ECLI:NL:GHAMS:2018:3034
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.229.038/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 5935093 EA VERZ 17-372
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 augustus 2018
inzake
[X]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M.J. Sarfaty te Amsterdam,
tegen
[Y] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.M. Ravestijn te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
[X] is bij beroepschrift met producties, dat op 8 december 2017 is ontvangen ter griffie van het hof, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 5 oktober 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof deze beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog het inleidend verzoek van [Y] onvoorwaardelijk zal afwijzen alsmede het tijdstip van ontruiming van het gehuurde op de kortst mogelijke termijn zal bepalen, met veroordeling van [Y] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente.
Op 31 januari 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift met bijlagen van [Y] ingekomen, waarin zij verzoekt [X] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans de ontruimingstermijn te bepalen op 28 februari 2019, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.
Van [X] zijn op 11 juni 2018 nadere producties ter griffie van het hof ontvangen.
Van [Y] is op 13 juni 2018 een nadere bijlage ter griffie van het hof ontvangen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op
26 juni 2018. Bij die gelegenheid is [X] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM], die het standpunt van [X] nader heeft verwoord. Verder is namens [Y] verschenen [Z] (hierna: [Z] ), directeur van [Y] , bijgestaan door mr. [NAAM], die het standpunt van [Y] nader heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, onder 1.1 tot en met 1.12, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende.
3.1.1.
[Y] huurt met ingang van 1 mei 1997 de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond van de panden aan de [adres] van (de rechtsvoorganger van) [X] (hierna: het gehuurde). Het gehuurde heeft een (totaal) oppervlakte van ongeveer 650 m². De huurovereenkomst is destijds aangegaan met wijlen [X sr.] , de vader van [X] (hierna: [X sr.] ). [Y] werd vertegenwoordigd door wijlen de vader van [Z] (hierna: [Z sr.] ).
3.1.2.
In een in maart 1997 per fax verstuurde advertentie wordt het gehuurde door Rappange Makelaardij B.V. (hierna: Rappange) aangeduid als “grote winkelruimte”. Verder vermeldt deze advertentie dat de winkel voorheen in gebruik is geweest als supermarkt, maar geschikt is voor zeer veel doeleinden.
3.1.3.
Bij fax van 24 april 1997 heeft [B] namens Joseph Elburg Makelaars B.V. (hierna: Elburg) aan Rappange onder het volgende geschreven:
“Betreft: [adres]
Hierbij bevestigen wij het gesprek van hedenmiddag inzake bovengenoemde bedrijfsruimte.
Namens de heer [Z] van de firma [Y] B.V. delen wij u mede dat het de wens is om morgen het huurcontract te ondertekenen, echter, wel voorzien van de onderstaande aanpassingen.
* Huurder heeft het recht van onderverhuur.
* Bij voorgenomen verkoop door de eigenaar heeft huurder het eerste recht van koop van tien werkdagen […].
* Betaling per maand.
* […]
* Inzake de bestemming: Verhuurder biedt de ruimte aan conform artikel 1.2 Huurder is niet aansprakelijk zoals door u gesteld in artikel 9.2: wij verzoek u dit door te halen.
Inzake de
algemene bepalingen
:
[…]
Artikel 2.9	Is er een winkeliersvereniging?
[…]
Ervan uitgaande dat het bovenstaande in de huurovereenkomst wordt opgenomen, tekenen wij,
[…].”
3.1.4.
In een op 25 april 1997 door Rappange gefaxte huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde zijn als verhuurder [X] sr. en als huurders [Y] , [Z] , en zijn echtgenote, [C] , vermeld. De overeenkomst is aan de zijde van huurders ondertekend door [Z sr.] en - tevens namens [Y] - [C] . Verhuurder heeft de overeenkomst niet ondertekend. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“
Het gehuurde, bestemming, gebruik
1.2
Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkel en opslagruimte.
[…]
Voorwaarden
2.1
Van de overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte […]
Duur, verlenging en opzegging
[…]
3.3
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 1 (een) jaar.
[…]
Betalingsverplichting, betaalperiode
[…]
4.7
Per betaalperiode van drie kalandermaand(en) bedraagt
-	    de huurprijs				ƒ 13.750,00
[…]
Bijzondere bepalingen
9.1
De huur dient per automatische incasso voor de eerste van iedere maand bij vooruitbetaling te worden voldaan.
9.2
Huurder is bekend met het gehuurde van toepassing zijnde bestemmingsplan of enig bepaling voorschrift van de gemeente Amsterdam en verklaart dat het gebruik conform artikel 1.2 hiermee niet in strijd is.
[…]
9.6
Huurder heeft het recht van onderverhuur.
9.7
Bij voorgenomen verkoop door de eigenaar heeft huurder het eerste recht van koop van tien werkdagen. […]”
3.1.5.
Na het overlijden van [X sr.] zijn [X] en haar broer gezamenlijk eigenaar geworden van het gehuurde. Sinds eind 2016 is [X] enig eigenaar van het gehuurde.
3.1.6.
In het voorjaar van 2016 heeft [Y] het aanwezige rolluik laten verwijderen en de kozijnen in de voorpui laten vervangen. [Y] had hiervoor, hoewel zij in 2014/2015 (bij herhaling) daarom had gevraagd, van [X] geen toestemming gekregen. Bij e-mail van 19 april 2016 heeft [X] [Y] gesommeerd de situatie terug te brengen in de originele staat.
3.1.7.
Bij brief van 15 december 2016 heeft de gemachtigde van [X] [Y] gesommeerd de huurpenningen over december 2016 te voldoen.
3.1.8.
Bij brief van 30 januari 2017 heeft [X] op grond van artikel 7:228 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de huurovereenkomst met [Y] opgezegd tegen 28 februari 2017 onder gelijktijdige aanzegging van ontruiming tegen diezelfde datum.
3.1.9.
Bij het op artikel 7:230a BW gebaseerde inleidende verzoekschrift heeft [Y] primair verzocht haar niet-ontvankelijk te verklaren, omdat het gehuurde geen bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW is, maar bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, en subsidiair haar niet-ontvankelijk te verklaren, omdat partijen het regime van artikel 7:290 BW van toepassing hebben verklaard op het gehuurde, zodat de opzegging tegen 28 februari 2017 (ook daarom) niet rechtsgelding, althans ongegrond, is. Voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat het gehuurde geen bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW is en evenmin onder dit regime valt, heeft [Y] het (meer subsidiaire) verzoek gedaan om de termijn waarop ontruiming moet plaatsvinden te verlengen met één jaar, derhalve tot en met 28 februari 2018.
[X] heeft een onvoorwaardelijk tegenverzoek gedaan, strekkende tot het vaststellen van het tijdstip van ontruiming van het gehuurde op de kortst mogelijke termijn.
3.1.10.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen geen huurovereenkomst met betrekking tot een ruimte in de zin van artikel 7:230a BW bestaat, maar een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Om die reden is [Y] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, met veroordeling van [X] in de (na)kosten van het geding. Aan beoordeling van de overige (voorwaardelijke) verzoeken van [Y] en het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [X] is de kantonrechter niet toegekomen. Tegen deze beslissingen is het hoger beroep gericht.
3.1.11.
Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft [Y] meegedeeld dat zij inmiddels bij de kantonrechter een tweede voorwaardelijke verzoek als bedoeld in artikel 7:230a BW heeft ingediend tot verlenging van de ontruimingstermijn tot en met 28 februari 2019.
3.2.
Uitganspunt is dat tegen een beschikking als de onderhavige, gelet op het bepaalde in artikel 7:230a lid 8 BW, geen hoger beroep kan worden ingesteld. Doorbreking van het appelverbod is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad slechts mogelijk als de rechter het desbetreffende artikel ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of heeft toegepast met essentieel verzuim van vormen. [X] klaagt erover dat de kantonrechter de huurovereenkomst onjuist heeft gekwalificeerd en daardoor artikel 7:230a BW ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Dit betekent dat [X] in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Haar standpunt zal worden onderzocht. Hetgeen [Y] ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep verder nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan [Y] veronderstelt, leent de verzoekschriftprocedure zich - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - wel degelijk voor nader onderzoek naar de feiten en bewijslevering en biedt de dagvaardingsprocedure op dit punt niet meer waarborgen. Voorts staat ten aanzien van de (hier aan de orde zijnde) voorvragen een hogere voorziening open, zodat partijen over deze kwesties net als in een dagvaardingsprocedure in de gelegenheid zijn de rechtsvragen nogmaals voor te leggen aan een hof en zo nodig cassatie in te stellen. Het behandelen van dit hoger beroep kan derhalve niet worden geacht [Y] , zoals zij heeft betoogd, te schaden in haar belangen of een schending van de eisen van een goede procesorde op te leveren. Voor de door [Y] ter zitting in hoger beroep bepleite compensatie voor het missen van mogelijkheden, onder meer door thans alleen een voorwaardelijk oordeel te geven, is dan ook geen plaats.
3.3.
Ter onderbouwing van haar primaire verzoek heeft [Y] - samengevat - het volgende aangevoerd. Partijen hebben in 1997 een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW gesloten, althans beoogd te sluiten. Uit de overgelegde stukken blijkt dat in april 1997 de rechtsvoorganger van [X] via Rappange het gehuurde als winkelruimte te huur heeft aangeboden, dat over de inhoud van de huurovereenkomst is onderhandeld tussen Rappange en Elburg en dat Rappange eveneens in april 1997 een huurovereenkomst, vastgelegd in de modelhuurovereenkomst Winkelruimte, heeft gefaxt waarin de meeste door Elburg in de fax van 24 april 1997 voorgestane wijzigingen zijn verwerkt. De huurders vóór [Y] , te weten een supermarkt en een tapijtenwinkel, huurden eveneens uitdrukkelijk winkelruimte en dit strookt ook met het destijds geldende Stadsvernieuwingsplan Kinkerbuurt. Hoewel het feitelijk gebruik van het gehuurde volgens [Y] niet (mede) bepalend is voor het toepasselijke huurregime, stelt zij dat het gehuurde feitelijk in gebruik is als detailhandel: op nummer 30 wordt onder de naam SNOP luxe kleding verkocht en op nummers 32 en 34 zit een kledingoutlet.
3.4.
[X] heeft dit alles - samengevat - als volgt gemotiveerd betwist. Tussen [X sr.] en [Y] is weliswaar een huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tot stand gekomen, maar die is niet schriftelijk vastgelegd. [X] is ervan overtuigd dat de uiteindelijke huurovereenkomst niet door tussenkomst van Rappange en Elburg tot stand is gekomen. In hoger beroep heeft [X] een tweede schriftelijke huurovereenkomst overgelegd (bijlage 6 bij het beroepschrift) die op verschillende punten afwijkt van de in eerste aanleg door [Y] overgelegde, hiervoor onder 3.1.4. vermelde, overeenkomst, maar die eveneens wel door [Y] en niet door [X sr.] is ondertekend. Dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden en condities van een van deze schriftelijke exemplaren, is volgens [X] niet komen vast te staan. Ook als daarvan wel moet worden uitgegaan, kan niet worden geconcludeerd dat partijen hebben beoogd een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW aan te gaan. Het gebruik van het woord “winkelruimte (en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW)” in de aanbieding van Rappange en de kop van de schriftelijke overeenkomsten is daartoe onvoldoende. Het gehuurde is voorts van meet af aan (grotendeels) als groothandel gebruikt, zoals (onder meer) blijkt uit diverse vermeldingen - waaronder van [Y] zelf - op internet, overgelegde foto’s en in het geding gebrachte verklaringen.
3.5.
Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of een huurovereenkomst moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW dan wel in de zin van artikel 7:230a BW, beslissend is wat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan.
3.6.
De stukken die partijen ter adstructie van hun hiervoor weergegeven stellingen hebben overgelegd bevatten weliswaar aanwijzingen ten aanzien van het destijds door partijen beoogde gebruik van het gehuurde, maar zijn naar het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende concludent. Dit betekent dat er bewijs moet worden geleverd. Tussen partijen is in geschil op welke partij ten aanzien van deze kwestie de bewijslast rust en derhalve ook het bewijsrisico. Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 7:230a BW is van toepassing in het geval dat de huur betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan,
niet
zijnde een woonruimte of bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Huurders van een 230a-ruimte hebben geen huurbescherming: opzegging van een dergelijk huurcontract door de verhuurder leidt in principe tot het eindigen van de huur, ook al is de huurder het met de opzegging niet eens. Wel geniet deze huurder op grond van artikel 7:230a BW een in tijd beperkte ontruimingsbescherming. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat de bewijslast rust bij de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, volgt dat het aan [Y] is om te bewijzen dat, zoals zij stelt, de huurovereenkomst tussen partijen wél moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Immers, [Y] beroept zich op het rechtsgevolg daarvan, te weten dat zij op grond van de voor die bedrijfsruimte geldende regeling huurbescherming geniet en dat de opzegging ex artikel 7:228 lid 2 BW door [X] dus niet rechtsgeldig is.
3.7.
[Y] heeft echter geen (voldoende specifiek) bewijsaanbod gedaan ten aanzien van het door partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst beoogde gebruik van het gehuurde. De enkele mededeling van [Z] ter zitting in hoger beroep dat zijn moeder ( [C] ) betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst en daarover zou kunnen verklaren, is, onvoldoende om als een in deze voldoende gespecificeerd aanbod te gelden. Bij deze stand van zaken gaat het hof ervan uit dat de huurovereenkomst tussen partijen betrekking heeft op een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW. Dat partijen, zoals [Y] voorts heeft gesteld, desondanks het regime van artikel 7:290 BW op het gehuurde van toepassing hebben verklaard, is naar het oordeel van het hof evenmin komen vast te staan en door [Y] niet te bewijzen aangeboden. Om die reden zullen het primaire en subsidiaire verzoek van [Y] worden afgewezen.
3.8.
Vervolgens komt het meer subsidiaire verzoek van [Y] tot verlenging van de ontruimingstermijn aan de orde. [Y] heeft aanvankelijk verzocht de termijn met een jaar, dus tot en met 28 februari 2018, te verlengen. [X] heeft betoogd dat dit verzoek moet worden afgewezen, omdat [Y] zich niet heeft gedragen zoals een goed huurder betaamt. Daartoe heeft [X] gesteld dat [Y] zonder toestemming de kozijnen in de voorpui van het gehuurde en het aanwezige rolluik heeft laten verwijderen, willens en wetens de huur over december 2016 niet aan [X] heeft voldaan, maar aan haar broer en een camera aan de gevel van het gehuurde heeft bevestigd. De door [X] gestelde gedragingen van [Y] zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende ernstig om slecht huurderschap aan te nemen en [Y] nu wegens slecht huurderschap de gevraagde verlenging voor de duur van één jaar te ontzeggen, temeer nu dat jaar al is gepasseerd. Een afweging van de belangen van partijen leidt niet tot een ander oordeel. Het is aan de kantonrechter om over een volgende verlenging met een jaar, zoals door [Y] in deze procedure voor het eerste in hoger beroep is verzocht, te oordelen. Voor zover [Y] ter zitting in hoger beroep nog heeft verzocht om de gelegenheid te krijgen een verzoek te doen tot oplegging aan [X] van een tegemoetkoming in de verhuis-/weder inrichtingskosten van [Y] , overweegt het hof dat dit verzoek zal worden afgewezen, omdat het hier gaat om bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW en niet is duidelijk gemaakt wat in een dergelijk geval de grondslag voor het verzoek is.
3.9.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en dat het (meer subsidiaire) verzoek van [Y] in zoverre zal worden toegewezen, dat de ontruimingstermijn zal worden verlengd tot en met 28 februari 2018. Gelet hierop komt het hof niet toe aan het tegenverzoek van [X] tot het vaststellen van het tijdstip van ontruiming op de kortst mogelijke termijn.
3.10.
Het hof ziet aanleiding de kosten van de eerste aanleg tussen partijen te compenseren, aangezien de primaire vordering van [Y] thans alsnog wordt afgewezen, maar zij wat betreft haar (oorspronkelijke) meer subsidiaire verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn wel in het gelijk wordt gesteld. [Y] zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
verlengt de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde moet plaatsvinden tot en met 28 februari 2018;
compenseert de kosten van de eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [Y] in de kosten van het appel, aan de zijde van [X] gevallen en tot op heden begroot op € 313,- voor verschotten en € 2.148,- voor salaris, en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking respectievelijk de betekening ervan tot de dag der voldoening;
verklaart deze beschikking wat betreft de verlenging van de ontruimingstermijn en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.