ECLI:NL:GHAMS:2016:5366
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.171.981/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/14/156083 / HA ZA 14/265
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2016
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEERHUGOWAARD
,
zetelend te Heerhugowaard,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM]. C.J. Kaandorp te Alkmaar,
tegen
[X]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente 1] ,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. W. Wallinga te Assen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de gemeente en [X] genoemd.
De gemeente is bij dagvaarding van 18 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 april 2015, zoals verbeterd bij aanvullend vonnis van 27 mei 2015 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiser en de gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 juni 2016 doen bepleiten, de gemeente door mr. [NAAM], en [X] door mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]. De gemeente heeft nadien, overeenkomstig de daartoe bij pleidooi gemaakte afspraak, bij akte nog producties in het geding gebracht, waarop [X] bij akte heeft gereageerd. Ten slotte is arrest gevraagd.
De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – [X] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[X] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de wettelijke handelsrente zal toewijzen over het toegewezen bedrag, met beslissing over de proceskosten. De gemeente heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [X] in het incidenteel appel, althans tot afwijzing van het gevorderde, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover de gemeente in de memorie van grieven, randnummer 3, respectievelijk de toelichting op grief I,
door de rechtbank vastgestelde feiten heeft bestreden, zal het hof daaraan bij de beoordeling van het geschil aandacht besteden, voor zover dat voor die beoordeling van belang is.
Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] (hierna: [X] sr.) en zijn broer [broer X] (hierna samen: de gebroeders [X] ) dreven in 1967 gezamenlijk een tuindersbedrijf op een perceel (destijds) kadastraal bekend gemeente [gemeente 2] sectie [sectie] , nummer [nummer] (hierna: het perceel) aan de [adres] .
2.2
Op 8 december 1967 hebben de gebroeders [X] met mr. A.F. Molleman namens de gemeente een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, op grond waarvan de gemeente het recht kreeg de op het perceel gelegen sloot te dempen met huis- en bedrijfsvuil.
2.3
De overeenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“(…) 1e 	Partij sub II
[hof: de gebroeders [X] ]
verleent aan partij sub I
[hof: de gemeente]
het recht achter de schuur gelegen sloot van het perceel (…) te dempen met het huis- en bedrijfsvuil. Partij sub I zal deze sloot voor dit doel mogen uitgraven en met maximaal 5 meter mogen verbreden.
(…)
8e 	Partij I vrijwaart partij sub II voor alle vorderingen, welke derde mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, welke het gevolg kunnen zijn van de uitvoering van der in de overeenkomst bedoelde werkzaamheden (…)”
2.4
De sloot is vervolgens door de gemeente gedempt door middel van vuilstort.
2.5
De samenwerking tussen de gebroeders [X] is op enig moment na 1967 beëindigd. Per 1 januari 1989 hebben [X] en [X] sr. een maatschapsovereenkomst gesloten. In 2012 is deze maatschap geëindigd door uittreding van [X] sr. Daarbij is het maatschapsvermogen verdeeld.
2.6
Op 24 januari 1995 heeft [X] sr. het perceel verkocht aan Bouwfonds Woningbouw B.V. (hierna Bouwfonds). In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“
Artikel 21
(…) Indien het verkochte of een gedeelte daarvan vervuild blijkt te zijn en de beoogde schoongrondverklaring derhalve niet kan worden afgegeven heeft de koper het recht om:
- of de koopovereenkomst te ontbinden; of
- het verkochte desondanks over te nemen waarbij verkoper alsdan verplicht is tot een bedrag van tweehonderdduizend gulden (f. 200.000,00) bij te dragen in de kosten van schoning van de grond; of
- alleen die stukken van het verkochte af te nemen waarvoor wel een schoongrondverklaring voor kan worden afgegeven waarbij koper het recht heeft aan te geven welke gedeelten van het verkochte hij alsdan wenst over te nemen (…)”
2.7
Voor het gedeelte van het perceel waar de gedempte sloot lag bleek geen schoongrondverklaring te kunnen worden afgegeven. Desondanks heeft Bouwfonds het volledige perceel - conform de koopovereenkomst - van [X] sr. overgenomen. In de leveringsakte van 4 juli 1996 is, voor zover van belang het volgende opgenomen:
“(…)
Artikel 4
Milieubepalingen
Het verkochte is op mogelijke bodemvervuiling onderzocht. De rapporten van de ingestelde indicatieve bodemonderzoeken ter plaatse zijn in het bezit van de koper. Uit gemelde rapporten is gebleken dat het verkochte gedeeltelijk vervuild is. Naar aanleiding van deze vervuiling is het navolgende tussen partijen overeengekomen:
1.  De saneringskosten van de geconstateerde vervuiling zullen tot een bedrag van maximaal tweehonderdduizend gulden (f. 200.000,-) voor rekening van de verkoper komen.
2.  Voor zover de saneringskosten van de geconstateerde vervuiling het sub a gemelde bedrag te boven gaan komen deze boven het sub a gemelde bedrag uitkomende kosten voor rekening van de koper.
3.  Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichting tot het hiervoor sub 1 gemelde heeft de verkoper heden ten kantere van mij, notaris, als waarborgsom een bedrag gestort van tweehonderdduizend gulden (f. 200.000,-).
4. Verkoper machtigt mij, notaris, uit de onder sub 3 gemelde waarborgsom de nota’s met betrekking tot de sanering geheel of gedeeltelijk te voldoen.
5. Het eventuele restant van gemelde waarborgsom – na sanering van het verkochte – zal na een daartoe aan mij, notaris, door verkoper en koper gezamenlijk gericht verzoek aan verkoper worden uitgekeerd. (…)”
2.8
[X] sr. heeft in overeenstemming met hetgeen is bepaald in de leveringsakte een bedrag van fl. 200.000,- in depot gesteld bij de notaris.
2.9
In maart 2009 heeft Bouwfonds [X] geïnformeerd over de noodzaak tot sanering van het perceel, hem erop gewezen dat de saneringskosten het depotbedrag van fl. 200.000,- ruimschoots zouden overschrijden en gemeld dat het depotbedrag zou worden aangewend. Hierop heeft [X] de gemeente direct aansprakelijk gesteld voor deze schadepost tot dit bedrag.
2.10
Nadat [X] bij brief van 21 november 2011 de gemeente heeft verzocht over te gaan tot betaling van een bedrag gelijk aan het in depot gestorte bedrag, vermeerderd met de rente daarover vanaf de depotstelling tot 1 november 2011, heeft de gemeente bij brief van 22 december 2011 laten weten niet tot vergoeding van schade te zullen overgaan.
2.11
Bouwfonds heeft de sanering van het perceel in 2014 afgerond.
3
Beoordeling
3.1
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis onder meer overwogen dat de gebroeders [X] in 1967 het tuindersbedrijf op het perceel in de vorm van een maatschap dreven, dat de rechten uit de overeenkomst in die maatschap zijn gevallen, dat uiteindelijk [broer X] uit de maatschap is getreden en [X] is toegetreden en dat [X] - in zijn hoedanigheid van maat - gerechtigd is die rechten uit te oefenen. De vordering van [X] betreffende het bedrag van € 90.756,04 vermeerderd met rente is daarop toegewezen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de gemeente met twee grieven op.
3.2
Grief 1 is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank onder 4.2 tot en met 4.12 van het vonnis, alsmede tegen de eindbeslissing onder 5.1. Grief 2 ziet op de overwegingen en beslissing over de proceskosten. De grieven gezamenlijk strekken er aldus toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De gemeente voert daartoe – kort samengevat – het volgende aan.
De gemeente betwist dat [X] als rechtsopvolger van [X] sr (en/of zijn broer [broer X] ) gerechtigd zou zijn tot het innen van de vermeende vordering op grond van de overeenkomst. Zij betwist voorts dat de gevorderde schade op grond van de overeenkomst voor rekening van de gemeente zou moeten komen. De vrijwaringsbepaling ziet immers slechts op het vergoeden van schade van derden die het gevolg is van het storten van vuil. In het onderhavige geval is geen sprake van een vordering van een derde tot vergoeding van schade. Het gaat hier om de waardevermindering van de grond, en aldus om vermogensschade van [X] sr zelf. Daarvoor is de vrijwaring niet verleend. Deze vrijwaringsbepaling heeft bovendien geen betrekking op eventuele rechtsopvolgers van de contracterende partijen. Voorts beroept de gemeente zich op verjaring en betwist zij de hoogte van het schadebedrag.
3.3
Het hof zal allereerst het geschilpunt bespreken dat ziet op de vraag of in de overeenkomst vrijwaring is verleend voor het in deze procedure bedoelde bedrag aan saneringskosten.
3.4
Partijen twisten over de uitleg van de vrijwaringsbepaling zoals verwoord in de overeenkomst. De gemeente stelt zich op het standpunt dat met deze bepaling bedoeld werd de gebroeders [X] te vrijwaren voor het geval de eigenaren van omliggende percelen hen zouden aanspreken terzake van schade als gevolg van de werkzaamheden van de gemeente. In dit geval is geen sprake van een dergelijke schadevordering van een derde. De vrijwaring is ook niet bedoeld als een financiële tegemoetkoming aan [X] sr. voor het dulden van de werkzaamheden. In 1967, derhalve voor de kwestie Lekkerkerk in 1980, was ook nog niet de bewustwording ingetreden dat een dergelijke vuilstort tot bodemverontreiniging zou kunnen leiden. Aldus de gemeente.
[X] meent daarentegen dat de bepaling beoogt te vrijwaren tegen alle vorderingen tot vergoeding van schade als gevolg van het storten van afval op het perceel. Hij stelt dat partijen zich in 1967 wel degelijk bewust waren van het risico van bodemverontreiniging en dat [X] sr. bij het sluiten van de overeenkomst heeft gezegd dat hij, als er later problemen van zouden komen, niet wilde dat die voor zijn rekening zouden komen. Hij wilde daarover daarom afspraken maken. Zo is de vrijwaringsbepaling tot stand gekomen. [X] veronderstelt dat er destijds niet specifiek is gesproken over wat voor soort problemen zich zouden kunnen voordoen, dus ook niet over de mogelijkheid van bodemverontreiniging. Zijn vader ging ervan uit dat alle mogelijke problemen eronder vielen, aldus [X] .
3.5
Het hof overweegt allereerst dat de vordering, zoals door [X] ingesteld, betrekking heeft op het bedrag van fl. 200.000,- dat [X] sr. op grond van de koopovereenkomst met Bouwfonds heeft moeten bijdragen aan de kosten van sanering van het perceel. De vraag die derhalve voorligt, is of de aanspraak van Bouwfonds op betaling van dat bedrag, kan worden beschouwd als een vordering die derden ‘mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, welke het gevolg kunnen zijn van de uitvoering van der in de overeenkomst bedoelde werkzaamheden’. Met de gemeente is het hof van oordeel dat van een vordering van Bouwfonds tot vergoeding van schade geen sprake is. [X] sr. en Bouwfonds hebben overeenstemming bereikt over de koop van het perceel en daarbij een koopprijs bepaald. Blijkens de tekst van de koopovereenkomst was daarbij het uitgangspunt dat een schoongrondverklaring zou worden verkregen, met andere woorden dat het perceel niet vervuild was. Voor het geval zou blijken dat geen schoongrondverklaring kon worden verkregen, zijn zij overeengekomen dat [X] sr. (maximaal fl. 200.000) zou bijdragen in de saneringskosten. Dat laatste bleek het geval zodat [X] sr. fl. 200.000,- verschuldigd werd. Van schade aan de zijde van Bouwfonds is dan ook geen sprake. Haar vordering is gebaseerd op de koopovereenkomst. Wel kan worden geconcludeerd dat [X] sr. vermogensschade heeft geleden als gevolg van het feit dat zijn perceel vervuild bleek te zijn. Hij heeft per saldo immers een lagere prijs ontvangen voor zijn grond.
3.6
De gemeente stelt zich op het standpunt dat de vrijwaringsbepaling niet ziet op dergelijke (vermogens)schade van de contractant. Zij vindt daarvoor steun in de tekst van de bepaling die uitdrukkelijk spreekt over schadevorderingen van
derden
. [X] heeft naar het oordeel van het hof geen voldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de gebroeders [X] er destijds in weerwil van die bewoordingen vanuit mochten gaan dat ook waardevermindering van de grond als gevolg van bodemverontreiniging (die tot vermogensschade van henzelf zou leiden) onder deze bepaling was begrepen. De enkele stelling dat [X] sr. zou hebben gezegd dat hij niet wilde dat latere problemen voor zijn rekening zouden komen, is daarvoor niet voldoende. Dit klemt temeer nu ook namens [X] is betoogd dat het de bedoeling is geweest de gebroeders [X] te vrijwaren voor eventuele schade waarop de broers door derden (niet zijnde één van de partijen bij de overeenkomst of hun rechtsopvolgers, zie memorie van antwoord onder 22 en 24 en pleitnota in hoger beroep mr. [NAAM], onder 16) zouden worden aangesproken. Ook [X] is derhalve kennelijk van mening dat [X] sr. niet als derde in de zin van de vrijwaringsbepaling kan worden gezien. Daar komt bij dat juist als de partijen bij de overeenkomst, zoals [X] stelt, destijds op de hoogte waren van het risico van bodemverontreiniging (en het daarmee samenhangend risico van vermogensschade door waardevermindering van de grond), het in de rede lag dat de gemeente de gebroeders [X] niet alleen zou vrijwaren voor schade van derden, maar ook voor schade van de gebroeders [X] zelf. Dat de gebroeders [X] indertijd voor de storting door de gemeente van huis- en bedrijfsafval op hun grond geen tegenprestatie hebben bedongen betekent, ten slotte, niet dat de overeenkomst die zij hebben gesloten in andere zin moet worden uitgelegd dan hiervoor is gebeurd.
3.7
Het hof komt tot de slotsom dat [X] geen aanspraak kan maken op vrijwaring als bedoeld in de overeenkomst. Grief 1 slaagt derhalve. De overige weren van de gemeente, betreffende de rechthebbende op het vorderingsrecht, de verjaring en de hoogte van de schade, behoeven geen bespreking, nu de vordering van [X] reeds op grond van het bovenstaande moet worden afgewezen.
3.8
Grief 2 slaagt eveneens nu de veroordeling van de gemeente in de proceskosten, bij afwijzing van de vordering van [X] , niet in stand kan blijven.
3.9
De incidentele grief, inhoudende dat niet de gewone wettelijke rente, maar de handelsrente had moeten worden toegewezen, faalt reeds nu de vordering alsnog wordt afgewezen.
3.10
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [X] zullen alsnog worden afgewezen en [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel en in eerste aanleg.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [X] ;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.829,- aan verschotten en € 2.842,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden in principaal appel en in incidenteel appel op € 2.033,16 aan verschotten en € 4.893,- voor salaris, en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F Aalders, C. Uriot en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.