ECLI:NL:RBMNE:2018:1627
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/436153 / HA ZA 17-302
Vonnis van 25 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. Maaswinkel te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRIESLANDCAMPINA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D. Vlasblom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en FrieslandCampina genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte uitlating producties
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[bedrijfsnaam 1] B.V. (voorheen genaamd: [bedrijfsnaam 2] B.V.), hierna: [bedrijfsnaam 1] , heeft op 7 juli 2011 met FrieslandCampina een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: SOK) voor een nieuw gebouw op de campus van de […] Universiteit: het FCIC. Dat staat voor: FrieslandCampina Innovation Center. Het FCIC werd ontwikkeld voor rekening en risico van [bedrijfsnaam 1] en FrieslandCampina ging het pand huren van [bedrijfsnaam 1] . Eveneens op 7 juli 2011 is tussen [bedrijfsnaam 1] en FrieslandCampina een huurovereenkomst gesloten. Inmiddels is de eigendom van het FCIC overgedragen aan [bedrijfsnaam 3] B.V.
2.2.
In artikel 20.2 van de SOK staat:
“De Ontwikkelaar zal uiterlijk op de dag van de Start Bouw aan de Huurder een borg verstrekken voor een bedrag van € 1 mio volgens het als Bijlage 13 aangehechte model.”
Blijkens de SOK is
De Ontwikkelaar
: [bedrijfsnaam 2] B.V. (thans: [bedrijfsnaam 1] ).
De Huurder
is: FrieslandCampina.
Artikel 28.10 van de SOK luidt:
“Nadat de Huurder de Oplevering-Huurder heeft goedgekeurd overeenkomstig het bepaalde in artikel 13, de Ontwikkelaar alle opleveringspunten heeft hersteld en de Huurder aan al haar financiële verplichtingen heeft voldaan uit hoofde van deze Overeenkomst, zal deze Overeenkomst eindigen en zullen Partijen elkaar over en weer niets meer verschuldigd zijn uit hoofde van deze Overeenkomst, onverminderd de verplichtingen van de Ontwikkelaar uit hoofde van de artikelen 14, 17 en 19 van deze Overeenkomst, welke verplichtingen zullen voortduren totdat de Ontwikkelaar daaraan heeft voldaan.”
Artikel 14 regelt de gevolgen van latere oplevering van het gehuurde. Artikel 17 bevat een winstdelingsregeling en andere afspraken bij verkoop van het FCIC en artikel 19 bevat afspraken over de CAR verzekering en vrijwaringen tegen aanspraken van derden.
2.3.
Op 12 juli 2012 hebben [bedrijfsnaam 1] en FrieslandCampina nog een tweetal aannemingsovereenkomsten gesloten, te weten de Aannemingsovereenkomst Inbouwpakket (binnenwanden, vloerafwerking en plafonds) en de Aannemingsovereenkomst Casco Upgrade (werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties, waaronder zuurkasten en luchtbehandelingskasten (of “LBK’s”)). [bedrijfsnaam 1] heeft de realisatie van de Casco Upgrade uitbesteed aan (een rechtsvoorganger van) [eiseres] , die het op haar beurt heeft uitbesteed aan [bedrijfsnaam 4] B.V. [bedrijfsnaam 4] heeft voor de fabricage en plaatsing van de LBK’s [bedrijfsnaam 5] B.V. ingeschakeld.
De werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties zijn in opdracht van FrieslandCampina ontworpen door Arcadis Nederland B.V. (hierna: Arcadis).
2.4.
Het FCIC is op 12 juli 2013 opgeleverd. Naar aanleiding van geconstateerde geuroverlast in 2014 is (in de loop van 2015) gebleken dat er zich zowel interne als externe kortsluiting voordeed in de LBK’s.
Met interne kortsluiting wordt het volgende bedoeld: bij de warmtewisselaar kruisen warme uitgaande lucht en koude instromende lucht elkaar gescheiden, waardoor de koude lucht wordt voorverwarmd. Kortsluiting hierin betekent een lek in die in beginsel gescheiden systemen, met recirculatie van lucht tot gevolg.
Externe kortsluiting vond plaats op het dak, doordat de uitblaasopeningen en de aanzuigpunten van lucht te dicht bij elkaar stonden. Uitgeblazen lucht werd daardoor meteen weer aangezogen en direct terug het gebouw in gebracht.
2.5.
FrieslandCampina laat maatregelen treffen als gevolg waarvan de lekkage door zowel de interne als de externe kortsluiting wordt gereduceerd van 42% tot 2,2%. Zij heeft de totale kosten geraamd op € 685.000 ex. BTW.
2.6.
N.V. Nationale Borg-Maatschappij (hierna: Nationale Borg) heeft op 18 april 2012 een borgtocht (hierna: de borgtocht) afgegeven. Daarin staat onder meer:
“(…)
De ondergetekende (…) in aanmerking nemende, dat FrieslandCampina (…), hierna: “de Opdrachtgever”, aan [bedrijfsnaam 6] B.V. (…) hierna: “de Opdrachtnemer” heeft opgedragen:”FrieslandCampina Innovation Centre […] ”, hierna  “de Opdracht”;
stelt zich, onder afstanddoening van de aan borgen toegekende bevoegdheden in de artikelen 6:139 en 7:852 Burgerlijk Wetboek, jegens de Opdrachtgever tot borg tot een bedrag van maximaal (…) éénmiljoen Euro (…) voor de nakoming door de Opdrachtnemer van de uitvoeringsverplichtingen die voor de Opdrachtnemer jegens de Opdrachtgever voortvloeien uit de Opdracht. Nationale Borg verbindt zich om indien de Opdrachtnemer in verzuim is ten aanzien van de nakoming van de uitvoeringsverplichtingen voortvloeiende uit de Opdracht aan de Opdrachtgever te betalen hetgeen de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever verschuldigd wordt, evenwel tot het Maximum. (…)
Deze borgtocht vervalt zodra de Opdrachtnemer aan de voor hem jegens de Opdrachtgever uit de Opdracht voortvloeiende uitvoeringsverplichtingen heeft voldaan, hetgeen Nationale Borg zal blijken uit een rechtsgeldig ondertekende dechargeverklaring van de Opdrachtgever. (…)”
[bedrijfsnaam 6] B.V. is de rechtsvoorganger van [eiseres] .
2.7.
Per 4 december 2014 is het maximum bedrag van de borgtocht verlaagd tot
€ 250.000,-. FrieslandCampina heeft Nationale Borg verzocht om uitbetaling van dit bedrag bij brief van 27 februari 2017.
2.8.
Op 3 maart 2017 heeft [eiseres] derdenbeslag gelegd onder de Nationale Borg om uitbetaling aan FrieslandCampina te voorkomen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat  verklaring voor recht dat:
a.  FrieslandCampina geen aanspraak kan maken op betaling onder de Borgtocht, en
b. FrieslandCampina onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door de Nationale Borg te verzoeken over te gaan tot betaling uit hoofde van de Borgtocht;
c. FrieslandCampina aansprakelijk is voor alle schade van [eiseres] als gevolg van het onrechtmatig handelen van FrieslandCampina;
Als deze verklaringen voor recht niet worden toegewezen, dan vordert [eiseres] veroordeling van FrieslandCampina tot betaling van € 250.000,- aan schadevergoeding.
Daarnaast vordert [eiseres] :
FrieslandCampina te gebieden binnen 48 uur na betekening van het vonnis de als productie 11 overgelegde déchargeverklaring te ondertekenen en aan de Nationale Borg te sturen, op straffe van een dwangsom;
FrieslandCampina te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente over € 250.000,- vanaf 27 februari 2017 tot de décharge, en de buitengerechtelijke incassokosten;
met veroordeling van FrieslandCampina in de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten.
3.2.
FrieslandCampina voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In dit geschil staat de vraag centraal of FrieslandCampina aanspraak kan maken op uitbetaling door Nationale Borg van € 250.000,- in verband met de gebreken in de LBK’s.
Met haar vorderingen probeert [eiseres] primair te voorkomen dat het tot uitbetaling van de borgtocht komt. Subsidiair wil zij de schade vergoed krijgen die uitbetaling van de borgtocht voor haar tot gevolg zal hebben.
4.2.
FrieslandCampina maakt aanspraak op uitbetaling van de borgtocht op grond van de volgende feiten en omstandigheden. [bedrijfsnaam 1] was naar aanleiding van de Aannemingsovereenkomst Casco Upgrade (zie 2.3) verantwoordelijk voor de inbouw van de LBK’s. Met deze LBK’s deden zich problemen voor die gedeeltelijk te wijten waren aan een ontwerpfout door Arcadis en gedeeltelijk werden veroorzaakt door constructiefouten bij het inbouwen van de warmtewisselaars. Met Arcadis is een schikking getroffen, maar de schade die het gevolg is van aan [bedrijfsnaam 1] toe te rekenen constructiefouten moet volgens FrieslandCampina nog worden vergoed. Op grond van artikel 20.2 van de SOK was [bedrijfsnaam 1] verplicht voor een borgstelling te zorgen. Aan die verplichting heeft zij voldaan door voor rekening van [bedrijfsnaam 6] B.V. (inmiddels: [eiseres] ) door Nationale Borg de borgtocht te laten afgeven (zie 2.6). Op 1 mei 2012 werd de originele borgtocht door [bedrijfsnaam 1] aan FrieslandCampina toegestuurd en in de begeleidende brief staat:
“(…) Deze borgtocht dient ter afdekking van de verplichting zoals in artikel 20.2 van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 7 juli 2011 tussen [bedrijfsnaam 1] B.V. (voorheen [bedrijfsnaam 2] B.V.) en FrieslandCampina Nederland B.V. is overeengekomen. (…)”.
De borgtocht ziet, kortom, op de situatie die zich hier voordoet, te weten aansprakelijkheid van [bedrijfsnaam 1] voor een fout in de uitvoering van de bouw van het FCIC. Dat in de borgtocht niet [bedrijfsnaam 1] maar [eiseres] als “Opdrachtnemer” is gedefinieerd doet daar niet aan af, aldus FrieslandCampina. [bedrijfsnaam 1] heeft immers zelf verklaard dat de borgtocht geldt ter afdekking van de verplichting in artikel 20.2 van de SOK.
4.3.
[eiseres] stelt daar de volgende feiten en omstandigheden tegenover. De tekst van de borgtocht is duidelijk: uitbetaling door Nationale Borg vindt slechts plaats indien en voor zover de daarin genoemde Opdrachtnemer in verzuim is ten aanzien van de uitvoeringsverplichtingen van de Opdracht. [eiseres] (en ook haar rechtsvoorganger) is echter nooit als partij betrokken bij een overeenkomst met FrieslandCampina, dus zij kan ook niet jegens haar in verzuim zijn komen te verkeren. Naar zijn aard laat deze borgtocht – die eigenlijk een garantie is nu de borgverweren zijn weggeschreven – geen ruimte over voor een ruimere of andere interpretatie of uitleg dan de letterlijke tekst daarvan. Dit betekent dat de mededeling van [bedrijfsnaam 1] van 1 mei 2012 (zie hiervoor, 4.2) geen verandering kan brengen in de conclusie dat de borgtocht een entiteit noemt die geen partij is bij de SOK. Daar komt bij dat op grond van artikel 28.10 van de SOK (zie 2.2) FrieslandCampina geen financiële aanspraken meer kan doen gelden na goedkeuring van de Oplevering-Huurder en die heeft al plaatsgevonden, op of kort na 12 juli 2013. Het gaat hier niet om een aanspraak van een derde (als bedoeld in artikel 19 van de SOK) maar van de contractpartij FrieslandCampina zelf en voor haar geldt de overeengekomen kwijting in artikel 28.10 van de SOK, aldus [eiseres] .
[eiseres] wijst er verder nog op dat FrieslandCampina niet heeft geconcretiseerd wat de schade is ten gevolge van de constructiefout (lekkende naden) ten opzichte van de schade die het gevolg is van de ontwerpfouten. De verantwoordelijkheid voor ontwerpfouten ligt bij Arcadis en op dat vlak heeft FrieslandCampina een schikkingsbedrag van € 300.000,- aanvaard. [eiseres] betwist dat de schade die het gevolg is van de lekkende naden, althans de constructiefouten, € 250.000,- bedraagt.
Wat [eiseres] betreft moet dit alles leiden tot de gevolgtrekking dat FrieslandCampina de borgtocht niet kan inroepen.
4.4.
De rechtbank stelt vast dat de betrokken partijen de rechten, verplichtingen en onderlinge risicoverdeling bij de ontwikkeling en bouw van het FCIC hebben vastgelegd in diverse overeenkomsten. Ten aanzien van de LBK’s is in de loop van 2015 gebleken dat zich iets voordeed wat door externe deskundigen is aangemerkt als een fout. De oorzaak van die fout kent twee componenten, te weten een onderdeel “ontwerp” en een onderdeel “uitvoering”. In deze procedure is slechts het uitvoering-onderdeel in geschil omdat de aansprakelijkheid voor de ontwerpfout lag bij Arcadis. Deze kwestie is inmiddels afgehandeld tussen FrieslandCampina en Arcadis.
FrieslandCampina legt aan haar schadevordering ten grondslag de SOK; de constructiefout levert een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de SOK op, althans een onrechtmatige daad jegens FrieslandCampina. [eiseres] heeft echter gesignaleerd dat artikel 28.10 van de SOK een bepaling bevat die zij uitlegt als een finale kwijting over en weer, behoudens de uitgezonderde onderwerpen (artikel 14, 17  en 19). FrieslandCampina heeft die uitleg niet (gemotiveerd) weerlegd, maar zij heeft te berde gebracht dat zich hier voordoet wat in artikel 19.4 van de SOK (één van de van kwijting uitgezonderde artikelen) is omschreven. Die bepaling luidt:
“De Ontwikkelaar vrijwaart Huurder tegen aanspraken van derden tot vergoeding van schade, voor zover deze in verband met de uitvoering van deze Overeenkomst zijn toegebracht en te wijten zijn aan de schuld van de Ontwikkelaar of diens hulppersonen, of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Ontwikkelaar komt.”
De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van FrieslandCampina op geen enkele wijze steun vindt in de hiervoor geciteerde tekst van artikel 19.4 van de SOK. Voor zover FrieslandCampina meent dat dit anders is, heeft zij hiervoor onvoldoende aanknopingspunten gegeven. De rechtbank gaat er daarom van uit dat uit artikel 28.10 van de SOK voortvloeit dat FrieslandCampina geen vordering meer kan gronden op een tekortkoming in de nakoming van de SOK, gelet op de verklaring dat partijen over en weer niets meer verschuldigd zijn na goedkeuring van de oplevering.
4.5.
Het voorgaande betekent dat FrieslandCampina naar het oordeel van de rechtbank geen aanspraak heeft op uitbetaling van de borgtocht, nu uitbetaling immers is gerelateerd aan een tekortkoming in de nakoming van de SOK. De gevraagde verklaring voor recht van die strekking zal daarom worden toegewezen. Dat geldt ook voor het gevraagde gebod tot afgifte van een déchargeverklaring op last van een dwangsom, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd op € 100.000,-.
4.6.
[eiseres] heeft ook gevraagd voor recht te verklaren dat FrieslandCampina onrechtmatig heeft gehandeld met haar betalingsverzoek aan Nationale Borg. Deze vordering zal worden afgewezen. Ten eerste blijkt niet van een (rechtens te respecteren) afzonderlijk belang bij deze verklaring voor recht. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat FrieslandCampina de borgtocht heeft ingeroepen. Uitbetaling is immers succesvol geblokkeerd door het derdenbeslag dat [eiseres] heeft gelegd en in de daarmee verband houdende beslagkosten zal FrieslandCampina worden veroordeeld.
Ten tweede betekent de conclusie dat FrieslandCampina geen aanspraak heeft op de borgtocht nog niet dat het inroepen daarvan door FrieslandCampina een onrechtmatige daad jegens [eiseres] oplevert. [eiseres] heeft wel gesteld dat FrieslandCampina een bedrieglijke, althans kennelijk willekeurige claim heeft ingediend en dat zij door misleidende mededelingen de Nationale Borg tot uitbetaling heeft willen bewegen, maar FrieslandCampina heeft dit gemotiveerd weersproken en de gebleken feiten en omstandigheden rechtvaardigen de stelling van [eiseres] niet. Daarbij is van belang dat op zichzelf wel vaststaat dat mede als gevolg van een constructiefout een probleem met de luchtkwaliteit optrad in het FCIC. Gezien het feit dat in de SOK een verplichting tot borgstelling was opgenomen (zie 2.2) en gezien de mededeling van [bedrijfsnaam 1] dat die verplichting met de ondertekende borgstelling werd afgedekt (zie 4.2), terwijl de borgstelling zelf rept van verzuim in verband met het FCIC (zie 2.6) is op zichzelf begrijpelijk dat FrieslandCampina dacht dat zij de borgtocht kon inroepen. Dat het oordeel nu luidt dat de overeengekomen kwijting in artikel 28.10 van de SOK eraan in de weg staat dat zij dit doet, maakt het handelen van FrieslandCampina in dezen echter nog niet bedrieglijk of willekeurig, en daarmee onrechtmatig. De gevraagde verklaring voor recht die daarop ziet wordt daarom afgewezen en dat geldt ook voor de gevraagde verklaring voor recht dat FrieslandCampina aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van haar onrechtmatig handelen.
4.7.
[eiseres] vordert FrieslandCampina te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 922,74 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).
4.8.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.9.
FrieslandCampina zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	86,42
- griffierecht		3.276,00
- salaris advocaat
8.000,00
(4,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	11.362,42
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat FrieslandCampina geen aanspraak kan maken op betaling onder de borgtocht,
5.2.
gebiedt FrieslandCampina binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de als productie 11 bij dagvaarding overgelegde déchargeverklaring te ondertekenen en aan de Nationale Borg te doen toekomen en daarvan tegelijkertijd kopie aan [eiseres] te doen toekomen,
5.3.
veroordeelt FrieslandCampina om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,
5.4.
veroordeelt FrieslandCampina in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.922,74,
5.5.
veroordeelt FrieslandCampina in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 11.362,42,
5.6.
veroordeelt FrieslandCampina in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FrieslandCampina niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018.
type: FB/4723
coll: NG/4086