ECLI:NL:RBAMS:2018:1269
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/617946 / HA ZA 16-1113
Vonnis van 14 maart 2018
in de zaak van
[partij 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. B. Coskun te Amsterdam,
tegen
[partij 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Horstman te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [partij 1] en [partij 2] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 februari 2017, met de daarin vermelde gedingstukken;
het proces-verbaal van comparitie van 24 augustus 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[partij 2] is eigenaar van een hotelpand in [plaats] (hierna: het hotel). Ingevolge een huurovereenkomst verhuurde [partij 2] het hotel aan [partij 1] . Zirwe B.V . (hierna: Zirwe ) exploiteerde het hotel. Tot 27 september 2012 was [partij 1] [functie] van Zirwe en waren [partij 1] en [naam zoon] (zoon van [partij 2] ) de aandeelhouders. Het aftreden van [partij 1] als [functie] is pas op 11 juli 2013 ingeschreven in het handelsregister. Zirwe had een financiering tot een bedrag van € 500.000,- verkregen bij Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. (hierna: Rabobank) voor verbouwing en inrichting van het hotel, waarvoor [partij 1] , [partij 2] en [naam zoon] borgstellingen hadden afgegeven.
2.2.
In mei 2013 heeft Rabobank de financiering aan Zirwe opgezegd en is zij zekerheden gaan uitwinnen.
2.3.
Bij brief van 13 mei 2013 aan Zirwe , t.a.v. [partij 1] heeft [partij 2] betaling gevorderd van openstaande rekeningen en heeft hij een beroep gedaan op een pandrecht. Hij heeft daarin onder meer geschreven: “
Mij is bekend geworden dat door het opeisen van de borgstelling van Rabobank Rotterdam aan mij als privé persoon, de bank haar krediet heeft opgezegd en mijn inzien hierdoor de continuïteit van uw onderneming in gevaar komt en is conform het bepaalde van de overeenkomst opeisbaar. (…)
”.
2.4.
[partij 2] en [partij 1] zijn overeengekomen dat [partij 2] het hotel zou overnemen en het restant van de schuld aan de Rabobank zou voldoen. Op 5 juli 2013 hebben [partij 1] en [partij 2] alsmede Zirwe , [naam zoon] en Mehmet [naam B.V.] B.V . een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze hield onder meer het volgende in:
“
OVERWEGENDE DAT:
(…)
B.
[ [partij 1] ]
ten behoeve van
[ Zirwe ]
garant staat en hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrag ad € 513.000,- (…), hierna te noemen: de “
Geldleningen
”;
(…)
1.1	[
[ [partij 1] ]
wenst over te dragen alle activa van
[ Zirwe ]
aan [partij 2] dan wel [naam B.V.] onder de voorwaarde dat de Geldleningen van
[ [partij 1] ]
met diverse banken worden overgenomen door [partij 2] en/of [naam B.V.] of een ander aan [partij 2] gelieerde onderneming, waarbij
[ [partij 1] ]
van de zijde van de bank niet meer verantwoordelijk gehouden kan worden voor de Geldleningen bij wanbetaling van de zijde van [partij 2] , [naam B.V.] en/of en ander aan [partij 2] gelieerde onderneming.
1.2
[partij 2] , [naam B.V.] of en ander aan [partij 2] gelieerde onderneming.zullen tot uiterlijk 31 juli 2013 alles in het werk stellen om de Geldleningen over te nemen van de banken, waarbij
[ [partij 1] ]
niet langer aangesproken zal kunnen worden door de banken.
1.3
Indien [partij 2] , [naam B.V.] en/of en ander aan [partij 2] gelieerde onderneming niet uiterlijk op 31 juli 2013 er in slaagt om de Geldleningen over te nemen, dan zullen [partij 2] , [naam B.V.] en/of en ander aan [partij 2] gelieerde onderneming
[ [partij 1] ]
voor het volledige bedrag dienen te compenseren. (…)
1.4
[partij 2] is in elk geval aan
[ [partij 1] ]
verschuldigd een bedrag van EUR 50.000,-. Dit bedrag is het resultaat van de privé inleg van
[ [partij 1] ]
verrekend met de huurachterstand. [partij 2] zal dit geldbedrag uiterlijk op 31 juli 2014 voldoen aan
[ [partij 1] ].
(…)
1.6
[partij 2] , [naam B.V.] en/of en ander aan [partij 2] gelieerde onderneming zal de lening van [partij 1] bij RNHB tot en met 31 december 2013 aflossen conform de normale aflossingsverplichting van de heer [partij 1] . Vanaf 1 januari 2014 dient [partij 2] , [naam B.V.] en/of en ander aan [partij 2] gelieerde onderneming de aflossing te verhogen naar € 5.000,- per maand. Tevens dient [partij 2] , [naam B.V.] en/of en ander aan [partij 2] gelieerde onderneming de lening die bij RNHB loopt binnen 2 jaar na ondertekening van deze overeenkomst volledig af te lossen.”
2.5.
[partij 2] heeft tot een bedrag van € 196.469,97 leningen van Rabobank aan Zirwe afgelost. Hij heeft zijn regresvordering verrekend met de koopprijs voor de activa.
2.6.
Op 1 oktober 2013 is Zirwe failliet verklaard.
2.7.
Op enig moment na faillissement hebben partijen een op 5 juli 2013 gedateerde overeenkomst levering activa tussen Zirwe en [partij 2] getekend met betrekking tot de verkoop van aan het hotel verbonden activa door Zirwe aan [partij 2] voor € 196.469,97.
2.8.
Op 9 januari 2014 heeft [partij 1] tegenover de rechter commissaris in het faillissement van Zirwe onder meer verklaard: ”
er heeft geen overdracht plaatsgevonden van de exploitatie van het hotel.(…) Ik heb niets overgedragen. (…) Ik heb alles achtergelaten.(…) Hij heeft mij er niets voor betaald.(…) De waarde van de spullen was €7.500.
”
2.9.
Eveneens op 9 januari 2014 heeft [partij 2] tegenover diezelfde rechter commissaris onder meer verklaard: “(…)
Er heeft geen overdracht van de exploitatie van het hotel plaatsgevonden. (…)”
2.10.
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2015 in een procedure van de curator in het faillissement van Zirwe tegen [partij 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat [partij 2] geen beroep toekwam op verrekening van zijn regresvordering op Zirwe met de door hem te betalen koopsom voor de activa en is [partij 2] veroordeeld tot onder meer betaling van € 196.469,97 aan de curator.  Op grond van een minnelijke regeling heeft [partij 2] € 95.000,- aan de curator betaald voor de activa.
2.11.
Op 18 januari 2017 heeft [partij 2] de vaststellingsovereenkomst en de overeenkomst levering activa buitengerechtelijk ontbonden.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[partij 1] vordert  samengevat - veroordeling van [partij 2] tot betaling van € 361.000,00, alsmede van € 6.840,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en (na)kosten. De grondslag van de vordering wordt hierna onder de beoordeling besproken.
3.2.
[partij 2] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[partij 2] vordert – samengevat:
3.4.1.
een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst en de overeenkomst levering activa van 5 juli 2013 zijn ontbonden of vernietigd althans deze te ontbinden of (subsidiair) te vernietigen,
3.4.2.
veroordeling van [partij 1] tot betaling van € 196.469,97 en € 35.000,00, subsidiair € 95.000,00,
3.4.3.
veroordeling van [partij 1] tot betaling van € 347.740,87 wegens achterstallige huurbetalingen,
alles vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
[partij 2] legt aan zijn eerste vordering primair ten grondslag dat [partij 1] in verzuim was bij de nakoming van de overeenkomsten. Uit de onder 2.8 en 2.9 genoemde verklaringen blijkt dat de activa niet geleverd zijn en door het faillissement van Zirwe was nakoming niet meer mogelijk. Op die grond heeft [partij 2] de vaststellingsovereenkomst ontbonden. [partij 2] heeft de curator alsnog voor de activa en de exploitatie van het hotel moeten betalen. Subsidiair  beroept [partij 2] zich op vernietiging wegens dwaling: hij ging ervan uit dat hij door betaling aan Rabobank van €196.469,97 en periodieke betalingen aan [partij 1] de activa zou verkrijgen en niet dat hij opnieuw aan de curator zou moeten betalen voor de activa.
3.6.
[partij 1] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Ter onderbouwing van zijn vordering voor een bedrag van € 343.000 stelt [partij 1] dat [partij 2] op grond van de vaststellingsovereenkomst voor een bedrag van € 513.000,- aan leningen zou overnemen en voor 31 juli 2013 € 50.000,- zou voldoen, maar dat hij slechts voor € 196.000,- leningen van [partij 1] heeft overgenomen en slechts € 24.000 heeft afgelost. Daarnaast vordert [partij 1] een bedrag van € 18.000,- op de grond dat [partij 1] de rente aangaande de leningen niet voldoet.
4.2.
Aan het merendeel van zijn vordering (alles behalve € 50.000,-) legt [partij 1] ten grondslag dat [partij 2] op grond van de vaststellingsovereenkomst verplicht zou zijn tot betaling aan [partij 1] van bedragen ter grootte van de Geldleningen. Met [partij 2] is de rechtbank van oordeel dat dit niet uit die overeenkomst blijkt. De artikelen 1.1, 1.2 en 1.3 van de vaststellingsovereenkomst hebben de strekking dat [partij 2] [partij 1] moet vergoeden voor zover hij aangesproken zou worden tot betaling onder de daarin genoemde Geldleningen. Gesteld noch gebleken is dat [partij 1] tot betaling is aangesproken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet vast te stellen, dat [partij 2] op grond van de vaststellingsovereenkomst bij gebreke van een dergelijke aanspraak verplicht zou zijn tot betaling aan [partij 1] van bedragen in verband met de Geldleningen. In zoverre ligt de vordering voor afwijzing gereed.
4.3.
[partij 2] heeft het bestaan van de in artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst genoemde schuld van € 50.000,- niet betwist, maar heeft als verweer gevoerd dat hij daarvan reeds € 35.000,- heeft afgelost, € 15.840,- door middel van overschrijvingen naar bankrekeningen van [partij 1] en € 19.169,- contant. Voor het resterende gedeelte van de vordering beroept [partij 2] zich op de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens verzuim en subsidiair op de vernietiging daarvan wegens dwaling. Meer subsidiair, wanneer de overeenkomsten in stand blijven, doet hij naar de rechtbank begrijpt een beroep op verrekening met schadevergoeding bestaande uit vergoeding van de aan Rabobank en [partij 1] betaalde bedragen en uiterst subsidiair op verrekening met vergoeding van het aan de curator voor de activa betaalde bedrag. Ten slotte doet [partij 2] een beroep op pluraliteit van schuldeisers: nu [partij 2] en [naam B.V.] B.V . beiden gebonden zijn en niet blijkt dat ze hoofdelijk verbonden zijn is [partij 2] op grond van artikel 6:6 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) slechts voor zijn helft gebonden.
in reconventie
4.4.
Gezien de samenloop van het verweer van [partij 2] in conventie met de vordering in reconventie zal de rechtbank eerst de vorderingen in reconventie bespreken. De eerste vraag is of [partij 2] de vaststellingsovereenkomst terecht heeft ontbonden op grond van verzuim aan de zijde van [partij 1] . [partij 2] stelt dat [partij 1] verzuimd heeft activa te leveren. De vaststellingsovereenkomst bevat echter geen verplichting tot overdracht van activa. De te leveren activa waren bovendien niet van [partij 1] maar van Zirwe . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank niet vaststellen welke verplichting onder de vaststellingsovereenkomst [partij 1] niet is nagekomen. Als deze verplichting gevonden moet worden in de overeenkomst levering activa, die pas is getekend nadat Zirwe failliet was verklaard, is wederom - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet vast te stellen waarom [partij 1] in gebreke kon geraken onder deze overeenkomst die Zirwe verplichtte tot een prestatie die naar de kennis van beide partijen toen reeds niet kon worden nagekomen. Verzuim van [partij 1] onder de vaststellingsovereenkomst staat derhalve niet vast zodat het beroep op ontbinding van die overeenkomst faalt.
4.5.
Subsidiair doet [partij 2] een beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling: wanneer hij had geweten dat Zirwe op het punt stond failliet te gaan zou hij de overeenkomst niet gesloten hebben. Dit beroep faalt, omdat uit de brief van [partij 2] aan [partij 1] van 13 mei 2013 blijkt, dat [partij 2] op de hoogte was van de opzegging van de financiering door de bank en schrijft dat de continuïteit van de onderneming in gevaar was. Met die kennis is hij de vaststellingsovereenkomst aangegaan. Van dwaling is geen sprake, zodat ook het beroep op vernietiging faalt. De vordering onder 3.4.1 ligt voor afwijzing gereed.
4.6.
Aan zijn vordering onder 3.4.2 legt [partij 2] ten grondslag dat [partij 1] tekort is geschoten bij de nakoming van zijn verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst tot levering van de activa en dat [partij 2] opnieuw € 95.000,- voor die activa aan de curator heeft moeten betalen. Deze grondslag faalt, omdat de rechtbank reeds in 4.4 heeft overwogen dat de vaststellingovereenkomst geen verplichting tot overdracht van activa bevat. Voor zover [partij 2] bedoeld heeft een beroep te doen op een anderszins overeengekomen verplichting tot levering van activa overweegt de rechtbank als volgt. [partij 2] heeft zich bij conclusie van antwoord beroepen op de onder 2.7 genoemde overeenkomst tussen Zirwe en [partij 2] die hij heeft overgelegd, maar heeft ter zitting erkend dat deze pas later is opgesteld en ondertekend om te dienen als bewijs jegens de curator van de koop, omdat [partij 2] de vaststellingsovereenkomst niet wilde laten zien aan de curator. Bovendien betreft deze overeenkomst verplichtingen van Zirwe . Nu de rechtbank reeds geconcludeerd heeft dat de vaststellingsovereenkomst geen leveringsverplichting inhoudt (niet van [partij 1] en niet van Zirwe ) is niet duidelijk waarop een leveringsplicht van [partij 1] dan in de visie van [partij 2] gebaseerd zou zijn. Voor zover er al enige leveringsverplichting van [partij 1] was, kan de rechtbank [partij 2] ook niet volgen in zijn onderbouwing van zijn stelling dat niet geleverd is. Immers zijn stelling dat uit de beide verklaringen van [partij 1] en [partij 2] bij de rechter commissaris op 9 januari 2014 reeds voortvloeit dat er geen activa geleverd zijn, gaat niet op, nu [partij 1] ter zitting heeft verklaard dat zijn verklaring onjuist was en ook [partij 2] zelf in de procedure tegen de curator het standpunt in heeft genomen dat de overdracht van roerende goederen aan hem als verkrijger te goeder trouw geldig was. Al met al concludeert de rechtbank dat niet is vast komen te staan dat [partij 1] een verplichting had tot levering van activa bij de nakoming waarvan hij is tekortgeschoten, zodat de rechtbank niet toekomt aan een schadevergoedingsvordering wegens een tekortkoming.
4.7.
De subsidiaire vordering onder 3.4.2 gaat ervan uit dat [partij 1] verplicht zou zijn aan [partij 2] te vergoeden hetgeen deze aan de curator heeft betaald voor de activa. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt is niet duidelijk waarom [partij 1] jegens [partij 2] aansprakelijk zou zijn voor het risico dat [partij 2] heeft genomen door een overeenkomst tot levering activa aan te gaan met Zirwe in het zicht van faillissement. Deze vordering ligt voor afwijzing gereed.
4.8.
De vordering tot betaling van huurpenningen (3.4.3) is gegrond op het beroep van [partij 2] op ontbinding of vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, die herleving van deze huurvorderingen met zich mee zou brengen. Nu de rechtbank de beroepen op ontbinding en vernietiging afwijst ligt ook deze vordering reeds daarom voor afwijzing gereed.
4.9.
[partij 2] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie aan de zijde van [partij 1] tot op heden begroot op € 5.160,- (2 punten x tarief VII). De nakosten worden toegewezen als hierna bepaald.
voorts in conventie
4.10.
Gezien het oordeel in reconventie, falen de in 4.3 genoemde verweren van [partij 2] gebaseerd op ontbinding of vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en verrekening met de vordering in reconventie. De rechtbank zal derhalve beoordelen of het verweer op gaat, dat reeds €35.000,- in mindering op de vordering van € 50.000,- is voldaan. [partij 1] heeft aangevoerd dat maandelijkse betalingen die [partij 2] aan [partij 1] gedaan heeft van € 1460,- en € 1465,- (in totaal volgens [partij 1] voor € 24.000,-) betrekking hadden op rente en aflossingsverplichtingen jegens RNHB, vermeld in artikel 1.6 van de vaststellingsovereenkomst. [partij 2] stelt dat hij de betalingen verrichtte ter nakoming van zijn verplichting tot betaling van € 50.000,- onder artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst.
4.11.
Artikel 6:43 BW bepaalt dat een betaling die op twee verbintenissen zou kunnen worden toegerekend, toegerekend wordt op de verbintenis die de schuldenaar bij betaling aanwijst. Bij gebreke van zo’n aanwijzing geschiedt de toerekening in de eerste plaats op de opeisbare verbintenissen. [partij 2] heeft geen aanwijzing gedaan van de verbintenis waarop zijn betalingen toegerekend moesten worden. Derhalve moeten de betalingen ten eerste aan opeisbare verbintenissen worden toegerekend.
4.12.
[partij 1] heeft niet toegelicht wie RNHB is en welke verplichtingen hij jegens RNHB heeft die door [partij 2] zouden moeten worden nagekomen. [partij 1] heeft hiermee niet aan zijn stelplicht voldaan. De rechtbank kan bij gebreke aan enige informatie niet vaststellen of verplichtingen van [partij 2] in verband met artikel 1.6 van de vaststellingsovereenkomst opeisbaar waren ten tijde van de betalingen. De rechtbank zal derhalve de door [partij 2] verrichte en overigens niet door [partij 1] betwiste betalingen toerekenen aan de verplichting van [partij 2] ingevolge artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst, die als zodanig niet door [partij 2] betwist is. Dit betekent dat een bedrag van € 35.000,- in mindering komt op de vordering van € 50.000,- zodat daarvan nog een bedrag van € 15.000,- voor toewijzing in aanmerking komt. In zoverre zal de vordering van [partij 1] worden toegewezen.
4.13.
Het beroep van [partij 2] op pluraliteit van schuldeisers (4.3 laatste zin) gaat niet op omdat artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst, dat hier relevant is, de volledige verplichting aan [partij 2] oplegt.
4.14.
[partij 1] vordert de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 5 juli 2015. Handelsrente is echter op grond van dat artikel slechts toewijsbaar bij een transactie die de levering van goederen of diensten betreft. Daarvan is niet gebleken ten aanzien van de verplichting onder artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst. Wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, nu niet is toegelicht of gebleken waarom [partij 2] reeds op 5 juli 2015 in verzuim was.
4.15.
[partij 1] heeft buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is van toepassing. Na betwisting door [partij 2] heeft [partij 1] onvoldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht die voor toewijzing in aanmerking komen. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.
4.16.
[partij 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [partij 1] tot op heden begroot op basis van het toegewezen bedrag op:
explootkosten		€     97,77
griffierecht		€     79,00
salaris advocaat
€   904,00
(2 punten x tarief II)
Totaal:			€ 1.080,77
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [partij 2] om aan [partij 1] tegen kwijting te voldoen een bedrag van € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 21 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt [partij 2] in de proceskosten aan de zijde van [partij 1] tot op heden begroot op € 1.080,77, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot op de datum van voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt [partij 2] in de proceskosten aan de zijde van [partij 1] tot op heden begroot op € 5.160,00,
in conventie en reconventie
5.7.
veroordeelt [partij 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [partij 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.
type: vVV
coll: