijt op dit punt is zo vaag dat de rechtbank het hierbij laat.
Een renteswap is niet passend voor een MKB-ondernemer als [partij X]
3.15.
[partij X] stelt (dagvaarding, randnummer 46) dat de renteswap niet passend is wegens de negatieve marktwaarde ervan. Dit verwijt gaat niet op, want of de renteswap een negatieve marktwaarde krijgt, hangt af van de ontwikkeling van de kapitaalmarktrente. Bovendien hangt het van alle verdere omstandigheden van het geval af of  “een MKB-ondernemer als [partij X] ” nadeel van die negatieve marktwaarde ondervindt. Die omstandigheden zijn door [partij X] in het geheel niet toegelicht.
Precies hetzelfde geldt voor de al even algemene stelling (dagvaarding, randnummer 50) dat een renteswap geen passend product is voor [partij X] wegens “de risico’s verbonden aan een renteswap”.
Dergelijke algemene stellingen gaan niet zo maar op en behoefden dus nadere toelichting die is toegesneden op [partij X] . Die toelichting is er niet. De algemene stellingen als zodanig snijden geen hout en leveren dus geen te honoreren verwijten aan de Rabobank op.
Nog een laatste verwijt over manipulatie van de Libor-rente
3.16.
In randnummer 25 van de dagvaarding memoreert [partij X] dat de Rabobank in het verleden de Libor-rente heeft gemanipuleerd. Die rente is volgens [partij X] de basis voor de Euribor-rente. Zo verdiende de bank aan twee kanten, vindt [partij X] : een hoge vaste rente van [partij X] onder de renteswap en een gemanipuleerde variabele rente van collega-banken.
De rechtbank kan dit betoog niet volgen. Er zitten fouten in: de Euribor-rente is niet op de Libor-rente gebaseerd en de manipulaties leidden niet alleen tot renteverhogingen. Maar het is vooral onduidelijk welk verwijt [partij X] de Rabobank hier precies maakt. De rechtbank negeert daarom verder wat [partij X] hier heeft aangevoerd.
4
De proceskosten
4.1.
[partij X] is in het ongelijk gesteld en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Aan de kant van de Rabobank begroot de rechtbank deze kosten op € 619,- (griffierecht) en € 4.000 (salaris, twee punten tegen tarief VI).
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [partij X] in de proceskosten, aan de kant van de Rabobank begroot op € 4.619,-, vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [partij X] in de nakosten van € 131,- vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, alsmede – als betekening van dit vonnis plaatsvindt – in de extra nakosten van € 68,-  en de kosten van die betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf de vijftiende dag na de datum van de betekening,
5.4.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.
type: RV (4237)
coll: JvdB (4223)