ECLI:NL:GHAMS:2018:1304
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.221.891/01 KG
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/630327 / KG ZA 17-627
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 april 2018
inzake
STICHTING SPORTCENTRUM CALAND
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. E. van der Hoeden te Amstelveen,
tegen
CALANDFIT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Koning te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna SSC en Calandfit genoemd.
SSC is bij dagvaarding van 31 juli 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2017, in kort geding onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen SSC als eiseres en Calandfit als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 maart 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Namens partijen zijn inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
SSC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende Calandfit zal verbieden de dwangsomveroordelingen in de vonnissen van 6 maart 2017 en 26 april 2017 ten uitvoer te leggen en zal bepalen dat SSC geen dwangsommen is verschuldigd aan Calandfit, althans de hoogte van de dwangsom in goede justitie zal vaststellen, met beslissing over de proceskosten.
Calandfit heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief I
is gericht tegen feit 2.3. Het gaat daarbij om de aanduiding van een brief van 14 maart 2016 van na te melden [X] als offerte in plaats van als ‘een eerste aanzet tot een voorstel en kostenraming’. Het hof zal deze formulering, die is ontleend aan het desbetreffende stuk, hierna onder 2.3 overnemen, maar merkt wel op dat de brief in de overwegingen in het vonnis van 6 maart 2017 (zie hierna onder 2.5) afwisselend als offerte en rapport is aangeduid en in het dictum van dat vonnis als offerte. Voorts heeft SSC terecht erop gewezen dat deze brief niet op aanvraag van SSC is tot stand gekomen, maar naar aanleiding van een aanvraag van Calandfit en ook aan Calandfit is gestuurd. Voor zover SSC zich met
grief II
erover beklaagt dat de feiten in het bestreden vonnis niet volledig zijn, doet dit aan de juistheid van de daar wel opgesomde feiten niet af. Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van het geschil aandacht zal besteden aan hetgeen SSC in hoger beroep aan feiten heeft aangevoerd, voor zover deze feiten voor de beoordeling van belang zijn. Afgezien van hetgeen in het kader van grief I is aangevoerd, zijn de in het bestreden vonnis opgesomde feiten in hoger beroep niet in geschil en deze dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat daarbij om de volgende feiten.
2.1.
Met ingang van 1 december 2007 heeft SSC van de Gemeente Amsterdam het Sportcentrum Caland aan de [adres] gehuurd. SSC heeft met ingang van 29 oktober 2007 een deel van het Sportcentrum, bestaande uit de aerobicsruimte, de fitnessruimte en de bijbehorende ruimten, te weten berging, spreekkamer, dames- en herenkleedkamer inclusief douches en toiletten en de verbindingsgang onderverhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Calandfit. Door de jaren heen heeft Calandfit bij SSC geklaagd over de gebrekkige luchthuishouding in het gehuurde, met name in de aerobicszaal en de kleedkamers.
2.2.
Bij brief van 16 oktober 2015 heeft SSC de huurovereenkomst met Calandfit opgezegd tegen 28 oktober 2016.
2.3.
Op 14 maart 2016 heeft het bedrijf [X] BV technische installaties (hierna: [X] ) een eerste aanzet tot een voorstel en kostenraming uitgebracht aan Calandfit ter verbetering van de luchthuishouding.
2.4.
Bij brief van 23 november 2016 heeft de Gemeente Amsterdam de huurovereenkomst met SSC opgezegd tegen 1 december 2017.
2.5.
Bij vonnis van 6 maart 2017 heeft de kantonrechter SSC (aangeduid als Sportcentrum) veroordeeld om binnen zes weken na betekening van dat vonnis tot herstel van het gebrek ter zake de luchthuishouding over te gaan, conform de offerte van [X] van 14 maart 2016, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,= indien het gebrek niet tijdig is hersteld en voorts van € 500,= voor iedere dag dat SSC na genoemde periode van zes weken in gebreke blijft met het herstel, met een maximum van € 100.000,=.
De kantonrechter heeft onder punt 5 van de beoordeling in conventie overwogen:
(…) Geoordeeld wordt dat zowel de te lage capaciteit van de luchtbehandelingskast als de route van de af te zuigen lucht (namelijk via de gang naar de kleedkamers) een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 BW. Dit gebrek dient voor rekening van het Sportcentrum te worden hersteld. Calandfit heeft tijdens de bijeenkomst van partijen te kennen gegeven dat wat haar betreft het gebrek zal zijn verholpen als de werkzaamheden worden uitgevoerd conform de offerte van [X] d.d. 14 maart 2016. Tot het doen herstellen van de luchthuishouding conform dit rapport voor haar rekening zal het Sportcentrum worden veroordeeld, zoals hierna te bepalen.
Dit vonnis is op 16 maart 2017 aan SSC betekend.
2.6.
Bij beschikking van 28 maart 2017 heeft de kantonrechter, op het verzoek van Calandfit tot verlenging van de ontruimingstermijn, Calandfit veroordeeld om het gehuurde uiterlijk per 1 september 2017 te ontruimen en ter beschikking van SSC te stellen.
2.7.
Op 29 maart 2017 heeft [X] aan SSC een (nieuwe) offerte doen toekomen voor de benodigde werkzaamheden en materialen. Deze offerte is duurder dan de opgave van 14 maart 2016. In de offerte is onder ‘A. Aanpassen ventilatiesysteem aerobicszaal en kleedruimten’ opgenomen dat de bestaande airsock niet toereikend is om de gewenste hoeveelheid lucht in te blazen. Op pagina 3 van de offerte is onder het kopje ‘Ventilatie aerobicszaal’ opgenomen: ‘Het leveren en aanbrengen van 2 stuks nieuwe airsocks, elk geschikt voor 3000 m3/h.’
2.8.
Bij dagvaarding van 12 april 2017 heeft SSC gevorderd dat de dwangsomveroordeling zou worden opgeheven gelet op de ontruimingsdatum van 1 september 2017 in de beschikking van 28 maart 2017, dan wel subsidiair zou worden opgeschort, gelet op de door [X] opgestelde duurdere offerte en de geschatte benodigde levertijd van materialen.
2.9.
Bij vonnis van 26 april 2017 heeft de kantonrechter de ingangsdatum van de dwangsomveroordeling opgeschort tot en met 31 mei 2017.
2.10.
Bij e-mail van 30 mei 2017 heeft [Y] van [X] aan [Z] van SSC meegedeeld dat die dag de werkzaamheden zouden worden afgerond. Hij schrijft verder:
We hebben de ventilatoren opgetoerd.
We blazen nu 3000 m3/h lucht in met de bestaande airsock.
8 juni zal deze airsock vervangen worden.
Dan kunnen we de ventilatoren weer wat terugtoeren wat energie zal besparen.
2.11.
Bij e-mail van 31 mei 2017 heeft [A] , bedrijfsjuriste bij het deurwaarderskantoor Van der Hoeden Mulder, aan de adviseur van Calandfit, B. Garnaat van Holthaus Advies B.V., geschreven:
(…) kan ik u berichten dat de firma [X] de werkzaamheden, die krachtens het vonnis van 6 maart 2017 dienden te worden uitgevoerd, heeft afgerond en dat het gebrek ter zake van de luchthuishouding volledig is hersteld. Hiermee is de grond voor de dwangsommen komen te vervallen.
Wel zal [X] op 8 juni 2017 nog enige werkzaamheden aan de ventilatoren verrichten. Dit betreffen echter slechts energiebesparende werkzaamheden. (...)
2.12.
Bij e-mail van 1 juni 2017 heeft Garnaat hierop geantwoord:
(...) Duidelijk is al wel dat er geen nieuwe airsokken zijn geplaatst terwijl dit wel in de offerte opgenomen was aan de hand waarvan het herstel diende plaats te vinden. Vooralsnog kan ik uw mening derhalve niet delen dat er geen grond meer voor dwangsommen zou zijn. (…)
2.13.
Bij e-mail van 2 juni 2017 heeft Garnaat aan [A] geschreven:
(…) De stand van zaken luidt heden – 2 juni 2017 – als volgt:
- De Airsok is niet vervangen
- De offerte van 29-3-2017 van [X] , waarbij verwezen wordt naar de eerdere raming, vermeldt expliciet dat voorkomen [zou worden] dat de af te blazen lucht via de gang naar de kleedkamers wordt getransporteerd’. Dit laatste is evenwel nog altijd het geval!
- Ergens in de komende dagen, althans z.s.m., zal cliënte trachten een deskundige meting te laten verrichten teneinde vast te stellen of de vervangen ventilator de vereiste luchthoeveelheid van 3.000 m3/h kan verkrijgen. (…)
2.14.
Bij e-mail van 7 juni 2017 heeft [B] van Calandfit aan [A] met cc aan Garnaat geschreven:
(…) Delta-P meet- en inregeltechniek en adviesdiensten BV heeft vandaag gemeten en bevestigt dat de luchthoeveelheid van 3.000 m3/h niet wordt gehaald maar blijft steken op 2.377 m3/h (zie bijlage). Hierbij kan met zekerheid gesteld worden dat de rechterlijke uitspraak niet dan wel beperkt is uitgevoerd en treedt derhalve de opgelegde dwangsommen in werking. (…)
2.15.
Bij exploot van 8 juni 2017 heeft de gerechtsdeurwaarder uit hoofde van de vonnissen van 6 maart 2017 en 26 april 2017 aan SSC aangezegd dat niet (geheel) aan de veroordeling is voldaan en dat aan dwangsommen is verbeurd een bedrag van op dat moment € 8.500,=.
2.16.
Bij brief van 28 juni 2017 heeft Delta P aan Calandfit geschreven:
(...) Op uw verzoek hebben wij getracht een meting te maken van het luchtdebiet op de nieuw geplaatste luchtverdeelslang (ook airsock genoemd, hof) in de aerobicszaal. Dit is echter niet mogelijk omdat de turbulentie in het meetpunt te groot is, de meting in het toevoerkanaal op het dak varieert van -1m/s naar +9m/s. Dit geeft een onbetrouwbare meting.
D.m.v. een druk meting door het overstort rooster zien wij dat de aerobicszaal op 3 Pa overdruk staat t.o.v. de gang. De luchtstroming van de aerobicszaal naar de gang is ook geconstateerd door een rooktest.
Op uw verzoek is ook gekeken naar de luchtstroming tussen de fysio en de kinesisruimte, hierbij is een meting niet mogelijk omdat er geen overstortroosters zijn geplaatst tussen deze ruimten. (...)
3
Beoordeling
3.1.
SSC heeft in eerste aanleg staking van alle executiemaatregelen gevorderd ter zake van de dwangsomveroordelingen in de vonnissen van 6 maart 2017 en 26 april 2017 omdat zij tijdig heeft voldaan aan de jegens haar uitgesproken veroordeling en niet aan haar kan worden tegengeworpen dat de vervanging van de airsocks pas op 8 juni 2017 plaatsvond, nu deze niet eerder waren geleverd.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en SSC belast met de kosten van het geding.
3.3.
Nadat dit vonnis was gewezen, heeft Calandfit het gehuurde, overeenkomstig de beschikking van 28 maart 2017 ontruimd. Zij maakt thans aanspraak op een bedrag van € 51.000,= ter zake van tot 1 september 2017 verbeurde dwangsommen en heeft daarvan, zoals is gebleken bij pleidooi in hoger beroep, een bedrag van € 20.000,= ontvangen (bestaande uit € 5.000,= en 30 (dagen) maal € 500,=).
3.4.
Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt SSC met haar grieven op. SSC heeft ter toelichting op haar grieven, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Zij is na het vonnis van 6 maart 2017 voortvarend opgetreden om aan de veroordeling te voldoen en de gebreken te verhelpen en heeft er alles aan gedaan om de werkzaamheden tijdig te doen afronden. Dat is ook gelukt, want op 30 mei 2017 waren beide gebreken hersteld. De gemeten luchthoeveelheid bedroeg toen 2960 m³/h, hetgeen valt binnen de op grond van de veroordeling te bereiken ‘circa 3000 m³/h’. De vervanging van de oude airsock maakte geen deel uit van de opgave van [X] van 14 maart 2016 en dus ook niet van de dwangsomveroordeling, aldus SSC.
3.5.
Gelet op de onderlinge samenhang lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling. Vooropgesteld wordt dat SSC bij het – onherroepelijke – vonnis van 6 maart 2017 is veroordeeld tot herstel van het gebrek ter zake de luchthuishouding, ‘conform de offerte’ van [X] van 14 maart 2016. Anders dan SSC voor ogen staat betrof dit niet een inspanningsverplichting, maar een op haar als verhuurder rustende resultaatsverplichting strekkende tot herstel van gebreken in de zin van artikel 7:204 BW. SSC heeft [X] na het vonnis benaderd. Deze heeft op 29 maart 2017 een offerte uitgebracht voor een bedrag dat circa € 13.000,= hoger was dan de opgave van 14 maart 2016 en een zwaardere ventilator, alsmede vervanging van de bestaande airsock omvatte. Bij – eveneens onherroepelijk – vonnis van 26 april 2017 heeft de dwangsomrechter de termijn verlengd waarbinnen het gebrek diende te zijn hersteld alvorens de dwangsommen werden verbeurd. Diezelfde dag heeft SSC de offerte van [X] van 29 maart 2017 ondertekend.
3.6.
Weliswaar heeft SSC in hoger beroep terecht naar voren gebracht dat de vervanging van de bestaande airsock – anders dan in het bestreden vonnis is overwogen – pas in de offerte van 29 maart 2017 voor het eerst is opgenomen, maar dit is niet van doorslaggevende betekenis voor de beoordeling van de vraag of SSC aan de veroordeling in het vonnis van 6 maart 2017 heeft voldaan. Het hof is voorshands van oordeel dat, indien deugdelijk herstel van het gebrek ter zake de luchthuishouding niet mogelijk blijkt te zijn zonder het treffen van extra voorzieningen ten opzichte van de indicatieve opgave van [X] van 14 maart 2016, deze voorzieningen dienen te worden getroffen om aan de veroordeling te voldoen.
3.7.
SSC heeft gesteld dat bij de beoordeling van de vraag of zij aan de veroordeling heeft voldaan, [X] dient te worden aangemerkt als een onafhankelijke derde omdat uit de gang van zaken blijkt dat beide partijen vertrouwen in haar stelden. Dat moge zo zijn, maar dat neemt niet weg dat [X] wel degelijk een betrokken, niet onafhankelijk te noemen, derde is omdat zij de werkzaamheden, waarvan de effectiviteit tussen partijen ter discussie staat, heeft verricht. Overigens is, anders dan Calandfit meent, Delta P evenmin aan te merken als een onafhankelijke derde, nu zij in opdracht van (alleen) Calandfit onderzoek heeft verricht. Dat geldt ook voor Breman, die op 17 augustus 2017 in opdracht van Calandfit onderzoek heeft uitgevoerd en daarover heeft gerapporteerd. De bevindingen van [X] , Delta P en Breman worden bij de beoordeling van het geschil in aanmerking genomen, maar voor zover enerzijds [X] en anderzijds Delta P en Breman het niet met elkaar eens zijn, kan aan de bevindingen van de één in beginsel geen zwaarder gewicht worden toegekend dan aan de bevindingen van de ander(en). Dat Calandfit zich ter onderbouwing van haar verweer beroept op de bevindingen van twee door haar ingeschakelde deskundigen maakt dat niet anders.
3.8.
Volgens [X] bedroeg de gemeten luchthoeveelheid na de op 31 mei 2017 afgeronde en voor de op 8 juni 2017 uitgevoerde werkzaamheden 2960 m³/h; de meting van Delta P kwam uit op 2.377 m³/h. Tegen deze achtergrond is het hof voorshands, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat op 31 mei 2017 niet was voldaan aan de veroordeling. De stelling van SSC dat met een luchthoeveelheid van 2960 m³/h is voldaan aan de (aan opgave en offerte van [X] ontleende) gewenste luchthoeveelheid van circa 3000 m³/h, kan haar niet baten, gelet op het feit dat Delta P een ruimschoots lagere luchthoeveelheid heeft gemeten. De voorzieningenrechter heeft derhalve voorshands terecht overwogen dat over de periode 1 juni 2017 tot 8 juni 2017 in verband hiermee dwangsommen zijn verbeurd.
3.9.
SSC heeft gesteld dat na de verrichte werkzaamheden de retourlucht uit de airobicszaal niet meer over de gang naar de kleedruimten ging, zodat het niet nodig was de (bestaande) roosters af te dichten, maar dat zij na de melding van Calandfit op 2 juni 2017, deze roosters diezelfde dag nog heeft afgedicht. De medewerker van [X] heeft echter, zo blijkt uit rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis, tijdens de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg op 29 juni 2017 erkend dat de oude luchtroosters die op de gang uitkomen niet waren afgedicht, zodat daar nog steeds lucht doorheen ging. Gelet op deze verklaring is voorshands aannemelijk dat de afdichting van deze roosters niet op 2 juni 2017 heeft plaatsgevonden, maar op 30 juni 2017 (daags na de zitting in eerste aanleg), zoals Calandfit heeft gesteld, en dat deze afdichting wel noodzakelijk was. Tegen deze achtergrond is voorshands aannemelijk dat SSC ook over de periode 8 juni 2017 tot en met 30 juni 2017 dwangsommen heeft verbeurd.
3.10.
De vraag of SSC ook na 30 juni 2017 dwangsommen heeft verbeurd, kan zonder nader onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, niet worden beantwoord. Calandfit heeft, onder verwijzing naar de berichten van Delta P en Breman gesteld dat in ieder geval het gebrek ter zake de afvoer van lucht niet is verholpen omdat bij het opengaan van de deur van de aerobicszaal lucht vanuit die zaal stroomt naar de gang en kleedruimten, als gevolg van drukverschillen tussen de verschillende ruimten. SSC heeft gewezen op verklaringen van [X] , in essentie inhoudende dat aan – de bedoeling van – haar opgave en offerte is voldaan. Het debat tussen partijen betreft (mede) de vraag of [X] haar werkzaamheden in overeenstemming met de opgave en offerte deugdelijk heeft uitgevoerd. Uit de overwegingen in het vonnis van 6 maart 2017 valt af te leiden dat de verwijzing in het dictum naar ‘de offerte van [X] ’ is ingegeven door de omstandigheid dat Calandfit, die het initiatief heeft genomen om [X] in te schakelen, te kennen heeft gegeven dat wat haar betreft het gebrek zou zijn verholpen als de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd overeenkomstig ‘de offerte van [X] ’. Kennelijk hebben noch partijen, noch de kantonrechter onder ogen gezien dat de opgave van [X] van 14 maart 2016 geen volwaardige offerte was, maar een eerste indicatie van werkzaamheden en kosten, die nog nader moest worden uitgewerkt. Gelet op de verwijzing naar ‘de offerte van [X] ’ in het dictum van voornoemd vonnis lag het voor de hand dat SSC [X] na het vonnis benaderde en de volwaardige offerte die [X] vervolgens opstelde (met meer te treffen voorzieningen en voor een hoger bedrag) heeft geaccepteerd. [X] heeft de door haar geoffreerde werkzaamheden uitgevoerd, waarna zij er blijk van heeft gegeven van mening te zijn aan haar opdracht te hebben voldaan. Onder de gegeven omstandigheden kan aan die eigen beoordeling van [X] niet zomaar worden voorbijgegaan; zij was immers degene die eerder, op verzoek van Calandfit, had beschreven hoe het gebrek op passende wijze kon worden hersteld. Het hof is daarom van oordeel dat Calandfit misbruik maakt van haar bevoegdheid de dwangsomveroordeling in het vonnis van 6 maart 2017 (gewijzigd bij vonnis van 26 april 2017) ten uitvoer te leggen voor de periode na 30 juni 2017. De twijfel over de vraag of het gebrek ter zake de luchthuishouding per 1 juli 2017 in redelijke mate deugdelijk is hersteld dient in de gegeven omstandigheden eerst te worden opgehelderd in een bodemprocedure tussen partijen, bijvoorbeeld de schadestaatprocedure die Calandfit inmiddels reeds aanhangig heeft gemaakt.
3.11.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen, voor zover zij zien op de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 6 maart 2017 en 26 april 2017 met betrekking tot de periode van 1 juni 2017 tot en met 30 juni 2017 en dat zij slagen voor zover zij zien op de periode vanaf 1 juli 2017 totdat in de bodemprocedure tussen partijen vonnis is gewezen. Dat betekent dat de tenuitvoerlegging van voornoemde vonnissen tot een bedrag van € 20.000,= (€ 5.000,= en 30 (dagen) maal € 500,=), welk bedrag inmiddels reeds is geïncasseerd, geen misbruik van bevoegdheid oplevert en voor het meerdere wel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van SSC zal alsnog als na te melden worden toegewezen. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd. Voor het overige wordt de vordering van SSC afgewezen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verbiedt Calandfit de vonnissen van 6 maart 2017 en 26 april 2017 met betrekking tot de dwangsomveroordeling ten uitvoer te leggen voor zover die tenuitvoerlegging een bedrag van € 20.000,= aan dwangsommen te boven gaat, totdat in de bodemprocedure tussen partijen over de verschuldigdheid van het meerdere is beslist;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij telkens de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.