ECLI:NL:RBNNE:2018:3270
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 17/3121
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juli 2018 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] eiser
(gemachtigde: mr. C. Paas),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Praagman).
Procesverloop
Bij besluit van 31 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser meegedeeld dat de uitkering van eiser op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) per 4 maart 2017 wordt verhoogd van de mate van arbeidsongeschiktheid 55 tot 65% naar 80 tot 100%. Ook is eiser meegedeeld dat zijn uitkering (21,75 x € 94,26=)
€ 2.050,16 bruto per maand bedraagt.
Bij besluit van 25 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser, gericht tegen de hoogte van het dagloon, ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. B. van Dijk. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
J.T. Wielinga.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en verweerder in de gelegenheid gesteld om op het aanvullend beroepschrift van 8 februari 2018 te reageren. Verweerder heeft bij brief van 14 maart 2018 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 9 april 2018 heeft de enkelvoudige kamer de zaak voor verdere behandeling verwezen naar een meervoudige kamer van deze rechtbank.
Eiser heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 8 mei 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM], die de zaak van mr. [NAAM]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.
Overwegingen
1.	De rechtbank gaat - voor zover hier van belang en samengevat - bij de beoordeling uit van het navolgende.
1.1.
Eiser was werkzaam als vertegenwoordiger van kunststofkozijnen en als zelfstandig winkelier, te weten eigenaar van een tabakszaak, toen hij op 17 oktober 1996 als gevolg van onder andere nek- en schouderklachten na een ongeval voor dit werk uitviel. Met ingang van 16 oktober 1997 is eiser in aanmerking gebracht voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering, bestaande uit een uitkering op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet en een uitkering op grond van de WAO, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.
1.2.
Met ingang van 28 april 2006 werd eiser gedeeltelijk arbeidsgeschikt verklaard. Zijn uitkering op grond van de WAO en de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) werd nadien gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van
55 tot 65%.
1.3.
Bij besluit van 11 mei 2007 heeft verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid ingevolge de WAZ per 28 april 2006 nader vastgesteld op 65 tot 80%.
1.4.
In 2010 is eiser gaan werken als verkoper van caravans bij [naam bedrijf] te Gieten. Eiser werkte voor 50%, derhalve 20 uur per week. De inkomsten uit dit werk werden verrekend met zijn WAO/WAZ-uitkering.
1.5.
Bij besluit van 29 oktober 2013 heeft verweerder eiser meegedeeld dat, nu zijn inkomen over de periode van 1 juli 2013 tot 1 oktober 2013 is gewijzigd, de hoogte van zijn WAO-uitkering wijzigt. Bij besluit van 30 januari 2015 heeft verweerder de WAO-uitkering gewijzigd omdat eisers inkomsten zijn gewijzigd. In beide gevallen heeft eiser een nabetaling ontvangen.
1.6.
In zijn werk als verkoper van caravans is eiser op 7 maart 2015 uitgevallen wegens ziekte. Verweerder heeft eiser met ingang van 7 maart 2015 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Ziektewet. In verband hiermee ontving eiser na een wachttijd van vier weken, zijnde per 4 april 2015, een WAZ-uitkering naar de mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Na een wachttijd van 104 weken, te weten per
4 maart 2017, is de WAO-uitkering herzien naar diezelfde mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.
1.7.
Verweerder heeft bij het primaire besluit het WAO-dagloon van eiser met toepassing van artikel 40, eerste lid, van de WAO, in samenhang met de Regeling Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, per 4 maart 2017, na indexering, vastgesteld op € 135,73.
1.8
Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij is het niet eens met de dagloonvaststelling door verweerder en voert daartoe aan dat hij er, vergeleken met de periode toen hij naast zijn gedeeltelijke WAO-uitkering nog werkte bij [naam bedrijf] , teveel op achteruit is gegaan. Ook is het eiser niet duidelijk hoe zijn uitkering is vastgesteld.
2.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt met betrekking tot de hoogte van het dagloon gehandhaafd. Verweerder heeft daartoe overwogen dat het WAO-dagloon per 4 maart 2017 moet worden gebaseerd op artikel 40, eerste lid, van de WAO. Het nieuwe dagloon van € 135,73 is hoger dan het oude (geïndexeerde) eigen dagloon, zodat de WAO-uitkering correct is vastgesteld op € 2.050,16 bruto per maand. De oude dagloonregels van de WAO, artikel 16 van de Algemene Dagloonregelen, zijn volgens verweerder niet van toepassing.
3.1.
Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op hetgeen hij in dat verband heeft aangevoerd, zal de rechtbank in het navolgende ingaan.
3.2.
Verweerder ziet in de gronden van beroep geen aanleiding voor wijziging van het in het bestreden besluit ingenomen standpunt.
4.		De rechtbank dient op basis van de beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.1.
Tot 1 juli 2013 voorzag artikel 40, eerste lid, van de WAO in de mogelijkheid om na het verstrijken van een tijdvak van 104 weken het (vervolg)dagloon opnieuw vast te stellen overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens artikel 14 van de WAO, indien ter zake van toeneming van arbeidsongeschiktheid herziening van de uitkering alsmede toekenning van ziekengeld krachtens de Ziektewet dan wel loondoorbetaling op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek had plaatsgevonden en mits dit leidde tot een hoger dagloon.
4.2.
Bij Wet van 19 juni 2013 tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Verzamelwet SZW 2013), in werking getreden op
1 juli 2013, is artikel 19aa in de WAO gevoegd en is artikel 40, eerste lid, van de WAO gewijzigd.
4.3.
In artikel 19aa van de WAO is bepaald dat de verzekerde, bedoeld in artikel 19 van de WAO, geen recht heeft op toekenning van een WAO-uitkering, indien hij op de dag waarop het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering zou ingaan reeds recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft.
4.4.
Met ingang van 1 juli 2013 wordt, op grond van artikel 40, eerste lid, van de WAO, het dagloon van de verzekerde, bedoeld in artikel 19aa van de WAO, opnieuw vastgesteld met ingang van de dag waarop het tweede recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering zou zijn ontstaan, mits dat leidt tot een hoger dagloon dan het dagloon dat voor de berekening van de laatstelijk ontvangen loondervingsuitkering of vervolguitkering in aanmerking werd genomen. In afwijking van het bepaalde bij of krachtens artikel 14 van de WAO wordt bij de dagloonvaststelling bedoeld in de eerste zin, de arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van deze wet niet aangemerkt als loon.
4.5.
Omdat eiser al (sinds 16 oktober 1997) een WAO-uitkering ontvangt, kan er op grond van artikel 19aa, van de WAO, geen tweede (nieuw) recht op een WAO-uitkering ontstaan. Dat is ook niet in geschil. Omdat eiser opnieuw is gaan werken en daarmee inkomen heeft verworven, heeft verweerder het dagloon met toepassing van artikel 40, eerste lid, van de WAO, in samenhang met artikel 14 van de WAO, opnieuw vastgesteld. Verweerder heeft het nieuwe dagloon vastgesteld op een bedrag van € 135,73. Dit is 1/261e deel van het (geïndexeerde) loon dat eiser in de referteperiode van 1 maart 2014 tot 1 maart 2015 heeft verdiend. Verweerder heeft daarbij de in die periode door eiser ontvangen WAO-uitkering op grond van artikel 40, eerste lid, tweede volzin, van de WAO, niet meegenomen.
4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat de referteperiode van 1 maart 2014 tot 1 maart 2015, waarover het dagloon opnieuw is berekend, juist is vastgesteld. Ook is – zo heeft de gemachtigde van eiser ter zitting desgevraagd bevestigd – niet langer in geschil dat verweerder het nieuwe dagloon op de juiste wijze heeft berekend en dat hij het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de WAO, zoals dit artikellid luidt met ingang van 1 juli 2013, in het geval van eiser diende toe te passen. Dit betekent dat verweerder de herziene vaststelling van het dagloon van eiser overeenkomstig bovengenoemde artikelen op de juiste wijze heeft berekend.
4.7.
Eiser heeft echter aangevoerd dat toepassing van artikel 40, eerste lid, van de WAO in zijn geval onredelijk en onbillijk uitpakt en niet in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Nu de in de referteperiode ontvangen bestaande WAO-uitkering niet als loon meetelt bij de hernieuwde vaststelling van het herziene dagloon, leidt dit tot een veel lager dagloon dan als die uitkering wél als loon was meegeteld. Deze beroepsgrond slaagt niet. Hiertoe overweegt de rechtbank dat volgens vaste rechtspraak het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet inhoudt het verbod om wetten in formele zin, zoals in dit geval de WAO, te toetsen aan algemene rechtsbeginselen en voorts meebrengt dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever heeft verricht of geacht moet worden te hebben verricht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 19 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2622). Echter, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, kan dit aanleiding geven tot een andere uitkomst dan waartoe strikte toepassing van de wet leidt. Gesteld noch gebleken is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld die moeten leiden tot het buiten toepassing laten van de wet. Dat de rekensystematiek op grond van de thans geldende bepalingen tot gevolg heeft dat eiser er in dagloon minder op vooruit gaat dan het geval zou zijn geweest als het ‘eerste WAO-recht’ wél zou zijn meegenomen in de berekening, maakt dat niet anders. Het is niet de bedoeling van de WAO om de uitkering op grond van die wet zelf te verzekeren. Het is daarbij aan de wetgever voorbehouden om eventuele onredelijke en niet beoogde effecten van de in artikel 40, eerste lid, tweede volzin, van de WAO neergelegde systematiek teniet te doen.
4.8.
De verwijzing van eiser naar de brief van verweerder van 29 maart 2016, waarin definitief is vastgesteld dat zijn WAO-uitkering niet wijzigt, vat de rechtbank op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is in ieder geval vereist dat van de kant van het tot beslissen bevoegde orgaan uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezeggingen zijn gedaan, die bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. Aan deze eisen wordt in dit geval niet voldaan. De rechtbank overweegt hierover dat uit de inhoud en strekking van de brief van 29 maart 2016 niet valt af te leiden dat verweerder aan eiser een uitdrukkelijke toezegging heeft gedaan dat zijn dagloon in de toekomst niet meer zou worden gewijzigd. Eiser heeft dan ook aan die brief geen gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat de hoogte van zijn WAO-uitkering en daarmee het dagloon voor de toekomst (altijd) gelijk zou blijven.
5.		De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of artikel 40, eerste lid, tweede volzin, van de WAO buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met de door eiser ingeroepen bepalingen van verdragsrecht, waaronder de discriminatieverboden van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).
5.1.
De rechtbank overweegt allereerst dat eiser eerst ter zitting een beroep heeft gedaan op artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Daar heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat zij zich niet op deze nieuwe beroepsgrond heeft kunnen voorbereiden en dat zij daarop ook niet inhoudelijk kan reageren. Niet gesteld of gebleken is dat de gemachtigde van eiser niet in staat is geweest de nieuwe beroepsgrond in een eerder stadium aan te voeren. De rechtbank zal deze ter zitting nieuw aangevoerde beroepsgrond buiten bespreking laten, omdat deze in strijd met de goede procesorde te laat is aangevoerd.
5.2.
Eiser heeft verder aangevoerd dat toepassing van artikel 40, eerste lid, tweede volzin, van de WAO in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM, dat discriminatie verbiedt bij het genot van EVRM-rechten. De rechtbank is van oordeel dat eiser geen beroep toekomt op deze bepaling en overweegt dat die bepaling geen zelfstandig, maar een accessoir karakter heeft. Dit betekent dat het een bepaling is die geen onafhankelijk bestaan heeft, maar samen met een ander EVRM-recht – meestal met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM – wordt ingeroepen. Nu eiser, zoals de gemachtigde van eiser ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, geen beroep heeft gedaan op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, komt hem reeds om die reden geen beroep toe op artikel 14 van het EVRM. Aan een inhoudelijke beoordeling van artikel 14 van het EVRM komt de rechtbank dan ook niet toe.
5.3.
Verder heeft eiser aangevoerd dat met de door verweerder gehanteerde dagloonberekening in strijd wordt gehandeld met artikel 26 van het IVBPR. Eiser stelt daartoe dat sprake is van discriminatie, namelijk een ongelijke behandeling tussen werkenden die voor het eerst arbeidsongeschikt raken en (gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werkenden die opnieuw arbeidsongeschikt raken (zoals eiser). Doordat de al bestaande WAO-uitkering (het eerste recht) voor de bepaling van het dagloon in het tweede WAO-recht niet als loon meetelt, heeft een reeds bestaande ziekte een negatieve invloed op de hoogte van de WAO-uitkering, hetgeen volgens eiser discriminatoir is.
5.4.
Verweerder heeft ter verweer gesteld dat bij werkenden die uitvallen met of zonder WAO-uitkering geen sprake is van gelijke gevallen. Een werkende die uitvalt, valt onder een andere wet met een eigen beoordelingssystematiek, dan een WAO-gerechtigde die werkt en vervolgens uitvalt. Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen is volgens verweerder geen sprake. Om die reden is in de visie van verweerder het verschil in behandeling tussen die beide categorieën niet als discriminatoir aan te merken.
5.5.
Ingevolge artikel 26 van het IVBPR zijn allen gelijk voor de wet en hebben zij zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert zij een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.
5.6.
Volgens vaste rechtspraak van de CRvB (vergelijk de uitspraak van 30 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:227) zijn de in artikel 26 van het IVBPR opgenomen discriminatieverboden in hoofdzaak gelijk aan het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM. Voor een beroep op het discriminatieverbod, dat aan het in artikel 26 van het IVBPR bepaalde ten grondslag ligt, is van belang of de in dat verband genoemde andere gevallen in relevante opzichten voldoende vergelijkbaar zijn (vergelijk het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), Ludana tegen Slowakije, van
13 december 2011, nr. 31827/02, § 56). Een beroep op een verdragsrechtelijk discriminatieverbod als bedoeld in artikel 26 van het IVBPR brengt niet mee dat elke ongelijke behandeling van gelijke gevallen verboden is, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling ontbreekt (vergelijk het arrest van het EHRM, Biao tegen Denemarken, van 25 maart 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0325JUD003859010). De rechtbank tekent daarbij aan dat op het gebied van de sociale zekerheid aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en, in het bevestigende geval, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. De omvang van deze beoordelingsmarge is primair afhankelijk van de aard van het gemaakte onderscheid. Bij het voorgaande verdient opmerking dat er voor de rechterlijke toetsing aan het verbod van discriminatie dat is opgenomen in artikel 26 van het IVBPR geen grond bestaat om andere, strengere maatstaven aan te leggen dan bij de toetsing aan artikel 14 van het EVRM worden gehanteerd (vergelijk de uitspraak van de CRvB van 11 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1070).
5.7.
De rechtbank overweegt dat verweerder zich met de in het bestreden besluit gegeven motivering – en de daarop ter zitting gegeven toelichting – terecht op het standpunt heeft gesteld dat het dagloon per 4 maart 2017 moet worden gebaseerd op artikel 40, eerste lid, van de WAO en dat artikel 16 van de Algemene Dagloonregelen niet van toepassing is. De rechtbank onderschrijft de overwegingen van verweerder hierover en voegt daar nog het volgende aan toe. Verweerder heeft in het verweerschrift uiteengezet dat geen sprake is van schending van het discriminatieverbod als bedoeld in artikel 26 van het IVBPR omdat van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld geen sprake is. De rechtbank kan zich vinden in hetgeen verweerder daarover in het verweerschrift heeft uiteengezet en de door hem ter zitting daarop gegeven toelichting. De rechtbank merkt daarbij op dat werkenden die voor het eerst uitvallen wegens arbeidsongeschiktheid en die na een medisch en arbeidskundig onderzoek in aanmerking zijn gebracht voor een WAO-uitkering, zich in een andere (juridische) situatie bevinden dan werkenden die opnieuw uitvallen na toegenomen arbeidsongeschikt te zijn geraakt. Voor die laatste groep is een ander wettelijk kader van de WAO van toepassing, waarbij ook een andere beoordelingssystematiek (te weten: een zogenoemde Amber-beoordeling) van toepassing is. Om die reden kan niet worden gezegd dat sprake is van gelijke gevallen. Anders dan eiser heeft betoogd, is van schending van het discriminatieverbod als opgenomen in artikel 26 van het IVBPR dus geen sprake. Het beroep van eiser op strijd met het discriminatieverbod van artikel 26 van het IVBPR slaagt in zoverre niet.
5.8.
Eiser heeft verder aangevoerd dat sprake is een ongelijke behandeling tussen
WAO-gerechtigden die opnieuw en toegenomen arbeidsongeschikt raken vóór en ná 1 juli 2013. Na 1 juli 2013 wordt, gelet op de laatste zin van het eerste lid van artikel 40 van de WAO het eerste al bestaande WAO-recht bij de vaststelling van het herziene dagloon niet meer meegeteld als loon. Dit pakt voor wat betreft de hoogte van het herziene dagloon nadelig uit voor eiser. Eiser is van mening dat dit zich niet verdraagt met het discriminatieverbod van artikel 26 van het IVBPR.
5.9.
Verweerder heeft ter verweer gesteld dat de wetgever blijkens de tekst van artikel 40, eerste lid, van de WAO per 1 juli 2013 er bewust voor heeft gekozen om de WAO-uitkering uit het eerste recht uit te sluiten van het loonbegrip, zodat deze niet meetelt bij de berekening van het nieuwe WAO-dagloon. Uit het feit dat in de uiteindelijke tekst van artikel 40, eerste lid, van de WAO de suggesties van het Uwv door de wetgever zijn overgenomen, leidt verweerder af dat het nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest dat de bestaande WAO-uitkering niet wordt meegeteld bij de herziene vaststelling van het dagloon. De wetgever heeft geen overgangsrecht bepaald. Voor zover de wetgever het resultaat dat zich nu voordoet niet heeft beoogd, is het volgens verweerder aan de wetgever om dit te repareren. Verweerder heeft in dat verband verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 april 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:2445).
Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat geen sprake is van discriminatie door de WAO-uitkering uit het eerste recht niet mee te tellen bij de vaststelling van het herziene dagloon. Artikel 19aa van de WAO staat niet toe dat twee WAO-rechten naast elkaar bestaan. Op basis van de verdiensten van eiser uit de nieuwe dienstbetrekking, is het mogelijk het dagloon op te hogen. Het gaat om de verrekening van de inkomsten, die eiser met het nieuwe werk heeft verworven, met het vastgestelde al bestaande WAO-recht en het is niet zo dat het eerste reeds bestaande WAO-recht niet meer bestaat, aldus de gemachtigde van verweerder ter zitting.
5.10.
Het ongerechtvaardigde onderscheid waarop eiser doelt, althans zo begrijpt de rechtbank, betreft het met ingang van 1 juli 2013 in werking getreden gewijzigde artikel 40, eerste lid, van de WAO. In de laatste zin van dit artikel is bepaald dat in afwijking van het bepaalde bij of krachtens artikel 14 van de WAO bij de dagloonvaststelling bedoeld in de eerste zin, de arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van deze wet niet wordt aangemerkt als loon, terwijl dit vóór 1 juli 2013 niet zo was.
5.11.
Gelet op de aan de orde zijnde internationale bepaling stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat geen sprake is van een direct of indirect als “verdacht” benoemd onderscheid, zoals onderscheid naar geslacht, ras of andere persoonlijke karakteristieken. Dit brengt met zich dat ten aanzien van een dergelijk onderscheid de verdragsstaat een ruime “margin of appreciation” toekomt. Dit geldt temeer in dit geval, waar het gaat om een maatregel op het terrein van de sociale zekerheid (vergelijk de uitspraak van de CRvB van 17 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1882).
5.12.
Zo al kan worden aangenomen dat sprake is van ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, bestaat naar het oordeel van de rechtbank voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging en is het een proportioneel middel. De rechtbank overweegt in dat verband dat de wetgever in het per 1 juli 2013 gewijzigde artikel 40, eerste lid, van de WAO heeft geregeld dat een hernieuwde vaststelling van het dagloon plaatsvindt aan het einde van de wachttijd in gevallen waarin er een nieuwe arbeidsongeschiktheid ontstaat. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de toepasselijke tekst van artikel 19aa en artikel 40 van de WAO (Kamerstukken II 2012/13, 33556, nr. 3, blz. 10-11) komt naar voren dat de wetgever het wenselijk heeft geacht te regelen dat het WAO-dagloon kan worden verhoogd als aan de voorwaarden voor een (nieuw) recht op WAO-uitkering is voldaan, maar dat dat recht niet ontstaat als de betrokkene reeds een WAO-uitkering heeft. De wetgever heeft verder daarover, voor zover van belang, het volgende opgemerkt:
“Het voorgestelde artikel 40, eerste lid, WAO brengt mee dat het UWV moet vaststellen of aan de voorwaarden voor het ontstaan van een (tweede) recht op WAO-uitkering is voldaan alsof er geen (eerste) recht op WAO-uitkering bestaat. In dat geval kan het dagloon worden herzien, mits het dagloon van het (tweede) niet-ontstane recht hoger zou zijn geweest dan het dagloon van het (eerste) bestaande recht. Om dit goed te regelen wordt, evenals in de Wet WIA, expliciet in artikel 19aa WAO geregeld dat geen nieuw, tweede recht op WAO-uitkering kan ontstaan.”
Ten aanzien van de Wet WIA heeft de wetgever het volgende overwogen (Kamerstukken II 2012/13, 33556, nr. 3, blz. 22):
“Indien de verzekerde een loongerelateerde WGA-uitkering, een loonaanvulling of een IVA-uitkering ontvangt, zou een niet-ontstane (tweede) uitkering hoger kunnen zijn geweest dan de bestaande uitkering vanwege een hoger dagloon dan het dagloon van het bestaande recht. Daarom wordt voorgesteld dat het dagloon wordt gelijkgesteld aan het dagloon van het niet-ontstane recht, indien laatstgenoemd dagloon hoger is. Dit wordt geregeld in het voorgestelde artikel 13a.”
Voorwaarde voor het hernieuwd vaststellen van het dagloon is dat de hernieuwde vaststelling van het dagloon leidt tot een hoger dagloon dan het dagloon dat voor de berekening van de laatstelijk ontvangen WAO-uitkering in aanmerking werd genomen. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat de WAO-gerechtigde door de hernieuwde vaststelling van het dagloon in een nadelige positie terecht zou kunnen komen. Dat zulks expliciet de bedoeling is geweest, volgt uit de antwoorden van regeringszijde (Kamerstukken II, 33556, nr. 6, blz. 11):
“In reactie op deze vragen wordt het volgende opgemerkt. Een WAO-gerechtigde die gaat werken kan (opnieuw) ziek worden. Als deze ziekte 104 weken heeft geduurd en de betrokkene heeft gedurende die periode recht gehad op loondoorbetaling of een ZW-uitkering, dan is in beginsel aan de voorwaarden voor het ontstaan van een nieuw (tweede) recht op een WAO-uitkering voldaan. Dit (tweede) recht ontstaat echter niet omdat reeds recht bestaat op een WAO-uitkering. Anders gezegd, iemand kan slechts recht hebben op één WAO-uitkering. Dat wil echter niet zeggen dat het voldoen aan de voorwaarden voor een tweede recht dat niet ontstaat, geen gevolgen kan hebben. Als het dagloon van het
niet-ontstane tweede recht hoger zou zijn geweest dan het dagloon van het eerste recht, dan wordt het laatstgenoemde dagloon gelijk gesteld aan het eerstgenoemde dagloon. Anders gezegd, het dagloon van het (eerste en enige) WAO-recht wordt verhoogd. Die verhoging vindt plaats, dat in antwoord op de laatste vraag van de leden van de VVD-fractie, als de betrokkene met werken gemiddeld per dag meer verdiende dan zijn (oorspronkelijke) dagloon. Op grond van het huidige art. 40, eerste lid, WAO wordt daarbij als extra voorwaarde gesteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid moet zijn toegenomen. Dat leidt echter tot ongelijke behandeling ten opzichte van WAO-gerechtigden die in dezelfde situatie verkeren, maar van wie de mate van arbeidsongeschiktheid niet is toegenomen. Hun dagloon kan niet worden verhoogd als zij gaan werken, daarmee meer verdienen dan hun dagloon en (opnieuw) 104 weken ziek worden. Daarom wordt voorgesteld om laatstgenoemde voorwaarde («toegenomen arbeidsongeschiktheid») te schrappen. De voorgestelde regeling kan derhalve, dat in antwoord op de vraag van de leden van de
SP-fractie, alleen voordeling (lees: voordelig) uitpakken voor een WAO-gerechtigde.”
5.13.
Tevens acht de rechtbank het wetstechnisch commentaar van 10 oktober 2012 van het Uwv op het conceptwetsvoorstel van de Verzamelwet SZW 2013 van belang, waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
“(..) Wij vermoeden dat het niet de bedoeling is om de WAO- c.q. de WIA-uitkering zelf mee te laten tellen bij de vaststelling van het dagloon van het tweede recht. Het tweede recht op uitkering wordt dan beoordeeld alsof er geen eerste recht op uitkering bestaat. Als het inderdaad de bedoeling is om de WAO- c.q. de WIA-uitkering zelf niet mee te laten tellen, dan verzoeken wij u om dat expliciet te regelen in de artikel 40, eerste lid, WAO en 13a, eerste lid, WIA. (..) Voor artikel 40 WAO zou de volgende zin kunnen worden toegevoegd:
In afwijking van het bepaalde bij of krachtens artikel 14 WAO wordt voor bij de dagloonvaststelling als bedoeld in de vorige volzin, de uitkering op grond van de WAO niet aangemerkt als loon. In de toelichting zou ook moeten worden opgenomen dat het tweede recht moet worden vastgesteld alsof er geen eerste recht op uitkering bestaat. (..)”
5.14.
Uit het feit dat in de uiteindelijke tekst van artikel 40, eerste lid, van de WAO de suggesties van het Uwv zonder aanpassing zijn overgenomen, moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat het nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest dat de “eerste” WAO-uitkering niet als loon wordt meegeteld bij de herziene vaststelling van het dagloon. Uit de hiervoor onder 5.12 opgenomen passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 40, eerste lid, van de WAO, zoals die bepaling luidt per 1 juli 2013, en het onder 5.13 weergegeven wetstechnisch commentaar, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de wetgever met de in deze bepaling opgenomen uitzondering de bedoeling heeft gehad om met de wijziging van artikel 40 van de WAO per 1 juli 2013 een beperking in de toepassing van het eerste lid van dat artikel aan te brengen. De bedoeling van de wetgever was om een dagloonherziening aan de orde te laten zijn als iemand naast zijn al bestaande (en doorlopende) WAO-uitkering meer verdiende dan het dagloon van zijn lopende WAO-uitkering. Om die reden is per 1 juli 2013 in artikel 40, eerste lid, van de WAO geregeld dat de WAO-uitkering zelf niet meetelt voor de vaststelling van het herziene dagloon (‘alsof er geen eerste recht op WAO-uitkering bestaat’). Dat dit de uitdrukkelijke bedoeling was, kan ook worden afgeleid uit de memorie van toelichting bij de Verzamelwet SZW 2013, Kamerstukken II 2012/13, 33 556, nr. 3, blz. 10 en 11. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever binnen de hem toekomende ruimte beoordelingsmarge is gebleven door bij de vaststelling van de herziening van het dagloon de WAO-uitkering niet als loon mee te tellen. Dit is, zoals blijkt uit de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting, wel begrijpelijk, omdat verweerder moet vaststellen of aan de voorwaarden voor het ontstaan van een (tweede) fictief recht op WAO-uitkering is voldaan alsof er geen (eerste) recht op WAO-uitkering bestaat. Anders dan eiser heeft betoogd, kan niet worden gezegd dat door het toepassing geven aan artikel 40, eerste lid, van de WAO, en dan met name de tweede volzin, onderscheid wordt gemaakt tussen een groep die ziek is en bij wie dat niet zo is. Dat de in de referteperiode ontvangen WAO-uitkering niet meer als loon wordt meegeteld bij de berekening van het herziene dagloon is een gevolg van gewijzigde regelgeving.
5.15.
Gelet op de beweegredenen van de wetgever en gezien de ruime beoordelingsruimte (“margin of appreciation”) die de wetgever toekomt op het terrein van de sociale verzekeringen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet staande worden gehouden dat aan artikel 40, eerste lid, laatste volzin, van de WAO niet een eerlijke en rechtvaardige afweging ten grondslag ligt tussen de legitieme doelstelling en het gekozen middel. Anders dan eiser heeft betoogd, bestaat, gelet op hetgeen onder 5.8 tot en met 5.14 is overwogen geen grond voor het oordeel dat het bij de vaststelling van het herziene dagloon niet meetellen van de bestaande WAO-uitkering als loon onverenigbaar is met het discriminatieverbod van artikel 26 van het IVBPR. Voor het buiten toepassing laten van artikel 40, eerste lid, tweede volzin, van de WAO vanwege strijd met artikel 26 van het IVBPR bestaat dan ook geen aanleiding.
6. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Laman, voorzitter, en mr. P.G. Wijtsma en
mr. E. Hoekstra, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.
griffier											voorzitter
de griffier is buiten staat te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.