ECLI:NL:CBB:2018:160
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/719 en 16/1182
27300
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 april 2018 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigden: mr. T. Segers en mr. J.A. Bekke),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. H.M. Sipman).
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2016 (het primaire besluit 1) heeft verweerder een verzoek van appellante tot wijziging van een project in het kader van de Bio-energie 2013 op grond van de Subsidieregeling Energie en Innovatie (de Regeling) afgewezen.
Bij besluit van 2 september 2016 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de subsidieverlening aan appellante op grond van de Subsidieregeling Energie en Innovatie (de Regeling) ingetrokken op grond van artikel 4:48, eerste lid, onderdeel a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de subsidie ambtshalve vastgesteld op nihil en door appellante ontvangen voorschotten teruggevorderd.
Bij besluit van 27 juni 2016 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen primair besluit 1 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 8 juni 2017 (het bestreden besluit 2) het bezwaar van appellante tegen primair besluit 2 ongegrond verklaard voor zover het ziet op de nihil-vaststelling van de subsidie en gegrond voor zover het ziet op de invordering van de voorschotten.
Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1 is geregistreerd onder zaaknummer 16/719. Het beroep gericht tegen het bestreden besluit 2 is geregistreerd onder zaaknummer en 16/1182.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
De zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 9 januari 2018. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Tevens waren aanwezig namens appellante [naam 2] en [naam 3] en namens verweerder [naam 4] .
Overwegingen
1.1
Op 19 december 2013 heeft verweerder op grond van de Regeling aan appellante subsidie verleend voor een bedrag van maximaal € 471.853,- voor het project “Winning van hoogwaardige vezels uit bermgras voor productie van biocomposieten”.
1.2
Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder een verzoek van appellante tot wijziging van de looptijd en inhoud van bovengenoemd project afgewezen. In dat besluit geeft verweerder tevens aan voornemens te zijn de subsidieverlening in te trekken en wordt appellante verzocht een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in te dienen.
1.3
Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder de subsidieverlening aan appellante ingetrokken voor zover het gaat om activiteiten die volgens het projectplan na 24 februari 2016 zouden moeten plaatsvinden. Verweerder stelt ambtshalve de subsidie vast op nihil en vordert het bedrag dat appellante aan voorschotten heeft ontvangen terug. Bij de beslissing op bezwaar van 22 november 2016 heeft verweerder het bezwaar van appellante kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft dit besluit op 10 april 2017 ingetrokken en vervolgens vervangen door het bestreden besluit 2.
2.1
Bij het bestreden besluit 1 concludeert verweerder dat appellante met het gewijzigde projectplan in grote mate afwijkt van het oorspronkelijke projectplan en de doelstellingen van de Topsector Energie en de Regeling. Het gewijzigde projectplan richt zich niet op energiebesparing en/of de productie van duurzame energie. Er is volgens verweerder sprake van een industriële toepassing en commerciële exploitatie in plaats van onderzoek en ontwikkeling. Daarnaast richt het gewijzigde projectplan zich niet op de bouw en automotive industrie maar op de papier- en kartonindustrie.
2.2
Bij het bestreden besluit 2 stelt verweerder de subsidie vast op nihil omdat appellante niet heeft voldaan aan de verplichtingen die uit de subsidieverlening, het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (het Kaderbesluit) en de Regeling voortvloeien. Appellante heeft volgens verweerder niet het volledige projectplan uitgevoerd. Appellante heeft zich niet gehouden aan de verplichting op grond van artikel 36a en artikel 37 van het Kaderbesluit om het aan verweerder te melden zodra aannemelijk is dat er een vertraging of wijziging gaat plaats vinden. Appellante heeft ook niet voldaan aan de verplichting om op grond van artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a, van het Kaderbesluit de voortgang van de werkzaamheden voldoende te administreren. Verweerder gaat daarom over tot, in zijn bewoordingen, invordering (het College leest dit telkenmale als “terugvordering”) bij appellante van in totaal € 218.287,00 aan teveel betaalde voorschotten.
3.	Appellante stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van essentiële wijzigingen waarvoor zij een ontheffing als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit had moeten aanvragen. Voor het geval wordt geoordeeld dat een ontheffing wel nodig was, stelt appellante zich subsidiair op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft besloten tot afwijzing van haar verzoek voor een ontheffing voor het verrichten van activiteiten.
4.1
Ten aanzien van het beroep tegen het bestreden besluit 1 overweegt het College als volgt.
4.2
Appellante is als subsidieontvanger op grond van artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit verplicht de activiteiten overeenkomstig het projectplan uit te voeren. Op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit kan verweerder voor het essentieel wijzigen of stopzetten van activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidieontvanger ontheffing verlenen van de verplichting een subsidie overeenkomstig het daarvoor ingediende plan uit te voeren.
4.3
Niet in geschil is dat appellante activiteiten heeft uitgevoerd die niet in overeenstemming zijn met het oorspronkelijke projectplan. De bouw van de pilot-installatie is niet voor juni 2015 gerealiseerd en er is gekozen voor een andere leverancier voor de ontwikkeling en bouw van die installatie. Tevens vindt de toepassing van vezels uit de restfractie niet plaats zoals in het oorspronkelijke projectplan was bedoeld.
4.4
Appellante betwist echter dat deze wijzigingen essentiële wijzigingen zijn van het projectplan waarvoor haar subsidie is verleend en of zij daarom voor de wijzigingen ontheffing had moeten aanvragen van de verplichting om de activiteiten overeenkomstig dit plan uit te voeren, als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit.
4.5
In lijn met zijn uitspraak van 2 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, is het College van oordeel dat verweerder de keuze voor een andere leverancier, Schäfer in plaats van UC investments, voor het ontwikkelen en het bouwen van de pilot-installatie hier als een essentiële wijziging van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend kon beschouwen. De naam van de leverancier is door appellante zelf uitdrukkelijk opgenomen in het oorspronkelijke projectplan en was belangrijk voor verweerder bij de rangschikking van het plan ten opzichte van andere, concurrerende subsidieaanvragen. Appellante had op grond van artikel 37, eerste en derde lid, van het Kaderbesluit, aan verweerder voor die wijziging een ontheffing moeten vragen. Dat appellante zich door omstandigheden genoodzaakt zag een andere partij in te schakelen voor het ontwikkelen en bouwen van de pilot-installatie doet aan die verplichting niet af. Niet is gebleken dat appellante onvoldoende tijd had om verweerder te informeren over de voorgenomen wijziging en het oordeel van verweerder af te wachten.
4.6
Het College kan verweerder volgen in het oordeel dat ook de andere wijzigingen, zoals genoemd onder 4.3, essentiële wijzigingen van de activiteiten betreffen. Door deze wijzigingen wordt namelijk het zwaartepunt en hoofddoel van het oorspronkelijke project gewijzigd. Met het uitblijven van de bouw van de pilot-installatie en door deze installatie te huren is geen sprake meer van een onderzoeks- en ontwikkelingsproject. Met het anders toepassen van de vezels uit de restfractie dan zoals oorspronkelijk was bedoeld, valt een voor verweerder belangrijke energietoepassing weg, namelijk de productie van biogas. Ook leidt deze andere toepassing er toe dat het project zich niet meer richt op de bouw- of automotivesector.
4.7
Verweerder heeft zich daarom naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat appellante voor de wijzigingen van de activiteiten bij hem een ontheffing als vorengenoemd diende aan te vragen. Hieruit volgt dat de onder 3 vermelde primaire beroepsgrond in zoverre niet slaagt.
4.8
Op 9 oktober 2015 heeft appellante voor de hiervoor beschreven wijzigingen bij verweerder een als een verzoek om ontheffing aan te merken wijzigingsverzoek ingediend. De volgende vraag die in dit geding beantwoord moet worden is of verweerder met het bestreden besluit 1 dit ontheffingsverzoek in redelijkheid heeft kunnen afwijzen.
4.9
Het College merkt op dat de subsidieaanvragen die in het kader van de Regeling zijn ingediend zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van de doelstelling van de Regeling. Van het beschikbare subsidiebudget hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dit systeem brengt mee dat aanvragers niet na afloop van de periode waarbinnen de aanvraag kon worden ingediend met aanvullende informatie over het door hen voorgestelde project kunnen komen. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat.
4.10
Op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit dient een verzoek om ontheffing voorafgaand aan de beoogde essentiële wijziging van de activiteiten te worden ingediend. Het College wijst in dit verband op hetgeen in de nota van toelichting bij het Besluit van 17 juli 2014 tot wijziging van het Kaderbesluit is vermeld over artikel 37 van het Kaderbesluit. Uit die toelichting volgt dat niet lichtvaardig tot ontheffing wordt besloten en dat verweerder de bevoegdheid heeft een ontheffing te weigeren, ook indien geen afbreuk zou worden gedaan aan doelen als omschreven in het plan.
4.11
Appellante heeft toegelicht dat de definitieve beslissing om activiteiten niet of anders uit te voeren is genomen tijdens het gesprek met een medewerker van verweerder op
24 september 2015. Appellante heeft op 9 oktober 2015 bij verweerder een ontheffingsverzoek ingediend. Dit leidt tot het oordeel van het College dat appellante met het wijzigingsverzoek van 9 oktober 2015 dit verzoek niet tijdig, voorafgaand aan de beoogde wijziging van de activiteiten waarvoor subsidie werd verstrekt, heeft gedaan.
4.12
Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat het gewijzigde projectplan aanzienlijk afwijkt van het oorspronkelijke project. Hierbij neemt het College in overweging dat zoals verweerder heeft gesteld de wijzigingen dermate substantieel zijn dat het project in de gewijzigde vorm bij de tender anders door verweerder zou zijn beoordeeld en aanmerkelijk lager zou zijn gerangschikt. Mogelijk zou volgens verweerder in het geheel geen subsidie zijn verleend. Het College is daarom van oordeel dat het niet onredelijk is dat verweerder geen ontheffing aan appellante heeft verleend op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit.
4.13
Hieruit volgt dat de onder 3.1 vermeldde subsidiaire beroepsgrond evenmin slaagt.
5.1
Ten aanzien van het beroep dat is gericht tegen het bestreden besluit 2 overweegt het College als volgt.
5.2
Appellante voert aan dat zij voldaan heeft aan haar subsidieverplichtingen en dat verweerder ten onrechte de subsidie heeft vastgesteld op nihil.
5.3
Zoals ook toegelicht onder 4.2 is appellante als subsidieontvanger op grond van
artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit verplicht de activiteiten overeenkomstig het projectplan uit te voeren. Op grond van artikel 36a van het Kaderbesluit is de subsidieontvanger verplicht onverwijld schriftelijk mededeling te doen aan verweerder zodra aannemelijk is dat de subsidiabele activiteiten niet, niet tijdig of niet geheel zullen worden verricht of niet, niet tijdig of niet geheel aan de subsidie verbonden verplichtingen zal worden voldaan.
5.4
Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb heeft verweerder de discretionaire bevoegdheid de subsidie lager vast te stellen indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Bij het gebruik maken van deze bevoegdheid dient verweerder, gelet op artikel 3:4 van de Awb, de daarbij betrokken belangen zorgvuldig af te wegen. Bij die belangenafweging dient rekening te worden gehouden met zowel de positie van het bestuursorgaan dat de subsidie verleent als met de positie van de aanvragende ondernemer.
5.5
Het College is van oordeel dat appellante zich niet heeft gehouden aan haar plicht op grond van artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit. Appellante heeft de subsidieaanvraag ingediend, voorzien van een projectplan. In de aanvraag en het projectplan zijn activiteiten beschreven. Verweerder heeft subsidie verleend voor het project zoals omschreven in de aanvraag van appellante. Zoals hiervoor onder 4 uiteengezet, heeft het College vastgesteld dat appellante essentiële activiteiten niet in overeenstemming met het oorspronkelijke projectplan heeft uitgevoerd. Voor deze essentiële wijzigingen is door verweerder terecht geen ontheffing verleend. In de lijn van zijn uitspraak van 2 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124 is het College van oordeel dat het aan appellante was om bedoelde ontheffing tijdig aan te vragen, of, in geval van onduidelijkheid bij appellante over de noodzaak ontheffing aan te vragen, eerst overleg met verweerder te initiëren over de consequenties van de wijzigingen. Appellante heeft een en ander nagelaten. De consequenties daarvan moeten voor rekening van appellante blijven.
5.6
In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid de subsidie lager vast te stellen, zoals hij heeft gedaan, of dat deze lagere vaststelling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de afwijkingen van het projectplan en de schendingen van de subsidievoorwaarden dermate ernstig zijn dat er geen aanleiding bestaat om ten aanzien van de door appellante verrichte subsidiabele activiteiten het subsidiebedrag hoger dan op nihil vast te stellen. Ook is verweerder niet gebleken dat de terugvordering van de betaalde voorschotten onevenredig is terwijl deze een positieve bijdrage levert aan de zorgvuldige omgang met schaarse overheidsmiddelen. Het College kan verweerder hierin volgen.
5.7
Hieruit volgt dat deze beroepsgrond van appellante niet slaagt.
5.8
Voor het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig of niet goed is gemotiveerd, zoals gesteld door appellante, ziet het College geen aanleiding.
6. Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bedrag van € 218.287,00 als onverschuldigd betaalde subsidievoorschotten van appellante mocht terugvorderen. Appellante heeft geen gronden aangevoerd die ertoe zouden kunnen leiden dat verweerder van de terugvordering van dat bedrag had moeten afzien.
7. De beroepen zijn ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. M.P.A. DeKoninck, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.
w.g. R.R. Winter	w.g. M.P.A. DeKoninck