ECLI:NL:GHDHA:2018:1563
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.193.440/01
Zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/10/461867 / HA ZA 14-1060
Arrest van 3 juli 2018
inzake
LOYENS & LOEFF N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Loyens & Loeff,
advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam,
tegen
1. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR NOVISOURCE B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
2. PHASE TWO HOLDING B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
3. ROBELL B.V.
gevestigd te Alblasserdam,
4. BUSINESS HOLDING B.V.
gevestigd te Blaricum,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Novisource c.s.,
en ieder afzonderlijk: Administratiekantoor Novisource, Phase Two, Robell en Business Holding,
advocaat: mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk.
Het geding
1.	Bij exploot van 1 juni 2016 is Loyens & Loeff in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 maart 2016 (hierna: het bestreden vonnis). Loyens & Loeff heeft bij memorie van grieven (met producties) zes grieven aangevoerd. Novisource c.s. heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Daarna heeft Loyens & Loeff een akte genomen en Novisource c.s. een antwoordakte. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.
Beoordeling in hoger beroep
De feiten
2.	In hoger beroep is niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan, en van hetgeen verder vast is komen te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
Novisource c.s. hield in 2013 aandelen in Novisource B.V. Zij heeft in het najaar van 2013 met Loyens & Loeff onderhandeld over de prijs van werkzaamheden die Loyens & Loeff voor Novisource c.s. zou verrichten ten behoeve van een voorgenomen ‘reverse listing’ (beursgang) van Novisource B.V (aangeduid als “Project Xmas”). De correspondentie daarover is namens Loyens & Loeff hoofdzakelijk gevoerd door de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] en namens Novisource c.s. door de heer [naam 3] . Een deel van die correspondentie wordt hierna weergegeven.
- e-mails van 15 november 2013 van Loyens & Loeff aan Novisource c.s.:
“Ik begrijp van [naam 4] dat jullie hebben verzocht met een cap te komen. Gegeven tijdsgebrek, hieronder een korte respons in stacatovorm:
Moet zeggen dat ik het in onderhavige kwestie best moeilijk vind een cap te overwegen, maar op basis van hetgeen [naam 4] aan feedback heeft gegeven over zijn relatie met jou, zou ik bereid zijn een cap van EUR 70k te overwegen, met een aantal assumptions, waaronder: signing closing voor de Kerst; t.a.v. DD: er ligt gehomologeerd akkoord dat beschikbaar is voor ons en we focussen ons dus met name op periode na akkoord tot nu waarin de facto geen activiteiten zijn ondernomen; geen uitgebreide calls en meetings; twee rondjes van de docs; jullie zijn in staat een goed concept info memo aan te leveren met een sluitend verhaal over verschillen in waarderingen en jullie financieel adviseur / aan te trekken accountant zal die paragraaf uit het info memo ook checken en aanvullen waar nodig e.d. en er wordt fairness opinion afgegeven die ook wordt opgenomen in info memo (…)”
“En een cap werkt overigens aldus, dat als er uiteindelijk een lager bedrag op de teller staat, dat lagere bedrag wordt uitgedeclareerd.”
- e-mail van Novisource c.s. aan Loyens & Loeff van eveneens 15 november 2013:
“Jouw reactie komt helaas niet volledig overeen met hetgeen ik met [naam 4] heb besproken. Wellicht dus wat ruis op de lijn. Ik had gevraagd om twee prijzen:
1. Fixed price voor als de deal niet geclosed wordt voor de kerst.
2. Fixed price voor als de deal wel geclosed wordt voor de kerst.
Alhoewel jouw opmerking over de werking van de CAP heel sympathiek is, willen wij kiezen voor helderheid vooraf. Dus twee prijzen, waarbij jullie het voordeel toekomt als een en ander sneller verloopt dan ingeschat. Gezien het stadium waar de deal zich nu in bevindt en de ervaring van de mensen die hem willen gaan sluiten, lijkt me dit meer dan reëel. Wij hebben jullie offerte getoetst en komen dan tot het volgende:
DD naar 1Nomij 	20 uur (2 dagen plus verslag maken moet voldoende zijn want heel veel kan het niet zijn).
Ondernemingsraden/vakbonden
/SER 					1 uur (is volgens mij niet van toepassing).
Koopovereenkomst 	16 uur (alles staat reeds op papier en hoeft enkel juridisch wat strakker te worden neergezet).
Info memorandum 	10 uur (er ligt een document wat in 2007 bijna gebruikt is bij een IPO. Door crisis destijds opgeschort).
Notariële werkzaamheden 	16 uur (statuten Dico kunnen gebruikt worden. Deze zijn voor veel geld helemaal up to date en hoeven enkel nagezien te worden)
Persberichten 	4 uur (concept zullen wij zelf aanleveren. Hoeft enkel juridisch gecheckt te worden).
Meldingen/filings 			4 uur
Overig 					16 uur
SUBTOTAAL 	87 uur tegen
gemiddeld
uurtarief van EURO 400 = EURO 34.800
6% office disbursements 					     EURO   2.088
TOTAAL 							     EURO 36.888
Op basis van het bovenstaande zijn wij bereid met jullie verder te gaan o.b.v. de volgende twee bedragen (
all inn
excl. btw):
1. Fixed price voor als de deal niet geclosed wordt voor de kerst : EURO 40.000
2. Fixed price voor als de deal wel geclosed wordt voor de kerst : EURO 50.000
(…)”
- e-mail van 17 november 2013 van Novisource c.s. aan Loyens & Loeff:
“(…)
Verder moet volstrekt helder zijn dat alle door jullie te verrichten activiteiten zullen leiden tot een complete en finale reverse listing en dat we niet achteraf moeten vernemen dat een en ander niet in scope was opgenomen (volmachten, aktes, meldingen etc.) en er aldus nog een los eindje bestaat waardoor de reverse listing alsnog niet kan worden afgerond. Je onderstaande opsomming lijkt dit wel te suggereren maar graag je bevestiging in de engagement letter dat we wel een afgeronde reverse listing gaan doen, waarbij geldt dat wij akkoord zijn met het door ons uitvoeren en aanleveren van Informatiememorandum en Persberichten. Als er dus nog zaken zijn die wij moeten doen verneem ik dat graag uitdrukkelijk van je. (…)
[naam 5] had nog een tijdsschema opgenomen dat aanpassing behoeft denk ik. Dat schema was inhoudelijk als volgt en zou wat mij betreft qua data als volgt moeten zijn: (…)”
In het tijdschema dat in deze e-mail is opgenomen, is 13 december 2013 als transactiedatum  vermeld (de datum van ondertekening van de door Novisource c.s. beoogde overeenkomst ten behoeve van de reverse listing).
2.2
Loyens & Loeff heeft op 21 november 2013 een opdrachtbevestiging opgesteld. Deze is door Novisource c.s. ondertekend. In de opdrachtbevestiging (hierna ook: de overeenkomst) staat onder meer:
“(…)
2. Onze werkzaamheden (…) zullen bestaan uit:
(…)
3. Met betrekking tot de reikwijdte van de door ons te verrichten werkzaamheden inzake Project Xmas, zijn wij overeengekomen dat daaronder in ieder geval niet de volgende werkzaamheden zullen vallen:
(…)
Honorarium, onkosten en ‘cap’
5. Ons honorarium wordt berekend op basis van de hoeveelheid bestede tijd (dat wil zeggen, het aantal bestede uren maal het uurtarief van de betrokken leden van het team dat de werkzaamheden verricht). De uurtarieven (…) variëren van EUR 320 (…) tot EUR 545 (…)
6. (…) Voor kantoorkosten brengen wij een vast bedrag van 6% van het totale honorarium in rekening. (…)
7. Wij zijn overeengekomen inzake Project Xmas niet meer in rekening te zullen brengen dan EUR 60.000, exclusief BTW en kantoorkosten, zulks met uitzondering van de tot 18 november jl. door ons gemaakte uren, waarvan we hebben afgesproken er slechts 8,5 in rekening te zullen brengen tegen een uurtarief van EUR 450 (exclusief BTW en kantoorkosten).
8. Die hierboven genoemde fees zijn gebaseerd op de in paragrafen 2 en 3 weergegeven omschrijving van onze werkzaamheden en voorts op de navolgende veronderstellingen:
- de Potentiele Transactie is door partijen op hoofdlijnen reeds uitonderhandeld en zal derhalve worden aangegaan onder de voorwaarden zoals in grote lijnen uiteengezet in de voor handen zijnde conceptdocumentatie;
(…)
- afronding van onze werkzaamheden, met uitzondering van het passeren door de notaris van de betreffende notariële aktes, de verwerking van de resultaten daarvan in de relevante aandeelhoudersregisters en het verzorgen van de benodigde registraties bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en de eventuele meldingen inzake de Wft, uiterlijk op 20 december 2013, op welke uiterlijke datum alle transactiedocumentatie in “agreed form” verkeert; (…)
Declaraties
9. Wij zullen de in paragraaf 7 genoemde 8,5 uur op korte termijn declareren. Onze overige fees zullen wij na afloop van Project Xmas declareren (een en ander pro rata uw respectieve deelnemingen in het kapitaal van Novisource). (…)”
2.3
Na de totstandkoming van de overeenkomst hebben partijen onder meer de volgende e-mails gestuurd:
- e-mail van 3 december 2013 van Loyens & Loeff aan Novisource c.s.:
“(…) [naam 6] (notariaat) en ik hebben net 20 minuten met [naam 7] een collega van hem aan de telefoon gezeten om enkele facetten van de transactie toe te lichten (bijv. het feit dat er voorafgaande aan de inbreng in 1Nomij een aandelenuitgifte op Novisource-niveau zal plaatsvinden tegen cash stortingen (ipv de convertable op 1Nomij-niveau)). Nu is dit natuurlijk geen probleem, net als het chasen van V8 en het ervoor zorgen dat de diverse aandeelhouders de juiste stukken aan ons terugsturen in het kader van de opdrachtbevestiging (van [naam 8] heb ik trouwens nog niets ontvangen), maar in principe zijn wij ervan uitgegaan dat jij als spin in het web zou fungeren en dit soort dingen voor jouw rekening zou nemen. Misschien blijft het hierbij en is het geen probleem, maar ik wilde het toch even opmerken. (…)”
;
- e-mail van 20 december 2013 van Loyens & Loeff aan Novisource c.s.:
“(…) Ik vertelde je al dat we in de periode tot vandaag reeds fors over de cap van EUR 60k zijn heengegaan – en wat ik daar ook van mag vinden en of dat allemaal binnen of buiten de agreed scope of work is, het is tijd die we daadwerkelijk hebben besteed en het enige dat ik je daarover heb gevraagd, is of we daar een open discussie over kunnen hebben zodra het dossier is afgerond.
Voor wat betreft de werkzaamheden vanaf 20 december tot aan closing eind januari, zou ik het volgende willen voorstellen:
• Voor het opstellen van een recht-toe-recht-aan Nederlandstalige pandakte zullen we vanaf vandaag geen enkel uur in rekening brengen - dit omdat de eerder door ons opgestelde Engelstalige pandakte niet conform jullie verzoek was;
• Voor het passeren van de akte van levering, akte van inbreng en de pandakte, verrichten van registraties/meldingen bij het Handelsregister en de AFM zullen we evenmin vanaf vandaag uren in rekening brengen; deze werkzaamheden maken reeds deel uit van de agreed scope of work (deze zijn nl. uitgezonderd van de in de engagement letter opgenomen tijdsbeperking van 20 december)
• Aan de hoofdovereenkomst schatten wij in totaal nog 3,5 dagen kwijt te zijn, en het DD hopelijk 2 dagen indien alles uiteindelijk hapklaar wordt aangeleverd. Dan nog, zeg, 1,5 dag voor resterende werkzaamheden zoals (2e) persbericht n.a.v. closing, overleg met jou, e-mails e.d. Dit resulteert in een bedrag van circa EUR 24k verondersteld dat alles is afgerond op de dag na de BAVA (alles ex BTW, ex kantoorkosten).
Tot zover. (…)”
Naar aanleiding van het voorstel in deze e-mail om de geschatte werkzaamheden voor € 24.000,- te verrichten heeft Novisource c.s. een tegenvoorstel van € 20.000,- gedaan.
- e-mail van 3 februari 2014 van Loyens & Loeff aan Novisource c.s.:
“(…) Zoals je hebt gemerkt, wordt er hard gewerkt aan de 1Nomij transactie. Het proces verloopt helaas minder soepel en eenvoudig dan partijen hadden voorzien. Ik wilde je volledigheidshalve informeren dat de tot op heden geboekte tijd in ons dossier circa EUR 200k bedraagt (ex kantoorkosten en BTW). Het leek mij juist je daarover te informeren en niet af te wachten tot Levering is geweest. lk stel voor dat wij na afloop van de transactie nader spreken over de rekening (die wij vanzelfsprekend zullen specificeren) en deze dan ook goed tegen de overeengekomen prijsafspraak zullen aanhouden. Voor nu wil ik voorstellen dat wij jou wekelijks op de hoogte houden van de ontwikkeling van onze kosten. Ten slotte wil ik je laten weten dat wij er aan onze kant alles aan blijven doen om zo efficiënt mogelijk te werken. (…)”
;
- e-mail van 3 februari 2014 van Novisource c.s. aan Loyens & Loeff:
“(…) Ik begrijp niet goed wat deze mail betekent. lk heb duidelijke nieuwe afspraken gemaakt met [naam 5] en nu dit???”
- e-mail van 4 februari 2014 van Loyens & Loeff aan Novisource c.s.:
“(…) Even terug naar het begin: na daar weken over te hebben onderhandeld, zijn we een engagement letter overeengekomen. Deze was duidelijk: we hebben een aanneemsom van EUR 60k afgesproken voor helder gespecificeerde werkzaamheden binnen een helder weergegeven tijdspad. Wat ons is voorgehouden, is dat dit een reeds uitonderhandelde deal was die alleen nog maar netjes hoefde worden opgeschreven; dat we een kort DD zouden moeten doen waarbij alles snel en hapklaar zou worden aangeleverd; en dat we verder niet betrokken zouden zijn bij de onderhandelingen met V8 en contacten met andere betrokkenen. Op die basis zijn we tot de aanneemsom gekomen, waarbij de o.m. is afgesproken dat we maximaal 2 concepten van de door ons op te stellen documentatie zouden aanleveren en dat alle documentatie uiterlijk op 20 december 2013 finaal zou zijn.
lk heb het bovenstaande in ons telefoongesprek van 20 december opgebracht en uitgebreid toegelicht in een e-mail. Het sfeerbeeld van de reacties die ik daarop kreeg incluis jouw laatste email van 21 december was minder prettig en ik heb daar voor de Kerst dus maar niet meer op gereageerd.
(…)
lk stel voor dat we onze energie nu gaan aanwenden om V8 nu eindelijk eens zover te krijgen dat ze na 3 maanden al haar spulletjes netjes aanlevert en vooruit i.p.v. achteruit onderhandelt, zodat we deze transactie zo snel mogelijk kunnen afronden en dat we vervolgens om de tafel gaan zitten om het financiële aspect te adresseren. Ik heb er alle vertrouwen in dat we daar wel uit moeten komen als we beide oog houden voor elkaars belangen in dezen. Mocht jij dat anders zien dan verneem ik dat graag.(…)”
- e-mail van diezelfde dag, 4 februari 2014 van Novisource c.s. aan Loyens & Loeff:
“(…) Laten we dat laatste maar doen.(…)”
2.4
De reverse listing is op 20 februari 2014 afgerond. Partijen hebben daarna nog overleg gehad over de aan Loyens & Loeff te betalen vergoeding maar daarover geen overeenstemming bereikt.
2.5
Op 14 mei 2014 heeft Loyens & Loeff voor de door haar verrichte werkzaamheden een factuur van € 246.987,01 aan Novisource gezonden. De factuur is blijkens de daarbij gezonden specificatie gebaseerd op het aantal door Loyens & Loeff geregistreerde uren die aan de reverse listing zijn besteed tegen de door Loyens & Loeff gehanteerde uurtarieven hetgeen, exclusief kantoorkosten, neerkomt op een totaalbedrag van € 232.810,30. Op de factuur is geen BTW in rekening gebracht.
Novisource heeft de factuur niet voldaan.
2.6
Volgens een door Loyens & Loeff opgestelde tweede specificatie kan het totaalbedrag van € 232.810,30 exclusief kantoorkosten als volgt worden onderverdeeld:
- werkzaamheden tot en met 20 december 2013:	 € 117.275,40
- werkzaamheden na 20 december 2013:	 € 115.534,90.
Verder blijkt uit die specificatie dat onder meer de volgende werkzaamheden over de periode na 20 december 2103 zijn gedeclareerd:
- “ Notariële akten”	€ 19.170,10
- “ Pandakte/pandrecht”	€ 12.303,35
- “ Meldingen AFM”	€   8.589,-
(totaal: € 40.062,45).
De procedure in eerste aanleg
3.1
Loyens & Loeff heeft in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van Novisource c.s. tot betaling van € 254.476,21 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2014 en de proceskosten. Het bedrag van € 254.476,21 is opgebouwd uit het gefactureerde bedrag van € 246.987,01 vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot 1 september 2014 en € 3.009,94 aan incassokosten.
Aan de vordering is kort gezegd ten grondslag gelegd dat Loyens & Loeff in de periode november 2013 - april 2014 werkzaamheden heeft verricht tegen de onder 5 van de overeenkomst vermelde uurtarieven. De in de overeenkomst genoemde prijsafspraak van  € 60.000,- (hierna ook: de cap) is volgens Loyens & Loeff niet van toepassing omdat niet is voldaan aan de onder 8 van de overeenkomst opgesomde veronderstellingen.
3.2
Novisource c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3
De rechtbank heeft Novisource c.s. in het bestreden vonnis veroordeeld tot betaling van:
- € 84.800,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 14 juni 2014 en
- € 1.623,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
een en ander pro rata de respectieve deelnemingen van Novisource c.s. in Novisource B.V.
Daartoe is kort gezegd het volgende overwogen.
In de opdrachtbevestiging staat niets over meerwerk, laat staan dat daaruit volgt dat meerwerk op basis van het uurtarief in rekening zou worden gebracht. Novisource c.s. mocht redelijkerwijs verwachten dat Loyens & Loeff haar werkzaamheden in beginsel voor een vaste (maximale) prijs van € 60.000,- zou verrichten. Zij kan eventueel verricht meerwerk alleen in rekening brengen indien Novisource c.s. dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van Loyens & Loeff had mogen verwachten. Aangezien Loyens & Loeff op 20 december 2013 heeft voorgesteld de resterende te verwachten werkzaamheden voor € 24.000,- te verrichten en namens Novisource een tegenvoorstel is gedaan van € 20.000,-, mocht Novisource nadien redelijkerwijs niet meer verwachten dat zij slechts de vaste overeengekomen prijs van € 60.000,- hoefde te betalen en diende zij er rekening mee te houden dat zij tenminste € 80.000,- verschuldigd zou zijn. Loyens & Loeff mocht op haar beurt verwachten dat zij tenminste € 80.000,- voor haar werkzaamheden zou ontvangen. Uit de na 20 december 2013 verstuurde e-mails blijkt niet welke werkzaamheden Loyens & Loeff heeft verricht en of deze buiten de opdrachtbevestiging vallen. Loyens & Loeff heeft niet voldaan aan haar informatieplicht. Gelet op de correspondentie na 20 december 2013 hoefde Novisource c.s. redelijkerwijs niet te begrijpen dat er door Loyens & Loeff werkzaamheden werden verricht die buiten de opdrachtbevestiging vielen en dat Loyens & Loeff daarvoor haar uurtarief in rekening zou brengen. Loyens & Loeff kan daarom niet meer dan € 80.000,- vorderen, te vermeerderen met 6% kantoorkosten ingevolge artikel 6 van de opdrachtbevestiging.
Het hoger beroep; de grieven en de beoordeling daarvan
4.1
De grieven richten zich in de kern genomen:
tegen de uitleg door de rechtbank van de overeenkomst (grieven I tot en met III);
tegen het oordeel van de rechtbank dat Loyens & Loeff niet aan haar informatieplicht jegens Novisource c.s. heeft voldaan (grief IV);
tegen de overweging dat een eventuele verkeerde inschatting van de te verrichten werkzaamheden voor rekening van Loyens & Loeff moet blijven (grief V);
tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grondslag is voor hoofdelijke veroordeling van Novisource c.s. (grief VI).
Novisource c.s. heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Ook heeft zij aangevoerd dat  Administratiekantoor Novisource niet langer als procespartij fungeert. Hierop zal het hof eerst ingaan en vervolgens zullen de grieven - deels gezamenlijk - worden behandeld.
Administratiekantoor Novisource procespartij?
4.2
Tussen partijen is niet in geschil dat Administratiekantoor Novisource met ingang van 23 december 2016 is ontbonden. Dat betekent niet dat zij geen procespartij meer is. De onderhavige procedure is aangevangen vóór het tijdstip van de ontbinding van Administratiekantoor Novisource en kan daarom tegen haar worden voortgezet (vgl. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762).
Het standpunt van Novisource c.s. dat Loyens & Loeff heeft erkend dat Administratiekantoor Novisource niet langer als procespartij fungeert wordt eveneens verworpen. Die erkenning  kan, anders dan Novisource c.s. betoogt, niet worden afgeleid uit de enkele stelling van Loyens & Loeff dat de procedure
feitelijk
niet tegen Administratiekantoor Novisource kan worden voortgezet, temeer niet nu Loyens & Loeff - en overigens ook Novisource c.s. -  Administratiekantoor Novisource na 23 december 2016 nog steeds als procespartij in haar processtukken heeft genoemd.
De grieven; uitleg van de overeenkomst
4.3
Partijen strijden over de vraag welke prijs voor de door Loyens & Loeff verrichte werkzaamheden is overeengekomen. Novisource c.s. stelt zich kort gezegd op het standpunt dat partijen een cap van € 60.000,- zijn overeengekomen voor alle werkzaamheden van Loyens & Loeff ten behoeve van de reverse listing. Loyens & Loeff stelt daarentegen dat voorwaarden zijn verbonden aan die cap en dat daaraan niet is voldaan, zodat voor alle verrichte werkzaamheden het in de overeenkomst onder 5 genoemde uurtarief geldt.
4.4
Zoals de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen en tussen partijen niet in geschil is, gaat het bij de beantwoording van de vraag welke prijs partijen zijn overeengekomen niet alleen om een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5
Het hof neemt bij de beoordeling het volgende in aanmerking. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst hebben partijen vrij uitvoerig onderhandeld over de  prijs. Zij hebben toen aansluiting gezocht bij de verwachte omvang van de door Loyens & Loeff te verrichten werkzaamheden. Novisource c.s. heeft Loyens & Loeff in dat kader voorgehouden dat de onderhandelingen over de reverse listing reeds in een vergevorderd stadium verkeerden en dat de nog te verrichten werkzaamheden beperkt in omvang zouden zijn (zie onder meer de onder 2.1 weergegeven e-mail van Novisource c.s. van 15 november 2013, waarin zij verwees naar “
het stadium van de deal en de ervaring van de daarbij betrokken personen mensen die hem willen gaan sluiten”
). Ook gingen partijen er destijds van uit dat de beoogde transactie vóór de kerst van 2013 zou plaatsvinden. Dit uitgangspunt is ook opgenomen in de tekst van de overeenkomst. In paragraaf 7 daarvan staat:
“Wij zijn overeengekomen inzake project Xmas niet meer in rekening te zullen brengen dan EUR 60.000, exclusief BTW en kantoorkosten”
en vervolgens, in paragraaf 8: “
Die hierboven genoemde fees zijn gebaseerd op de in paragrafen 2 en 3 weergegeven omschrijving van onze werkzaamheden en voorts op de navolgende veronderstellingen: (…)”.
Verondersteld is onder meer: “
afronding van onze werkzaamheden, met uitzondering van (…), uiterlijk op 20 december 2013, op welke uiterlijke datum alle transactiedocumentatie in “agreed form” verkeert”.
De uiteindelijk overeengekomen cap is dus uitdrukkelijk gerelateerd aan onder meer de veronderstelling dat de opdracht op 20 december 2013 (nagenoeg) zou zijn afgerond en aan de opsomming van werkzaamheden in paragraaf 2 van de overeenkomst.
4.6
Mede in het licht van de onderhandelingen, en de hiervoor weergegeven teksten, had Novisource c.s. redelijkerwijs moeten begrijpen dat:
(i) de werkzaamheden van Loyens & Loeff tegen de in paragraaf 5 van de overeenkomst genoemde uurtarieven werden verricht, met de in paragraaf 7 genoemde cap van
€ 60.000,-;
(ii) de omvang van de werkzaamheden die Loyens & Loeff voor de in paragraaf 7 genoemde cap van € 60.000,- zou verrichten, begrensd werd door de in paragraaf 2 opgesomde werkzaamheden en de in paragraaf 8 opgesomde veronderstellingen, waaronder de veronderstelling dat de werkzaamheden (specifieke uitzonderingen daargelaten) op uiterlijk 20 december 2013 zouden zijn afgerond.
Novisource c.s. heeft uit de door Loyens & Loeff opgestelde tekst van de overeenkomst echter niet hoeven te begrijpen dat de cap geheel komt te vervallen indien een of meer veronderstellingen achteraf onjuist zijn gebleken. De bedoeling van de veronderstellingen is dat deze fungeren als begrenzing van de omvang van de tegenover de cap te verrichten werkzaamheden. De cap geldt dus voor de werkzaamheden die binnen de geformuleerde veronderstellingen zijn verricht. Noch uit de tekst van de overeenkomst noch uit de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie volgt dat de veronderstellingen ieder afzonderlijk bedoeld zijn als
ontbindende
voorwaarde, met het door Loyens & Loeff gestelde gevolg dat, als de tijdsbegrenzing van 20 december 2013 werd overschreden, daarmee de cap niet langer gold, ook als de voordien verrichte werkzaamheden binnen de opgenomen omschrijving zouden blijven.
4.7
Bij het voorgaande komt nog dat de vermelding van veronderstellingen in paragraaf 8 van de overeenkomst niet voor de hand ligt indien partijen voor ogen stond dat
alle
werkzaamheden ten behoeve van de reverse listing onder de cap zouden vallen, zoals Novisource c.s. betoogt. Novisource c.s. heeft ook niet gesteld dat (en waarom) zij de veronderstellingen in de overeenkomst anders heeft begrepen.
4.8
Novisource c.s. heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat in de overeenkomst het woord “veronderstellingen” is gebruikt en niet “voorwaarden”. Dit noopt echter niet tot een andere uitleg.
Het feit dat Loyens & Loeff een professionele partij is leidt evenmin tot een andere uitleg. Voor het maken van een goede inschatting van de omvang van de te verrichten werkzaamheden was Loyens & Loeff afhankelijk van feitelijke informatie van Novisource c.s. over onder meer de stand van de onderhandelingen over de reverse listing. Feit is dat het proces van de reverse listing veel langer heeft geduurd en dat Loyens & Loeff daaraan veel meer uren heeft besteed dan Novisource c.s. vooraf had ingeschat. Het hof kan niet vaststellen dat dit aan Loyens & Loeff is te wijten; Novisource c.s. heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat de in het kader van de reverse listing beoogde koopovereenkomst diverse malen moest worden aangepast omdat diverse punten niet waren uit onderhandeld. Ook het due diligence onderzoek heeft tot vertraging geleid, zo begrijpt het hof uit de stellingen van Novisource c.s., die Loyens & Loeff daarbij echter geen verwijten heeft gemaakt. Verder is van belang dat Novisource c.s. weliswaar niet deskundig is op juridisch terrein maar dat dit niet wegneemt dat ook zij als professionele partij is aan te merken.
Ook wordt in aanmerking genomen dat, zoals uit de urenspecificatie blijkt, Loyens & Loeff direct uitvoering heeft gegeven aan de opdracht. Het is dus niet zo dat de overeengekomen werkzaamheden later dan beoogd zijn aangevangen en de transactie om die reden niet op 20 december 2013 heeft kunnen plaatsvinden.
4.9
De verwijzing van Novisource c.s. naar haar e-mail van 17 november 2013, waarin zij heeft meegedeeld dat zij wilde dat
alle
door Loyens & Loeff te verrichten activiteiten onder de cap zouden vallen en Loyens & Loeff heeft verzocht om dit op te nemen in de opdrachtbevestiging, doet aan de uitleg onder 4.6 niet af. Loyens & Loeff heeft immers niet aan het verzoek voldaan; zij heeft een opdrachtbevestiging opgesteld met een limitatieve opsomming van werkzaamheden en de daarvoor verschuldigde maximum prijs gerelateerd aan de veronderstellingen.
De verwijzing door Novisource c.s. naar de correspondentie van 18 november 2013, waarin volgens haar niet als voorwaarde is vermeld dat de werkzaamheden zouden zijn afgerond op 20 december 2013, is niet relevant. Blijkens de onder de feiten weergegeven andere e-mailberichten is uitgangspunt van partijen geweest dat de reverse listing voor de kerst c.q. uiterlijk op 20 december 2013 (nagenoeg) zou zijn afgerond. Dat is bovendien als veronderstelling opgenomen in de overeenkomst. Aan het bewijsaanbod op dit onderdeel gaat het hof voorbij. Dit is, voor zover al voldoende specifiek, niet ter zake dienend.
4.10
Gelet op de onder 4.6 weergegeven uitleg van de overeenkomst slagen de grieven I tot en met III gedeeltelijk. Uit die uitleg volgt ook dat het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat Loyens & Loeff Novisource c.s. bij aanvang in voldoende mate heeft geïnformeerd over de prijs van de werkzaamheden. Grief IV slaagt eveneens; het hof kan niet vaststellen dat Loyens & Loeff niet heeft voldaan aan haar informatieplicht jegens Novisource c.s. Loyens & Loeff heeft, blijkens haar e-mail van 20 december 2013, Novisource c.s. voldoende duidelijk gemaakt dat de werkzaamheden vanaf die datum (in ieder geval) afzonderlijk zouden worden gedeclareerd. Loyens & Loeff heeft toen nog een voorstel voor een nieuwe, vaste prijsafspraak gedaan, maar dat voorstel is niet geaccepteerd. Verder is van belang dat partijen zijn overeengekomen dat eerst na afloop van project Xmas zou worden gedeclareerd en voorts dat Loyens & Loeff in haar e-mail van 3 februari 2014 heeft voorgesteld om Novisource c.s. wekelijks op de hoogte te houden van de ontwikkeling van de kosten. In dit verband merkt het hof op dat het onvoldoende aanknopingspunten heeft voor het oordeel dat het beroep van Loyens & Loeff op de in de overeenkomst opgenomen tarieven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Weliswaar mocht  van Loyens & Loeff worden verwacht dat zij op 20 december 2013 wèl een adequate inschatting van de nog resterende werkzaamheden kon maken en heeft zij toen ingeschat dat met de afronding van de reverse listing nog circa zeven dagen waren gemoeid, maar Novisource c.s. heeft het daaraan gelieerde voorstel van € 24.000,- niet geaccepteerd en heeft uit de voortduring van werkzaamheden en contacten daarover in januari en februari 2014  redelijkerwijs moeten begrijpen dat nadien aanzienlijk meer uren door Loyens & Loeff werden gemaakt. Verder weegt ook in dit verband ten nadele van Novisource c.s. mee dat zij met Loyens & Loeff is overeengekomen dat de werkzaamheden pas na afloop - en dus niet tussentijds - zouden worden gedeclareerd.
Ook grief V is terecht voorgesteld. Gelet op de wijze waarop de overeenkomst moet worden uitgelegd komt de omstandigheid dat Loyens & Loeff veel meer uren aan de reverse listing heeft besteed dan partijen vooraf hadden voorzien, niet voor rekening en risico van Loyens & Loeff maar van Novisource c.s. als opdrachtgever van die werkzaamheden.
4.11
Novisource c.s. heeft geen verweer gevoerd tegen grief VI. Gelet op het bepaalde in artikel 7:407 lid 1 BW, waarin staat dat indien twee of meer personen tezamen een opdracht hebben gegeven, zij hoofdelijk tegenover de opdrachtnemer zijn verbonden, slaagt ook deze grief. De vermelding onder 9 van de overeenkomst dat
“pro rata uw respectieve deelnemingen in het kapitaal van Novisource”
zal worden gedeclareerd, doet hier, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet aan af. Loyens & Loeff heeft ter comparitie in eerste aanleg immers verklaard dat het voor Novisource c.s. duidelijk was dat zij zich hoofdelijk heeft verbonden voor de vorderingen van Loyens & Loeff en Novisource c.s. heeft dat niet (gemotiveerd) bestreden.
4.12
Het bovenstaande leidt tot het volgende:
-
ten aanzien van de periode van 18 november tot en met 20 december 2013:
Loyens & Loeff heeft over deze periode ten onrechte € 117.275,40 gedeclareerd, aangezien partijen een cap van € 60.000,- zijn overeengekomen, te vermeerderen met kantoorkosten. De stelling van Loyens & Loeff dat zij ook toen al werkzaamheden heeft verricht die buiten de overeengekomen werkzaamheden en veronderstellingen vallen, wordt verworpen. Novisource c.s. heeft dit gemotiveerd betwist en Loyens & Loeff heeft vervolgens nagelaten te onderbouwen welke specifieke werkzaamheden in die periode volgens haar buiten de cap vallen.
Novisource c.s. is over deze periode dus slechts
€ 60.000,-
verschuldigd, te vermeerderen met kantoorkosten.
-
ten aanzien van de periode na 20 december 2013:
Partijen zijn overeengekomen dat voor de in deze periode verrichte werkzaamheden het uurtarief van Loyens & Loeff geldt, met uitzondering van de werkzaamheden die betrekking hebben op
( i) “
het passeren door de notaris van de betreffende notariële aktes, de verwerking van de resultaten daarvan in de relevante aandeelhoudersregisters en het verzorgen van de benodigde registraties bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en de eventuele meldingen inzake de Wft
”- deze werkzaamheden vallen blijkens paragraaf 8 van de overeenkomst onder de cap van € 60.000,-, ook voor zover zij na 20 december 2013 zijn verricht, en
(ii)
“het opstellen van een recht-toe-recht-aan Nederlandstalige pandakte”
- blijkens de e-mail van 20 december 2013 heeft Loyens & Loeff toegezegd daarvoor geen enkel uur in rekening te brengen.
Het hof begrijpt uit de door Loyens & Loeff in het geding gebrachte specificatie per onderwerp dat zij deze werkzaamheden toch - in strijd met de gemaakte afspraken - tegen uurtarief heeft gedeclareerd, als volgt:
- “ Notariële akten”	€ 19.170,10
- “ Pandakte/pandrecht”	€ 12.303,35
- “ Meldingen AFM”	€   8.589,-
totaal:		€ 40.062,45.
Dit totaalbedrag dient in mindering te worden gebracht op de declaratie van Loyens & Loeff over deze periode van € 115.534,90.
Aan de verdere betwisting door Novisource c.s. van de declaratie over deze periode gaat het hof voorbij. Loyens & Loeff heeft haar werkzaamheden gespecificeerd en Novisource c.s. heeft die specificatie overigens slechts in algemene zin betwist. Haar verweer is dan ook onvoldoende gemotiveerd en aan een bewijsopdracht komt het hof daarom niet toe. Ook kan niet slagen het beroep van Novisource c.s. op de omstandigheid dat reeds bestaande concepten ten behoeve van de reverse listing op verzoek van Loyens & Loeff zijn vervangen door eigen modellen omdat dit volgens Loyens & Loeff efficiënt zou zijn. Novisource c.s. heeft niet (voldoende specifiek) onderbouwd dat het gebruik van bedoelde modellen niet efficiënt is geweest. De algemene stelling dat intern overleg niet voor vergoeding in aanmerking komt gaat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet op. Aan een bewijsaanbod op deze onderdelen komt het hof daarom niet toe, en overigens is het bewijsaanbod niet ter zake dienend.
Novisource c.s. is over deze periode dus
€ 75.472,45
is verschuldigd (€ 115.534,90 minus € 40.062,45).
4.13
Novisource c.s. zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Loyens & Loeff van € 143.600,80 (€ 60.000,- + € 75.472,45 = € 135.472,45, te vermeerderen met € 8.128,35 wegens verschuldigde kantoorkosten van zes procent). Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd, namelijk voor zover minder dan het hiervoor genoemde bedrag is toegewezen en voor zover de gevorderde hoofdelijkheid is afgewezen. Uitsluitend ten behoeve van de leesbaarheid zal het hof het vonnis geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Voor zover Novisource c.s. reeds uitvoering heeft gegeven aan het bestreden vonnis strekt hetgeen al is betaald in mindering op de veroordeling in het hiernavolgende dictum.
4.14
Het hof zal de kosten van het hoger beroep compenseren nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 maart 2016 en, opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Novisource c.s. hoofdelijk tot betaling van € 143.600,80 aan Loyens & Loeff, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 14 juni 2014 tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt Novisource c.s. hoofdelijk tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, aan de zijde van Loyens & Loeff  tot op 23 maart 2016 begroot op € 1.623,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt Novisource c.s. tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van Loyens & Loeff tot op 23 maart 2016 begroot op € 3.768,12;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, J.J. van der Helm en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.