ECLI:NL:OGEAM:2018:37
OGEAM — Uitspraak 


Beschikking van 9 mei 2018
Zaaknummer: EJ 2018/13
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Beschikking
inzake
[de werknemer]
wonende te Sint Maarten,
verzoeker,
gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr.,
hierna: de werknemer,
tegen
de naamloze vennootschap [de werkgever]
gevestigd te Sint Maarten,
verweerster,
gemachtigde: mr. J. Deelstra,
hierna: de werkgever.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 26 januari 2018,
brief van 9 maart 2018 namens de werkgever met producties,
pleitnota namens de werknemer,
pleitnota namens de werkgever.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 maart 2018 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. De werkgever werd vertegenwoordigd door mevrouw …., assistent General Manager en mevrouw …., hoofd personeelszaken. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
1.3.
De uitspraak vindt vandaag plaats.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Sinds 10 juni 2002 is de werknemer in loondienst werkzaam voor de werkgever. De werknemer houdt zich in hoofdzaak bezig met de verkoop van time share appartementen op het Resort van de werkgever. In 2016 realiseerde het Resort een verkoopomzet van meer dan 8 miljoen USD. Daarvan was bijna 3,2 miljoen USD toe te schrijven aan de verkoopinspanningen van de werknemer.
2.2.
In de arbeidsovereenkomst wordt in artikel 3 het salaris van de werknemer geregeld. Dit komt neer op het volgende:
geen vast salaris maar een salaris gerelateerd aan zijn verkoopomzet;
als dat salaris onder het niveau van het wettelijk minimum loon komt dan moet de werkgever ervoor zorgen dat de werknemer in elk geval dit minimum loon ontvangt;
volgens lid 4 bestaat het bruto-loon uit de volgende bestanddelen:
(a)
“A monthly override on the volume of “good now sales” in an amount equal to one percent (1%) of the aggregate monthly sales volume in the in-House Sales Line and USA Sales line;
(b)
Commission on the net volume of the “good now sales” completed by Employee from the initial contract through closing with closing assistance from other sales managers in an amount equal to: (i) five percent (5%) of the net sales price of sales on the In-House Sales Line; or (ii) six percent (6%) of the net sales price on the USA Sales Line;
(c)
Commission on the net volume of “good now sales” completed by Employee without closing assistance from other sales personnel (i.e. “front to back sales”) in an amount equal to 10% of the net sale price of such sales;
(d)
Commission on the net volume of “good now sales” completed by Employee by providing closing assistance to the other sales agents in an amount equal to (i) five percent (5%) of sales on the In-House Sales Line; or (ii) four percent (4%) of sale on the USA Line;
(e)
In addition to commissions, Employee may be entitled to a stated “sales volume bonus” (the “Sales Bonus”) applicable to all sales representatives if Employee achieves a stated aggregate sales volume. (…)”
;
- lid 8 bepaalt:
“Employer in its sole and absolute discretion, shall have the right to (…) (iv) demote sales managers and TO’s to sales representatives as deemed by Employer to be in the best interest of the Resort;(…)”.
2.3.
In 2008 is het percentage genoemd in lid 4 onder a verhoogd naar 2%. Vanaf dit jaar is de werknemer
“In-House Sales Manager”,
zulks met een kleine onderbreking.
2.4. 14
jaar lang heeft de werkgever aan de werknemer
the Employee of the Year Award
uitgereikt. Ingaande 2016 heeft hij deze award niet meer ontvangen.
2.5.
Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“The Employer may suspend the Employee for a period of time not exceeding 7 (seven) days, if the Employee fails to perform duties and/or adhere to carry out the rules and regulations and/or not perform as a good Employee should.”
2.6.
Bij brief van 22 juni 2015 waarschuwt de werkgever de werknemer als volgt:
“This letter shall serve as a written warning that: (i) you are not to consume any type of alcohol while on the premises of [het Resort] (ii) you shall not pursue or engage in an inappropriate relationship with any guest of [het Resort]; and (iii) (…) Further, you are hereby instructed that your interactions with our guests must be cordial and professional at all times.”
2.7.
De werknemer heeft deze waarschuwingsbrief ondertekend en heeft beloofd zich aan deze regels te houden.
2.8.
Per e-mail van 15 juli 2016 heeft de werkgever aan onder anderen de werknemer bericht dat het Sales Team 50% korting op alcoholische dranken op het Resort krijgt “…
to create the opportunity for more relationship to assigned potential guests in creating more Sales.”
In de e-mail staat een waarschuwing dat de verkopers niet dronken mogen worden tijdens de werkuren.
2.9.
Per e-mail van 1 december 2015 schrijft de directeur van de werkgever aan de werknemer en een collega (die enige tijd het werk van hun zieke superieur waarnemen) onder andere het volgende:
“Congratulations on a fabulous month. You have stepped up and have shown real leadership and dedication to our timeshare sales department. We are very impressed and proud of your efforts. (…)”
Per e-mail van 26 april 2016 wordt de werknemer door de directeur bedankt:
“Thanks for going above and beyond ……”
2.10.
Bij brief van de werkgever aan de werknemer d.d. 24 augustus 2016 wordt een gesprek met de werknemer bevestigd omdat de volgende misdragingen door de werkgever zijn geconstateerd:
op 18 en 19 augustus 2016 is de werknemer zonder kennisgeving niet op het werk verschenen;
op 16 augustus 2016 heeft de werknemer op het Resort 18 alcoholische dranken genuttigd;
op andere dagen is het ook opgevallen dat de werknemer excessief alcohol drinkt;
rond 18 juni 2016 heeft hij aan een gast tijdens een
sales presentation
gezegd:
“you must be a Jew”
omdat deze gast, omdat hij medicus is, best wel een
time share product
kan betalen;
ergens in juli 2016 heeft hij tegenover collega’s een woede uitbarsting gehad en
“obscene language”
gebruikt;
de werknemer heeft de werkgever vaak gevraagd om een oplossing te zoeken voor de hoge belasting die hij over zijn salaris moet betalen;
op
social media
heeft de werknemer hoog opgegeven van het vriendelijke belastingklimaat op de Cayman Islands waar hij voormalige collega’s heeft ontmoet. De werkgever verwijt de werknemer dat hij daarmee, en kort na terugkeer vanuit de Cayman Islands, heeft geprobeerd  om werknemers te verleiden in dienst te treden bij dat Cayman Resort.
De brief besluit als volgt:
“After careful consideration, we feel that your behavior has created an unprofessional and undisciplined sales environment where the sales policies are inconsistently applied and our sales personnel have diminished respect for our rules and regulations. By letter of June 22, 2015 we explicitly warned you that further violations in respect of alcohol abuse during work hours and inappropriate conduct towards guests would lead to disciplinary measures up to and including termination of your employment. You however did not improve your behavior. As a result, in order to restore order and discipline to the department, the company has no other option than
removing you from the sales manager position with immediate effect and discontinuing the payment of the management override payments, effective December 1, 2016.”
(onderstreping Gerecht).
2.11.
Op deze verwijten heeft de werknemer per ongedateerde brief gereageerd. Daarin geeft hij een uitvoerige reactie op de brief en legt hij per incident uit dat de verwijten niet kloppen.
2.12.
Bij brief van de werkgever aan de werknemer van 5 oktober 2016 wordt aan de werknemer een waarschuwing gegeven dat hij zich moet gedragen omdat anders beëindiging van het dienstverband in zicht komt. Daarin komt onder andere de volgende passage voor:
“Ms. …. told Ms. ….. about extremely inappropriate sexually explicit comments you made that evening, which made the women very uncomfortable and fearful of your agressive sexual advances.”
2.13.
Bij brief van de werkgever aan de werknemer d.d. 11 januari 2017 gaat de werkgever in op de volgende misdragingen van de werknemer:
hij neemt niet deel aan de verplichte verkooptrainingen;
hij komt vaak te laat en laat niet van tevoren weten wanneer hij later komt;
hij houdt zich niet aan gespreksafspraken met gegadigden voor time share;
als hij al op een verkooptraining is draagt de werknemer zijn zonnebril en is hij
“disrespectful to the sales managers by appearing disdainful and bored.”
;
hij vraagt geen toestemming van de leiding als hij afwijkt van de verkooptarieven;
hij maakt fouten in de berekening van de koopprijs;
hij laat zich negatief uit over
sales tours
die door het Resort wel als goed zijn aangemerkt;
hij heeft de verkoopomzet gemanipuleerd zodat hij een hogere bonus zou ontvangen;
hij heeft tweespalt veroorzaakt binnen de
sales staff
door een groep verkopers om zich heen te verzamelen die van hem leiding ontvangen en waardoor hij goede leads krijgt. Dit is strijdig met het verkoopbeleid van de werkgever.
2.14.
De werkgever besluit de brief met onder andere de volgende zinsnede:
“…
you will no longer be provided with “TO” responsibilities
until and unless you establish a consistent constructive attitude in adhering to [de werkgever’s] sales policies and in contributing to a positive cohesive work environment.”
(onderstreping Gerecht). De werkgever vermaant de werknemer deze waarschuwing ter harte te nemen en stelt anders beëindiging van het dienstverband in het vooruitzicht.
2.15.
Bij brief van 31 maart 2017 reageert de werkgever op de zeer uitvoerige brief van de werknemer van 10 maart 2017. Daarin gaat de werknemer inhoudelijk en gedetailleerd in op de verwijten die volgens hem niet kloppen. De brief van de werkgever kent het volgende slot:
“In the meantime we are pleased that – after the letter of January 11, 2017 – we established improvement in your behavior and we hope that these improvements shall continue consistently. In that respect please note that the company will consider granting your tours to “TO” if –during the next several months – it is sufficiently established that your overall performance has indeed sufficiently improved and no further incidents in the meantime occurred.”
2.16.
Per e-mail van 20 april 2017 reageert de werknemer op deze brief. Hij protesteert onder andere tegen zijn demotie en dat de
“override”
niet meer aan hem wordt uitbetaald.
“There is no legal or contractual ground for these actions.”
Hij sommeert de werkgever om deze acties terug te draaien.
2.17.
Bij brief van 18 mei 2017 namens de werknemer wordt de werkgever gesommeerd:
“…. to re-instate my client immediately in his previous position of senior sales manager and to pay his override from December 2016 until April 2017 and continue to do so or in the future.”
2.18.
De werkgever heeft de werknemer niet in zijn oude functie willen terugplaatsen en evenmin is het vertrouwde salaris aan hem betaald.
2.19.
Op 6 september 2017 heeft Orkaan Irma het Resort grotendeels verwoest. Hierdoor hebben er sindsdien geen verkopen van time share producten plaatsgevonden.
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
De vorderingen van de werknemer strekken ertoe dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de werkgever veroordeelt tot betaling van de volgende posten:
USD 119.936,53 aan
override
component over de maanden december 2016 tot en met december 2017;
USD 59.936,27 aan wettelijke verhoging over het bedrag onder a;
USWD 164.322,89 aan TO commissie
override
component over de maanden januari 2017 tot en met december 2017;
USD 82.161,45 aan wettelijke verhoging over het bedrag onder c;
de wettelijke rente over de posten a en c.
3.2.
Verder verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen hem weer toe te laten tot zijn functie van Sales Manager, zulks met dwangsom. Dit alles met veroordeling van de werkgever in de proceskosten.
3.3.
De werkgever concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de werknemer in zijn vorderingen, althans dat het Gerecht deze zal afwijzen, met veroordeling van de werkgever in de proceskosten.
4
De beoordeling
Standpunt werknemer
4.1.
De werknemer voert in de kern aan dat de werkgever zonder enige grondslag de demotie heeft gegeven en zijn salaris zeer fors heeft gekort. De waarschuwingen zijn namelijk niet terecht gegeven. Behoudens de schorsing van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen geen andere sanctie overeengekomen. Een dergelijke sanctie staat ook niet in de wet.
Standpunt werkgever
4.2.
De werkgever verweert zich als volgt. De waarschuwingen zijn wel degelijk terecht gegeven. Dat geldt zeker voor die van 22 juni 2015 die de werknemer immers voor akkoord heeft ondertekend. Verder staat in artikel 3 lid 8 van de arbeidsovereenkomst dat de werkgever de werknemer in een lagere functie mag plaatsen. De misdragingen van de werknemer waren zodanig dat de werkgever koos voor waarschuwingen, demotie en salarisverlagingen in de hoop dat de werknemer zijn gedrag zou verbeteren. De werkgever wil de werknemer namelijk niet kwijt omdat hij een enorm goede verkoper is. De sancties hebben gewerkt omdat de werknemer zich steeds beter ging gedragen.
Oordeel Gerecht over inhouding salaris
4.3.
Het Gerecht overweegt het volgende. Artikel 7A:1613s BW schrijft voor dat de werkgever slechts boete kan stellen op overtreding van voorschriften als dat schriftelijk is overeengekomen. Duidelijk is dat de werkgever in de arbeidsovereenkomst geen boetebeding met de werknemer is overeengekomen. Evenmin is in de arbeidsovereenkomst het op Sint Maarten wel gebruikelijke beding van schorsing zonder behoud van loon opgenomen. Dit betekent dat de werkgever geen sanctiebevoegdheid had.
4.4.
Het Gerecht overweegt verder dat het gaat om twee punten. In de eerste plaats de demotie van
sales manager
naar
sales agent
ingaande 1 december 2016 en aangekondigd in de brief van 24 augustus 2016. In de tweede plaats het afnemen van de
override component
zodat de werknemer fors minder salaris verdient. Partijen onderkennen dat beide aspecten onderling niet of hoogstens beperkt verband houden. Dat komt omdat het salaris van de werknemer overwegend is gebaseerd op zijn verkoopomzet en niet op de functie-uitoefening als sales manager.
4.5.
Het Gerecht gaat in op het afnemen van de
override component.
Daarover wordt geoordeeld dat dit feitelijk het karakter van een boete heeft in de zin van artikel 7A:1613s BW. Immers, een loonbestanddeel wordt niet uitbetaald vanwege, volgens de werkgever, misdragingen van de werknemer. Die inhouding moet het Gerecht dus als onrechtmatig beoordelen want strijdig met artikel 7A:1613s BW dat vanzelfsprekend een bescherming van de werknemer beoogt. Daarnaast acht het Gerecht deze inhouding strijdig met het beginsel van goed werkgeverschap, zeker in aanmerking nemende de hoogte van het ingehouden bedrag, waarover hierna meer, dat rechtstreeks gerelateerd is aan de verkoopinspanningen van de werknemer. Het beroep op artikel 3 lid 8  van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever niet baten omdat daarin niet staat dat het loon eenzijdig verregaand mag worden ingehouden. Daarbij overweegt het Gerecht ook dat de werkgever geen uitvoering heeft gegeven aan haar voornemen als vermeld in de brief van 31 maart 2017 om aan de werknemer het vertrouwde salaris weer uit te gaan betalen. De werkgever heeft ook niet uitgelegd waarom dat niet is gebeurd.
4.6.
Dit betekent dat het Gerecht de vorderingen van de werknemer tot doorbetaling loon kan toewijzen. Op de hoogte van de toe te wijzen bedragen gaat het Gerecht later in.
Oordeel Gerecht over de demotie
4.7.
Dan de demotie van Sales Manager naar Sales Agent. Zoals gezegd heeft de werkgever in maart 2017 aan de werknemer te kennen gegeven dat zijn prestaties verbeterde zodat hij weer TO’s (verband houdende met de functie van Sales Manager) zou kunnen krijgen. Tijdens de behandeling van het kort geding op 11 augustus 2017 heeft de werkgever desgevraagd medegedeeld dat zijn gedrag verbeterde zodat hij “rond de Kerst” weer het vertrouwde functieniveau zou kunnen uitoefenen. De werkgever is in gebreke gebleven daaraan opvolging te geven in de zin van voortgangsgesprekken met de werknemer. Gelet op deze gang van zaken acht het Gerecht de aanpak van de werkgever ook in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap. Een werknemer die tegen zijn zin een demotie krijgt, en daartegen protesteert, heeft er immers recht op dat hij een verbetertraject krijgt, met regelmatige evaluaties, zodat hij weet waar hij aan toe is. Dit is reeds voldoende om de demotie onrechtmatig te achten zodat het Gerecht niet in hoeft te gaan op de vraag of de waarschuwingen al dan niet terecht zijn gegeven.
De vorderingen en de specifieke verweren daartegen
4.8.
Het Gerecht gaat thans in op de vorderingen en de daartegen specifiek gevoerde verweren. Nu het salaris van de werknemer is gebaseerd op zijn verkoopinspanningen is duidelijk dat het achterstallig loon enkel kan worden toegewezen over de door hem gerealiseerde verkopen per 6 september 2017. Het Gerecht zal dus toewijzen 36/52e (afgerond 69%) van het gevorderde bedrag dat door de werknemer met bewijsstukken is onderbouwd. Daarna heeft de werknemer, zie artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, recht op het wettelijk minimum loon zodat het Gerecht dat zal toewijzen.
4.9.
Het Gerecht onderschrijft niet het standpunt van de werkgever dat de werknemer zich voor 10 maart 2017 niet ter beschikking hield. Dat wordt door de werkgever namelijk niet onderbouwd terwijl het door de werknemer wordt betwist.
4.10.
Op grond van artikel 7A:1614e BW moet de werkgever een deugdelijke administratie bijhouden van loon dat is gebaseerd op verkoopomzet. De werkgever kan dus niet stellen dat de werknemer zijn vorderingen onvoldoende onderbouwt. De werkgever had zelf, geconfronteerd met de vorderingen van de werknemer, deze informatie met de werknemer en het Gerecht moeten delen. Daarmee kunnen alle inhoudelijke cijfermatige verweren van de werkgever van de hand worden gewezen.
4.11.
De wettelijke rente en verhogingen behoeven, anders dan de werkgever stelt, niet te worden aangezegd maar worden opeisbaar per loonbetalingsperiode. Ook dit verweer gaat dus niet op. Het Gerecht zal de wettelijke verhogingen ambtshalve matigen tot maximaal 10%.
4.12.
Door de werkgever wordt gesteld dat zij in financieel zwaar weer verkeert als gevolg van de verwoesting van het Resort. Hierdoor beschikt zij over onvoldoende financiële middelen. Daarom moet aan deze beschikking uitvoerbaarheid bij voorraad worden onthouden. Het Gerecht honoreert dit verzoek niet nu de werkgever niet voldoet aan haar stelplicht. Van haar mocht worden verwacht dat zij deze stelling inhoudelijk zou hebben ingekleed met financiële informatie, zoals liquiditeitsoverzichten, polis van de orkaanverzekering e.d. Dat is niet gebeurd zodat het Gerecht ervan uit moet gaan dat het belang van de werknemer zijn loon te ontvangen zwaarder weegt dan het belang van de werkgever. Daarbij komt dat het Gerecht uit een andere zaak weet dat de werkgever van plan is het Resort per 1 juni 2018 te heropenen. Dat duurt niet lang meer en het Gerecht gaat er daarom vanuit dat de werkgever inmiddels  over voldoende liquiditeit zal beschikken om aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen.
4.13.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de werkgever in de proceskosten van de werknemer veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen USD 82.756,21 aan
override
component over de periode december 2016 tot en met 5 september 2017, te verhogen met de wettelijke verhogingen van maximaal 10% en de wettelijke rente hierover,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen USD 113,382,79 aan
TO commissie
component over de periode januari 2017 tot en met 5 september 2017, te verhogen met de wettelijke verhogingen van maximaal 10% en de wettelijke rente hierover,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer vanaf 5 september 2017 tot het moment dat het Resort weer heropent het wettelijk minimumloon, te verhogen met de wettelijke verhogingen van maximaal 10% en de wettelijke rente hierover,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer vanaf heropening van het Resort tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd zijn gebruikelijke salaris te betalen, zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst,
veroordeelt de werkgever om per datum heropening van het Resort de werknemer terug te plaatsen in zijn functie van Sales Manager en hem in de gelegenheid te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden uit te voeren en bepaalt dat de werkgever een dwangsom van USD 1.000,00 per dag verbeurt zolang zij daaraan niet voldoet en maximeert de totaal te verbeuren dwangsommen op USD 100.000,00;
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf 240,50 aan oproepingskosten, NAf 50,00 aan salaris gemachtigde en NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 9 mei 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.