ECLI:NL:RBAMS:2016:9977
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/580744 / HA ZA 15-127
Vonnis van 7 september 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DANUBE LOGISTICS HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
I.C.S. DANUBE LOGISTICS S.R.L.
,
gevestigd te Chisinau (Moldavië) ,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EASEUR HOLDING B.V.
,
gevestigd te Delft,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J. van der Korst te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
I.C.S. BEMOL RETAIL S.R.L.
,
gevestigd te Chisinau (Moldavië) ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. mr. A.N. Stoop te Amsterdam,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
4.
[gedaagde sub 4]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden in conventie,
advocaat [NAAM]. M.J. Drop te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna Danube Nederland en Danube Moldavië worden genoemd en gezamenlijk Danube c.s. Gedaagde sub 1 zal hierna Easeur worden genoemd, gedaagde sub 2 Bemol , gedaagde sub 3 [gedaagde sub 3] en gedaagde sub 4 [gedaagde sub 4] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 december 2014;
de akte overlegging producties van Danube c.s. van 4 februari 2015 met producties;
het vonnis in de incidenten van 9 september 2015;
de conclusie van antwoord van Easeur met producties;
de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ;
de conclusie van antwoord van Bemol met producties;
het vonnis in incident (artikel 843a Rv) van 6 januari 2016;
het tussenvonnis van 17 februari 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 12 juli 2016 met de daarin genoemde stukken;
de faxbrief van mr. [NAAM]2 augustus 2016 naar aanleiding van het proces-verbaal;
de faxbrief van mr. [NAAM]r Korst van 16 augustus 2016 naar aanleiding van het proces-verbaal;
de faxbrief van mr. [NAAM]26 augustus 2016 met een reactie op de faxbrief van mr. [NAAM]r Korst.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tot 2006 maakte Danube Moldavië deel uit van de Azpetrol groep. De Azpetrol groep (Azpetrol International Holdings B.V. en haar dochtervennootschappen) houdt zich bezig met winning, transport, distributie en verkoop van olie en oliegerelateerde producten, onder meer in Azerbeidzjan. Tot november 2009 was [naam 1] (hierna: [naam 1] ) de uiteindelijk economisch belanghebbende van de Azpetrol groep.
2.2.
In november 2003 is [naam 2] (hierna: [naam 2] ) door [naam 1] in dienst genomen voor de Azpetrol groep in de functie van
First Vice President
om de ondernemingen in Moldavië te managen
.
Daarvoor was [naam 2] ruim acht jaar werkzaam voor de European Bank for Reconstruction and Development (de EBRD).
2.3.
In 2004 heeft de Azpetrol groep met de Moldavische overheid overeenstemming bereikt over de koop van een (gedeeltelijk afgebouwde) oliehaven aan de rivier de Danube in Moldavië. In 2005 heeft Danube Moldavië de oliehaven overgenomen van de Griekse vennootschap Terminal S.A. De opbrengsten van de verkoop werden door Terminal S.A. gebruikt om haar kredietverstrekker (de EBRD) te voldoen. Een deel van de koopprijs werd rechtstreeks aan de EBRD betaald door aan de EBRD 20% van de aandelen in Danube Moldavië over te dragen. De EBRD verstrekte ook een lening aan Danube Moldavië .
2.4.
In 2005 is [naam 1] (samen met [broer naam 1] ) in Azerbeidzjan gearresteerd.
2.5.
In 2006 heeft de Azpetrol groep (wegens de gevangenneming van [naam 1] ) haar Moldavische tak overgedragen aan de daartoe opgerichte Nederlandse vennootschap Easeur. De aandelen in Easeur werden (toen) gehouden door Eastern Capital N.V. (hierna: Eastern Capital) en de aandelen in Eastern Capital werden op hun beurt gehouden door het in 2006 naar het recht van de Bahamas opgerichte trustfonds The Eastern Trust (hierna: Eastern Trust ), waarvan [naam 1] en zijn familie de uiteindelijke begunstigden waren. Eastern Trust had destijds vier
trustees
, te weten [naam 2] , [gedaagde sub 4] , [naam 3] (hierna: [naam 3] ) en [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Het bestuur van Easeur werd gevormd door [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en [naam 6] (hierna: [naam 6] ).
2.6.
Bij de oprichting is [naam 2] in dienst getreden van Easeur en werd hij bestuurder van vier Moldavische dochtervennootschappen van Easeur, te weten Danube Moldavië , Bemol , Bemol Refinery SRL (hierna: Bemol Refinery ) en Bemol Trading SRL (hierna: Bemol Trading ).
2.7.
[naam 5] en [naam 6] zijn (althans waren in de relevante periode) werkzaam voor het trustkantoor Duma Corporate Services B.V.; [gedaagde sub 4] is (althans was in de relevante periode) werkzaam voor het trustkantoor Pan-Invest B.V., waar [gedaagde sub 3] zijn leidinggevende is (althans was in de relevante periode).
2.8.
In maart 2007 heeft Credit Suisse International (hierna: CSI) een lening ten bedrage van USD 25 miljoen verstrekt aan Easeur (hierna: de CSI-lening). Easeur was gehouden de helft van de lening voor april 2010 terug te betalen en het restant voor april 2011.
2.9.
Als zekerheid voor de terugbetaling van de CSI-lening kreeg CSI diverse zekerheden:
een pandrecht op alle roerende zaken van Danube Moldavië , Bemol , Bemol Refinery en Bemol Trading ;
een hypotheekrecht op alle onroerende zaken van Danube Moldavië en Bemol ;
een pandrecht op de aandelen in Easeur, Danube Moldavië , Bemol , Bemol Refinery en Bemol Trading ; en
een garantstelling van Danube Moldavië , Bemol en Bemol Trading .
2.10.
In november 2007 is [naam 1] veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar. Hij bleef de uiteindelijk begunstigde van Eastern Trust .
2.11.
In november 2009 is [naam 2] afgetreden als
trustee
van Eastern Trust .
2.12.
Eind 2009 zagen de
trustees
van Eastern Trust (handelend ten behoeve van [naam 1] ) zich wegens de veroordeling van [naam 1] gedwongen Easeur te verkopen aan RMU Capital Ltd ( RMU ), een vennootschap waarin [naam 2] de aandelen hield. De transactie werd als volgt vorm gegeven: de aandelen in de moedermaatschappij van Easeur (Eastern Capital) werden door Eastern Trust overgedragen aan een daartoe nieuw opgerichte vennootschap van Eastern Trust , New Ventures Capital N.V. (hierna: New Ventures), waarop New Ventures de aandelen in Eastern Capital heeft overgedragen aan RMU .
Het bestuur van New Ventures werd gevormd door United International Trust (hierna: UIT) dat werd vertegenwoordigd door [naam 2] (tot en met november 2009), [gedaagde sub 4] , [naam 3] en [naam 4] .
Een dag na de overdracht van de aandelen in Eastern Capital aan RMU is [naam 2] door  Eastern Capital (vertegenwoordigd door [naam 4] ), benoemd tot statutair bestuurder van Easeur.
Als onderdeel van de transactie werd een call optie overeenkomst aangegaan op grond waarvan New Ventures een optie kreeg (uit te oefenen voor eind 2014) om 88% van de aandelen in Eastern Capital van RMU terug te kopen.
De structuur na deze transactie:
[afbeelding structuur]
2.13.
In april 2010 moest Easeur 50% van de hoofdsom (de eerste tranche) van de CSI-lening (inclusief rente) aan CSI terugbetalen. Easeur kon niet aan deze verplichting voldoen.
2.14.
Op 1 april 2010 is Easeur met CSI uitstel van betaling overeengekomen tot oktober althans november 2010.
2.15.
Op 9 september 2010 heeft Bemol een lening gekregen van de Moldavische Agroindbank (hierna: de MAIB) ten bedrage van USD 10 miljoen, welk bedrag Bemol volledig heeft aangewend om een deel van haar schuld aan Easeur te voldoen. Easeur heeft op haar beurt USD 10 miljoen afgelost op de eerste tranche van de CSI-lening.
2.16.
Op 2 november 2010 is Easeur met CSI een nader uitstel van betaling overeengekomen; partijen spraken af dat het niet-afgeloste deel van de eerste tranche, samen met het restant van de hoofdsom, in april 2011 zou worden terugbetaald.
2.17.
Op 21 februari 2011 heeft CSI een verzoek van Easeur tot (i) uitstel voor terugbetaling van het restant van de CSI-lening met een periode van drie jaar en (ii) conversie van een deel van de CSI-lening in aandelen afgewezen. In een e-mail van CSI aan [naam 2] staat hiervoor (nadat [naam 2] heeft gevraagd wat de bank bedoelt met
“no shareholder loans”
) de volgende reden vermeld:
“The idea refers to what you are explaining, the structure with Easeur having shareholder loans outstanding to Danube and Easeur having received shareholder [loans] form New Ventures, an entity where the ultimate economic beneficiary cannot be identified.
As long as there is a connection between New Ventures and Easeur, it will be difficult to hold equity in a company that has ties up the structure to New Ventures. So therefore we would focus on an entity outside the structure with no more shareholder loans from Easeur (or even New Ventures direct!).”
2.18.
Op 22 februari 2011 heeft [naam 2] de bestuurders van Eastern Trust (aandeelhouder van New Ventures), [naam 3] en [gedaagde sub 4] , hiervan per e-mail op de hoogte gebracht:
“please see below my correspondence with CS regarding the restructuring of their facility. The previously discussed conversion of part of CS debt into equity in DL has run into difficulties. As an equity investor they [CSI] do not wish to be exposed in any way or form to NVC [New Ventures]. On the other hand I can imagine that the proposed separation of DL [ Danube Moldavië ] from EEH [Easeur] is not acceptable to NVC.
I suggest that we have a joint meeting with CS to discuss eventual alternatives in March. When would you be available?”.
2.19.
In februari 2011 heeft New Ventures aan Berk Corporate Finance B.V. (hierna: Berk), gelieerd aan het accountantskantoor van Easeur, Baker Tilly Berk, opdracht gegeven de financiële positie van Easeur en haar Moldavische dochtermaatschappijen te onderzoeken (een cash flow-analyse op te stellen en in kaart te brengen de mogelijkheid en waarschijnlijkheid van aflossing van de CSI-lening).
2.20.
Eveneens in februari 2011 heeft ( [naam 2] namens) Easeur het internationale advieskantoor Maritime & Transport Business Solutions (hierna: MTBS) opdracht gegeven een waardering van Danube Moldavië te maken.
2.21.
In maart 2011 hebben Berk en MTBS hun (concept) rapporten aangeboden (hierna: het Berk-rapport respectievelijk het MTBS-rapport).
2.22.
Vanaf 6 april 2011 was Easeur (weer) in verzuim (
in default
) met de terugbetaling van de CSI-lening. Op dat moment bedroeg het uitstaande bedrag onder de (preferente) CSI-lening ongeveer USD 27 miljoen (USD 15 miljoen in hoofdsom en USD 12 miljoen aan opgebouwde rente). De (achtergestelde) schuld van Easeur aan New Ventures bedroeg op dat moment in totaal ongeveer USD 43,8 miljoen (USD 28,3 miljoen in hoofdsom en USD 15,5 miljoen aan opgebouwde rente).
2.23.
Op 21 april 2011 hebben Easeur, CSI en New Ventures een
Memorandum of Understanding
(de MoU) ondertekend, waarin zij het volgende zijn overeengekomen:
CSI zal een vennootschap ontwerpen (een
Special Purpose Vehicle
(SPV),
“designed by CSI”
) die de verplichtingen van Easeur jegens CSI uit hoofde van de CSI-lening van Easeur overneemt;
als tegenprestatie (i) zal Easeur de aandelen in Danube Moldavië en al haar
intercompany
vorderingen op Danube Moldavië (de Bemol -vordering en de Easeur-vordering) overdragen aan de SPV en (ii) zal Bemol USD 5 miljoen aan Danube Moldavië ter beschikking stellen voor lopende contante verplichtingen.
In de MoU is voorts onder meer het volgende opgenomen:
“The CSI Outstanding Amount was due on 5 April 2011 (the “
Original Due Date
”) but EasEur was, and still is, not in a position to repay it in full.
(…)
It is the intent of the Parties to achieve, within three months from the Original Due Date, a consensual restructuring of indebtedness of EasEur to address its overindebtedness and inability to pay its indebtedness as it falls due.”
2.24.
Op 31 mei 2011 heeft CSI ingestemd met een verlenging van de betalingstermijn tot 5 juli 2011 (in de
Third Amendment Agreement
).
2.25.
Op 8 juni 2011 is [naam 2] afgetreden als bestuurder van Easeur. Tot 30 juni 2014 is hij in dienst gebleven van Easeur in de functie van
first executive vice-president.
2.26.
Op 20 juli 2011 heeft CSI ingestemd met een nader uitstel van betaling tot 5 september 2011 (in de
Fourth Amendment Agreement
).
2.27.
Op 31 augustus 2011 heeft [naam 2] aan [naam 3] en [gedaagde sub 4] twee concept
“consent letters”
gestuurd.
2.28.
Op 13 september 2011 schreef CSI per e-mail aan Easeur onder meer het volgende:
“As you are aware the latest, and final, extension of the Easeur loan facility expired on 5 Sept 2011. The joint intention had been to cure that maturiy by entering into a novation agreement that novates the loan to Danube Holding BV.
(…)
As you know, and we had mentioned this on multiple occasions, the alternative is an enforcement on the overall Easeur structure. We consider this as value destructive but if we don’t get the consensual restructuring achieved, this will be the next step where an administrator will be established and control the auction of the business parts.
Please be also aware that this will have consequences for the positions of the directors, since we will have to rely on their obligation to protect the creditors of the company. The current situation with the loan being expired is only acceptable for as long as we are working towards the finalisation of what had been agreed in the MoU.”
Op 15 september 2011 schreef CSI aan Easeur en New Ventures per e-mail onder meer het volgende:
“We have practiced an honest and open business reationship so far, and so I am still confident that the consensual restructuring that we all have worked very hard on is still the solution we are working towards.
At the same time, due to the communication break down, I also have to inform you that our credit committees asked us to prepare the alternative scenario, i.e. the enforcement on our facilities in case we cannot get a timely response from you.
Please let me emphasise that Credit Suisse has shown a maximium level of constructiveness and has been focussed not to risk value unnecessarily in a confrontational scenario.
This scenario requires commitment from both sides, which had been confirmed in the MoU. Please let me know very timely if you are going to honour your commitment documented in the MoU.”.
2.29.
Op 16, 20 respectievelijk 22 september 2011 heeft New Ventures de volgende drie brieven voor akkoord ondertekend (hierna: de instemmingsbrieven):
een brief van Easeur (met kopie aan CSI) waarin deze New Ventures vraagt in te stemmen met de in de MoU beoogde transactie;
een brief van [naam 2] , RMU , Eastern Capital en Easeur waarin zij New Ventures vragen in te stemmen met de in de MoU beoogde transactie;
een brief van [naam 2] , RMU en Eastern Capital waarin zij New Ventures vragen in te stemmen met de in de MoU beoogde transactie.
2.30.
In elk van de hiervoor onder 2.29 bedoelde instemmingsbrieven is de volgende passage opgenomen:
“For accounting and structuring purposes, [naam 2] will indirectly hold the entire share capital of the SPV. After the settlement of the debt under the Facilities Agreement, the economic interests in the SPV and its assets will be allocated pursuant to a profit-sharing arrangement between CSI and [naam 2] pursuant to which [naam 2] will retain an economic interest in consideration of, and as an incentive for, his management of the SPV.”
2.31.
Op 21 september 2011 is Danube Nederland opgericht. Danube Nederland werd de hiervoor onder 2.23 bedoelde SPV. [naam 2] houdt via de vennootschappen ThoMo Invest Ltd (hierna: ThoMo) en Danube Holding indirect alle aandelen in Danube Nederland. Bestuurder van Danube Nederland werd [naam 7] (hierna: [naam 7] ).
2.32.
Van 2 tot en met 4 november 2011 zijn partijen in Moldavië bijeen geweest om de transactie die beoogd was in de MoU te finaliseren. Daarbij waren aanwezig: [naam 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [naam 3] . [gedaagde sub 4] en [naam 3] waren bij deze bijeenkomst aanwezig in de hoedanigheid van trustbestuurders van [naam 1] die via Eastern Trust de zeggenschap uitoefenden over New Ventures.
2.33.
Op 4 november 2011 hebben Easeur ( [naam 5] ), Bemol ( [naam 2] ), Danube Nederland ( [naam 7] ) en Danube Moldavië ( [naam 8] ) een koopovereenkomst ondertekend (genaamd
Agreement for the sale and purchase of the entire issued share capital of Eastern Capital B.V.)
betreffende
( i) de verkoop door Easeur aan Danube Nederland van
( a) haar
intercompany
vorderingen op Danube Moldavië (de Easeur-vordering) en van de door haar van Bemol overgenomen vordering op Danube Moldavië (de Bemol vordering), alsmede
( b) het 80% aandelenbelang in Danube Moldavië aan Danube Nederland (de overige 20% was nog steeds in handen van de EBRD), een en ander tegen
(ii) overname van de verplichtingen van Easeur uit hoofde van de CSI-lening door Danube Nederland.
Deze koopovereenkomst wordt hierna ook de Master SPA genoemd en de daarin belichaamde transactie de 2011-transactie.
De Master SPA bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en een exclusieve forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam.
De structuur na de 2011-transactie:
[afbeelding structuur na de 2011-transactie]
2.34.
Medio 2012 is het grootste deel van de Bemol -vordering en de Easeur-vordering van Danube Nederland op Danube Moldavië geconverteerd in aandelen in Danube Moldavië .
2.35.
In 2013 heeft Danube Moldavië een langlopende lening gekregen ten bedrage van USD 24 miljoen van de EBRD en de MAIB. Een deel van deze lening is gebruikt om de lening van CSI af te lossen.
2.36.
In oktober 2013 werd [naam 1] in Azerbeidzjan na acht jaar gevangenschap in vrijheid gesteld.
2.37.
Op 9 april 2014 heeft New Ventures de (hiervoor onder 2.12 bedoelde) call optie op 88% van de aandelen in Eastern Capital uitgeoefend. New Ventures stelde zich op het standpunt dat op grond van het uitoefenen van de call optie niet alleen de aandelen in Eastern Capital, maar ook de aandelen in Danube Moldavië aan Easeur moesten worden geleverd. Bij brief van 14 mei 2014 heeft RMU aan New Ventures bericht dat de aandelen in Danube Moldavië in 2011 rechtsgeldig waren verkocht door Easeur, met toestemming van New Ventures, en dus niet onder de call optie vielen.
2.38.
Bij brief van 5 juni 2014 heeft New Ventures bevestigd dat de uitoefening van de call optie doorgang moest vinden, waarna New Ventures op 9 juli 2014  88% van de aandelen in Eastern Capital heeft verworven.
De structuur na de uitoefening van de call optie:
[afbeelding structuur na de uitoefening van de call optie]
2.39.
In augustus 2014 heeft Bemol in Moldavië een procedure aangespannen tegen Danube Moldavië en Easeur, waarin zij onder meer een verklaring voor recht vordert dat de overdracht van de Bemol -vordering aan Easeur naar Moldavisch recht nietig is. Op 1 december 2014 heeft Bemol ook Danube Nederland als gedaagde in deze procedure betrokken.
2.40.
Bij brief van 6 oktober 2014 aan Danube c.s. en Bemol heeft Easeur de Master SPA vernietigd op grond van bedrog.
2.41.
In november 2014 heeft Easeur in Moldavië een procedure aangespannen tegen Danube c.s., waarin zij onder meer een verklaring voor recht vordert dat de akte waarbij de aandelen in Danube Moldavië aan Danube Nederland zijn overgedragen nietig is.
2.42.
In december 2014 heeft Easeur in Moldavië een procedure aangespannen tegen Danube Nederland, waarin zij onder meer een verklaring voor recht vraagt dat dat de overdracht van de Bemol -vordering aan Danube Nederland naar Moldavisch recht nietig is.
2.43.
In december 2014 heeft Bemol in Moldavië een procedure aangespannen tegen onder meer [naam 2] , waarin zij schadevergoeding voor reiskosten van [naam 2] als bestuurder van Bemol vordert.
2.44.
In april 2016 hebben New Ventures en Eastern Capital een procedure aangespannen in Engeland tegen [naam 2] en RMU waarin zij onder meer een verklaring voor recht vorderen dat de instemmingsbrieven nietig zijn.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Danube c.s. vordert, na wijziging van eis – kort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. voor recht verklaart dat
a. de buitengerechtelijke vernietiging van de Master SPA zonder grond is ingeroepen en derhalve zonder rechtsgevolgen is gebleven,
b. Easeur en Bemol zijn gehouden alle handelingen te verrichten die nodig zijn om uitvoering te geven aan de deeltransacties als geregeld in de Master SPA, waaronder in ieder geval:
(i) de overdracht van de Bemol -vordering van Bemol aan Easeur;
(ii) de overdracht van de Bemol -vordering van Easeur aan Danube Nederland;
(iii) de overdracht van de Easeur-vordering van Easeur aan Danube Nedeland;
(iv) de overdracht van 80% van de aandelen in Danube Moldavië van Easeur aan Danube Nederland,
c. Easeur en Bemol zijn gehouden, indien en voor zover een van de hiervoor onder b. genoemde transacties nietig althans onverbindend blijken te zijn, het effect van de nietigheid/onverbindendheid zoveel mogelijk te beperken en voor zover nodig onverwijld mee te werken aan een nieuwe transactie die zo min mogelijk verschilt van de nietige althans onverbindende transactie, een en ander met inachtneming van de inhoud en strekking van de Master SPA,
d. Easeur en Bemol toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de Master SPA; en
e. Easeur, Bemol , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Danube Nederland en Danube Moldavië ,
2. Easeur en Bemol verbiedt enig vonnis dat Bemol en/of Easeur jegens Danube Nederland en/of Danube Moldavië in eerste aanleg in een of meer van de Moldavische Procedures zullen verkrijgen, ten uitvoer te leggen, tot het moment dat het vonnis in de betreffende Moldavische Procedure in kracht van gewijsde is gegaan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
3. Easeur, Bemol , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die Danube Nederland en/of Danube Moldavië lijden als gevolg van de hiervoor genoemde toerekenbare tekortkoming en/of het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen, tot de in de dagvaarding genoemde bedragen, althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
subsidiair
4. Easeur veroordeelt tot betaling van een bedrag van USD 28.591.347 aan Danube Nederland,
5. steeds met hoofdelijke veroordeling van Easeur, Bemol , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2.
Easeur, Bemol , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Easeur vordert – kort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1.
primair
voor recht verklaart dat Easeur de Master SPA rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd en dat Danube Nederland als gevolg daarvan is gehouden tot onbezwaarde (terug)levering aan Easeur van 100% van de aandelen in het kapitaal van Danube Moldavië en de Bemol -vordering en de Easeur-vordering aan Easeur, danwel
subsidiair
de Master SPA vernietigt op grond van dwaling en dat Danube Nederland als gevolg daarvan is gehouden tot onbezwaarde (terug)levering aan Easeur van 100% van de aandelen in het kapitaal van Danube Moldavië en de Bemol -vordering en de Easeur-vordering aan Easeur,
en voor recht verklaart
2. dat Danube Nederland, in geval zij uitkeringen heeft ontvangen op aandelen in het kapitaal van Danube Moldavië danwel onttrekkingen heeft gepleegd aan Danube Moldavië sinds 4 november 2011, gehouden is een bedrag gelijk aan die uitkeringen en onttrekkingen te vergoeden aan Easeur, te verhogen met wettelijke (handels)rente,
en
3. dat Danube Nederland, in geval van vermindering van de Bemol -vordering en de Easeur-vordering vanaf 4 november 2011, gehouden is een bedrag gelijk aan die vermindering te vergoeden aan Easeur, te verhogen met wettelijke (handels)rente,
4. met hoofdelijke veroordeling van Danube c.s. in de proceskosten en de nakosten in conventie en in reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
3.5.
Danube c.s. voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in conventie en in reconventie
4
Deelvonnis – vernietiging Master SPA
4.1.
Ter comparitie hebben partijen de rechtbank verzocht in een deelvonnis eerst alleen te beslissen over de vragen of Easeur de Master SPA rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van bedrog en of de Master SPA kan of moet worden vernietigd op grond van dwaling. Overeenkomstig het verzoek van partijen zal de rechtbank in dit (deel)vonnis alleen beoordelen of de Master SPA is of moet worden vernietigd. Dit betekent dat de rechtbank
in conventie
zal beslissen op de vordering weergegeven onder 3.1 sub 1.a en
in reconventie
op het spiegelbeeld daarvan, te weten de vordering weergegeven onder 3.4 sub 1,
primair
, voor zover daarin een verklaring voor recht wordt gevorderd dat Easeur de Master SPA rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, en
subsidiair
, voor zover wordt gevorderd dat de Master SPA wordt vernietigd op grond van dwaling.
Standpunten van partijen
4.2.
De standpunten van partijen (Easeur en Danube c.s.) op dit punt luiden – kort weergegeven – als volgt:
Easeur
4.3.
De Master SPA is tot stand gekomen op grond van bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW) van – uiteindelijk – [naam 2] . Hiertoe stelt Easeur het volgende.
4.4.
Voor New Ventures en de medebestuurders van [naam 2] van Easeur was bepalend voor het tekenen van de MoU op 21 april 2011:
dat CSI niet bereid zou zijn tot verder uitstel of materiële concessies wat betreft de door haar verstrekte lening;
dat Easeur geen USD 28,6 miljoen aan CSI kon voldoen;
dat de waarde van Danube volgens het MTBS rapport USD 28,5 miljoen bedroeg;
dat CSI – via een SPV – Danube Moldavië zou overnemen;
dat [naam 2] louter als manager betrokken zou blijven bij de SPV respectievelijk de haven.
4.5.
Easeur stelt dat [naam 2] Easeur, New Ventures en de
trustees
in ieder geval in vier opzichten heeft misleid:
(i) [naam 2] wendde voor dat CSI niet bereid zou zijn uitstel van betaling te verlenen en Easeur zou dwingen Danube Moldavië aan CSI over te dragen, omdat zij anders alle zekerheden van de Easeur-groep zou uitwinnen;
(ii) [naam 2] wendde voor dat (de economische gerechtigdheid tot) Danube Moldavië werd overgedragen aan CSI, met een beperkte managementparticipatie voor hemzelf;
(iii) [naam 2] wendde voor dat de overdracht van Danube Moldavië aan CSI de enige reddingsmogelijkheid zou zijn en er geen andere (her)financieringsmogelijkheid bestond;
(iv) er zijn sterke aanwijzingen dat [naam 2] doelbewust het MTBS-rapport heeft beïnvloed en heeft gestuurd op een te lage waardering van Danube Moldavië .
4.6.
[naam 2] heeft in 2011 – in ieder geval – drie feiten opzettelijk voor Easeur verzwegen, althans Easeur daarvan niet op de hoogte gesteld, die ieder voor zich en in onderlinge samenhang grond voor bedrog opleveren:
( a) dat hij een economisch meerderheidsbelang in Danube Nederland zou verkrijgen;
( b) dat CSI zich tegenover [naam 2] bereid had verklaard en had gecommitteerd tot uitstel, herfinanciering en kwijtschelding van ruim 50% van haar vordering; en
( c) dat [naam 2] in diezelfde periode intensief overleg voerde over een andere (her)financieringsmogelijkheid.
Daarnaast heeft [naam 2] over diezelfde feiten opzettelijk onjuiste mededelingen gedaan en heeft hij de uitkomst van de waardering van Danube Moldavië door MTBS zodanig beïnvloed dat deze op een veel te laag bedrag uitkwam, en wel op hetzelfde bedrag als de toenmalige vordering van CSI.
Easeur stelt dat zij, als zij op de hoogte was geweest van het feit dat [naam 2] een economisch (meerderheids)belang in Danube Moldavië zou verkrijgen zonder hiervoor enige materiële vergoeding te betalen, de 2011-transactie niet was aangegaan, althans niet op deze voorwaarden.
4.7.
Aan het beroep op dwaling legt Easeur hetzelfde ten grondslag.
Danube c.s.
4.8.
Danube c.s. beroept zich op de geldigheid van de 2011-transactie. Volgens Danube c.s. ontbeert de buitengerechtelijke vernietiging van de Master SPA iedere feitelijke grondslag: de 2011-transactie was noodzakelijk en in het belang van Easeur en Easeur was volledig op de hoogte van de structuur van, en de redenen voor, de transactie (en dat geldt ook voor de
trustees
). CSI heeft Easeur, Eastern Capital en New Ventures geïnformeerd over de beoogde structuur en over het feit dat interne beleidsregels van CSI, juridische redenen en redenen met betrekking tot financiële verantwoording maakten dat [naam 2] juridisch eigenaar moest worden van de SPV. De herstructurering van Easeur is hoofdzakelijk vormgegeven en geregisseerd door de twee crediteuren van Easeur – CSI en New Ventures – (en niet door Easeur of [naam 2] ), Easeurs huidige bestuurders zijn in hoedanigheid van trustbestuurders bij iedere stap van Easeurs herstructureringsproces betrokken geweest en Easeur klaagt over zaken waartoe haar huidige bestuurders in hun hoedanigheid van trustbestuurders van New Ventures ( [naam 1] ) in 2011 samen met hun eigen adviseurs (accountants, advocaten) op basis van eigen onderzoek en verificatie van de financiële achtergronden zelfstandig (en zonder betrokkenheid van Danube of [naam 2] ) hebben besloten. [naam 2] heeft geen onjuiste inlichtingen verstrekt.
5
De beoordeling
Bedrog
5.1.
In feite gaat het hier om een geschil tussen [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] verwijt [naam 2] dat hij zijn positie als zijn vertrouwenspersoon en als (indirect) aandeelhouder van Easeur (via RMU ) heeft misbruikt om zich Danube Moldavië om niet, althans zonder hiervoor enige materiële vergoeding te betalen, toe te eigenen. Bij de beoordeling moet evenwel tot uitgangspunt worden genomen dat Easeur en New Ventures partij zijn bij de Master SPA en dat deze vennootschappen daarbij (geldig) zijn vertegenwoordigd door hun bestuurders.
Zoals hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, stelt Easeur ook dat Easeur, New Ventures en de
trustees
door [naam 2] zijn misleid. [naam 2] was ten tijde van ondertekening van de MoU weliswaar nog statutair bestuurder van Easeur, maar hij heeft de MoU niet zelf namens Easeur ondertekend (de MoU is ondertekend door haar bestuurder [naam 5] ). Na de ondertekening van de MoU in april 2011 is [naam 2] in juni 2011 afgetreden als bestuurder van Easeur. Na zijn aftreden bleven de overige bestuurders van Easeur in functie ( [naam 5] en [naam 6] ) en kon [naam 2] Easeur niet meer vertegenwoordigen. New Ventures werd vertegenwoordigd door haar bestuurder UIT, die weer werd vertegenwoordigd door [gedaagde sub 4] , [naam 3] en [naam 4] (de laatste drie waren tevens de
trustees
van Eastern Trust / [naam 1] ).
5.2.
De vordering van Danube c.s. strekt ertoe de rechtsgeldigheid van de Master SPA vast te stellen (doordat wordt vastgesteld dat de beoogde vernietiging daarvan geen effect heeft gesorteerd). Easeur beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar ingeroepen vernietiging van de Master SPA wegens bedrog. Om tot het oordeel te komen dat sprake is van bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW moet vast komen te staan dat [naam 2] Easeur en New Ventures tot het aangaan van de 2011-transactie heeft bewogen door “een daartoe opzettelijk gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat hij verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep”. De lat ligt derhalve hoog. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de vaststaande feiten en de in de procedure overgelegde stukken moet worden geconcludeerd dat [naam 2] (de bestuurders van) Easeur en New Ventures rondom de 2011-transactie voldoende heeft geïnformeerd en dat van bedrog door [naam 2] geen sprake is geweest. De verwijten die Easeur [naam 2] maakt, gaan niet op. Hiertoe wordt het volgende overwogen (waarbij wordt ingegaan op elk van de afzonderlijke verwijten zoals deze zijn weergegeven in de conclusie van antwoord).
(i) CSI was niet bereid uitstel van betaling te verlenen en dreigde over te gaan tot uitwinning van alle zekerheden van de Easeur-groep
5.3.
Op basis van de gedingstukken kan niet tot een andere conclusie worden gekomen dan dat CSI in 2011 Easeur niet langer wilde financieren zolang Easeur banden had met [naam 1] en dat zij dus ook niet (anders dan Easeur betoogt) bereid was met Easeur een herfinanciering op vergelijkbare voorwaarden overeen te komen als zij na de 2011-transactie met [naam 2] overeen is gekomen. CSI dreigde bovendien met opeising van de lening en uitwinning van de zekerheden. Dit een en ander blijkt uit het volgende:
- Begin april 2011 hebben CSI en [naam 2] gesproken over een herstructurering van de CSI-lening. Op 21 februari 2011 schreef CSI in dat verband het volgende aan [naam 2] (zie hiervoor onder 2.17):
“As long as there is a connection between New Ventures and Easeur, it will be difficult to hold equity in a company that has ties up the structure to New Ventures. So therefore we would focus on an entity outside the structure with no more shareholder loans from Easeur (or even New Ventures direct!).”
- Op 22 februari 2011 heeft [naam 2] de trustees van Eastern Trust (aandeelhouder van New Ventures), [naam 3] en [gedaagde sub 4] , hiervan op de hoogte gebracht (zie hiervoor onder 2.18).
- Uit de reactie van [gedaagde sub 4] blijkt dat hij heeft begrepen dat de banden met New Ventures ( [naam 1] ) moesten worden doorgeknipt; hij schreef immers:
“suppose we separate DL from the current structure without any remaining connection than the only alternative is a sale”
- Op 23 maart 2011 heeft op initiatief van [naam 2] een bespreking plaatsgevonden met CSI, waarbij de
trustees
( [gedaagde sub 4] en [naam 3] ) en ook Berk aanwezig waren. Deze bespreking vond kennelijk plaats (zie hiervoor onder 2.18, slot van citaat aldaar) naar aanleiding van de mededeling van CSI in haar e-mail van 21 februari 2011 dat de bank geen financiering kon verstrekken aan een vennootschap die banden had met [naam 1] .
- Op 12 april 2011 schreef CSI aan [naam 2] (met kopie aan [naam 3] en [gedaagde sub 4] ) onder meer het volgende:
“Our risk management approved the 3 months but not the option for another month (simple argument here that a transaction as intended can easily be concluded within a 3 months timeframe).
(…)
I don’t think I have to remind you that we are not approaching a due date or a default but we are in a situation where the loan has matured ans CSI needs to take all actions to protect its collateral.”
- Op 21 april 2011 hebben partijen de MoU getekend, waarin onder meer is vastgelegd dat de CSI-lening zal worden overgenomen door een door CSI te ontwerpen SPV en dat het de bedoeling van partijen was dat herstructurering van de schulden van Easeur binnen drie maanden (gerekend vanaf 5 april 2011) en derhalve uiterlijk 5 juli 2011 zou plaatsvinden (zie hiervoor onder 2.23).
- Op 31 mei 2011 heeft CSI (in het licht van deze afspraken) ingestemd met een nader uitstel van betaling tot 5 juli 2011. Daarna heeft CSI ingestemd met een nader uitstel tot 5 september 2011.
- Op 13 en 15 september 2011 heeft CSI aan Easeur (en New Ventures) duidelijk gemaakt dat voor haar de maat vol was en dat, wanneer de herstructurering niet op korte termijn vorm zou krijgen, tot opeising van de lening en uitwinning van de zekerheden zou worden overgegaan. Op 13 september 2011 heeft CSI geschreven:
“the alternative is an enforcement on the overall Easeur structure”
en op 15 september:
“our credit committees asked us to prepare the alternative scenario, i.e. the enforcement on our facilities in case we cannot get a timely response from you”
(zie hiervoor onder 2.28).
Deze berichten laten aan duidelijkheid niets te wensen over.
5.4.
Easeur stelt wel dat CSI ook in 2011 nog steeds bereid zou zijn geweest haar te (blijven) financieren, maar aan die stelling wordt, bij gebrek aan een  nadere onderbouwing – zoals in het licht van het voorgaande wel van haar mocht worden verwacht – voorbij gegaan. Ook haar (veronder)stelling dat de banden met [naam 1] geen probleem voor CSI waren omdat [naam 1] toen CSI in 2007 de lening verstrekte al in voorarrest zat en het ook toen bij CSI bekend was dat [naam 1] de
ultimate beneficial owner
van Easeur was, kan Easeur niet baten. Uit het voorgaande blijkt immers duidelijk dat CSI in 2011 in ieder geval een andere mening was toegedaan.
(ii) er waren geen andere financieringsmogelijkheden
5.5.
Dat ook andere banken vanaf het moment van de arrestatie van [naam 1] niet (langer) bereid waren Easeur te financieren, blijkt uit het volgende.
- Op 27 februari 2007 berichtte Fortis Bank aan [naam 5] (Easeur):
“We herewith inform you about the decision of Fortis Bank Netherlands to end the relationship between Easeur Holding BV en Fortis Bank Netherlands as of 31 May 2009.
The reason as already explained by phone is the Ultimate Beneficial Owner [naam 1] and his current status.
We regret to inform you about this. If the ownership of EASEUR Holding BV changes before 31 May 2009 we will be happy to continue our services.”
- Op 23 februari 2010 heeft de International Finance Corporation (hierna: IFC) geweigerd een financieringsaanvraag van Easeur te beoordelen. IFC gaf in haar e-mail in [naam 2] hiervoor de volgende reden:
“Since we met, we have had a chance to discuss this potential investment internally. Unfortunately, while the commercial aspects look quite interesting, at this point we do not think it would make sense for IFC to proceed with the die diligence due to some of the non-commercial reasons discussed during our meeting.”
- Begin 2010 heeft MeesPierson de bankrekening van Eastern Capital bevroren. Op 11 mei 2010 schreef een medewerkster van United International Trust aan [naam 2] :
“This looks like a never ending story with the bank MeesPierson.
Now that we have provided them with the docs as requested, they are now looking for evidence of the change of ownership since their records show [naam 1] as the UBO.”
- Op 7 mei 2010 schreef [naam 2] aan [gedaagde sub 4] en [naam 3] het volgende:
“(…) As I told you only development banks are willing to provide the required long-term financing fort his greenfield project. Due to the substantial financing EASEUR received from a company owned by the trust these state-owned international institutions (EBRD, World Bank, etc.) are unwilling to co-operate because of reputational / client acceptance issues (personal situation of the beneficiary of the trust, origin of funds questions, etc.).
CS and its co-lender EOS press me hard to separate the port business (at least that part that needs financing; i.e. excluding the oil terminal) into a separate structure that has no exposure to [the] trust so that it becomes bankable.”
5.6.
Easeur stelt wel dat er andere (her)financieringsmogelijkheden waren, maar zij heeft die stelling geen handen en voeten gegeven. Dit geldt ook voor haar stelling dat de EBRD tot (her)financiering bereid zou zijn geweest. Uit het enkele feit dat Danube c.s. geen bevestiging heeft overgelegd van haar stelling dat de EBRD niet bereid was Easeur te financieren zolang er banden met [naam 1] waren, volgt niet dat [naam 2] de bestuurders van Easeur op dit punt onjuist heeft voorgelicht (en de berichten hiervoor weergegeven onder 5.5 heeft verzonnen). Easeur heeft ook niets concreets gesteld waaruit zou blijken dat die mededelingen onjuist waren. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat banken in de loop der jaren, mede in verband met striktere anti-misbruikwetgeving, steeds strenger zijn geworden in de acceptatie van cliënten en het verstrekken van financieringen; ook tegen die achtergrond is aannemelijk dat verschillende banken weigerden financiering te verstrekken aan een onderneming die banden had met de gevangengenomen [naam 1] . Een aantal andere banken heeft dat (zoals hiervoor weergegeven) – meestal in omfloerste bewoordingen – wel op schrift gezet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien dat de EBRD daar anders tegenover stond.
5.7.
Easeur stelt ten slotte dat [naam 2] parallel met de besprekingen met CSI met de EBRD sprak over een mogelijke (her)financiering van de CSI-lening en dat zij (de bestuurders van) Easeur hierover ten onrechte niet heeft geïnformeerd. Easeur wijst ter onderbouwing van deze stelling op het volgende:
een e-mail van [naam 2] aan Bemol van 21 maart 2011 ter voorbereiding op een bespreking met de EBRD de volgende dag over de financiering van een op te zetten
“GFEZ company”
die [naam 2] wil gebruiken
“to develop the industrial zone of the port”
;
een e-mail van de EBRD aan Bemol van 22 maart 2011 waarin de EBRD onder meer schrijft:
“As mentioned, we would be delighted to further consider the investment opportunity we discussed. For this purpose, we look forward to receive the Investment Proposal Memo/Business Plan (…)”
;
- e-mailcorrespondentie van eind april/begin mei 2011 tussen [naam 2] , CSI en een advocaat [NAAM]& Sterling met betrekking tot de onderhandelingen over de
Third Amendment Agreement
(zie hiervoor onder 2.24), waarin de advocaat [NAAM]:
“In view of the envisaged extension of the CSI Facility, we think it would be sensible for CSI to inform MAIB about the extension. We don’t think it to be strictly necessary, but it would help maintaining good relations between the 2 banks especially in view of the future restructuring for which some help of MAIB would be required
”;
- een e-mail van de EBRD aan onder anderen [naam 2] over de in de e-mails van maart genoemde financiering, waarin onder meer staat:
“Please can you provide us with the full ownership structure both before and after the asset transfer, from yourself and your financing sources down the project vehicle? (It is not clear to us whether Danube Logistiscs or EasEur Holding will hold the Project company.)”
;
op 7 juni 2011 vond een bespreking plaats tussen [naam 2] , CSI en de EBRD;
de EBRD stuurde naar aanleiding van deze bespreking een concept voor Heads of Terms aan onder anderen [naam 2] waarin stond dat Danube Moldavië zou worden ondergebracht in een nieuw op te zetten vennootschap Danube Holding waarvan CSI 65% aandeelhouder zou worden en [naam 2] 35% (waarvoor [naam 2] probeerde financiering te verkrijgen van de EBRD voor een bedrag van EUR 7 miljoen).
5.8.
De rechtbank ziet niet hoe en waarom dit alles in tegenspraak zou zijn met de stelling van Danube c.s. dat de EBRD niet bereid zou in Danube Moldavië (of onderdelen daarvan) te financieren zolang de vennootschap nog banden had met [naam 1] en in welke zin dit bedrog zou opleveren richting Easeur. Danube c.s. heeft toegelicht dat de bankier van de EBRD die het gesprek voerde met Bemol op het moment van het gesprek nog niet bekend was met de relatie tussen Easeur en [naam 1] . De latere e-mails zien (juist) op een structuur waarbij Danube Moldavië buiten de Easeur-groep wordt gebracht (zoals ook met CSI werd besproken en uiteindelijk ook is gebeurd en waarvan de bestuurders van Easeur op de hoogte waren). Uit niets blijkt dat [naam 2] met de EBRD al vóór de 2011-transactie in gesprek was over een mogelijke herfinanciering van de CSI-lening na de transactie. Die herfinanciering heeft ook pas in februari 2013 haar beslag gekregen. Voorts heeft Danube c.s. toegelicht dat de e-mail van de advocaat [NAAM](omdat de toestemming van de MAIB nodig zou zijn om de overdracht van de Bemol vordering te bewerkstelligen). Dit alles komt de rechtbank begrijpelijk voor.
5.9.
Ten slotte wordt overwogen dat de bestuurders van Easeur en de
trustees
van Eastern Trust / [naam 1] , zoals Danube c.s. terecht stelt, ook zelf geen alternatieven hebben aangedragen om de CSI-lening te herfinancieren. Op 15 april 2011, vlak voor het ondertekenen van de MoU, heeft [naam 2] aan [gedaagde sub 4] en [naam 3] bericht dat hij een ontmoeting had gehad met de
“relative”
(van [naam 1] ) die mogelijk een financier zou weten. [naam 3] heeft vervolgens contact opgenomen, maar dit is op niets uitgelopen. In een e-mail van 9 mei 2011 schreef [naam 3] aan [naam 2] en [gedaagde sub 4] het volgende:
“The financier has now dropped out of sight since last Thursday, when we spoke briefly, he said he could not speak and hung up rather abruptly. Last week, we were hoping to set a date with him, but this did not occur.
We called him again this morning, but he did not reply.”
(iii) belang [naam 2] in Danube Nederland
5.10.
[naam 2] is transparant geweest over het feit dat hij de (juridisch) eigenaar (de (indirect) enig aandeelhouder) zou worden van Danube Nederland. Op zich is juist dat het aanvankelijk de bedoeling was dat CSI eigenaar (aandeelhouder) zou worden van Danube Moldavië (de haven) via een SPV, maar gaandeweg bleek dat voor CSI niet mogelijk en werd ervoor gekozen de juridische eigendom van de SPV (Danube Nederland) bij [naam 2] te laten komen. Van dit alles heeft [naam 2] de bestuurders van Easeur en New Ventures op de hoogte gehouden en zij hebben hier, door ondertekening van de instemmingsbrieven, uiteindelijk ook mee ingestemd. Dat – zoals Easeur stelt – de 2011-transactie een vooropgezet plan was van [naam 2] om zich Danube Moldavië (om niet) toe te eigenen, blijkt geenszins uit de gang van zaken zoals hieronder weergegeven.
- Begin 2011 heeft [naam 2] een formeel voorstel voor een herstructurering van de CSI-lening aan CSI toegestuurd (met kopie aan [gedaagde sub 4] en [naam 3] ). Het voorstel hield onder meer in dat een deel van de CSI-lening zou worden geconverteerd in een 20% deelneming in Danube Moldavië , waarbij Danube Moldavië een dochter van Easeur zou blijven. Vanaf dat moment was het duidelijk dat CSI Easeur/ Danube Moldavië niet wilde financieren als de banden met New Ventures ( [naam 1] ) niet werden doorgesneden. [naam 2] dacht dat dit niet acceptabel zou zijn voor – uiteindelijk – [naam 1] en schreef op 22 februari 2011 in dit verband immers het volgende aan de bestuurders van Eastern Trust :
“As an equity investor [CSI does] not wish to be exposed in any way or form to [New Ventures]. On the other hand I can imagine that the proposed separation of [ Danube Moldavië ] is not acceptable to [New Ventures]. I suggest that we have a joint meeting with CS to discuss eventual alternatives in March”.
- Na de bespreking op 23 maart 2011 (zie hiervoor onder 5.3) heeft de advocaat [NAAM](Shearman & Sterling) een eerste concept van de MoU opgesteld, waarin alleen CSI en New Ventures als partij werden genoemd. Al in het eerste concept van de MoU was er sprake van dat Danube Moldavië zou worden overgedragen aan een
“entity designed by CSI”
. Kennelijk was het voor CSI toen ook nog niet duidelijk of zij wel de eigenaar van Danube Moldavië kon worden, want – zo heeft Danube c.s. terecht opgemerkt – er staat niet
“to be incorporated by CSI”
.
- Per e-mail van 1 juli 2011 heeft [naam 2] aan [naam 3] en [gedaagde sub 4] bericht dat CSI meer tijd dan verwacht nodig had om intern goedkeuring voor de transactie te krijgen:
“CS needs more time for their internal approval process. As they will have to consolidate the port business in their accounts they actually need the approval of the CFO for this transaction. Also considering the history of the project and more stringent internal rules, they must do all sorts of checks to verify compliance issues...
[naam 9] [medewerker CSI, rb] hopes to be able to provide us with the draft agreements next week. He should be able to get all approvals by the end of July (…).
Against the background of the delay we agreed that we will get another 2 months formal extension for the repayment of the facility.”
- Op 7 juli 2011 schreef CSI het volgende aan [naam 2] :
“URGENT Easeur – structure alternative”.
- CSI deelde vervolgens aan [naam 2] mee dat de interne goedkeuring er niet zou komen.
[naam 2] stelde [naam 3] hiervan op 29 juli 2011 per e-mail op de hoogte:
“They [CSI, rb] have great difficulties legally owning the port due to group consolidation issues. They are now looking at options on how they can separate the legal from the economic ownership.”
- Op 31 augustus 2011 heeft [naam 2] het door CSI opgestelde concept van de instemmingsbrief opgestuurd aan [naam 3] en [gedaagde sub 4] (als bestuurders van New Ventures, omdat de instemming van New Ventures was vereist op grond van de Loan Agreement) en aan [naam 5] (bestuurder van Easeur).
- De bestuurders van New Ventures en Easeur hebben ruim twee weken de tijd gehad en genomen om de brief met bijstand van hun advocaat [NAAM]. Op 5 september 2011 schreef [naam 3] aan [naam 4] :
“ [naam 2] sent you two consent letters for a pending transaction.
Please do not execute as we are still reviewing the transaction.”
Nog diezelfde dag heeft [naam 2] een conference call georganiseerd om de transactie te bespreken.
- [naam 3] – die kennelijk nog met een andere adviseur heeft gesproken (want de e-mail begint met
“X does not like the deal to transfer [ Danube Moldavië ] in exchange for debt, thinks DL worth US 45MM”
) – heeft op 10 september 2016 nog vier alternatieve voostellen aan [naam 2] gedaan.
- Per e-mail van 11 september 2011 heeft [naam 2] op elk van deze voorstellen gereageerd.  [naam 2] schreef in reactie hierop onder meer het volgende aan [naam 3] en [gedaagde sub 4] :
“Primary option: keep DL legally owned by TM but with call option. and bank gets profit sharing deal
Obviously I cannot and will not enter into a call option with New Ventures on the shares in a company that I hold on behalf of the bank as this would breach the agreements with bank.
(…)
I am not interested in buying the company, but the bank is. (…)”.
- Op 15 september 2011 heeft [naam 3] aan CSI een mark-up gestuurd van de concept-instemmingsbrief met zijn commentaar.
- Op 16 september 2011 zijn de instemmingsbrieven ondertekend. In de door New Ventures ondertekende instemmingsbrieven, die deels door haar eigen advocaat [NAAM], staat expliciet vermeld dat [naam 2] indirect eigenaar zou worden van alle aandelen in Danube Moldavië en dat de economische eigendom (
economic interest)
door CSI en [naam 2] zou worden gehouden. In alle instemmingsbrieven is immers de volgende passage opgenomen:
“For accounting and structuring purposes, [naam 2] will indirectly hold the entire share capital of the SPV. After the settlement of the debt under the Facilities Agreement, the economic interests in the SPV and its assets will be allocated pursuant to a profit-sharing arrangement between CSI and [naam 2] pursuant to which [naam 2] will retain an economic interest in consideration of, and as an incentive for, his management of the SPV. (…)”.
5.11.
Uit de instemmingsbrieven volgt onomstotelijk dat [naam 2] de juridisch eigenaar (uiteindelijk enig aandeelhouder) van Danube Nederland (en dus van Danube Moldavië ) wordt en dat hij, als de door CSI aan Danube Nederland verstrekte lening is terugbetaald  – naast CSI – ook een economisch belang in Danube Moldavië zal behouden. Easeur stelt nu wel dat [naam 2] haar (bestuurders) heeft misleid over de inhoud van het in de brief genoemde
“profit-sharing arrangement”
, maar de rechtbank is van oordeel dat als de inhoud van de winstdeling van belang was geweest voor haar beslissing om de 2011-transactie al dan niet aan te gaan, zij hierover vragen aan [naam 2] of CSI had moeten stellen. Niet gesteld of gebleken is dat zij dat heeft gedaan, hoewel daarvoor voldoende gelegenheid is geweest, bijvoorbeeld naar aanleiding van de concept-instemmingsbrieven, die door haar advocaten zijn beoordeeld. Ook moet worden aangenomen dat daarvoor gelegenheid was tijdens de besprekingen van 2 tot en met 4 november 2011 in Moldavië, waar de
“Agreement between [ [naam 2] ] and Credit Suisse (CS)”
en de winstdeling (
“[ [naam 2] ] will have participation when the loan is repaid and when there is an exit.”
) blijkens de notulen ook aan de orde zijn geweest, maar over de inhoud daarvan blijkbaar geen vragen zijn gesteld die de
trustees
beantwoord wilden zien alvorens te tekenen. Nu de bestuurders van Easeur en New Ventures geen vragen hebben gesteld, valt niet in te zien hoe het voor [naam 2] duidelijk had moeten zijn dat de inhoud van de “
profit-sharing arrangement”
voor hen van belang was, zodat van “opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de zwijger verplicht was mee te delen” (zoals vereist voor bedrog als bedoeld in artikel 3:44 BW) geen sprake kan zijn. Overigens heeft Danube c.s. aan de hand van de bepalingen van de
Participating Loan Facility Agreement
overtuigend toegelicht dat [naam 2] geen economisch meerderheidsbelang in Danube Moldavië heeft verworven en ook niet kon verwerven: in die overeenkomst is immers bepaald dat slechts wanneer sprake zou zijn van
net proceeds
(dat wil zeggen na terugbetaling van de lening van CSI alsmede de rente en het voldoen van de operationele kosten en belastingen), deze verdeeld zouden worden tussen CSI en ThoMo, de vennootschap van [naam 2] . Pas in het (niet realistische) geval dat sprake zou zijn van meer dan USD 100 miljoen aan
net proceeds
zou [naam 2] 55% van die
net proceeds
ontvangen. Voor een winstparticipatie van 75% zouden de
net proceeds
meer dan USD 150 miljoen moeten bedragen.
(iv) waardering Danube Moldavië – MTBS-rapport
5.12.
Easeur stelt allereerst dat [naam 2] de waardering door MTBS heeft beïnvloed in voor Easeur nadelige zin. Hij zou hebben aangestuurd op een substantieel lagere waardering van Danube Moldavië . Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij, omdat Danube c.s. onweersproken heeft gesteld (onderbouwd met cijfers) dat de
cash flows
die zijn geprognosticeerd in het MTBS-rapport hoger zijn gebleken dan de daadwerkelijk door Danube Moldavië gerealiseerde
cash flows
, zodat de “werkelijke waarde” van Danube Moldavië uiteindelijk lager is gebleken dan de waarde waarvan in het kader van de 2011-transactie is uitgegaan. Dit betekent dat causaal verband tussen het gestelde bedrog en het aangaan van de 2011-transactie ontbreekt.
5.13.
Voorts stelt Easeur dat Danube Nederland (lees: [naam 2] ) – kort gezegd – te weinig voor Danube Moldavië heeft betaald. Ook dit verwijt gaat niet op. Allereerst verliest Easeur ook hier weer uit het oog in welke situatie Easeur verkeerde op het moment van de 2011-transactie: (i) Easeur was al sinds april 2010 in verzuim (
in default
) onder de CSI-lening; (ii) niet alleen CSI, maar ook andere banken waren niet langer bereid om Easeur te financieren zolang Easeur banden had met [naam 1] en (iii) CSI wilde geen nader uitstel van betaling meer verlenen en dreigde over te gaan tot opeising van de lening en uitwinning van de zekerheden. Kortom: Easeur verkeerde in grote financiële problemen en werd in haar voortbestaan bedreigd (zie hiervoor onder 5.3). Indien de 2011-transactie geen doorgang had gevonden, valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt (alternatieven waren immers niet voor handen, zie hiervoor, in het bijzonder onder 5.5 e.v.), niet in te zien hoe Easeur had kunnen blijven voortbestaan. Daartegenover staat dat Easeur door de 2011-transactie in de gelegenheid werd gesteld om het winstgevende Bemol te behouden en mede daardoor in staat was om de lening van New Ventures af te lossen.
5.14.
Ook is van belang dat de waardering van Danube Moldavië en de systematiek van de koopprijsbepaling van de 2011-transactie, zoals uit de gang van zaken en de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt, in alle openheid en in overleg met alle betrokkenen heeft plaatsgevonden, waarbij de bestuurders van Easeur en New Ventures werden bijgestaan door hun eigen adviseur Berk, zodat ook in zoverre niet valt in te zien hoe van bedrog sprake kan zijn. Dit blijkt uit de feitelijke gang van zaken zoals die hieronder uiteen wordt gezet.
5.15.
De feitelijke gang van zaken is als volgt geweest:
- Op 24 januari 2011 schreef [naam 2] per e-mail aan [gedaagde sub 4] en [naam 3] onder meer het volgende:
“I will meet with CS over the coming two days in Moldavia. I suggest that we wait for the outcome of these discussions before BERK is engaged.
I also believe that it would make sense that EASEUR formally notifies New Ventures about its likely default with CS (…). On the basis of this notification New Ventures can with the support of Berk investigate the financial position of EASEUR and its subsidiaries. Hence the engagement of BERK would be with New Ventures and not with EASEUR.
I believe that this would make sense and would be easily understood by staff members and by EASEUR’s Dutch directors.”
- Op 31 januari 2011 schreef [naam 2] per e-mail aan [naam 3] onder meer het volgende:
“what I was trying to say that you can have this wider analysis all from the perspective of reviewing the company’s ability to repay the debts to New Ventures (this obviously includes an analysis of the cash flow projections of all companies, our ability to repay all outstanding debts, etc.). For me it is important that their mandate is clearly communicated to them from the perspective of a lender to EASEUR. I do not want my auditors to be confused on your and [gedaagde sub 4] [ [gedaagde sub 4] , rb] continuing involvement in EASEUR matters.
(…)
The new agreement is not yet finalized and is subject to their [CSI, rb] management’s approval and the approval of New Ventures for the proposed sale of part of the equity in [ Danube Moldavië ] to Credit Suisse (…). I discussed with them that their purchase price for up to a maximum of 20% of the shares will be set-off against part of the outstanding debt facility. We agreed that the value of the company must be determined by e reputable international firm that has exeperience in the valuation of ports. New Venture’s may use BERK to review this valuation once it has been finalized. Hence, they should in my [view] pay already special attention to the value of [ Danube Moldavië ] during their assignment (…)”.
- Begin februari 2011 heeft New Ventures Berk opdracht gegeven om de financiële positie (
cash flow forecasts
) van Easeur te beoordelen (zie hiervoor onder 2.19).
- Op 11 februari 2011 heeft [naam 2] per e-mail aan [gedaagde sub 4] en [naam 3] meegedeeld dat hij MTBS heeft benaderd om een waarderingsrapport van Danube Moldavië op te stellen.
- Op 23 en 24 februari 2011 heeft de financieel directeur van Danube Moldavië en Bemol (financiële) informatie van Danube Moldavië opgestuurd aan MTBS. Danube c.s. heeft er terecht op gewezen dat op het moment dat de cijfers aan MTBS werden verstrekt een verkoop van Danube Moldavië aan [naam 2] nog helemaal niet aan de orde was; toen was nog slechts sprake van een mogelijk aandelenbelang van CSI van 20% in Danube Moldavië (zie bijvoorbeeld de hiervoor geciteerde e-mail van 31 januari 2011 van [naam 2] aan [naam 3] ).
- Op 10 maart 2011 heeft MTBS een concept-rapport toegestuurd aan [naam 2] met in de begeleidende e-mail de volgende tekst:
“The document does not contain the actual valuation figures yet and is purely intended for the assessment of the inputs and the analyses leading up to the actual valuation.(…)”.
Op 11 maart 2011 hebben [gedaagde sub 4] en [naam 3] het concept-rapport van Berk ontvangen (en doorgestuurd naar [naam 2] ).
Op 21 maart 2011 heeft [naam 2] een (aangepast) concept-rapport van MTBS ontvangen (en doorgestuurd naar [gedaagde sub 4] en [naam 3] ). Dit concept-rapport bevatte (volgens [naam 2] op zijn verzoek) een alternatief scenario waarin de olieterminal zou worden verkocht. Anders dan Easeur stelt, hebben de bestuurders van Easeur en New Ventures het concept-rapport met daarin dit alternatieve scenario onder ogen gehad, en heeft [naam 2] dus niet, zonder dat zij daarvan wisten, MTBS gevraagd dit alternatieve scenario uit het rapport te verwijderen. Met Danube c.s. wordt aangenomen dat de belangrijkste uitgangspunten voor het vaststellen van toekomstige kasstromen in dit concept niet gewijzigd zijn ten opzichte van het eerder op 10 maart 2011 aan [naam 2] toegestuurde concept.
- Op 23 maart 2011 heeft een voorbespreking plaatsgevonden van het (concept) MTBS-rapport (met daarin opgenomen het alternatieve scenario), waarbij [naam 2] en [gedaagde sub 4] , [naam 3] en (vertegenwoordigers van) Berk en CSI aanwezig waren (buiten aanwezigheid van MTBS).
- Op 1 april 2011 heeft MTBS haar concept-rapport in Rotterdam gepresenteerd aan [naam 2] en [gedaagde sub 4] en (vertegenwoordigers van) CSI en Berk.
- Tussen Berk en MTBS heeft vervolgens afstemming plaatsgevonden, zoals bijvoorbeeld blijkt uit een e-mail van 7 april 2011 waarin (een medewerker van) MTBS aan (een medewerker van) Berk een nadere toelichting op (een onderdeel van) het (concept) MTBS-rapport geeft.
- Op 11 april 2011 heeft Berk aan [naam 2] , [gedaagde sub 4] en [naam 3] het volgende geschreven:
“(…)
[naam 2] is right about the difference between the MTBS valuation and the CS proposal being $ 862K.
If EasEur would sell the shares in Danube to an external party for an enterprise value of $ 28.518K (valuation MTBS), they would receive an equity value (enterprise value -/- EBRD debts +/+ cash) of
$ 22.351K
.
In the CS proposal, EasEur receives an equity value of $ 26.488K (amount of CS debt outstanding). After the transaction, a grant has to be provided to Danube by Bemol Retail of % 5.000K. This results in a net inflow for EasEur of 26.488 -/- 5.000 =
$ 21.488K.
This means that the difference between the CS proposal and the MTBS valuation is indeed (22.351 -/- 21.488) =
$ 862K.
Herewith you also receive an adapted draft of the addendum in which the phrase regarding the difference of $ 5.862K on page 3 is altered in line with the above.
(…)”.
- Op 21 april 2011 hebben CSI, New Ventures en Easeur de MoU ondertekend. In de MoU staat vermeld dat (i) Easeur een schuld heeft aan CSI van ongeveer USD 27 miljoen en (ii) een schuld aan New Ventures van ongeveer USD 43,8 miljoen en (iii) dat het voorstel is dat een SPV (
“an entity designed by CSI”
) de vordering van CSI zal overnemen in ruil voor:
“(a) the transfer by EasEur to SPV of all its and its subsidiaries interests in, and claims on Danube [Moldavië] (i.e. shares, intra-group loans and other claims); and
(b) Bemol Retail providing for the ongoing cash obligations of Danube (including capital expenditures and working capital funding) until the end of 2011 of US$ 5 million”.
- Zoals hiervoor onder 2.32 is weergegeven zijn [naam 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [naam 3] vervolgens van 2 tot en met 4 november 2011 in Moldavië bijeen geweest om de Master SPA te finaliseren. Blijkens de door [gedaagde sub 3] van die bijeenkomst opgestelde notulen zijn alle aspecten van de transactie daar uitvoerig aan de orde geweest.
5.16.
Dit alles brengt met zich dat ook in dit opzicht van bedrog geen sprake is geweest. Het rapport van EY Transaction Advisory Services/Ernst & Young Accountants LLP dat Easeur in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat het verlies van de 2011-transactie voor Easeur USD 23 miljoen was en dat [naam 2] zich voor ten minste een zelfde bedrag heeft verrijkt ten koste van Easeur ( [naam 1] ) – en waarop Danube c.s. de nodige kritiek heeft geuit – behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking.
Dwaling
5.17.
Ook het beroep van Easeur op dwaling faalt. Easeur heeft dit immers gestoeld op dezelfde verwijten die, zoals hiervoor is gebleken, stuk voor stuk niet opgaan. In aanvulling daarop geldt het volgende. Als het bestuur van Easeur niet had begrepen wat de 2011-transactie inhield, had zij vragen moeten stellen. Daarvoor heeft zij voldoende gelegenheid gehad. Bovendien betreft het hier een zakelijke transactie waarin de betrokkenen werden bijgestaan door adviseurs (Berk en het advocatenkantoor Burges Salmon). Indien bij de bestuurders bijvoorbeeld over de betekenis van de passage in de instemmingsbrieven waar staat dat [naam 2]
“for accounting and structuring purposes”
juridisch eigenaar van Danube Nederland zou worden, of over de inhoud van
“profit-sharing arrangement”
, onduidelijkheden bestonden en zij de inhoud van belang vonden voor hun beslissing om de 2011-transactie al dan niet aan te gaan, had het op hun weg gelegen om, alvorens de MoU en de instemmingsbrieven te tekenen, nadere vragen te stellen aan CSI en/of [naam 2] , teneinde te voorkomen dat zij zouden instemmen met de transactie met een verkeerde voorstelling van zaken. Dit betekent dat als Easeur al heeft gedwaald, de dwaling in de gegeven omstandigheden voor haar rekening moet blijven.
Conclusie
5.18.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Easeur op bedrog en dwaling op inhoudelijke gronden faalt. Dat betekent dat de stelling van Danube c.s. dat het beding in de Master SPA waarin vernietiging is uitgesloten aan een beroep op dwaling of bedrog in de weg staat, onbesproken kan blijven.
5.19.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de
in conventie
gevorderde verklaring voor recht (weergegeven onder 3.1 sub 1.a) zal worden toegewezen en dat de vorderingen
in reconventie
onder 3.4 sub 1,
primair
, voor zover een verklaring voor recht wordt gevorderd dat Easeur de Master SPA rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, en
subsidiair
, voor zover wordt gevorderd dat de Master SPA wordt vernietigd op grond van dwaling, zullen worden afgewezen. Iedere verdere beslissing op de overige vorderingen
in conventie en in reconventie
zal worden aangehouden tot na de (nieuwe) comparitie van partijen waar deze vorderingen zullen worden besproken. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor opgave verhinderdata.
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
verklaart voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van de Master SPA zonder grond is ingeroepen en derhalve zonder rechtsgevolgen is gebleven,
in reconventie
6.2.
wijst het onder 3.4 sub 1 primair en subsidiair gevorderde (ingeperkt op de wijze vermeld onder 4.1) af,
in conventie en in reconventie
6.3.
verwijst de zaak naar de rol van
19 oktober 2016
voor opgave verhinderdata voor de maanden maart, april en mei 2017 voor een (nieuwe) comparitie van partijen over de overige vorderingen,
6.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. L. Biller en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2016.