ECLI:NL:OGEAA:2018:443
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 19 juli 2018
Behorend bij K.G. AUA201801500
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[EISER]
,
te Aruba,
hierna te noemen: [eiser],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.O. Lopez,
tegen:
de naamloze vennootschap
HASI ENTERPRISES N.V. h.o.d.n. TEXAS DE BRAZIL
,
te Aruba,
hierna te noemen: Texas de Brazil,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.E. Barrios.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- de nadere stukken zijdens Texas de Brazil;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 5 juli 2018.
Aan partijen is medegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
eiser] is per [datum] 2013 bij Texas de Brazil in dienst getreden als
server.
2.2
Op 10 april 2018 heeft Texas de Brazil [eiser] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum is onder meer vermeld:
“On April 4, 2018, together with [werknemer X] and [werknemer Y], you served a party of 9 guests, headed by […], who had dinner at our restaurant. They were seated in the Lounge area at tables #63 and 64. All three of you were working in a Tip Pool, which means that all the sales, credit card tips will be divided equally on the tip allocation sheet and the cash tips will be shared equally among the tip pool team at closing time. Also a part will be given to the bar employees. On the camera, we see that around 9.20 […] paid the bill with a Master card and placed the cash money that they collected amongst them in the check holder. [werknemer X] received the check holder, went into the corners, pulled out the cash money and while sticking it in your pocket, you walked to the Micros terminal. While you and [werknemer X] were in front of the Micros terminal, [werknemer Y] approached [werknemer X] and he told him to do something as [werknemer Y] walked away. Afterwards, you went to the kitchen with [werknemer X] and in front of the “mashed potatoes area”, he handed out money to you. At closing time, [werknemer X] told [werknemer Y] that you got only $ 35.00 during the night and if dividing it equally, each one will get $ 10.00 and the bar will get the remaining $ 5.00. While cashing out the servers […] and […] mentioned to me that they saw you and [werknemer X] sharing money and I confirmed such myself in the camera. So, I called the three of you in the office and showed you the camera. Afterwards, I asked you to empty your pockets, as [werknemer Y] told me he got only $ 10.00. You had $ 194.00 and [werknemer X] $ 61.00 in your pockets. Than on the 5th of April, 2018 [werknemer X] admitted to me and […] who was present, that he and you, each took $ 40.00 from the cash tips left by the […] party. Based on further information you were suspended for 3 days with pay and was later extended with 2 more days. Johnder, it is very clear that you committed a dishonest act towards your colleague [werknemer Y] in accordance to our Standards of Conduct procedures point, 3 and Hasi Enterprises does not consider you a trustworthy person to have in his service any longer. […]”
2.3
In de
Standards of Conduct
van Texas de Brazil is als overtreding, leidend tot disciplinaire maatregelen, oplopend tot ontslag op staande voet, onder meer opgenomen:
“Embezzlement, theft or destruction (unauthorized removal, storage, transfer, or use) of company, guest, or employee property.[…].”
2.4
Bij brief van 12 april 2018 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werk.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
eiser] vordert – op verbeurte van een dwangsom – wedertewerkstelling, doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en veroordeling van Texas de Brazil tot vergoeding van de proceskosten.
3.2
Aan die vordering legt [eiser] ten grondslag dat het gegeven ontslag nietig is, nu er geen dringende redenen zijn, die het rechtvaardigen. Daartoe betwist hij de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten. Hij heeft niet, in strijd met regels dan wel vast gebruik, fooien verdeeld en daarbij een deel dat aan een collega zou toekomen achtergehouden, aldus [eiser]. Verder heeft [eiser] aangevoerd dat hij spoedeisend belang heeft bij de vordering, nu hij geen inkomen meer geniet en zijn familie dient te onderhouden.
3.3
Texas de Brazil heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat het gegeven ontslag niet nietig is, omdat er daartoe een dringende reden was. [eiser] heeft fooien achtergehouden van een collega. Daarmee heeft hij regels overtreden en het in hem gestelde vertrouwen onherstelbaar geschonden, aldus Texas de Brazil.
4
DE BEOORDELING
4.1
Voor toewijzing van een vordering als de voorliggende dient met voldoende mate van zekerheid te kunnen worden aangenomen dat de bodemrechter het op staande voet gegeven ontslag nietig zal verklaren. Dat zal hij doen, indien geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615o BW. De vraag die in deze zaak dient te worden beantwoord, is dan ook of voorshands geoordeeld kan worden dat er voor Texas de Brazil een dringende reden was om [eiser] te ontslaan. Ter beantwoording van deze vraag overweegt het gerecht als volgt.
4.2
Het gerecht stelt voorop dat de door Texas de Brazil aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten, te weten het in strijd met het vaste gebruik binnen het bedrijf achterhouden van fooien van een collega, indien deze vast komen te staan, een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Behalve dat daarmee in strijd wordt gehandeld met vast gebruik binnen het bedrijf, kan het achterhouden van geld, waarop een collega recht heeft, ook worden aangemerkt als verduistering van eigendommen van een collega, hetgeen bovendien uitdrukkelijk in de
Standards of Conduct
als reden voor disciplinaire maatregelen, oplopend tot ontslag op staande voet, is vermeld. Daar komt nog bij dat het gerechtvaardigd is dat een werkgever het vertrouwen in een werknemer verliest, indien deze gedurende zijn werkzaamheden op een oneerlijke wijze omgaat met in het bedrijf circulerend geld en daarbij welbewust een collega benadeelt.
Voorgaande betekent dat in het kader van dit geding verder moet worden beoordeeld of voorshands kan worden aangenomen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten zich hebben voorgedaan.
4.3
Niet (meer) in geschil is dat op de avond van 4 april 2018 [eiser] en zijn collega’s [werknemer X] en [werknemer Y] door de bedrijfsleiding waren aangewezen om met zijn drieën, als
waiters
, in een bepaald deel van het restaurant te werken. Evenmin is in geschil dat de fooien die de samenwerkende
waiters
op een avond ontvangen naar vast gebruik gelijkelijk tussen hen worden verdeeld. Dat betekent de fooien die deze heren gedurende de avond van 4 april 2018 hebben ontvangen, aan alle drie voor een even groot deel toekomen. In geschil is nog wel of de fooien volgens vast gebruik direct na ontvangst worden verdeeld, dan wel of dat aan het einde van de dienst gebeurt. Het gerecht laat dat thans in het midden, omdat dat, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, voor de verdere beoordeling niet doorslaggevend is.
4.4
Tussen partijen is niet (meer) in geschil wat de reeks van gebeurtenissen is geweest, die zich op de avond van 4 april 2018 hebben voorgedaan en ook het gerecht heeft dat aan de hand van door Texas de Brazil overgelegde videobeelden kunnen vaststellen. Kort gezegd is de volgorde van gebeurtenissen als volgt. [eiser] en zijn collega [werknemer X] staan te wachten bij een tafel met een groep gasten. Nadat deze bankbiljetten verzamelen, tellen en in het betaalmapje stoppen, neemt [werknemer X] dat mapje aan, waarna hij en [eiser] naar het
micros-systeem
toe lopen. Daar staan zij even te praten, tot hun collega [werknemer Y] zich bij hen voegt. Laatstgenoemde loopt vervolgens weer weg, na kennelijk een instructie daartoe van [werknemer X]. Op dat moment lopen [werknemer X] en [eiser] samen naar de keuken. Daar overhandigt [werknemer X] [eiser] geld. [eiser] neemt dit in ontvangst, stopt het in zijn zak, waarna hij zich omkeert en de keuken verlaat. [werknemer X] volgt hem even later de keuken uit. Geen van beiden neemt daarbij een te serveren gerecht mee naar buiten. Tussen partijen is wel in geschil wat zich bij deze reeks van gebeurtenissen precies heeft afgespeeld, meer in het bijzonder of de ontvangen fooi daarbij niet gelijkelijk is verdeeld en, zo ja, of [eiser] daarvan op de hoogte was dan wel had moeten zijn.
4.5
Gegeven voormelde videobeelden, de overgelegde verklaringen van onder meer [werknemer Y], de
manager
, de
office manager
en de
general manager
van Texas de Brazil en de door [eiser] ter zitting gegeven toelichting, acht het gerecht de kwalificatie die Texas de Brazil geeft aan de reeks van gebeurtenissen, te weten dat [werknemer X] en [eiser] de ontvangen fooi buiten medeweten van [werknemer Y] tussen hen tweeën verdelen en zo een deel van de fooi dat [werknemer Y] toekomt hebben achtergehouden, voldoende vaststaand. In het bijzonder neemt het gerecht daarbij het volgende in aanmerking. In de eerste plaats acht het gerecht de verklaring van [eiser], dat de totale fooi die avond $ 10,- per persoon bedroeg, ongeloofwaardig. Dit in het licht van zijn stelling in de pleitnota dat hij gemiddeld $ 30,- dollar fooi per dag ontving en zijn ter zitting gegeven verklaring dat er de desbetreffende avond veel werk te doen was. Dat betekent dat aan [werknemer Y], die bij de verdeling van de fooien die avond $ 10,- heeft ontvangen, een deel van de fooi dat hem toekwam is onthouden. Daarmee blijft de vraag over of [eiser] dat wist of had behoren te weten. Het gerecht acht aannemelijk dat dat het geval was. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat het bij iedereen bekend was dat [werknemer X] de gewoonte had om de ontvangen fooien (deels) in eigen zak te steken, in plaats van deze gelijkelijk tussen zijn collega’s te verdelen. Dit was voor hem de reden om achter [werknemer X] de keuken in te lopen, toen deze met het betaalmapje de keuken in liep, aldus [eiser]. In het licht van deze verklaringen, acht het gerecht de verklaring van [eiser] dat hij niet weet hoeveel geld er totaal aan fooi in het mapje zat en hoeveel daarvan [werknemer X] aan hem heeft gegeven, ongeloofwaardig. Indien hij vreesde dat [werknemer X] hem tekort zou doen, zou het juist voor de hand liggen dat hij zou controleren hoeveel de ontvangen fooi bedroeg en welk deel daarvan [werknemer X] aan hem gaf. Bovendien is op de videobeelden te zien dat [werknemer X] en [eiser] na ontvangst van het geld enige tijd samen bij het
micros-systeem
staan te praten en, nadat [werknemer Y] zich bij hen heeft gevoegd en weer is vertrokken, samen de keuken in lopen. Dat strookt niet met de stelling van [eiser] dat [werknemer X] regelrecht een hoek van de keuken in is gedoken, waarna [eiser] hem achterna is gegaan, maar lijkt eerder op handelen in onderling overleg.
4.6
Gelet op het hiervoor onder 4.1 weergegeven beoordelingskader, brengt het vorenoverwogene met zich dat de vorderingen voor afwijzing in aanmerking komen.
4.7 [
eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, op na te melden wijze worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Texas de Brazil worden begroot op Afl. 1.500,- aan salaris van de gemachtigde;
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 19 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.