ECLI:NL:GHARL:2018:1425
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.180.023
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 3177533)
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
26 augustus 2015, dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2015,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met één productie.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen de rechtsvoorganger van Dexia, te weten Legio-Lease B.V., en [geïntimeerde] is op 1 augustus 1997 een effectenleaseovereenkomst met nummer [nummer] (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen die met een negatief saldo is geëindigd.
3.2
De zogeheten “Duisenberg-regeling” voor deze effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade algemeen verbindend verklaard (ECLI:NL:GHAMS:2007:
AZ7033). [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out”-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.3
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van het Gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:
2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van het zogeheten Hofmodel. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:
HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Gerechtshof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.4
Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding berekend aan de hand van het hiervoor bedoelde Hofmodel. Bij de berekening van de omvang van de schadevergoeding is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de effectenleaseovereenkomst voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbare zware financiële last vormde als bedoeld in de jurisprudentie, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Uitsluitend een gedeelte van de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente, is op of omstreeks 24 februari 2012 vergoed.
3.5
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia laten weten dat [geïntimeerde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt, waaronder het resterende gedeelte van de restschuld en terugbetaling van alle door [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomst verrichte betalingen (rente en aflossing).
3.6
Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [geïntimeerde] een brief van 18 maart 2014 gestuurd, waarbij [geïntimeerde] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op verdere schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde “waiver” worden ondertekend en geretourneerd. [geïntimeerde] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia heeft in eerste aanleg – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
4.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Dexia voert tegen die beslissing twee grieven aan. Met haar eerste grief betoogt zij dat zij geen misbruik maakt van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen en dat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen over het geschil tussen Dexia en [geïntimeerde] . Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat thans onvoldoende zekerheid bestaat omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen wat betreft de vraag of Dexia onjuiste afrekenkoersen heeft gehanteerd. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen.
belang
5.2
Daarbij rijst in de eerste plaats de vraag of Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering, zoals bedoeld in art. 3:303 BW. Dexia stelt dat zij zich geconfronteerd ziet met vele afnemers van effectenleaseproducten die nog een vordering op haar pretenderen, waarvan zij de verjaring periodiek stuiten, maar die zij niet willen substantiëren noch in rechte instellen. Dexia stelt zich op het standpunt dat de betrokken afnemers, na de Duisenbergregeling, de verbindend verklaring daarvan in 2007 en de richtinggevende arresten van de Hoge Raad van juni 2009, voldoende tijd hebben gehad om hun vordering te kunnen formuleren en instellen. Dexia heeft er belang bij om deze zaken thans af te wikkelen, aangezien zij wordt gedwongen om een kostbare kantoororganisatie te handhaven zolang de verschillende vorderingen nog niet zijn afgewikkeld, zo stelt zij. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat er over het onderwerp effectenlease nog steeds ontwikkelingen zijn in de rechtspraak die tot nieuwe inzichten leiden, en dat hij die ontwikkelingen mag afwachten alvorens te beslissen of hij nog een vordering jegens Dexia wil instellen.
5.3
Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De kantonrechter kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede.
misbruik van bevoegdheid
5.4
Met betrekking tot grief I overweegt het hof als volgt. Van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW kan onder meer sprake zijn indien Dexia in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening en het belang van [geïntimeerde] dat daardoor wordt geschaad. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van haar bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. In dat opzicht slaagt grief I. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering kan om die reden onbesproken blijven.
5.5
Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar is tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Het is immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Nu aan [geïntimeerde] voldoende verweermiddelen ter beschikking staan, levert het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM op, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg is betoogd.
5.6
Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet
voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.
5.7
De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, toewijsbaar is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen die achtergrond dient thans, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. In hoger beroep heeft het debat zich toegespitst op mogelijke vorderingen vanwege de rol van de tussenpersoon, de buitengerechtelijke kosten, en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen.
rol van de tussenpersoon
5.8
In hoger beroep heeft Dexia in haar toelichting op grief I onder meer betoogd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] geen tussenpersoon betrokken is geweest. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. Nu niet gebleken is dat er een tussenpersoon bij de zaak van [geïntimeerde] een rol heeft gespeeld, oordeelt het hof dat op dit punt niet is gebleken dat [geïntimeerde] een vordering op Dexia heeft.
buitengerechtelijke kosten
5.9	 [geïntimeerde] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hij stelt dat Dexia hem buiten rechte een deel van zijn schade vergoedde, te weten een bedrag van
€ 2.052,40 als vergoeding voor de restschuld en een bedrag van € 1.122,38 aan wettelijke rente, maar niets vergoedde voor de kosten die [geïntimeerde] maakte om Dexia zover te krijgen. Leaseproces heeft de zaak van [geïntimeerde] in verband met de Duisenbergregeling, de opt-out-verklaring, de uitspraken van het Hof Amsterdam en van de Hoge Raad in 2009 en de relevante rechtspraak nadien steeds beoordeeld en daarover geadviseerd. [geïntimeerde] acht een forfaitaire vergoeding conform Voorwerk II redelijk, althans een vergoeding van de werkelijke kosten die [geïntimeerde] aan Leaseproces tot op heden heeft betaald, namelijk
€ 125,-- en € 359,53. Dexia stelt dat Leaseproces uitsluitend gestandaardiseerde correspondentie heeft gevoerd, waarin geen rekening is gehouden met enige individuele omstandigheid van [geïntimeerde] . Leaseproces heeft slechts een standaard klachtbrief aan Dexia gestuurd, een opt-out-verklaring uitgebracht en in een collectieve brief de verjaring gestuit.Er zijn niet meer of andere werkzaamheden verricht, dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus Dexia.
5.10
Het hof stelt vast dat Leaseproces wel buitengerechtelijke werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht. Die werkzaamheden (waaronder het versturen van de opt-out verklaring) behelzen meer dan een enkele sommatie, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.Vast staat ook dat de hoogte van de door cliënten van Leaseproces te betalen kosten voor rechtsbijstand afhangt van de hoogte van de door deze cliënten van Dexia verkregen schadevergoeding bovenop de vergoeding die hen toekwam uit hoofde van de Duisenbergregeling. Het hof leidt hieruit af dat Leaseproces is ingezet om meer schadevergoeding op Dexia te verhalen, dan Dexia conform de Duisenbergregeling verschuldigd is. Dexia heeft op of omstreeks 24 februari 2012 aan [geïntimeerde] het bedrag als schadevergoeding uitgekeerd waarop [geïntimeerde] volgens Dexia vanwege het na de Duisenbergregeling vastgestelde hofmodel aanspraak had. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat [geïntimeerde] aan Leaseproces in 2005 € 125,-- voldeed voor het opstarten van de belangenbehartiging en in 2012 € 359,53 als percentage van het door de inzet van Leaseproces behaalde resultaat, zijnde € 1.198,44 als resultaat boven op de vergoeding uit hoofde van de Duisenbergregeling. Het hof concludeert dat de voornoemde kosten zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten die betrekking hebben gehad op (en noodzakelijk zijn geweest voor) de verkrijging van de (extra) vergoeding die [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft ontvangen. Overeenkomstig het verzoek van [geïntimeerde] , zal het hof voor de hoogte van de buitengerechtelijke kosten uitgaan van de staffel van kantonrechters als bedoeld in het rapport Voorwerk II. [geïntimeerde] komt derhalve een bedrag toe van € 178,50 (inclusief BTW).
Voor zover Leaseproces ten behoeve van [geïntimeerde] ook werkzaamheden heeft verricht ter verkrijging van een hogere schadevergoeding dan de vergoeding (van tweederde deel van de restschuld met wettelijke rente) die [geïntimeerde] conform het hofmodel in februari 2012 van Dexia heeft ontvangen, komen deze niet voor vergoeding in aanmerking, omdat uit dit arrest zal blijken dat [geïntimeerde] op dat meerdere geen aanspraak heeft. [geïntimeerde] heeft dus wel aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, voor zover hij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft moeten laten verrichten om de door hem ontvangen schadevergoeding te verkrijgen, maar niet voor de buitengerechtelijke werkzaamheden die hij heeft laten verrichten om een hogere vergoeding te verkrijgen, waarop hij thans blijkt geen recht te hebben.
onjuiste afrekenkoersen
5.11
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen (voor veel contracten tegelijk) in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en legde daarop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de cliënt in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [geïntimeerde] stelt aldus een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente moest worden betaald en een hogere restschuld is ontstaan. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [geïntimeerde] . Met haar tweede grief betwist Dexia de vordering van [geïntimeerde] en beroept zij zich op verjaring.
5.12	Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. Hij heeft weliswaar in algemene zin uitgelegd hoe de gang van zaken was, waarbij Dexia een opslag legde op de gemiddelde aankoopwaarde van de aandelen, maar heeft niet uitgewerkt om welke bedragen het daarbij in zijn geval zou kunnen gaan. Dat is temeer relevant nu het zich laat aanzien dat deze vordering, wat daar verder ook van zij, bijzonder klein is. Aangezien de opslag in ieder geval niet meer kan bedragen dan het verschil tussen de gemiddelde aankoopwaarde en de maximumkoers op die dag, ligt niet in de rede dat het daarbij zou kunnen gaan om substantiële bedragen. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om zijn mogelijke vordering, in het kader van zijn verweer in de onderhavige procedure, nader te concretiseren. Grief 2 slaagt doordat [geïntimeerde] zijn vordering ter zake onvoldoende heeft gesubstantieerd.
Devolutieve werking
5.13 	De conclusie van het hof is dat de grieven van Dexia slagen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt vervolgens mee dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover hiervoor niet al besproken, nog beoordeeld moeten worden. Het hof zal in verband hiermee thans ingaan op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg opgeworpen geschilpunten ten aanzien van het niet aankopen van de aandelen door Dexia en de beleggingstechnische gebreken. Op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg opgeworpen kwestie over de betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging en de vraag of dat beding oneerlijk en dus vernietigbaar is, zal het hof niet ingaan, nu [geïntimeerde] dit punt in eerste aanleg wel heeft genoemd, maar gesteld noch gebleken is dat deze kwestie zich voordoet in de zaak tussen [geïntimeerde] en Dexia.
niet aankopen aandelen
5.14	[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht. Dit zou betekenen dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] daarover ten onrechte rente heeft betaald, terwijl voorts de beweerdelijke restschuld zich in feite niet heeft voorgedaan. Dexia heeft een en ander bestreden.
5.15	Het hof stelt vast dat deze kwestie aan de orde is geweest in een procedure bij het Hof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:
2016:2828). Ten aanzien van twee andere leveranciers van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn gelijksoortige stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid. [geïntimeerde] heeft dit onderwerp niet verder toegelicht en heeft niet aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst van belang zou kunnen zijn voor zijn positie. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft op Dexia.
beleggingstechnische tekortkomingen
5.16	Voorts stelt [geïntimeerde] dat hij niet bekend verondersteld mocht worden met de extra risico’s van de overeenkomst en evenmin dat hij door lezing van de overeenkomst bekend mocht worden verondersteld met de specifieke door [geïntimeerde] genoemde beleggingstechnische gebreken. [geïntimeerde] onderbouwt zijn stelling door te verwijzen naar een rapport van prof. M. Damm. De belangrijkste risico’s die prof. Damm noemt zijn volgens [geïntimeerde] (zie conclusie van antwoord onder 123):
- volstrekt onvoldoende spreiding;
- geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;
- geen reële mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen als gevolg van de zeer
hoge boetebedragen;
- geringe kans op positief rendement.
5.17
Het hof stelt vast dat de kwestie of de overeenkomst beleggingstechnische gebreken bevat aan de orde is geweest in de voornoemde procedure bij het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en in een procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736). In deze laatste zaak werden soortgelijke beleggingstechnische gebreken als in de onderhavige zaak aangevoerd onder verwijzing naar de bevindingen van prof. Damm. Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is door de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2016 bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2016:2012). Tegen het arrest van het hof Amsterdam is geen cassatie ingesteld.
5.18
In de voorgaande procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, die door [geïntimeerde] worden aangeduid als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan, aldus het hof ’s-Hertogenbosch in aansluiting op de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2811, BH2815 en BH2822) en zoals hiervoor genoemd bekrachtigd door de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016.
5.19
Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de lijn in de voornoemde rechtspraak. Ook in het onderhavige geval blijkt immers uit de bewoordingen van de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] en de bijzondere voorwaarden dat duidelijk kenbaar was dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in (slechts) twee aandelenfondsen werden belegd, dat de overeenkomst een onafgebroken looptijd had van 60 maanden, dat over het geleende bedrag 1,16% rente per maand moest worden betaald en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over het geleende aankoopbedrag van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). Het verweer van [geïntimeerde] dat deze risicovolle eigenschappen voor hem niet kenbaar waren, wordt door het hof verworpen. [geïntimeerde] had als gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument op basis van de verstrekte informatie moeten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld. Hij moest begrijpen dat hij een risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan of niet het juiste rendement zou opleveren. Het door [geïntimeerde] overgelegde opiniestuk van dr. A. Plantinga en het artikel van de heer E. Bomhoff, hoogleraar economie aan de Monash University te Kuala Lumpur, geven het hof geen aanleiding om in de onderhavige zaak anders te oordelen dan hiervoor is vermeld. Te meer nu de conclusies van Plantinga grotendeels steunen op het eerder besproken en door het hof te ’s-Hertogenbosch niet gevolgde rapport van prof. Damm (zie hiervoor in r.o. 5.17). De conclusie moet dan ook zijn dat [geïntimeerde] op dit punt eveneens geen vordering heeft op Dexia.
6
De slotsom
6.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat thans is komen vast te staan dat [geïntimeerde] , behoudens een bedrag van € 178,50 ter zake van buitengerechtelijke kosten, geen vordering meer heeft op Dexia. De grieven slagen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd (zie echter hieronder wat betreft de proceskosten). Het hof zal de vordering alsnog toewijzen, met dien verstande dat na voldoening van de buitengerechtelijke kosten, Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van Dexia vastgesteld op:
- explootkosten			€    96,16
- griffierecht
€   711,--
subtotaal verschotten		€   807,16
- salaris advocaat		€   894,-- (1 punt x tarief II).
6.3
Met betrekking tot de kosten van het geding in eerste aanleg geldt dat de kostenveroordeling ten laste van Dexia in stand behoort te blijven. Daarbij speelt een rol dat de vordering werd ingesteld en het vonnis werd uitgesproken voordat de (meest recente) in r.o. 5.15 en 5.17 bedoelde arresten werden gewezen; [geïntimeerde] mocht die ontwikkelingen afwachten.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht van 26 augustus 2015, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer 73049473, afgezien van de in r.o. 5.10 bedoelde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 807,16 voor verschotten en op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.