ECLI:NL:GHSHE:2018:2334
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.206.351/01
arrest van 5 juni 2018
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.M.H.H. Tuinstra te Maastricht,
tegen
1
[VOF] VOF,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
geïntimeerden 1 tot en met 3 hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden 1 tot en met 3] ,
geïntimeerde 4 aan te duiden als [geïntimeerde 4] ,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te ‘s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen vonnis van 7 september 2016. Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 19 december 2017 voortzetten.
5
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Tijdens de zitting van 26 maart 2018 hebben [appellante] , [geïntimeerden 1 tot en met 3] (mr. [NAAM]) en [geïntimeerde 4] (mr. [NAAM]) gepleit conform de door hen overgelegde pleitnota’s. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt.
Het hof heeft daarna de zaak verwezen naar de rol voor het deponeren van een USB-stick door [appellante] . [appellante] heeft op 10 april 2018 de USB-stick, waarover [geïntimeerden 1 tot en met 3] en [geïntimeerde 4] al beschikten, gedeponeerd. Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6. 	De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.2.
[appellante] exploiteert, onder andere in de [locatie] , diverse toeristische attracties te [plaats] .
6.1.3.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn de beherend vennoten van [VOF] VOF. [geïntimeerde 2] wordt bestuurd door [holding 1] Holding B.V. De enig aandeelhouder en bestuurder van [holding 1] Holding B.V. is de heer [de enig aandeelhouder en bestuurder van holding 1] . [VOF] VOF heeft onder andere als doelstelling het ontwerpen en maken van kunstwerken, in het bijzonder zandsculpturen.
6.1.4.
In 2011 hebben [appellante] en [VOF] VOF een samenwerkingsovereenkomst gesloten met het doel om in de kerstperiode in de [locatie] [project] te maken. Deze overeenkomst is hernieuwd op 15 juni 2012 en 18 oktober 2013.
6.1.5.
De overeenkomst van 18 oktober 2013 (hierna: de overeenkomst) vermeldt in de considerans:
Partijen wensen samen te werken en de afspraken omtrent die samenwerking in een overeenkomst vast te leggen specifiek voor het project “ [project] ” gehouden op lokatie [locatie] aan de [adres] te [plaats] , vooralsnog ieder jaar gepland in de periode november tot en met januari het jaar daarop volgend en eventueel daarop volgende gezamenlijke projecten.
Artikel 1.1 van de overeenkomst luidt:
De kernprestatie(s) welke [VOF] levert in het kader van de samenwerking zijn als volgt:
- de algehele organisatie van het project ten aanzien van de [geïntimeerden 1 tot en met 3] activiteit zowel uitvoerend als leidinggevend;
- de aansturing en de uitvoering van de artistieke werkzaamheden van de zandcarvers;
- de aan- en afvoer van zand;
- het compacten van de zandblokken;
- het verzorgen van de afzetting.
Artikel 3 van de overeenkomst bevat de volgende exclusiviteitsclausule:
Partijen komen exclusiviteit overeen ten aanzien van de organisatie van een kerstactiviteit met zandsculpturen waarvan verwacht wordt dat dit een jaarlijks terugkerend evenement zal zijn. Na afloop van elk door partijen gezamenlijk georganiseerd evenement in dit kader zal dit worden geëvalueerd en in overleg wordt door partijen bekeken of het project voor het daarop volgende jaar voortgang vindt. Door over en weer exclusiviteit te bedingen spreken partijen met elkaar af dat zij, gedurende de exclusiviteitsperiode, geen soortgelijk evenement mogen organiseren met andere partijen t.a.v. van in deze overeenkomst genoemde kernprestaties.
De exclusiviteit geldt voor de regio Zuid-Limburg en wel voor een periode van tien jaar waarbij de periode van 10 jaar elk jaar opnieuw wordt gerekend vanaf het laatste jaar dat partijen gezamenlijk het evenement hebben georganiseerd. Bij niet naleving zal de partij die de exclusiviteitsbepaling schendt per direct een boete verschuldigd zijn van € 50.000,00 per jaar dat de exclusiviteit niet wordt nageleefd.
6.1.6.
Op basis van deze samenwerkingsovereenkomsten exploiteerde [appellante] in samenwerking met [geïntimeerden 1 tot en met 3] gedurende de kerstperiode 2011/2012 tot en met 2014/2015 (steeds van november tot half januari) de tentoonstelling “ [tentoonstelling] ”, een tentoonstelling van metershoge zandsculpturen.
6.1.7.
[geïntimeerde 4] exploiteert sinds 2014 diverse toeristische attracties in een mergelgroeve te [plaats] . Zij wordt bestuurd door [holding 2] Holding B.V. en de hiervoor onder 6.1.3. genoemde [holding 1] Holding B.V.
6.1.8
In de kerstperiode promoot [geïntimeerde 4] haar attracties onder de naam “ [evenement 1] ”. Aan de regulier bij [geïntimeerde 4] te bezichtigen thema’s worden in de kerstperiode enkele aan Kerstmis gerelateerde mergelsculpturen toegevoegd. Als extra attractie toont [geïntimeerde 4] in de kerstperiode een film van “de Mergeltovenaar ”.
6.1.9
Bij brief van 11 februari 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerden 1 tot en met 3] medegedeeld dat zij de overeenkomst per direct ontbindt vanwege overtreding van de exclusiviteitsclausule en dat het exclusiviteitsbeding nog 10 jaar, “derhalve tot en met het kerstseizoen 2024/2025”, gehandhaafd blijft.
6.1.10.
In het kerstseizoen 2015/2016 heeft [appellante] “ [tentoonstelling] ” niet in samenwerking met [VOF] georganiseerd, maar voor het maken van de zandsculpturen derden ingeschakeld.
6.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie gevorderd dat de rechtbank
ten aanzien van [geïntimeerden 1 tot en met 3] :
1. voor recht verklaart dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] in strijd heeft gehandeld met de exclusiviteitsbepaling,
2. [geïntimeerden 1 tot en met 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de boete van € 50.000,-.
3. [geïntimeerden 1 tot en met 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten van
€ 3.968,05
4. voor recht verklaart dat de overeenkomst met uitzondering van de exclusiviteitsbepaling met ingang van 12 februari 2015 is ontbonden, althans deze overeenkomst ontbindt,
5. [geïntimeerden 1 tot en met 3] verbiedt gedurende de kerstperiode tot en met 15 januari 2025 in de regio Zuid-Limburg evenementen te organiseren met zand- en/of mergelsculpturen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom,
6. [geïntimeerden 1 tot en met 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan haar van schadevergoeding van
€ 62.200,-,
ten aanzien van [geïntimeerde 4] :
7. [geïntimeerde 4] verbiedt gedurende de kerstperiode tot en met 15 januari 2025 in de regio Zuid-Limburg zand- en/of mergelsculpturen publiekelijk ten toon te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom,
8. [geïntimeerde 4] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan haar van schadevergoeding van
€ 62.200,-,
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
6.2.2.
In reconventie heeft [geïntimeerden 1 tot en met 3] gevorderd dat de rechtbank
a. voor recht verklaart dat [appellante] :
1. wanprestatie jegens haar heeft gepleegd,
2. op onterechte gronden de betaling van het bedrag van € 82.297,63 heeft opgeschort,
3. op onterechte gronden de overeenkomst heeft ontbonden,
4. schadeplichtig jegens haar is geworden.
[appellante] veroordeelt aan haar te betalen € 82.297,63, buitengerechtelijke incassokosten van € 3.000,- en de boete van € 50.000,-,
[appellante] veroordeelt om:
1. de tussen partijen gesloten overeenkomst stipt na te komen,
2. alle reeds gedane inspanningen voor 2015 ongedaan te maken,
3. [geïntimeerden 1 tot en met 3] in het bezit te stellen van verificatoire schriftelijke bescheiden waaruit blijkt dat [appellante] zich heeft gehouden aan het onder c.2 gevorderde,
dit telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom
een en ander vermeerderd met rente en (na)kosten.
6.2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van [appellante] afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerden 1 tot en met 3] in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
6.3.1.
In hoger beroep vordert [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van [geïntimeerden 1 tot en met 3] dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
1. zal verklaren voor recht dat [VOF] en haar beherende vennoten in strijd hebben gehandeld met de exclusiviteitsbepaling zoals opgenomen in artikel 3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
2. [VOF] en haar beherende vennoten, hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van de uit dien hoofde verbeurde boete van 3 x € 50.000,-, ergo € 150.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen als volgt:
- over de verbeurde boete met betrekking tot 2014-2015 vanaf 21 februari 2015, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van algehele voldoening;
- over de verbeurde boete met betrekking tot 2015-2016 en 2016-2017 vanaf de datum van indiening van deze memorie van grieven met eiswijziging tot aan de dag van algehele voldoening;
3. [VOF] en haar beherende vennoten hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 3.968,05 terzake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 februari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum;
4. zal verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen door middel van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is ontbonden met ingang van 12 februari 2015, althans deze overeenkomst met ingang van 12 februari 2015 ontbonden te verklaren casu quo deze overeenkomst per die datum te ontbinden, een en ander met uitzondering van artikel 3, de exclusiviteitsbepaling, waaraan [geïntimeerden 1 tot en met 3] gebonden is gebleven;
5. [VOF] en haar (directe of indirecte) beherende vennoten zal verbieden om voor de resterende duur van de gelding van de exclusiviteitsbepaling, derhalve tot en met 15 januari 2025, althans subsidiair voor een door het hof in goede justitie te bepalen duur, kerstevenementen te organiseren met zand en/of mergelstructuren in de regio Zuid-Limburg, althans daarbij betrokken te zijn, telkens in de periode van 1 november van enig jaar tot en met 15 januari van het daarop volgende jaar, al dan niet als onderdeel van Kerststad [plaats] , respectievelijk al dan niet onder de naam [evenement 1] casu quo [evenement 2] , of daarmee vergelijkbaar, en zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding, met een maximum van € 250.000,-;
6. [VOF] en haar beherend vennoten, hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van beide instanties en van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen nadat het arrest is gewezen tot aan de dag der algehele voldoening.
6.3.2.
[appellante] vordert van [geïntimeerde 4] in deze procedure dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [geïntimeerde 4] zal verbieden om in (directe of indirecte) samenwerking met [geïntimeerden 1 tot en met 3] en/of [de enig aandeelhouder en bestuurder van holding 1] en/of [geïntimeerde 3] en/of andere vennoten van [geïntimeerden 1 tot en met 3] , danwel gebruik makend van hun directe of indirecte betrokkenheid, jaarlijks in de periode van 1 november van enig jaar tot en met 15 januari van het daarop volgende jaar, een kerstevenement te organiseren met zand- en/of mergelsculpturen, al dan niet als onderdeel van Kerststad [plaats] , al dan niet onder de naam [evenement 1] casu quo [evenement 2] , of daarmee vergelijkbaar, en wel voor de duur dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] en haar beherende vennoten zijn gebonden aan het exclusiviteitsbeding, ergo tot en met 15 januari 2025, althans tot aan een door het hof in goede justitie te bepalen datum, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding; met een maximum van € 500.000.-;
2. [geïntimeerde 4] zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, vast te stellen op een bedrag van € 62.200,- voor het seizoen 2014-2015, althans op een door het hof in goede justitie te begroten bedrag, respectievelijk nader op te maken bij staat, (ook) voor de seizoenen 2015-2016 en 2016-2017, te vermeerderen met de wettelijke rente over die schade vanaf 1 januari van elk jaar, ergo met ingang van 1 januari 2015, 1 januari 2016 respectievelijk 1 januari 2017, althans vanaf datum van de inleidende dagvaarding respectievelijk van deze eiswijziging;
3. [geïntimeerde 4] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen nadat het arrest is gewezen tot aan de algehele voldoening.
6.3.3.
[geïntimeerden 1 tot en met 3] en [geïntimeerde 4] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.4.
[geïntimeerden 1 tot en met 3] heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover daarin is geoordeeld dat tussen [geïntimeerden 1 tot en met 3] en [geïntimeerde 4] een overeenkomst bestaat dan wel het beroep op rechtsverwerking is afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen nadat het arrest is gewezen.
6.3.5.
[geïntimeerde 4] heeft gevorderd dat het vonnis van de rechtbank partieel wordt vernietigd en voor recht wordt verklaard dat noch [VOF] VOF noch haar beherende vennoten enige betrokkenheid hebben bij de organisatie van “ [evenement 1] ” althans in ieder geval geen enkele betrokkenheid hebben, ten aanzien van hun kerstprestaties bij de organisatie van “ [evenement 1] ”, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het arrest.
Ontvankelijkheid [geïntimeerde 4] in incidenteel hoger beroep
6.4.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 4] in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld, zodat het haar niet vrijstaat dat voor het eerst in hoger beroep te doen (artikel 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Het hof zal [geïntimeerde 4] in zoverre dan ook niet-ontvankelijk verklaren in dit incidenteel hoger beroep.
6.5.
[appellante] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn.
Schending exclusiviteitsbeding
6.6
De eerste grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de betrokkenheid van [VOF] bij [geïntimeerde 4] geen schending van het exclusiviteitsbeding heeft opgeleverd. Volgens [appellante] had de rechtbank de kenmerkende overeenkomsten en gelijkenissen tussen beide kerstevenementen in ogenschouw moeten nemen. Daarbij is van belang dat zowel “ [tentoonstelling] ” als “ [evenement 1] ” gericht zijn op kerst en plaatsvinden in een grot/groeve. Beide evenementen nemen bovendien deel aan kerststad [plaats] , richten zich op dezelfde doelgroep tijdens dezelfde periode en hebben als centrale/hoofdattractie beelden en sculpturen. Bij [geïntimeerde 4] is de zandtovenaar ingezet, hetgeen voor verwarring bij bezoekers heeft geleid. Volgens [appellante] is de kernprestatie van [geïntimeerden 1 tot en met 3] voor beide evenementen dezelfde: namelijk de artistieke en technische verantwoordelijkheid (het maken van beelden). [appellante] stelt dat het niet van belang is of de kerstattracties in [geïntimeerde 4] ondergeschikt zijn aan educatieve of historische elementen, zoals de rechtbank heeft overwogen. De bedoeling van partijen ten aanzien van het exclusiviteitsbeding was om elkaar niet in dezelfde regio met een soortgelijk evenement te beconcurreren.
6.7
[geïntimeerden 1 tot en met 3] bestrijdt dat zij betrokken is geweest bij de organisatie van een kerstactiviteit bij [geïntimeerde 4] . Volgens [geïntimeerden 1 tot en met 3] wordt bedoeld met een soortgelijk evenement in artikel 3 van de overeenkomst: een kerstevenement met zandsculpturen. [de enig aandeelhouder en bestuurder van holding 1] heeft het aanleveren van de mergelsculpturen geregeld voor “ [evenement 1] ” en heeft de mergeltovenaar geregeld. Volgens [geïntimeerden 1 tot en met 3] spreekt de overeenkomst voor zich en behoeft deze niet uitgelegd te worden. De strekking van het beding was volgens [geïntimeerden 1 tot en met 3] om te voorkomen dat [appellante] met het idee van [geïntimeerden 1 tot en met 3] aan de haal zou kunnen gaan en “ [tentoonstelling] ” zonder [geïntimeerden 1 tot en met 3] zou kunnen organiseren.
6.8.1.
Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe de contractuele verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerden 1 tot en met 3] is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
6.8.2.
Volgens artikel 3 van de overeenkomst zijn partijen exclusiviteit overeengekomen “ten aanzien van een kerstactiviteit waarvan verwacht wordt dat dit een jaarlijks terugkerend evenement zal zijn.” Voorts hebben zij afgesproken dat “zij gedurende de exclusiviteitsperiode, geen soortgelijk evenement mogen organiseren met andere partijen ten aanzien van in deze overeenkomst genoemde kernprestaties”. Voor zover [geïntimeerden 1 tot en met 3] heeft betoogd dat de strekking van het beding gelegen was in het feit om te voorkomen dat [appellante] met het idee van [geïntimeerden 1 tot en met 3] aan de haal zou gaan, is deze uitleg door [appellante] gemotiveerd weersproken en vindt die uitleg geen steun in de tekst van de overeenkomst, nu daarin is vermeld dat “over en weer” exclusiviteit is bedongen. Bovendien is deze uitleg in strijd met hetgeen [de enig aandeelhouder en bestuurder van holding 1] heeft verklaard bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, namelijk dat [appellante] niet wilde dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] iets soortgelijks met andere partijen zou gaan en doen en dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] er voor wilde waken dat [appellante] iets met zandsculpturen zou gaan doen met andere partijen. Volgens [appellante] dient de strekking van de exclusiviteitsbepaling zo te worden begrepen dat partijen hebben afgesproken dat zij elkaar in de regio niet met een soortgelijk evenement wilden beconcurreren. [geïntimeerden 1 tot en met 3] heeft hier tegenin gebracht dat “ [evenement 1] ” niet heeft te gelden als een soortgelijk evenement.
6.8.3.
De kernvraag die het hof aldus heeft te beantwoorden is of “ [evenement 1] ” als een soortgelijk evenement als “ [tentoonstelling] ” is te beschouwen. Daarbij is allereerst van belang dat het hof uit de stellingen van [appellante] afleidt, hetgeen tijdens het pleidooi door [appellante] is bevestigd, dat de bezwaren van [appellante] niet zijn gericht tegen de acht zandsculpturen die het hele jaar door bij [geïntimeerde 4] te zien zijn en welke niet gerelateerd zijn aan Kerstmis. Deze acht zandsculpturen zijn voor [appellante] niet van belang voor de stelling dat sprake is van een soortgelijk evenement. Het gaat [appellante] om de kenmerkende overeenkomsten/gelijkenissen van beide kerstevenementen. Naast de door [appellante] genoemde elementen, de locatie, periode, doelgroep die volgens [appellante] overeenstemmen gaat het [appellante] met name om de mergelsculpturen die een relatie met Kerstmis uitbeelden en die prominent op de reclame-uitingen van “ [evenement 1] ” te zien zijn. Daarnaast zijn de bezwaren van [appellante] gericht tegen het vertonen van een video van de mergeltovenaar , landelijk bekend als de zandtovenaar . Voor wat betreft dit laatste bezwaar stelt het hof vast dat het vertonen van een video van de mergel/ zandtovenaar waarin deze het kerstverhaal uitbeeldt, geen schending van het exclusiviteitsbeding kan behelzen, nu het vertonen of vervaardigen van video’s van een dergelijke aard naar het oordeel van het hof in ieder geval niet vallen onder de kernprestaties van [geïntimeerden 1 tot en met 3] als bedoeld in de overeenkomst. Waarom zulks, in het licht van de in de overeenkomst opgenomen kernprestaties, anders zou zijn, is door [appellante] niet toegelicht. In zoverre zijn de bezwaren van [appellante] tegen het gebruik maken van de mergel/ zandtovenaar door [geïntimeerde 4] dan ook niet relevant voor de vraag of sprake is van een soortgelijk evenement.
6.8.4.
Het proces-verbaal van descente van 17 december 2015 houdt onder meer het volgende in:
“De rechter-commissaris constateert het volgende.
[locatie]
Via de centrale ingang betreden de rechter-commissaris en de griffier de centrale hoge ruimte van de groeve. Van daaruit worden zij door een gang geleid waarin door middel van een aantal zandsculpturen het personage en verhaal van Ebenezer Scrooge uit Dickens’s “A Christmas Carol” wordt uitgebeeld. Terug in de centrale ruimte bezichtigen de rechter-commissaris en de griffier een tentoonstelling van grote zandsculpturen waarin het kerstverhaal van de Annunciatie tot en met de Epifanie wordt uitgebeeld. De metershoge en gedetailleerde zandsculpturen zijn uit rivierzand vervaardigd en houden zeer langdurig hun vorm door enerzijds de wijze van verwerken van het zand en anderzijds de maximale luchtvochtigheid die de mergelgroeves in Zuid-Limburg van nature eigen is.
(…)
[geïntimeerde 4]
Het eerste deel van plaatsopneming bestaat uit een rondgang door een gang met aan weerszijden en in het midden in vitrines ten toon gestelde gereedschappen, parafernalia, memorabilia en werktuigen uit de eertijdse Limburgse steenkolenmijnbouw en de mergelwinning. In dit deel van [geïntimeerde 4] , naar schatting van de rechter-commissaris ongeveer één derde van het geheel van het bezichtigde, zijn geen (zand-)sculpturen aanwezig en is door de rechter-commissaris niets gefotografeerd.
In de vervolgens bezichtigde gangen van [geïntimeerde 4] worden door middel van overwegend mergelsculpturen, en in mindere mate door zandsculpturen, tientallen informatieve en veelal historische verhalen over mergelwinning, steenkolenwinning, de geologie en de rol van mergelgroeves in de geschiedenis van Zuid-Limburg uitgebeeld. Tevens is Rembrandt’s Nachtwacht driedimensionaal uit mergel vervaardigd, een Daelhemse grotwoning en een voorstelling over champignonteelt te zien. De rechter-commissaris neemt waar dat hekwerken met dennetakken en kerstlichtjes zijn versierd en dat her en der een kerstboom staat. In een ruimte, die is ingericht als een kleine zaal, wordt een video getoond van de “ Mergeltovenaar ”. (…)
De rechter-commissaris neemt waar dat op enkele plaatsen door middel van enkele mergelsculpturen verwezen naar een klein gedeelte van het kerstverhaal: de voorstelling van de stal met kribbe, zonder dat daarin een vertellijn aanwezig is en opgebouwd in een deel dat zeer duidelijk aangegeven als thema heeft “Schuilen tijdens de Franse bezetting”. Het “Grote Kerstboek” wordt getoond als onderdeel van een opstelling met Limburgse ham en rekken grottenbier. Bezoekers kunnen zichzelf naast een grote (niet uit mergel vervaardigde) kerstman fotograferen. Ten slotte is er een nis met een gedekte kersttafel met daarop een konijn en als achtergrond “Het was kerstochtend..” en als muziek het gelijknamige liedje van de cabaretier Youp van ’t Hek over “ Flappie ”. [geïntimeerde 4] verduidelijkt dit tafereel expliciet bedoelt dit liedje uit te beelden. De rechter-commissaris neemt waar dat alle voorwerpen of sculpturen van dit tafereel uit mergel vervaardigd zijn.”
6.8.5.
Met de rechtbank is het hof, onder verwijzing naar voormeld proces-verbaal van descente, van oordeel dat “ [tentoonstelling] ” en “ [evenement 1] ” niet zijn te beschouwen als een soortgelijk evenement in de zin van artikel 3 van de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerden 1 tot en met 3] . Daarbij is allereerst van belang dat het bij “ [tentoonstelling] ” gaat om metershoge zandsculpturen waarbij een in meer of mindere mate aan Kerstmis gerelateerd thema wordt uitgebeeld. Dit is wezenlijk anders bij [geïntimeerde 4] . De nadruk van het evenement “ [evenement 1] ” ligt nog steeds op de thema’s die [geïntimeerde 4] ook buiten de kerstperiode aan haar bezoekers presenteert, zoals uit het proces-verbaal van de descente van 17 december 2015 is gebleken. Het tonen van de (in omvang beperkt gebleven) mergelsculpturen die verband houden met het thema Kerstmis zijn in verhouding tot het overige dat tentoon is gesteld tijdens “ [evenement 1] ” dermate gering, dat dit niet leidt tot de conclusie dat sprake is van een soortgelijk evenement. Dat tijdens “ [evenement 1] ” gebruik wordt gemaakt van kerstversiering en aankleding in kerstsfeer kan evenmin tot die conclusie leiden, nu deze omstandigheden niet kenmerkend zijn daar waar het gaat om de vraag of sprake is van een soortgelijk evenement als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst. Voor zover door [appellante] nog is betoogd dat met name gelet op de reclame-uitingen van “ [evenement 1] ” door [geïntimeerde 4] wordt gesuggereerd dat er vele zand/mergelsculpturen te zien zijn met een kerstthema en dat dat maakt dat sprake is van een soortgelijk evenement, merkt het hof op dat het allereerst gaat om de vraag of daadwerkelijk, beoordeeld naar wat er te zien is bij “ [tentoonstelling] ” en “ [evenement 1] ”, sprake is van een soortgelijk evenement. Reclame-uitingen acht het hof in dit verband niet doorslaggevend. Overigens is het hof niet gebleken dat bij de reclame-uitingen van “ [evenement 1] ” sterk de nadruk is gelegd op mergelsculpturen of dat anderszins wordt gesuggereerd dat bij “ [evenement 1] ” (enkel) metershoge zandsculpturen geregaleerd aan het kerstthema te zien zijn.
6.8.6.
Een en ander leidt dan ook tot de slotsom dat geen sprake is geweest van schending van het exclusiviteitsbeding door [geïntimeerden 1 tot en met 3] , nu geen sprake is van een soortgelijk evenement als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst, nog los van de vraag of [geïntimeerden 1 tot en met 3] middellijk dan wel onmiddellijk betrokken is geweest bij “ [evenement 1] ”. Grief I faalt.
6.9.
Volgens [appellante] , zo wordt gesteld in grief II, heeft [geïntimeerden 1 tot en met 3] niet alleen in 2014-2015 maar ook in 2015-2016 en 2016-2017 door haar betrokkenheid bij “ [evenement 1] ” het exclusiviteitsbeding geschonden en is dus driemaal de contractuele boete verbeurd. Aan het betoog van [appellante] dat ook in de opvolgende jaren het exclusiviteitsbeding door [geïntimeerden 1 tot en met 3] zou zijn geschonden, worden geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan [appellante] ten aanzien van 2014-2015 heeft gesteld. Ook grief II faalt, aangezien het hof tot het oordeel komt dat van schending van het exclusiviteitsbeding door [geïntimeerden 1 tot en met 3] geen sprake is geweest. Dat in de opvolgende edities sprake was van een andere invulling van “ [evenement 1] ”, niet vergelijkbaar met de eerste editie in 2014-2015 is door [appellante] niet gesteld en is het hof evenmin gebleken.
6.10.
Nu vast is komen te staan dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] het exclusiviteitsbeding niet heeft geschonden, kan niet worden volgehouden dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] wanprestatie heeft gepleegd in het seizoen 2014-2015 op grond waarvan [appellante] terecht de buitengerechtelijke (gedeeltelijke) ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst heeft ingeroepen. Van wanprestatie door [geïntimeerden 1 tot en met 3] was geen sprake, zodat [appellante] ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst heeft ingeroepen. Grief III faalt.
6.11.
Eenzelfde lot is de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten beschoren. Grief IV faalt.
6.12.
[appellante] stelt in grief V dat de rechtbank ten onrechte de vordering om [geïntimeerden 1 tot en met 3] respectievelijk haar (directe of indirecte) vennoten te verbieden soortgelijke evenementen te organiseren tot en met 15 januari 2025 heeft afgewezen. Door [appellante] is niet onderbouwd, anders dan dat door [geïntimeerden 1 tot en met 3] het exclusiviteitsbeding zou zijn geschonden, waarom een verbodsactie gerechtvaardigd zou zijn. Grief V kan dan ook niet slagen.
6.13.1.
[appellante] stelt in grief VII dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet bevoegd was haar verplichting tot betaling op te schorten. Ten onrechte heeft zij [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerden 1 tot en met 3] € 82.297,63 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van opschorting.
[geïntimeerden 1 tot en met 3] voert aan dat [appellante] zelf bij brief van 11 februari 2015 aangeeft dat [appellante] de betaling van het bedrag van € 82.297,62 heeft opgeschort. Daarmee geeft [appellante] zelf aan dat het bedrag van opeisbaar en verschuldigd is.
6.13.2.
Vaststaat dat [appellante] niet bevoegd was haar verplichting tot betaling op te schorten, aangezien er geen sprake was van wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerden 1 tot en met 3] en [appellante] niet de buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst kon inroepen. In de brief van 11 februari 2015 laat [appellante] aan [geïntimeerden 1 tot en met 3] weten dat [appellante] de betaling van het bedrag van € 82.297,62 dat zij onder zich heeft in het kader van de gemaakte afspraken (tussen [appellante] en [geïntimeerden 1 tot en met 3] ) heeft opgeschort. [appellante] was kennelijk van mening dat dit bedrag nog aan [geïntimeerden 1 tot en met 3] toekwam, maar heeft de betaling ervan, gelet op het hiervoor overwogene, ten onrechte opgeschort. Dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] eerst later (in de loop van 2015) tot dit bedrag heeft gefactureerd, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat het bedrag pas op het moment van factureren opeisbaar zou zijn geworden. Ten overvloede overweegt het hof  in dit verband het volgende. Dat reeds in februari 2015 duidelijk was op welk bedrag [geïntimeerden 1 tot en met 3] volgens de overeenkomst recht had, ligt overigens voor de hand nu volgens de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst was afgesproken dat de eindafrekening binnen een week na afloop van het project in januari wordt opgesteld (artikel 2.2). Voor het seizoen 2014-2015 zou dat betekenen dat in januari 2015 de eindafrekening zou moeten zijn opgesteld. Kennelijk was die eindafrekening op 11 februari 2015 ook bij [appellante] bekend omdat op die dag [appellante] aan [geïntimeerden 1 tot en met 3] liet weten dat de betaling van het bedrag van, zo begrijpt het hof, de eindafrekening ter hoogte van € 82.297,62 werd opgeschort. Er is dan ook geen aanleiding om te oordelen dat [appellante] niet vanaf de datum van de opschorting de wettelijke handelsrente verschuldigd is. Grief VII kan daarom niet slagen.
6.14.1.
In grief VIII komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] wanprestatie heeft gepleegd en de veroordeling om € 50.000,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 juni 2015. Door de opstelling van [geïntimeerden 1 tot en met 3] was het noodzakelijk voor [appellante] om andere zandcarvers in te schakelen voor “ [tentoonstelling] ” in 2015-2016. Subsidiair meent [appellante] dat [geïntimeerden 1 tot en met 3] in billijkheid geen beroep kan doen op de boete, dan wel dat deze boete substantieel dient te worden gematigd. [geïntimeerden 1 tot en met 3] voert aan dat [appellante] de samenwerkingsovereenkomst heeft geschonden, terwijl [geïntimeerden 1 tot en met 3] de overeenkomst wel wilde nakomen.
6.14.2.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] het exclusiviteitsbeding voor het kerstseizoen 2015-2016 heeft geschonden. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat het voor [appellante] noodzakelijk was om niet meer met [geïntimeerden 1 tot en met 3] in zee te gaan maar met derden. De omstandigheid dat [appellante] [geïntimeerden 1 tot en met 3] beschuldigde van schending van het exclusiviteitsbeding is daartoe, gezien het feit dat het hof geen schending van het exclusiviteitsbeding door [geïntimeerden 1 tot en met 3] aanneemt, onvoldoende. Van haar verplichtingen om samen te werken met [geïntimeerden 1 tot en met 3] voor het kerstseizoen 2015-2016 was [appellante] niet bevrijd, nu zij ten onrechte de (gedeeltelijke) buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst heeft ingeroepen. Anders dan [appellante] aanvoert, kan de tekortkoming, te weten niet meer samen te werken met [geïntimeerden 1 tot en met 3] voor het kerstevenement “ [tentoonstelling] ” maar andere zandcarvers in te huren, [appellante] wel worden toegerekend.
Op grond van artikel 3 van de overeenkomst is een partij die het exclusiviteitsbeding schendt, € 50.000,- aan de wederpartij verschuldigd. Vaststaat dat [appellante] het exclusiviteitsbeding heeft geschonden voor het seizoen 2015-2016. [appellante] wijst [geïntimeerden 1 tot en met 3] aan als de veroorzaker van de schending van het exclusiviteitsbeding door [appellante] , maar dat gaat, zoals hiervoor overwogen, niet op. Het hof ziet in het door [appellante] aangevoerde geen aanleiding om de boete op grond van billijkheid buiten toepassing te laten dan wel deze te matigen. Grief VIII faalt.
6.15.
Grief IX stelt dat de rechtbank [appellante] ten onrechte heeft veroordeeld tot nakoming van de met [geïntimeerden 1 tot en met 3] gesloten overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tijdens pleidooi is door partijen eensluidend verklaard dat in het najaar van 2016 is gebleken dat samenwerking tussen partijen niet meer haalbaar en wenselijk is, zij het dat partijen een verschillende lezing hebben gegeven over het beëindigen van de samenwerking. Vaststaat evenwel dat partijen niet meer met elkaar wensen samen te werken omdat het vertrouwen in elkaar ontbreekt. [geïntimeerden 1 tot en met 3] heeft vervolgens verklaard geen belang meer te hebben bij de vordering tot nakoming. Nu partijen het daarover eens zijn, zal het hof het vonnis in zoverre vernietigen, daar waar [appellante] is veroordeeld tot nakoming en de daaraan verbonden dwangsom (rov. 5.6 van het vonnis). Grief IX slaagt.
6.16.
In grief X stelt [appellante] dat de rechtbank [appellante] ten onrechte heeft veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Ook deze grief kan niet slagen, nu de vorderingen van [geïntimeerden 1 tot en met 3] tevergeefs door [appellante] zijn bestreden.
6.17.
Grief 1 van [geïntimeerden 1 tot en met 3] in het incidenteel hoger beroep, waarin wordt betoogd dat [VOF] niet betrokken is bij de organisatie van “ [evenement 1] ”, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. Datzelfde geldt voor grief 2 van [geïntimeerden 1 tot en met 3] in het incidenteel hoger beroep. Het beroep van [geïntimeerden 1 tot en met 3] op rechtsverwerking aan de zijde van [appellante] kan in het midden blijven, aangezien het hof tot het oordeel komt dat er geen schending is van het exclusiviteitsbeding door [geïntimeerden 1 tot en met 3] .
6.18.
De slotsom is dat de grieven van [appellante] falen, met uitzondering van grief IX. De grieven van [geïntimeerden 1 tot en met 3] in het incidenteel hoger beroep behoeven geen bespreking. [geïntimeerde 4] is niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde incidentele hoger beroep. [appellante] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het principaal hoger beroep. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep zal het hof compenseren.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [geïntimeerde 4] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot nakoming van de met [VOF] gesloten overeenkomst d.d. 18 oktober 2013 met de daaraan verbonden dwangsom (rov. 5.6 van het vonnis);
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden 1 tot en met 3] tot op heden begroot op € 5.213,- aan griffierecht en € 9.789,- aan salaris advocaat [NAAM][geïntimeerde 4] tot op heden begroot op € 4.893,- aan salaris advocaat;
compenseert de proceskosten in het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.H. Schulten en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.
griffier					rolraadsheer