ECLI:NL:OGEAC:2018:81
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de besloten vennootschap naar Nederlands recht
BALLAST NEDAM INFRA B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
gemachtigden: mrs. J.A.M. Burgers en I. de Groot (NL),
tegen
de stichting
STICHTING SONA
,
gevestigd op Curaçao,
gedaagde,
gemachtigden: mr. K. Frielink en mr. J.C. Maris.
Partijen zullen hierna BNI en SONA genoemd worden.
1
Het procesverloop
1.1
Het procesverloop blijkt uit:
- het inleidend verzoekschrift met producties, op 20 september 2017 ter griffie ingediend;
- de aanvullende productie van BNI van 21 september 2017;
- de conclusie van antwoord van 29 januari 2018;
- de akte overlegging producties van SONA van 15 maart 2018;
- de zittingsaantekeningen van de op 21 maart 2018 gehouden comparitie;
-
de daarbij door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2
Vonnis is nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
SONA heeft als statutair doel (onder meer) het beheren van de bouw van het nieuwe ziekenhuis in Curaçao in opdracht van het Land Curaçao, waartoe op            11 augustus 2011 een beheersovereenkomst is gesloten. In het kader daarvan heeft SONA een managementovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap Berenschot International B.V. die op grond daarvan taken uitvoerde in naam van en voor rekening van SONA, totdat zij op 31 december 2016 werd ontheven van haar taken.
2.2
Tussen SONA als opdrachtgever en BNI als aannemer is op 4 januari 2013 een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen inzake de bouw van het ziekenhuis Nos Hospital Nobo te Willemstad.
2.3
In de overeenkomst hebben partijen zich verbonden eventuele geschillen voor te leggen aan een “Dispute Adjucation Board” (hierna: DAB), die bestaat uit drie leden, te weten een voorzitter en een door beide partijen benoemd lid. Deze leden zijn bij aanvang van het project benoemd.
2.4
De regels die van toepassing zijn op een aan de DAB voorgelegd geschil luiden, voor zover van belang, als volgt:
“ANNEX XIX DISPUTE ADJUDICATION RULES
[…]
4. Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision
If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of the Contract or the execution of the Works, […] either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, […]
[…]
Within 84 days after receiving such reference, […] the DAB shall give its decision, which shall be reasoned and shall state that it is given under this Clause. […] The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly give effect to it unless and until it shall be revised in an amicable settlement or a legal action award as described below. Unless the Contract has already been abandoned, repudiated or terminated, the Contractor shall continue to proceed with the Works in accordance with the Contract.
If either Party is dissatisfied with the DAB’s decision, the either Party may, within 28 days of receiving the decision, give notice to the other Party of its dissatisfaction. […]
If the DAB has given its decision as to a matter in dispute to both Parties, and no notice of dissatisfaction has been given by either Party within 28 days after it received the DAB’s decision, then the decision shall become final and binding upon both Parties.
[…]
6
Legal action
Unless settled amicably, any dispute in respect of which the DAB’s decision (if any) has not become final and binding shall be finally settled by the competent court laid down in the Contract.
The court(s) shall have full power to open up, review and revise […] any decision of the DAB […].”
2.5
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de gevolgen van het te laat door SONA aan BNI vrijgeven van delen van het bouwterrein. Dit geschil betreft zowel de aansprakelijkheid van SONA als de omvang van de eventueel door SONA te vergoeden schade.
2.6
Bij beslissing van 23 februari 2017 heeft de DAB onder andere als volgt overwogen:
“63. Eiser vordert de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van deze beslissing. Volgens SONA is dat in strijd met de tussen partijen overeengekomen procedureregels (zie annex XIX, art 4). Dit onderschrijft de DAB. Artikel 4 van annex XIX bepaalt dat de uitspraak pas bindend is als geen der partijen een zogenaamde “notice of dissatisfaction” heeft ingediend. Pas als de uitspraak bindend is, dient deze “promptly” te worden nagekomen.
64. Nu de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, en overigens SONA geen schadevergoeding betaalt op het moment dat de schade nog niet geleden is, ziet de DAB geen aanleiding de door SONA gevraagde zekerheidstelling door middel van een bankgarantie toe te wijzen.”
2.7
De DAB heeft het volgende beslist:
“
BEPAALT
dat SONA aan BNI dient te voldoen:
een bedrag van
USD 11.848.219,00
[…] aan directe en indirecte kosten wegens het door SONA niet op 1 maart 2015, respectievelijk het niet op 20 april 2015 aan BNI ter beschikking stellen van de werkgebieden 6 en 7, van welk bedrag door SONA op 18 november 2016 aan BNI een bedrag is betaald van USD 5.000.000,00, waarna het resterende bedrag van USD 6.848.219,00 op de volgende wijze dient te worden voldaan:
- op 1 september 2017						USD 544.000,00
- op 1 oktober 2017						USD 104.219,00
- in de periode van 1 november 2017 tot en met 1 mei 2018:
7 maandelijkse termijnen van USD 775.000,00,
(te voldoen op de 1e van de maand), totaal			USD 5.425.000,00
- op 28 mei 2018						USD 775.000,00
te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betalingsdata, een en ander met dien verstande dat deze betalingsdata gelden ongeacht het werkelijke feitelijke verloop van het werk;
een bedrag van USD 26.206,00 […] aan rente;
een bedrag van USD 26.816,00 […] ter zake een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van BNI, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na deze beslissing;
een bedrag van ANG 14.685,00 […], te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van de factuur van BDO door BNI;
BEPAALT
dat BNI het verschil in prijsrisicoverrekening tussen het contractueel overeengekomen termijnschema en de werkelijke termijnbetalingen achteraf mag verrekenen op basis van de maandelijks gepubliceerde BDB- indexcijfers kantoorgebouwen nieuwbouw.”
2.8
Zowel SONA als BNI heeft binnen de termijn van 28 dagen een zogenoemde “notice of dissatisfaction” gestuurd.
2.9
Bij mail van 14 maart 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) BNI onder andere het volgende aan de DAB bericht:
“Namens BNI verzoek ik u vriendelijk om te bevestigen dat de DAB met haar beslissing van 23 februari 2017 (in het bijzonder paragraaf 63) niet heeft willen afwijken van bovengenoemde regelingen uit artikel 4 van Annex XIX bij het DBM-contract.”
2.10
De secretaris van de DAB heeft als volgt op dit verzoek en het daartegen gerichte bezwaar van SONA gereageerd:
“Naar aanleiding van uw e-mails van 14 en 15 maart jongstleden kan ik u namens de DAB mededelen dat de DAB met overweging 63 van de beslissing uiteraard niet heeft willen afwijken van de tussen partijen overeengekomen regeling.”
3
Het geschil
3.1
Na vermindering van eis vordert BNI  om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
“(A)	SONA te veroordelen tot betaling aan BNI van de volgende bedragen
op 1 februari 2018
USD 775.000,00
op 1 maart 2018
USD 775.000,00
op 1 april 2018
USD 775.000,00
op 1 mei 2018
USD 775.000,00
op 28 mei 2018
USD 775.000,00
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de genoemde betalingsdata tot aan de dag van gehele voldoening, een en ander met dien verstande dat deze betalingsdata gelden ongeacht het werkelijke feitelijke verloop van het werk;
althans ten aanzien van de bedragen genoemd in vordering (A) hierboven, eeen door uw Gerecht in goed justitie te bepalen veroordeling uit te spreken;
indien de DAB-beslissing in de weg staat aan het toewijzen van de vorderingen (A), de DAB-beslissing van 23 februari 2017 gedeeltelijk te vernietigen
voor zover deze in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen (A);
SONA te veroordelen in de
kosten van deze procedure
, waaronder begrepen nakosten en een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van BNI.”
3.2
BNI legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Partijen hebben zich    – ter waarborging van de continuïteit van het project – verbonden om geschillen voor te leggen aan de DAB, met inachtneming van de
dispute adjudication rules
als vastgelegd in annex XIX bij het DBM-contract. Op grond van die regels geldt een DAB-beslissing waarvoor een
notice of dissatisfaction
is gestuurd, als voorlopig bindend tussen partijen (bindend pro tem). Daaraan moet door partijen onverwijld uitvoering worden gegeven totdat de bevoegde rechter het geschil finaal beslecht ofwel partijen een schikking bereiken. Dit vindt bevestiging in de omstandigheid dat geen uiterste datum voor het starten van een juridische procedure is overeengekomen, omdat anders een partij door een
notice of dissatisfaction
te sturen en nooit een juridische procedure te starten, een DAB-beslissing nooit zou hoeven nakomen. Dat is in strijd met de overeengekomen regels en was niet de bedoeling van partijen. Aan de DAB-beslissing van 23 februari 2017 aangaande het geschil tussen partijen over het te laat beschikbaar stellen van delen van het bouwterrein door SONA aan BNI, dient SONA dus onverwijld uitvoering te geven. De beslissing kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW. De DAB heeft per e-mail van 20 maart 2017 bevestigd dat zij met haar overweging ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad niet heeft willen afwijken van de tussen partijen overeengekomen regeling in het DBM-contract. Voor zover die overweging aan toewijzing van de vorderingen in de weg zou staan, dient de beslissing gedeeltelijk te worden vernietigd. SONA heeft hetgeen zij tot 1 februari 2018 op grond van de DAB-beslissing aan BNI verschuldigd was betaald, maar weigert de resterende termijnbedragen te voldoen.
3.3
SONA concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van BNI, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van BNI en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Als gevolg van het door SONA tijdig sturen van een
notice of dissatisfaction
is de DAB-beslissing niet definitief geworden en heeft deze ook geen bindende kracht verworven. Aan de DAB-beslissing kleven zodanige ernstige gebreken dat deze niet kan dienen als basis voor de beantwoording of SONA enig bedrag aan BNI is verschuldigd, dan wel dat deze – zoals gevorderd in de procedure met nummer CUR201702082 – voor vernietiging in aanmerking komt omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om SONA daaraan te houden. Op grond van artikel 6 van de
dispute adjudication rules
staat het het Gerecht vrij om het geschil in zijn totaliteit opnieuw te beoordelen. Een marginale toetsing van de beslissing zou geen recht doen aan de situatie. De beoordeling zal geheel opnieuw moeten plaatsvinden. Dit geldt zowel bij finale beslechting als in de onderhavige situatie. De beslissing moet worden vernietigt op zowel formele als inhoudelijke gronden. De formele gronden bestaan voornamelijk uit schending van de beginselen van een goede procesorde in de DAB-procedure en schending van de op die procedure van toepassing zijnde
dispute adjudication rules
. De DAB heeft voorts (onder meer) schadeveroorzakende gebeurtenissen en de causaliteit voor de door BNI gestelde schade klakkeloos overgenomen en is voorbij gegaan aan de mogelijkheid van parallelle vertraging en van inperking van de schade door planningsaanpassingen. Hierdoor wordt iedere prikkel om vertraging te voorkomen of in te lopen weggenomen. Door de aan SONA toe te rekenen vertragingen op te rekken kan BNI zelfs proberen te voorkomen dat boete voor late oplevering zal zijn verschuldigd.
De gehanteerde schade berekeningsmethodiek is ondeugdelijk. Deze bevat (onder meer) dubbeltellingen en verkeerde renteberekeningen, terwijl de – zonder enig bewijs – toegewezen vergoeding voor winst- en algemene kostenderving een bonus voor vertraging die voor rekening komt voor BNI oplevert.
4
De beoordeling
4.1
Namens het Land is op 20 maart 2018, een dag voor de zitting, verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om een incidentele conclusie tot tussenkomst in te dienen. Voor zover de intrekking van dat verzoek voorafgaand aan de behandeling van het kort geding in de zaak tussen partijen met nummer CUR201800720 niet mede betrekking had op het gelijkluidende verzoek in de onderhavige zaak, wordt het verzoek afgewezen. Dit aangezien de behandeling van het onderhavige rechtsgeding reeds is geëindigd en er dus geen moment meer komt waarop een incidentele vordering tot tussenkomst rechtsgeldig kan worden ingediend (vergelijk artikel 215 Rv).
4.2
In de procedure tussen partijen met nummer CUR201702082 wordt heden eveneens vonnis gewezen. De beslissing in die zaak komt er kort gezegd op neer dat SONA gehouden is de DAB-beslissing na te komen zolang deze niet door de gewone rechter is herzien, dan wel wordt vervangen door een onderlinge regeling tussen partijen, en dat niet kan worden geoordeeld dat (voorlopige) gebondenheid van SONA aan de DAB-beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de onderhavige zaak wordt verwezen naar de overwegingen in voornoemd vonnis.
4.3
Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen in de onderhavige zaak toewijsbaar zijn.
4.4
SONA zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van BNI worden veroordeeld. Deze worden tot op heden begroot op NAf 325,95 aan oproepingskosten, NAf 7.500,- aan griffierechten en – mede gelet op de samenhang met de gelijktijdig behandelde zaak tussen partijen met nummer CUR201702082 op NAf 9.000,- aan gemachtigdensalaris (1,5 x liquidatietarief 11).
5
De beslissing
Het Gerecht:
5.1
veroordeelt SONA tot betaling aan BNI van een bedrag van USD 775.000,- (zevenhonderdenvijfenzeventig duizend Amerikaanse Dollar), te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na              1 februari 2018 tot aan de dag van gehele voldoening;
5.2
veroordeelt SONA tot betaling aan BNI van een bedrag van USD 775.000,- (zevenhonderdenvijfenzeventig duizend Amerikaanse Dollar), te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na 1 maart 2018 tot aan de dag van gehele voldoening;
5.3
veroordeelt SONA tot betaling aan BNI van een bedrag van USD 775.000,- (zevenhonderdenvijfenzeventig duizend Amerikaanse Dollar), te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na 1 april 2018 tot aan de dag van gehele voldoening;
5.4
veroordeelt SONA tot betaling aan BNI van een bedrag van USD 775.000,- (zevenhonderdenvijfenzeventig duizend Amerikaanse Dollar), te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na 1 mei 2018 tot aan de dag van gehele voldoening;
5.5
veroordeelt SONA om op 28 mei 2018 een bedrag van USD 775.000,- (zevenhonderdenvijfenzeventig duizend Amerikaanse Dollar) aan BNI te betalen, bij niet tijdige voldoening te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf   14 dagen na 28 mei 2018 tot aan de dag van gehele voldoening;
5.6
veroordeelt SONA in de proceskosten, aan de zijde van BNI tot op heden begroot op NAf 7.825,95 aan verschotten en NAf 9.000,- aan gemachtigdensalaris;
5.7
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.V.L.M. Wannyn en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2018.