ECLI:NL:GHSHE:2018:1385
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 29 maart 2018
Zaaknummer	: 200.230.868/01
Zaaknummers eerste aanleg	: C/01/326235 FT RK 17/931 en C/01/326236 FT RK 17/932
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant 1]
en
[appellante 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellante 2] ,
advocaat: mr. J.F.M. Heuvelmans te Tilburg.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 december 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 januari 2018, hebben [appellant 1] en [appellante 2] ieder voor zich het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de schuldsaneringsregeling alsnog op hen van toepassing te verklaren.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018. Bij die gelegenheid zijn [appellant 1] en [appellante 2] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de brieven met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant 1] en [appellante 2] d.d. 1 februari 2018 en 19 maart 2018;
- het faxbericht met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant 1] en [appellante 2] d.d. 19 maart 2018;
- de ter zitting in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellant 1] en [appellante 2] overgelegde stukken, te weten een toelichting/aanvulling op het beroepschrift.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant 1] en [appellante 2] hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant 1] en [appellante 2] blijkt een totale schuldenlast van € 1.217.690,00. Daaronder bevinden zich een schuld aan de Direktbank van € 486.679,00 alsmede een schuld aan [schuldeiser 1] van € 419.093,00. Uit de verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f blijkt dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden omdat er door derden, zonder dat een verder aanbod voor een betalingsregeling is afgewacht, een faillissement was aangevraagd zodat het minnelijke traject ook geen kans van slagen zou hebben gehad.
3.2.
Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant 1] en [appellante 2] op grond van artikel 285 lid 1 sub f niet-ontvankelijk in hun verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling verklaard.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.2. 	De rechtbank stelt vast dat voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging is ondernomen om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling. Dat het faillissement voor verzoekers is aangevraagd is naar het oordeel van de rechtbank geen reden de mogelijkheid van een minnelijke aanbod
niet nader te onderzoeken. Verzoekers dienen allereerst de mogelijkheid van een minnelijk traject te onderzoeken voordat zij gebruik kunnen maken van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek op deze grond niet toewijsbaar is.”
3.4.
[appellant 1] en [appellante 2] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant 1] en [appellante 2] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Bij de verklaring ex art. 285 lid 1 sub f Fw die door [appellant 1] en [appellante 2] bij de Rechtbank is overgelegd was een verklaring gevoegd van hun advocaat [NAAM]verklaring ex art. 285 lid 1 sub f Fw te verkrijgen van het Bureau Schuldhulpverlening te [kantoorplaats] om zodoende [appellant 1] en [appellante 2] in de gelegenheid te stellen het schuldsaneringsverzoek in te dienen. De rechtbank miskent dat deze verklaring van de advocaat [NAAM]minnelijk traject volstaat als verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 november 2010 immers bepaald dat tot de kring van personen bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw ook advocaten en curatoren gerekend worden. Hetzelfde geldt voor een omzettingsverzoek van faillissement naar wettelijke schuldsanering, waar volstaan kan worden met de constatering van de curator dat geen reële mogelijkheden bestaan om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen. In zijn uitspraak van 14 april 2017 heeft de Hoge Raad bovendien geoordeeld dat voor zijn verklaring voldoende is dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden. Deze jurisprudentie in samenhang gelezen rechtvaardigt de conclusie dat ook indien een advocaat [NAAM]onderzocht of een dergelijk akkoord kans van slagen zou hebben, en tot de conclusie komt dat dit niet het geval is, zijn verklaring voldoende zou moeten zijn. Ook al zouden [appellant 1] en [appellante 2] wel een minnelijk traject hebben doorlopen via de gemeentelijke schuldhulpinstelling, dan zou dit trouwens een nutteloos traject geweest zijn omdat van te voren vast staat dat één grote schuldeiser niet aan dit minnelijk schuldverleningstraject zou meewerken. [appellant 1] en [appellante 2] concluderen derhalve dat de rechtbank op onjuiste gronden hen niet-ontvankelijk heeft verklaard respectievelijk hun verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft afgewezen. Zij zijn door de rechtbank niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord op hun verzoek om zodoende eventuele vragen van de rechtbank te beantwoorden en toe te lichten wat zij in de minnelijke fase vóór hun verzoek gedaan hebben om met schuldeisers tot een minnelijke regeling te komen en zijn daardoor in hun processueel belang geschaad. [appellant 1] en [appellante 2] menen dat zij voldoende hebben gedaan om met hun schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen terzake hun schuldenpositie en waren bijna zo ver dat zij op lange termijn met hun schuldeisers verder zouden kunnen. Zij zijn te goeder trouw geweest bij de totstandkoming van hun schulden en hebben overigens voldaan aan alle eisen die de wet voorschrijft om te kunnen worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant 1] en [appellante 2] erkennen desgevraagd dat er voorafgaand aan hun toelatingsverzoek geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden. Er is inmiddels wel alsnog een minnelijk traject opgestart, maar in het kader daarvan is er aan de schuldeisers evenwel nog geen aanbod gedaan. [appellant 1] en [appellante 2] verklaren voorts dat zij een tweede, en aansluitend zelfs een derde hypotheek op hun woning hebben genomen om hun bedrijf, dat onder meer vanwege de crisis in zwaar weer terecht was gekomen, draaiende te houden. Sinds 2015 zou er echter weer winst worden gemaakt, althans geen verlies meer worden geleden. [appellant 1] en [appellante 2] geven daarnaast aan dat [appellante 2] , hoewel dit wel zou moeten, geen loonstroken ontvangt en dat de laatste jaarstukken die gedeponeerd zijn betrekking hebben op 2015. Met betrekking tot hun belastingschulden erkennen [appellant 1] en [appellante 2] dat zij slordig zijn geweest met hun aangiften wat geleid heeft tot ambtshalve aanslagen. Nu zij geen aangifte gedaan hebben over de jaren 2015, 2016 en 2017 weten zij ook niet exact wat de actuele hoogte van de belastingschuld is. [appellant 1] erkent vervolgens dat de op de schuldenlijst vermelde schuld aan [schuldeiser 2] betrekking heeft op de leaseauto en feitelijk ook een schuld is van de vennootschap en niet van hem persoonlijk, temeer nu [appellant 1] zelf in deze ook geen contractant is. Tot slot doen [appellant 1] en [appellante 2] , met name met betrekking tot hun fiscale schulden, een nadrukkelijk beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw omdat zij thans, naar eigen zeggen, wel doordrongen zijn van de noodzaak van het tijdig en volledig doen van de verplichte aangiften daar waar zij dit vroeger, uit slordigheid, nog wel eens op zijn beloop lieten.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant 1] en [appellante 2] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, LJN: BK4947 dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat. Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellant 1] en [appellante 2] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep.
3.7.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant 1] en [appellante 2] ontvankelijk zijn in het inleidend verzoek.
3.7.1.
Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn.
3.7.2.
Uit de inhoud van de processtukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat [appellant 1] en [appellante 2] , zoals door hen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk is erkend, voorafgaand aan hun verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het minnelijk traject niet hebben doorlopen en geen - minnelijk of anderszins - akkoord aan hun schuldeisers is aangeboden. De Verklaring Schuldsanering ex artikel 285 lid 1 sub f Fw vermeldt immers nadrukkelijk dat er geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden (vlg. HR 27 september 2013, NJ 2013, 01714). Uit de memorie van toelichting van de Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (kamerstukken 29 942 nr. 3 vergaderjaar 2004-2005) blijkt dat dit wetsvoorstel onder andere ertoe strekt de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen. De wetgever heeft bij deze wijziging onder meer voor ogen gestaan dat het bij economische tegenwind juist klemt dat het sociaal-maatschappelijke belang dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is en wie oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en die aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor die groep wordt de toegang tot die regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar tot het uiterste te laten gaan om te trachten een minnelijke regeling te bereiken. Het moge wellicht zo zijn dat in het kader van een faillissementsaanvraag in voorkomend geval mogelijk lichtere eisen kunnen worden gesteld voor toelating tot de schuldsaneringsregeling waar het met name de duur van het voortraject betreft, maar ook in deze situatie zal er door de verzoeker voorafgaand aan het toelatingsverzoek een minnelijk traject dienen te worden betracht, temeer omdat anders via de weg van de faillissementsaanvrage het minnelijk traject, waaraan de wetgever zoveel waarde hecht, eenvoudig zou kunnen worden omzeild.
3.7.3.
Het hof gaat hierbij voorbij aan de stelling van [appellant 1] en [appellante 2] dat de door hen overgelegde verklaring van hun advocaat [NAAM]afgifte van een verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f gelijk kan worden gesteld aan een verklaring van een curator zoals bij arrest van 14 april 2017 door de Hoge Raad omschreven (ECLI:NL:HR:2017:696) louter en alleen omdat een advocaat [NAAM]48 sub c Wet op het consumentenkrediet gerechtigd is tot het verzorgen van een minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw. Deze stelling van [appellant 1] en [appellante 2] vindt in de wet noch in de jurisprudentie enige ondersteuning.
3.7.4.
Het vorengaande vormt naar het oordeel van het hof reeds voldoende grond om de beschikking waarvan beroep, waarbij [appellant 1] en [appellante 2] op grond van artikel 285 lid 1 sub f Fw niet-ontvankelijk in hun verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zijn verklaard, te bekrachtigen. Om deze reden komt het hof voorts niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het toelatingsverzoek alsmede het beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw van [appellant 1] en [appellante 2] .
3.8.
De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2018.