ECLI:NL:PHR:2018:446
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01738
Zitting: 15 mei 2018 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 7 maart 2017 het OM niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.
2. Mr. M.C.A. Bakker, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld en mr. M. van der Horst, eveneens AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het
eerste middel
klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste invulling van het aanwezigheidsrecht van artikel 6, lid 3 onder c EVRM. Het
tweede middel
stelt dat het hof aan de eisen die de Hoge Raad stelt aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in gevallen die vergelijkbaar zijn met het onderhavige, is voorbijgegaan.
4. Op 15 maart 2016 heeft de politierechter te Haarlem verdachte voor diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden. Verdachte was niet aanwezig, maar zijn gemachtigd advocaat [NAAM]is maar wat betreft de verdediging kan worden afgedaan. Voorts maakte de advocaat [NAAM]mag terugkeren in Nederland. Op 16 maart 2016 wordt hoger beroep ingesteld. In appel verschijnt verdachte niet op 25 november 2016, maar verschijnt wel een gemachtigd advocaat. De advocaat [NAAM], waaronder een verweer geënt op een schending van het aanwezigheidsrecht. Het hof heeft daarop besloten de behandeling aan te houden ter aanvulling van het dossier met stukken betreffende de uitzetting van verdachte en de in dat verband gevoerde procedures. Op 7 maart 2017 wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat. Verdachte is weer niet verschenen. Wel is verschenen zijn gemachtigd advocaat, mr. A. Boumanjal, die als preliminaire verweer de niet-ontvankelijkheid van het OM bepleit. Daaraan legt de advocaat [NAAM]hebben uitgezet naar Algerije ondanks de door de advocaat [NAAM]ze en nog een andere zaak de gelegenheid te geven bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Het hof heeft op dezelfde dag arrest gewezen en daarin onder meer het volgende overwogen:
"Uit het dossier blijkt dat de raadsman in verschillende stadia van het proces in onderhavige zaak meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan in de richting van de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder in de richting van het openbaar ministerie, inhoudende dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling ter zitting. Nu de verdachte na het instellen van het hoger beroep in deze zaak door de Nederlandse autoriteiten is uitgezet, terwijl duidelijk moet zijn geweest dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken ziet het hof, hoewel het enkele niet gebruik kunnen maken van het aanwezigheidsrecht niet onder alle omstandigheden de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt, in dit geval - gelet op de verschillende inspanningen die de advocaat [NAAM], reden om schending van het aanwezigheidsrecht zoals vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden aan te nemen. Dit leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging. Het hof komt niet meer toe aan de beoordeling van het subsidiair gevoerde preliminaire verweer."
5.1. Het
tweede middel
stelt de vraag aan de orde op welke grondslag het hof de niet-ontvankelijkverklaring van het OM heeft gebaseerd. In HR 25 september 2012, NJ 2013, 13 m.nt. Reijntjes, waarnaar de steller van het middel ook verwijst, deed zich een vergelijkbaar probleem voor met betrekking tot een veroordeelde verdachte die voordat het hoger beroep in zijn strafzaak kon dienen was uitgezet en wiens verblijfplaats onbekend was. De wel verschenen gemachtigde advocaat [NAAM]en vond gehoor bij het hof. De Nederlandse overheid is volgens het hof verplicht om de verdachte de gelegenheid te geven aanwezig te zijn bij zijn berechting. Dat een gemachtigd advocaat [NAAM]breuk op het aanwezigheidsrecht. Verdachte heeft daarvan geen afstand gedaan en niet is gebleken dat verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Schorsing van het onderzoek zal naar verwachting de realisering van het aanwezigheidsrecht niet naderbij brengen. Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk. De Hoge Raad vernietigde:
"2.3. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.
2.4. Het middel slaagt."
5.2. De steller van het middel voert naar mijn mening terecht aan dat het OM niet verantwoordelijk is voor de uitzetting van vreemdelingen. In Nederland is de Dienst Terugkeer en Vertrek daarvoor verantwoordelijk. De Vreemdelingencirculaire 2000 (A) geeft in § 6.3 aan dat de vreemdeling niet mag worden uitgezet ondanks een op de vreemdeling rustende vertrekplicht als de vreemdeling een strafvervolging wegens een misdrijf heeft lopen en op de strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist, tenzij het OM daarmee akkoord gaat. Als het hof aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM een vormverzuim heeft ten grondslag gelegd had het hof moeten uitleggen waarom de uitzetting door de Dienst Terugkeer en Vertrek voor rekening van het OM moet komen en waarom het hof van oordeel was dat er sprake was van onrechtmatig optreden van opsporings- en/of vervolgingsambtenaren onder zodanige omstandigheden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het enkele feit dat de verdachte is uitgezet terwijl hij gebruik heeft willen maken van zijn aanwezigheidsrecht is in het algemeen voor het trekken van zo een conclusie nog onvoldoende. Dat betekent dat het hof nader had moeten onderzoeken hoe de gang van zaken bij de uitzetting is geweest en of en hoe het OM in het voornemen tot uitzetting gekend is en hoe het OM zich eventueel heeft opgesteld. Van zo'n onderzoek blijkt niet.
Het middel is terecht voorgesteld.
6.1. Ook het
eerste middel
lijkt mij gegrond te zijn. In het in de schriftuur genoemde arrest HR 23 november 1999, NJ 2000, 90 heeft de Hoge Raad immers in een zaak, waarin het hof het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard wegens schending van het aanwezigheidsrecht, overwogen:
"3.5. Zelfs in het geval dat de verdachte ongewenst is verklaard (...) kan de Minister van Justitie tot tijdelijke ontheffing van die maatregel besluiten. Uit de stukken kan niet blijken dat door of namens de verdachte - die steeds heeft beschikt over rechtsgeleerde bijstand - iets in het werk is gesteld om bij de daartoe bevoegde instantie toelating tot Nederland te bewerkstelligen en evenmin dat een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting is verzocht teneinde daarbij aanwezig te kunnen zijn. Dit in aanmerking genomen heeft het Hof het verweer terecht verworpen."
6.2. Als verdachte de nodige maatregelen neemt om voor zijn advocaat [NAAM]ugkeer en Vertrek verzoeken te willen bewerkstelligen dat wordt ingestemd met een tijdelijke opheffing van een ongewenstverklaring of inreisverbod op de voet van § 3.7.4. van de Vreemdelingencirculaire 2000.
Als dus het bruuskeren van het aanwezigheidsrecht mede is kunnen geschieden doordat het OM heeft ingestemd met uitzetting, was er nog steeds gelegenheid om dat vormverzuim te herstellen door aanhouding te vragen bij het hof en de nodige stappen te zetten om verdachte op tijdelijke basis toegang tot Nederland te verschaffen met het oog op het bijwonen van de behandeling van zijn strafzaak. Ook het hof had aan de AG kunnen opdragen de nodige stappen in die richting te zetten. Op die manier had het hof kunnen trachten zowel het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting en anderzijds het belang van verdachte om aanwezig te kunnen zijn bij zijn berechting in hoger beroep beide recht te doen in plaats van het OM 'rauwelijks' niet-ontvankelijk te verklaren.
Ook het eerste middel is naar mijn oordeel terecht voorgesteld.
7. Beide middelen slagen. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3797,
NJ
2013/13 m.nt. Reijntjes.
HR 9 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3173.
Vgl. HR 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9649,
NJ
2003/390 m.nt. Schalken, r,o. 3.2.1, mededeling van de AG bij het hof over het verschaffen van een vrijgeleide door het OM.