ECLI:NL:GHAMS:2017:4838
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.188.158/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/560147 / HA ZA 14-224
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2017
inzake
LIBERTY REAL ESTATE B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principale appel,
geïntimeerde in het incidentele appel,
advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,
tegen
BOUW- EN AANNEMINGSBEDRIJF [X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principale appel,
appellante in het incidentele appel,
advocaat: mr. S. Könemann te Amsterdam.
Partijen worden hierna Liberty en [X] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Liberty is bij dagvaarding van 8 december 2015, hersteld bij exploot van 25 januari 2016, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 september 2015, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Liberty als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 september 2017 doen bepleiten, Liberty door mr. J.M. Henriquez, advocaat [NAAM], en [X] door haar voornoemde advocaat, beiden aan de hand van pleitnotities die zij in het geding hebben gebracht. Tevens heeft Liberty nog nadere stukken overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Liberty heeft in principaal appel geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie
[X] niet ontvankelijk zal verklaren althans haar vorderingen zal afwijzen en [X] zal veroordelen om alles wat Liberty ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [X] heeft voldaan, aan Liberty terug te betalen,
in reconventie
[X] zal veroordelen
a
. tot schadevergoeding als gevolg van gebreken in het door [X] in opdracht van Liberty uitgevoerde werk, op te maken bij staat, met wettelijke (handels)rente,
b
. tot deugdelijke oplevering van het werk binnen twee weken na de datum van het onderhavige arrest,
c
. tot betaling aan Liberty van een boete van € 16.954,= vanaf 4 november 2013 tot de dag van deugdelijke oplevering,
d
. tot betaling aan Liberty van het saldo aan meer-/minderwerk ten bedrage van € 760.240,53, met wettelijke (handels)rente,
e
. tot het retourneren aan Liberty van de vervangende bankgarantie ter opheffing van de door [X] gelegde conservatoire beslagen,
f.
tot vergoeding aan Liberty van de kosten van voornoemde vervangende bankgarantie ten bedrage van € 1.291,37 per maand vanaf 12 maart 2014 tot de dag van retournering van de garantie, en
g
. tot vergoeding aan Liberty van € 6.755,= aan buitengerechtelijke kosten, alsmede
zowel in conventie als in reconventie
[X] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. Liberty heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
[X] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het principale beroep zal verwerpen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [X] (geheel) zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Liberty en [X] hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)	Tussen Liberty en [X] is op 19 oktober 2012 een aanneemovereenkomst gesloten (verder: de overeenkomst) met betrekking tot de uitbreiding van het winkelcentrum Akerpoort in Amsterdam (verder: het werk). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) “Partijen”
OVERWEGINGEN
(…)
C.
In opdracht van Opdrachtgever heeft Personal Architecture B.V. (hierna te noemen: de “Architect”) bestektekeningen d.d. 17 mei 2011 voor het Project vervaardigd. Daarnaast heeft IMd Raadgevend Ingenieurs B.V. (hierna te noemen: de “Constructeur”) het constructief ontwerp d.d. 18 mei 2011 voor het Project vervaardigd. Deze documenten worden hierna (…) de “Ontwerpdocumenten” genoemd. (…)
D.
Opdrachtgever heeft de bouwvergunning (thans omgevingsvergunning) voor het Project (in twee fasen) aangevraagd. (…)
E.
Op basis van de in C genoemde bestektekeningen van de architect en de constructeur heeft Opdrachtgever de documenten “Akerpoort II, Amsterdam werkomschrijving mei 2011” en “Akerpoort II, Amsterdam werkomschrijving Bovenbouw mei 2011” opgesteld, welke documenten gezamenlijk met het document “Akerpoort II, Amsterdam Algemene Voorwaarden, mei 2011 (…) , de basis vormden voor de selectie van de aannemer voor de bouwkundige onderdelen van het Project (hierna te noemen: het “Werk”). (…)
F.
Voornoemde selectieprocedure heeft er toe geleid dat Opdrachtgever met Aannemer in onderhandeling is getreden en Partijen het ontwerp van het Werk – in de geest van een bouwteamverband – verder hebben geoptimaliseerd. De resultaten van deze optimalisatie zijn door Opdrachtgever vertaald in een aangepaste werkomschrijving d.d. [datum in te vullen nadat [X] tekeningen heeft goedgekeurd] (hierna te noemen: de “Werkomschrijving”) en door de Architect en Constructeur verwerkt in aangepaste en door Aannemer goedgekeurde Ontwerptekeningen (…) hierna gezamenlijk met de Werkomschrijving te noemen: de “Bouwdocumenten”. (…)
G.
Het is de verantwoordelijkheid van Aannemer om de resultaten van de optimalisatie – op basis van de Ontwerpdocumenten, de Bouwdocumenten en de Omgevingsvergunning – te verwerken in door Opdrachtgever goed te keuren Uitvoeringstekeningen (hierna te noemen: de “Uitvoeringstekeningen”).
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1 Definities
(…)
Oplevering: de oplevering van het Werk, zoals bedoeld in paragraaf 9 en 10 van de UAV;
Opleveringsdatum: de datum waarop de Aannemer de door haar uitgevoerde werkzaamheden (…) worden opgeleverd.
(…)
Uiterste Opleverdatum Parkeergarage: de uiterste datum van Oplevering van Bouwdeel A (de parkeergarage) en Bouwdeel C (de opbouw), zoals aangegeven in de bouwplanning (…)
Uiterste Opleverdatum Winkelruimten: de uiterste datum van Oplevering van Bouwdeel B (de winkels) en D (het middengebied) zoals aangegeven in de bouwplanning
(…)
Artikel 2 De opdracht en aanneemsom
(…)
2. De door Opdrachtgever aan Aannemer te betalen Aanneemsom bedraagt € 8.477.100, te vermeerderen met BTW.
(…)
Artikel 7 Uitvoeringstekeningen
7.1
Aannemer zal de Bouwdocumenten – voor eigen rekening en risico en met inachtneming van de Ontwerpdocumenten en de Omgevingsvergunning – uitwerken in Uitvoeringstekeningen en zal de Uitvoeringstekeningen op het in de Bouwplanning opgenomen moment ter goedkeuring aan Opdrachtgever voorleggen.
(…)
7.3
Goedkeuring van de Uitvoeringstekeningen door Opdrachtgever laat de verantwoordelijkheid van Aannemer voor de deugdelijkheid van de Uitvoeringstekeningen en het in overeenstemming zijn van de Uitvoeringstekeningen met de in lid 1 van dit artikel bedoelde uitgangspunten alsmede de tijdige uitvoering van het Werk, onverlet.
(…)
Artikel 10 Uitvoering Werk
10.1
Het Werk dient overeenkomstig de volgende documenten te worden uitgevoerd en opgeleverd:
a. Uitvoeringstekeningen
b. Ontwerpdocumenten
c. Bouwdocumenten
(…)
f. Alle overige van toepassing zijnde normen, kwaliteitseisen, wet- en regelgeving
(…)
10.2
Het Werk moet resulteren in normaal en compleet functionerende gebouwen met al hun onderdelen, geschikt voor de beoogde functies. Het gebouw moet zonder noodzakelijke aanvullende werkzaamheden (…) door de gebruikers in gebruik genomen kunnen worden. Eventuele in de in lid 1 genoemde documenten ontbrekende onderdelen, omissies e.d. welke oorzakelijk verband houden met de uit te voeren werkzaamheden, zoals omschreven in de werkomschrijving, blijven voor rekening van Aannemer en geven Aannemer derhalve geen recht op meerwerk.
(…)
Artikel 11 Aanvang en oplevering
(…)
11.4
In aanvulling op het bepaalde in artikel IV.8.1 wordt het Werk door de Aannemer in zodanige staat aan Opdrachtgever opgeleverd dat conform het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de Overeenkomst:
a. het Werk en alle bij het Werk behorende werken geheel gebruiksklaar zijn en normaal functioneren conform de bestemming;
b. de tot het Werk behorende groenvoorzieningen, voor zover mogelijk, zijn ingeplant; en
c. voor zover het niet mogelijk is de hiervoor bedoelde groenvoorzieningen bij Oplevering volledig te hebben ingeplant, dit alsnog geschiedt tijdens het eerst volgende plantseizoen; en
d. alle tot het werk behorende infrastructurele werken zijn aangelegd/aangebracht en deugdelijk functioneren;
e. de bereikbaarheid van het Project is gewaarborgd en volledig voltooid;
(…)
11.6
In aanvulling/ afwijking van de UAV geldt ten aanzien van de Oplevering dat:
- de Directie, in afwijking van het bepaalde in paragraaf 9 lid 1 van de UAV, geen genoegen neemt met een mondelinge mededeling;
- het bepaalde in paragraaf 9 lid 4, lid 5 en lid 6, tweede volzin van de UAV niet van toepassing zijn;
- het Werk door Opdrachtgever wordt goedgekeurd indien geen relevante aanmerkingen op de opnamelijst (meer) voorkomen, waarbij geldt dat Opdrachtgever, in afwijking van het bepaalde in paragraaf 9 lid 7 van de UAV tevens gerechtigd is goedkeuring te onthouden bij vele kleine gebreken, alleen als dit verdere afbouw (door derde of winkeliers) of ingebruikname door winkeliers in de weg staat.
Artikel 12 Gevolgen latere Oplevering
12.1
Indien Aannemer het betreffende gedeelte van het Werk niet uiterlijk op de Uiterste Opleveringsdatum (…) heeft opgeleverd, zal Aannemer van rechtswege zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst in gebreke zijn en verbeurt hij (…) een boete van 0,2% van de Aanneemsom exclusief BTW, per kalenderdag, dat Aannemer het (betreffende gedeelte van het) Werk te laat oplevert (…)
12.2 (…)
Opdrachtgever behoudt zich het recht voor naast deze boetes bij Aannemer aanspraak te maken op vergoeding van schade die Opdrachtgever dientengevolge lijdt. In het geval dat behalve de boete aanvullende schadevergoeding verschuldigd is zal het totaal bedrag van de korting op de aanneemsom maximaal de door de opdrachtgever geleden schade zijn.
(…)
Artikel 14 Directievoering
14.1
Namens Opdrachtgever zal de directie als bedoeld in §3 van de UAV worden gevoerd door de heer [A] bi (…)
14.2
In afwijking van het daaromtrent bepaalde in § 36 van de UAV is de directie niet bevoegd werkomschrijving-wijzigingen op te dragen. Deze bevoegdheid is aan Opdrachtgever voorbehouden. (…)
(…)
Artikel 15 Betalingen
15.1
De aanneemsom zal worden voldaan volgens het betalingsschema (BIJLAGE 7), waarbij ten aanzien van de eerste termijnen een systeem van uitgestelde betaling geldt, te weten voor een bedrag van € 850.000 (…)
(…)
Artikel 16 Aansprakelijkheid en garanties
(…)
16.3
Aannemer staat ervoor in dat het Werk bij Oplevering zal voldoen aan de wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege (…) Onverminderd haar waarschuwingsverplichting mag Aannemer mag er van uitgaan dat opdrachtgever en adviseurs haar ontwerp en berekening conform bouwbesluit, wet en regelgeving getoetst en gecontroleerd heeft.
16.4
Aannemer staat met inachtneming van de in Werkomschrijving vermelde garantiebepalingen in voor de deugdelijkheid van het Werk (…)
(…)”
(ii)	Op de overeenkomst zijn de ‘Akerpoort II, Amsterdam Algemene Voorwaarden, mei 2011’ (verder: de algemene voorwaarden) en de UAV 1989 van toepassing verklaard. In de algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:
“(…)
I.2.2 (…) Indien (…) onderling strijdende bepalingen voorkomen, is de volgorde van geldende kracht in de afdalende zin als volgt:
(…)
3. De notulen van de bouwvergadering;
4. De nota’s van wijziging;
5. Deze werkomschrijving.
6. De bestektekeningen. (…)
(…)
X.36.1 Aanvullen met:
Voor het uitvoeren van elke werkomschrijving-wijziging is een schriftelijke (…) opdracht vereist, dan wel een melding van de werkomschrijving-wijziging in het verslag van de bouwvergadering. De aannemer kan de opdrachtgever voorstellen doen die afwijken van de werkomschrijving. Deze afwijkingen behoeven de goedkeuring van de directie. Over deze wijzigingen en eventuele consequenties zal geen meerwerkverrekening plaatsvinden. De aannemer blijft te allen tijde verantwoordelijk en aansprakelijk voor de afwijkingen en eventuele consequenties, indien deze niet naar genoegen blijken te zijn van de directie.
(…)”
In de UAV 1989 is onder meer het volgende opgenomen:
“
§ 9. Opneming en goedkeuring
1. De opneming van het werk geschiedt op schriftelijke, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer, waarin deze mededeelt op welke dag het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn. (…)
2. De opneming geschiedt zo spoedig mogelijk en in de regel binnen acht dagen na de in het eerste lid bedoelde dag. (…)
3. Nadat het werk is opgenomen, wordt aan de aannemer binnen acht dagen schriftelijk medegedeeld, of het al dan niet is goedgekeurd (…)
(….)
§ 10. Oplevering
1. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig het bepaalde in § 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag, waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.
(…)
§ 22. Garantie voor een onderdeel
(…) 2. Indien in het bestek is vermeld dat één of meer onderdelen van het werk moeten worden gegarandeerd, zal de garantie inhouden dat de garant zich verbindt om voor zijn rekening alle tijdens de garantieperiode optredende gebreken (…) te herstellen. (…)
§ 35. Verrekening van meer en minder werk
1.Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:
a.
in geval van bestekswijzigingen (…)
b.
Ingeval van afwijkingen van de bedragen van stelposten (…)
c.
Ingeval van afwijkingen van geschatte hoeveelheden (…)
d.
Ingeval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (…)
e.
In de gevallen waarin verrekening als meer of minder werk in deze U.A.V. of in de overeenkomst is voorgeschreven. (…)
3. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het meer werk niets is overeengekomen, geschiedt deze verrekening ineens na de voltooiing van het werk.
4. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het minderwerk niets is overeengekomen, geschiedt deze verrekening (…) ineens bij de eindafrekening van het werk”
(iii)	Het werk was verdeeld in verschillende delen, te weten:
Bouwdeel A: Parkeergarage,
Bouwdeel B: Mediamarkt + overige winkels,
Bouwdeel C: Opbouw bovenop Akerpoort 1 (bestaand winkelcentrum)
Bouwdeel D: Casco middengebied.
Bouwdeel A, B en C maken deel uit van de overeenkomst. Bouwdeel D zat er aanvankelijk ook in maar is op 15 april 2013 als minderwerk uit de overeenkomst gehaald. Op 27 augustus 2013 hebben partijen daarover (alsnog) een afzonderlijke overeenkomst gesloten.
(iv)	Het werk diende per 4 november 2013 (volgens Liberty) dan wel 22 november 2013 (volgens [X] ) te worden opgeleverd.
( v)	In juni 2013 heeft [X] de bouwdelen A en C gereed gemeld.
(vi)	Maasstad Bouwbegeleiding (verder: Maasstad) heeft in opdracht van [X] op 17 en 18 juli 2013 een opname gemaakt van het werk en haar bevindingen in een schriftelijk rapport van 29 juli 2013 vastgelegd.
(vii)	Bij brief van 29 juli 2013 heeft [X] aan ir. [A] (verder: [A] ), die namens Liberty de bouwdirectie voerde, het volgende geschreven:
“Middels dit schrijven het volgende aangaande de stand van de werkzaamheden bouwdeel A en C van bovengenoemd werk. De stand van deze twee bouwdelen is momenteel als volgt.
Bouwdeel C:
Is gereed conform de demarcatieset van 17 april jl. (…) Formele opname van dit bouwdeel heeft niet plaatsgevonden echter zijn de volgende oplever- cq opnamepunten bij ons bekend, te weten:
- complementeren van wandbeplating (…)
- enige dakwerkzaamheden (…)
- monteren van aluminium cq. stalen kozijnen (…)
Gaarne vernemen wij of er nog meerdere restpunten zijn aangaande dit bouwdeel of dat het inderdaad uitsluitend nog de bovenstaande drie items betreft.
Bouwdeel A:
Behoudens de volgende onderdelen is dit bouwdeel ons inziens gereed, te weten:
- Vloercoating (…)
- Schanskorven BG as H en 20 (…)
- Gevelbekleding Poly-ned (…)
- Beglazing liftschacht (…)
- Bordes begane grond (…)
Ondanks gemaakte afspraken hierover zijn er nog geen oplever- cq. opnamelijsten opgesteld aangaande dit bouwdeel. Om toch te komen tot een afronding heeft een extern bureau (Maasstad Bouwbegeleiding) in opdracht van [X] op 17 en 18 juli 2013 een opname gemaakt. (…)”
(viii)	Op 31 juli 2013 hebben Liberty en [X] een proces-verbaal van oplevering ondertekend, waarin, kort gezegd, is opgenomen dat het werk ten aanzien van “Casco Interieur bouwdeel B begane grond en eerste verdieping” is opgeleverd en goedgekeurd behoudens de in een bijlage bij het proces-verbaal opgenomen herstelpunten/gebreken.
(ix)	Bij e-mail van 9 augustus 2013 heeft [A] aan [X] geschreven:
“Wij hebben wel degelijk de lijst bestudeerd en ik moet zeggen dat een ‘oplevering’ die resulteert in een lijst van 5 pagina’s en de vermelding van een aantal zaken die in het geheel nog niet zijn verricht of afgemaakt, voor mij geen oplevering is. Ik noem jullie ‘oplevering’ derhalve een interne vooropname. Het moge ook duidelijk zijn dat wij deel A en deel C dus niet accepteren.
Verhelp eerst maar eens het merendeel van de opmerkingen en dan zullen wij een definitieve opleverdatum vaststellen.
Ook wij hebben een rondgang gemaakt en zijn het eens met de door [X] opgemerkte, nog te verhelpen opmerkingen. Maar wij hebben nog de volgende aanvullingen die eerst verholpen moeten worden voordat we überhaupt gaan opleveren:
1. De lange wand op het dak van de garage (…)
2. De onderlinge afstanden tussen het net (…)
3. Afstand tussen de verticale delen (…)
4. Op het dak van de garage ontbreekt een isolerende laag (…)
5. De schanskorven aan de buitenzijde van de garage staan niet in één lijn (…)
6. Scheuren in de vloer van het parkeerdek/dak. (…)
7. Op een behoorlijk aantal plaatsen staan de prefab wandelementen niet tegen elkaar. (…)”
( x)	Op 19 november 2013 heeft Liberty van de Gemeente Amsterdam (Stadsdeel Nieuw-West) een last onder dwangsom ontvangen in verband met bij het werk geconstateerde afwijkingen van de omgevingsvergunningen en schendingen van de brandveiligheidseisen en het Bouwbesluit 2003.
(xi)	Op 20 november 2013 heeft er tussen partijen een e-mailwisseling plaatsgevonden met betrekking tot de op grond van de overeenkomst uitgestelde betaling van termijnen ter grootte van € 850.000,=. Voor zover van belang is daarbij het volgende geschreven:
[X] aan Liberty 17:14 uur:
“(…) Het is nu aan jou om zorg te dragen voor de (…) betaling ad €850K voor morgen (…)”.
Liberty aan [X] 17:48 uur:
“Wij zijn hier bezig de gelden over te maken (…)”.
Liberty aan [X] 22:54 uur:
“Bijgaand het betalingsoverzicht, waarschijnlijk houdt de bank hem nog vast en gaat hij vannacht door. (…)”.
Het bedrag van € 850.000,= is niet betaald.
(xii)	Liberty heeft bij e-mail van 21 november 2013 aan [X] geschreven:
“(…) Kort gezegd wil [X] uitbetaling van de eerste termijn van € 850K, terwijl naar onze mening de oplevering nog moet plaatsvinden en er bovendien een substantieel bedrag aan minderwerk open staat dat nog moet worden verrekend. (…) Ik ben van mening dat het werk op dit moment nog niet gereed is om opgeleverd te worden (…) Ik zou daarom willen voorstellen volgende week een ochtend te prikken om een voorronde te lopen, zodat wij kunnen inventariseren welke punten nog moeten worden aangepakt voordat de oplevering mogelijk is. (…)”
(xiii)	Bij brief van 22 november 2013 heeft [X] aan Liberty geschreven:
“(…) Wij hebben de bouwdelen A en C op d.d. 17 en 18 juli jl. opgeleverd en daarvan heeft u de rapportage van Maasstad Bouwbegeleiding ontvangen op 29 juli jl. Bovendien is bouwdeel B opgeleverd op d.d. 31 juli jl. (…)
Wij sommeren u uiterlijk 24 uur na heden het bedrag ad € 850.000,- te voldoen zoals toegezegd.
Voorts sommeren wij u om uiterlijk maandag 25 november a.s. voor 17.00 uur een lijst te verstrekken van de in uw ogen nog aanwezige oplevergebreken. (…)”
(xiv)	Door mr. [NAAM]. J.D.A. Smits (verder: Smits) is op 25 november 2013, op verzoek van Liberty, een opnameronde door het pand gemaakt. Smits heeft daarbij een lijst opgesteld van de door hem geconstateerde gebreken. Bij deze lijst zijn foto’s gevoegd van de betreffende gebreken. De lijst en de foto’s zijn op 29 november 2013 via een USB-stick en in december 2013 in hardcopy aan [X] verstrekt.
(xv)	De Gemeente Amsterdam (Stadsdeel Nieuw-West) heeft op 24 december 2013 aan Liberty een brief gezonden inzake het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom in verband met bij het werk geconstateerde afwijkingen van de omgevingsvergunningen en schendingen van de brandveiligheidseisen en het Bouwbesluit 2003. De Gemeente Amsterdam heeft Liberty vervolgens nog meerdere malen aangeschreven.
(xvi)	Bij brief van 10 januari 2014 heeft Liberty aan [X] geschreven:
“(…) Bijgaand zenden wij u ter informatie kopie van de brief van het Stadsdeel Nieuw-West (…) in verband met zijn voornemen een last onder dwangsom op te leggen in verband met door het stadsdeel gestelde afwijkingen van het door (…) (“ [X] ”) in uitvoering zijnde werk Akerpoort te Amsterdam in relatie tot de toepasselijke wet- en regelgeving en de voor het werk verleende omgevingsvergunning. (…)
Hierdoor stellen wij [X] aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit uit de toepassing van bestuursdwang door het stadsdeel (…)”
3.2.
[X] heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis – in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank zal vaststellen dat het werk op 18 juli 2013, althans een datum die de rechtbank juist acht, geacht moet worden te zijn opgeleverd, en voorts Liberty zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.465.850,42 (met wettelijke handelsrente), met beslissing over de proceskosten (inclusief beslagkosten). Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij recht heeft op betaling van het volledige bedrag van de overeengekomen aanneemsom, nu alle bouwdelen zijn opgeleverd, en dat dit, na verrekening van het meer- en minderwerk en het door Liberty reeds betaalde bedrag, neerkomt op een door Liberty nog te betalen bedrag van € 1.465.850,42. Liberty heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en – na wijziging van eis – in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank [X] zal veroordelen
a
. tot betaling van alle schade als gevolg van gebreken in het uitgevoerde werk, nader op te maken bij staat (met wettelijke handelsrente),
b
. tot deugdelijke oplevering van het werk binnen twee weken na dagtekening van het vonnis,
c
. tot betaling van een bedrag van € 16.954,20 aan boete voor iedere kalenderdag sinds 4 november 2013 tot de dag dat het werk deugdelijk is opgeleverd,
d
. tot betaling van € 943.441,28 inzake het saldo meer- en minderwerk (met wettelijke handelsrente),
e
. om de bankgarantie ter opheffing van de beslagen te retourneren,
f
. tot betaling van de kosten van de vervangende bankgarantie ad € 1.291,37 per maand vanaf 12 maart 2014 tot de dag waarop de bankgarantie is geretourneerd (met wettelijke handelsrente), en
g
. tot betaling van € 6.755,= aan buitengerechtelijke incassokosten, met beslissing over de proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente). Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het werk tot op heden niet deugdelijk is opgeleverd. Er zijn zeer veel en aanzienlijke gebreken geconstateerd en de werkzaamheden zijn deels ook niet uitgevoerd. Hierdoor heeft Liberty schade geleden, die [X] dient te vergoeden. [X] is bovendien een boete verschuldigd in verband met de niet tijdige oplevering. Daarnaast is [X] gehouden om het positieve saldo van het meer- en minderwerk aan Liberty te voldoen, aldus (nog steeds) Liberty. [X] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep vooropgesteld dat zij de vorderingen zoals die door partijen over en weer zijn ingesteld en de daarbij ingenomen standpunten aldus begrijpt dat partijen hebben bedoeld om tot een algehele afrekening ten aanzien van het werk te komen. Vervolgens heeft de rechtbank achtereenvolgens beoordeeld i) of sprake is van aan [X] toe te rekenen gebreken in het werk, ii) of door [X] tijdig is opgeleverd, en iii) wat het saldo is van het meer- en minderwerk, en daarbij, kort gezegd, als volgt overwogen. Wat de
eerste vraag (i)
betreft is, om te kunnen beoordelen of er gebreken zijn in het door [X] verrichte werk en, zo ja, welke gebreken dit betreft, nodig dat allereerst wordt vastgesteld welke verplichtingen [X] op grond van de overeenkomst had. Te dien aanzien geldt dat het op grond van de overeenkomst aan Liberty was om zorg te dragen voor juiste ontwerpen althans tekeningen en dat vervolgens op [X] de verplichting rustte om ervoor zorg te dragen dat zij bij de uitvoering van het werk goede materialen gebruikte en geen uitvoeringsfouten maakte, maar dat [X] niet hoefde in te staan voor fouten in de door Liberty aangeleverde stukken. De verplichting van [X] geen uitvoeringsfouten te maken hield daarbij uiteraard wel in dat zij ervoor diende te zorgen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden voldeden aan de door Liberty aangeleverde stukken. De rechtbank constateert daarbij dat voor zover het werk is uitgevoerd conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen, en door [X] goede materialen zijn gebruikt en geen uitvoeringsfouten zijn gemaakt, maar is gebleken (of wordt gesteld) dat het werk is uitgevoerd in strijd met bestaande wet- of regelgeving, dit op zichzelf onvoldoende is te kunnen vaststellen dat sprake is van een gebrek waarvoor [X] aansprakelijk is. Bespreking van de verschillende door Liberty opgevoerde gebreken afzonderlijk leidt tot de conclusie dat onvoldoende is gesteld dan wel onvoldoende is gebleken dat zich gebreken hebben voorgedaan waarvoor [X] aansprakelijk is. Wat de
tweede vraag (ii)
betreft geldt dat in de overeenkomst is opgenomen dat van een oplevering sprake is wanneer het werk is opgeleverd op de wijze zoals bedoeld in § 9 en § 10 van de UAV 1989 en dat op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het werk voldeed aan de eisen zoals gesteld in artikel 11.4 van de overeenkomst. Ten aanzien van bouwdeel A en C had het werk moeten worden goedgekeurd nadat het werk in juni 2013 gereed was gemeld, wat betekent dat het werk per 18 juli 2013 (de datum van opname door Maasstad) althans kort nadien, en in ieder geval ruim vóór de overeengekomen opleverdatum in november 2013, als opgeleverd moet worden beschouwd, ook al zijn § 9 en § 10 van de UAV 1989 daarbij niet letterlijk gevolgd. Ten aanzien van bouwdeel B geldt dat dit deel in elk geval gedeeltelijk is opgeleverd met het proces-verbaal van 31 juli 2013 en dat Liberty, die aanvankelijk heeft betwist dat ook de tweede verdieping van bouwdeel B zou zijn opgeleverd, niet meer heeft gereageerd op een aantal nadere stellingen van [X] ter zake, zodat ervan moet worden uitgegaan dat op 31 juli 2013 het gehele bouwdeel B is opgeleverd en dat dit binnen de overeengekomen termijn was. Ten aanzien van bouwdeel D geldt ten slotte dat bij gebreke van concreet verweer van de kant van Liberty de stellingen van [X] moeten worden gevolgd, die inhouden dat dit bouwdeel per 20 november 2013 als opgeleverd moet worden beschouwd. Uit een en ander volgt dat de door [X] gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen en dat voor toewijzing van enig boetebedrag wegens te late oplevering of van enigerlei andere vordering van Liberty gegrond op een te late oplevering geen grondslag bestaat. Wat de
derde vraag (iii)
betreft geldt dat § 35 lid 1 van de UAV 1989 bepaalt in welke gevallen sprake is van meer- en minderwerk en dat blijkens § 35 lid 3 en lid 4 van de UAV 1989 verrekening van het meer- en minderwerk plaatsvindt na voltooiing van het meerwerk respectievelijk ineens bij de eindafrekening van het werk. Gelet hierop wordt het verweer van [X] dat Liberty thans geen minderwerkposten meer mag aanvoeren omdat het werk reeds is opgeleverd, verworpen, met dien verstande dat dit slechts geldt voor nieuwe posten. Het moment van oplevering is blijkens de UAV 1989 immers niet bepalend voor de vraag of er nog minderwerkposten mogen worden aangevoerd. Nu de eindafrekening van het werk tot op heden nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dat alle door Liberty in de procedure opgeworpen minderwerkposten – ook indien zij niet eerder aan [X] duidelijk heeft gemaakt dat zij deze posten als minderwerk beschouwde – inhoudelijk zullen worden beoordeeld. Het voorgaande geldt overigens niet voor minderwerkposten waarover reeds overeenstemming was bereikt. Voor zover Liberty heeft aangevoerd dat [A] niet bevoegd was om namens Liberty meer- en minderwerkopdrachten te verstrekken, geldt dat [X] , gelet op de tijdens het werk gevolgde gang van zaken, redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat [A] dergelijke opdrachten wel mocht verstrekken. Hiervan uitgaande levert bespreking van de afzonderlijke meer- en minderwerkposten op dat het totale saldo meer- en minderwerk sluit op een bedrag van € - 31.919,73. Op grond van een en ander heeft de rechtbank
in conventie
voor recht verklaard dat het werk op 18 juli 2013, althans kort nadien, doch in elk geval ruim vóór de overeengekomen opleverdatum in november 2013 is opgeleverd, en heeft zij Liberty veroordeeld tot betaling van € 1.033.812,78 (met wettelijke rente) en in de proceskosten en
in reconventie
de vorderingen afgewezen en Liberty veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
In hoger beroep staan de drie door de rechtbank behandelde hoofdvragen (i, ii en iii) voor een groot deel opnieuw ter discussie.
Is sprake van aan [X] toe te rekenen gebreken in het werk (vraag i)?
3.5.
Op de vraag of sprake is van aan [X] toe te rekenen gebreken in het werk, hebben de eerste vijftien grieven in principaal appel betrekking. Daarbij hebben de eerste twee grieven een meer algemeen karakter, gaan de derde tot en met veertiende grief in op beweerdelijk aanwezige specifieke gebreken en bevat de vijftiende grief de in dit verband te trekken conclusie.
Verplichtingen van [X] : naast uitvoerings- ook ontwerpverantwoordelijkheid?
3.6.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, om te kunnen beoordelen of er gebreken zijn in het door [X] verrichte werk en, zo ja, welke gebreken dit betreft, nodig is dat allereerst wordt vastgesteld welke verplichtingen [X] op grond van de overeenkomst had. Deze vraag, te weten hoe de overeenkomst op dit punt moet worden uitgelegd, wordt door de eerste grief in principaal appel opgeworpen. Liberty stelt, kort gezegd, dat de rechtbank – daarbij het standpunt van [X] volgend – de overeenkomst ten onrechte heeft uitgelegd als een traditionele aanneemovereenkomst, waarbij de ontwerpverantwoordelijkheid  bij de opdrachtgever ligt en de aannemer de uitvoeringsverantwoordelijkheid draagt. De rechtbank heeft daarbij volgens Liberty miskend dat van een uitgewerkt ontwerp, dat gereed was voor uitvoering, geen sprake was toen partijen met elkaar onderhandelden en de overeenkomst tot stand kwam. Partijen hebben, integendeel, in bouwteamverband met elkaar samengewerkt aan de totstandkoming van het ontwerp, zoals ook blijkt uit de considerans (onder F) van de overeenkomst. Het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt gaat er bovendien aan voorbij dat [X] bij de uitwerking van de door haar vooraf getoetste en goedgekeurde ontwerpdocumenten had te waarborgen dat die uitwerking in overeenstemming was met de eisen die daaraan in de overeenkomst zijn gesteld en dat, voor zover bij de uitwerking deze eisen zijn veronachtzaamd, [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, aldus (nog steeds) Liberty.
3.7.
Bij de uitleg van de overeenkomst stelt het hof het volgende voorop. Voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.
3.8.
Uit de considerans van de overeenkomst (onder C) blijkt dat de architect de bestektekeningen en de constructeur het constructief ontwerp (tezamen: de ontwerpdocumenten) hebben vervaardigd, dat vervolgens (zie de considerans onder E) Liberty op basis daarvan de werkomschrijving heeft opgesteld, dat de aannemer op basis van die documenten – tezamen met het document ‘Akerpoort II, Amsterdam Algemene Voorwaarden, mei 2011’ – voor het werk zou worden geselecteerd en dat ten slotte (zie de considerans onder F) Liberty met [X] in onderhandeling is getreden en zij het ontwerp van het werk – in de geest van een bouwteamverband – verder hebben geoptimaliseerd, waarna de resultaten door Liberty zijn vertaald in een aangepaste werkomschrijving en door de architect en constructeur zijn verwerkt in aangepaste en door [X] goedgekeurde ontwerptekeningen (tezamen met de werkomschrijving: de bouwdocumenten). In de considerans van de overeenkomst (onder G) is verwoord dat het de verantwoordelijkheid van de aannemer was om de resultaten van de optimalisatie – op basis van de ontwerpdocumenten, de bouwdocumenten en de omgevingsvergunning – te verwerken in door Liberty goed te keuren uitvoeringstekeningen, welke verplichting van de aannemer met zoveel woorden is opgenomen in artikel 7.1 van de overeenkomst.
3.9.
Deze in de considerans van de overeenkomst voorziene systematiek laat geen andere conclusie toe dan dat [X] geen ontwerpverantwoordelijkheid droeg, omdat de ontwerpdocumenten en werkomschrijvingen al gereed waren op het moment dat Liberty met [X] in onderhandeling trad over de overeenkomst en de gezamenlijke optimalisatie die vervolgens plaatsvond niet betekende dat een nieuw of ingrijpend gewijzigd ontwerp tot stand werd gebracht, maar blijkens artikel 5 van de overeenkomst (slechts) het zoeken naar en realiseren van besparingen op het reeds aanwezige ontwerp betrof die vervolgens door Liberty, de architect en de constructeur werden verwerkt in de bouwdocumenten. Dit blijkt ook uit de tekst van de considerans (onder F: partijen hebben het ontwerp ‘verder geoptimaliseerd’, wat niet op een nieuw ontwerp of ingrijpende wijzigingen daarin duidt) en betekent dat de verplichtingen van [X] voor zover het om het ontwerp ging dus was beperkt tot het vanuit haar expertise meedenken over, en zich inspannen voor het realiseren van besparingen, in welk kader [X] (zie artikel 5.1 van de overeenkomst) “voorstellen voor een verdere optimalisatie van het ontwerp, andere materiaalkeuze en/of uitvoering [moest] doen en deze voorstellen, voorzien van een begroting van de te realiseren besparing, ter goedkeuring aan [Liberty moest] voorleggen.” Voor zover [X] commentaar leverde op ontwerptekeningen (zie productie 2 bij memorie van grieven), moet dat in dit kader dan wel in het kader van haar algemene waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW worden gezien. Ook moeten in dit licht de in de considerans (onder F) voorkomende woorden “in de geest van een bouwteamverband” worden verstaan. Waar [X] wel verantwoordelijkheid voor droeg was om de resultaten van de optimalisatie – op basis van de Ontwerpdocumenten, de Bouwdocumenten en de omgevingsvergunning – te verwerken in door Liberty goed te keuren uitvoeringstekeningen. Het feit dat die verplichting met zoveel woorden als verantwoordelijkheid van de aannemer wordt genoemd in de considerans onder G, is in dit opzicht veelbetekenend en onderstreept eens te meer dat de verantwoordelijkheid van [X] was beperkt tot de uitvoeringsfase en niet mede het ontwerp omvatte. Dit laatste vindt ook steun in het feit dat de UAV 1989 van toepassing is verklaard op de overeenkomst. Voor zover Liberty zich in dit verband beroept op in artikel 16.3 van de overeenkomst door [X] gegeven garanties, stelt het hof vast dat uit het vervolg van deze bepaling – onverminderd de algemene waarschuwingsverplichting van de aannemer krachtens artikel 7:754 BW – blijkt dat [X] ervan mocht uitgaan dat Liberty en haar adviseurs het ontwerp en de berekening conform bouwbesluit, wet en regelgeving getoetst en gecontroleerd hadden, en doet het beroep op dit artikel aan het voorgaande niet af. Voor zover Liberty in dit verband een beroep heeft gedaan op artikel 16.4 van de overeenkomst, overweegt het hof dat [X] door middel van deze bepaling slechts instaat voor de deugdelijkheid van het werk – waaronder onder meer de deugdelijkheid en het functioneren van de gebruikte materialen –, dat deze bepaling derhalve ziet op de uitvoering van het werk en dat deze bepaling dus evenmin aan het voorgaande kan afdoen.
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat
grief 1 in principaal appel
faalt.
De door de gemeente in correspondentie over bestuursdwang genoemde gebreken
3.11.
De tweede grief in principaal appel keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat voor zover Liberty stelt dat in het werk gebreken aanwezig zijn die door de gemeente Amsterdam (verder: de gemeente) zijn genoemd, Liberty onvoldoende concreet heeft gesteld in welke brief of brieven van de gemeente de beweerdelijk aanwezige gebreken worden genoemd, zodat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat en, zo ja, welke door de gemeente genoemde punten als gebreken zijn aan te merken. In haar toelichting op de grief stelt Liberty allereerst dat het om gebreken gaat die voor de gemeente aanleiding waren bestuursdwang aan te zeggen, dat de gemeente uitsluitend handhavend kan optreden als een bouwwerk niet voldoet aan de publiekrechtelijke bouwregelgeving, in het bijzonder het Bouwbesluit, en dat [X] op grond van de overeenkomst moest borgen dat het werk aan wet- en regelgeving voldeed, niet alleen met betrekking tot de wijze van uitvoering maar ook tijdens de ontwerpfase waaraan [X] deelnam, zodat ieder door de gemeente geconstateerd gebrek aan [X] toerekenbaar is, behoudens omstandigheden die zich hier niet voordoen. Liberty legt alle gebreken als opgenomen in de correspondentie met betrekking tot de toepassing van bestuursdwang ten grondslag aan haar stelling dat [X] het werk niet goed heeft uitgevoerd en het daarom niet gereed was voor oplevering, waarbij Liberty (kennelijk) verwijst naar de brief van de gemeente Amsterdam aan Liberty van 24 december 2013.
3.12.
Nu, zoals hiervoor (onder 3.9) reeds overwogen, [X] krachtens artikel 16.3 van de overeenkomst ervan mocht uitgaan – onverminderd de algemene waarschuwingsverplichting van de aannemer krachtens artikel 7:754 BW – dat Liberty en haar adviseurs het ontwerp en de berekening conform Bouwbesluit, wet en regelgeving getoetst en gecontroleerd hadden, kan zij, anders dan Liberty stelt, niet aansprakelijk worden gehouden voor gebreken – indien al aanwezig in werk dat door [X] is verricht – die hierin bestaan dat het werk niet voldoet aan de publiekrechtelijke bouwregelgeving, in het bijzonder het Bouwbesluit, tenzij vast komt te staan dat zij haar algemene waarschuwingsverplichting als hiervoor bedoeld heeft geschonden of tijdens de uitvoeringsfase – zonder instemming van Liberty – is afgeweken van de bouwdocumenten, uitvoeringstekeningen en/of de omgevingsvergunning. Liberty heeft evenwel niet gesteld dat een van laatstgenoemde mogelijkheden zich heeft voorgedaan. Voor zover Liberty heeft gesteld dat [X] ook aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken die met het ontwerp te maken hebben, strandt haar betoog eveneens, omdat uit wat hiervoor (onder 3.9) reeds is overwogen eveneens voortvloeit dat [X] geen ontwerpverantwoordelijkheid droeg. Voor zover Liberty stelt dat de hier bedoelde gebreken ook op nog een andere grond toerekenbaar zijn aan [X] en daarbij naar een eerder processtuk heeft verwezen (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onder 2.5.3 tot en met 2.5.5), heeft zij, in het licht van het uitvoerig gemotiveerde (en onvoldoende door haar weersproken) verweer van de kant van [X] (zie conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte in conventie en wijziging van eis onder 92-113), haar stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
3.13.
De conclusie is dat ook
grief 2 in principaal appel
moet worden verworpen.
De beweerdelijk aanwezige, aan [X] toe te rekenen afzonderlijke gebreken
3.14.
Wat betreft de beweerdelijk aanwezige, aan [X] toe te rekenen (afzonderlijke) gebreken, waarop de derde tot en met veertiende grief betrekking hebben, stelt het hof voorop dat te dezer zake op Liberty de stelplicht en bewijslast rusten. Hiervan uitgaande oordeelt het hof dat Liberty in het licht van het uitvoerige, goed onderbouwde en onvoldoende weersproken verweer van de kant van [X] , in het bijzonder in de memorie van antwoord, waarop Liberty bij pleidooi in hoger beroep grotendeels niet nader is ingegaan, haar stellingen omtrent beweerdelijk aanwezige, aan [X] toe te rekenen (afzonderlijke) gebreken onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij plaatst het hof de volgende kanttekeningen althans neemt het hof het volgende in aanmerking.
3.15.
Voor zover Liberty in het kader van de toelichting op haar derde grief heeft betoogd dat uit de wijzigingen die Liberty op het gebied van de brandveiligheid heeft voorgesteld door [X] niet kon worden afgeleid dat voor het gehele werk een brandwerendheid van nul minuten zou hebben te gelden (zie memorie van grieven onder 43 en ook nog pleitnota in hoger beroep onder 3.13), mist haar betoog feitelijke grondslag, omdat [X] niet heeft gesteld dat dit het geval was en bovendien stelt dat dit ook niet is wat zij heeft uitgevoerd. Volgens [X] heeft [A] ten aanzien van alle puien van bouwdeel A opgegeven dat zij niet brandwerend moesten worden uitgevoerd, heeft Liberty voor deze wijziging een behoorlijk minderwerk gekregen en is de stelling van Liberty dat voor het overige werk de brandwerendheidseisen gelijk zijn gebleven, onjuist, welke (uitvoerig onderbouwde) stellingen door Liberty bij pleidooi in hoger beroep onvoldoende (gemotiveerd) zijn weersproken.
3.16.
Waar het gaat om de door de vijfde grief van Liberty opgeworpen vraag of [X] is tekortgeschoten in de uitvoering van de Poly-Ned gevelbekleding, is van groot belang dat [X] niet alleen heeft gesteld dat zij inderdaad heeft voorgesteld de dakgoot niet tot het Poly-Ned gaas te laten doorlopen (om, zoals zij ook bij pleidooi in hoger beroep onweersproken heeft aangevoerd, beschadiging van het gaas te voorkomen) maar ook (onvoldoende weersproken) heeft gesteld dat ook zonder die aanpassing het Poly-Ned gaas rekbaar zou zijn geweest hetgeen voor de gemeente reden bleek te zijn aanvullende bevestiging te verlangen (welke eis, naar het hof begrijpt, dus ook zou zijn gesteld indien de dakgoot, die in de uitvoeringstekening niet meer was ingetekend, was gehandhaafd). Liberty heeft evenmin de stelling van [X] weersproken dat zij heeft aangeboden dit punt op te lossen op basis van een meerwerkopdracht, omdat een bevestiging van het Poly-Ned aan de vloeren zoals kennelijk door de gemeente verlangd niet tot haar opdracht behoorde, terwijl Liberty het Poly-Ned zelf had voorgeschreven. Dat Liberty die bevestiging vervolgens niet door [X] maar door een derde heeft laten uitvoeren, komt voor haar eigen rekening en risico en kan onder deze omstandigheden geen grond vormen voor de conclusie dat te dezen sprake was van een (aan [X] toerekenbaar) gebrek.
3.17.
Voor zover Liberty in het kader van de toelichting op haar zesde grief heeft aangevoerd dat [X] als lid van het bouwteam en als verantwoordelijke voor de uitwerking van de bouwdocumenten een eigen ontwerpverantwoordelijkheid had en niet kon volstaan met het uitvoeren van de ontwerpdocumenten, kan het hof haar niet in dit betoog volgen, gelet op wat het hiervoor (onder 3.6 tot en met 3.9) reeds heeft overwogen. Voor zover Liberty hier heeft betoogd althans (kennelijk) heeft willen betogen dat [X] is tekortgeschoten in haar algemene waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW, verwerpt het hof dit betoog eveneens, omdat Liberty in het geheel niet heeft gesteld – laat staan: onderbouwd – dat en waarom hier sprake was van onjuistheden welke [X] kende of redelijkerwijs behoorde te kennen.
3.18.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat
grief 3 tot en met grief 14 in principaal appel
falen, wat meebrengt dat hetzelfde geldt voor
grief 15 in principaal appel
.
Is door [X] tijdig opgeleverd (vraag ii)?
3.19.
De zestiende grief in principaal appel is gericht tegen het oordeel (en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen) van de rechtbank dat, kort gezegd, [X] het werk tijdig heeft opgeleverd, dat de door [X] gevorderde verklaring voor recht daarom moet worden toegewezen en dat voor toewijzing van enigerlei boetebedrag in verband met te late oplevering (en andere daarmee verband houdende vorderingen) daarom geen grondslag bestaat. Met betrekking tot de stelling dat tijdig is opgeleverd, rusten de stelplicht en bewijslast op [X] .
De overeengekomen datum van oplevering en uitgangspunten voor oplevering
3.20.
Vast staat tussen partijen dat – na bouwverlenging – de opleveringsdatum voor het gehele werk in elk geval niet eerder was dan 4 november 2013, zoals ook expliciet is verwoord in het e-mailbericht van Liberty aan [X] van 27 augustus 2013. Dat, zoals [X] heeft gesteld (zie onder meer spreekaantekeningen eerste aanleg onder 16) over deze door Liberty voorgestelde datum van 4 november 2013 echter geen overeenstemming is bereikt tussen partijen, maar over de datum van 20 november 2013 wel, acht het hof voldoende vast staan. [X] heeft ter staving van die stelling een beroep gedaan op een aantal verslagen van het werkoverleg tussen partijen, lopend vanaf 2 oktober 2013 tot en met 6 november 2013, waarin telkens de datum van 20 november als datum van oplevering wordt genoemd (productie 50 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte in conventie en wijziging van eis). In het licht daarvan had het op de weg van Liberty gelegen deze stelling en de onderbouwing daarvan gemotiveerd te weerspreken, wat zij echter onvoldoende heeft gedaan. Het hof gaat dan ook uit van 20 november 2013 als overeengekomen opleveringsdatum voor het werk.
3.21.
Ingevolge artikel 1 van de overeenkomst wordt onder ‘oplevering’ de oplevering van het werk zoals bedoeld in § 9 en § 10 UAV 1989 verstaan, terwijl krachtens artikel 11.6 van de overeenkomst onder meer het bepaalde in § 9 lid 4, lid 5 en lid 6, tweede volzin niet van toepassing zijn en het werk door opdrachtgever wordt goedgekeurd indien geen relevante aanmerkingen op de opnamelijst (meer) voorkomen, waarbij geldt dat de opdrachtgever, in afwijking van het bepaalde in § 9 lid 7, tevens het recht heeft goedkeuring te onthouden bij vele kleine gebreken, alleen als dit verdere afbouw (door derde of winkeliers) of ingebruikname door winkeliers in de weg staat.
Zijn de bouwdelen A, B, C en D tijdig opgeleverd?
3.22.
Vast staat dat [X] in juni 2013 de
bouwdelen A en C
gereed heeft gemeld en daarmee heeft voldaan aan § 9 lid 1 UAV 1989, maar dat Liberty vervolgens geen dag en tijdstip van opneming, zoals bedoeld in § 9 lid 2 UAV 1989, aan [X] heeft medegedeeld, althans niet aan opneming heeft meegewerkt, waarna [X] een extern bureau, Maasstad, op 17 en 18 juli 2013 een opneming heeft laten uitvoeren en deze bij brief van 29 juli 2013 aan Liberty heeft toegezonden met het verzoek daarop te reageren. Nu Liberty zelf door haar handelwijze is afgeweken van het bepaalde in § 9 en § 10 UAV 1989 – onder meer niet binnen de daarvoor geldende termijn ingevolge § 9 lid 3 UAV 1989 opgave heeft gedaan van beweerdelijk aanwezige gebreken – en daarmee in schuldeisersverzuim is geraakt, zij niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat de door [X] bij brief van 29 juli 2013 genoemde punten niet tijdig vóór 20 november 2013 door [X] zijn hersteld en hiervoor (onder 3.14 tot en met 3.17) reeds is overwogen dat geen sprake is van (aan [X] toerekenbare) gebreken in het werk, verbindt het hof hieraan de conclusie dat de bouwdelen A en C in elk geval vóór 20 november 2013 als opgeleverd moeten worden beschouwd.
3.23.
Ten aanzien van
bouwdeel B
staat in elk geval vast (zie hiervoor onder 3.1 sub (viii)) dat op 31 juli 2013 Liberty en [X] een proces-verbaal van oplevering hebben ondertekend, waarin, kort gezegd, is opgenomen dat het werk ten aanzien van “Casco Interieur bouwdeel B begane grond en eerste verdieping” is opgeleverd en goedgekeurd behoudens de in een bijlage bij het proces-verbaal opgenomen herstelpunten/gebreken. De rechtbank heeft hieraan (onder 4.32) toegevoegd dat Liberty, hoewel zij aanvankelijk heeft betwist dat ook de tweede verdieping van bouwdeel B zou zijn opgeleverd, niet meer heeft gereageerd op de nadere stelling van [X] dat op de tweede verdieping slechts een aantal summiere cascowerkzaamheden hoefden te worden verricht die op 31 juli 2013 nagenoeg klaar waren, dat het resterende werk afhankelijk was van het casco van het nog te bouwen middengebied, dat het geheel gereed was om aan de afbouw te beginnen en in elk geval op 22 november 2013 in gebruik is genomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het gehele bouwdeel B als tijdig opgeleverd moet worden beschouwd. In hoger beroep heeft Liberty evenmin (gemotiveerd) gereageerd op de bedoelde nadere stelling van [X] , maar heeft zij zich beperkt tot de stelling dat [X] tot op heden niet alle veiligheidsgebreken, in het bijzonder met betrekking tot de brandwerendheid en doorvalveiligheid (zie voor dit laatste pleitnota Liberty in hoger beroep onder 4.2), heeft verholpen, en dat dit aan oplevering eind november 2013 in de weg heeft gestaan. Dit betoog stuit echter af op wat het hof hiervoor (onder 3.14 tot en met 3.16) daaromtrent reeds heeft overwogen.
3.24.
Ten slotte geldt met betrekking tot
bouwdeel D
dat de rechtbank heeft overwogen dat zij, bij gebreke van concreet verweer zijdens Liberty, de stelling van [X] volgt dat dit bouwdeel als opgeleverd moet worden beschouwd per 20 november 2013 en dat Liberty op zichzelf tegen deze overweging geen grief heeft gericht (zie memorie van grieven onder 112), zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit bouwdeel tijdig is opgeleverd.
3.25.
De conclusie uit het voorgaande is dat alle bouwdelen (A tot en met D) zijn opgeleverd althans als opgeleverd moeten worden beschouwd vóór 20 november 2013, dus tijdig zijn opgeleverd. Die conclusie wordt onderstreept door het in opdracht van Liberty opgestelde rapport van BBN-adviseurs van 4 mei 2016, waarin (zie blz. 36) achteraf bezien de datum van 25 november 2013 als “reële opleverdatum” wordt genoemd, waarbij het hof aantekent dat het verschil tussen die datum en de datum van 20 november 2013 verwaarloosbaar is te achten. Dit brengt mee dat de door [X] gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen en dat voor toewijzing van enigerlei boetebedrag en andere bedragen in verband met te late oplevering geen grondslag bestaat, zodat
grief 16 in principaal appel
evenmin terecht is voorgesteld.
Wat is het saldo van het meer- en minderwerk (vraag iii)?
3.26.
Op de vraag wat het saldo is van het meer- en minderwerk, hebben de overige grieven in principaal appel alsmede die in incidenteel appel betrekking. Daarbij hebben de zeventiende en achttiende grief in principaal appel alsmede grief A in incidenteel appel een meer algemeen karakter, gaan de negentiende tot en met zevenendertigste grief in principaal appel alsmede grief B in incidenteel appel in op specifieke meer- en/of minderwerkposten en betreft de allerlaatste grief in principaal appel de in dit verband te trekken conclusie. Bij de behandeling van de grieven gaat het hof ervan uit dat voor zover [X] een beroep doet op de aanwezigheid van meerwerk, op haar de stelplicht en bewijslast rusten, en dat die stelplicht en bewijslast op Liberty rusten voor zover deze een beroep doet op de aanwezigheid van minderwerk.
Gevolgen van de reeds bereikte overeenstemming over meer- en minderwerkposten
3.27.
De vraag die partijen allereerst verdeeld houdt is of en, zo ja, in hoeverre partijen thans nog mogen terugkomen op meer- en/of minderwerkposten waarover al eerder tussen hen overeenstemming is bereikt en of partijen daarbij nog niet eerder door hen opgevoerde meer- en/of minderwerkposten mogen opvoeren. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.28.
Partijen hebben geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat blijkens § 35 lid 3 en lid 4 UAV 1989 verrekening van het meer- en minderwerk plaatsvindt na de voltooiing van het meerwerk respectievelijk ineens bij de eindafrekening van het werk. Liberty stelt dat onjuist is dat minderwerk waarover tijdens de uitvoering (voorlopige) overeenstemming is bereikt, tussen partijen vast staat, omdat in paragraaf X.35.1 van de algemene voorwaarden – dat een aanvulling vormt op § 35 lid 1 UAV 1989 – uitdrukkelijk is bepaald dat de bedragen die partijen tijdens de uitvoering hanteren voor meer- en minderwerk pas verbindend zijn na akkoordverklaring van de eindafrekening en dat Liberty daarom tot het moment van de eindafrekening de juistheid van de tijdens de uitvoering gehanteerde bedragen mag betwisten. Ook stelt Liberty dat vervallen (samenhangende) werkzaamheden die nog niet in de desbetreffende minderwerkpost zijn begrepen, wel (alsnog) voor verrekening als minderwerk in aanmerking komen.
3.29.
Voor zover [X] hiertegen als (primair) verweer heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, verwerpt het hof dit betoog, omdat uit artikel 1 van de overeenkomst (ad ‘Algemene Voorwaarden’) blijkt dat zij bij ondertekening van de overeenkomst de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Op andere gronden kan het hof Liberty echter niet in haar betoog volgen, omdat de desbetreffende bepaling (paragraaf X.35.1 van de algemene voorwaarden), gelet op de tekst ervan en de context waarin de desbetreffende bewoordingen worden gebruikt, niet anders kan worden begrepen dan dat de bedoelde bedragen pas opeisbaar worden en dus worden betaald na akkoordverklaring van de eindafrekening. Dit blijkt uit de overige tekst en systematiek van de bepaling, waarin van (tussentijdse) akkoordverklaringen voor meer- en minderwerk (op het moment dat de noodzaak daartoe zich voordoet) wordt uitgegaan, wat voor de hand liggend is omdat anders voor zowel de opdrachtgever als de aannemer volstrekt onduidelijk zou zijn tegen welke prijs het desbetreffende meerwerk zou worden verricht of minderwerk achterwege zou worden gelaten. Dat zou onder meer tot een onwerkbare situatie van de aannemer in relatie tot eventuele onderaannemers leiden en tot even grote onzekerheid voor de opdrachtgever met betrekking tot de prijsvorming van het werk. Die uitleg strookt bovendien met de inhoud van § 35 lid 3 en lid 4 UAV 1989, waarin met “verrekening” duidelijk eveneens op ‘afrekening’ in de zin van opeisbaarheid wordt gedoeld. Dat betekent dat in alle gevallen van meer- en/of minderwerk met betrekking tot een bepaalde post moet worden uitgegaan van de afspraken die partijen daaromtrent hebben gemaakt op het moment dat de noodzaak daartoe zich voordeed en dat voor nieuwe discussies daaromtrent, behoudens indien en voor zover die afspraken onder invloed van een wilsgebrek tot stand (blijken te) zijn gekomen, geen plaats meer is. Uit de strekking van de hiervoor gevolgde systematiek vloeit bovendien voort dat in de afspraken die partijen telkens in geval van meer- en/of minderwerk hebben gemaakt met betrekking tot een bepaalde post, ook alle werkzaamheden die daarmee samenhingen begrepen moeten worden geacht.
3.30.
Het voorgaande brengt mee dat
grief 17 in principaal appel
faalt en dat
grief A in incidenteel appel
in zoverre gegrond is.
Bevoegdheid [A] namens Liberty meer- en minderwerkposten te verstrekken
3.31.
De vraag waarover partijen vervolgens van mening verschillen is of [A] bevoegd was om namens Liberty meer- en minderwerkopdrachten te verstrekken, althans of [X] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [A] te dezer zake bevoegd was. Liberty stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat dit het geval was. Volgens Liberty heeft de rechtbank aan de omstandigheid dat [A] als enige bouwkundige namens Liberty bij de uitvoering was betrokken, de ongegronde conclusie verbonden dat de expliciete contractuele bepaling dat de directievoerder op grond van artikel 14.3 [bedoeld zal zijn: artikel 14.2] van de overeenkomst niet bevoegd was meer- en minderwerk op te dragen, niet langer zou gelden tussen partijen en doet daaraan niet af dat [B] (verder: [B] ), destijds een van de bestuurders van Liberty, bij meerdere besprekingen met [X] aanwezig was, omdat [X] wist althans behoorde te weten dat [B] niet bevoegd was Liberty zelfstandig te vertegenwoordigen.
3.32.
Het hof constateert dat Liberty aldus niet heeft betwist
dat
[A] als enige bouwkundige namens Liberty bij de uitvoering was betrokken en aan die zijde de enige was met de voor het verstrekken van meerwerk benodigde kennis,
dat
[A] door Liberty steeds naar voren werd geschoven in gesprekken over dit onderwerp en
dat
bij die gesprekken ook meestal [B] , bestuurder van Liberty, aanwezig was. Met de rechtbank oordeelt het hof dat deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, in elk geval de conclusie wettigen dat [X] redelijkerwijs mocht aannemen dat [A] bevoegd was namens Liberty meer- en minderwerkopdrachten te verstrekken, zodat door Liberty op de onjuistheid van deze veronderstelling – indien dit het geval is – geen beroep kan worden gedaan. Daaraan doet niet af, zoals Liberty heeft gesteld, dat [X] wist althans behoorde te weten dat [B] niet bevoegd was Liberty zelfstandig te vertegenwoordigen, dit alleen al niet omdat [X] onweersproken heeft gesteld dat ook in bijeenkomsten waarin naast [B] tevens [C] , de andere bestuurder van Liberty destijds, aanwezig was, aan bod kwam dat [A] met [X] het meer- en minderwerk verder inhoudelijk zou afhandelen en dat [B] het meer- en minderwerk zou aftekenen. Daar komt nog bij dat [X] onweersproken heeft gesteld dat in de periode van totstandkoming van de overeenkomst [B] zelfstandig bevoegd was en dat Liberty, wat op haar weg had gelegen, [X] nadien niet over een wijziging in de bevoegdheid van [B] heeft geïnformeerd. Voor zover Liberty heeft willen betogen dat het (enkele) bestaan van artikel 14.2 van de overeenkomst eraan in de weg staat dat [X] gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat [A] bevoegd was meer- en minderwerk op te dragen, berust haar betoog op een onjuiste rechtsopvatting.
3.33.
Uit het voorgaande volgt dat ook
grief 18 in principaal appel
moet worden verworpen.
Vervallen lift / trappenhuis L1 (90.026)
3.34.
Met betrekking tot de post ‘vervallen lift / trappenhuis L1’ staat vast dat partijen destijds overeenstemming hebben bereikt omtrent de omvang van het uit het vervallen daarvan resulterende minderwerk en de daaraan te verbinden (minder)prijs van het werk – volgens de desbetreffende opgave (zie productie 67 van [X] ) neerkomend op een bedrag van € 58.493,17 – en dat [B] die opgave ook voor akkoord heeft ondertekend. Dit betekent, gelet op wat het hof hiervoor (onder 3.29) heeft overwogen, dat van die afspraak moet worden uitgegaan, behoudens indien die afspraak onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, wat Liberty – op wier weg dit zou hebben gelegen – echter niet heeft gesteld. Voor zover Liberty heeft gesteld dat bepaalde samenhangende werkzaamheden die zijn vervallen, niet in de minderwerkpost zijn meegenomen – wat, gelet op de inhoud van de desbetreffende opgave, overigens niet het geval lijkt te zijn –, heeft het hof eveneens hiervoor (onder 3.29) reeds overwogen dat in de afspraken die partijen omtrent een bepaalde minderwerkpost hebben gemaakt ook alle werkzaamheden die daarmee samenhingen begrepen moeten worden geacht, zodat ook daarop thans niet meer door Liberty kan worden teruggekomen. Uit een en ander volgt dat
grief 19 in principaal appel
faalt.
Botsbelasting prefab (90.029)
3.35.
Met betrekking tot de post ‘botsbelasting prefab’ heeft [X] gemotiveerd gesteld dat en waarom het hier om meerwerk gaat dat door haar is verricht voor een (volgens opgave van [X] ) bedrag van € 2.558,04. Liberty heeft de hoogte van dit bedrag niet betwist, maar wel betwist dat de desbetreffende werkzaamheden door [X] als meerwerk in rekening kunnen worden gebracht. Daartoe stelt zij met name dat tussen de ramkraakvoorziening die is opgenomen in het bestek en de werkzaamheden waarvoor [X] vergoeding vordert omdat deze een botsbelasting betreffen die niet in het bestek is opgenomen, geen onderscheid bestaat (waarbij zij naar productie V eerste aanleg verwijst), zodat [X] ter zake geen vergoeding voor meerwerk kan vorderen. Daarmee heeft Liberty echter de specifieke, gemotiveerde (aan de hand van producties 131 en 132) stellingen van [X] op dit punt, waaruit volgt dat en waarom onderscheid bestaat tussen de in het bestek voorziene ramkraakvoorziening enerzijds en de werkzaamheden die zij onder botsbelasting als meerwerk vordert anderzijds, onvoldoende specifiek en gemotiveerd betwist. Dit betekent dat ook
grief 20 in principaal appel
moet worden verworpen.
Wijziging onderconstructie optopping (90.032 A)
3.36.
Waar het gaat om de post ‘wijziging onderconstructie optopping’ stelt Liberty dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, [A] niet bevoegd was dit meerwerk op te dragen en dat zij bovendien ook thans nog op deze post kan terugkomen. Liberty stelt dat slechts een deel van de uitgevoerde werkzaamheden van [X] als meerwerk is te kwalificeren en dat ter zake van meerwerk in dit verband niet moet worden uitgegaan van een bedrag van € 34.711,27, maar van een bedrag van € 6.254,60. Nu Liberty niet heeft betwist dat [A] een meerwerkopdracht op dit punt ten bedrage van € 34.711,27 heeft ondertekend, volgt hieruit, gelet op wat het hof hiervoor (onder 3.29 en 3.32) heeft overwogen, dat van die afspraak moet worden uitgegaan, behoudens indien die afspraak onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, wat Liberty – op wier weg dit zou hebben gelegen – echter niet heeft gesteld. De conclusie is dat ook
grief 21 in principaal appel
faalt.
Verrekening wapening (90.033)
3.37.
Voor zover het de post ‘verrekening wapening’ betreft geldt dat, zoals het hof hiervoor (onder 3.26) al overwoog, op [X] de stelplicht en bewijslast rusten, nu zij het is die te dezer zake aanspraak maakt op verrekening van meerwerk. In het licht hiervan heeft [X] , gelet op het uitvoerige en gemotiveerde verweer van de kant van Liberty, haar stellingen op dit punt onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd, zodat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Daarbij tekent het hof nog aan dat krachtens artikel X.35.1 van de algemene voorwaarden, die hier, zoals het hof (onder 3.29) reeds heeft overwogen, van toepassing zijn, onder meer artikel 35 lid 1 aanhef en sub c UAV 1989, waarin is bepaald dat in geval van afwijkingen van geschatte hoeveelheden verrekening van meer- en minderwerk plaatsvindt en waarop [X] ter staving van haar stellingen in dit verband met name een beroep doet, niet van toepassing is. Het voorgaande brengt mee dat
grief B in incidenteel appel
faalt.
Aanpassen keerwanden (90.035)
3.38.
Met betrekking tot de post ‘aanpassen keerwanden’ stelt Liberty dat deze post weliswaar – zoals de rechtbank heeft overwogen – een meerwerkcomponent ten bedrage van € 33.871,09 bevatte, maar per saldo niettemin tot een minderwerk heeft geleid, omdat een aantal niet uitgevoerde werkzaamheden nog niet in de verrekening van de aanpassing van de keerwanden is begrepen. Daartoe beroept zij zich op een in opdracht van haar opgestelde rapport van BBN-adviseurs van 4 mei 2016. Liberty betoogt daarmee dat als met betrekking tot een bepaalde post sprake is van meerwerk en daaromtrent afspraken zijn gemaakt, achteraf alsnog kan worden aangevoerd dat ook sprake was van minderwerk ter zake dat alsnog voor verrekening in aanmerking komt, en – naar het hof veronderstelt – vice versa. Het hof verwerpt dit betoog omdat, zoals het reeds eerder (onder 3.29) heeft overwogen, in alle gevallen van meer-
en/of
minderwerk met betrekking tot een bepaalde post moet worden uitgegaan van de afspraken die partijen daaromtrent hebben gemaakt op het moment dat de noodzaak daartoe zich voordeed en dat voor nieuwe discussies daaromtrent, behoudens indien en voor zover die afspraken onder invloed van een wilsgebrek tot stand (blijken te) zijn gekomen, geen plaats meer is. Die regel impliceert dat als zich met betrekking tot een bepaalde post de noodzaak van meer- respectievelijk minderwerk voordoet en tussen aannemer en opdrachtgever afspraken daaromtrent worden gemaakt, eventueel minder- respectievelijk meerwerk in die afspraken begrepen moet worden geacht, zoals [X] in dit geval overigens ook heeft aangevoerd dat het geval is geweest. Uit een en ander volgt de conclusie dat
grief 22 in principaal appel
evenmin terecht is voorgesteld.
Demarcatie winkel bouwdeel A (90.036)
3.39.
Met betrekking tot de post ‘demarcatie winkel bouwdeel A’ staat vast dat partijen destijds overeenstemming hebben bereikt omtrent de omvang van het uit het vervallen daarvan resulterende minderwerk en de daaraan te verbinden (minder)prijs van het werk – volgens de desbetreffende opgave (zie productie 67 van [X] ) neerkomend op een bedrag van € 83.460,48 – en dat [B] die opgave ook voor akkoord heeft ondertekend. Dit betekent, gelet op wat het hof hiervoor (onder 3.29) heeft overwogen, dat van die afspraak moet worden uitgegaan, behoudens indien die afspraak onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, wat Liberty – op wier weg dit zou hebben gelegen – echter niet heeft gesteld. Dit brengt mee dat
grief 23 in principaal appel
moet worden verworpen.
Meer- en minderwerk Voortman Staal (90.046)
3.40.
Waar het gaat om de post ‘meer- en minderwerk Voortman Staal’ heeft Liberty geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [A] in een overleg tussen partijen (bedoeld zal zijn: op 7 oktober 2013) akkoord is gegaan met een meerwerkpost op dit punt van € 46.185,53. Liberty stelt evenwel dat deze meerwerkpost thans alsnog ter discussie kan worden gesteld en dat [A] niet bevoegd was meerwerk op te dragen. Liberty stelt dat slechts een deel van de uitgevoerde werkzaamheden van [X] als meerwerk is te kwalificeren, dat [X] ook deels een verkeerde prijs heeft berekend en dat ter zake van meerwerk in dit verband niet moet worden uitgegaan van een bedrag van € 53.091,50, maar van een bedrag van € 12.697,56. Nu Liberty niet heeft betwist dat [A] akkoord is gegaan met een meerwerkpost op dit punt van € 46.185,53, volgt hieruit, gelet op wat het hof hiervoor (onder 3.29 en 3.32) heeft overwogen, dat van die afspraak moet worden uitgegaan, behoudens indien die afspraak onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, wat Liberty – op wier weg dit zou hebben gelegen – echter niet heeft gesteld. De conclusie is dat ook
grief 24 in principaal appel
faalt.
Doorzetten dakopstand optopping (90.051)
3.41.
Ten aanzien van de post ‘doorzetten dakopstand optopping’ staat vast dat partijen destijds overeenstemming hebben bereikt omtrent de omvang van het hieruit resulterende meerwerk en de daaraan te verbinden (meer)prijs van het werk – volgens de desbetreffende opgave (zie productie 67 van [X] ) neerkomend op een bedrag van € 5.808,= – en dat [B] die opgave ook voor akkoord heeft ondertekend. Dit betekent, gelet op wat het hof hiervoor (onder 3.29) heeft overwogen, dat van die afspraak moet worden uitgegaan, behoudens indien die afspraak onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, wat Liberty – op wier weg dit zou hebben gelegen – echter niet heeft gesteld. Voor zover Liberty heeft gesteld dat de rechtbank heeft miskend dat zij dit meerwerk op grond van het bestreden vonnis tweemaal moet voldoen, passeert het hof dit verweer, omdat het mede in het licht van de stellingen van [X] onvoldoende is onderbouwd. Dit brengt mee dat ook
grief 25 in principaal appel
moet worden verworpen.
Liftschacht Media Markt (90.056 A)
3.42.
Ook ten aanzien van de post ‘liftschacht Media Markt’ staat vast dat partijen destijds overeenstemming hebben bereikt omtrent de omvang van het hieruit resulterende meerwerk en de daaraan te verbinden (meer)prijs van het werk – volgens de desbetreffende opgave (zie productie 67 van [X] ) neerkomend op een bedrag van € 17.875,= – en dat [B] die opgave ook voor akkoord heeft ondertekend. Dit betekent dus ook hier, gelet op wat het hof hiervoor (onder 3.29) heeft overwogen, dat van die afspraak moet worden uitgegaan, behoudens indien die afspraak onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, wat Liberty – op wier weg dit zou hebben gelegen – echter niet heeft gesteld. Dit leidt ertoe dat
grief 26 in principaal appel
evenmin terecht is voorgesteld.
Doorzetten dakopstand deel B (90.057)
3.43.
Waar het gaat om de post ‘doorzetten dakopstand deel B’ staat vast dat Liberty ter zake van het door [X] gevorderde bedrag wegens meerwerk geen schriftelijke akkoordverklaring heeft gegeven. Liberty heeft in eerste aanleg betwist dat zij een meerwerkopdracht heeft gegeven, maar volgens de rechtbank onvoldoende weersproken dat [A] mondeling voor een bedrag van € 3.626,70 akkoord zou zijn gegaan, zodat de rechtbank van dat bedrag aan meerwerk is uitgegaan. Liberty heeft in elk geval in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat [A] mondeling akkoord is gegaan met genoemd bedrag. Dit betekent dat [X] , op wie, zoals het hof hiervoor (onder 3.26) al overwoog, ter zake van meerwerk de stelplicht en bewijslast rusten, de bewijslast heeft van de stelling dat [A] mondeling voor een bedrag van € 3.626,70 akkoord is gegaan. Het hof zal [X] , die geen bewijs heeft aangeboden, echter niet tot bewijslevering toelaten, zodat de vordering van [X] op dit punt dient te worden afgewezen. De conclusie is dat
grief 27 in principaal appel
slaagt.
Minder metalstud wanden deel B (90.059)
3.44.
Met betrekking tot de post ‘minder metalstud wanden deel B’ heeft de rechtbank eerst vastgesteld dat er minder metalstud wanden zijn geplaatst dan aanvankelijk in het bestek was opgenomen en dat [X] daarvoor een bedrag van € 34.405,45 op haar begroting in mindering heeft gebracht. Vervolgens heeft de rechtbank [X] gevolgd in haar stelling dat op dit punt nadien sprake is geweest van meerwerk, wat per saldo erop uitkomt dat zij nog recht heeft op betaling van meerwerk ten bedrage van € 10.872,09. Liberty keert zich hier tegen de overwegingen van de rechtbank dat Liberty de brandveiligheidseis ten aanzien van bouwdeel B op enig moment heeft verhoogd van 0 naar 60 minuten en dat [X] van de tekeningen van de architect, en niet van de omgevingsvergunning, moest uitgaan alsmede dat het door [X] gestelde meerwerk op basis van nacalculatie moet worden berekend in plaats van de prijs zoals die eerder tussen partijen was overeengekomen. Zij heeft zich daartoe met name beroepen op het in opdracht van haar opgestelde rapport van BBN-adviseurs van 4 mei 2016. Het hof overweegt dat het aldus gevoerde verweer van Liberty, gelet op de specifieke en goed onderbouwde stellingen van [X] op dit punt, als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd, zodat de genoemde vordering van [X] uit hoofde van meerwerk in stand blijft. Hieruit volgt dat
grief 28 in principaal appel
faalt.
Verrekening hulpstaal (90.064)
3.45.
Voor zover het de post ‘verrekening hulpstaal’ betreft geldt allereerst dat Liberty geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat vast staat dat [X] in elk geval bij e-mail van 16 juli 2013 aan Liberty ( [B] ) heeft bericht dat het noodzakelijk was om stalen profielen te gebruiken in plaats van de in het bestek voorgeschreven C-profielen, dat [X] deze stelling ook heeft onderbouwd met onderzoeksrapporten van derden, die Liberty niet heeft betwist, dat niet is gesteld en evenmin is gebleken dat Liberty in reactie hierop te kennen heeft gegeven dat zij met deze wijziging niet akkoord was – zodat [X] erop mocht vertrouwen dat zij wel degelijk akkoord was – en dat Liberty daarbij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat een dergelijke wijziging kosten met zich zou brengen. Voorts erkent Liberty in hoger beroep met zoveel woorden dat aannemelijk is dat de oorspronkelijk voorziene C-profielen niet zouden hebben voldaan, maar stelt zij – naar het hof begrijpt – primair dat [X] ter zake van deze wijziging geen aanspraak kan maken op vergoeding van meerwerk in verband met het bepaalde in artikel X.36.1 van de algemene voorwaarden en subsidiair dat het voor dit meerwerk door [X] gevorderde bedrag in elk geval te hoog is. Het hof overweegt dat het voorstel dat [X] op dit punt aan Liberty heeft gedaan een (ook door Liberty aannemelijk geachte) noodzakelijke wijziging van het bestek behelsde, waarvan Liberty heeft moeten begrijpen dat deze kosten met zich zou brengen. Voor het geval van een wijziging in het bestek is in artikel X.36.4 van de algemene voorwaarden voorzien op welke wijze in dat geval meer- en minderwerk moet worden verrekend, terwijl ook uit artikel 36 lid 5 UAV 1989 kan worden afgeleid dat in geval van wijzigingen van het bestek aanspraak bestaat op verrekening van meer- en minderwerk. Gezien dit alles kan Liberty geen beroep doen op het bepaalde in artikel X.36.1 van de algemene voorwaarden (in het bijzonder de zin: “Over deze wijzigingen en eventuele consequenties zal geen meerwerkverrekening plaatsvinden.”). Voorts geldt dat Liberty niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat [X] haar aanspraak op meerwerk niet heeft berekend volgens de in artikel X.36.4 van de algemene bepalingen voorziene systematiek. Wel heeft zij gesteld dat [X] een te hoge eenheidsprijs per kilogram heeft berekend voor het door haar toegepaste staal, maar aan dit verweer gaat het hof, gelet op de specifieke en goed onderbouwde stellingen van [X] op dit punt, als onvoldoende gemotiveerd voorbij. De conclusie is dat ook
grief 29 in principaal appel
moet worden verworpen.
Trap T08 en T09 (90.070)
3.46.
Tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de post ‘trap T08 en T09’ voert Liberty in hoger beroep (nog) slechts aan dat [X] de kosten voor trappen T08 en T09 zonder enige motivering heeft verdubbeld ten opzichte van de meerwerkopgave die onderaannemer Voortman op 13 november 2013 heeft gedaan, en dat correctie van deze ongegronde verdubbeling met handhaving van de door [X] opgegeven minderprijs voor trap T03 tot een minderwerk van € 1.943,34 leidt. Aan dit verweer gaat het hof, gelet op de specifieke en goed onderbouwde stellingen van [X] op dit punt, als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Dit betekent dat ook
grief 30 in principaal appel
faalt.
Afwijkende uitvoering aansluitdetail Poly-Ned/vloeren (90.081)
3.47.
Ten aanzien van de post ‘afwijkende uitvoering aansluitdetail Poly-Ned/vloeren’ heeft het hof hiervoor (onder 3.16) onder meer reeds overwogen dat op voorstel van [X] is besloten de dakgoot niet tot het Poly-Ned gaas te laten doorlopen en dat [X] (onvoldoende weersproken) heeft gesteld dat ook zonder die aanpassing het Poly-Ned gaas rekbaar zou zijn geweest hetgeen voor de gemeente reden bleek te zijn om aanvullende bevestiging te verlangen. Het hof heeft daarom geconcludeerd dat ter zake geen sprake is geweest van een (aan [X] toe te rekenen) gebrek. Dit betekent dat, zoals [X] heeft gesteld, eventuele noodvoorzieningen/ beredderingskosten – zo Liberty die al heeft moeten maken – geen minderwerk opleveren in de zin van artikel 35 lid 1 UAV 1989. Dit brengt mee dat
grief 31 in principaal appel
evenmin terecht is voorgesteld.
Afwerking parkeerdek bouwdeel A en bouwdeel B (90.090)
3.48.
Met betrekking tot de post ‘afwerking parkeerdek bouwdeel A en bouwdeel B’ overweegt het hof dat Liberty na het vonnis van de rechtbank haar stellingen weliswaar heeft onderbouwd, maar dat die onderbouwing, in het licht van het uitvoerige, specifieke en goed onderbouwde verweer van de kant van [X] , dat door Liberty niet meer is weersproken, onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat zij voldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Dit betekent dat de vordering van Liberty niet voor toewijzing in aanmerking komt, behoudens voor zover het gaat om een bedrag van € 25.000,= aan minderwerk betrekking hebbend op bouwdeel A, waarvan [X] heeft erkend dat daarvan sprake kan zijn. In zoverre slaagt
grief 32 in principaal appel
derhalve.
Minderwerk niet geboorde sparingen en vervallen niet gemaakte sparingen (90.091 + 90.102)
3.49.
Waar het gaat om de post ‘minderwerk niet geboorde sparingen en vervallen niet gemaakte sparingen’ geldt dat, zoals het hof hiervoor (onder 3.26) al overwoog, op Liberty de stelplicht en bewijslast rusten, nu zij het is die te dezer zake aanspraak maakt op verrekening van minderwerk. In het licht hiervan heeft Liberty, gelet op het gemotiveerde verweer van [X] – onder meer inhoudend dat het boren van de sparingen niet is begroot en ook niet hoefde te worden begroot omdat zij direct zouden worden ingestort en dat het aanbrengen van sparingen tijdens het storten geen extra kosten oplevert – hetgeen door Liberty niet meer is weersproken, haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Hieruit volgt dat
grief 33 in principaal appel
faalt.
Vervallen beglazing liftschachten L2 en L3 (90.094)
3.50.
Ook met betrekking tot de post ‘vervallen beglazing liftschachten L2 en L3’ geldt dat, zoals het hof hiervoor (onder 3.26) al overwoog, op Liberty de stelplicht en bewijslast rusten, nu zij het is die te dezer zake aanspraak maakt op verrekening van minderwerk. En ook hier moet worden geconcludeerd dat Liberty haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, gelet op het gemotiveerde verweer van de kant van [X] – onder meer inhoudend dat uit het verslag van de werkvergadering van 25 september 2013 niet blijkt dat [X] op de hoogte is gebracht van het feit dat het leveren van het glas een directielevering is geworden, dat Liberty daaromtrent nog een beslissing moest nemen, dat [X] de beglazing dus nog niet kon annuleren en dat dit blijkt uit het verslag van de werkvergadering van 2 oktober 2013, waaruit kan worden afgeleid dat Liberty zich realiseerde dar met het annuleren van de opdracht kosten waren gemoeid – hetgeen door Liberty niet meer is weersproken. Liberty heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Dit betekent dat ook
grief 34 in principaal appel
moet worden verworpen.
Cementdekvloer bouwdeel A (90.099)
3.51.
Ook ten aanzien van de post ‘cementdekvloer bouwdeel A’ geldt dat, zoals het hof hiervoor (onder 3.26) al overwoog, op Liberty de stelplicht en bewijslast rusten, nu zij het is die te dezer zake aanspraak maakt op verrekening van minderwerk. Ook hier moet worden geconcludeerd dat Liberty haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, gelet op het gemotiveerde verweer van de kant van [X] – onder meer inhoudend dat het vlinderen in één werkgang met het vlinderen van de andere vloeren had kunnen worden uitgevoerd en dat daarmee de extra kosten nihil zouden zijn geweest – hetgeen door Liberty niet meer is weersproken. Liberty heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Hieruit volgt dat g
rief 35 in principaal appel
evenmin terecht is voorgesteld.
Minderwerk op paneelwanden (90.103)
3.52.
Waar het gaat om de post ‘minderwerk op paneelwanden’ geldt al evenzeer dat, zoals het hof hiervoor (onder 3.26) al overwoog, op Liberty de stelplicht en bewijslast rusten, nu zij het is die te dezer zake aanspraak maakt op verrekening van minderwerk. Ook hier moet worden geconcludeerd dat Liberty haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd gezien het gemotiveerde verweer van de kant van [X] – onder meer inhoudend dat het gedeeltelijk toepassen van 60 mm in plaats van 100 mm het gevolg is van een onuitvoerbaarheid van het ontwerp, hetgeen is besproken met [A] en [B] , dat niet is afgesproken dat dit minderwerk zou opleveren en dat daartoe evenmin opdracht is gegeven, dat [X] betwist dat panelen van 100 mm in 2013 € 4,10 per m2 duurder waren dan panelen van 60 mm – hetgeen door Liberty niet meer is weersproken. Liberty heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Bovendien heeft [X] onweersproken aangevoerd, dat zij extra engineeringkosten heeft moeten maken. Liberty heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. De conclusie is dat g
rief 36 in principaal appel
eveneens faalt.
Niet geleverde hulp bij monteren roltrappen (90.106)
3.53.
Met betrekking tot de post ‘niet geleverde hulp bij monteren roltrappen’ heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat [X] als verweer heeft gevoerd dat de montage uiteindelijk (als gevolg van beslissingen van Liberty) veel later plaatsvond dan ten tijde van de begroting van [X] beoogd en dat hierdoor de montagehulp niet meer kon worden verstrekt, maar dat dit, omdat de kraankosten al waren gemaakt, niet tot minderwerk heeft geleid, waartegenover Liberty haar stellingen onvoldoende nader heeft geconcretiseerd. Liberty heeft in hoger beroep haar stellingen op dit punt, mede aan de hand van het in opdracht van Liberty opgestelde rapport van BBN-adviseurs van 4 mei 2016 (zie met name blz. 35), nader geconcretiseerd door te stellen dat het door Liberty gevorderde minderwerk op dit punt geen betrekking heeft op de kosten van de kraan – die zijn opgenomen in de post ‘algemene bouwplaatskosten’ –, maar dat dit minderwerk betrekking heeft op de door [X] in haar inschrijfbegroting voorziene tijdsbesteding op basis van een begroot aantal uren voor zowel de montagehulp als de aanvullende uren kraanhulp ten behoeve van de montage van de roltrappen, dat [X] de begrote 80 uur aan montagehulp in het geheel niet heeft besteed, dat de separaat begrote 8 uur aan kraanhuur ten behoeve van de montage van de roltrappen evenmin zijn volgelopen en dat, omdat [X] deze uren afzonderlijk begrootte en dus los van de kraanhuur ten behoeve van haar eigen werkzaamheden, die niet bestede uren voor verrekening als minderwerk in aanmerking komen, welk minderwerk door BBN-adviseurs is vastgesteld op een bedrag van € 5.060,= (inclusief opslagen). [X] heeft hiertegenover slechts aangevoerd dat zij wel degelijk montagehulp heeft geleverd bij het monteren van de roltrappen, dat zij ook de leverancier van de roltrappen op verschillende wijzen heeft ondersteund en dat onder andere [D] en [E] van [X] hulp hebben verleend. Gelet op de voldoende concreet onderbouwde stellingen van Liberty passeert het hof dit (uiterst summiere) verweer als onvoldoende gemotiveerd, zodat te dezen een bedrag van € 5.060,= (inclusief opslagen) aan minderwerk moet worden meegenomen. Dit betekent dat
grief 37 in principaal appel
slaagt.
Slotoverwegingen
3.54.
Het slagen van grief 27, grief 32 en grief 37 in principaal appel heeft tot gevolg dat in rechtsoverweging 4.105 van het bestreden vonnis bij de kennelijk abusievelijk als 90.056 aangeduide post – dit moet 90.057 zijn – het bedrag van € 3.626,70 aan meerwerk tot een bedrag van nihil moet worden teruggebracht, dat bij de als 90.090 aangeduide post in plaats van een bedrag van nihil aan minderwerk een bedrag van € 25.000,= dient te worden opgenomen, dat bij de als 90.106 aangeduide post in plaats van een bedrag van nihil aan minderwerk een bedrag van € 5.060,= dient te worden opgenomen en dat het saldo van de in geschil zijnde posten meer- en minderwerk daarmee op een bedrag van € -17.924,11 (in plaats van het in rechtsoverweging 4.105 genoemde bedrag van € 15.762,59) uitkomt. Dit betekent dat in totaal een bedrag van (€ 17.924,11 + € 15.762,59 =) € 33.686,70 in mindering dient te worden gebracht op het in rechtsoverweging 4.107 genoemde totaalbedrag van € 1.033.812,78, zodat het totaal sluit op € 1.000.126,08, zijnde het bedrag tot betaling waarvan Liberty dient te worden veroordeeld. Uit een en ander volgt dat
grief 38 in principaal appel
in zoverre terecht is voorgesteld.
3.55.
Liberty heeft voor het overige geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
Slotsom
3.56.
De slotsom luidt dat het principale appel grotendeels faalt en dat het incidentele appel deels gegrond is en deels faalt. Uit het voorgaande volgt dat enkel het bedrag aan hoofdsom tot betaling waarvan Liberty moet worden veroordeeld, enigszins dient te worden aangepast. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden bekrachtigd, behoudens voor zover het om het dictum in conventie onder 5.2 gaat. [X] dient, voor het geval dat Liberty (geheel) aan het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, te worden veroordeeld tot terugbetaling aan Liberty van wat deze, gelet op de aanpassing van het dictum in conventie onder 5.2, te veel aan [X] heeft betaald, te weten een bedrag van (zie onder 3.54: € 3.626,70 + € 25.000,= + 5.060,=, in totaal) € 33.686,70, te vermeerderen met de hierover betaalde wettelijke rente met verhoging als in het vonnis waarvan beroep bedoeld tot aan de dag van terugbetaling. Liberty zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel, terwijl het hof aanleiding ziet de proceskosten van het incidentele appel – nu partijen daarin over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld – te compenseren als hierna in het dictum bepaald.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover het om het dictum in conventie onder 5.2 gaat, vernietigt dit vonnis in zoverre en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Liberty tot betaling aan [X] van een bedrag van € 1.000.126,08 (zegge: één miljoen honderdzesentwintig euro en acht eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verhoogd met twee procentpunt vanaf 8 februari 2014 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [X] , voor het geval dat Liberty (geheel) aan het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, tot terugbetaling aan Liberty van een bedrag van € 33.686,70, te vermeerderen met de hierover betaalde wettelijke rente en verhoging als bedoeld in het vonnis waarvan beroep tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt Liberty in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op € 5.160,= voor verschotten en op € 13.740,= voor salaris advocaat;
compenseert de proceskosten van het geding in incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.E. Molenaar en M.J. Schaepman-de Bruijne, en is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017 door de rolraadsheer.