ECLI:NL:GHARL:2017:2404
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.143.906/01 en 200.144.024/01
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 203662 HL ZA 12-197 (hoofdzaak) en 342708 HL ZA 13-119 (vrijwaring)
arrest van 21 maart 2017
in zaak 200.143.906/01, verder ook te noemen: de hoofdzaak, van
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen:
[appellant1] ,
advocaat: mr. S.J. de Vries, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
1
[geïntimeerde1 (hoofdzaak)/appellante (vrijw.zaak)] ,
2.
[geïntimeerde2 (hoofdzaak)/appellant (vrijw.zaak)] ,
beiden wonende te [A] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna te noemen afzonderlijk:
[geïntimeerde1 (hoofdzaak)/appellante (vrijw.zaak)]
of
[geïntimeerde2 (hoofdzaak)/appellant (vrijw.zaak)]
of gezamenlijk:
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s.
,
advocaat: mr. K.N. Holtrop, kantoorhoudend te Lelystad,
en
in zaak 200.144.024/01, verder ook te noemen: de vrijwaringszaak, van
1
[geïntimeerde1 (hoofdzaak)/appellante (vrijw.zaak)] ,
2.
[geïntimeerde2 (hoofdzaak)/appellant (vrijw.zaak)] ,
beiden wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in het incident tot vrijwaring,
hierna te noemen afzonderlijk:
[geïntimeerde1 (hoofdzaak)/appellante (vrijw.zaak)]
of
[geïntimeerde2 (hoofdzaak)/appellant (vrijw.zaak)]
of gezamenlijk:
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s.
,
advocaat: mr. K.N. Holtrop, kantoorhoudend te Lelystad,
tegen
[geïntimeerde3] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in het incident tot vrijwaring,
hierna te noemen:
[geïntimeerde3] ,
advocaat: mr. H.W. Gierman te Den Haag.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis in het vrijwaringsincident van 13 maart 2013 en de vonnissen van 22 mei 2013, 26 juni 2013 en               11 december 2013 die de rechtbank Midden-Nederland, afdeling Civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank), heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 maart 2014,
- het tussenarrest van 13 mei 2014, waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast,
- de comparitie na aanbrengen, welke is gehouden op 2 september 2014 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 maart 2014,
- het anticipatie-exploot d.d. 13 maart 2014,
- het tussenarrest van 13 mei 2014, waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast,
- de comparitie na aanbrengen, welke is gehouden op 2 september 2014 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.4
De vordering van [appellant1] in de hoofdzaak luidt:
“
(…) dat het gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank (...) op 11 december 2013 (...) gewezen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de door appellant als eiser ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties.”
2.5
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben in de hoofdzaak verweer gevoerd en in het incidenteel appel gevorderd de vorderingen van [appellant1] af te wijzen met veroordeling van [appellant1] in de proceskosten.
2.6
In de vrijwaringszaak hebben [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. gevorderd:
“(...) het vonnis dat op 11 december 2013 (...) tussen partijen in de vrijwaringszaak is gewezen te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende (...):
I.
Gedaagde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers te voldoen al datgene waartoe eisers in de hoofdzaak bij vonnis mochten worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordelingen en mogelijke rente;
II.
Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure in vrijwaring, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 8ste dag na de dag van de uitspraak en gedaagde te veroordelen in voldoening van de nakosten (...),
(...) met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties. Een en ander, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
”
3
De feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals in het eindvonnis van 11 december 2013 onder randnummer 1 sub a t/m l beschreven en aangevuld met enige feiten die in hoger beroep ook als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
3.2
[appellant1] heeft zijn vrijstaande villa, gelegen aan de [a-straat] 73 te [A] (hierna te noemen: de Woning), te koop aangeboden. [geïntimeerde3] trad daarbij ten behoeve van [appellant1] op als verkopend makelaar.
3.3
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben begin 2012 de Woning bezichtigd en nadat mondelinge overeenstemming was bereikt, heeft [geïntimeerde3] bij e-mailbericht van 14 juni 2012 de concept- koopakte volgens het NVM-model met de daarbij behorende standaardtoelichting toegezonden onder de mededeling:
“
Wij verzoeken u de inhoud van deze bescheiden goed door te nemen, en ons direct te informeren indien er iets naar uw mening niet correct in staat
”.
3.4
Op 15 juni 2012 heeft taxateur [B] , werkzaam bij AB Wonen makelaars, via tussenkomst van [geïntimeerde3] in opdracht van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. de Woning ten behoeve van het verkrijgen van (hypothecaire) financiering getaxeerd. In het taxatierapport is de marktwaarde getaxeerd op € 585.000,- en de executiewaarde op € 515.000,-.
3.5
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. en [appellant1] hebben op 17/19 juni 2012 de koopovereenkomst ondertekend. In de koopovereenkomst is vermeld dat de overeengekomen koopsom
€ 575.000,- k.k. bedraagt en dat de akte van levering uiterlijk 1 augustus 2012 zal worden gepasseerd (artikel 3.1).
3.6
Ingevolge artikel 10.1 van de koopovereenkomst kan de koopovereenkomst door middel van een schriftelijke verklaring worden ontbonden, indien de nalatige partij - na in gebreke te zijn gesteld - gedurende 8 dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat geval is de nalatige partij bij een toerekenbare tekortkoming een terstond opeisbare boete van € 57.500,- verschuldigd, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal (artikel 10.2). Indien de wederpartij geen ontbinding maar nakoming verlangt, is de nalatige partij een boete verschuldigd van drie promille van de koopsom per dag tot de dag van nakoming, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd alsnog de koopovereenkomst ontbindt, is de nalatige partij de boete van drie promille verschuldigd tot de datum van ontbinding van de overeenkomst (artikel 10.3).
3.7
In artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen op grond waarvan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. als kopers de koopovereenkomst kunnen ontbinden. In artikel 16 lid 3 en artikel 21 van de koopovereenkomst worden aan het inroepen van het financieringsvoorbehoud nadere eisen gesteld. Artikel 21 is een bepaling die aan de standaardtekst van de NVM-koopakte is toegevoegd. Deze bepalingen luiden:
“
16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
(...)
b. op 13 juli 2012 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van:                          € 609.500,-- geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (...) tegen de normaal geldende rentes en voorwaarden;
(...)
16.3
Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (...) financiering (...) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op dezelfde werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (...)
(...)
artikel 21 Inroepen ontbindende voorwaarden financiering
Indien koper ontbinding inroept conform artikel 16.3 dan dient hij/zij dit goed gedocumenteerd te doen. Koper verklaart dat indien er gebruik gemaakt wordt van deze ontbindingsmogelijkheid dat dit schriftelijk gebeurd en wel per aangetekende post of faxbericht met ontvangstbevestiging aan VLIEG Makelaars OG op uiterlijk de eerste werkdag na het inroepen van de mededeling. Dit moet met minimaal 2 afwijzingen van erkende Nederlandse geldverstrekkers, inclusief de hoogte van het bedrag waar de financiering voor is aangevraagd. Indien koper aan deze eis niet voldoet dan zal de koopovereenkomst onherroepelijk zijn en zal nakoming gevorderd worden door verkoper. Alle gevolgen zoals schade, extra kosten en gerechtelijke invorderingskosten zijn ten laste van koper.”
3.8
Bij brief van 28 juni 2012 heeft de Rabobank Flevoland de financieringsaanvraag van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. afgewezen. De tekst van de brief luidt:
“
In het gesprek d.d. 28 juni 2012 heeft u een financieringsaanvraag gedaan voor de aankoop van een woning gelegen aan [a-straat] 73 te [A] . Op basis van de door u verstrekte gegevens moeten wij u helaas meedelen dat wij uw verzoek niet kunnen honoreren.
”
3.9
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben bij e-mailberichten en bij fax verzonden brief van 11 juli 2012 aan [geïntimeerde3] medegedeeld dat zij er niet in zijn geslaagd om de benodigde hypotheek te krijgen. In de fax hebben [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud ex artikel 16 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben voorts de brief van de Rabobank van 28 juni 2012 toegezonden en medegedeeld dat de afwijzing van de ABN Amro mondeling is gedaan en een schriftelijke bevestiging desgewenst na ontvangst kan worden nagezonden. Ter toelichting op de afwijzing door de Rabobank hebben [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. opgemerkt:
“(...) het is stuk gelopen op het taxatierapport. De waarde is te laag. En eerlijk gezegd vinden wij dat zelf ook. De vraagprijs is € 647.000,-, terwijl de woning klaarblijkelijk € 585.000,- waard is!
”.
3.10
[geïntimeerde3] heeft [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in een e-mailbericht van 13 juli 2012 te 9:55 uur laten weten dat de verkoper ( [appellant1] ) er waarde aan hecht dat het inroepen van de ontbinding goed gedocumenteerd verloopt, conform het bepaalde in artikel 21 van de koopovereenkomst. "
Graag zie ik dus nog de 2e afwijzing.
"
3.11
De ABN Amro heeft [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. bij brief van 13 juli 2012 bericht dat de hypotheekaanvraag is afgewezen. Als reden wordt genoemd: “
Wij vinden het niet verantwoord u de lening aan te bieden.
” Nadat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. ABN Amro hadden laten weten dat de afwijzingsbrief niet helemaal voldeed aan de in het koopcontract gestelde eisen, schreef ABN Amro in een e-mailbericht van 13 juli 2012 te 13:34 uur dat gebruik is gemaakt van de afwijzing die zij "
sinds jaar en dag
" verstrekt. Verder schreef ABN Amro:
"
Daarnaast is in uw geval de afwijzing niet op basis van de inkomensgegevens tot stand gekomen maar op basis van de codering bij het bkr.
”. [geïntimeerde3] is die dag per fax en e-mailbericht in kennis gesteld van de brief van ABN Amro. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben in hun fax nog opgemerkt:
“
Het is op zich correct dat in artikel 21 van de koopovereenkomst staat vermeld dat de afwijzingen inclusief de hoogte van het bedrag waar de financiering voor is aangevraagd dienen te zijn, maar zowel de ABN AMRO Bank als de Rabobank hebben ons vandaag bericht dat dit ongebruikelijk is.(...) Het is dan ook de vraag of de verkoper in deze genoegen neemt met de huidige stukken die door ons zijn aangeleverd. Als dit niet het geval is dan verneem ik dat per ommegaande van je en verzoek ik je hierbij de termijn van de ontbindende financieringsvoorwaarde te verlengen met 2 weken.
”
3.12
[geïntimeerde3] heeft op diezelfde dag, 13 juli 2012, per e-mailbericht om 17:20 uur aan [appellant1] de afwijzing van de ABN AMRO toegezonden en het voorstel gedaan een ontbindingsakte op te maken.
3.13
Per e-mailbericht hebben [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. op 13 juli 2012 te 14:49 uur en 16:06 uur aan [geïntimeerde3] voorgesteld de ontbindingsakte op te stellen en aan hen toe te zenden. [geïntimeerde3] heeft bij e-mailbericht van 16 juli 2012 aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. bericht dat hij de volgende dag zijn secretaresse zal vragen de ontbindingsakte op te maken en naar [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. te mailen. Ook suggereert [geïntimeerde3] in dit e-mailbericht nog enige andere mogelijkheden. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben bij e-mailbericht van 18 juli 2012 geantwoord dat zij de ontbindingsakte wensen te ontvangen. De ontbindingsakte is bij e-mailbericht van 19 juli 2012 door [C] , Office manager op het kantoor van [geïntimeerde3] , toegezonden onder de mededeling dat na ondertekening [appellant1] de akte zal ondertekenen en een kopie van de akte aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. zal worden toegezonden. Nadat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. de ontbindingsakte hadden ondertekend en op het kantoor van [geïntimeerde3] hadden bezorgd, heeft [C] [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. op 20 juli 2012 bericht: “
Een door beide partijen ondertekende kopie zal zo spoedig mogelijk naar u verzonden worden.
”
3.14
De toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] heeft [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. bij brief van 1 augustus 2012 in gebreke gesteld voor het niet storten van een waarborgsom van € 57.500,- en het niet afnemen van de Woning en gesommeerd om de koopovereenkomst binnen acht dagen alsnog na te komen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete van            € 57.500,-, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoedingen en vergoedingen van kosten van verhaal.
3.15
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben bij brief van 1 augustus 2012 op de ingebrekestelling gereageerd. Zij voeren aan een beroep op het financieringsvoorbehoud te hebben gedaan ten gevolge waarvan de koopovereenkomst is ontbonden en dat dit beroep door [appellant1] is geaccepteerd.
3.16
De toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] heeft [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. bij brief van 2 augustus 2012 geantwoord dat op 13 juli 2012 niet op de juiste wijze een beroep is gedaan op de ontbindende financieringsvoorwaarde, de in het kader van de door [appellant1] aan [geïntimeerde3] gegeven bemiddelingsopdracht niet inhoudt een volmacht tot het sluiten of het ontbinden van een koopovereenkomst en dat door [geïntimeerde3] en de office manager [C] niet onrechtmatig is gehandeld. Hierdoor is volgens de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] de koopovereenkomst onherroepelijk geworden.
3.17
Vervolgens is [geïntimeerde3] door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. aansprakelijk gesteld, welke aansprakelijkheid door [geïntimeerde3] bij e-mailbericht van 6 augustus 2012 is afgewezen.
3.18
Hierop volgt nog enige correspondentie waarin partijen in hun standpunten volharden.
3.19
De koopovereenkomst is door de nieuwe advocaat [NAAM][appellant1] bij brief van
3 september 2012 per 24 september 2012 ontbonden.
4
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
4.1
[appellant1] heeft in de hoofdzaak gevorderd [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. te veroordelen tot betaling van € 79.350,- met rente en tot betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal, op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in de proceskosten.
4.2
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben verweer gevoerd en na verkregen toestemming [geïntimeerde3] in vrijwaring opgeroepen.
4.3
De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld, dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hun beroep op het financieringsvoorbehoud niet deugdelijk hebben gedocumenteerd. Bovendien is niet gebleken dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. al het mogelijke hebben gedaan om financiering van de Woning te verkrijgen. Hierdoor komt aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. geen beroep toe op het financieringsvoorbehoud en zijn [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. naar het oordeel van de rechtbank toerekenbaar tekort geschoten in hun verplichtingen uit de koopovereenkomst. De gevorderde contractuele boete wordt door de rechtbank gematigd tot € 57.500,-, zijnde 10% van de koopsom. De gevorderde verklaring voor recht is afgewezen. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. zijn in de proceskosten veroordeeld.
In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank geoordeeld, dat [geïntimeerde3] tegenover [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts heeft [geïntimeerde3] door de toezending van de akte van ontbinding niet bij volmacht gehandeld of bij [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. de schijn gewekt dat hij daartoe wel bevoegd was. De vordering in vrijwaring is door de rechtbank dan ook afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in de proceskosten.
5
De beoordeling in hoger beroep
In de hoofdzaak
grieven
5.1
In het principaal appel heeft [appellant1] twee grieven ontwikkeld. Met grief 1 komt [appellant1] op tegen de matiging van de gevorderde contractuele boete tot € 57.500,-. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het bewijs dat [appellant1] nog aanvullende schade heeft geleden ontbreekt, waarna de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is afgewezen.
5.2
Ook in het incidenteel appel zijn twee grieven ontwikkeld. Met grief 2 bestrijden [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. de verwerping van hun beroep op het financieringsvoorbehoud, waardoor de koopovereenkomst niet is ontbonden en [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst. De tot € 57.500,- gematigde contractuele boete wordt bestreden met grief 1.
5.3
Indien grief 2 in het incidenteel appel slaagt, behoeven grief 1 in het incidenteel appel en de twee grieven in het principaal appel geen behandeling meer, zodat het hof eerst grief 2 in het incidenteel appel zal behandelen.
financieringsvoorbehoud
5.4
Op grond van artikel 16 lid 1 sub b van de koopovereenkomst kunnen [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. uiterlijk op 13 juli 2012 de koopovereenkomst ontbinden, indien zij voor de financiering van de Woning voor een bedrag van € 609.500,- geen hypothecaire geldlening tegen normaal geldende rentes en voorwaarden hebben verkregen. Artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst schrijft voor dat de mededeling waarin de ontbinding van de koopovereenkomst wordt ingeroepen “goed gedocumenteerd” dient te zijn. Artikel 21 van de koopovereenkomst stelt aan de goed gedocumenteerde mededeling de volgende eisen:
minimaal twee afwijzingen van erkende Nederlandse geldverstrekkers;
de afwijzing dient de hoogte van het bedrag waar de financiering voor is aangevraagd te bevatten.
Als aan deze eisen niet is voldaan, is volgens artikel 21 van de koopovereenkomst sprake van een onherroepelijke koopovereenkomst.
5.5
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 10 van het bestreden vonnis overwogen dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. bij hun mededeling dat de ontbinding van de koopovereenkomst werd ingeroepen twee afwijzingsbrieven van twee erkende Nederlandse geldverstrekkers, te weten de Rabobank en ABN Amro, hebben gevoegd. In de afwijzingsbrieven is volgens de rechtbank in strijd met artikel 21 van de koopovereenkomst niet opgenomen hoe hoog het bedrag is waarvoor de financiering is gevraagd, zodat het beroep op het financieringsvoorbehoud niet ‘goed gedocumenteerd’ is, zoals artikel 16 van de koopovereenkomst voorschrijft. De koopovereenkomst is daardoor niet ontbonden. Dit oordeel bestrijden [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. met
grief 2 in het incidenteel appel
.
5.6
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. betogen met een beroep op de toelichting bij artikel 16 van de model NVM-koopakte dat met ‘goed gedocumenteerd’ wordt beoogd dat [appellant1] zich er een beeld van moet kunnen vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Dit brengt naar het oordeel van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. met zich dat aan die maatstaf de afwijzingsbrieven en de daarbij door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. gegeven informatie dienen te worden getoetst.
Naar het oordeel van het hof wordt met dit betoog miskend dat partijen in artikel 21 van de koopovereenkomst een nadere invulling hebben gegeven aan wat onder ‘goed gedocumenteerd’ in de zin van artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst dient te worden verstaan. Die nadere invulling houdt in minimaal twee afwijzingen van erkende Nederlandse geldverstrekkers en vermelding van de hoogte van het bedrag waarvoor de financiering  is aangevraagd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of bij de afwijzingen door de ABN Amro bij brief van 13 juli 2012, nader toegelicht bij e-mailbericht van 13 juli 2012 te 13:34 uur en de Rabobank bij brief van 28 juni 2012, twee erkende Nederlandse geldverstrekkers, informatie is verstrekt waaruit de hoogte van het bedrag kan worden afgeleid waarvoor de financiering is gevraagd.
5.7
ABN Amro heeft in de afwijzingsbrief van 13 juli 2012 volstaan met de opmerking “
Wij vinden het niet verantwoord u de lening aan te bieden
”. In het op diezelfde dag gevolgde             e-mailbericht heeft ABN Amro daaraan toegevoegd dat de codering bij de BKR de afwijzingsgrond is geweest.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde2 (hoofdzaak)/appellant (vrijw.zaak)] bij het BKR geregistreerd stond en dat deze registratie aan de hypotheekverstrekking door een andere bank dan de eigen bank in de weg staat. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat de afwijzingsbrief van ABN Amro weliswaar niet aan de eisen van artikel 16 lid 3 jo artikel 21 van de koopovereenkomst voldoet, maar dat vermelding in de afwijzingsbrief van het bedrag waarvoor de financiering is aangevraagd niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Onder deze omstandigheden kan [appellant1] zich er niet op beroepen dat de afwijzingsbrief van ABN Amro (formeel) niet voldoet aan de contractuele eisen.
In de afwijzingsbrief van de Rabobank, de eigen bank van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s., van 28 juni 2012 wordt verwezen naar een gesprek op die dag waarin door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. een financieringsaanvraag is gedaan voor de Woning en wordt gemeld dat op basis van de door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. verstrekte gegevens de financieringsaanvraag niet kan worden gehonoreerd. Bij                               e-mailberichten van 11 juli 2012 te 10:16 uur en 20:24 uur hebben [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. aan [geïntimeerde3] bericht dat voor de Rabobank de getaxeerde waarde van de Woning te laag was. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben de financieringsaanvraag waarnaar in de afwijzingsbrief van de Rabobank wordt verwezen niet meegezonden. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat in de afwijzingsbrief van de Rabobank het bedrag waarvoor de financiering is aangevraagd, ontbreekt en dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. die informatie ook niet op andere wijze op uiterlijk 13 juli 2012 aan [appellant1] hebben verstrekt.
Uit de ruim na de datum waarop uiterlijk het financieringsvoorbehoud mocht worden ingeroepen, zijnde 13 juli 2012, door de Rabobank bij brief van 5 juni 2014 gegeven toelichting blijkt dat de gevraagde financiering voor de Woning niet is verstrekt vanwege de ingeschatte restschuld die zou ontstaan bij verkoop van de woning van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in [A] . Voorts blijkt uit het overgelegde e-mailbericht van de Rabobank van 10 april 2012 aan [geïntimeerde1 (hoofdzaak)/appellante (vrijw.zaak)] dat op basis van het gezamenlijk inkomen van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. een bedrag van circa € 756.500,- kan worden geleend. Verder leidt het hof uit deze nadere informatie af dat de financieringsaanvraag niet alleen betrekking had op de aankoop van de Woning door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s., maar tevens op het financieren van een (verwachte) restschuld van hun toenmalige woning. Kennelijk had de financieringsaanvraag daarmee betrekking op een hoger bedrag dan € 609.500,- als genoemd in artikel 16.1 onder b van de koopovereenkomst en mogelijk zelfs hoger dan € 756.500,- als genoemd in het e-mailbericht van de Rabobank van 10 april 2012. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben niet toegelicht, hetgeen, gelet op de op hen in artikel 16 lid 3 eerste alinea van de koopovereenkomst rustende verplichting al het redelijk mogelijke te doen om de financiering te verkrijgen, wel op hun weg lag, voor welk bedrag zij de financiering hebben gevraagd, waaruit dat blijkt en waarom zij op uiterlijk 13 juli 2012 hun financieringsaanvraag bij de Rabobank niet aan [appellant1] hebben verstrekt.
Hierdoor heeft de rechtbank kunnen oordelen dat aan de voorwaarden van artikel 16 lid 3 jo artikel 21 van de koopovereenkomst niet is voldaan, zodat aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. geen beroep op het financieringsvoorbehoud toekomt.
5.8
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. betrekken in grief 2 in het incidenteel appel voorts de stelling dat [appellant1] met het inroepen van het financieringsvoorbehoud heeft ingestemd, zodat de koopovereenkomst is ontbonden. Ter onderbouwing beroepen [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. zich in het bijzonder op de e-mailcorrespondentie met [geïntimeerde3] in de periode tussen 13 juli 2012 en 16 juli
2012 en de toegezonden ontbindingsakte bij e-mailbericht van 19 juli 2012.
5.9
Het hof stelt voorop dat de door [appellant1] aan makelaar [geïntimeerde3] gegeven opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van de Woning geen volmacht inhoudt aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst of tot het ontbinden van een totstandgekomen koopovereenkomst. Daardoor wordt met de opdracht tot bemiddeling evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (vgl. HR 26-6-2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284).
Dit leidt er naar het oordeel van het hof toe dat de enkele omstandigheden dat [geïntimeerde3] in de               e-mailberichten aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. zich over de toegezonden afwijzingsbrieven van de banken heeft uitgelaten, oplossingen voor de ontstane situatie heeft gesuggereerd en op uitdrukkelijk en herhaald verzoek van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. via de office manager van het kantoor van [geïntimeerde3] de ontbindingsverklaring aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. ter ondertekening heeft toegezonden, niet rechtvaardigen dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. daaruit mochten afleiden dat [geïntimeerde3] als gevolmachtigde van [appellant1] handelde of dat [appellant1] instemde met een ontbinding van de koopovereenkomst.
In lijn hiermee heeft als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. met de toezending van de ontbindingsverklaring dienden aan te nemen dat [geïntimeerde3] optrad als bode van zijn opdrachtgever [appellant1] . De aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. toegezonden ontbindingsverklaring was ook niet door [appellant1] ondertekend en is eerst na ontvangst van het door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. getekende exemplaar aan [appellant1] ter ondertekening toegezonden. De toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] heeft betrekkelijk kort nadien bij brief van 1 augustus 2012 laten weten dat [appellant1] het door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. gedane beroep op het financieringsvoorbehoud niet aanvaardde en daarmee ook niet instemde met ontbinding van de koopovereenkomst.
Onder deze omstandigheden is niet komen vast te staan dat [appellant1] met het inroepen van het financieringsvoorbehoud heeft ingestemd. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben geen (specifiek) bewijsaanbod ter zake gedaan, terwijl het hof evenmin aanleiding ziet hen ambtshalve met een bewijsopdracht te belasten.
5.10
Grief 2 in het incidenteel appel slaagt daardoor niet.
contractuele boete
5.11
Grief 1 in het incidenteel appel en grief 1 in het principaal appel
bestrijden de rechtsoverwegingen 12 en 13 van het eindvonnis van de rechtbank. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. betogen in het incidenteel appel dat [appellant1] geen aanspraak kan maken op de contractuele boete als neergelegd in artikel 10.3 van de koopovereenkomst, zijnde 3 promille van de koopsom per dag. [appellant1] komt op tegen de matiging van de gevorderde boete van € 79.350,- tot                       € 57.500,-. Het geschil omtrent de (hoogte van de) contractuele boete ligt hiermee in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
5.12
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst een contractuele boete van 3 promille van de koopsom per dag, zijnde                € 1.725,- per dag, verschuldigd zijn in geval [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in gebreke zijn hun verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen en [appellant1] nakoming van de koopovereenkomst verlangt. De boete gaat in acht dagen nadat [appellant1] heeft medegedeeld nakoming van de koopovereenkomst te verlangen en eindigt op de dag van nakoming of de dag van ontbinding van de koopovereenkomst. [appellant1] voert aan bij brief van 1 augustus 2012 aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. te hebben medegedeeld dat hij nakoming van hun verplichtingen verlangde, aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boete na 8 dagen en op 24 september 2012 de koopovereenkomst heeft ontbonden. Hierdoor zijn [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. volgens [appellant1] over de periode vanaf                            9 augustus 2012 tot en met 23 september 2012, zijnde 46 dagen, de contractuele boete van                 € 1.725,- per dag, verschuldigd. Het totaalbedrag is het gevorderde bedrag van € 79.350,-.
5.13
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. betogen met grief 1 in het incidenteel appel dat de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] in de brief van 1 augustus 2012 aanspraak heeft gemaakt op het bedrag van                € 57.500,-, zijnde de contractuele boete bij ontbinding van de koopovereenkomst als neergelegd in artikel 10.2 van de koopovereenkomst. Hierdoor kan [appellant1] volgens [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. niet alsnog aanspraak maken op de contractuele boete op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst.
5.14
Het hof overweegt als volgt. In de brief van 1 augustus 2012 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in gebreke gesteld, verzocht en gesommeerd binnen
8 dagen na dagtekening van de brief over te gaan tot het passeren van de akte van levering en het storten van de waarborgsom van € 57.500,- en aangezegd dat, voor het geval [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. binnen die termijn niet aan de sommatie zouden voldoen, nakoming van de koopovereenkomst zal worden gevorderd, bij gebreke waarvan een bedrag van
€ 57.500,- zal worden verbeurd. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben diezelfde dag per e-mailbericht de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] bericht dat zij een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan en dat de koopovereenkomst is ontbonden. Bij  brief van 2 augustus 2012 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. laten weten dat het beroep op het financieringsvoorbehoud niet slaagt, de koopovereenkomst onherroepelijk is geworden en [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst worden gehouden en bij gebreke van nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst een bedrag van € 57.500,- zal worden verbeurd. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben bij per e-mailbericht verzonden brief van 2 augustus 2012 gemeld dat zij bij hun standpunt blijven dat de koopovereenkomst is ontbonden en bericht dat zij vanaf 5 augustus tot en met 26 augustus 2012 met vakantie zijn. [appellant1] is vervolgens van advocaat [NAAM], waarna de nieuwe advocaat [NAAM][appellant1] bij brief van 3 september 2012 het standpunt van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. dat de koopovereenkomst is ontbonden, (opnieuw) verwerpt. Voorts meldt de nieuwe advocaat [NAAM][appellant1] dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. nog een termijn tot uiterlijk 23 september 2012 krijgen om de koopovereenkomst na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst per 24 september 2012 zal worden ontbonden en aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele boete die alsdan € 79.350,- zal bedragen, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal.
5.15
Het hof is van oordeel dat op basis van de hiervoor aangehaalde brieven van de toenmalige en de nieuwe advocaat [NAAM][appellant1] voor [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. vanaf 1 augustus 2012 tot en met 23 september 2012 duidelijk is geweest dat [appellant1] heeft betwist dat de koopovereenkomst was ontbonden, dat hij nakoming van de koopovereenkomst verlangde en, indien [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hiermee in gebreke zouden blijven, die overeenkomst zou ontbinden en aanspraak zou maken op de contractuele boete. De enkele omstandigheid dat in de brieven van de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] zonder verwijzing naar enige bepaling uit de koopovereenkomst het bedrag aan boete van € 57.500,- is genoemd, leidt er op zichzelf niet toe dat [appellant1] daardoor geen  aanspraak meer kan maken op de contractuele boete in (artikel 10 lid 3 van) de koopovereenkomst, behorende bij nakoming van de overeenkomst. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appel in zoverre geen doel treft.
5.16
Het hof is voorts van oordeel dat door de vermelding in de brieven van de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] van het bedrag aan boete behorende bij ontbinding van de koopovereenkomst [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. mochten aannemen dat [appellant1] op die gefixeerde boete van een vast bedrag aanspraak maakte en dat voor hen niet kenbaar was dat aanspraak werd gemaakt op de contractuele boete per dag behorende bij nakoming. Dit hebben [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. eerst kunnen afleiden uit het bedrag aan contractuele boete genoemd in de brief van de nieuwe advocaat [NAAM][appellant1] van 3 september 2012. Dit betekent dat eerst bij die brief op voor [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. kenbare wijze duidelijk was dat [appellant1] aanspraak maakte op de contractuele boete ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Alsdan is de boete verschuldigd over de periode vanaf 4 september 2012 t/m 23 september 2012, zijnde 20 dagen. Uitgaande van € 1.725,- per dag leidt dit tot het bedrag van € 34.500,-. Hierdoor heeft [appellant1] geen belang meer heeft bij behandeling van grief 1 in het principaal appel, waarin hij opkomt tegen rechtsoverweging 13 van het bestreden eindvonnis waarin de gevorderde boete van           € 79.350,- is gematigd tot € 57.500,-.
schadestaatprocedure
5.17
Met
grief 2 in het principaal appel
komt [appellant1] op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal, op te maken bij staat.
5.18
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 14 van het eindvonnis deze vordering afgewezen met het argument dat [appellant1] geen bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat hij nog aanvullende schade heeft geleden.
5.19
Ter bestrijding van dit oordeel heeft [appellant1] in hoger beroep aangevoerd dat zijn schade (in ieder geval) bestaat uit waardedaling van de Woning, doorlopende hypotheekkosten, makelaarskosten, gederfde rente, kosten aan nutsvoorzieningen en publiekrechtelijke eigenaarslasten. Na aftrek van genoten huurinkomsten begroot [appellant1] zijn schade voorlopig op € 206.993,-. De exacte schade laat zich volgens [appellant1] nog niet berekenen doordat de Woning nog (steeds) niet is verkocht.
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben deze schadeposten bestreden en onder meer aangevoerd dat voor zover [appellant1] schade heeft geleden, hij in strijd met artikel 6:101 BW zijn schade niet heeft beperkt door de Woning niet tegen een reële marktprijs te koop aan te bieden.
5.20
Het hof stelt voorop dat voor verwijzing naar een schadestaatprocedure niet is vereist dat aannemelijk is dat er schade is geleden. De mogelijkheid dat er schade is geleden moet aannemelijk zijn (ECLI:NL:HR:2006:AX6246). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant1] de mogelijkheid van schade in hoger beroep met de door hem gestelde feiten en omstandigheden met overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt. In de schadestaatprocedure zal moeten worden beslist of [appellant1] daadwerkelijk schade heeft geleden en, zo ja, of de omvang van de schade wordt beperkt door het beroep van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. op artikel 6:101 BW (ECLI:NL:HR:2006:AY7926). Het hof overweegt, ter voorlichting van partijen, dat op de schade van [appellant1] de verschuldigde boete in mindering strekt, nu de overeenkomst aanspraak geeft op aanvullende - dat wil zeggen na de boete, die blijkens de toelichting op de overeenkomst het karakter heeft van een minimumschadevergoeding, nog resterende - schade.
Dit betekent dat grief 2 in het principaal appel slaagt.
vrijwaringszaak
grieven
5.21
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 december 2013 de vordering van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in de vrijwaringsprocedure afgewezen. In de vrijwaringszaak komen [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. tegen deze beslissing met vijf grieven op. In grief 1 klagen [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. erover dat de rechtbank heeft aangenomen dat [geïntimeerde3] tegenover [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld. Met grief 2 bestrijden [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. het oordeel van de rechtbank dat de keuze van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. zich bij de aankoop en het inroepen van de ontbindingsverklaring niet te laten bijstaan door een deskundige voor hun rekening en risico komt. Het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. zich na 13 juli 2012 onvoldoende hebben ingespannen om financiering voor de Woning aan te vragen wordt met grief 3 bestreden. Met de grieven 4 en 5 komen [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde3] niet als bevoegd vertegenwoordiger van [appellant1] de ontbinding heeft aanvaard en dat [geïntimeerde3] op geen enkele wijze tegenover [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. de schijn heeft opgewekt dat hij een volmacht had.
5.22
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. leggen aan hun vordering in de vrijwaringszaak ten grondslag dat [geïntimeerde3] tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft deze grondslag in de rechtsoverwegingen 19 en 20 van het eindvonnis verworpen. Met de
grieven 1 t/m 3
komen [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. tegen dit oordeel op. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
5.23
Het hof stelt voorop dat de vraag of een makelaar die voor de verkoper optreedt, jegens een (potentiële) koper voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. ECLI:NL:HR:2014:2987).
5.24
Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof het navolgende af. [appellant1] heeft [geïntimeerde3] opdracht gegeven als zijn verkopend makelaar op te treden. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben in de onderhandelingen over de aankoop van de Woning, de beoordeling van de concept-koopakte en het inroepen van het financieringsvoorbehoud geen deskundige hulp ingeroepen van een makelaar, advocaat [NAAM](vastgoed) deskundige. [geïntimeerde1 (hoofdzaak)/appellante (vrijw.zaak)] is advocaat [NAAM], naar niet is bestreden, met name op de familierechtpraktijk.
[geïntimeerde3] heeft de concept-koopakte opgesteld en daarbij gebruik gemaakt van het NVM-model. In de concept-koopakte is door het afwijkende lettertype kenbaar dat in artikel 16.1 onder b de aanvraag voor een hypothecaire geldlening betrekking dient te hebben op € 609.500,- en dat in artikel 21 nadere voorwaarden zijn gesteld aan  het financieringsvoorbehoud dat door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. dient te worden ingeroepen. Dat artikel 21 in de koopovereenkomst een toegevoegde bepaling is volgt ook uit de meegezonden toelichting, omdat die bepaling niet wordt toegelicht. [geïntimeerde3] heeft de concept-koopakte met toelichting bij e-mail van 14 juni 2012 aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. gezonden en er daarbij uitdrukkelijk op gewezen dat de inhoud van beide documenten goed moet worden doorgenomen en hij direct geïnformeerd dient te worden als er iets naar de mening van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. niet correct in staat. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. hebben voorafgaande aan de ondertekening van de koopakte en de daarop gegeven toelichting aan [geïntimeerde3] over het financieringsvoorbehoud geen vragen gesteld of daarover opmerkingen gemaakt.
Anders dan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. stellen, is artikel 21 van de koopovereenkomst geen afwijkende bepaling, maar een nadere uitwerking van artikel 16 van de koopovereenkomst. De nadere voorschriften zijn op zichzelf ook redelijk. De financiering dient te worden aangevraagd bij twee erkende Nederlandse geldverstrekkers en door te verlangen dat het bedrag kenbaar is  waarvoor de financiering is aangevraagd, wordt controleerbaar of de aanvraag betrekking heeft op het maximale bedrag als genoemd in artikel 16 lid 1 onder b. Aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. kan worden toegegeven dat denkbaar is, zoals in dit geval, dat in de afwijzing het bedrag waarvoor de financiering is gevraagd, niet wordt genoemd, maar dan zal een redelijke uitleg meebrengen dat het bedrag op andere wijze door de koper aannemelijk wordt gemaakt.
Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde3] niet onrechtmatig jegens [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. gehandeld door in het e-mailbericht, waarbij de concept akte met toelichting werd toegezonden, niet expliciet te wijzen op het bepaalde in artikel 21 van de koopovereenkomst.
5.25
[geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. betrekken voorts de stelling dat [geïntimeerde3] onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld door een onjuiste mededeling te doen. [geïntimeerde3] heeft aan [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. op 19 juli 2012 medegedeeld dat [appellant1] het beroep op het financieringsvoorbehoud had aanvaard en had ingestemd met ontbinding van de koopovereenkomst.
[geïntimeerde3] heeft deze stelling betwist.
5.26
Uit de overgelegde e-mailberichten leidt het hof het navolgende af. Bij e-mailbericht van 13 juli 2012 te 9:55 uur heeft [geïntimeerde3] [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. expliciet gewezen op artikel 21 van de koopovereenkomst en aangegeven dat de verkoper [appellant1] er aan hecht dat de ontbinding ‘goed gedocumenteerd’ gebeurt. Bij e-mailbericht van 13 juli 2012 te 12:31 uur beschrijft [geïntimeerde3] de gebruikelijke gang van zaken bij een verzoek tot ontbinding, maar wordt geen onjuiste mededeling over het standpunt van [appellant1] gedaan. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. verzoeken [geïntimeerde3] bij emailberichten van 13 juli 2012 te 14:44 uur, 13 juli 2012 te 16:06 uur en 16 juli 2012 te 11:05 uur om toezending van een ontbindingsakte. [geïntimeerde3] antwoordt op 16 juli 2012 te 16:45 uur dat hij zijn secretaresse de volgende dag zal vragen de ontbindingsakte te maken en naar [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. te zenden. In dat e-mailbericht meldt [geïntimeerde3] niet dat [appellant1] met de ontbinding van de koopovereenkomst instemt. Integendeel, in het e-mailbericht worden nog suggesties voor andere mogelijkheden gedaan. Op 18 juli 2012 hebben [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. de ontbindingsakte nog niet ontvangen, zodat bij e-mailbericht van 18 juli 2012 te 14:27 uur nogmaals wordt gevraagd de ontbindingsakte toe te zenden. De office-manager [C] heeft aan dat verzoek bij e-mailbericht van 19 juli 2012 te 15:34 uur voldaan.
Weliswaar wordt in dat e-mailbericht van 19 juli 2012 te 15:34 uur – en in vergelijkbare bewoordingen eveneens in de e-mail van 20 juli 2012 te 9:58 uur - aan het slot opgemerkt dat na ontvangst van de door [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. getekende ontbindingsakte [appellant1] de ontbindingsakte zal tekenen, maar deze enkele zinsnede is in het licht van de hiervoor vermelde berichten en het kort nadien door de toenmalige advocaat [NAAM][appellant1] bij brief van 1 augustus 2012 ingenomen standpunt onvoldoende om onrechtmatig handelen van [geïntimeerde3] aan te nemen. Dit geldt te meer, daar de termijn waarop een beroep op het financieringsvoorbehoud kon worden gedaan toen al bijna een week was verstreken en deze mededeling [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. niet tot een andere handelwijze kan hebben gebracht dan zij hebben gedaan. Van onrechtmatig handelen is derhalve geen sprake, terwijl evenmin aan het vereiste van causaal verband wordt voldaan.
5.27
De grieven 1, 2 en 3 slagen daardoor niet.
(on)bevoegde vertegenwoordiger
5.28
Met de
grieven 4 en 5
bestrijden [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 21 van het eindvonnis dat [geïntimeerde3] op geen enkele wijze tegenover [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. de schijn heeft gewekt dat hij bevoegd was [appellant1] te vertegenwoordigen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
5.29
Het hof stelt voorop dat als de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (koper) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, hij zijn opdrachtgever in beginsel niet bindt, maar tegenover de wederpartij op de voet van art. 3:70 BW schadeplichtig is. Het is aan de wederpartij omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde (ECLI:NL:HR:2009:BH9284).
5.30
De omstandigheid dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in juni/juli 2012 tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst en het inroepen van het financieringsvoorbehoud geen enkel contact met [appellant1] hebben gehad, is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde3] een toereikende volmacht had met betrekking tot de ontbinding van de koopovereenkomst. Evenmin is ontoereikend het toezenden van een nog door de opdrachtgever van de makelaar te tekenen akte van ontbinding en - zoals hiervoor is overwogen - de mededelingen die daarbij door de office manager [C] zijn gedaan. Voorts is het doen van suggesties om een oplossing voor het probleem van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. te vinden passend voor een makelaar die bemiddelt bij de verkoop van een onroerende zaak en leidt dat er op zichzelf niet toe dat [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. mochten aannemen dat [geïntimeerde3] niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde.
5.31
De grieven 4 en 5 slagen daardoor niet.
Slotsom
In de
hoofdzaak
slaagt grief 2 in het principaal appel. Het hof zal voor de betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal de hoofdzaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt in zoverre dat de door [appellant1] gevoerde contractuele boete wordt gesteld op € 34.500,-. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. [appellant1] heeft geen belang bij de behandeling van grief 1 in het principaal appel, terwijl grief 1 in het incidenteel appel faalt. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Nu beide partijen in het principaal en het incidenteel appel in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Het hof zal uit doelmatigheidsoverwegingen het vonnis in de hoofdzaak geheel vernietigen.
In de
vrijwaringszaak
falen de grieven van [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s.. [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het salaris van de advocaat [NAAM]1 punt in tarief IV. De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen eveneens worden toegewezen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de hoofdzaak
vernietigt het vonnis van 11 december 2013 voor zover in de hoofdzaak gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. om aan [appellant1] te betalen een bedrag van € 34.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 23 november 2012 tot de dag van volledige betaling,
verwijst de hoofdzaak voor de betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal naar de schadestaatprocedure,
veroordeelt [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant1] in eerste aanleg vastgesteld op € 900,27 aan verschotten en € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en compenseert de kosten in het principaal en incidenteel appel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
wijst af het meer of anders gevorderde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de vrijwaringszaak
.
bekrachtigt het vonnis 11 december 2013 voor zover in de vrijwaringszaak gewezen,
veroordeelt [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. in de kosten van het hoger beroep vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris van de advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening,
veroordeelt [geïntimeerden (hoofdzaak)/appellanten (vrijw.zaak)] c.s. tot betaling van € 131,- voor nasalaris van de advocaat, dan wel                  € 199,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. H. de Hek en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
21 maart 2017.