ECLI:NL:GHDHA:2017:2882
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.218.780/02
zaaknummer rechtbank	: FA RK 16-8060 C/09/520530
beschikking van de meervoudige kamer van 20 september 2017
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. I.C. de Jong te Leiden,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. J. Bouwhuis te Leiden.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de Rechtbank Den Haag van 11 mei 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook te noemen de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 5 juli 2017 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.218.780/01. Bij dat beroep heeft de man tevens een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend, ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.218.780/02.
2.2
De vrouw heeft op 22 augustus 2017 een verweerschrift ingediend (mede) tegen het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
2.3
Bij het hof zijn voorts van de zijde van de man de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van 11 juli 2017 met bijlagen, ingekomen op 12 juli 2017;
- een journaalbericht van 27 juli 2017 met bijlagen, ingekomen op 28 juli 2017.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 1 september 2017 plaatsgevonden maar uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door mr. M.Y.M. Renken;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Partijen hebben tot het begin van 2014 een relatie met elkaar gehad.
3.3
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] (hierna: [minderjarige 1] ),
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] (hierna: [minderjarige 2] ),
(hierna ook: de minderjarigen).
3.4
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
3.5
Bij het tussen partijen opgestelde convenant en ouderschapsplan van 28 april 2014 hebben partijen, voor zover hier van belang, vastgelegd dat de man met ingang van 1 juni 2014 en zolang de minderjarigen minderjarig zijn en bij de vrouw wonen, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) een bedrag van € 262,50 per kind per maand aan de vrouw zal voldoen. Deze alimentatie bedraagt met ingang van het jaar 2017 ingevolge de wettelijke indexering € 273,67 per kind per maand.
4
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, afgewezen het verzoek van de man:  om - met wijziging van genoemd ouderschapsplan van 28 april 2014 - met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift de kinderalimentatie vast te stellen op een bedrag dat voortvloeit uit toepassing van de geldende kinderalimentatienormen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht, doch bij blijvende weigering van de vrouw om haar financiële gegevens over te leggen de kinderalimentatie met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift op nihil te stellen, voorts te bepalen dat de vrouw een bedrag van € 3.808,86 aan de man dient terug te betalen, althans te bepalen dat de vrouw een zodanig bedrag aan teveel ontvangen kinderalimentatie terug dient te betalen als de rechtbank juist acht, onder veroordeling van de vrouw in de proceskosten, advocaatkosten daaronder begrepen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.2
In geschil is het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv.
4.3
De man verzoekt het hof bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv voorlopig en onmiddellijk, voor de duur van het geding en onder uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de door de man volgens de bestreden beschikking te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen per 1 april 2017 op nihil te bepalen.
4.4
De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt de verzoeken van de man om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te treffen niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, en voor zover mogelijk met bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De man voert het volgende aan. Hij heeft het verzoekschrift tot wijziging van de kinderalimentatie ingediend, omdat de overeengekomen alimentatieregeling vanwege de fiscale wijzigingen in de kindregelingen, de gewijzigde alimentatienormen en daling van zijn inkomen uit onderneming niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. In de loop van de tijd hebben zich, naast de fiscale wijzigingen en de wijziging in de alimentatienormen, ook diverse van belang zijnde feitelijke wijzigingen voorgedaan. Partijen zijn beiden opnieuw gaan samenwonen, waardoor zij geen aanspraak meer kunnen maken op een kindgebonden budget. De man is er voorts in inkomen sterk op achteruitgegaan door de teruglopende omzet en stijging van de kosten van zijn onderneming. De vrouw is niet bereid gebleken haar financiële stukken over te leggen ten behoeve van een herberekening van de kinderalimentatie. De rechtbank is voor de berekening van de draagkracht van de man uitgegaan van de gemiddelde winst over de jaren 2014, 2015 en 2016. De winst uit onderneming, en daarmee het inkomen van de man, is echter in de afgelopen jaren alleen maar teruggelopen: van € 122.314,- in 2014 naar € 76.078,- in 2015 tot € 20.295,- in 2016. Kortom, een dalende tendens. De prognose voor 2017 laat een te verwachten beschikbare winst van € 30.000,- zien, op basis waarvan het netto besteedbaar inkomen van de man op € 2.273,- kan worden berekend en zijn draagkracht op € 480,- zodat de man - naast zijn kosten voor de zorgregeling - onvoldoende draagkracht heeft om de overeengekomen kinderalimentatie te betalen. Daarnaast heeft de man een aanzienlijke schuldenlast omdat hij al die jaren waarin een minnelijke aanpassing van de kinderalimentatie uitbleef, zijn bijdrage is blijven doorbetalen (tot april 2017) en hoge advocaatkosten heeft moeten maken. Naast het opsouperen van zijn spaargeld, heeft hij voor diverse uitgaven en kosten, waaronder een verbouwing van de woning van zijn partner, in privé leningen bij zijn B.V. afgesloten, waarover 2,5% rente per jaar moet worden betaald. Deze schulden belopen nu € 80.000,-. Daarnaast heeft hij schulden bij zijn huidige partner uitstaan, bestaande uit een huurachterstand, tot op heden begroot op € 3.900,- en een bedrag van € 10.500,- om de kinderalimentatie in 2017 in afwachting van een beslissing van de rechtbank door te betalen en de advocaatkosten te kunnen voldoen. De man beschikt dan ook niet over financiële middelen waaruit hij de kinderalimentatie zou kunnen voldoen en zijn financiële situatie wordt alleen maar problematischer. De man voorziet dat hij in deze situatie zijn persoonlijke faillissement zal moeten aanvragen, waarbij niemand gebaat is. Onduidelijk is of de man bij het staken van zijn bedrijf elders een baan kan vinden, terwijl de verwachtingen bij de voortzetting van de uitoefening van zijn werkzaamheden uit onderneming (voorzichtig) positief zijn. De man is van mening dat niet van hem kan worden gevergd dat hij de hoofdzaak afwacht, nu hij daardoor het risico loopt dat de vrouw haar aankondiging tot het treffen van incassomaatregelen gestand doet. Bovendien is sprake van een financiële noodzaak.
5.2
De vrouw betwist dat sprake is van een financiële noodzaak aan de zijde van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening. Voor zover de man aanvoert dat er een aanzienlijke kans is dat in de hoofdzaak zal worden geoordeeld dat hij (met terugwerkende kracht) een lagere of geen kinderalimentatie moet betalen, is de vrouw van mening dat de enkele mogelijkheid van wijziging van de door de man te betalen bijdrage op zichzelf niet voldoende is voor het geven van een voorziening als thans door de man wordt verzocht. Voorts heeft de man thans niet voldoende aangetoond dat sprake is van een situatie waarin van hem niet gevergd kan worden dat hij de eindbeslissing in de hoofdzaak afwacht. Hij heeft onvoldoende onderbouwd dat hij in een financiële noodsituatie is gekomen of op korte termijn dreigt te komen. De vrouw is van mening dat de draagkracht van de man hoger is dan hij aanvoert en baseert zich daarbij op de berekening op basis van de gemiddelde winst van de afgelopen drie jaren. De vrouw kan zich vinden in de door de rechtbank gehanteerde berekening van de draagkracht van de man. De rechtbank kon naar haar mening niet anders. Relevant is dat de door de man in eerste aanleg overgelegde prognose voor 2017 er geen enkele blijk van gaf door wie deze prognose was opgesteld, wanneer en op basis van welke gegevens. De rechtbank heeft dan ook terecht deze prognose buiten beschouwing gelaten. De vrouw betwist daarnaast dat het inkomen van de man in 2016 € 20.000,- bedroeg. Zelfs indien in de alimentatieberekening van de gemiddelde winst uit onderneming voor ondernemersaftrek uit 2014, 2015 en 2016 wordt uitgegaan, blijkt dat de man ruimschoots aan zijn verplichtingen kan blijven voldoen. De vrouw betwist dat de man schulden heeft en zij betwist daarnaast de noodzaak van de door hem opgevoerde schulden, bij gebreke aan onderbouwing daarvan. Los daarvan, doet dit er niet aan af dat er geen financiële noodzaak is voor de man om de door hem verzochte voorlopige voorziening toe te wijzen. De man toont voorts niet aan dat deze schulden voor het eind van het jaar moeten worden afgelost. De aflossing van de schulden prevaleert bovendien niet boven zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarigen. De man heeft daarnaast in zijn eenmanszaak een eigen vermogen van € 52.000,- zodat van hem kan worden verwacht dat hij daarop inteert ten behoeve van zijn kinderen. De vrouw heeft - in aanmerking nemende dat er geen sprake is van een financiële noodsituatie aan de zijde van de man - een in redelijkheid te respecteren belang bij het ontvangen van kinderalimentatie voor de kinderen die bij haar wonen en voor wie kosten worden gemaakt.
5.3
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding.
5.4
Ingevolge lid 2 van artikel 223 Rv moet de vordering samenhangen met de hoofdvordering. Voor de verzochte voorlopige voorziening is slechts plaats, indien er een voldoende (spoedeisend) belang bestaat, in die zin dat van verzoeker niet kan worden gevergd dat hij de afloop in de bodemzaak afwacht. Het hof zal daarbij tevens de belangen van partijen dienen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en de proceskansen daarin.
5.5
Het hof is van oordeel dat de door de man verzochte voorlopige voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek in de bodemzaak, zodat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek.
5.6
Het hof overweegt voorts als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het verzoek van de man in eerste aanleg, gedaan in oktober 2016, was gebaseerd op de wijzigingen naar aanleiding van het in werking treden van de Wet hervorming kindregelingen, waardoor de alleenstaande oudertoeslag, de alleenstaande ouderkorting en het fiscaal voordeel bij het betalen van kinderalimentatie zijn komen te vervallen en het kindgebonden budget is verhoogd en gebaseerd was op de aanpassing van de richtlijnen voor de berekening van (kinder)alimentatie naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011). Daardoor wordt het kindgebonden budget niet langer in mindering gebracht op de behoefte van kinderen. Naar het oordeel van het hof heeft de man zijn verzoek in eerste aanleg niet gebaseerd op zijn verminderde draagkracht.
Pas in de loop van de procedure in eerste aanleg is de draagkracht naar voren gebracht. Ter onderbouwing van zijn standpunt ten aanzien van zijn verminderde draagkracht heeft de man noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een deugdelijke prognose van de te verwachten winst uit onderneming voor de komende jaren overgelegd. De enkel door de man overgelegde prognose van de te verwachten winst uit onderneming in 2017 is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de omstandigheid dat deze wordt opgesteld op basis van hetgeen de man zelf heeft opgegeven.
Ook heeft de man, naar het oordeel van het hof, onvoldoende aangetoond dat hij schulden heeft die dit jaar, althans binnen afzienbare termijn nog moeten worden afgelost. De man stelt schulden te hebben bij zijn eigen B.V. en bij zijn nieuwe partner. Het hof is van oordeel dat de man in geval van schulden in privé aangegaan met de B.V. met de aflossing daarvan, nu hij als zelfstandig ondernemer binnen zekere grenzen zijn aflossingsverplichting zelf kan bepalen, in redelijkheid kan wachten tot de afloop van de hoofdzaak. Dit heeft ook te gelden voor de schulden aan zijn nieuwe partner, nu niet is gebleken dat deze schulden dit jaar nog moeten worden afgelost. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat deze schuld is aangegaan voor de verbetering van de woning, die eigendom is van de partner van de man en dus (mede) van invloed is althans zou moeten zijn op de woonlasten van de woning waarin de man samen met zijn partner woont. Daarnaast voert de man een huurschuld op die bij zijn huidige partner heeft. Niet duidelijk is (geworden) wat de totale woonlast van de woning bedraagt, zodat het hof zich geen oordeel kan vormen over het door de man opgevoerde aandeel in de woonlastenen. In aanmerking nemende dat de vrouw belang heeft bij het ontvangen van een bijdrage in de kosten van de minderjarigen en gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof aan de zijde van de man geen sprake van een (spoedeisend) belang, in die zin dat van de man niet kan worden gevergd dat hij de beslissing op het door hem ingestelde hoger beroep afwacht.
5.7
Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening ex 223 Rv afwijzen.
5.8
Het hof ziet geen grond om de vrouw te veroordelen in de proceskosten, zodat dit verzoek van de man zal worden afgewezen. Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren.
6
Beslissing op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
Het hof:
wijst het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening ex 223 Rv af;
compenseert tussen partijen de kosten van de procedure ter zake van de voorlopige voorziening, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, P.B. Kamminga en L.H.M. Zonnenberg, bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en is op 20 september 2017 uitgesproken in het openbaar.