ECLI:NL:OGEABES:2018:30
OGEABES — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Wet administratieve rechtspraak BES (WAR BES)
Uitspraak: 22 augustus 2018
Zaaknr. WAR BES: BON201700509
Uitspraak
op het beroepschrift ex artikel 7 WAR BES van:
de besloten vennootschap
ContourGlobal Bonaire B.V.,
gevestigd te Bonaire,
eiseres,
verder (ook) te noemen: CGB,
gemachtigden: mr. R.W. de Vlam en mr. W.J. de Nijs,
in het geschil van eiseres en:
de Autoriteit Consument en Markt,
zetelend te Den Haag, Nederland,
verweerder,
verder (ook) te noemen: ACM,
gemachtigden: mr. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. L.H.J. Dabekaussen,
met als derde belanghebbende:
de naamloze vennootschap
Water- en Energiebedrijf Bonaire N.V.,
gevestigd te Bonaire,
verder (ook) te noemen: WEB,
gemachtigden: mr. T.L.H. Peeters en mr. T. Breugom.
1
Bestreden beschikking
Bij beschikking van 3 oktober 2017 heeft verweerder het bezwaar van eiseres,
gericht tegen het besluit van 16 december 2016 tot vaststelling van de maximale productieprijs van elektriciteit voor CGB voor het jaar 2017, ongegrond verklaard.
2
Procesverloop
Het procesverloop blijkt uit:
het pro forma beroepschrift, met producties, van 13 november 2017 van eiseres;
de aanvullende gronden van beroep, met producties, van 4 januari 2018 van eiseres;
het verweerschrift, met producties, van 20 maart 2018 van verweerder;
de aanvullende stukken van 4 juni 2018 van eiseres;
de pleitnota van 12 juni 2018 van eiseres;
de pleitnota van 12 juni 2018 van verweerder.
Verweerder heeft het Gerecht bij brief van 9 mei 2018, op grond van artikel 24 van de Wet Administratieve Rechtspraak BES verzocht om een deel van stukken niet aan de derde-belanghebbende bekend te maken. Een andere kamer van het Gerecht heeft dit verzoek behandeld en op 18 mei 2018 geoordeeld dat het verzoek tot beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. De derde-belanghebbende heeft desgevraagd meegedeeld dat hij geen toestemming geeft om mede op grondslag van die stukken uitspraak doen.
De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2018.
Bij deze gelegenheid zijn verschenen namens eiseres mr. [NAAM]. De Nijs. Namens verweerder zijn verschenen mr. [NAAM]. Dabekaussen. Ook zijn verschenen mr. [NAAM]. Breugom, namens WEB.
De uitspraak is nader bepaald op heden.
3
Feiten
Bij de beoordeling gaar het Gerecht uit van de volgende feiten:
sinds 10 oktober 2010 is Bonaire, onderdeel van de BES-eilanden, een openbaar lichaam van Nederland. De staatkundige verandering is aanleiding geweest tot het opstellen van nieuwe wetten;
op 1 juli 2016 is de Wet elektriciteit en drinkwater BES (wet E&D BES) in werking getreden, waarin aan producenten en distributeurs van elektriciteit en drinkwater taken en verplichtingen worden opgelegd. De wet belast verweerder met het economisch toezicht op de tariefregulering;
eiseres produceert op Bonaire elektriciteit;
eiseres heeft met WEB een Power Purchase Agreement (PPA) gesloten naar aanleiding van een door WEB uitgeschreven aanbesteding. Deze PPA loopt tot 27 augustus 2025;
verweerder stelt de productieprijs vast over de periode waarvoor deze tarieven moeten gelden, de zogeheten ex ante vaststelling;
bij besluit van 16 december 2016, met kenmerk ACM/DE/2016/207759, (verder te noemen: het besluit) heeft verweerder de maximale productieprijs van elektriciteit voor eiseres voor het jaar 2017 vastgesteld op 0,1088 USD/kWh exclusief de brandstof component;
eiseres heeft op 24 januari 2017 beroep ingesteld bij dit Gerecht en heeft op 9 maart 2017 haar gronden van beroep aangevuld;
op 21 maart 2017 heeft dit Gerecht verweerder op grond van artikel 54 WAR BES verzocht om het door eiseres ingediende beroepschrift te heroverwegen in bezwaar;
op 21 maart 2017 heeft verweerder bevestigend gereageerd op dit verzoek, waarna verweerder het beroep als bezwaar heeft behandeld;
na een bericht in de Staatscourant van 29 maart 2017 heeft WEB verweerder verzocht om als derde-belanghebbende in de procedure te worden aangewezen. Dit verzoek is, nadat eiseres is gehoord, op 23 mei 2017 toegewezen;
op 29 juni 2017 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarvan een verslag is opgesteld.
4
WEB als derde belanghebbende
4.1
WEB heeft het Gerecht op 24 april 2018 verzocht te worden toegelaten als derde belanghebbende in dit geding. Het Gerecht heeft partijen de dag daarop bericht dat dit verzoek is ingewilligd. Thans moet het Gerecht beoordelen of zij deze beslissing handhaaft. Het Gerecht verwijst in dit verband naar jurisprudentie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB, bijvoorbeeld de uitspraak van 7 maart 2016 te vinden op
www.rechtspraak.nl
onder nummer ECLI:NL:CBB:2016:40), waaruit volgt dat een dergelijke beslissing als voorlopig heeft te gelden. In die uitspraak heeft het CBB verwezen naar de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2014. Deze procesregeling geldt niet voor de BES. Het Gerecht handhaaft toch de verwijzing naar deze uitspraak, waarbij het volgende van belang is. Op het moment dat een partij vraagt om als derde-belanghebbende aan het geding te mogen deelnemen, zal het Gerecht veelal nog niet het betreffende dossier (volledig) hebben doorgenomen. Dat rechtvaardigt dat op het moment dat daarvan wel sprake is, de beslissing wordt heroverwogen.
4.2
WEB onderbouwt haar verzoek door er op te wijzen dat, kort gezegd, zij de enige distributeur van elektriciteit is op Bonaire en dus aan de producent van elektriciteit de productieprijs moet voldoen. Omdat in het bestreden besluit de productieprijs voor elektriciteit is bepaald, raakt dit het belang van WEB. Voorts wijst WEB er op dat CGB de taak heeft te voorzien in een betrouwbare levering van elektriciteit aan WEB.
4.3
Naar het oordeel van het Gerecht is WEB geen belanghebbende bij het bestreden besluit. Redengevend daarvoor is dat WEB door het bestreden besluit niet rechtstreeks in haar belang is getroffen. Haar belang bij het besluit bestaat immers via de (contractuele) band met CGB. Begrijpelijk is dat WEB iets vindt van het bestreden besluit, maar daarmee neemt zij nog niet een rechtens te beschermen positie in. Het Gerecht laat WEB daarom niet toe als derde-belanghebbende.
5
Relevante wetgeving
Artikel 2.5 E&D BES luidt:
De Autoriteit Consument en Markt stelt op 1 januari van ieder jaar, op voorstel van een producent, de productieprijs vast die deze producent ten hoogste zal berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater.
De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten.
In afwijking van het eerste lid kunnen de energiekosten als maandelijks te variëren onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering.
Indien er sprake is van een geïntegreerd bedrijf vindt op basis van de in het eerste lid bedoelde prijs interne verrekening plaats.
Indien op 1 januari de productieprijs nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde productieprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de productieprijs.
Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de productieprijs, bedoeld in dit artikel.
Artikel 2.1 van de Ministeriele regeling elektriciteit en drinkwater BES
6. De Autoriteit Consument en Markt stelt na overleg met belanghebbenden voor een periode van drie tot tien jaar een in de artikelen 2.5, vierde lid, en 3.14, vijfde lid, van de wet bedoelde methode vast.
7. De methode beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld, zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en een betrouwbare, betaalbare en duurzame energie-en drinkwatervoorziening dient.
8. In de methode wordt ten minste de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is.
9. In de methode wordt vastgelegd op welke wijze de energiekosten als onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
10. Een producent of distributeur dient drie maanden voor de beoogde ingangsdatum van een wijziging van de productieprijs of de tarieven een voorstel daartoe in bij de Autoriteit Consument en Markt.
6
Inleiding
6.1
Op grond van artikel 2.5 van de wet E&D BES moet verweerder de
productieprijs voor elektriciteit en drinkwater vaststellen die de producent ten hoogste mag berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater. Het artikel schrijft ook voor dat verweerder voor die vaststelling een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering hanteert.
De Ministeriele regeling elektriciteit en drinkwater BES geeft in artikel 2.1 1.
nadere regels over de door verweerder vast te stellen methode.
6.2
Bij besluit van 30 september 2016 heeft verweerder die methode vastgesteld
voor de periode 2017 tot en met 2019 (hierna: het methodebesluit). Het methodebesluit is daarmee een invulling van de door de wet E&D voorgeschreven tariefregulering. Ingevolge de wet E&D (artikel 2.5, tweede lid) moet de productieprijs zijn gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement. Om invulling te geven aan dat begrip “redelijk rendement” heeft verweerder gekozen voor gebruik van de Weighted Average Cost of Capital (WACC)-methode. De WACC-methode maakt onderdeel uit van het methodebesluit.
6.3
Zoals het Gerecht ook al in de uitspraak in de zaak van de Statia Utility Company versus ACM heeft overwogen (uitspraak van 31 juli 2018) dient dit methodebesluit te worden gekwalificeerd als beleid. Voor zover hier relevant, heeft het Gerecht in die uitspraak overwogen (waarbij avv staat voor algemeen verbindend voorschrift):
“6.8	Naar het oordeel van het Gerecht moet het methodebesluit als beleid worden gekwalificeerd. Hoewel de beschrijving van de begrippen van beleidsregel en avv elkaar overlappen, is voor het onderscheid bepalend dat het methodebesluit er niet op is gericht om derden te binden, maar om verweerder zelf te binden. Het methodebesluit maakt duidelijk hoe verweerder omgaat met de aan haar door de wet E&D gegeven bevoegdheid, zoals ingekleurd door de regeling E&D. Voorts worden, naar het oordeel van het Gerecht, in het methodebesluit geen zelfstandige normen vastgesteld. Op grond hiervan kwalificeert het Gerecht het methodebesluit als een beleidsregel. Deze beleidsregel heeft, zo schrijft de regeling E&D voor, betrekking op vaststelling van feiten en uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van de bevoegdheid waarop de beleidsregel ziet.”
6.4
Het Gerecht acht deze overweging ook voor de onderhavige zaak relevant. Nu het methodebesluit als beleid moet worden gezien, is bij de beoordeling van de gronden van eiseres die zijn gericht tegen het methodebesluit, de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid tot het methodebesluit heeft kunnen komen en of er voor verweerder aanleiding was om in het geval van eiseres van het beleid af te wijken. In dit verband wijst het Gerecht er nog wel op dat voor zover het methodebesluit wetsinterpreterende regels bevat, de rechter hier niet aan is gebonden voor zover die wetsinterpreterende regel een onjuiste uitleg van een wettelijk voorschrift zou geven.
7
Partijstandpunten
7.1
Eiseres verzoekt het bestreden besluit te vernietigen en te bepalen dat door verweerder binnen een door het Gerecht te stellen termijn een nieuw besluit zal worden genomen met inachtneming van deze uitspraak, met veroordeling van verweerder in de kosten van deze procedure.
Eiseres heeft ter onderbouwing van haar verzoek -kort samengevat- de volgende
beroepsgronden aangevoerd:
I.	de productieprijs is door verweerder ten onrechte niet berekend aan de hand van de werkelijke kosten inclusief een redelijk rendement. Voor de vaststelling van de productieprijs moet een reguleringsmethode opgesteld worden die de werkelijke operationele-, onderhouds-, brandstof-, financierings- en afschrijvingskosten alsook de kosten van vreemd vermogen (Cost of Debt) compenseert. Verweerder dient voorts een redelijk rendement te bepalen dat vergelijkbaar is aan het rendement op projecten in de regio, waarbij voor eiseres geldt dat zij slechts één financiering kent die voor vijftien jaar vastligt, dat herfinanciering zal leiden tot hogere kosten, dat de D/E ratio marktconform en efficiënt is, dat het rentepercentage marktconform is en dat eiseres de enige te reguleren partij is op de markt voor productie van elektriciteit in de BES regio. Een reguleringsmethode die niet uitgaat van werkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement is strijdig met de wet;
II.	de Verenigde Staten, Europa en Latijns Amerika zijn ten onrechte als referentiemarkten aangewezen. De afstand tussen Bonaire en de Verenigde Staten is te groot  om als dezelfde regio te worden aangemerkt; Europa kon niet als referentiemarkt worden genomen, omdat zulks uitdrukkelijk is bepaald in de parlementaire geschiedenis. Verweerder was niet bevoegd om de enige juiste referentiemarkt, de Caribische regio, eigenhandig te laten vallen. Eiseres wijst er op dat BCCF haar criteria heeft moeten loslaten om tot deze drie referentiemarkten te kunnen komen. Al met al acht eiseres de keuze voor de referentiemarkten gebrekkig.
III.	verweerder heeft de vergelijkingsgroep onjuist vastgesteld, omdat de bedrijven in alle opzichten van eiseres verschillen. De vergelijkingsgroep vertoont de volgende gebreken: de vergelijksgroep bestaat niet uit bedrijven uit de regio van eiseres, de bedrijven in de vergelijkingsgroep zijn in omvang, organisatie, juridische structuur, kostenstructuur, financieringsstructuur, brandstofgebruik, marktordening, afnemers en marktomvang niet vergelijkbaar met eiseres. Daarnaast waren twee van de negen bedrijven per 14 december 2016 niet langer beursgenoteerd, is eiseres in tegenstelling tot de andere bedrijven een projectvennootschap, was een van de bedrijven onvoldoende liquide om in de vergelijkingsgroep te worden opgenomen en horen ook andere specifiek benoemde bedrijven niet in de vergelijkingsgroep thuis;
IV.	verweerder hanteert bij de bepaling van de asset bèta ten onrechte de mediaan in plaats van het gemiddelde. Gebruik van de mediaan leidt tot een lagere uitkomst dan gebruik van het gemiddelde, en de uitkomst leidt tot een groot verschil in de WACC-methode. Dit wordt door NERA in haar rapport bevestigd;
V.	verweerder gaat ten onrechte uit van een jaarlijks afnemende RAV, omdat er sprake is van één activum waarin slechts beperkt geïnvesteerd zal worden, namelijk voor onderhoud en instandhouding daarvan. De waarde van de investeringen staat in geen verhouding tot de waarde van de Centrale;
VI.	de methode van profit-sharing biedt eiseres niet de mogelijkheid haar kosten en/of verliezen volledig te compenseren. Het door eiseres geconstateerde verschil zou volgens verweerder worden veroorzaakt door het verschil in efficiënte en niet-efficiënte kosten, maar dat is naar de mening van eiseres niet juist;
VII.	verweerder heeft ten onrechte niet geantwoord op de klacht van eiseres dat correcties voor daadwerkelijke windproductie na twee jaar worden doorgevoerd. Op basis van objectieve data, zoals productgaranties van de turbineleverancier en de productiecurve in relatie tot de daadwerkelijke windsnelheid kunnen de aanpassingen eerder (dan 2019) worden toegepast. Door dit na te laten verkeert eiseres in onzekerheid, waardoor het Besluit en het Methodebesluit onredelijk bezwarend en onrechtmatig zijn.
VIII.	verweerder miskent dat een verschil tussen de door de fabrikant gegarandeerde volumes en de daadwerkelijke windproductie is aan te merken als efficiëntiewinst die eiseres behoort toe te komen. Eiseres meent dat zij door optimalisatie van haar productiepark een hogere productiegraad kan behalen met haar windturbines, dan de prestatiegaranties door de fabrikant van de turbines. Die hogere productiegraad dient eiseres ten goede te komen;
IX.	verweerder heeft veronachtzaamd dat de Minister heeft verklaard dat de regulering niet in de weg staat aan bestaande contractuele relaties die zijn gebaseerd op werkelijke kosten en een redelijk rendement via de PPA. Eiseres wordt door het besluit als individuele producent beperkt in de uitvoering van de PPA zonder dat aan haar enige vorm van compensatie voor gemaakte kosten of een overgangstermijn wordt geboden;
X.	Eiseres stelt tot slot dat het besluit, het Methodebesluit en de WACC-methode in strijd zijn met een of meerdere beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en de verboden van discriminatie en willekeur.
7.2
Het verweer van verweerder wordt –kort samengevat- per beroepsgrond weergegeven. Hierbij wordt de nummering zoals opgenomen onder punt 5.1.1 gehanteerd.
I.	uit de wetsgeschiedenis volgt dat slechts de efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement in het tarief worden gedekt. Indien dit anders zou zijn, zou er sprake zijn van cost-plus-regulering. Uit de memorie van antwoord bij de wet E&D BES blijkt dat de Minister daar juist niet voor heeft gekozen; een dergelijke regulering biedt het gereguleerde bedrijf geen prikkel om efficiëntieverbeteringen door te voeren. Verweerder maakt overeenkomstig het uitgangspunt van de wetgever bij de vaststelling van het redelijk rendement gebruik van de WACC-methode. De aan de WACC-methode ten grondslag liggende uitgangspunten laten niet toe dat voor de berekening van het redelijk rendement de daadwerkelijke financieringskosten kunnen worden gebruikt. Het doel van het redelijk rendement wordt ernstig ondermijnd indien verweerder via de productieprijs niet de efficiënte kosten voor vreemd vermogen zou vergoeden, maar de in dit geval hoger liggende werkelijke kosten van vreemd vermogen van eiseres;
II.	de wettekst en de toelichting daarop sluiten niet uit dat bij ontstentenis van goede vergelijkbare bedrijven in de Caribische regio naar alternatieve referentiemarkten wordt gekeken om tot een bepaling van het in het economische verkeer gebruikelijke rendement te komen. Gelet op de wettelijke taak die verweerder is toebedeeld is dat zelfs noodzakelijk;
III.	er is naar de mening van verweerder sprake van een zorgvuldig samengestelde vergelijkingsgroep, waarbij het gezamenlijke beeld van de verschillende bedrijven leidt tot een representatieve benadering van het risicoprofiel van eiseres. Van belang is dat de vergelijkingsgroep als geheel een representatief beeld geeft, waarbij wordt gezocht naar bedrijven die eenzelfde type product of dienst leveren. De geografische locatie is daarbij van ondergeschikt belang. Dat eiseres slechts één productiefaciliteit heeft maakt dit niet anders. Het is immers onvermijdelijk dat bedrijven in een vergelijkingsgroep niet exact hetzelfde zijn. De twee bedrijven die thans niet beursgenoteerd zijn, waren dat ten tijde van de vaststelling van de WACC wel;
IV.	het toepassen van de mediaan is gewenst, omdat het mogelijk is dat de waarden van de asset bèta’s van de vergelijkingsgroep niet normaal zijn verdeeld. Bij gebruik van kleine datasets zoals in casu, met negen waarden, het geval is, is het gebruik van de mediaan juist belangrijk. Het gebruik van de mediaan is voorts niet ongewoon of willekeurig, maar wordt sinds lange tijd zo toegepast in Europees Nederland;
V.	eiseres lost af op haar lening, waardoor het totale geleende bedrag jaarlijks daalt. De rentelasten van eiseres nemen daardoor ook af. Als het juist is dat eiseres beperkt investeert ten opzichte van andere netbeheerders, dan zal eiseres ook minder vermogenskosten hebben dan die netbeheerders waardoor een lager redelijk rendement redelijk is. Indien een onderneming op efficiënte wijze is gefinancierd zal het redelijk rendement dat voortvloeit uit de WACC-methode voldoende dekking bieden voor de vermogenskosten van die onderneming;
VI.	het is niet juist dat de wet een vergoeding van de werkelijke kosten verlangt. De methode van regulering voorziet in vergoeding van de efficiënte kosten, maar de beoordeling in welke mate de kosten van eiseres efficiënt zijn betreft geen concrete beoordeling per kostenpost. De methode bepaalt dit door de vastgestelde kosten en inkomsten met elkaar te vergelijken en het verschil daarvan gelijk te verdelen tussen eiseres en de afnemer. Deze verdeling geeft een prikkel tot een doelmatige bedrijfsvoering, omdat eiseres 50% van de eventuele winst mag houden;
VII.	de wettelijke systematiek voorziet enkel in een variabele component in de productieprijs ten aanzien van brandstofprijzen, welke maandelijks worden aangepast aan de werkelijke brandstofprijs. Het niveau van windproductie maakt geen onderdeel uit van het maandelijks te variëren brandstofcomponent, waardoor de geschatte hoeveelheid windenergie die eiseres verwacht te produceren niet maandelijks wisselt en een schatting betreft voor het hele jaar. Het is theoretisch mogelijk om de nacalculatie reeds na een jaar te laten plaatsvinden, maar dit is vanuit de werkbaarheid en transparantie van de methodiek niet wenselijk;
VIII.	als eiseres meer windenergie produceert dan technisch volgens verweerder haalbaar was, dan behaalt eiseres efficiëntiewinst doordat zij lagere brandstofkosten heeft. Indien minder windenergie wordt geproduceerd heeft eiseres hogere brandstofkosten, die zij niet vergoed ziet. Profitsharing wordt ten aanzien hiervan niet toegepast, zodat de (in)efficiënties voor rekening van eiseres zijn;
IX.	uit de bewoordingen van de minister volgt niet dat de afspraken uit de PPA onverkort gehandhaafd moeten worden door de verweerder. Daarmee zou een essentieel onderdeel van de wet zinledig worden. Een belangrijke voorwaarde is dat de bestaande afspraken moeten aansluiten bij de wettelijke systematiek van prijsregulering. De invoering van de systematiek van de productieprijsregulering betekent per definitie dat tot op een bepaalde hoogte sprake is van ingrijpen in bestaande contractuele relaties. Daarnaast is geen overgangsrecht aanwezig voor de PPA;
8
Beoordeling
8.1
Eiseres stelt als eerste dat verweerder bij het bepalen van de productieprijs niet de werkelijke kosten heeft meegewogen. Omdat partijen van mening verschillen over de term ‘werkelijke kosten’ versus ‘efficiënte kosten’ zal het Gerecht zich eerst daar over uitlaten.
8.2
Het Gerecht stelt vast dat de wet E&D BES in het tweede lid van artikel 2.5 spreekt van werkelijke kosten:
“2 De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten.
“
Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat verweerder voor de vaststelling van die productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering hanteert.
De Memorie van Toelichting (MvT) zegt onder het kopje “
hoofdlijnen van het wetsvoorstel”
over de wet E&D BES:
“Dit wetsvoorstel richt zich op het inrichten van een betaalbare en betrouwbare elektriciteits- en drinkwatervoorziening. (…) Onder betaalbaar wordt transparantie, efficiëntie en doelmatigheid verstaan. (…) Hiernaast vult dit wetsvoorstel het aspect efficiëntie in door tariefregulering op basis van kosten.”
Onder de paragraaf
“doelstellingen en methode”
stelt de MvT onder meer:
“Het derde en laatste doel is productieve efficiëntie van de onderneming. Hierdoor kunnen diensten van voldoende kwaliteit tegen de laagst mogelijke kosten worden geleverd. Het uitgangspunt voor de tarieven van productie, transport en levering is kostenoriëntatie. (…) De drinkwater- en energiebedrijven weten zich ervan verzekerd dat de efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement in het tarief worden gedekt.”
Ook afkomstig uit deze paragraaf en ter toelichting op de door de toezichthouder vast te stellen methode stelt de MvT:
“Bij het vaststellen van de methode zal de toezichthouder een balans moeten zoeken tussen enerzijds het belang van de bedrijven (zekerheid dat efficiënte kosten terugverdiend kunnen worden) en anderzijds het belang van de consumenten (de betaalbaarheid van de energie- en drinkwatervoorziening door het voorkomen van monopoliewinsten en het stimuleren van efficiëntieverbeteringen).”
Tot slot haalt het Gerecht aan hetgeen in de MvT is opgenomen als toelichting op artikel 2.5 van de wet E&D BES:
“De productieprijs is gebaseerd op de werkelijke kosten die een producent maakt en houdt rekening met een redelijk rendement. (…)
Het vierde lid bepaalt dat de ACM een methode gebruikt bij het vaststellen van de productieprijs die een efficiëntieprikkel oplevert voor de producent. Die wordt dan geprikkeld om een kostenreductie te behalen.”
8.3
Naar het oordeel van het Gerecht blijkt uit de tekst van de wet in combinatie met de toelichting hierop en het doel van de wet dat met de term ‘werkelijke kosten’, slechts die werkelijke kosten kunnen zijn bedoeld, die ook efficiënte kosten zijn. Het doel van de wet komt er immers in de kern op neer dat verweerder de verplichting heeft er op toe te zien dat de nutsbedrijven hun bedrijf efficiënt en doelmatig managen, omdat zij anders te hoge tarieven in rekening moeten brengen bij de consument. De wet ziet (onder meer) op bescherming van de consument tegen eventuele te hoge kosten. Werkelijke kosten die niet efficiënt zijn, mogen daarom niet worden meegenomen voor de bepaling van de tarieven.
8.4
In artikel 2.1 van de Regeling E&D BES vindt het Gerecht een bevestiging van deze uitleg. Dit artikel is een uitwerking van artikel 2.5 van de wet E&D BES en schrijft voor dat de methode (bedoeld in het vierde lid van dat artikel 2.5) beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld,
zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering
, (…). Werkelijke kosten die niet efficiënt zijn, zullen een dergelijke prikkel immers niet geven.
8.5
Een groot deel van de beroepsgronden van eiseres raken voorts aan de berekening van het redelijk rendement, of: de berekening van de kosten van het vermogen.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen over de werkelijke en de efficiënte kosten, stelt het Gerecht voorop dat het ook bij de beoordeling van de vraag of verweerder tot een juiste berekening van het redelijk rendement is gekomen, gaat om de berekening van de efficiënte kosten van het vermogen.
8.6
Naar het oordeel van het Gerecht heeft verweerder er (dan ook) terecht op gewezen dat zij voor de berekening van het redelijk rendement, niet moet uitgaan van de feitelijke kosten die eiseres heeft gemaakt voor haar financiering, maar dat zij moet abstraheren. De opdracht van de wetgever is immers dat verweerder een methode hanteert die een doelmatige bedrijfsvoering bevordert. Alleen door te abstraheren kunnen de werkelijke kosten die ook efficiënt zijn, worden vastgesteld om daarmee de vereiste prikkel tot doelmatigheid te geven. Dit wordt bevestigd door het gebruik van het begrip ‘rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is‘ in artikel 2.1, tweede lid van de Regeling E&D. Een in het economisch verkeer gebruikelijk rendement, kan immers niet worden afgeleid uit de feitelijke kosten die een (of: één) bedrijf maakt. Dit rechtvaardigt de keuze voor het maken van een vergelijkingsgroep. Deze is immers nodig voor het bepalen van een geabstraheerd redelijk rendement.  In die abstractie houdt ACM, door te kijken naar ondernemingen die vergelijkbaar zijn, bovendien in voldoende mate rekening met ondernemingen zoals die van eiseres. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het gaat om het bepalen van het marktrisico, hetgeen, zoals reeds overwogen, de noodzaak van abstrahering met zich meebrengt.
8.7
Op deze overweging stuit ook de grond van eiseres dat verweerder de cost of debt en de gearing had moeten vaststellen op basis van de overeenkomst van lening die eiseres heeft met de Rabobank. Voor zover in het betoog van eiseres moet worden gelezen dat zij vanwege de bestaande lening met de Rabobank een uitzondering bepleit op het methodebesluit, kan dit naar het oordeel van het Gerecht niet slagen. Voor die uitzondering heeft eiseres onvoldoende reden gegeven. In dat verband is relevant hetgeen verweerder heeft weergegeven in de punten 104 tot en met 108 van het verweerschrift. Dit komt er op neer dat eiseres niet duidelijk heeft kunnen maken dat de lening met de Rabobank efficiënt is noch dat zij er aan vast zit. Voorts volgt uit deze punten dat verweerder dit bij gebrek aan door eiseres over te leggen gegevens, niet (nader) heeft kunnen beoordelen.
8.8
Eiseres heeft terecht aangevoerd dat de WACC-methode niet de enige methode is die verweerder kan gebruiken. Het Gerecht haalt aan dat de wetgever niet heeft vastgelegd wat voor methode verweerder moet gebruiken voor de berekening van het redelijk rendement, zo lang het maar de doelmatigheidsprikkel geeft. De wetgever heeft er daarbij in de MvT op gewezen dat verweerder bij het vaststellen van de methode een balans moet vinden tussen het belang van de bedrijven (zekerheid dat efficiënte kosten terugverdiend kunnen worden) en anderzijds het belang van de consumenten. Verweerder heeft gekozen voor de WACC. Het Gerecht verwijst naar zijn eerdere overweging dat het methodebesluit, inclusief de WACC, als beleid moet worden gekwalificeerd (rechtsoverweging 6.3). De vraag is daarom niet of verweerder met het gebruik van de WACC de beste keuze heeft gemaakt, maar of verweerder in redelijkheid tot deze keuze is kunnen komen. Het antwoord daarop is ja. De WACC is een algemeen aanvaarde methode om het redelijk rendement te bepalen en ook de wetgever (zie Nota naar aanleiding van het verslag, TK 2014-2015, 34 089, nr. 6, p.32 ) heeft hier nadrukkelijk naar verwezen. Het Gerecht oordeelt daarom dat verweerder in redelijkheid tot de keuze van de WACC kon komen.
8.9
Eiseres betwist niet zozeer het gebruik van de WACC-methode zelf, noch de noodzaak om een vergelijkingsgroep te bepalen om het risicoprofiel vast te stellen, maar stelt dat verweerder ten onrechte de Verenigde Staten, Europa en Latijns Amerika als referentiemarkten heeft aangewezen. Eiseres acht de keuze van ACM voor de drie regio’s Verenigde Staten, Latijns Amerika en Europa gebrekkig. De Verenigde Staten zijn te ver weg. Voor wat Europa betreft verwijst eiseres naar de passage uit de wetsgeschiedenis waarin is opgenomen dat het redelijke rendement niet is gebaseerd op Europees Nederlandse rendementen in de energiesector, maar dat het redelijk rendement moet worden vergeleken met vergelijkbare investeringsmogelijkheden in het Caribisch gebied. Volgens de Minister is aldus, zo stelt eiseres, Europees Nederland helemaal niet van belang. Verweerder had daarom niet naar Europees Nederland en al helemaal niet naar andere Europese landen moeten kijken. Het feit dat Bonaire staatkundig tot Nederland behoort, laat de verschillen voor investeerders onverlet. Investeerders zullen zeer terughoudend zijn om in Bonaire te investeren, aldus eiseres.
8.10
Voorts stelt eiseres dat verweerder de vergelijkingsgroep onjuist heeft vastgesteld, omdat de bedrijven in alle opzichten van eiseres verschillen. Eiseres noemt voorts een aantal specifieke bedrijven die in haar visie ten onrechte in de vergelijkingsgroep zijn opgenomen.
8.11
Het Gerecht overweegt als volgt.
8.12
Verweerder heeft voor de samenstelling van de vergelijkingsgroep een externe deskundige ingeschakeld, te weten het onderzoeksbureau Boer en Croon Corporate Finance (BCCF). Het rapport van BCCF (
Peer group determination for Dutch Caribbean energy and water companies, hierna: het rapport peer group)
en het aanvullend memo op dat rapport, bevinden zich bij de dossierstukken. Blijkens het rapport peer group en het aanvullend memo stelt BCCF dat, om het redelijk rendement te bepalen een WACC moet worden vastgesteld. Om die WACC te berekenen moet het risicoprofiel worden bepaald. Om over voldoende gegevens te kunnen beschikken heeft BCCF gekeken naar vergelijkbare bedrijven met een vergelijkbaar financieel risico, die aandelen verhandelen. De aandelen van de bedrijven in kwestie moeten voldoende liquide zijn. Op grond van deze twee voorwaarden, is een aantal bedrijven in de Caribische regio al afgevallen.
8.13
Bij het zoeken naar vergelijkbare bedrijven heeft BCCF gekeken naar de marktrisico’s, omdat alleen de marktrisico’s voor het bepalen van het risicoprofiel relevant zijn. BCCF beschrijft vervolgens de belangrijkste factoren die het marktrisico bepalen en concludeert dan dat, om te passen in een vergelijkingsgroep, de bedrijven tot op zekere hoogte dezelfde types (in volgorde van belangrijkheid:) product, economie (open of gesloten), klanten, regelgevingskader, concurrentie en kostenstructuur moeten hebben als eiseres. De aandelen van de te selecteren bedrijven moeten bovendien voldoende liquide zijn om betrouwbare gegevens op te leveren en moeten minimaal drie jaar zijn verhandeld om voldoende gegevens te hebben.
8.14
Met deze criteria is BCCF tot een vergelijkingsgroep voor eiseres gekomen (zoals weergegeven op pagina 16 van het rapport). Daarbij heeft BCCF nog de volgende opmerkingen gemaakt:
BCCF heeft zich niet beperkt tot de Caribische regio, omdat er daar te weinig vergelijkbare bedrijven zijn die beursgenoteerd zijn, dezelfde beperkte activiteiten hebben en voldoende liquiditeit van aandelen kennen. BCCF heeft daarom gekozen voor bedrijven in de aangrenzende regio’s: de Verenigde Staten en Latijns Amerika en Europa. De eerste twee vanwege hun geografische nabijheid en het niveau van economische ontwikkeling, de laatste omdat Bonaire onderdeel is van het Koninkrijk der Nederlanden.
Voor wat betreft de liquiditeit van de aandelen erkent BCCF dat ook de in het rapport van Nera genoemde bid-ask spread een goede maatstaf voor liquiditeit is, maar BCCF heeft de ACM-standaard gebruikt (verhandelen van aandelen op 90% van de dagen waarop de index wordt verhandeld).
BCCF erkent dat er geen bedrijven in de Caribische regio zijn gevonden die dezelfde mix van windenergie en diesel gebruiken om energie te produceren, als eiseres en heeft daarom gekozen voor bedrijven die een andere mix van brandstoffen gebruiken om energie te produceren. Wel heeft BCCF vastgehouden aan het criterium dat de gekozen bedrijven hetzelfde product leveren omdat dit criterium over het algemeen tot gelijkenissen met de overige criteria leidt. Dat de gekozen bedrijven een andere mix gebruiken, maakt het systematische risico niet anders.
Voor wat de bedrijven Endesa, Talen en NRG betreft, waarvan eiseres stelt dat zij te veel afwijken van eiseres om tot de vergelijkingsgroep te behoren, stelt BCCF:
o dat Endesa inderdaad ook inkomsten heeft uit distributie, maar dat deze een zo klein deel van de inkomsten vormen, dat het nog een geschikt bedrijf is om mee te vergelijken;
o dat nader onderzoek door BCCF naar Talen Energy leerde dat het onwaarschijnlijk is dat dit bedrijf zich betekenisvol met distributie bezig houdt en dat het bedrijf daarom nog wel in de vergelijkingsgroep past;
o dat ook wat NRG betreft BCCF heeft gevonden dat in dat bedrijf niet van betekenisvolle distributieactiviteiten sprake is en dat het bedrijf daarom nog wel in de vergelijkingsgroep past.
Voor wat het bedrijf Zespol betreft, waarvan eiseres heeft gesteld dat het niet in de vergelijkingsgroep thuishoort vanwege overheidsingrijpen in de verkoop van een concurrent van Zespol, stelt BCCF dat BCCF niet bekend is met academische literatuur die ondersteunt dat overheidsingrijpen van invloed is op het systematisch risico. De lage bèta van Zespol betekent niet dat het niet het juiste niveau van systematisch risico weergeeft;
BCCF heeft er voor gekozen om, ondanks verschillen in grootte van het land en grootte van het bedrijf, toch een vergelijking met die grotere landen en bedrijven te maken, omdat er geen andere relevante of meer vergelijkbare types bedrijven zijn en omdat onderzoek binnen academische literatuur BCCF geen bewijs heeft gegeven dat er een verband is tussen de grootte van een bedrijf en het systematisch risico of tussen de grootte van de economie en het systematisch risico;
Voor wat betreft de projectvennootschap stelt BCCF dat ook de juridische structuur van een bedrijf niet relevant is voor het systematisch risico.
BCCF heeft in de loop van het proces van bepalen van de vergelijkingsgroep criteria verruimd, maar heeft nadrukkelijk vastgehouden aan het criterium dat de gekozen bedrijven hetzelfde product leveren omdat dit criterium over het algemeen tot gelijkenissen met de overige criteria leidt.
8.15
Het Gerecht overweegt dat aan eiseres moet worden toegegeven dat in de wetsgeschiedenis herhaaldelijk wordt gesproken van vergelijking met bedrijven in de Caribische regio (zoals in de MvT op pagina 7, TK 2014-2015, 34 089, nr. 3 of in de Memorie van Antwoord (MvA)op pagina 5, EK 2015-2016, 34 089, C). Het Gerecht brengt in herinnering dat de vergelijkingsgroep is bedoeld om het redelijk rendement te bepalen. Bij de vraag of verweerder de door BCCF opgestelde vergelijkingsgroep heeft mogen hanteren is dus in de eerste plaats van belang of de gekozen bedrijven voor dat doel geschikt zijn. Of die bedrijven zich in de Caribische regio bevinden, is dan ook niet doorslaggevend.
8.16
De opdracht van de wetgever aan verweerder blijkt uit de wet E&D, de Regeling E&D en, voor zover nodig, uit de toelichtingen op deze regelgeving. Anders dan eiseres veronderstelt, heeft de wetgever daarmee niet aan verweerder voorgeschreven zich te beperken tot de Caribische regio. Uit de hierboven weergegeven en door verweerder overgenomen motivering van BCCF, blijkt voorts dat het redelijk rendement niet, zoals eiseres stelt, “is gebaseerd op Europees Nederlandse rendementen in de energiesector”, maar dat een mix van een aantal Europese landen, een aantal Latijns Amerikaanse landen en de Verenigde Staten is gemaakt. Niet kan daarom worden gezegd dat verweerder daarmee tegen een uitdrukkelijke opdracht van de wetgever is ingegaan. Kortom: verweerder heeft zich voor het vormen van de vergelijkingsgroep niet hoeven beperken tot de Caribische regio.
8.17
Voor wat betreft de stelling van eiseres dat investeerders terughoudend zullen zijn om in Bonaire te investeren, overweegt het Gerecht het volgende. Eiseres heeft dit argument ook al naar voren gebracht in haar commentaar op het concept WACC-model. Verweerder heeft hier uitgebreid op gereageerd in het besluit tot vaststelling van de WACC (in randnummer 100) en in het verweerschrift. Daarbij heeft verweerder gemotiveerd dat en waarom ook gereguleerde bedrijven een potentieel aantrekkelijke investering opleveren omdat –kort gezegd- de gereguleerde bedrijven praktisch een monopolie hebben en een gegarandeerde afzet hetgeen de investeerders meer zekerheid geeft en hun risico beperkt, aldus verweerder. Tegenover deze uitgebreide motivering van verweerder is de stelling van eiseres te mager onderbouwd om tot een ander oordeel te leiden.
8.18
Voor wat CPFL Energias betreft heeft eiseres gemotiveerd betoogd dat dit bedrijf niet in de vergelijkingsgroep past omdat haar handel in aandelen onvoldoende liquide is. Zij wijst er op dat indien in plaats van de liquiditeitstoets (verhandeling van aandelen op 90% van de dagen waarop index wordt verhandeld) naar de bid/ask-spread was gekeken zou zijn gebleken dat de aandelen onvoldoende liquide waren.
8.19
Het Gerecht stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit uitgebreid op dit argument van eiseres is ingegaan. De reactie van verweerder komt er op neer dat uit onderzoek (door onderzoeksbureau Rebel) is gebleken dat de liquiditeitstoets de belangrijkste toets voor liquiditeit is, zij het dat strengere criteria zouden kunnen worden gehanteerd in het geval het aantal potentiële bedrijven voor een vergelijkingsgroep heel groot is. In dat geval ligt de bid-ask spread het meest voor de hand. In haar beroep herhaalt eiseres in wezen wat zij hierover in bezwaar naar voren heeft gebracht, zonder in te gaan op deze uitgebreide uitleg van verweerder. Daarmee geldt deze beroepsgrond als onvoldoende onderbouwd.
8.20
Het Gerecht haalt aan dat het maken van een vergelijkingsgroep van belang is voor het bepalen van het marktrisico. BCCF heeft in zijn rapport de belangrijkste factoren die het marktrisico bepalen beschreven. Hieruit blijkt dat de omvang van het bedrijf niet bepalend is. Verweerder heeft dit nader toegelicht in haar verweerschrift (onder randnummer 200 e.v.). Het Gerecht schaart zich hier achter. Het betoog van eiseres dat een aantal bedrijven niet in de vergelijkingsgroep passen omdat zij veel groter zijn dan eiseres, moet hierop stranden.
8.21
Eiseres heeft betoogd dat de vergelijkingsgroep onjuist is samengesteld omdat eiseres, anders dan de bedrijven in de vergelijkingsgroep, een projectvennootschap is. Eiseres wijst er in dat verband op dat een holding (zoals bijvoorbeeld Endesa) honderden dochtervennootschappen kent, waardoor het risico voor een investeerder wordt verlaagd. Ter zitting heeft eiseres hier aan toegevoegd dat zij, gevestigd op Bonaire, haar risico’s, anders dan een holding, niet kan spreiden
.
Verweerder heeft op deze grond uitgebreid gereageerd in haar verweerschrift. Deze reactie komt er op neer dat eiseres met dit argument duidt op een niet-systematisch risico. Zoals eerder overwogen zijn niet-systematische risico’s voor de bepaling van het marktrisico niet relevant. Het is daarbij niet de vraag of eiseres haar risico’s kan spreiden, maar of een investeerder zijn risico’s kan spreiden. Hetzelfde geldt voor het betoog van eiseres over de omvang van de relevante markt (punt IV.4.12 van haar beroep): ook daar betreft het een niet-systematisch risico.
8.22
Uit de toelichting van BCCF blijkt voorts waarom BCCF van oordeel is dat de door eiseres geduide verschillen met Endesa, Talen, NRG en Zespol niet tot een andere keuze van bedrijven voor de vergelijkingsgroep leiden. Deze toelichting komt er op neer dat de verschillen niet relevant zijn voor de bepaling van het systematisch risico. Met het benadrukken van de verschillen tussen een aantal in de vergelijkingsgroep opgenomen bedrijven met die van eiseres, lijkt eiseres dit niet te onderkennen. Eiseres heeft voorts nagelaten te reageren op de uitleg van verweerder dat niet zozeer de individuele bedrijven in de vergelijkingsgroep, maar hun geheel een representatief beeld moeten geven over het risicoprofiel. Dat uit de vergelijkingsgroep als geheel geen representatief beeld naar voren komt, heeft eiseres onvoldoende onderbouwd.
8.23
De omstandigheid dat Endesa en Talen niet langer beursgenoteerd zijn, zoals eiseres naar voren heeft gebracht, is irrelevant, nu vaststaat dat zij nog wel beursgenoteerd waren toen zij in de vergelijkingsgroep werden opgenomen.
8.24
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder van de door BCCF samengestelde vergelijkingsgroep heeft mogen uitgaan.
8.25
Eiseres heeft betoogd dat verweerder ten onrechte bij de bepaling van de asset bèta de mediaan heeft gehanteerd, in plaats van het gemiddelde. Ook hier constateert het Gerecht dat eiseres hiermee haar bezwaargrond herhaalt, zonder in te gaan op hoe verweerder dit betoog in het bestreden besluit heeft weerlegd (onder de randnummer 123 t/m 127). Reeds om die reden kan deze beroepsgrond niet slagen.
8.26
Eiseres stelt dat door de wijze waarop ACM het redelijk rendement berekent, dat redelijk rendement elk jaar afneemt, omdat de RAV afneemt wegens afschrijvingen. Zij stelt dat verweerder er ten onrechte van uit is gegaan dat haar financieringskosten dalen, deze blijven immers onveranderd, zo stelt eiseres.
8.27
Het Gerecht volgt verweerder, die er gemotiveerd op heeft gewezen dat blijkens de door eiseres aangeleverde gegevens, zij aflost op haar leningen. Dit betekent dat de financieringskosten van eiseres wel degelijk afnemen. De stelling van eiseres is dan ook gebaseerd op onjuiste feiten en kan daarom niet slagen. De stelling van eiseres dat Nederlandse netbeheerders (wel) jaarlijks grote bedragen investeren in het behoud van het netwerk en hun RAV daarom op hetzelfde niveau blijft, kan aan het voorgaande niet af doen. Het redelijke rendement geeft alleen een vergoeding voor efficiënte financieringskosten die worden gemaakt om vermogen aan te trekken om dat te investeren in het bedrijf. Of er grote bedragen of kleine bedragen worden geïnvesteerd, is daarbij, naar het oordeel van het Gerecht, irrelevant.
8.28
Voor wat de grond van eiseres van profit-sharing betreft, overweegt het Gerecht dat dit in het onderhavige besluit niet aan de orde is. Reeds daarom kan deze grond niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
8.29
Het Gerecht begrijpt het betoog van eiseres over de correcties voor de windproductie zo dat eiseres hiermee niet zozeer de vastgestelde productieprijs aanvecht, maar meent dat hierdoor voor eiseres onzekerheid ontstaat over haar inkomsten. Volgens eiseres maakt dit het methodebesluit op dit punt onredelijk bezwarend en onrechtmatig.
8.30
De gestelde onzekerheid kan het Gerecht niet plaatsen. Weliswaar wordt de daadwerkelijk gerealiseerde windproductie pas door nacalculatie betrokken bij het vaststellen van de productieprijs, maar dat betekent niet dat de inkomsten van eiseres onzeker zijn. Waarom het wachten op de nacalculatie desondanks onredelijk bezwarend en zelfs onrechtmatig zou zijn, heeft eiseres niet duidelijk gemaakt.
8.31
De andere grond van eiseres betreffende de windproductie kan evenmin slagen. Het behoeft vrijwel geen betoog dat een schatting van de te produceren windenergie beter kan zijn gebaseerd op de ervaring in de afgelopen drie jaren, zoals verweerder heeft gedaan, dan op basis van een bodemgarantie van de fabrikant. Een fabrikant zal immers per definitie uitgaan van een minimaal te geven prestatie van zijn product. De ervaring met de windproductie van de afgelopen drie jaren geeft dus een realistisch beeld, waar verweerder van uit is gegaan. Dit realistische beeld is voor verweerder terecht de basis voor de productieprijs. Dat vormt mede het bepalen van het redelijk rendement, en dat is waarmee eiseres wordt beloond.
8.32
Voor wat het eerbiedigen van bestaande contractuele relaties betreft, zoals door eiseres bepleit, overweegt het Gerecht het volgende. Voor zover eiseres in dit verband heeft betoogd dat verweerder hierbij buiten haar bevoegdheid is getreden door het opstellen van een methode die niet is gebaseerd op de werkelijke kosten en voorziet in een redelijk rendement,  verwijst het Gerecht naar hetgeen hierboven in rechtsoverwegingen 8.1 tot en met 8.4 is overwogen. Anders dan eiseres veronderstelt, heeft de wetgever niet daadwerkelijk bedoeld om bestaande commerciële afspraken, zoals de Power Purchase Agreement, onverkort in stand te laten. De wetgever heeft slechts aangegeven dat bestaande commerciële afspraken kunnen worden gehandhaafd voor zover zij zijn gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement. De Minister van Economische Zaken heeft hiermee dus nadrukkelijk verwezen naar de bewoordingen van de wet. Ook deze grond kan niet slagen.
8.33
Het Gerecht komt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
Het Gerecht:
Verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 22 augustus 2018 door mr. C.W.M. Giesen, rechter in het Gerecht in Eerste Aanleg, in tegenwoordigheid van mr. S.C.A. ter Borg, als griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Wet Administratieve Rechtspraak BES.