ECLI:NL:PHR:2018:483
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04191
Zitting: 6 maart 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Bosch heeft bij arrest van 1 juli 2016 de verdachte veroordeeld ter zake van
‘medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd’
,
‘medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’
en
‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel’
tot een gevangenisstraf van 29 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de schadevergoedingen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd als in het arrest omschreven.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/03381. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de verdachte is cassatie ingesteld. Mr. D.N. de Jonge, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt dat het hof de verklaring van de getuige [getuige 1] in strijd met art. 6, eerste lid onder d, EVRM, dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, tot het bewijs heeft gebezigd.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“1. hij op 19 juli 2011 te Prinsenbeek, gemeente Breda, tezamen en in vereniging met anderen, de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers hebben verdachte en zijn mededaders, terwijl zij reden in een Volkswagenbusje en terwijl zij op korte afstand werden achtervolgd door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], opzettelijk dreigend vanuit dat Volkswagenbusje met vuurwapens door de achterruit heen meerdere schoten afgevuurd hoorbaar en zichtbaar voor [verbalisant 1] en [verbalisant 2];”
“2. hij op 19 juli 2011 te Prinsenbeek en Breda, tezamen en in vereniging met anderen, wapens van categorie III, te weten:
- een vuurwapen, (merk Glock) en
- een vuurwapen (merk Zastava) en
- een gas/alarmpistool (Valtro, type OSS 117) en munitie van categorie III, te weten:
- 2 patronen (GFL 9mm KNALL) en
- 42 patronen (Sellier & Bellot, type 9mm PARA) en
- 19 patronen (GFL 9mm LUGER), voorhanden heeft gehad;”
en
“3. hij op 19 juli 2011 te Prinsenbeek en Breda, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van ongeveer 100 kilo hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
”
6. De bewezenverklaring berust op de (32) bewijsmiddelen als in het arrest genoemd.
Het middel klaagt in het bijzonder over het door het hof gebezigde bewijsmiddel 32:
“
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 juli 2012 als bijlage 32 gevoegd bij zaaksdossier 1, doorgenummerde dossierpagina’s 332-335 (ordner getiteld “3e aanvulling proces-verbaal”) voor zover inhoudende de eigen waarneming en ondervinding van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden inspecteur van politie:
Teneinde communicatie tussen de verdachte [betrokkene 1] en zijn vriendin [getuige 1] op gang te brengen, die (in)direct betrekking had met de gepleegde strafbare feiten op 19 juli 2011, werd in overleg en met toestemming van de zaaksofficier van justitie besloten om beide personen “aan te laten lopen” door opsporingsambtenaren, werkzaam bij de unit Werken onder Dekmantel (WOD) van het KLPD.
Essentieel was de reactie van [getuige 1]. Zij gaf onder meer aan dat zij zeker wist dat niet [betrokkene 1], maar één van de anderen op de politie had geschoten. De politie moest maar uitzoeken wie er geschoten had. Op dinsdag, 10 juli 2012, kort na vorenstaande actie, werd ik, verbalisant [verbalisant 3], gebeld door voornoemde [getuige 1] (hierna verder te noemen: [getuige 1]).
Omdat [getuige 1] tijdens “aanlopen” op 10 juli 2012 tegenover een opsporingsambtenaar van de unit WOD had aangegeven dat ze wist wie er daadwerkelijk op de politie had geschoten, werd in overleg met de zaaksofficier van justitie besloten om met [getuige 1] in gesprek te gaan. Op 13 juli 2012 nam ik, verbalisant [verbalisant 3], contact op met [getuige 1]. Ik gaf aan dat ik haar graag nog eens wilde spreken over het voorval van 10 juli 2012. Op 13 juli 2012 hadden wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], een gesprek met [getuige 1] op Schiphol Plaza. Ik, verbalisant [verbalisant 3], introduceerde collega [verbalisant 4] bij de getuige en aansluitend deelde ik haar mede dat we graag nog eens verder met haar wilden praten over het voorval waarover ze mij op 10 juli jl. had gebeld. Nadat ik haar gevraagd had wat er nu precies die dag gebeurd was, vertelde ze dat ze op straat werd aangesproken door een onbekende man. Deze vroeg haar of ze [getuige 1] was. Ze zei dat ze dit inderdaad was, waarop de man vroeg of [betrokkene 1] haar vriend was. Ze had weifelend geantwoord van wel. De man had haar vervolgens verteld dat [betrokkene 1] een tijd terug bij een ripdeal betrokken was geweest en dat hij daar nu voor kwam. Hij zou gezegd hebben dat hiervoor betaald moest worden. Toen [getuige 1] had gevraagd over hoeveel geld het ging, had de man geantwoord dat het om tonnen ging. Ik, [verbalisant 3], gaf vervolgens aan dat ze in het telefoongesprek met mij ook nog iets gezegd had over het schieten op de politie. [getuige 1] verklaarde meteen dat dit inderdaad het geval was. Die man had tegen haar gezegd dat [betrokkene 1] op de politie zou hebben geschoten. Hierop had [getuige 1] gezegd dat dat niet het geval was en dat er iemand anders had geschoten. In aansluiting hierop deelde ik, [verbalisant 3], aan [getuige 1] mede dat dat ook wel een beetje een dilemma was voor ons. Ik zei tegen haar dat de kans bestond dat wij iets voor iemand moesten gaan ondernemen die mogelijk op de politie had geschoten. Ik stelde haar de vraag of [betrokkene 1] wel helemaal eerlijk tegen haar was geweest. Ze verklaarde dat ze het onvoorstelbaar vond dat die andere mannen onlangs vrijgelaten waren. Ze zei dat ze vond dat ze allemaal gestraft moesten worden. Daarnaar gevraagd verklaarde ze nogmaals het hele verhaal van [betrokkene 1] gehoord te hebben. Ze gaf aan dat ze zelfs bij het gesprek aanwezig was geweest met de raadsvrouwe tegen wie [betrokkene 1] dit verhaal ook in zijn geheel had verteld. Wij stelden voor dat ze het hele verhaal dan ook maar eens voor ons uit de doeken moest doen.
Ze verklaarde aansluitend dat:
• [betrokkene 5] uit Breda wist waar die hennepplantage was geweest;
• dit volgens haar een boerderij betrof ergens in de buurt van Breda;
• die [betrokkene 6] verder iedereen en alles had geregeld;
• ze in totaal met acht man naar die boerderij waren gegaan;
• [betrokkene 6] en [betrokkene 4] gekleed in politie-uniformen die boerderij binnen waren gegaan;
• ze daar een vader en een zoon hadden aangetroffen die ze vervolgens hebben geboeid;
• ze daarvoor tiewraps gebruikten,
• dat [betrokkene 4] en [betrokkene 6] bij de vader en zoon waren achtergebleven;
• de zes anderen naar de hennepplantage op de bovenverdieping waren gegaan en daar de hennep hadden geknipt;
• dit de volgende personen betroffen: [betrokkene 5], [verdachte], [medeverdachte], [betrokkene 1] en twee Russen;
• ze later in het dossier had gelezen dat het Litouwers waren, maar dat ze door de anderen Russen werden genoemd;
• dat in ieder geval [betrokkene 5], [verdachte], [medeverdachte] en [betrokkene 1] inzittenden van de Volkswagen Transporter waren geweest;
• dit busje was meegebracht door [betrokkene 5];
• er sprake was geweest van twee vuurwapens, waaronder een Glock;
Wij deelden haar mede dat wij het frappant vonden dat ze ons zoveel informatie had verschaft. Ze gaf aan dat het niet zozeer een bevrijding was om het te vertellen, maar meer dat ze er gewoon klaar mee was en dat het maar eens afgelopen moest zijn en afgehandeld moest worden. Iedereen zou volgens haar de straf moeten ondergaan die ze verdienden.
”
7. De pleitnotities van de raadsman zijn gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof d.d. 20 juni 2016. Die pleitnotities vermelden, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende (dikgedrukt in het origineel):
“WOD traject/ [getuige 1].
7. Ondanks het feit dat de rechtbank er geen melding van heeft gemaakt, althans het WOD- traject niet gebezigd heeft voor het bewijs, maar uw hof dat wel kan doen, acht de verdediging het van belang om nadere opmerkingen te maken ten aanzien van het WOD-traject. De verdediging verwijst ook concreet terug naar de pleitnota in eerste aanleg, onder de nummers 7 t/m 9. Dit laatste om te voorkomen dat er onnodig in herhaling wordt gevallen. Datgene dat daar gesteld, wordt als hier herhaald, ingelast en voorgehouden beschouwd.
8. Kort gesteld, zijn zowel [getuige 1] als [betrokkene 1] aangelopen. Echter, beiden hebben nimmer inhoudelijk verklaard over datgene dat is voorgevallen. [betrokkene 1] heeft zich beroepen op zijn verschoningsrecht als verdachte en [getuige 1] heeft gewoonweg niets gezegd over de inhoud van de verklaring die zij nadien heeft afgelegd. Wat dat betreft stelt de verdediging dat zij allerminst de gelegenheid heeft gehad de verklaring van [getuige 1] te verifiëren en derhalve is deze verklaring absoluut niet op juistheid getoetst. De verdediging is dan ook van mening dat de belangen en rechten van cliënt onmiskenbaar zijn geschaad. In dit kader wenst de verdediging te wijzen op de Vidgen-jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad.
9. Het EHRM overwoog expliciet dat de mogelijkheid moet worden geboden om een getuige nader te horen indien de verklaring van deze getuige het enige of doorslaggevende bewijs is in een zaak (“solely en decisive”). Verder overwoog het EHRM dat het middel wel effectief moet kunnen zijn. Indien de getuige weigerachtig is, is dit een niet te passeren obstakel, omdat het middel niet effectief kan worden gebruikt en de betrouwbaarheid van de verklaring als nog niet kan worden nagegaan.
In zijn noot bij het arrest van het EHRM inzake Vidgen noemt Schalken dan ook drie moment die van belang zijn bij de beoordeling of het middel van ondervraging van de getuige EHRM-proof is, en om die reden kan bijdragen aan het bewijs. Nadrukkelijk verwijst de verdediging naar de citaten zoals deze in de nummers 7 t/m 9 zijn neergelegd in de pleitnota in eerste aanleg.
10. De verdediging is van mening dat indien de Vidgen jurisprudentie wordt toegepast op de thans voor u liggende zaak, er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de ondervraging van [getuige 1] niet EHRM-proof is. De verdediging stelt dat de verklaring van [getuige 1] decisive is of op z’n minst kan zijn. Dit wordt ook zo opgevat door het recherche team en in het verlengde daarvan het OM.
Het onderzoek van de recherche bracht geen enkele informatie, en hierdoor kon de doelstelling van het onderzoek (het verkrijgen van duidelijkheid over de gang van zaken) niet worden bereikt. Derhalve werd om die reden besloten een WOD-actie te starten. Uit deze WOD-actie kwam de voor cliënt belastende verklaring van [getuige 1] voort. Door deze verklaring van [getuige 1], afgelegd jegens verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], werd de doelstelling van nadere informatie opeens wél behaald. De verdediging kan dan ook niet anders concluderen dan dat de verklaring van [getuige 1] niet alleen het ‘solely’ bewijs is, maar zeker ‘decisive’ bewijs is.
11. Wanneer nu de overweging van Schalken in ogenschouw wordt genomen, en de vragen omtrent de rechtmatigheid van de ondervraging in het kader van het EHRM en EVRM worden beschouwd als communicerende vaten, kan niet anders dan worden geconcludeerd dat cliënt in grote mate dient te worden gecompenseerd.
Nu de verklaring van [getuige 1] van doorslaggevende betekenis kan zijn voor het bewijs, het OM heeft immers aangestuurd op een dergelijke verklaring omdat andere onderzoeksmethoden vruchteloos bleven, kan cliënt slechts op een manier worden gecompenseerd, en dat is bewijsuitsluiting. De verdediging verzoekt u dan ook om de verklaring van [getuige 1], zoals afgelegd jegens verbalisant A3468 en verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] niet te gebruiken voor het bewijs en deze derhalve uit te sluiten.
(…)
”
Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt het volgende:
“De voorzitter merkt het volgende op.
In het kader van de Vidgen-jurisprudentie is het ook van belang of een verklaring “solely and decisive”
is. In eerste aanleg heeft u in de pleitnota naar voren gebracht dat de verklaring van [getuige 1] van doorslaggevende betekenis kan zijn voor het bewijs.
De raadsman van de verdachte deelt hierop het volgende mede.
De recherche dacht kennelijk: “we hebben nog niet genoeg” en zijn toen begonnen met het benaderen van [getuige 1] en [betrokkene 1]. De recherche en het openbaar ministerie hebben de verklaring van [getuige 1] in ieder geval als “solely and decisive”-bewijs beschouwd en het als zodanig gepresenteerd. De verdediging heeft [getuige 1] niet goed kunnen ondervragen. Daarom dient haar verklaring van het bewijs te worden uitgesloten.
”
8. Het hof heeft, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende overwogen:
“(…)
Ten aanzien van de door [getuige 1] afgelegde, jegens verdachte belastende verklaring verwijst de raadsman naar het arrest van het EHRM inzake Vidgen tegen Nederland (EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06, LJN:BX3071/NJ 2012/649) en stelt dat haar verklaring zoals weergegeven in een proces-verbaal van bevindingen dient te worden uitgesloten van de bewijsvoering, omdat deze verklaring kan worden gezien als “solely” en “decisive evidence” en de verdediging, vanwege de omstandigheid dat [getuige 1] geweigerd heeft om op essentiële vragen te antwoorden, niet in staat is om bedoelde verklaring te toetsen.
(…)
Ten aanzien van het ten eerste gevoerde verweer dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte in de Volkswagen Transporter zou hebben gezeten ten tijde van de ten laste gelegde feiten, overweegt het hof als volgt.
Het hof is van oordeel dat de zijdens verdachte bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen. Het hof heeft, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van de verdediging afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof hecht in dat verband zwaarwegende betekenis aan de verklaring van de getuige [getuige 1], waarin zij heeft aangegeven dat de verdachte een van de vier personen was die in de Volkswagen Transporter zat ten tijde van de schietpartij op 19 juli 2011. Volgens haar zaten na een gepleegde ripdeal waar acht personen aan mee deden de verdachten [medeverdachte], [verdachte], [betrokkene 1] en [betrokkene 5] in de Volkswagen Transporter.
Anders dan de rechtbank bezigt het hof deze verklaring wel tot het bewijs en overweegt in dat verband, gelet op het door de verdediging gevoerde verweer, als volgt.
Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met artikel 6, eerste lid en derde lid aànhef en onder d, EVRM, indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is evenmin ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.
In de onderhavige zaak is [getuige 1] tijdens het opsporingsonderzoek door een onder dekmantel opererende opsporingsambtenaar van het KLPD in het kader van een zogenaamde “prikkelactie” op 10 juli 2012 benaderd bij haar werk in Amsterdam teneinde communicatie tussen de verdachte [betrokkene 1] en zijn vriendin [getuige 1] op gang te brengen die (in)direct betrekking had met de gepleegde strafbare feiten op 19 juli 2011. [getuige 1] heeft naar aanleiding van deze benadering contact gezocht met verbalisant [verbalisant 3] en vervolgens is er een afspraak gemaakt voor een gesprek op 13 juli 2012 bij Schiphol Plaza. Bij dat gesprek heeft zij tegenover de politie een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd, waarvan door de betreffende opsporingsambtenaren een proces-verbaal van bevindingen is opgemaakt. Vervolgens is zij uitgenodigd om als getuige bij de politie een verklaring af te leggen maar daartoe was zij niet bereid.
In eerste aanleg is [getuige 1] op 19 december 2012 door de rechter-commissaris gehoord, waarbij zij weigerde op essentiële vragen antwoord te geven. Vervolgens is zij in gijzeling genomen. Nadien, op 12 februari 2013, wilde zij tijdens het tweede verhoor bij de rechtercommissaris op die vragen opnieuw geen verklaring afleggen. Ook in hoger beroep is [getuige 1] op verzoek van de verdediging gehoord door de raadsheer-commissaris in dit gerechtshof op 18 februari 2016. Zij heeft echter tijdens dat verhoor opnieuw geweigerd te verklaren op vragen over wat er tussen haar en haar partner [betrokkene 1] is besproken met betrekking tot de schietpartij op 19 juli 2011 en over de inhoud van het gesprek dat op Schiphol heeft plaatsgevonden tussen haar en verbalisant [verbalisant 3]. Ze heeft zich daarbij, gelet op het op 27 februari 2013 tussen haar en [betrokkene 1] gesloten geregistreerd partnerschap, beroepen op het haar inmiddels toekomende verschoningsrecht. [betrokkene 1] is namelijk in het onderhavige opsporingsonderzoek (Princeville) ook als verdachte aangemerkt.
Het hof stelt vast dat de getuige [getuige 1] ondervraagd is kunnen worden door de verdediging maar dat deze getuige op essentiële vragen heeft gezwegen. De verdediging heeft aldus niet de gelegenheid gehad om de gewraakte verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen. Het hof is niettemin van oordeel dat het gebruik van de gewraakte verklaring voor het bewijs is geoorloofd. De operatie rondom het horen van [getuige 1] heeft op rechtmatige wijze plaatsgevonden, hetgeen door de verdediging niet is betwist en voorts vindt de verklaring van [getuige 1] in belangrijke mate steun in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder in het aantreffen van het DNA-materiaal van de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 5] op onder andere peuken en handschoenen die in de Volkswagen Transporter lagen, alsmede het aantreffen van net geoogste hennepplanten, tiewraps, een vuurwapen en een politie-uniformjasje in de laadruimte.
Voorts is ook DNA-materiaal aangetroffen van de door [getuige 1] genoemde medeverdachte [betrokkene 4]. Daarnaast zijn in de buurt van de Transporter in een kliko nog twee vuurwapens aangetroffen waaronder een Glock. Ten slotte is in de woning [b-straat 1] te Breda, waar de medeverdachte [betrokkene 5] de sleutel van had, DNA-materiaal aangetroffen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte]. Van de medeverdachte [betrokkene 5] is een handpalmafdruk in de berging van die woning aangetroffen. Deze woning is gelegen aan de vluchtroute van de personen die de Volkswagen Transporter hebben verlaten.
De belastende verklaring van [getuige 1] kan derhalve niet worden aangemerkt als een “sole and decisive”
bewijsmiddel, dat wil zeggen het enige bewijsmiddel waaruit verdachtes betrokkenheid bij het ten laste gelegde feit in beslissende mate kan volgen, zodat een beroep op de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie niet kan slagen. Een situatie als in de jurisprudentie van het EHRM beschreven doet zich naar het oordeel van het hof in casu niet voor.
”
9. In de kern klaagt het middel over ’s hofs oordeel dat de verklaring van de getuige [getuige 1] voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en derhalve niet als
‘sole or decisive’
kan worden aangemerkt. Het hof had die verklaring niet tot het bewijs mogen bezigen, aldus het middel.
10. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In de zaken Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk overwoog het EHRM dat bij de beoordeling of een beperking van het ondervragingsrecht niettegenstaande het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige een schending van art. 6 EVRM oplevert, het volgende beslismodel (‘driestappenplan’) leidend is:
(i) 	was er een goede reden voor het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting;
(ii) 	vormt de verklaring van de niet-ondervraagde getuige het enige of beslissende (‘sole or decisive’) bewijsmateriaal? en, zo ja:
(iii) 	waren er voldoende compenserende factoren (‘counterbalancing factors’) aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen?
Genoemd ‘driestappenplan’ is door de Hoge Raad overgenomen
en vormt voorts het uitgangspunt voor de bespreking van het eerste middel.
Stap (i): was er een goede reden voor het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting?
11. In zijn arrest van 29 januari 2013 heeft de Hoge Raad overwogen dat in het licht van EHRM 10 juli 2012 (Vidgen) thans moet worden geoordeeld dat ingeval op verzoek van de verdediging opgeroepen getuigen en ter zitting verschenen getuigen weigeren antwoord te geven op de gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6 lid 3 onder d EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring.
Tot dat moment had de Hoge Raad genoegen genomen met de enkele gelegenheid tot ondervraging van een getuige ter zitting, ook als die getuige op dat moment weigerde te verklaren.
Zodoende heeft de Hoge Raad afscheid genomen van zijn standpunt dat het enkele ondervragen van een zwijgende getuige voldoende is om aan het ondervragingsrecht van het EVRM te voldoen. Daartoe dient thans een effectieve en adequate gelegenheid tot ondervraging te zijn geweest. Niettemin overwoog de Hoge Raad dat als er geen ondervragingsmogelijkheid is geweest, de desbetreffende verklaring tot het bewijs gebezigd kan worden indien voldoende steunbewijs aanwezig is.
12. Het middel klaagt in de eerste plaats dat er überhaupt geen goede reden was om de getuige [getuige 1] niet te horen. Ik deel dit standpunt niet. Het hof heeft vastgesteld dat de verdediging meermalen in de gelegenheid is gesteld de getuige [getuige 1] te ondervragen, maar dat zij alle keren geweigerd heeft te verklaren. Voorts heeft zij zich tijdens haar verhoor bij de raadsheer-commissaris op haar verschoningsrecht beroepen vanwege haar geregistreerde partnerschap met één van de medeverdachten ([betrokkene 1]) in deze zaak. Wanneer een verschoningsgerechtigde getuige is verschenen om te worden ondervraagd, maar vervolgens met een beroep op het verschoningsrecht weigert vragen van de verdediging te beantwoorden, is er volgens het EHRM wel een ondervragings
gelegenheid
gecreëerd.
In het licht van de uitputtende pogingen die zijn gedaan om de getuige [getuige 1] te laten verklaren, bij welke gelegenheden zij echter, zelfs na gijzeling
, weigerde om antwoord te geven op (essentiële) vragen, en de omstandigheid dat zij zich daarbij op haar verschoningsrecht heeft beroepen, was er een goede reden voor het niet ondervragen van de getuige, en acht ik ’s hofs overweging hieromtrent niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het hof is m.i. op goede gronden overgegaan naar de vraag of de verklaring al dan niet als
‘sole or decisive’
voor de bewezenverklaring moet worden aangemerkt; stap (ii) van het genoemde ‘driestappenplan’.
Voor zover het middel in dit kader klaagt over het WOD-traject waarbinnen het verhoor met de getuige [getuige 1] heeft plaatsgevonden, mist die klacht feitelijke grondslag. Gezien de vaststellingen van het hof is die operatie rechtmatig verlopen en in feitelijke aanleg niet betwist.
Stap (ii): vormt de verklaring van de niet-ondervraagde getuige het enige of beslissende (‘sole or decisive’) bewijsmateriaal?
13. De aanzet tot de
‘sole or decisive rule’
is reeds te vinden in EHRM 24 november 1986 (Unterpertinger).
De regel is voor het eerst in die woorden gestipuleerd in EHRM 27 februari 2001 (Lucà).
Ruim twintig jaar geleden introduceerde de Hoge Raad de Nederlandse tegenhanger van dit uitgangspunt: het criterium van voldoende steunbewijs. Sindsdien geldt dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik voor het bewijs van een de verdachte belastende verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige indien “
die verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen
".
Het steunbewijs dient daarbij betrekking te hebben op die onderdelen van de belastende verklaring die de verdachte betwist.
In ‘Al-Khawaja & Tahery’ heeft het EHRM omtrent de
‘sole or decisive rule
’ uiteengezet:
“131. (…) “Decisive” (or “déterminante”) in this context means more than “probative”. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which, (…), would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.”
Het EHRM overweegt met andere woorden dat
‘decisive’
méér betekent dan alleen dat de getuigenverklaring bewijzende waarde heeft. Het gaat om de doorslaggevende betekenis of het beslissende belang van die verklaring voor de uitkomst van een strafzaak. Of een dergelijke verklaring ook daadwerkelijk aangemerkt moet worden als
‘decisive’
voor die bewezenverklaring, hangt weer af van de kracht van het eventuele steunbewijs. In het licht van deze overweging blijft de vaststelling of een getuigenverklaring van beslissende betekenis is dan ook een casuïstische aangelegenheid.
14. In overzichtsarresten van 4 juli 2017 heeft de Hoge Raad zich wederom gebogen over de problematiek van het ondervragingsrecht van de verdediging in het licht van art. 6 EVRM. Hij overwoog daartoe – voor zover in dit kader relevant – als volgt:
“Nadere beschouwing
3.5.
De rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal houdende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige, door de rechter ten laste van de verdachte voor het bewijs kan worden gebruikt, maar dat dit uitgangspunt slechts geldt voor zover het in art. 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd.
Met betrekking tot dit recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de "overall fairness of the trial", mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde, met elkaar samenhangende subvragen (zoals genoemd in de onder 3.3.2 weergegeven uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland, §107). Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Die uiteindelijke balans kan eerst achteraf worden opgemaakt.
Bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen dient te nemen omtrent het oproepen en het horen van getuigen.
”
Voor zover in dit kader van belang overweegt de Hoge Raad dat de vraag naar een eventuele inbreuk op het ondervragingsrecht moet worden beantwoord aan de hand van het eerder genoemde ‘driestappenplan’ en in het licht van het de verdachte toekomende recht op een eerlijk (straf)proces ex art. 6 EVRM.
15. Terug naar het onderhavige geval. De verdediging heeft onderbouwd betwist dat de verdachte tijdens het schietincident aanwezig was in de Volkswagen Transporter. De vraag die voorligt is of het hof heeft
kunnen
oordelen dat er, naast de verklaring van de getuige [getuige 1], voldoende steunbewijs is voor verdachte’s aanwezigheid in de Volkswagen Transporter. Het steunbewijs moet immers betrekking hebben op de door de verdachte betwiste onderdelen van de belastende verklaring. Het hof heeft hieromtrent vastgesteld dat de verklaring van de getuige [getuige 1]
“in belangrijke mate steun (vindt) in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen”
. Hij overweegt daartoe dat de aanwezigheid van de verdachte in de bus onder meer blijkt uit het in die bus op verschillende zaken aangetroffen DNA-materiaal van de verdachte en zijn medeverdachten en de daarin aangetroffen hennepplanten, tiewraps, een vuurwapen en een politie-uniformjasje. Voorts is er DNA van de verdachte aangetroffen in de woning gelegen aan de vluchtroute van de personen die de Volkswagen Transporter hebben verlaten. Hoewel de verklaring van de getuige [getuige 1] door het hof van zwaarwegende betekenis wordt geacht, kan derhalve niet gezegd worden dat de bewezenverklaring in
beslissende
mate steunt op die verklaring. Ik acht het oordeel van het hof dat de verklaring van de getuige [getuige 1]
“niet (kan) worden aangemerkt als een “sole or decisive” bewijsmiddel”
, in het licht van het voorgaande en de omstandigheden van het geval, dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Stap (iii): waren er voldoende compenserende factoren (‘counterbalancing factors’) aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen?
16. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het hof niet uitdrukkelijk te toetsen of aan de verdachte een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige. Deze maatstaf kan doorslaggevend zijn in die gevallen waarin voldoende steunbewijs ontbreekt.
Zoals hiervoor is uiteengezet, is dat in deze zaak niet het geval.
17. Resumerend kon het hof zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid, onder d, EVRM voor het bewijs gebruik maken van de verklaring van de getuige [getuige 1].
18. Het eerste middel faalt.
19. Het
tweede middel
klaagt over de bewezenverklaring van (opzet op) het medeplegen.
20. De pleitnotities die aan het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof d.d. 20 juni 2016 zijn gehecht, vermelden, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende (dikgedrukt in het origineel):
“(…)
19. De verdediging is van mening dat er onvoldoende bewijs voor handen is, dat kan aantonen dat cliënt in de bus aanwezig was tijdens het incident. Indien u evenwel van mening bent dat er wel voldoende bewijs voorhanden is om aan te nemen dat cliënt in de bus aanwezig was toen er werd geschoten vanuit deze bus, dan wenst de verdediging u te wijzen op nog tweede een alternatief scenario.
Weliswaar is er hennep aangetroffen, er kan echter niet worden aangetoond waar of wanneer deze hennep zou zijn meegenomen. Er wordt nadrukkelijk gezocht naar bewijs voor een ripdeal (vgl WOD traject), maar dit is er nu eenmaal niet. Wanneer er vanuit wordt gegaan dat cliënt wel in de bus aanwezig was tijdens het schieten, kan de mogelijkheid niet worden uitgesloten dat de hennep al in de bus lag toen cliënt de bus instapte. In dat geval was cliënt weliswaar aanwezig, maar in dat geval had hij geen belang bij een gewelddadige onttrekking aan de politie.
In dit kader kan derhalve gesteld worden dat er geen sprake is van een planmatig handelen, laat staan dat planmatig handelen bij cliënt aanwezig is geweest.
In eerste aanleg is er uitgebreid stil gestaan bij het planmatig handelen waardoor er sprake zou zijn van het zich niet distantiëren en een nauwe en bewuste samenwerking. De verdediging verwijst hierbij uitdrukkelijk naar de nummers 16 t/m 21, pleitnota eerste aanleg. De inhoud daarvan wordt als hier herhaald, ingelast en voorgehouden beschouwd. Dit teneinde onnodige herhaling te voorkomen.
De stelling is dat cliënt niet planmatig heeft gehandeld en dat het voor hem onmogelijk was zich te distantiëren. De jurisprudentie die is benoemd in de pleitnota in eerste aanleg, waarnaar hier verwezen wordt, betreffen zaken waarbij men zich nog wel kon distantiëren, maar cliënt heeft die mogelijkheid eenvoudigweg niet gehad. Hij zat opgesloten in de bus en kon geen kant op (uitgaande van het hypothetische geval dat hij wel in de bus zat op 19/7/11). Niet is aangetoond dat cliënt een belang had om de politie te ontwijken. Vrijwel onomstotelijk staat vast dat hij in ieder geval niet de bestuurder is geweest.
20. In dit kader wenst de verdediging u voorts te wijzen een arrest van de Hoge Raad d.d. 26-10-2004, waarin de Hoge Raad over de relatie tussen het distantiëren en medeplegen overwoog in die zaak dat het feit dat indien niet kan worden ingezien dat er een mogelijkheid tot distantiëren was, dit dient te worden meegewogen en in de weg kan staan aan het aannemen van een nauwe en bewuste samenwerking.
De Hoge Raad overwoog in overweging 3.4:
“Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte medepleger is van het bewezenverklaarde feit, nu uit die bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat ertussen de verdachte, die geen uitvoeringshandeling heeft verricht, en [medeverdachte 1] sprake was van een zodanig nauwe en volledige samenwerking, gericht op het door laatstgenoemde jegens [slachtoffer 1] uitgeoefende geweld dat van medeplegen kan worden gesproken. Daaraan doet niet af hetgeen het Hof in de nadere bewijsoverweging zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven heeft overwogen, waarbij nog opmerking verdient dat, aangenomen dat er sprake was van een plotselinge escalatie die leidde tot een kortdurende schietpartij, niet zonder meer valt in te zien hoe de verdachte zich had kunnen distantiëren van het door zijn medeverdachte uitgeoefende geweld, terwijl voorts de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte inhoudt dat hij de schoppende beweging naar het slachtoffer heeft gemaakt in een poging om het vuurwapen uit de hand van het slachtoffer te schoppen. ”
Er was dus ontoereikend bewijs voor medeplegen.
En tevens is van belang een recent arrest van uw hof van 3 mei 2016:
Uw hof overweegt dienaangaande als volgt in overweging:
“Bij de medepleger dient volgens-vaste rechtspraak sprake te zijn van opzet, minstens in voorwaardelijke zin, met betrekking tot (in grote trekken) het handelen van de mededader(s). Medeplegen vereist verder een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie de feitelijke handelingen heeft verricht. Daarbij dient de intellectuele en/of materiële bijdrage van de medepleger van voldoende gewicht te zijn (het leveren van een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het delict).
Op grond van het dossier kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld dat de. verdachte wist (ook niet in voorwaardelijke zin) dat zijn vader een vuurwapen bij zich had en dat deze op [slachtoffer] zou gaan schieten. Uit de bewijsmiddelen leidt het hof voorts af dat het schietincident zich in een zeer kort tijdsbestek heeft afgespeeld. De verdachte was aan het vechten met [slachtoffer] , hetgeen volgens hem ook de reden was om [slachtoffer] op te zoeken. Niet valt uit te sluiten dat verdachte tijdens de vechtpartij niet heeft gezien dat zijn vader achter hem stond met een vuurwapen in zijn hand.
Uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier kan niet de bewustheid van verdachte van het vuurwapengebruik door zijn vader worden afgeleid. Met andere woorden: niet kan worden vastgesteld dat de verdachte opzet heeft gehad op het gebruik van het vuurwapen jegens het slachtoffer, ook niet in voorwaardelijke zin. Het enkele gegeven dat hij samen met zijn vader de confrontatie met het slachtoffer heeft opgezocht en kennelijk een mes bij zich had, kan daarvoor evenmin het bewijs leveren. Aan het niet beletten om het vuurwapen te gebruiken of het zich niet distantiëren daarvan, als door de rechtbank overwogen, komt in de onderhavige casus geen doorslaggevende betekenis toe, gelet op het korte tijdsbestek waarin een en ander zich heeft afgespeeld en gelet op het gegeven dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte heeft gezien dat zijn vader met een wapen achter hem. stond. Derhalve komt het hof, anders dan de rechtbank, niet tot een bewezenverklaring van medeplegen.”
Wanneer u dit arrest, hetgeen van uw hof afkomstig is, zoals vermeld, fileert dan is het volgende op te merken. Er kan niet vastgesteld worden wie er geschoten heeft. Dat weten we inmiddels. Wat dat betreft kan niet vastgesteld worden dat cliënt opzet heeft gehad op het gebruik van een vuurwapen, ook niet in voorwaardelijke zin. Het enkele gegeven dat hij samen met anderen wellicht in de bus heeft gezeten kan niet bijdragen tot enig bewijs. Het escaleerde evident plotseling en het was onmogelijk om zich te distantiëren. Het zich niet distantiëren kan niet van doorslaggevende betekenis zijn, evenals in het door u gewezen arrest van 3 mei 2016. Dit gelet op het feit dat er ook in de onderhavige strafzaak sprake is van een zeer kort tijdsbestek waarin een en ander zich heeft afgespeeld en dat eveneens niet kan worden vastgesteld dat cliënt daadwerkelijk heeft gezien dat er is geschoten danwel dat hij wist dat iemand een vuurwapen bij zich had en dat zou gaan gebruiken.
Uw hof kan dan ook niet komen tot een bewezenverklaring van medeplegen.
In de onderhavige zaak kan van cliënt dus geen actieve, initiërende rol geduid worden, laat staan een uitvoeringshandeling.
Indien u derhalve uitgaat van het scenario dat cliënt aanwezig was in de bus, dan verzoekt de verdediging uw hof cliënt vrij te spreken van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Immers kan niet bewezen worden dat cliënt nauw en bewust heeft samengewerkt met een of meer medeverdachten.
Ten overvloede ten aanzien van feit 2
21. Het vorenstaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat er sprake is van het plegen dan wel medeplegen van het voorhanden hebben van wapens zoals onder feit 2 ten laste gelegd. Uiteraard dient er allereerst te worden opgemerkt dat er geen enkel bewijs voorhanden is dat er op wijst dat cliënt de wapens zelf voorhanden heeft gehad, waardoor een cliënt niet als ‘pleger’ van het onder 2 ten laste gelegde kan worden gezien.
In deze zaak, zoals reeds is gesteld, niet bewezen worden dat er een vooropgezet plan was. Derhalve kan eveneens niet worden aangenomen dat er medeplegen was ten aanzien van het voorhanden hebben van de wapens. Mocht u derhalve van het alternatieve scenario uitgaan dat cliënt later in de bus is gestapt, dan verzoekt de verdediging u eveneens om cliënt vrij te spreken van het onder 2 ten laste gelegde.
(...)
24. Ook wanneer er echter van het in het dossier geschetste scenario wordt uitgegaan, en wordt aangenomen dat cliënt aanwezig was in de bus en direct betrokken was bij het verkrijgen of aanwezig hebben van de hennep verzoekt de verdediging u om cliënt vrij te spreken.
De verdediging verwijst u in dit kader naar de jurisprudentie in de Nomad-zaak. Het Hof overwoog
“Ook als het hof buiten twijfel zou achten dat de levensberovingen in aanwezigheid van nagenoeg alle verdachten in de meetingroom hebben plaatsgevonden, dan nog kan niet worden vastgesteld wie van de verdachten zich al dan niet heeft aangesloten bij het opzet van diegenen die de dood van de slachtoffers hebben gewild en uitgevoerd.
Immers, de val van de man uit het raam en de gebleken gemoedstoestand van een aantal members na de meeting kunnen zeer wel op een ander scenario wijzen, namelijk de situatie waarin een aantal van
hen plotseling is geconfronteerd met vuurwapengeweld van de kant van mede-members respectievelijk derden: vuurwapengeweld dat zij zelf niet hebben gewild. waaraan zij geen deel hadden en dat zij niet konden beletten. Een dergelijke toedracht is. ook op basis van de overige inhoud van het dossier, geenszins uit te sluiten
. In dit alternatieve scenario klemt het gegeven dat diezelfde members na afloop niets hebben gedaan waardoor de feitelijke daders konden worden opgespoord en dit zelfs hebben tegengewerkt. Dit om redenen, die mogelijk verband houden met door hen in die zin opgevatte groepsplichten van leden van de Hells Angels. Dat laat echter onverlet dat de niet-schutters, wanneer wordt uitgegaan van dit alternatieve, niet uit te sluiten scenario, niet schuldig zijn aan de levensberovingen.”
Een scenario waarbij een ander plotseling een of twee wapens pakte en op de ruit van de bus schoot, is absoluut niet uit te sluiten. Sterker, hoewel het wellicht niet voor de hand ligt; is: het eveneens mogelijk dat er slechts een persoon in het busje aanwezig was, de bestuurder, en dat deze heeft geschoten. Hoe het ook zij, nu het scenario van een plotselinge ‘plotwending’ waarbij is geschoten niet valt uit te sluiten, kan het medeplegen van een poging doodslag niet bewezen worden verklaard. Op basis van het dossier valt immers simpelweg niet af te leiden wie er in het busje zaten, wie er heeft geschoten, en tevens niet dat er sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking. In dit kader wenst de verdediging u tevens nog te wijzen op HR 26-10-2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2187, NJ 2004, 682.
Evenzo wordt er hierbij nadrukkelijk gewezen op het recente arrest van uw hof van 3 mei 2016 zoals hierboven al is aangehaald.
”
21. Ten aanzien van het medeplegen vermeldt proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 20 juni 2016 (p. 5) het volgende:
“De raadsman van de verdachte voert andermaal het woord.
Het is mogelijk dat mijn cliënt gelijk heeft met betrekking tot de verhuizing.
Dat er een ripdeal heeft plaatsgevonden is mogelijk, maar dan is nog niet bewezen dat mijn cliënt daarbij betrokken is geweest.
Ik wil nogmaals verwijzen naar het zeer recente arrest van dit hof, waarbij men streng in de leer is voor wat betreft het medeplegen. Dat arrest kan in de onderhavige zaak worden toegepast.”
22. Het hof heeft ten aanzien van het medeplegen het volgende overwogen:
“Plegen of medeplegen?
Het hof is van oordeel dat wegens het ontbreken van duidelijk technisch en/of ander betrouwbaar bewijs niet met voldoende overtuiging kan worden vastgesteld wie de daadwerkelijke schutter of schutters zijn geweest.
De vraag waar het hof zich thans voor ziet gesteld is of er sprake is geweest van medeplegen van de bewezen verklaarde feiten, in het bijzonder de bedreiging. Deze vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden maar vergt een beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Om tot een bewezenverklaring van medeplegen te komen, dient sprake te zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte(n) bij het plegen van het feit, waarbij de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Bij de vorming van het oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip, waarbij overigens aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het accent ligt op de samenwerking en de verdachte moet in ieder geval een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan het delict voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Het is niet van belang dat men van tevoren weet wat er gaat gebeuren en dat de verdachte op de hoogte is geweest van de precieze gedragingen van zijn mededader(s), laat staan dat de verdachte van alle voorbereidingen op de hoogte moet zijn geweest. Maar dat doet niet af aan de eis van de nauwe en bewuste samenwerking en dus ook van minstens voorwaardelijk opzet op de grote trekken van het handelen van de mededader(s).
Het hof overweegt dat de verdachte blijkens de bewijsmiddelen deel heeft uitgemaakt van een groep die bij een onbekend gebleven persoon in Nederland hennepplanten heeft weggenomen (een zogenaamde ripdeal), onder medebrenging van onder meer vuurwapens, munitie en voor het vastmaken/binden gebruiksklare tie-wraps. Verdachte heeft derhalve blijkens de bewijsmiddelen met anderen bewust deelgenomen aan een beroving waarbij voorafgaand, blijkens de aanwezige wapens en andere attributen, werd geanticipeerd op mogelijk gebruik van geweld of dreiging met geweld. Na de beroving zijn in ieder geval vier personen van voornoemde groep, waaronder verdachte, met de Volkswagen Transporter met daarin de geroofde hennepplanten gaan rijden.
Blijkens de verklaringen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] bleek bij een kentekencontrole dat de betreffende Volkswagen Transporter als gestolen stond gesignaleerd, waarna de bestuurder van de bus werd gesommeerd de politiewagen te volgen. Na aanvankelijk daaraan te voldoen heeft de bestuurder van de Volkswagen Transporter plots weer via de vluchtstrook ingevoegd op de snelweg en is met hoge snelheid weggereden. Aansluitend heeft een achtervolging plaatsgevonden waarbij optische en geluidssignalen zijn gebruikt en op de snelweg zijn snelheden bereikt tot 180 kilometer per uur. Daarbij werd ander verkeer met hoge snelheid ingehaald en werd de politieauto meermalen afgesneden om te voorkomen dat de politieauto de Volkswagen zou inhalen. Vervolgens is de Volkswagen de afrit Breda-Noord/Prinsenbeek opgereden en is aan het eind van de afrit door de rechterberm tussen een voor het verkeerslicht stilstaande bestelbus en een hectometerpaal door gereden, terwijl het verkeerslicht rood licht uitstraalde. Daarbij werd tegen de hectometerpaal aan gereden. Op de weg naar Prinsenbeek is de bestuurder op de verkeerde weghelft en tegen het verkeer in gaan rijden met een snelheid van ongeveer 80 tot 100 kilometer per uur waar 50 kilometer per uur is toegestaan. De bestuurder moest op enig moment een tegemoetkomende personenauto met daarachter een motorrijder ontwijken en is abrupt naar links de grasberm ingereden en een aldaar gelegen voetpad opgereden. Vervolgens is de Volkswagen de rotonde opgereden en is bij de derde afslag linksaf geslagen de Beeksestraat in. Direct daarop is door een of twee inzittenden meermalen geschoten met vuurwapens door de achterruit van de Volkswagen, hetgeen hoorbaar en zichtbaar was voor [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte en zijn medeverdachten zijn gevlucht voor de politie en dat zij, gelet op de zich in de bus bevindende goederen, de wijze waarop is gereden en vervolgens is geschoten, koste wat kost wilden ontkomen aan een aanhouding. De vlucht voor de politie en het daarmee gepaard gaande gevaarlijk rijgedrag, alsmede het schieten met vuurwapens vloeien rechtstreeks voort uit het zich niet willen laten betrappen en aanhouden met de gestolen buit. Naar het oordeel van het hof ligt in het genoemde handelen van verdachte en zijn medeverdachten besloten dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten, waaronder de bedreiging.
Of de verdachte zich tijdens de vlucht al dan niet heeft kunnen distantiëren van het vluchtgedrag van de bestuurder, zoals door de verdediging is aangevoerd, doet hieraan niet af. Door met anderen onder andere bewust deel te nemen aan een beroving waarbij voorafgaand, blijkens de aanwezigheid van wapens en andere attributen, werd geanticipeerd op mogelijk gebruik van geweld of dreiging met geweld heeft verdachte zich verbonden aan hetgeen in de uitvoering daarvan besloten lag, te weten een eventuele vlucht waarbij wapengeweld niet zou worden geschuwd. Overigens zijn bij het onderzoek geen aanwijzingen naar voren gekomen waaruit zou volgen dat de verdachte niet met de vlucht en het daarmee samenhangende rijgedrag en het schieten met vuurwapens instemde, mocht hij niet zelf de schutter of een van de schutters zijn geweest. Daarbij neemt het hof tevens het gedrag van de inzittenden in de Volkswagen Transporter in aanmerking na de bedreiging. Getuigen zien vier personen van de bus wegvluchten. Geen van de inzittenden is bij de Volkswagen Transporter gebleven om aan de even later arriverende politiemensen uit te leggen dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de gepleegde delicten.
Alternatief scenario
De verklaring van de verdachte over de verwijdering van laminaat in een woning waarbij bedoelde Volkswagen Transporter zou zijn gebruikt en hij een handschoen zou hebben gebruikt waarop zijn DNA is aangetroffen, hetgeen door de verdediging als alternatief scenario naar voren is geschoven, wordt als onvoldoende aannemelijk terzijde gesteld. Immers, er kan niet worden vastgesteld dat de desbetreffende Volkswagen Transporter bij enige ontruiming c.q. verhuizing is gebruikt en voor zover er al van een ontruiming/verhuizing sprake is geweest, wordt door een van de buurtbewoners deze op een later moment in de tijd geplaatst. Voorts hebben de verdachten wisselend en onderling afwijkend van elkaar verklaard wat betreft een verhuizing dan wel ontruiming en de goederen die uit de woning zouden zijn gehaald.”
23. Naar vaste rechtspraak is voor de strafbaarheid van het medeplegen van enig delict vereist dat de daders bij het begaan daarvan nauw en bewust hebben samengewerkt. De bewezenverklaring van medeplegen verlangt dat de – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De toetsing in cassatie wordt sterk gekleurd door de precieze bewijsvoering van de feitenrechter, waaronder begrepen een eventuele op het medeplegen toegesneden nadere motivering.
Het genoemde beslissingskader kan, met begrippen die niet steeds precies van elkaar zijn af te grenzen, niet anders dan globaal zijn.
Dat hangt enerzijds samen met de variëteit van concrete omstandigheden in afzonderlijke gevallen, waarbij ook de aard van het delict een rol kan spelen.
Anderzijds is van belang de variëteit in de mate waarin de concrete omstandigheden kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen. In concrete zaken kan een en ander leiden tot een moeilijke afweging bij de beantwoording van de vraag of sprake is van medeplegen. Daaraan valt niet te ontkomen omdat er altijd zogenoemde grensgevallen zullen zijn.
24. Medeplegen vereist (voorwaardelijk) opzet op de delictsgedraging van het grondfeit én op de samenwerking. Dat laatste vertaalt zich in het criterium van de
bewuste
samenwerking. De bewuste samenwerking komt in de rechtspraak minder aan bod dan de vereiste nauwe samenwerking, met name doordat met het bewijs van die objectieve zijde van de samenwerking het bewijs voor de bewuste samenwerking doorgaans ook wel is geleverd. Bewuste samenwerking zal vaak op afspraken en (eventueel kortstondig) overleg zijn gebaseerd, maar kan ook stilzwijgend geschieden.
25. In het licht van de in de toelichting opgeworpen klachten van feitelijke aard merk ik allereerst het volgende op. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt:
- dat de vuurwapens, toebehorend aan de groep waar de verdachte deel van uitmaakte, in de Volkswagen Transporter en in een kliko op de vluchtroute zijn aangetroffen;
- dat de bestuurder van de Volkwagen Transporter het stopteken van de politie niet heeft genegeerd,
kunnen die klachten, gezien ’s hofs vaststellingen, niet slagen.
26. Voort heeft het hof, gezien de door hem gebezigde bewijsmiddelen en zijn (uitgebreide) bewijsoverweging op dit punt, (onder andere) vastgesteld dat de verdachte onderdeel was van een groep die, onder medebrenging van (onder meer) vuurwapens en munitie (zie o.a. bewijsmiddelen 14, 15 en 17), van een onbekend gebleven persoon hennepplanten heeft weggenomen (een zogenoemde rip deal) (zie o.a. bewijsmiddel 32). Na de beroving zijn vier personen, waaronder de verdachte, in een gestolen Volkswagen Transpoter weggereden (zie o.a. bewijsmiddel 1, 3 en 23). Nadat de inzittenden van die Volkswagen Transporter door politieambtenaren in een politieauto werden gesommeerd te stoppen, is die bus op hoge snelheid weggereden (zie o.a. bewijsmiddel 1 en 3). De bestuurder van de Volkswagen Transporter heeft daarop een aantal (zeer) gevaarlijke verkeerssituaties gecreëerd en op een gegeven moment is door de achteruit van de Volkswagen Transporter meermalen met een vuurwapen in de richting van de politieauto geschoten (zie o.a. bewijsmiddelen 5, 6, 7, 9 en 26). Het hof heeft hieruit afgeleid dat de verdachte en zijn medeverdachten koste wat kost wilden ontkomen aan een aanhouding. Voorts hebben verschillende getuigen verklaard dat zij, gelet op de door hen genoemde tijdstippen en plaats, na het incident vier mannen hebben gezien in de buurt van de Volkswagen Transporter (zie o.a. bewijsmiddelen 10 en 11). Het hof overweegt voorts dat de vraag of de verdachte zich tijdens de vlucht wel of niet heeft kunnen distantiëren van het vluchtgedrag van de bestuurder hieraan niet af doet, onder andere vanwege zijn bewuste deelname aan een beroving waarbij werd geanticipeerd op het gebruik van geweld. Overigens zijn voor het zich distantiëren van de vlucht door de verdachte ook geen aanwijzingen, aldus het hof.
Tot slot hecht het hof geen waarde aan de verklaring van de verdachte dat zijn DNA in de bus is aangetroffen vanwege het gebruik van die bus bij een ontruiming van zijn woning. In de eerste plaats omdat een eventuele ontruiming door buurtbewoners op een later tijdstip wordt geplaatst en voorts vanwege de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachten onderling afwisselend hebben verklaard over die vermeende ontruiming.
27. Het oordeel van het hof dat het niet anders kan dan dat de verdachte en zijn medeverdachten de bewezen verklaarde feiten gezamenlijk hebben uitgevoerd en derhalve zo nauw en bewust hebben samengewerkt dat sprake is van medeplegen van de bewezen verklaarde feiten is, gezien de vastgestelde feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Voorts ligt onder meer in ‘s hofs overweging dat de verdachte “
heeft deelgenomen aan een beroving waarbij voorafgaand, blijkens de aanwezige wapens en andere attributen, werd geanticipeerd op een mogelijk gebruik van geweld of dreiging met geweld
” besloten dat hij (voorwaardelijk) opzet bij de verdachte op het medeplegen van de bewezenverklaarde feiten aanwezig acht. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
28. De middelen falen. Met enige aarzeling meen ik dat niet alleen het tweede, maar ook het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.
29. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
n.d.
AG
Zie: arrest hof Den Bosch d.d. 1 juli 2016, p. 4-20.
Zie: arrest hof Den Bosch d.d. 1 juli 2016, p. 20-22.
Zie: pleitnota mr. H.O. den Otter, gevoegd bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof Den Bosch d.d. 20 juni 2016, p. 3-5.
Voetnoot D.A.. Bedoeld zal zijn: ‘
sole
or
decisive
’.
Zie: proces-verbaal van de terechtzitting van het hof Den Bosch d.d. 20 juni 2016, p. 4.
Voetnoot D.A. Bedoeld zal zijn ‘
sole
or
decisive
’.
Zie: arrest van het hof Den Bosch d.d. 1 juli 2016, p. 22-24.
Zie EHRM (Grote Kamer) 15 december 2011, 26766/05 & 22228/06,
NJ
2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), o.a. § 152. Zie ook: EHRM 15 december 2015, 9154/10,
NJ
2017/294 m.nt. B.E.P. Myjer (Schatschaschwili/Duitsland), § 107.
Zie bijvoorbeeld HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, r.o. 3.5.
Zie: HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, r.o. 3.2.
Zie de noot van T.M. Schalken onder EHRM 10 juli 2012, 29353/06, LJN:BX3071,
NJ
2012/649 m.nt. Schalken (Vidgen/Nederland), sub 1.
Zie: EHRM 19 februari 2013, 61800/08 (Gani/Spanje), § 40. Zie ook: EHRM 10 juli 2012, 29353/06, LJN:BX3071,
NJ
2012/649 m.nt. Schalken (Vidgen/Nederland), § 42: “
The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention
”. Zie ook: B. de Wilde,
Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (art. 6 lid 3 sub d EVRM)
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 334.
Uit de Straatsburgse jurisprudentie blijkt overigens niet dat van de nationale rechter verwacht wordt dat hij van die bevoegdheid gebruik maakt, zie: B. de Wilde,
Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (art. 6 lid 3 sub d EVRM)
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 335.
Zie: EHRM 24 november 1986, 9120/80, LJN:AC9581,
NJ
1988/745 m.nt. Alkema (Unterpertinger/Oostenrijk), § 33: “
(…).However, it is clear from the judgment of 4 June 1980 that the Court of Appeal based the applicant’s conviction
mainly
on the statements made by Mrs. Unterpertinger and Miss Tappeiner to the police. It did not treat these simply as items of information but as proof of the truth of the accusations made by the women at the time. Admittedly, it was for the Court of Appeal to assess the material before it as well as the relevance of the evidence which the accused sought to adduce; but Mr. [NAAM]basis of "testimony" in respect of which his defence rights were appreciably restricted.
”
EHRM 27 februari 2001, 33354/96, LJN:AE0190,
NJ
2002/101 m.nt. Schalken, § 40: “
(…). If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions, either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and 3 (d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based
solely or to a decisive degree
on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (…).
”
Zie: HR 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528,
NJ
1994/427, r.o. 6.3.3, en HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1013,
NJ
1999/73, r.o. 5.4. In 1998 verving de Hoge Raad de kwalificatie dat de verklaring ‘in belangrijke mate’ steun in andere bewijsmiddelen moest vinden, door de bewoordingen dat die verklaring ‘in voldoende mate’ steun in andere bewijsmiddelen moest vinden. Zie ook: G.N. Best, ‘Het criterium van voldoende steun als de Nederlandse pedant van de sole or decisive rule’,
DD
2015/51.
Zie: HR 12 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1559,
NJ
1999/74, r.o. 3.2, en HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5704, r.o. 3.3:
“Bij de beoordeling van de klacht dat het Hof de verklaring van het slachtoffer ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.”
Zie ook B. de Wilde, ‘Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed?’,
DD
2012/26, onder meer § 3.
Ontleend aan HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,
NJ
2017/441 m.nt. Kooijmans.
Zie: HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480,
NJ
2013/193, r.o.v. 3.5.
Pleitnota mr. H.O. den Otter, p. 5-8, gevoegd bij het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 20 juni 2016.
Zie over het ‘medeplegen’ als deelnemingsvorm: HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ
2015/390, waaruit ik citeer:
“
3.1.De art. 47 tot en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).
In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.
3.2.1.De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. (..)
”
Zie bijvoorbeeld HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316,
NJ
2016/411.
Zie bijvoorbeeld: HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1320,
NJ
2016/418 over art. 141 Sr en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,
NJ
2016/419 over bedreiging met geweld.
Zie: J. de Hullu,
Materieel strafrecht,
Deventer: Kluwer 2009, p. 444-445.
Zie voor een vergelijkbare zaak waarin (voorwaardelijk opzet) op de samenwerking en de gronddelicten werd aangenomen: HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:581, o.a. r.o. 2.3.2.
Zie bijvoorbeeld HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, r.o. 4.2.3:
“In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.
”
Zie voor een vergelijkbaar geval: HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1964,
NJ
2014/14 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.3.2:
“In een geval als het onderhavige, waarin het verweten medeplegen van een met de vlucht verband houdend misdrijf is voorafgegaan door het mogelijk daarmee samenhangende medeplegen van een ander strafbaar feit, is geenszins uitgesloten dat de voor het medeplegen van dat misdrijf relevante samenwerking reeds vóórdien — in het onderhavige geval: in het kader van het medeplegen van de voorbereiding van de overval — is ontstaan.”
In dit geval betrof dat de ripdeal waarna de verdachte en zijn medeverdachte op de vlucht zijn geslagen. Voorts is in het onderhavig geval van belang de overweging van de Hoge Raad dat:
“Wat betreft de mogelijke samenwerking bij het tenlastegelegde medeplegen is bovendien in haar algemeenheid onjuist de opvatting van het Hof dat “om tot een bewezenverklaring van medeplegen te kunnen komen in een situatie waarin niet vaststaat wie de bestuurder is geweest, is (...) vereist dat de rollen van de bestuurder en de bijrijder volstrekt inwisselbaar zijn”
.