ECLI:NL:GHAMS:2016:5582
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-004940-14
Datum uitspraak: 23 december 2016
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 december 2014 in de strafzaak onder parketnummer 15-741208-12 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1988,
adres: [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2016, 25 november 2016, 29 november 2016, 1 december 2016, 9 december 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
primair: zaaksdossier P-01 (organiseren pokeren bij [naam voetbalclub] )
hij in of omstreeks de periode van 01 maart 2010 tot en met 06 oktober 2011 te Haarlem, in elk geval in Nederland meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om (telkens) door middel van een of meer (kans)spel(en), te weten (onder meer) (het zogenoemde) "pokeren" (waaronder de variant "Texas Hold 'em"), mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) (telkens) geschiedde door enige kansbepaling (te weten (onder meer) door het leggen van kaarten), waarop de deelnemers (telkens) in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend;
subsidiair:
[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer anderen in of omstreeks de periode van 01 maart 2010 tot en met 06 oktober 2011 te Haarlem, in elk geval in Nederland meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft/hebben gegeven aan (personen uit) het publiek om (telkens) door middel van een of meer (kans)spel(en), te weten (onder meer) (het zogenoemde) "pokeren" (waaronder de variant "Texas Hold 'em"), mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) (telkens) geschiedde door enige kansbepaling (te weten (onder meer) door het leggen van kaarten), waarop de deelnemers (telkens) in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend,
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 01 maart 2010 tot en met 06 oktober 2011 te Haarlem en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door (telkens) tijdens die pokeravonden als (vaste) croupier ("dealer") op te treden.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd wegens proceseconomische redenen.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De raadsman heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren, omdat –zakelijk weergegeven – sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en/of het verbod op willekeur. Volgens de raadsman is het onbegrijpelijk dat de verdachte is vervolgd en andere personen, zoals de [medeverdachte 4] en de pokerspelers, niet zijn vervolgd.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Hij heeft hiertoe verwezen naar hetgeen hierover in eerste aanleg is opgemerkt, te weten dat de pokerspelers een andere rol hebben dan degenen die betrokken waren bij het organiseren van de pokerwedstrijden en dat de zaak tegen de heer [medeverdachte 4] is geseponeerd wegens onvoldoende bewijs. Er is dan ook geen sprake van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel of het verbod op willekeur, zodat er geen aanleiding is het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging, aldus de advocaat-generaal.
Oordeel van het hof
Het hof verwerpt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie en overweegt daartoe het volgende.
Ingevolge het opportuniteitsbeginsel is de keuze voor het al dan niet tot vervolging overgaan van een persoon voorbehouden aan de officier van justitie. Dit is een ruime bevoegdheid die onder meer zijn begrenzing kent in het door de verdediging aangevoerde gelijkheidsbeginsel. Bij een verweer van de verdediging dat ziet op het opportuniteitsbeginsel, dient de strafrechter deze keuze marginaal te toetsen. Die toetsing leidt er in onderhavige zaak niet toe dat het hof van oordeel is dat er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel of dat sprake is geweest van willekeur. De beslissing de verdachte te vervolgen en de door de raadsman genoemde andere personen niet, is in het licht van hetgeen de advocaat-generaal hieromtrent heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk, zodat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging.
Vrijspraak primair ten laste gelegde
Met de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan zal worden vrijgesproken.
Bespreking van ter terechtzitting gevoerde van verweren
De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat poker moet worden aangemerkt als een behendigheidsspel en niet als een kansspel, zodat het niet valt binnen het bereik van artikel 1 onder a op de Wet op de kansspelen. Hij heeft ter onderbouwing van het verweer aansluiting gezocht bij andere kaartspellen die overeenkomsten vertonen met het spel poker en die niet zijn aangemerkt als kansspel. Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn arrest van 3 maart 2016 het bestanddeel ‘enige kansbepaling’ dan ook te ruim uitgelegd, aldus de raadsman, die heeft verzocht de verdachte ook van het subsidiair ten laste gelegde vrij te spreken.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hierover het volgende.
De stelling van de raadsman dat het Openbaar Ministerie niet bevoegd is tot vervolging van illegaal pokeren over te gaan, nu dit in de meeste Europese landen niet strafbaar zou zijn, vindt geen steun in het recht.
Ten aanzien van de vraag of pokeren een kansspel is, overweegt het hof als volgt. Uit de Memorie van Toelichting bij de huidige wet volgt dat artikel 1 van de Wet op de kansspelen een algemene verbodsbepaling betreft waarmee is beoogd alle op dat moment bestaande voorschriften op het gebied van kansspelen, zoals inzake de loterij of het hazardspel, (destijds) onder één wet te brengen. De wettelijke definitie van hazardspel luidde, voor zover van belang: ‘onder hazardspel wordt verstaan elk spel waarbij in het algemeen de kans op winst van het toeval afhangt, ook wanneer die kans toeneemt met de meerdere geoefendheid of de grotere behendigheid van de speler’.
Gezien het open karakter van de huidige wettekst is de wetgever altijd uitgegaan van een ruim ‘kansspel begrip’, dat betrekking kan hebben op verschillende spelvormen waarbij kans enige rol speelt in de aanwijzing van de winnaar.
Elk pokerspel vangt aan met de toedeling van twee gesloten kaarten op de toekenning waarvan de speler geen invloed heeft. Reeds hierin is naar het oordeel van het hof “enige kansbepaling” gelegen waarop de speler geen (overwegende) invloed heeft. De verkrijging van de na elke ronde open toebedeelde kaarten is evenmin beïnvloedbaar. In casu vond het pokerspel – merendeels – plaats als cashgame, zoals is geconstateerd door de deskundigen die de beelden hebben geanalyseerd.
Juist bij cashgames is de mogelijkheid om uiteindelijk door een grotere behendigheid in elk geval enigermate het kansspelelement op te heffen (waardoor geen sprake meer zou zijn van een spel in de zin van artikel 1 onder a van de Wet op de kansspelen) gering. Die vraag kan nog wel rijzen bij de toernooivorm zoals uiteengezet in het arrest van dit hof van 3 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:775, waarbij het hof uiteindelijk oordeelde dat ook bij de toernooivorm de vraag wie de winnaar van het toernooi wordt – ‘de aanwijzing der winnaars’, zoals bepaald in artikel 1 onder a van de Wet op de kansspelen – mede afhankelijk is van ‘enige kansbepaling’, namelijk de toedeling van de kaarten waarop de speler, geen overwegende invloed heeft. Met behendigheid kan derhalve ook bij het spel in toernooivorm niet in die mate het kansspelelement worden opgeheven dat niet meer sprake zou zijn van een spel in de zin van artikel 1 onder a van de Wet op de kansspelen. Naar het oordeel van het hof is het pokerspel derhalve een kansspel.
In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden om anders te oordelen. Evenmin is sprake van het spelen van poker onder omstandigheden die vergelijkbaar zijn met het spelen in een huiskamer. Uit het dossier volgt dat spelers verplicht waren een entree van € 500 te betalen waarvoor fiches werden gekocht, dat tijdens de pokeravonden twee croupiers aanwezig waren die voor hun werkzaamheden werden betaald en dat per week aan een pokeravond bedragen variërend van € 1.000 tot € 4.000 werden overgehouden. Het spelen van pokeren kan onder de hiervoor beschreven omstandigheden niet worden gelijkgesteld met pokeren in huiselijke kring.
De raadsman heeft subsidiair het verweer gevoerd dat de verdachte (ook van het subsidiair ten laste gelegde) dient te worden vrijgesproken, omdat de verdachte niet wist dat hetgeen zich afspeelde in de kantine van voetbalvereniging [naam voetbalclub] illegaal was en dat het voor hem slechts om een hobby ging, zodat het opzet op de wederrechtelijkheid ontbreekt.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.
Aan de verdachte is ten laste gelegd (voor zover thans nog aan de orde): medeplichtigheid aan medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen. Blijkens artikel 1 onder 3 van de Wet op de economische delicten is dit een economisch delict. Nu het een economisch delict betreft behoeft ‘slechts’ sprake te zijn van kleurloos opzet. Dat houdt in dat het opzet van de dader alleen ten aanzien van zijn gedraging vereist is en niet ook zijn opzet ten aanzien van de onrechtmatigheid van die gedraging in zijn geheel. Opzet op het niet naleven van de wettelijke verplichting met betrekking tot de vergunning, is daarom niet vereist. Reeds om die reden faalt het verweer.
Het hof overweegt voorts dat uit de inhoud van het dossier blijkt dat pokerwedstrijden zijn georganiseerd door de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . De verdachte is hen daarbij opzettelijk behulpzaam geweest door meermalen op te treden als croupier. Zodoende heeft de verdachte zich medeplichtig gemaakt aan dit feit.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
subsidiair:
[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] in de periode van 1 maart 2010 tot en met 6 oktober 2011 te Haarlem, meermalen, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk gelegenheid hebben gegeven aan personen uit het publiek om door middel van een kansspel, te weten "pokeren" (de variant "Texas Hold 'em"), mede te dingen naar prijzen, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) telkens geschiedde door enige kansbepaling te weten (onder meer) door het leggen van kaarten, waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend,
bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 1 maart 2010 tot en met 6 oktober 2011 te Haarlem opzettelijk behulpzaam is geweest door tijdens die pokeravonden als (vaste) croupier ("dealer") op te treden.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:
medeplichtigheid aan medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg subsidiair bewezen verklaarde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke taakstraf van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis met een proeftijd van 3 jaren en tot betaling van een geldboete ter hoogte van € 5.000, subsidiair 60 dagen hechtenis.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uur en tot betaling van een geldboete ter hoogte van
€ 5.000.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft gedurende een aantal maanden met enige regelmaat opgetreden als croupier bij professioneel opgezette pokerspelen die werden gehouden bij de Haarlemse voetbalvereniging [naam voetbalclub] . De rol die de verdachte heeft gespeeld was belangrijk. Immers had de verdachte als croupier de taak de kaartspelen soepel en vlot te laten verlopen en in die rol was hij (mede) bepalend voor de opbrengsten van de organisatie. Uit het dossier blijkt dat er bij deze pokeravonden door de spelers aanzienlijke geldbedragen werden ingezet en ook verloren. Naar algemene ervaringsregels brengt deelname aan deze vorm van pokeren het risico van verslaving en negatieve financiële gevolgen met zich. De verdachte wist als croupier dat spelers grote bedragen verloren, maar dit heeft hem er niet van weerhouden zijn bijdragen te leveren aan de illegale pokeravonden.
Uit een de verdachte betreffend Uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 november 2016 blijkt dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld, doch niet ter zake van soortgelijke feiten.
Het hof constateert dat in eerste aanleg sprake is sprake geweest van een schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van ruim een jaar. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de op te leggen straf. Ook in hoger beroep is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Immers, de verdachte heeft op 12 december 2014 hoger beroep ingesteld en op 23 december 2016 wordt arrest gewezen. Gelet echter op de geringe overschrijding in hoger beroep zal het hof volstaan met de enkele constatering daarvan.
Het hof is van oordeel dat enerzijds een voorwaardelijke werkstraf, zoals door de rechtbank is opgelegd, geen recht doet aan de ernst van de feiten en dat anderzijds geen gronden meer aanwezig zijn voor een lange proeftijd. Derhalve zal het hof aan de verdachte een onvoorwaardelijke taakstraf opleggen. Daarbij acht het hof in beginsel een taakstraf voor de duur van 240 uur passend en geboden. Gelet echter op de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg zal het hof volstaan met het opleggen van een taakstraf van na te melden duur. Daarnaast zal het hof, gelet op de aard van het gepleegde delict, net als de rechtbank een geldboete aan de verdachte opleggen. Het hof ziet in de omstandigheid dat de verdachte met het feit zelf geen groot financieel voordeel heeft behaald geen reden om de door de rechtbank opgelegde boete te matigen.
Het hof acht, al het vorenstaande overziend, een taakstraf en een geldboete van na te melden duur dan wel hoogte passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 22c, 22d, 23, 24, 24c, 48, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 1 van de Wet op de kansspelen en de artikelen 1 en 6 van de Wet op de economische delicten.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde
Veroordeelt de verdachte tot een
geldboete
van
€ 5.000,00 (vijfduizend euro)
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis
.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
200 (tweehonderd) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
100 (honderd) dagen hechtenis
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. N.A. Schimmel en mr. M. Gonggrijp-van Mourik, in tegenwoordigheid van mr. M. Gieske, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
23 december 2016.
Mr. M. Gonggrijp-van Mourik is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[.]
[.]