ECLI:NL:GHSHE:2018:2076
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.204.199/01
arrest van 15 mei 2018
in de zaak van
[appellant] , erfgenaam v mw [erflaatster]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. L.C.M. de Vos te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 juli 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerden]  als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/305546 HAZA 15-639)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij [geïntimeerden] pleitnotities hebben overgelegd en [appellant] persoonlijk een ongedateerd en niet ondertekend stuk heeft overgelegd en voorgedragen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	Wijlen mevrouw [erflaatster] (hierna te noemen: erflaatster) was de moeder van [appellant] . Zij is overleden op [datum overlijden] 2010. [appellant] is samen met zijn drie broers (die in eerste aanleg met hem als eisers in conventie, verweerders in reconventie optraden en die samen met [appellant] hierna de erven zullen worden genoemd) haar erfgenaam.
b)	Erflaatster woonde voor haar overlijden in het huis aan de [adres] te [plaats 1] (hierna: de woning). [de vennootschap] had aan erflaatster een aantal hypothecaire leningen verstrekt waarvoor op de woning recht van hypotheek is gevestigd.
c)	In het kader van een executietraject heeft [de vennootschap] de woning bij overeenkomst van 31 maart 2014 onderhands aan [geïntimeerden] verkocht voor € 480.000,--. In de koopovereenkomst is onder meer vermeld:
“De koop geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de voorzieningenrechter zijn toestemming als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW aan deze koop verleent (…)
Terzake van deze openbare executie speelt een executiegeschil, waarin door de Eigenaar de bevoegdheid van Verkoper om te veilen betwist wordt. Op 8 april aanstaande zal de rechter daarover uitspraak doen. Indien Verkoper veroordeelt wordt om de veiling stop te zetten, is deze koopovereenkomst ontbonden.”
d)	Een e-mail van maandag 31 maart 2014 (15.35 uur) is blijkens de aanhef van dat stuk verzonden door [broer van appellant 1] aan [broer van appellant 2] en heeft de volgende inhoud:
“Geachte Mr. [geïntimeerde 1] ,
Wij zijn de erfgenamen van het pand waarop Uw bod aan [de vennootschap] geaccepteerd is. Wij weten dat de notaris en [de vennootschap] aan U verzwegen hebben alle feiten waar te maken over de rechtstand betreffende de executieveiling; er loopt een bodemprocedure, waarin wij krediet van [de vennootschap] claimen door onrechtmatige renteverhogingen en die voldoende zijn om de executieveiling onrechtmatig te maken. Verder loopt een kortgeding om deze veiling te stoppen, waar geen kennismaking van Uw bod a/d rechter gemaakt is door [de vennootschap] .
Wij begrijpen dat U hoogstwaarschijnlijk door [de vennootschap] en de Notaris misleidt bent en wensen dat U op grond hiervan Uw bod aan de bank terugtrekt.
(…)
[appellant] ”
e)
Bij vonnis in kort geding van 8 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vordering van de erven tot stopzetting van de executie afgewezen. De erven hadden aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [de vennootschap] niet bevoegd was gebruik te maken van haar recht van parate executie, dan wel die bevoegdheid misbruikte. De voorzieningenrechter oordeelde dat de erven in verzuim verkeerden met de nakoming van hun betalingsverplichtingen aan [de vennootschap] .
f)	Bij beschikking van 21 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter toestemming voor onderhandse verkoop van de woning aan [geïntimeerden] gegeven, voor de prijs van € 480.000,--. Geoordeeld is daarbij dat de erven in verzuim waren met de nakoming van hun verplichtingen jegens [de vennootschap] , zodat laatstgenoemde bevoegd was tot uitwinning van haar hypotheekrecht over te gaan.
g)	[geïntimeerden] waren op grond van de onder c) genoemde overeenkomst verplicht de woning uiterlijk op 1 september 2014 af te nemen.
h)	Bij brief van 31 augustus 2014 heeft een Amerikaanse advocaat [NAAM]één van de erven aan [geïntimeerden] onder meer meegedeeld:
“My client has informed you and all other bidders of possible mortgage fraude committed by [de vennootschap] before you accepted the purchase and sale of
[de woning].
Based on this notice, alle bidders for the tender have withdrawn their bids except you. (…)
My client has a lawsuit in (…) [plaats 2] (…) highlighting the mortgage fraud committed by [de vennootschap] and establishing my client is
not
in breach default of mortgage payments. We assume neither the bank nor the notary has informed you of the legal issues and the risk of liability. (…)”
i. i)	Bij brief van 1 september 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] meegedeeld:
“Cliënten hebben u meerdere malen aangegeven dat de executie niet rechtmatig is daar (….) [de vennootschap] geen vordering heeft. Cliënten hebben juist een vordering op [de vennootschap] wegens jarenlang teveel betaalde hypotheekrente als nader uiteengezet in bijgaand verzoekschrift (….).Het registergoed, het ouderlijk huis van cliënten, wordt dinsdag 2 september 2014 aan U geleverd na veiling.
Nu de grondslag van de executie en daarmee de verkoop en levering wegvalt, zal de overdracht niet mogelijk zijn. Via deze weg sommeer ik u dan ook niet verder mee te werken aan de overdracht van dit registergoed. Mocht u aan deze sommatie geen gehoor geven, dan stel ik u via onderhavig schrijven aansprakelijk voor de schade die cliënten daardoor lijden en zullen lijden (…).”
j)	De levering van de woning aan [geïntimeerden] begin september 2014 is niet doorgegaan omdat ook de notaris door de erven was aangesproken en deze niet wilde meewerken aan het transport. [de vennootschap] wenste evenwel nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerden]
k)	Bij een vonnis van 5 november 2014 in een door de erven tegen [de vennootschap] aangespannen procedure heeft de rechtbank Limburg de vorderingen van de erven afgewezen. De rechtbank oordeelde in dat vonnis dat de erven gebonden zijn aan de tussen erflaatster en [de vennootschap] gesloten (hypothecaire) overeenkomsten, dat erflaatster akkoord is gegaan met de offerte die vooraf is gegaan aan een hypotheekakte van 19 mei 2006 (waarbij de leningen waarvoor de woning hypothecair verbonden was zijn verhoogd tot een bedrag van € 721.622,-- en) waarbij voor het eerst vaste, in plaats van variabele, rentes zijn overeengekomen. Volgens het vonnis heeft erflaatster tot haar overlijden op [datum overlijden] 2010 steeds aan haar betalingsverplichtingen jegens [de vennootschap] voldaan.
l)	 De erven zijn tegen voormeld vonnis in hoger beroep gegaan.
m)	Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 6 januari 2015 is de vordering van de erven tot schorsing van de executie door [de vennootschap] afgewezen. De vordering van [de vennootschap] in reconventie tot ontruiming van de woning is bij dat vonnis toegewezen. Ook in dit vonnis is geoordeeld dat de erven in verzuim verkeren ter zake van de nakoming van hun betalingsverplichtingen jegens [de vennootschap] en dat [de vennootschap] in beginsel bevoegd is tot uitwinning van haar hypotheekrecht.
n)	Op 6 januari 2015 heeft [de vennootschap] de woning doen ontruimen. Op 8 januari 2015 is de woning aan [geïntimeerden] geleverd.
o)	Op 10 juni 2015 is vonnis gewezen in de procedure die de erven hadden aangespannen tegen de notaris die betrokken was bij de executoriale verkoop van de woning aan [geïntimeerden] Alle vorderingen van de erven zijn bij dat vonnis afgewezen.
3.2.
De erven hebben [geïntimeerden] doen dagvaarden en hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding ad € 762.195,83 gevorderd. Aan de vordering legden zij, samengevat, ten grondslag dat [geïntimeerden] herhaaldelijk op de hoogte zijn gesteld van het feit dat de executieprocedure door [de vennootschap] onrechtmatig was omdat de hypotheekvoorwaarden (en met name de wijziging van de variabele rente in een vaste rente) frauduleus tot stand waren gekomen, dat zij desondanks de woning van [de vennootschap] in het kader van dat executietraject hebben gekocht en dat de erven daardoor een schade van € 750.000,-- (waarde woning) + € 12.195,83 (kosten ontruiming) = € 762.195,83 hebben geleden.
3.2.1.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering in conventie van de erven afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, samengevat en voor zover van belang, dat niet vast was komen te staan dat [de vennootschap] onrechtmatig had geëxecuteerd, zodat [geïntimeerden] niet hebben geprofiteerd van onrechtmatig handelen van [de vennootschap] . Voorts overwoog de rechtbank dat niet vast was komen te staan dat [geïntimeerden] , voor zij op 31 maart 2014 de koopovereenkomst met [de vennootschap] sloten, op de hoogte waren van de bezwaren van de erven tegen die executie, zodat zij ook om die reden niet onrechtmatig hebben gehandeld. De rechtbank zag in dit verband geen aanleiding de erven in de gelegenheid te stellen de e-mailwisseling van 31 maart 2014 in het geding te brengen.
3.3.1.
De vordering in reconventie van [geïntimeerden] tot betaling van hun volledige proceskosten wees de rechtbank eveneens af.
3.4.
Tegen de afwijzing van de reconventionele vordering zijn geen grieven aangevoerd. Deze vordering is daarom geen onderdeel van de procedure in hoger beroep.
3.5.
[appellant] is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In zijn memorie van grieven zijn, anders dan een eerste grief en anders dan uit de memorie van antwoord van [geïntimeerden] lijkt te volgen, geen duidelijke (genummerde) grieven verwoord. Het hof heeft, mede aan de hand van de inhoud van de memorie van antwoord van [geïntimeerden] , uit de memorie van grieven begrepen dat de bezwaren van [appellant] tegen het vonnis waarvan beroep de onder 3.3. weergegeven oordelen van de rechtbank betreffen.
3.6.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , nog daargelaten het antwoord op de vraag of [de vennootschap] onrechtmatig geëxecuteerd heeft, onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat [geïntimeerden] van deze executie op onrechtmatige wijze hebben geprofiteerd. Datzelfde geldt voor het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerden] zelf onrechtmatig hebben gehandeld door de woning, ondanks hun bekendheid met de bezwaren van de erven tegen de executie, van [de vennootschap] te kopen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
3.6.1.
[appellant] baseert zijn standpunt dat [geïntimeerden] herhaaldelijk op de hoogte zijn gesteld van de (beweerdelijk) onrechtmatige executie door [de vennootschap] allereerst op de brief van de Amerikaanse advocaat [NAAM]31 augustus 2014, geciteerd onder 3.1.h. Op dat moment was evenwel de koopovereenkomst, die dateert van 31 maart 2014, tussen [geïntimeerden] en [de vennootschap] reeds gesloten. [geïntimeerden] dienden deze koopovereenkomst na te komen. Bovendien valt niet goed in te zien om welke reden de inhoud van die brief de nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerden] onrechtmatig zou doen zijn: in de brief is immers zonder enige onderbouwing vermeld dat volgens de schrijver ervan [de vennootschap] mogelijk fraude pleegde ( “possible mortgage fraud”).
3.6.2.
Voorts baseert [appellant] zijn stellingen op de onder 3.1.d. geciteerde e-mail van 31 maart 2014. Uit dat stuk valt echter niet af te leiden dat het aan [geïntimeerden] , die zulks betwisten, is verzonden. Op die betwisting is [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep niet ingegaan, zodat het hof ervan uitgaat dat die e-mail niet aan [geïntimeerden] is verzonden.
3.6.3.
Ook verwijst [appellant] naar de onder 3.1.i. geciteerde brief van de advocaat [NAAM]. Ook deze brief dateert evenwel van na het sluiten van de koopovereenkomst door [geïntimeerden] en [de vennootschap] . Bovendien is in de brief slechts en zonder concrete onderbouwing vermeld dat volgens de schrijver ervan [de vennootschap] geen vordering op de erven heeft en de erven wel een vordering op [de vennootschap] .
3.6.4.
Andere feiten waaruit afgeleid zou kunnen worden dat [geïntimeerden] door hun aankoop van de woning van [de vennootschap] onrechtmatig hebben gehandeld heeft [appellant] niet aangevoerd. Dit betekent dat het hoger beroep faalt en dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd zal worden. [appellant] is de in het ongelijk gestelde partij. Hij zal in de proceskosten worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerden] zal het hof bepalen dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is als hierna vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
4.2.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 1.631,-- aan griffierecht en op € 14.034,-- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
4.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.S. Frakes en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.
griffier					rolraadsheer