ECLI:NL:GHDHA:2017:4205
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.199.679/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/507289/HAZA 16-307
arrest van 23 mei 2017
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. M. de Boorder te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: eerder mr. W.M. Stolk te Rotterdam, nu mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
1
Het geding
Nadat [appellant] in hoger beroep was gekomen door middel van het uitbrengen van een dagvaarding houdende tien grieven, heeft het hof bij arrest van 11 oktober 2016 een comparitie van partijen gelast. Voorafgaand aan de comparitie heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen. De comparitie heeft plaatsgevonden op 15 december 2016; van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben aan het slot van de comparitie om arrest verzocht, te wijzen op de kopie van het dossier dat ten behoeve van de comparitie was overgelegd.
2
De feiten, de vordering van [appellant] en het oordeel van de rechtbank
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 7 september 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde] en de heer [X] (hierna: mr. [X] ) dreven een advocatenkantoor genaamd […] Advocaten. Zij waren beiden bestuurder van de Stichting Beheer Derdengelden […] Advocaten (hierna: de Stichting). [geïntimeerde] was destijds gehuwd met [X] maar is recent van hem gescheiden.
In de periode 2007-2009 heeft [X] [appellant] , in eerste instantie op basis van een toevoeging, bijgestaan als advocaat [NAAM][naam] Beleggingsmaatschappij BV (hierna: [naam] ). Bij verstekvonnis van 16 mei 2007 is [naam] in kort geding veroordeeld aan [appellant] , bij wijze van voorschot op schadevergoeding, te betalen een bedrag van € 368.659,89. Als gevolg van dit vonnis kwam de aan [appellant] verleende toevoeging te vervallen.
Op 24 januari 2008 heeft [naam] een bedrag van € 150.000,-- overgemaakt op de rekening van de Stichting.
Op 18 februari 2008 is € 114.000,-- op verzoek van [appellant] overgemaakt van de rekening van de Stichting naar NA Tuinbouw BV i.o.
In een procedure voor de Raad van Toezicht voor de Orde van Advocaten heeft [X] bij brief van 15 februari 2010, voor zover relevant, het volgende verklaard:
U meldt dat er een depot is; dat is niet juist. Met toestemming is van de opbrengst van € 150.000,- een aantal nota’s voldaan. Het restant is uitgekeerd. (...)
In een procedure voor de rechtbank Den Haag, ingeleid bij dagvaarding van 9 januari 2014, heeft [appellant] onder andere betaling van een bedrag van € 36.000,-- door [X] gevorderd. [appellant] heeft daartoe gesteld dat [X] zich dit bedrag zonder toestemming van [appellant] van de rekening van de Stichting heeft toegeëigend. [X] heeft daarop betoogd een bedrag van € 27.000,-- van het saldo op de rekening van de Stichting te hebben verrekend met door [appellant] verschuldigde declaraties. Daar had [appellant] volgens [X] ook toestemming voor gegeven. Het restant van € 9.000,-- is door [X] aan [appellant] in contanten uitbetaald waarvoor [appellant] kwitanties heeft getekend, aldus [X] .
Bij tussenvonnis van 16 juli 2014, in de procedure genoemd onder f, heeft de rechtbank overwogen dat van toestemming van [appellant] om € 27.000,-- (van de rekening van de Stichting op te nemen en) te “verrekenen”  onvoldoende was gebleken en het gevorderde daarom tot een bedrag van € 27.000,-- toewijsbaar geacht. Voor de resterende € 9.000,-- is een bewijsopdracht gegeven aan [X] .
In e-mail van de advocaat [NAAM][appellant] van 12 mei 2015 aan, onder anderen, [geïntimeerde] heeft deze, voor zover relevant, het volgende geschreven:
Indien mr. [X] volgende week failliet wordt verklaard wordt vervolgens direct het faillissement van de stichting derdengelden en van de bestuurders aangevraagd, omdat duidelijk is dat de stichting is komen te verkeren in die situatie dat zij haar schulden niet meer betaalt en de bestuurders daarvoor aansprakelijk zijn en weigeren de tekorten aan te zuiveren. (...)
Cliënten stellen dat de bestuurders (mevrouw mr. [geïntimeerde] , mr. [Y] en mr. [Z] ) de afgelopen jaren niets hebben gedaan om de tekorten die aanwezig zijn aan te zuiveren. Zoals u weet gaat het hier om aanzienlijke bedragen die aan derden toebehoren. Volgens vaste jurisprudentie zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor deze tekorten. Met de beslissing van de rechtbank dat de vorderingen opeisbaar zijn is ook gegeven dat de stichting deze direct dient te betalen en de bestuurders daarvoor voor het geheel verantwoordelijk zijn.
Bij vonnis van 22 mei 2015 is mr. [X] in staat van faillissement verklaard. In de door [appellant] tegen mr. [X] aangespannen procedure is daarom geen eindvonnis gewezen.
Op of omstreeks 11 juni 2015 heeft [geïntimeerde] , als bestuurder, de Stichting ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, onder vermelding dat geen bekende baten meer aanwezig waren.
2.2.
[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat [geïntimeerde] , bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, wordt veroordeeld tot betaling van (1) € 36.000,-- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 januari 2008, (2) van € 1.135,-- aan buitengerechtelijke kosten en (3) de proceskosten.
[appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat mr. [X] een bedrag van € 36.000,-- heeft onttrokken aan het vermogen van de Stichting. Daaraan heeft [geïntimeerde] , als medebestuurder, meegewerkt. Bovendien rustte op [geïntimeerde] als bestuurder de verplichting het vermogen van de Stichting aan te zuiveren na die onttrekking. Door dat na te laten en de Stichting vervolgens op te heffen, terwijl zij wist dat de Stichting nog schuldeisers had, heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld. Bovendien komt [appellant] een direct beroep op de aanzuiveringsverplichting van [geïntimeerde] toe, omdat dit een derdenbeding betreft.
2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en wel op grond van de volgende – kort weergegeven – overwegingen.
Artikel 2:9 BW vormt geen grondslag voor de vordering van [appellant] omdat deze bepaling ziet op de interne rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon.
De vordering van [appellant] op de Stichting was aan verjaring onderhevig omdat de vordering geen verdelingsvordering was.
De verjaring van de vordering op [geïntimeerde] die is gebaseerd op onrechtmatige daad, heeft een aanvang genomen omstreeks 15 februari 2010, omdat [appellant] toen bekend moest zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen. [geïntimeerde] is eerst op 12 mei 2015 aansprakelijk gesteld; toen was de verjaringstermijn al voltooid.
Doordat de vordering van [appellant] op de Stichting al op 25 januari 2013 was verjaard is [geïntimeerde] niet aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad wegens de ontbinding van de Stichting door haar toedoen op 11 juni 2015.
De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de aanvulverplichting die op grond van de Boekhoudverordening 1998 was opgenomen in de gesloten Overeenkomst kantoor-stichting derdengelden, leidt niet tot aansprakelijkheid tegenover [appellant] . Daarvan kan alleen sprake zijn als [appellant] de Stichting aanspreekt en deze dan niet in staat blijkt te kunnen betalen. [appellant] heeft de Stichting echter eerst aangesproken nadat zijn vordering op de Stichting al was verjaard.
3
Beoordeling van het hoger beroep
3.1.
[appellant] spreekt [geïntimeerde] in privé aan omdat de vordering die hij meent te hebben op de Stichting onverhaalbaar is. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] schadeplichtig is omdat zij haar taak als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld, maar ook verwijt hij haar onrechtmatig te hebben gehandeld door:
a)
als medebestuurder van de Stichting medewerking te hebben verleend aan onttrekkingen aan de Stichting door mr. [X] ten laste van het aan [appellant] verschuldigde, waarvoor [appellant] geen toestemming heeft gegeven;
b)
als bestuurder van de Stichting te hebben nagelaten de liquiditeiten van de Stichting aan te vullen toen duidelijk was dat er op de rekening van de Stichting een tekort was ontstaan, gelet op het aan [appellant] (en aan anderen) door de Stichting verschuldigde, dit in strijd met het bepaalde in de Boekhoudverordening 1998 van de Nederlandse Orde van Advocaten, meer in het bijzonder op grond artikel 6 van de “Model overeenkomst kantoor-stichting derdengelden”, bijlage B bij die verordening,
terwijl [geïntimeerde] bovendien op grond van deze verordening gehouden is het door de Stichting verschuldigde (rechtstreeks) aan [appellant] te voldoen.
c)
als bestuurder van de Stichting te zijn overgegaan tot ontbinding (gepaard gaande met de inschrijving in het handelsregister van de constatering dat de Stichting wegens het ontbreken van baten ophield te bestaan), terwijl [appellant] een vordering had (en heeft) op  de Stichting, naar [geïntimeerde] bekend was.
artikel 2:9 BW
3.2.
Het hof stelt voorop dat artikel 2:9 BW niet als grondslag kan dienen voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank – en maakt dat tot het zijne – dat artikel 2:9 BW een norm bevat die geldt in de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Een rechtsvordering tot schadevergoeding jegens een bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling komt – bijzondere omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, wellicht daargelaten – alleen toe aan de rechtspersoon. Voor zover [appellant] wil betogen dat de enkele constatering dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder tot de conclusie dwingt dat de bestuurder jegens een crediteur van de rechtspersoon, zoals hij, onzorgvuldig heeft gehandeld, gaat dat betoog niet op. De vraag of sprake was van onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde] kan het hof daarom onbeantwoord laten.
Grief 1 treft aldus geen doel.
grondslagen a), b) en c); verjaring
3.3.
[geïntimeerde] weerspreekt dat [appellant] nog een vordering had op de Stichting: de Stichting heeft van het door de Stichting aan [appellant] nog verschuldigde bedrag een betaling gedaan ter “verrekening”, en de Stichting heeft tweemaal (€ 4.500,--) contant betaald aan [appellant] , aldus [geïntimeerde] .
[appellant] bestrijdt dat hij toestemming heeft verleend voor de “verrekening” door mr. [X] en dat hem contante betalingen zijn gedaan door de Stichting.
In het navolgende gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de visie van [appellant] . Het hof richt zich eerst op de klachten van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank over het verjaard zijn van de vordering op [geïntimeerde] .
3.4.
De rechtbank heeft in haar vonnis benadrukt dat de vordering op [geïntimeerde] ter zake de (medewerking aan de) onttrekking is gebaseerd op onrechtmatige daad en dat die vordering aan verjaring onderhevig is. Van schade, zo oordeelde de rechtbank, zou sprake zijn als het nog aan [appellant] uit te keren bedrag aan de rekening van de stichting was onttrokken en de Stichting geen verhaal meer zou bieden voor de vordering van [appellant] .
Vast staat – [appellant] heeft daar geen grief tegen gericht – dat [appellant] op of omstreeks 15 februari 2010 bekend was met de onttrekking van € 36.000,--, het bedrag waarop [appellant] nog aanspraak maakte, aan de Stichting. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de verjaringstermijn voor de vordering op [geïntimeerde] op dat moment een aanvang nam omdat [appellant] toen met de door hem gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke personen, onder wie [geïntimeerde] , bekend was.
3.5.
De grieven 2, 5 en 6 begrijpt het hof zo dat [appellant] opkomt tegen dit oordeel met het argument dat sprake was van een verdelingsvordering jegens de Stichting. [appellant] verwijst hiervoor naar het arrest HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762 en betoogt dat een verdelingsvordering niet kan verjaren. Hij stelt dat (ook) een vordering op [geïntimeerde] niet heeft kunnen verjaren voordat hij de Stichting aansprakelijk heeft gesteld op 12 mei 2015.
Het hof leest in deze argumentatie van [appellant] geen klacht tegen het oordeel van de rechtbank, in r.o. 4.7 en 4.8, dat op of kort na 15 februari 2010 de verjaring van de vordering tot schadevergoeding
jegens [geïntimeerde]
is gaan lopen, omdat [appellant] vanaf dat moment op de hoogte was van haar ( [geïntimeerde] ’) medewerking aan de (zijns inziens ongeoorloofde) onttrekking van het aan hem verschuldigde bedrag aan de Stichting en het gebleken gebrek aan verhaal op de stichting.
Uit de reactie van [geïntimeerde] op de klachten van [appellant] in de memorie van antwoord maakt het hof op dat ook [geïntimeerde] in die klachten geen grief heeft gelezen tegen dit oordeel van de rechtbank.
Het hof moet er daarom vanuit gaan dat de vordering op [geïntimeerde] tot schadevergoeding wegens (medewerking als bestuurslid van de Stichting aan) de onttrekking van € 36.000,--  aan de Stichting, is verjaard.
De vraag is vervolgens of er een andere grondslag is voor toewijzing van de vordering op [geïntimeerde] , waarbij van verjaring geen sprake is.
3.6.
De rode draad in de klachten van [appellant] wordt gevormd door de gestelde “aanvulverplichting” van [geïntimeerde] die zijns inziens bestond op grond van de Boekhoudverordening 1998 en (mede) op grond van onrechtmatige daad. [appellant] wijst erop dat een overeenkomst volgens het model dat deel uitmaakte van deze verordening diende te worden gesloten door het kantoor met de Stichting. Ingevolge artikel 6 van die overeenkomst was iedere advocaat, dus ook [geïntimeerde] , gehouden een tekort op de stichtingsrekening onverwijld aan te vullen.
Kort samengevat luidt de redenering van [appellant] , die in verschillende grieven gestalte heeft gekregen, dat zijn (verdelings-)vordering op de Stichting niet is verjaard, dat de (doorlopende) verplichting tot aanvulling van het tekort daarom op [geïntimeerde] is blijven rusten, en dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door de stichting, ondanks die op haar rustende aanvulverplichting, zonder vereffening te liquideren.
3.7.
Het hof heeft kennis genomen van de verordening van de Orde van advocaten van 28 juni 2000 waarbij wijzigingen zijn aangebracht in de Boekhoudverordening 1998 en in het bijzonder het zojuist genoemde artikel 6 van de modelovereenkomst is gewijzigd. Het hof meent uit deze wijziging van de Boekhoudverordening 1998 op te moeten maken dat sedert de inwerkingtreding op 1 september 2000 niet langer van een “aanvulverplichting” sprake is.
3.8.
Partijen hebben aan deze wijziging in de Boekhoudverordening 1998 in de processtukken noch tijdens de comparitie, aandacht besteed. Het hof geeft partijen de gelegenheid dat alsnog te doen en in te gaan op de vraag of deze wijziging van de Boekhoudverordening consequenties heeft voor hun argumentatie c.q. voor de beoordeling van het geschil. Gemakshalve hecht het hof aan dit arrest de tekst van de publicatie in de Staatscourant van 14 juli 2000, nr. 134, pagina 29, alsmede een kopie van de publicatie in het Advocatenblad 2000, nr. 14, waarin een toelichting op de wijzigingen is opgenomen.
De akte, tot het nemen waarvan eerst [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld, zal strikt beperkt dienen te blijven tot een (korte) bespiegeling over deze (mogelijke) consequenties.
3.9.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
Beslissing
Het hof:
 verwijst de zaak naar de rol van 20 juni 2017 voor het nemen van een akte over hetgeen in r.o. 3.8 aan de orde is gesteld, eerst aan de zijde van [appellant] , nadien aan de zijde van [geïntimeerde] ;
 houdt iedere verdere beslissing aan.
Bijlagen:
-Staatscourant 14 juli 2000, nr. 134, pagina 29,
-Advocatenblad 2000, nr. 14.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, A.D. Kiers-Becking en F.R. Salomons is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.