ECLI:NL:GHSHE:2018:1760
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.211.494/01
arrest van 24 april 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel te Boxtel,
tegen:
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.M. Rottier te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2017 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 22 december 2016 in de drie ter rolle gevoegde zaken tussen:
[appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie (zaak-/rolnummer 4708543/15-15523);
[de vennootschap 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verder: [de vennootschap 3] , als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie (zaak-/rolnummer 4708561/15-15524);
[de vennootschap 4] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verder: [de vennootschap 4] , als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres (zaak-/rolnummer 4708574/15-15525).
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de in elk van de drie zaken afzonderlijk gewezen tussenvonnissen van 7 april 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 3 maart 2017 met een productie;
- de memorie van grieven van [appellante] van 23 mei 2017;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 1 augustus 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.2
Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [appellante] overgelegd een notariële akte van 19 december 2016 inzake de juridische fusie tussen [appellante] als de verkrijgende rechtspersoon en [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] als de verdwijnende rechtspersonen.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De vaststelling van de feiten voor alle drie de zaken in het eindvonnis van 22 december 2016 onder 2.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling, waarin [appellante] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] gezamenlijk worden aangeduid als [appellante] c.s., luidt als volgt:
Door aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschappen zijn in opdracht en voor rekening van - de fiscale eenheid - [appellante] c.s. werkzaamheden verricht.
In dat verband is door de heer [assistent-accountant] (hierna ook te noemen: [assistent-accountant] ), assistent-accountant in dienst van [de vennootschap 5] (hierna ook te noemen: [de vennootschap 5] ), bij e-mail van 26 maart 2009 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie in de zaak met zaak-/rolnummer 4708543/15-15523) een - deels - onjuist advies verstrekt aan [appellante] (c.s.) betreffende het als voorbelasting in aftrek kunnen brengen van bij de inkoop van kalveren betaalde omzetbelasting (hierna ook te noemen: btw).
[geïntimeerde] heeft [appellante] c.s. facturen gezonden ter zake de door aan haar gelieerde vennootschappen verrichte werkzaamheden ten behoeve van [appellante] c.s.
Ondanks aanmaning en sommatie is betaling uitgebleven van een bedrag groot € 22.251,73 door [appellante] , een bedrag groot € 1.157,67 door [de vennootschap 3] en een bedrag groot € 15.645,60 door [de vennootschap 4] .
4.2
Bij dagvaardingen van 22 december 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] afzonderlijk gedagvaard. In deze drie procedures stelt [geïntimeerde] dat door de aan haar gelieerde vennootschappen in opdracht en voor rekening van respectievelijk [appellante] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat zij daardoor de bedragen van respectievelijk € 22.251,73, € 1.157,67 en € 15.645,60 verschuldigd zijn geworden. [geïntimeerde] vordert in de drie zaken (in conventie) betaling van de openstaande factuurbedragen, vermeerderd met de vertragingsrente dan wel de wettelijke (handels) rente. Tot 21 december 2015 bedraagt de verschuldigde rente volgens [geïntimeerde] respectievelijk € 5.538,05, € 216,78 en € 3.828,20. Ten slotte maakt [geïntimeerde] aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van respectievelijk € 997,52, € 173,65 en € 931,46. Haar vordering jegens [appellante] heeft [geïntimeerde] in verband met de competentiegrens van de kantonrechter beperkt tot € 25.000,=, te vermeerderen met de vertragingsrente vanaf 21 december 2015.
[appellante] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] hebben de ieder van hen betreffende vordering bestreden.
4.3
[appellante] en [de vennootschap 3] hebben ieder een reconventionele vordering tegen [geïntimeerde] ingesteld.
[appellante] stelt dat sprake is geweest van een ondeugdelijk advies over de btw waardoor [geïntimeerde] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en de aan haar verleende opdracht niet goed heeft uitgevoerd. Volgens [appellante] is [geïntimeerde] gehouden de schade te vergoeden die [appellante] daardoor heeft geleden. [appellante] vordert op grond daarvan veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 157.462,62, te vermeerderen met de vertragingsrente vanaf 24 maart 2016, en van € 5.590,20 aan kosten van een expertiserapport.
[de vennootschap 3] stelt dat de facturen van [geïntimeerde] voor een bedrag van € 7.312,25 betrekking op de onjuiste btw-advisering en het herstel daarvan, zodat deze kosten niet door haar betaald hoeven te worden en in mindering dienen te komen op de vordering van [geïntimeerde] ten bedrage van € 1.157,67. Daarmee resteert een vordering van [de vennootschap 3] op [geïntimeerde] ten bedrage van € 6.154,58, aldus [de vennootschap 3] . Dit bedrag vordert zij in reconventie, te vermeerderen met de vertragingsrente vanaf 24 maart 2016.
[geïntimeerde] heeft op haar beurt de reconventionele vorderingen van [appellante] en [de vennootschap 3] bestreden.
4.4
In elk van de drie zaken heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 7 april 2016 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft in de drie op de rol gevoegde zaken gezamenlijk op 20 oktober 2016 plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 22 december 2016 heeft de kantonrechter:
in de zaak tussen [geïntimeerde] en [appellante] (zaak-/rolnummer 4708543/15-15523) de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vordering van [appellante] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie;
in de zaak tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] (zaak-/rolnummer 4708561/15-15524) de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vordering van [de vennootschap 3] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [de vennootschap 3] in de proceskosten in conventie en in reconventie;
in de zaak tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 4] de vordering van [geïntimeerde] toegewezen met veroordeling van [de vennootschap 4] in de proceskosten.
4.5
In eerste aanleg hebben [appellante] c.s. het verweer gevoerd dat [geïntimeerde] in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de werkzaamheden waarvan betaling wordt gevorderd niet door [geïntimeerde] maar door aan
haar gelieerde vennootschappen zijn uitgevoerd en geen van deze vennootschappen als
eisende partij optreedt in deze procedures. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat zij op grond van (mondelinge) lastgeving bevoegd is namens die vennootschappen op te treden. Zij heeft ter onderbouwing van dit standpunt een lastgevingsovereenkomst van 14 juni 2016 overgelegd tussen [de vennootschap 6] , [de vennootschap 7] , [de vennootschap 8] en [de vennootschap 5] als lastgever enerzijds en [geïntimeerde] als lasthebber anderzijds. Hierin is onder meer opgenomen dat tussen lastgever en lasthebber een mondelinge overeenkomst van lastgeving geldt, inhoudende dat lasthebber in opdracht van lastgever op eigen naam facturen van lastgever aan klanten verzendt en – zo nodig – via een gerechtelijke procedure incasseert en in dat kader alle noodzakelijke (rechts)handelingen verricht. Daarbij is vermeld dat dit ook van toepassing is op de onbetaald gebleven facturen waarvoor lasthebber [appellante] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] op 22 december 2015 heeft gedagvaard. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van lastgeving gerechtigd is de respectieve vorderingen van de aan haar gelieerde vennootschappen op eigen naam namens hen te innen (artikel 7:414 BW) en daarom dit ontvankelijkheidsverweer verworpen. Hierop ziet grief 1 van [appellante] . Volgens haar dient [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk verklaard te worden.
4.6
Het hof stelt met betrekking tot de kwestie van de lastgeving het volgende voorop. Een rechthebbende kan een derde last geven een vordering op eigen naam van die derde in te stellen. Een dergelijke last brengt in beginsel mee dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden. De lasthebber is dan niet gehouden te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Als het verweer van de wederpartij daar echter aanleiding toe geeft zal de lasthebber dienen te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden.
4.7
[appellante] betwijfelt het bestaan van een mondelinge lastgevingsovereenkomst zoals vermeld in de schriftelijke overeenkomst van 14 juni 2016. [geïntimeerde] voert in dit verband aan dat de facturen en aanmaningen voor de werkzaamheden van de verschillende vennootschappen steeds door haar zijn verstuurd, zodat ook daaruit van de lastgeving blijkt. Het hof overweegt hierover het volgende. Op zich is het juist dat in de overeenkomst alleen de datum van het ondertekenen ervan is vermeld en niet een datum van de daarin vermelde mondelinge overeenkomst. Door [appellante] is echter met de enkele door haar geuite twijfel onvoldoende gemotiveerd het bestaan van de lastgeving betwist. De overeenkomst van lastgeving houdt met zoveel woorden de bevoegdheid van [geïntimeerde] in tot het op eigen naam factureren, zoals in dit geval ook is gebeurd, en het vervolgens incasseren daarvan, zo nodig via een gerechtelijke procedure, zoals in dit geval ook is gebeurd, waarbij die procedures met zoveel woorden in de overeenkomst zijn vermeld. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met deze overeenkomst bewezen dat zij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbenden op te treden. Grief 1 wordt daarom verworpen.
4.8
Met grief 2 betoogt [appellante] dat zij benadeeld is doordat [geïntimeerde] zich pas bij conclusie van antwoord in reconventie op de lastgeving heeft beroepen. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] dit reeds bij de dagvaardingen in eerste aanleg moeten melden en hadden die dagvaardingen nietig verklaard moeten worden omdat [geïntimeerde] dit heeft nagelaten. Het hof kan zich in dit standpunt van [appellante] niet vinden. Zoals hiervoor in 4.6 als algemeen uitgangspunt vermeld, is de lasthebber eerst naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer van zijn wederpartij gehouden zijn bevoegdheid uit hoofde van lastgeving aan te tonen. Dat heeft [geïntimeerde] in dit geval ook gedaan.
4.9
[appellante] stelt verder dat als zij ervan op de hoogte was geweest dat lastgeving de grondslag voor de vordering van [geïntimeerde] was, zij geen reconventionele vordering zou hebben ingesteld aangezien de vordering tot schadevergoeding vanwege een beroepsfout van [de vennootschap 5] alleen tegen die vennootschap kan worden ingesteld. Zij acht zich door [geïntimeerde] in haar procespositie benadeeld en meent dat daarom in ieder geval de proceskostenveroordeling in eerste aanleg niet volledig in het nadeel van [appellante] dient uit te vallen. Ook in dit standpunt kan het hof zich niet vinden. De vorderingen tegen [appellante] c.s. zijn ingesteld door [geïntimeerde] en niet door [de vennootschap 5] . Die vorderingen vinden hun grondslag in de overeenkomsten van opdracht tussen [appellante] c.s. en de verschillende [vennootschappen geïntimeerde] -vennootschappen die de opgedragen werkzaamheden zouden uitvoeren. Het ligt voor de hand dat wanneer [appellante] en [de vennootschap 3] van mening zijn dat zij een vordering op [de vennootschap 5] geldend kunnen maken, zij die vordering tegen die vennootschap dienen in te stellen en niet tegen [geïntimeerde] . De conclusie is dat ook grief 2 wordt verworpen.
4.10
Grief 3 betreft de verwerping van het verweer van [appellante] c.s. dat op de vordering van [geïntimeerde] in mindering gebracht dienen te worden de kosten met betrekking tot de onjuiste btw-advisering door [assistent-accountant] , hiervoor in 4.1 onder b) vermeld. Het gaat hierbij volgens [appellante] om bedragen van € 354,25 voor [appellante] , € 7.312,55 voor [de vennootschap 3] en € 717,75 voor [de vennootschap 4] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat uit de overgelegde specificaties met (door [appellante] c.s. aangebrachte) markeringen niet blijkt dat het gaat om werkzaamheden die de aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschappen zonder de onjuiste advisering c.q. beroepsfout niet zouden hebben verricht. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben [appellante] c.s. dit niet althans onvoldoende weersproken en hebben zij, hoewel dit gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] wel op hun weg gelegen had, nagelaten hun verweer ter zake nader te onderbouwen (r.o. 4.7). In haar toelichting op deze grief voert [appellante] aan dat zij niet meer kan doen dan uit de urenspecificaties de uren te halen die betrekking hebben op de onjuiste btw-advisering en het herstel daarvan. Indien [geïntimeerde] de desbetreffende uren niet rekening heeft gebracht, heeft zij dat volgens [appellante] niet onderbouwd. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding hiervan onder meer aangevoerd dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de door haar bedoelde werkzaamheden niet zouden zijn verricht indien in maart 2009 juist zou zijn geadviseerd en dat dit in ieder geval niet is op te maken uit de aangekruiste posten in de verschillende nota’s die in eerste aanleg zijn overgelegd. [geïntimeerde] betwist dat als gevolg van de onjuiste advisering extra werkzaamheden of herstelwerkzaamheden zijn verricht.
4.11
Het hof overweegt hierover het volgende. Door [appellante] is niet betwist dat de door haar bedoelde werkzaamheden van [de vennootschap 5] die door [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht, daadwerkelijk zijn verricht. Ook de hoogte van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen heeft [appellante] niet bestreden. Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat die werkzaamheden niet in opdracht van [appellante] c.s. zijn verricht, dat partijen met betrekking tot de betaling ervan nadere afspraken hebben gemaakt en/of dat de overeenkomsten van opdracht ten aanzien daarvan zijn ontbonden. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg voldoende gemotiveerd betwist dat deze werkzaamheden niet in rekening gebracht zouden mogen worden. Hetgeen [appellante] naar aanleiding daarvan in hoger beroep naar voren heeft gebracht houdt niet meer in dan een herhaling van haar eerdere stellingname en biedt in ieder geval niet een voldoende onderbouwing van haar verweer op dit punt. Dit betekent dat grief 3 wordt verworpen.
4.12
Grief 4, ten slotte, houdt in dat de kantonrechter volgens [appellante] ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen en de reconventionele vorderingen (van [appellante]  en [de vennootschap 3] ) heeft afgewezen. Deze grief, die door [appellante] verder niet inhoudelijk wordt toegelicht, wordt verworpen. Met betrekking tot de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom volgt uit het voorgaande dat de vorderingen van [geïntimeerde] geheel toewijsbaar zijn. Met betrekking tot de gevorderde vertragingsrente, de ingangsdata daarvan, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten kan het hof zich vinden in het oordeel van de kantonrechter en sluit zich daarbij aan. Over dat oordeel heeft [appellante] overigens ook geen concrete bewaren kenbaar gemaakt. De reconventionele vorderingen betreffen niet [geïntimeerde] , maar [de vennootschap 5] , zoals [appellante] zelf ook onderkent, zodat die vorderingen terecht zijn afgewezen.
4.13
Voor veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis heeft betaald en tot betaling van gevolgschade als gevolg van de uitvoering van het vonnis, zoals [appellante] als onderdelen 3. en 4. in het petitum van haar memorie van grieven vermeldt, is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig zodat dit wordt afgewezen.
4.14
Nu alle grieven zijn verworpen, zal het eindvonnis van 22 december 2016 worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. Voor het overige zijn door [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander resultaat leiden zodat haar in algemene termen gestelde bewijsaanbod wordt gepasseerd.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 22 december 2016;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.200,= aan griffierecht en op € 1.631,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2018.
griffier						rolraadsheer