ECLI:NL:OGEAA:2018:340
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 29 mei 2018
Behorend bij E.J. 2809/AUA201703513
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Verzoeker]
wonende in Aruba,
verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. David G. Kock
tegen:
[Verweerster],
h.o.d.n. [onderneming]
wonende in Aruba,
verweerster,  hierna te noemen: [verweerster],
procederend in persoon,
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift;
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 17 april 2018.
2
DE FEITEN
2.1.
Partijen zijn buurtgenoten.
2.2. [
verweerster] is een kleine onderneming in de beveiliging. [plaats] is één van de projecten die zij beveiligt.
2.3 [
verzoeker] heeft in de periode januari tot en met juli 2017 voor rekening en in opdracht van [verweerster] werkzaamheden als beveiligingswerkzaamheden verricht bij [plaats]. Tussen partijen is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.
2.4
Het overeengekomen uurloon bedroeg Afl. 10,00 netto.
3
HET VERZOEK EN HET VERWEER
3.1[verzoeker] vordert bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
1.Te verklaren voor recht dat het ontslag nietig is;
2. [ verweerster] te veroordelen te betalen aan [verzoeker] zijn salaris vanaf 1 augustus 2017 tot de dag dat dit rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de vertragingsrente;
3. [ verweerster] te veroordelen [verzoeker] te werk te stellen voor 8 uur per dag gedurende 6 dagen per week, op straffe van een dwangsom van Afl. 100,00 per dag/dagdeel dat [verweerster] hiermee in gebreke is;
4. [ verweerster] te veroordelen te betalen een bedrag ad Afl. 31.440,00 zijnde achterstallig loon;
5. [ verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2
Aan deze verzoeken legt [verzoeker] het volgende - samengevat - ten grondslag.
[verweerster] heeft [verzoeker] eind juli 2017 zonder opgave van reden ontslagen. [verzoeker] heeft op 30 november 2017 de nietigheid van dit ontslag ingeroepen. Voorts heeft [verzoeker] van meet af aan 12 uur per dag en 7 dagen per week gewerkt tegen een uurloon van Afl. 10,00 netto. [verweerster] is derhalve overwerkvergoeding verschuldigd, te weten 17 uur per week ad 150% ofwel Afl. 255,00, daarnaast 200% voor de dagen dat [verzoeker] op zondag werkte (12 uur x 200% = Afl. 240,00 per week). Ook heeft [verweerster] zich niet gehouden aan de rusttijden. [verzoeker] had recht op 30 minuten betaalde pauze per dag (derhalve 0,5 x 6 dagen x 150%x Afl. 10,00 en 0,5 x 1x 200% x Afl. 10,00 ) totaal Afl. 55,00 per week,  evenals de kosten voor een maaltijd ad Afl. 15,00 voor de dagen waarop hij moest overwerken, zijnde 7 x Afl. 15,00 = Afl. 105,00. Aldus heeft [verzoeker] recht op 32 weken x Afl. 655,00 =
Afl. 20.960,00 vermeerderd met 50% vertragingsrente = Afl. 31.440,00.
3.3 [
[verweerster] betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
[verweerster] heeft [verzoeker] een vriendendienst bewezen. Hij mocht komen en gaan wanneer hij wilde. Hij heeft zijn geld gekregen in een envelop en alles is betaald.
4
DE BEOORDELING
4.1
De eerste kwestie die partijen verdeeld houdt is de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht tot stand is gekomen. Hiervan is sprake indien [verzoeker] zich verbonden heeft om persoonlijk, tegen betaling van loon en gedurende zekere tijd arbeid in opdracht van  [verweerster] te verrichten.
4.2
Vast staat dat [verzoeker] ten behoeve en in uniform van [verweerster] beveiligingswerkzaamheden heeft verricht bij [plaats] en hiervoor loon heeft ontvangen. Aldus staat vast dat tussen partijen een (mondelinge) arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.  Op de rechtsbetrekking zijn derhalve onder meer de bepalingen van boek 7A BW, de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten en de Arbeidsverordening 2013 van toepassing.
4.3 [
verzoeker] stelt dat hij in juli 2017 op staande voet is ontslagen. [verweerster] daarentegen stelt dat in juli 2017 tussen partijen overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsrelatie. Volgens [verweerster] zou [verzoeker] hebben gezegd; ‘geef mij de mij nog toekomende Afl. 200,00 en ik kom hier nooit meer’. Hierop heeft [verweerster] [verzoeker] het geld gegeven en nadien heeft [verzoeker] niets meer van zich laten horen tot de brief van 30 november 2017, waarin de nietigheid wordt ingeroepen en aanspraak wordt gemaakt op overwerkvergoeding.
4.4
Volgens vaste rechtspraak geldt als uitgangspunt dat een werkgever niet te snel mag aannemen dat de werknemer zelf ontslag neemt, gezien de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kunnen hebben. Dit betekent dat de wilsverklaring duidelijk en ondubbelzinnig op beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet zijn gericht en dat op de werkgever de plicht rust om te onderzoeken of de werknemer het ontslag daadwerkelijk wil. Wanneer de werkgever de verklaring van de werknemer heeft mogen opvatten als een opzegging, komt de werknemer geen beroep toe op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil (artikel 3:35 BW). Bij schending van de onderzoeksplicht wordt de werkgever niet beschermd door artikel 3:35 BW. In dat geval is geen sprake van een gerechtvaardigd vertrouwen als bedoeld in voornoemd artikel.
4.5
Vast staat dat [verweerster] niet heeft onderzocht of [verzoeker] daadwerkelijk ontslag wilde nemen. Partijen hebben elkaar nadien niet meer gesproken, noch heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek om te verifiëren of [verzoeker] de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk opgezegd had.  [verweerster] kon er dan ook niet zonder meer vanuit gaan dat [verzoeker] de arbeidsrelatie daadwerkelijk wilde beëindigen. Voorts volgt uit de brief van 30 november 2017 dat [verzoeker] van mening was dat hij géén ontslag had genomen, maar dat hij door [verweerster] ontslagen was.
4.6
Het gerecht ziet zich thans voor de vraag gesteld of er in juli 2017 sprake was van een ontslag op staande voet dan wel een ontslagname. Het antwoord op deze vraag kan evenwel in het midden blijven, nu de een noch de andere vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand kan blijven. Immers, gesteld noch gebleken is dat er sprake was een dringende reden voor een ontslag op staande voet en de pretense ontslagname door [verzoeker] blijft zonder rechtsgevolgen, nu [verweerster] zich er nimmer van vergewist heeft of [verzoeker] daadwerkelijk ontslag wilde nemen. Dit heeft tot gevolg dat het  dienstverband tussen partijen onverminderd in stand is gebleven. Nu vast staat dat partijen onenigheid hadden over diverse aspecten van de arbeidsrelatie en [verzoeker] zich eerst per 30 november 2017 beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid, acht het gerecht het niet opportuun de gevorderde tewerkstelling toe te wijzen. De loonvordering wordt wel toegewezen, doch in het licht van de geschetste omstandigheden ziet het gerecht aanleiding om de loonvordering te matigen tot 3 maanden en de gevorderde vertragingsrente tot 15%.
4.7
Ten aanzien van de gevorderde overwerkvergoeding wordt als volgt overwogen. Ingevolge het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de Arbeidsverordening bedraagt de werktijd in een werkweek van 6 dagen ten hoogste 45 uur. De arbeidstijd inclusief overwerk bedraagt ten hoogste 55 uur per week (artikel 13 van de Arbeidsverordening 2013). Voor gewerkte uren tussen 45 en 55 uur per week ontvangt de werknemer per uurloon 50% overwerktoeslag (artikel 16 Arbeidsverordening 2013), 50% als het overwerk wordt verricht op een rustdag (zaterdag of zondag) en tenminste 100% indien het overwerk wordt verricht op een feest- of herdenkingsdag.
4.8 [
verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij van meet af aan 7 dagen per week, 12 uur per dag heeft gewerkt. [verweerster] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat [verzoeker] was aangenomen in verband met een contract tussen haar en […], waarbij [plaats] elke dag van 08.00 AM tot 06.00 of 07.00 PM beveiligd diende te worden. Op grond hiervan gaat het gerecht ervan uit dat [verzoeker] gedurende 8 maanden, dagelijks gemiddeld 11 uur per dag heeft gewerkt voor [verweerster]. Voor de uren boven de 45 tot 55 uur per week diende 150% x Afl. 10,00, derhalve Afl. 15,00 per uur te worden betaald. Ook voor de overige gewerkte uren boven de 55 uur per week  inclusief de gewerkte uren op rustdagen (zoals zater- en.of zondagen) diende [verweerster] 50% toeslag per uur te betalen. Voorts had [verzoeker] recht op een toeslag van 200% per uur, voor de gewerkte uren op feestdagen.
4.9.
Voorts is de werkgever ingevolge het bepaalde in artikel 17 van de Arbeidstijdenverordening tevens verplicht de werknemer die tenminste 10 uur per dag moet werken, een warme maaltijd of een toereikende vergoeding te betalen. [verzoeker] vordert hiervoor een bedrag van Afl. 15,00 per dag. Het gerecht acht deze gevorderde vergoeding redelijk. Nu gesteld noch gebleken is dat [verweerster] [verzoeker] een warme maaltijd heeft verstrekt, had [verzoeker] tevens recht op dit bedrag van Afl. 15,00 per dag. Dit komt neer op een bedrag van Afl. 105,00 per week. Nu gesteld noch gebleken is dat [verweerster] aan deze verplichting heeft voldaan, acht het gerecht deze vordering (32 weken x Afl. 105,00 = Afl. 3.360,00) vooralsnog  toewijsbaar, tenzij [verweerster] er alsnog in slaagt om te bewijzen (zie verder r.o. 4.10) dat [verzoeker] nooit meer dan 10 uur per dag heeft gewerkt.
4.10 [
verweerster] stelt dat alle gewerkte uren van [verzoeker] werden bijgehouden en dat alle uren maandelijks contant zijn uitbetaald, inclusief overwerkvergoedingen. Dit is een bevrijdend verweer. Op de partij die een bevrijdend verweer voert, rust de bewijslast. Nu [verweerster] ter zitting uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van deze stellingen, wordt zij in de gelegenheid gesteld dit bewijs bij te brengen. De zaak wordt naar de rol verwezen voor akte uitlating bewijsopdracht aan de zijde van [verweerster]. Het komt het gerecht geraden voor dat [verweerster] dit bewijs levert door overlegging van afschriften van  haar urenregistratie, alsmede alle bewijzen van betaling aan [verzoeker]. Indien [verweerster] dit bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen, dient zij de namen van deze getuigen te vermelden alsmede opgave te doen van de verhinderdata van de getuigen, partijen en beide gemachtigden.
Het gerecht merkt voorts op dat de bewijslast tevens een bewijsrisico impliceert. Indien de partij, belast met het bewijs van haar stellingen, niet slaagt in het leveren van dit bewijs, zij in de kosten, waaronder die van eventuele getuigen, wordt veroordeeld.
4.11
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
DE BESLISSING
De rechter
5.1
stelt [verweerster] in de gelegenheid om bewijs bij te brengen van haar stelling dat zij in de periode januari 2017 tot en met juli 2017 alle door [verzoeker] gewerkte uren heeft bijgehouden en heeft uitbetaald, inclusief overwerktoeslagen;
5.2
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 26 juni 2018 voor akte uitlating
bewijsopdracht aan de zijde van [verweerster];
5.3
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 29 mei 2018  in aanwezigheid van de griffier.