ECLI:NL:GHAMS:2018:1018
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.194.202/01
zaaknummer rechtbank 			: 3941998 CV EXPL 15-6095
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 maart 2018
inzake
DESIGN BOUW B.V.
,
gevestigd te Enschede,
appellante,
advocaat: mr. D.G.J. Engbers te Enschede,
tegen
[geïntimeerde sub 1]
,
en
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna Design Bouw en [geïntimeerden] genoemd.
1.2
Design Bouw is bij dagvaarding van 23 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 9 juni 2015 en 24 november 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Design Bouw als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
1.3
Design Bouw heeft bij memorie van grieven, (niet afzonderlijk genummerde) grieven aangevoerd, haar eis met een subsidiaire grond aangevuld, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 24 november 2015 (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling van € 4.362,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.852,- vanaf 19 augustus 2012 tot de dag van volledige betaling, en tot terugbetaling van het bedrag van € 350,- aan proceskosten en nakosten dat door Design Bouw op grond van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerden] is voldaan, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
1.4
[geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord de grieven van Design Bouw bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Design Bouw in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.5
Tenslotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder nr. 1.1 tot en met nr. 1.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerden] hebben op 19 juni 2012 thuis een bezoek gehad van de heer R. [X] (hierna: [X] ) namens Design Bouw. [X] heeft met [geïntimeerden] gesproken over  de koop en montage van kunststof kozijnen en deuren voor de prijs van € 12.840,-, inclusief btw. Tijdens dat gesprek heeft [X] een voorbedrukt formulier ingevuld. [X] heeft van de kozijnen en deuren geen maten genomen.
2.2
Op het formulier staat onder meer vermeld:
“Koopovereenkomst”
(…)
“Deze overeenkomst kan door u ongedaan worden gemaakt binnen acht dagen nadat u een schriftelijke bevestiging van de overeenkomst heeft ontvangen. Zolang hoeft u nog niet te betalen. Als u wilt opzeggen kunt u dat het beste doen bij aangetekende brief of briefkaart uiterlijk zes dagen nadat u zelf de overeenkomst hebt ondertekend. Uw brief of briefkaart komt dan op tijd aan. Hieronder vindt u een formulier, dat als opzeggingsbrief kunt gebruiken, nadat het is ingevuld.”
Verder staat bij “Opmerkingen”:
“klant doet binnenafwerking zelf, leveren materialen wel door ons indien finc. Acc.”
Het formulier is ondertekend door [geïntimeerde sub 1] in het vakje
“Handtekening koper”
, door [geïntimeerde sub 2] in het vakje
“Handtekening partner”
en door [X] in het vakje
“Handtekening adviseur”
.
2.3
Op de achterzijde van het formulier staan algemene voorwaarden, hierna AV, vermeld.
Artikel 9 lid 2 AV luidt:
“Annulering
(…)
Lid 2: Indien op de koopovereenkomst de Colportagewet niet van toepassing is of in het geval de Colportagewet wel van toepassing is doch de in lid 1 genoemde termijn van acht dagen ongebruikt is verstreken en de koper wil de koopovereenkomst annuleren, kan de koper Design Bouw dat bij aangetekende brief mededelen. Design Bouw kan instemmen met een dergelijke annulering onder voorwaarde van vergoeding van 30 % van de opdrachtsom, onverminderd het recht van Design Bouw in plaats daarvan vergoeding van de daadwerkelijke kosten en gederfde winst te verlangen als voorwaarde voor annulering. (…).”
2.4
Bij brief van 28 november 2012 heeft Design Bouw aan [geïntimeerden] onder meer geschreven:
“Op 19 juni 2012 heeft u met ons bedrijf een koopovereenkomst gesloten voor de levering en plaatsing van producten onder voorbehoud van financiering voor het bedrag van € 12.840,--.
Nu willen wij graag weten wat de status is, is de financiering al rond en kunnen wij al een afspraak maken om in te komen meten zodat wij de order in productie kunnen nemen en kunnen komen plaatsen. (…).”
2.5
Bij e-mail van 17 december 2012 hebben [geïntimeerden] aan Design Bouw onder meer geschreven:
“Wij gaan de financiering niet rond krijgen. Wij kunnen ons nu geen lening kunnen permiteren. En volgens de financieel adviseur zouden wij ook beter af zijn met een grotere lening. We hebben alles met elkaar af gewogen en willen, in deze tijd van crissis, niet krom liggen. En willen dus van de afspraak afzien.
Er is ons in het gesprek van 19 juni 2012 verteld dat wij nergens aan vast zitten. En ga er dus ook vanuit dat u zo voldoende bent geïnformeerd en de zo gehete koopovereenkomst vernietigd word”.
2.6
Bij brief van 17 december 2012 heeft Design Bouw aan [geïntimeerden] onder meer geschreven:
“Hartelijk dank voor uw e-mail van vandaag.
Op 19 juni j.l. heeft u een koopovereenkomst onder voorbehoud van financiering met ons gesloten.
Indien u de koopovereenkomst had willen ontbinden dan had u ons binnen 8 dagen na het tekenen van de koopovereenkomst een bericht moeten sturen dat u van de koop afzag, (…). Dit heeft u niet gedaan.
Indien u de koopovereenkomst had willen ontbinden op basis van het financieringsvoorbehoud dan had u ons binnen 30 dagen na het tekenen van de koopovereenkomst 2 gemotiveerde afwijzingen van algemeen erkende kredietverstrekkers moeten overleggen dat u geen financiering voor de renovatie van uw woonhuis kon krijgen voor het bedrag van € 12.840,--. (…). Dit heeft u ook niet gedaan.
Omdat u de koopovereenkomst niet ontbonden heeft is deze onherroepelijk geworden. Het lijkt ons verstandig dat wij binnenkort een afspraak maken zodat we een en ander persoonlijk kunnen bespreken. (…)”.
2.7
Bij brieven van 24 juli 2013, 12 september 2013 en 3 september 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] gesommeerd tot betaling van de vergoeding van € 3.852,- op grond van artikel 9 lid 2 AV en € 510,20 aan buitengerechtelijke incassokosten.
2.8
[geïntimeerden] zijn, ondanks sommatie, niet overgegaan tot betaling van de gevraagde vergoeding.
3
Beoordeling
3.1
Designbouw heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 3.852,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 2012 tot aan de dag van betaling, van € 510,20 aan buitengerechtelijke incassokosten en van  de proceskosten. In het vonnis heeft de kantonrechter deze vorderingen afgewezen daarbij overwegende dat art. 9 lid 2 AV onredelijk bezwarend is en vernietigd dient te worden en, uitvoerbaar bij voorraad, Design Bouw veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] met nakosten en rente.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Design Bouw met haar grieven op. De grieven strekken in de kern ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte art. 9 lid 2 AV onredelijk bezwarend heeft geacht en heeft vernietigd. Design Bouw acht daarvoor (onder meer) van belang dat 30 procent van het factuurbedrag in het algemeen een heel redelijke berekening van de annuleringsschade is, temeer omdat haar werkelijke schade als gevolg van de annulering door [geïntimeerden] hoger is.
Voorts betoogt Design Bouw dat de kantonrechter ten onrechte aan de vernietiging van art. 9 lid 2 AV de gevolgtrekking heeft verbonden dat daardoor de grondslag aan de vordering tot schadevergoeding is komen te ontvallen. De vernietiging van artikel 9 lid 2 AV heeft immers niet de vernietiging van de overeenkomst tot gevolg. Daarop aansluitend heeft Design Bouw, subsidiair, te weten voor het geval het hof artikel 9 lid 2 AV onredelijk bezwarend acht, de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen en aan haar vordering tot betaling van € 3.852,00 met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 2012, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] dat bedrag aan schadevergoeding verschuldigd zijn omdat zij toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens Design Bouw.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De inhoud van dat verweer zal bij de bespreking van de grieven aan de orde komen.
3.3
[geïntimeerden] hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat van een overeenkomst met Design Bouw geen sprake is omdat hun instemming een prijsopgave van een vrijblijvende offerte betrof en geen koopovereenkomst. Ter onderbouwing daarvan hebben zij het volgende gesteld.
Op 19 juni 2012 bracht [X] , hierna: [X] , een onaangekondigd bezoek bij [geïntimeerden] thuis. Dat betrof hun eerste contact en het eerste gesprek met Design Bouw. Nadat [X] zonder enig onderzoek of meting een schatting van de kosten van € 12.480,- had gemaakt, hebben [geïntimeerden] aangegeven over de koop na te willen denken. Daarop heeft [X] aan [geïntimeerden] een formulier gegeven met het verzoek dat te ondertekenen. Desgevraagd gaf [X] herhaaldelijk aan [geïntimeerden] aan dat er geen sprake was van een koopovereenkomst maar van een vrijblijvende offerte op grond waarvan [geïntimeerden] nergens aan gebonden waren en niet tot afname van de kozijnen verplicht waren. Het gesprek met [X] verliep heel prettig en vriendelijk. [geïntimeerden] hebben geen moment getwijfeld aan de juistheid van de door [X] verstrekte informatie.
Design Bouw stelt, onder meer met verwijzing naar de tekst van het formulier, dat [geïntimeerden] met de ondertekening daarvan een koopovereenkomst hebben gesloten.
3.4
Partijen verschillen van mening over de vraag of door hen op 19 juni 2012 een overeenkomst is gesloten. Voor het antwoord op die vraag is de tekst van het formulier niet beslissend maar is mede van belang wat [geïntimeerden] en [X] voorafgaand aan en bij het ondertekenen van het desbetreffende formulier hebben besproken en verklaard en welke betekenis [geïntimeerden] daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.
Vooralsnog dient te worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van het door [geïntimeerden] ondertekende formulier. Indien echter komt vast te staan dat [X] voorafgaand aan de ondertekening van het formulier door [geïntimeerden] aan hen heeft verklaard dat sprake was van een vrijblijvende offerte en dat zij nergens aan gebonden waren en niet tot afname van de kozijnen verplicht waren, of woorden van gelijke strekking, dan hebben [geïntimeerden] , ongeacht de andersluidende tekst van het door hen ondertekende formulier, onder de door hen gestelde omstandigheden redelijkerwijs aan die mededelingen van [X] de betekenis mogen toekennen dat sprake was van een vrijblijvende offerte waaraan zij niet gebonden waren. Omdat Design Bouw heeft betwist dat sprake was van een vrijblijvende offerte en [X] zich jegens [geïntimeerden] in de door hen gestelde zin over het formulier zou hebben uitgelaten, zullen [geïntimeerden] , zoals zij ook hebben aangeboden door het horen van [X] en henzelf als getuigen, in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de door Design Bouw gestelde overeenkomst.
3.5
Als [geïntimeerden] slagen in het hen op te dragen tegenbewijs dan zal het hof oordelen dat van een koopovereenkomst geen sprake is en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen.
3.6
Indien [geïntimeerden] niet slagen in het hen op te dragen tegenbewijs, dan hebben [geïntimeerden] door ondertekening van de onderhavige overeenkomst op 19 juni 2012 met Design Bouw een overeenkomst tot levering en plaatsing van kozijnen gesloten voor een prijs van € 12.840,-.
3.7
[geïntimeerden] hebben in eerste instantie bij wijze van verweer een beroep op dwaling gedaan. Aan dat verweer hebben zij feitelijk ten grondslag gelegd dat [X] hen bij het sluiten van de overeenkomst verkeerd heeft voorgelicht omdat hij herhaaldelijk heeft aangegeven dat er geen sprake was van een koopovereenkomst maar van een vrijblijvende offerte op grond waarvan [geïntimeerden] nergens aan gebonden en evenmin tot afname van de kozijnen waren. Omdat de door [geïntimeerden] aan haar verweer ten grondslag gelegde, en door Design Bouw betwiste, feiten ook aan de orde zullen komen bij de (tegen)bewijslevering, zal het hof dit verweer beoordelen bij gelegenheid van het beoordelen van dat bewijs.
3.8
Om redenen van proceseconomie verdient het  de voorkeur om thans reeds een oordeel te geven over de grieven en over hetgeen [geïntimeerden] overigens in eerste instantie en in appel aan verweren tegen de vorderingen van Design Bouw hebben aangevoerd.
3.9.1
Design Bouw betoogt primair dat artikel 9 lid 2 AV niet onredelijk bezwarend is. [geïntimeerden] hebben dat gemotiveerd bestreden.
3.9.2
Op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW, is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
In art. 6:237 aanhef en onder i BW is bepaald dat bij een overeenkomst met een consument, een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn.
Tussen partijen is niet in geschil dat art. 9 lid 2 AV een beding is als bedoeld in art. 6:237 aanhef en onder i BW. Een dergelijk beding mag op straffe van het vermoeden dat het onredelijk bezwarend is, slechts strekken tot een redelijke vergoeding van het door de gebruiker geleden nadeel.
3.9.3
Het ligt op de weg van Design Bouw om te stellen dat art. 9 lid 2 AV strekt tot een redelijke vergoeding van het door haar geleden nadeel. Zij heeft daartoe onder meer naar voren gebracht dat een schadevergoeding van 30 procent van het factuurbedrag bij annulering van een overeenkomst in de onderhavige branche, redelijk is en zelfs lager ligt dan het percentage van 50 procent dat de branche-organisatie VKG in haar standaardvoorwaarden hanteert.
Voorts heeft zij op basis van haar jaarrekeningen 2012 en 2013 berekeningen gemaakt van de directe verkoopkosten (de kosten van de afdelingen callcenter, afspraakmakers en verkoop) en van de winsten van Design Bouw en Kozijnbouw Enschede over die jaren en de bedragen daarvan uitgedrukt in percentages van de omzet over die jaren. Kozijnbouw Enschede is een aan Design Bouw gelieerd bedrijf dat met de productie van de kozijnen is belast en dat volgens Design Bouw de door haar gederfde winst  doorbelast aan Design Bouw.
Op basis van bedoelde percentages heeft Design Bouw haar nadeel als gevolg van een annulering als volgt berekend:
- in 2012: op 30 procent van het factuurbedrag, te weten 26 procent niet gedekte directe verkoopkosten, 1,5 procent winstderving Kozijnbouw Enschede en 2,5 procent winstderving Design Bouw;
- in 2013: op 33,2 procent van het factuurbedrag, te weten 27,9 procent niet gedekte directe verkoopkosten, 2,8 procent winstderving Kozijnbouw Enschede en 2,5 procent winstderving Design Bouw.
Op basis hiervan stelt Design Bouw dat een schadevergoeding van 30 procent van het factuurbedrag overeenkomt met het werkelijke nadeel dat zij als gevolg van de annulering lijdt.
3.9.4
[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de berekeningen van Design Bouw onjuist zijn omdat die geen betrekking hebben op de kosten die Design Bouw in dit specifieke geval voor de aankoop door [geïntimeerden] daadwerkelijk heeft gemaakt. Voorts stellen zij dat, gelet op de feitelijke werkzaamheden van [X] , de schade van Design Bouw onmogelijk zo hoog kan zijn als het gevorderde bedrag.
3.9.5
[geïntimeerden] miskennen met deze stelling dat het in het algemeen niet onredelijk is om voor de berekening van het nadeel als gevolg van het annuleren van een overeenkomst de daardoor niet gedekte verkoopkosten te begroten op het percentage van de directe verkoopkosten van de omzet over het boekjaar waarin de overeenkomst werd gesloten.
[geïntimeerden] hebben terecht aangevoerd dat de door Kozijnbouw Enschede gederfde winst niet als nadeel van Design Bouw heeft te gelden omdat niet gebleken is dat Design Bouw aan Kozijnbouw Enschede een opdracht tot productie van de kozijnen heeft gegeven waaruit enige aansprakelijkheid van Design Bouw voortvloeit. [geïntimeerden] hebben de percentages van de gederfde winst van design Bouw niet betwist.
3.9.6
Gelet op de percentages van de directe verkoopkosten en van de gederfde winst van Design Bouw in 2012 en 2013 is een percentage van 30 van de opdrachtsom een redelijke vergoeding van de door Design Bouw geleden schade als gevolg van het niet doorgaan van de opdracht. Dit betekent dat art. 9 lid 2 AV niet onder het toepassingsbereik van art. 6:237 aanhef onder i BW valt en dat het mitsdien niet op grond daarvan vermoed wordt kennelijk onredelijk bezwarend te zijn. Het hof ziet geen aanleiding het beding op andere gronden onredelijk bezwarend te achten.
3.9.7
[geïntimeerden] hebben tevens een beroep op de redelijkheid en billijkheid gedaan als, naar het hof begrijpt, bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW.
Zij hebben aan dat beroep ten grondslag gelegd dat de annuleringskosten te hoog zijn, Design Bouw geen maten heeft opgenomen en geen bestelling (ter fabricage) van de kozijnen heeft gedaan. Dit beroep stuit af op het oordeel in 3.9.6 dat een percentage van 30 van de opdrachtsom een redelijke vergoeding van de door Design Bouw geleden schade als gevolg van het niet doorgaan van de opdracht is. Hierop stuit ook het verzoek van [geïntimeerden] om matiging op grond van art. 6:91 BW af.
3.10
In het geval dat vast komt te staan dat partijen de overeenkomst hebben gesloten zoals door Design Bouw gesteld, komt Design Bouw een beroep toe op art. 9 lid 2 AV en zou op die grond de vordering tot betaling van € 3.852,- met wettelijke rente toewijsbaar zijn. Het hof komt mitsdien aan het subsidiaire beroep van Design Bouw op ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming niet toe.
3.11
[geïntimeerden] hebben voor het eerst in hoger beroep een beroep op verjaring gedaan. Omdat het hof dat beroep, zoals hierna zal blijken, aanstonds afwijst, staat het beginsel van hoor en wederhoor er niet aan in de weg dat Design Bouw niet in de gelegenheid is geweest zich over dat beroep uit te laten.
Het beroep van [geïntimeerden]  op de tweejaarstermijn van art. 7:28 BW slaagt niet. In dat artikel is bepaald dat bij een consumentenkoop de rechtsvordering tot betaling van de koopprijs verjaart door verloop van twee jaren. De onderhavige vordering betreft evenwel de nakoming van de verplichting een annuleringsvergoeding te betalen en de verjaringstermijn van die vordering is op grond van art. 3:307 lid 1 BW vijf  jaar. Die termijn is nog niet verstreken.
3.12
Het hof zal [geïntimeerden] toelaten tot het door hen aangeboden
tegenbewijs en iedere verdere beslissing aanhouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de door Design Bouw gestelde overeenkomst;
bepaalt dat, indien [geïntimeerden] bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, het getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. H.M.M. Steenberghe, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rol van
10 april 2018
voor een akte aan de zijde van [geïntimeerden] waarbij zij kunnen laten weten of zij voornoemd bewijs wensen te leveren door het doen horen van getuigen en zo ja met een opgave van de door hen voor te brengen getuige(n), alsmede de verhinderdata van beide partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuige(n) in de maanden april, mei en juni 2018, met verzoek een datum voor enquête te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en D. Kingma door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.