ECLI:NL:GHAMS:2018:1483
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.222.411/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 5669070 CV EXPL 17-2292
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  1 mei 2018
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,
2. de vennootschap onder firma CAFÉ “DE DAM”,
gevestigd te Amsterdam,
3. [appellant sub 3] ,
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] , en
4. [appellante sub 4] ,
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,
appellanten,
advocaat: mr. B.J.R. Loijmans te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellant sub 1] , [appellant sub 3] , [appellante sub 4] , de vof en gezamenlijk [appellanten] genoemd; geïntimeerde wordt [geïntimeerde] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 28 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 8 augustus 2017, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie, [appellant sub 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie en de vof, [appellant sub 3] en [appellante sub 4] als gevoegde partijen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 maart 2018 doen bepleiten, [appellanten] door mr. L.R.G.M. Spronken, advocaat [NAAM]’s-Hertogenbosch, en mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], aan beide zijden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben (samengevat) geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, voorts voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] tot beëindiging van de huurovereenkomst wordt toegewezen, gevorderd dat een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten wordt bepaald, en in beide gevallen dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] hem ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, met rente en met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft (samengevat) geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de grieven slagen, tot bepaling dat de huurovereenkomst eindigt door opzegging per 1 december 2017, althans een in goede justitie te bepalen tijdstip, met veroordeling van [appellant sub 1] tot ontruiming per die datum en met beslissing over de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[appellant sub 1] huurt met ingang van 1 april 1986 van (oorspronkelijk de ouders van) [geïntimeerde] het winkelpand met (afhankelijke) bovenwoning aan de [adres] .
2.1.2.
In de huurovereenkomst is onder meer opgenomen:
Artikel 5.
1. Het gehuurde winkelpand is bestemd om te worden gebruikt als café en de bovenwoning als woning (…)
(…)
Artikel 8:
1. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurster is het de huurder verboden het gehuurde, geheel noch gedeeltelijk, door derden te laten gebruiken of in onderhuur af te staan.
2.1.3.
In het winkelpand is gevestigd café De Dam (“het café”).
2.1.4.
Vanaf 4 januari 2007 heeft [geïntimeerde] met [appellant sub 1] gecorrespondeerd over een door [geïntimeerde] gewenste huurverhoging. Bij brief van 20 mei 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] onder meer geschreven:
Na het overlijden van mijn moeder is mijn vader eigenaar geworden van het pand. Na het overlijden van mijn vader is het pand in eigendom naar mij overgegaan. (…)
Tijdens ons overleg van 15 mei 2007 op de [adres] , in het bijzijn van uw broer, zijn wij een aantal zaken overeengekomen. Op het bijgevoegde document “Huur- en huurprijsaanpassing [adres] ” vindt u hiervan de weergave. (…)
Het in de brief genoemde document (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) is door [geïntimeerde] als verhuurder en (alleen) door [appellant sub 1] als huurder ondertekend.
2.1.5.
Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel volgt dat het café sinds 1 september 1990 als eenmanszaak wordt gedreven door [appellant sub 3] . Sinds 7 februari 2012 wordt het café volgens de Kamer van Koophandel gedreven door de vof met [appellant sub 3] en [appellante sub 4] als vennoten.
2.1.6.
Op 28 mei 2010 is [geïntimeerde] door de gemeente Amsterdam (verder: de gemeente) aangeschreven met (onder andere) de mededeling dat de bovenwoning wordt bewoond door mensen die geen relatie hebben met het café en dat het pand in het licht daarvan niet voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit 2003. Daarop heeft [geïntimeerde] [appellant sub 1] bij brief van 5 juni 2010 onder meer geschreven:
“Op 31 mei heb ik telefonisch contact opgenomen met de in de brief
[hof: bedoeld wordt voormelde brief van de gemeente]
genoemde contactpersoon van de gemeente (…) Ik heb hem medegedeeld dat ik het pand met bovenwoning alleen aan u heb verhuurd. (…) Artikel 5 van het huurcontract stelt
[hof: volgt citaat]
Artikel 8 van het huurcontract benadrukt voorgaande
[hof: volgt citaat]
Daarom dient het pand door u te worden gebruikt als café met bovenwoning ten behoeve van eigengebruik. Door mij is nooit toestemming verleend om het pand anders te gebruiken. (…) Aangezien mijn verhuur van het pand aan u nooit impliceerde dat de bovenverdiepingen aan derden verhuurd werden, verzoek ik u binnen 14 dagen het pand in de gebruiksstaat te brengen zoals ik deze in het huurcontract met u ben overeengekomen. U zult zelf ook begrijpen dat er geen andere oplossing is, dan dat de bewoner(s) van de bovenverdieping het pand verlaten.(…)
[appellant sub 1] heeft aan het verzoek voldaan.
2.1.7.
In 2016 heeft de gemeente [geïntimeerde] (onder meer) gemeld dat de bovenwoning wordt bewoond door mensen die geen relatie hebben met het café en dat het pand gebreken kent. Bij brief van 17 november 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant sub 1] onder meer geschreven dat is vastgesteld dat de bovenwoning weer verhuurd wordt aan derden, dat [appellant sub 1] het gehuurde niet meer zelf exploiteert en dat het gehuurde in slechte staat verkeert als gevolg van aan huurder te wijten achterstallig onderhoud. Om die redenen heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven een beëindiging van de huurovereenkomst na te streven.
2.1.8.
Bij brief van 28 november 2016 heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst met [appellant sub 1] opgezegd tegen 1 december 2017 wegens (onder andere) dringend eigen gebruik en het feit dat de bedrijfsvoering niet is geweest zoals een goed huurder betaamt.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding heeft [geïntimeerde] primair gevorderd dat de huurovereenkomst met [appellant sub 1] wordt ontbonden en het gehuurde wordt ontruimd wegens tekortschieten door [appellant sub 1] , subsidiair te bepalen dat de huurovereenkomst door opzegging eindigt op 1 december 2017. De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen. Zij oordeelde daartoe, sterk samengevat, dat volgens de huurovereenkomst alleen [appellant sub 1] huurder was en dat [appellant sub 1] , in strijd met het in artikel 8 van de huurovereenkomst opgenomen verbod, zowel het café als de bovenwoning aan derden in gebruik heeft gegeven. Deze tekortkomingen van [appellant sub 1] rechtvaardigen de ontbinding van de huurovereenkomst.
3.2
[appellanten] zijn onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen.
3.3
Met hun eerste grief voeren zij aan dat er noch met betrekking tot het café, noch met betrekking tot de bovenwoning een tekortkoming is.
3.3.1.
Over de exploitatie van het café hebben [appellanten] het volgende aangevoerd. Vanaf het begin van de huurovereenkomst deed [appellant sub 3] de feitelijke dagelijkse exploitatie van het café, dat ook “ [naam cafe] ” heet, en betaalde [appellant sub 3] de huurpenningen. [appellant sub 1] deed vooral de inkoop en de boekhouding en hij viel zo nu en dan in voor bardiensten. [appellant sub 1] heeft het gehuurde dus niet aan een (willekeurige) derde in gebruik gegeven, maar aan zijn broer. Van deze rolverdeling was [geïntimeerde] op de hoogte, zoals blijkt uit diens brief van 20 mei 2007 (rov. 2.1.4). In 2015 heeft [appellant sub 3] telefonisch contact gezocht met [geïntimeerde] om de tenaamstelling van de huurovereenkomst te wijzigen, maar [geïntimeerde] gaf hem te verstaan dat het hem, [geïntimeerde] , niet uitmaakte hoe het onderling werd geregeld. De laatste jaren is ook [appellante sub 4] betrokken bij de exploitatie maar zij heeft in de vof slechts 15% zeggenschap. De exploitatie is dan ook nog steeds in handen van [appellant sub 3] , die (anders dan de kantonrechter aannam) niet binnenkort met pensioen gaat maar, gezien zijn leeftijd (60 jaar), de komende jaren nog voor zijn inkomen van het café afhankelijk is.
3.3.2.
Het hof overweegt als volgt. [appellant sub 3] en [appellante sub 4] , de broer en het nichtje van [appellant sub 1] , gelden in [appellant sub 1] relatie met [geïntimeerde] als derden. Ook voor het gebruik van het café door hen moest [appellant sub 1] daarom, gelet op het bepaalde in artikel 8 van de huurovereenkomst,  de voorafgaande (schriftelijke) toestemming van [geïntimeerde] vragen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 1] dat heeft gedaan. Zijn stelling dat [geïntimeerde] van de exploitatie door [appellant sub 3] op de hoogte was heeft [appellant sub 1] onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Uit de brief van [geïntimeerde] van 20 mei 2007 waarnaar [appellant sub 1] verwijst blijkt alleen dat [appellant sub 3] bij het sluiten van de (nadere) overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 1] in 2007 aanwezig was. Die enkele aanwezigheid impliceert niet dat [appellant sub 3] en niet [appellant sub 1] de exploitant was, laat staan dat [geïntimeerde] dat wist. Bovendien heeft uitsluitend [appellant sub 1] het toen besproken document als huurder ondertekend. Uit de tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 1] voordien (en overigens ook nadien) gevoerde correspondentie, waarin [geïntimeerde] zich steeds uitsluitend tot [appellant sub 1] richtte en [appellant sub 1] daarop antwoordde, kan slechts worden afgeleid dat [appellant sub 1] zichzelf jegens [geïntimeerde] als enige huurder presenteerde; van [appellant sub 3] wordt in de correspondentie niet gerept. Voor de stelling dat [appellant sub 3] contactpersoon voor [geïntimeerde] was, is dan ook geen grond aangevoerd. Ook indien [appellant sub 3] steeds de huurpenningen voldeed ( [geïntimeerde] bestrijdt dat) hoefde [geïntimeerde] daaruit niet af te leiden dat [appellant sub 3] de exploitant was. Blijkens de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte bankafschriften valt uit de omschrijving niet (steeds) af te leiden dat [appellant sub 3] de betaling deed, maar bovendien kon, ook als dat anders was, [appellant sub 3] bevrijdend voor [appellant sub 1] betalen. Ook als het café tevens “ [naam cafe] ” heette, is dat geen toereikende aanwijzing dat [appellant sub 1] de exploitatie aan [appellant sub 3] uit handen had gegeven en dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte én daarmee akkoord was. Dat de vof als exploitant van het café bij de Kamer van Koophandel staat ingeschreven kan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen, nu voor hem geen aanleiding bestond eraan te twijfelen wie zijn huurder was. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant sub 3] hem telefonisch heeft gevraagd de tenaamstelling van de huurovereenkomst te wijzigen; nu [appellanten] hun stelling dat [appellant sub 3] dat wel heeft gedaan niet concreet te bewijzen hebben aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij.
3.3.3.
Voor zover [appellanten] een grief hebben willen richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding is verjaard, hebben zij nagelaten voldoende duidelijk toe te lichten waarom dat oordeel onjuist zou zijn. Ook het beroep op rechtsverwerking van [appellanten] faalt als onvoldoende concreet toegelicht. [geïntimeerde] heeft overigens zijn recht om [appellant sub 1] de exploitatie door [appellant sub 3] tegen te werpen reeds niet verwerkt omdat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] (veel) eerder dan, zoals hij aanvoert, in 2016 met de exploitatie door [appellant sub 3] bekend is geraakt.
3.3.4.
Volgens [appellanten] is de exploitatie door [appellant sub 3] en/of toetreding van [appellante sub 4] voor [geïntimeerde] niet nadelig (gebleken), maar dat neemt niet weg dat deze exploitatie meebrengt dat [appellant sub 1] jegens [geïntimeerde] tekortschiet. [geïntimeerde] hoeft als verhuurder immers niet te dulden dat personen waar hij niet mee bekend is, waar hij geen contractuele band mee heeft en waarover hij geen controle over kan uitoefenen, in het gehuurde een onderneming exploiteren. [appellant sub 1] is bij die exploitatie niet betrokken; uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte drank- en horecavergunning d.d. 3 april 2013 respectievelijk exploitatievergunning d.d. 10 november 2014 volgt dat deze op de namen van [appellant sub 3] en [appellante sub 4] staan, niet (ook) op naam van [appellant sub 1] .
3.3.5.
Met betrekking tot het café is [appellant sub 1] dus tekortgeschoten.
3.3.6.
Over de bovenwoning hebben [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerde] vanaf het begin van de huurovereenkomst wist dat [appellant sub 1] daar niet zelf zou gaan wonen, omdat [geïntimeerde] alle brieven aan [appellant sub 1] steeds naar [appellant sub 1] woonadres in [woonplaats 1] stuurde. Verder stellen zij dat er alleen personen in de woning verbleven die op enigerlei wijze een relatie met het café hadden; dat kon ook niet anders omdat de woning slechts via het café bereikbaar was. Volgens hen is het gebruikelijk dat in een bovenwoning als de onderhavige personen mogen wonen, zolang zij een band met de horecaruimte hebben. De bovenwoning is bovendien door hen ook niet (onder)verhuurd, maar slechts in gebruik gegeven, soms tegen een kostenvergoeding. Volgens [appellanten] heeft [appellante sub 4] (die vanaf 2005 in het café werkte) in 2007 geregeld gebruik gemaakt van de woning en heeft in die periode een vriendin van haar ook in de woning gewoond en zich daar ingeschreven. Na de aanschrijving door [geïntimeerde] in 2010 (waaraan door [appellant sub 1] gevolg is gegeven) is een werknemer van het café in de bovenwoning komen wonen; in 2013 is diens toenmalige partner, [A] bij hem ingetrokken. Nadat de relatie met de werknemer was verbroken heeft [A] nog enige tijd in de bovenwoning gewoond en hand- en spandiensten voor het café verricht.
3.3.7.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij nooit heeft geëist dat [appellant sub 1] in de bovenwoning zou wonen (de bovenverdiepingen zouden als opslagruimten worden gebruikt en daarop was ook de huurprijs gebaseerd): artikel 8 van de (door hem opgestelde) huurovereenkomst, uitgelegd volgens haar letterlijke bewoordingen, brengt volgens [geïntimeerde] mee dat voor onderhuur aan dan wel gebruik van (een deel van) het gehuurde door derden steeds voorafgaande schriftelijke toestemming is vereist. [appellant sub 1] heeft niet gesteld dat hij [geïntimeerde] voorafgaand (schriftelijk) om toestemming heeft gevraagd om de onder 3.3.6 vermelde personen de bovenwoning te laten gebruiken. Evenmin hebben [appellanten] met hun betoog over hetgeen volgens hen gebruikelijk is, voldoende concreet de stelling betrokken dat artikel 8, ondanks de bewoordingen van die bepaling, tussen partijen zo moet worden uitgelegd dat het gebruik van de bovenwoning door aan het café verbonden personen reeds was toegestaan zonder voorafgaande (schriftelijke) toestemming. Dat die uitleg de juiste is, is ook niet gebleken. Weliswaar was de aanleiding van de brief van [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] van 28 mei 2010 dat de gemeente had geconstateerd dat de bovenwoning werd bewoond door personen die geen relatie hadden met het café, hetgeen strijdig was met het vigerende bouwbesluit, maar uit hetgeen [geïntimeerde] in zijn brief aan [appellant sub 1] schrijft kan niet worden afgeleid dat voorafgaande (schriftelijke) toestemming niet nodig was als werd voldaan aan de eisen die de gemeente aan de bewoning stelde. [appellant sub 1] heeft als huurder dan ook in strijd met artikel 8 van de huurovereenkomst de bovenwoning meermalen aan derden in gebruik gegeven, zo al niet van onderhuur kan worden gesproken.
3.4
Nu vaststaat dat [appellant sub 1] langdurig (het café) c.q. meermalen (de bovenwoning) het gehuurde aan derden in gebruik heeft gegeven zonder voorafgaande (schriftelijke) toestemming van [geïntimeerde] , is hij jegens de laatste tekortgeschoten. Grief 1 faalt.
3.5
Met grief 2 bestrijden [appellanten] dat de tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. Ook deze grief faalt. De tekortkomingen zijn, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, geenszins van geringe betekenis. Wat betreft de gevolgen van de ontbinding treffen deze vooral een derde, exploitant [appellant sub 3] (die naar eigen zeggen voor zijn broodwinning van het café afhankelijk is) en in beduidend mindere mate de huurder, [appellant sub 1] (die, naar hij verklaarde bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, eigen inkomsten heeft en slechts 10% van het resultaat van het café toucheert). Bij de beoordeling van de in artikel 6:265 lid 1 BW vervatte uitzonderingsgevallen op de hoofdregel dat, kort gezegd, iedere tekortkoming de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, blijven de belangen van [appellant sub 3] echter buiten beschouwing; het gaat om de belangen van de huurder. De gevolgen van de ontbinding zijn voor [appellant sub 1] echter niet zo verstrekkend dat ontbinding, ondanks Edwins tekortkomingen, een te zware sanctie zou zijn.
3.6
De slotsom luidt dat grieven falen. Daarom komt het hof niet toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke vorderingen van [appellanten] en van [geïntimeerde] . Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat, nu de oorspronkelijke ontruimingstermijn van drie maanden na betekening van het vonnis inmiddels is verstreken (het bestreden vonnis is op 11 augustus 2017 betekend), een nieuwe ontruimingstermijn moet worden bepaald. Het hof zal deze bepalen op een half jaar na betekening van dit arrest. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat de daarbij bepaalde, inmiddels verstreken, ontruimingstermijn wordt bepaald op zes maanden na betekening van dit arrest;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C. Toorman en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.