ECLI:NL:GHAMS:2017:5604
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-003819-16
Datum uitspraak: 18 mei 2017
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen - na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 4 oktober 2016 - op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 december 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-702751-14 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974,
adres: [adres] .
Procesgang
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden met aftrek van het voorarrest.
Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 april 2015 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan en de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.
De advocaat-generaal heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 4 oktober 2016 het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben en vervoeren van (ongeveer) 1,38 gram cocaïne en/of 5 pillen en/of tabletten MDMA, en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2015 en, na terugwijzing naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2017 en 4 mei 2017.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 09 september 2014 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad en/of heeft vervoerd (ongeveer) 997 gram en/of 1,38 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 5 pillen en/of tabletten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat - aannemende dat de bevoegdheden van de verbalisanten met betrekking tot de fouillering te vergaand zijn toegepast - aangenomen kan worden dat sprake is van een vormverzuim, maar dat bewijsuitsluiting een te vergaande consequentie is.
De raadsman heeft primair bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat door de onrechtmatige fouillering van de verdachte bewijsuitsluiting dient te volgen.
Het hof overweegt als volgt. Gelet op het feit dat de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam uitsluitend heeft vernietigd met betrekking tot (ongeveer) 1,38 gram cocaïne en/of 5 pillen en/of tabletten MDMA, die bij de fouillering van de verdachte zijn aangetroffen, gaat het in casu enkel nog om de vraag of de fouillering van de verdachte rechtmatig of onrechtmatig is geschied. De vraag of de doorzoeking van de auto rechtmatig of onrechtmatig is geschied, waarbij in de auto (ongeveer) 997 gram cocaïne is aangetroffen, is thans niet meer aan de orde.
Ten aanzien van de fouillering overweegt het hof dat uit het proces-verbaal van bevindingen op de pagina’s 3 en 4 van het dossier kan worden afgeleid dat de volgende omstandigheden door de verbalisanten redengevend zijn geweest voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, waardoor zij meenden de verdachte te kunnen fouilleren:
- de trillende hand van medeverdachte [medeverdachte] ,
- de omstandigheden dat verdachte lang naar zijn rijbewijs heeft gezocht,
- de nervositeit van verdachte en [medeverdachte] ,
- de verdenking dat verdachte en/of [medeverdachte] leugenachtige verklaringen hebben afgelegd,
- de antecedenten van verdachte,
- de waarneming dat verdachte meerdere telefoons bij zich had en
- het gegeven dat verdachte op de Ruysdaelkade is geweest, in combinatie met ambtshalve kennis van de verbalisanten dat criminelen meerdere telefoons bij zich hebben en er op de Ruysdaelkade veel wordt gedeald.
Ten aanzien van de nervositeit van verdachte en [medeverdachte] stelt het hof vast dat uit het proces-verbaal niet volgt uit welke gedragingen de verbalisanten hebben afgeleid, dat sprake was van nervositeit. Voor zover daarbij wordt gedoeld op de trillende hand van [medeverdachte] en het lang zoeken door de verdachte naar zijn papieren, overweegt het hof dat de trillende hand van [medeverdachte] bij het overhandigen van zijn paspoort op zichzelf beschouwd niet bijdraagt aan het redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Voor het trillen van zijn hand kunnen immers allerlei oorzaken zijn. Op geen enkele wijze is vastgesteld of onderbouwd dat dit het gevolg was van nervositeit, omdat een strafbaar feit door de verdachte en/of [medeverdachte] zou zijn of worden gepleegd. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat de verdachte lang naar zijn rijbewijs heeft gezocht in zijn schoudertas en een aantal keer dezelfde witte papieren heeft gepakt en weer terug heeft gestopt in zijn tas. Deze omstandigheden kunnen op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.
Verder bestond de verdenking dat de verdachte en/of [medeverdachte] leugenachtige verklaringen zou(den) hebben afgelegd, waarbij kennelijk wordt gedoeld op de verschillende verklaringen over hun volgende bestemming. Naar het oordeel van het hof sluiten de verklaringen over hun bestemming elkaar echter niet zonder meer uit. Gelet op het tijdstip en de plaats waar beide mannen zijn aangehouden, in de buurt van de A10, bestond de reële mogelijkheid dat de verdachte via Amsterdam Oost zou rijden en vervolgens [medeverdachte] naar Almere zou brengen dan wel dat [medeverdachte] zelfstandig naar Almere zou gaan. De verklaringen van beide mannen zijn dan ook niet zonder meer als leugenachtig aan te merken.
Ten aanzien van de opgevraagde antecedenten van de verdachte overweegt het hof dat het hebben van een strafblad op zichzelf onvoldoende is voor een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. Bovendien volgt uit het proces-verbaal niet welk strafbaar feit de verbalisanten op het oog hadden toen zij hoorden dat verdachte antecedenten had voor mishandeling, woningoverval, oplichting, diefstal en inbraak. Dat achteraf is gebleken dat de doorgegeven antecedenten niet klopten en verdachte wel eerder was veroordeeld voor een opiumwetdelict, was de verbalisanten op dat moment niet bekend en kan derhalve niet hebben bijgedragen aan het redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.
Tenslotte is door de verbalisanten waargenomen dat verdachte drie telefoons in zijn schoudertas had, waarbij door de verbalisanten wordt opgemerkt dat het hen ambtshalve bekend is dat criminelen meerdere telefoons bij zich hebben en dat het hen ambtshalve bekend is dat er veel drugs worden verhandeld op en in de nabijheid van de Ruysdaelkade. Dat criminelen vaak over meerdere telefoons beschikken is op zichzelf beschouwd onvoldoende om een redelijk vermoeden van een strafbaar feit te rechtvaardigen.
De ambtshalve kennis over de handel in drugs rond de Ruysdaelkade en het nadien opgemaakte proces-verbaal met betrekking tot de handel in verdovende middelen in de Pijp, kunnen zonder nadere onderbouwing evenmin leiden tot de conclusie dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Uit het hiervoor aangehaalde proces-verbaal volgt slechts dat verdachte op de Ruysdaelkade is geweest. Niet volgt uit het proces-verbaal dat verdachte daar is uitgestapt of andere handelingen zou hebben verricht, hetgeen door verdachte ook wordt ontkend.
Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat bovenstaande omstandigheden zowel op zichzelf als ook in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende grond opleveren voor een verdenking van het plegen van een strafbaar feit. Nu de verdachte geen toestemming heeft gegeven, is de fouillering onrechtmatig geschied en is sprake van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek dat niet meer is te herstellen en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.
Het hof dient te beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Het hof dient hierbij rekening te houden met de factoren zoals genoemd in artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, nu het rechtsgevolg door deze factoren moet worden gerechtvaardigd.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient
De wettelijke regels omtrent onderzoek aan kleding beogen de lichamelijke integriteit van personen te beschermen. De toepassing van dit dwangmiddel is daarom aan strikte voorwaarden verbonden. Doordat in casu niet is voldaan aan deze strikte voorwaarden, is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte.
De ernst van het verzuim
De verbalisanten hebben zonder toestemming van de verdachte en zonder ernstige bezwaren jegens hem de verdachte aan zijn kleding onderzocht. Dit is een ernstig verzuim, omdat de onrechtmatige toepassing van dit dwangmiddel fors ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.
Het nadeel
De raadsman noch de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht waaruit het nadeel bestond dat de verdachte door de onrechtmatige fouillering heeft ondervonden. Gesteld noch gebleken is dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.
Conclusie
Nu niet is gebleken van enig nadeel dat de verdachte door de onrechtmatige fouillering heeft ondervonden, zal het hof - gelet op artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering - volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan en dat aan dit vormverzuim geen consequentie zal worden verbonden.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 9 september 2014 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad en heeft vervoerd 1,38 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 4 tabletten van een materiaal bevattende MDMA.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
en
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Geen oplegging van straf of maatregel
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van het voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde, ten aanzien van 1,38 gram cocaïne en 5 pillen MDMA, zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken.
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep uiterst subsidiair, naar het hof begrijpt subsidiair, op het standpunt gesteld dat bij een bewezenverklaring geen straf of maatregel dient te worden opgelegd.
Gelet op de beperkte hoeveelheid aangetroffen cocaïne en MDMA pillen en de lange duur van de procedure ziet het hof redenen om te bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. P.A.M. Hoek en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 mei 2017.
Mr. P.A.M. Hoek is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.