ECLI:NL:GHARL:2018:6782
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.166.646
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 262596)
arrest van 24 juli 2018
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. P.J.A. Plattel,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 september 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een brief van 26 april 2018 van de kant van [appellante] , met bijlage;
- de op 30 april 2018 gehouden comparitie van partijen, waarvan griffiersaantekeningen zijn opgemaakt;
- de van de kant van [appellante] overgelegde aantekeningen ten behoeve van die comparitie;
- een akte van de kant van [geïntimeerde] .
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van 3 december 2014.
2.2
Daaraan voegt het hof toe dat [geïntimeerde] bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Gelderland van 25 juni 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:4169) wegens onder meer oplichting, valsheid in geschrift en mishandeling, meermalen gepleegd, is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar waarvan één jaar voorwaardelijk. Bij arrest van 30 juni 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:5470) kwam de meervoudige strafkamer van dit hof (voor zover hier relevant) tot dezelfde bewezenverklaring en dezelfde straf. Het hof overwoog met betrekking tot het bewijs onder meer:
“Mevrouw [appellante] is op 16 oktober 2013 voor het eerst naar verdachte
( [geïntimeerde] , hof)
gegaan. Verdachte hield praktijk in het “ [kliniek] ”. Hij droeg een witte doktersjas. Hierdoor had mevrouw [appellante] de indruk dat ze bij een artsenpraktijk binnen was. Verdachte kwam vertrouwenwekkend op mevrouw [appellante] over en hij wekte bij haar de indruk dat hij een ervaren arts was. In het [kliniek] heeft verdachte een – wat hij noemt – Magnetische Resonantie Analyse en echo’s bij mevrouw [appellante] uitgevoerd. De analyse wees uit dat mevrouw [appellante] een knobbeltje in haar borst had, dat vrijwel zeker kwaadaardig was. Dit kon volgens verdachte alleen worden waargenomen als je daarvoor gestudeerd had. Toen mevrouw [appellante] verdachte vertelde dat ze een oproep voor een mammografie had ontvangen en vroeg of ze daar nog wel naar toe moest gaan, verzekerde verdachte haar dat ze met de inferieure apparatuur in Nederland de door hem geconstateerde knobbel niet zouden zien. In China zou men daarentegen de nieuwste apparatuur hebben. In verband met het knobbeltje in haar borst adviseerde verdachte haar een operatie in China te ondergaan. Verdachte regelde daarop een visum en vliegtickets. Op 2 januari 2014 is mevrouw [appellante] met onder anderen verdachte naar China gereisd. Op de dag dat ze in het First Hospital in Jiaxing arriveerden, vertelde verdachte haar dat ze de volgende dag als eerste geholpen zou worden, omdat ze volgens hem een snelgroeiende tumor in haar borst had. Tijdens de operatie zouden kankerwerende apparaatjes of matjes in de borsten van mevrouw [appellante] worden geplaatst. In deze matjes zou een chemokuur voor vijf jaar zitten …”
Het hof verklaarde bewezen (onder meer) dat verdachte
“met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [appellante] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag van 60.000 euro, hebbende verdachte … valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- zich ten opzichte van die [appellante] voorgedaan als ware hij een (Nederlandse) arts (met de titel MD) en
- gebruik gemaakt van een op de titel arts betrekking hebbend onderscheidingsteken, te weten een esculaap en een bedrijf en/of praktijk heeft gevoerd onder de naam [kliniek] en gebruik gemaakt van een zogenaamde witte doktersjas en
- (terwijl verdachte daartoe niet bevoegd was) bij die [appellante] een of meer handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg verricht, waaronder voorbehouden handelingen … en
- bij die [appellante] er op aangedrongen en/of bewogen om te stoppen met (het gebruik van) reguliere geneesmiddelen die door haar (huis)arts waren voorgeschreven (in verband met een verhoogde bloeddruk), althans het gebruik van (reguliere) geneesmiddelen ontraden en
- bij die [appellante] de diagnose borstkanker gesteld en aan die [appellante] medegedeeld dat zij (vrijwel zeker) een kwaadaardige knobbel en/of (snelgroeiende) tumor in de borst heeft en
- aan die [appellante] medegedeeld dat op een eventueel (in Nederland) te vervaardigen mammografie niets te zien zou zijn en (die [appellante] overtuigd dat) de techniek in China (op het gebied van behandeling van borstkanker) veel verder en/of geavanceerder zou zijn (dan in Nederland) en
- aan die [appellante] medegedeeld dat zij voor een door hem, verdachte, gediagnostiseerde en/of geconstateerde borstkanker en/of kwaadaardige knobbel en/of (snelgroeiende) tumor, een operatie in China moest ondergaan, dan wel dat deze operatie geïndiceerd was, terwijl verdachte wist dat die [appellante] in werkelijkheid een andere operatie zou ondergaan en
- aan die [appellante] medegedeeld dat in China (in haar borsten) matjes of apparaten geplaatste zouden worden om borstkanker te genezen, althans een verdere uitzaaiing van borstkanker te voorkomen,
waardoor die [appellante] telkens werd bewogen tot bovenomschreven afgifte …”
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in dit geding kort samengevat om het volgende. [appellante] heeft zich voor medisch advies gewend tot [geïntimeerde] , die zij voor arts aanzag, maar die dat niet was. [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat [appellante] in China een operatie onderging aan haar borsten. Volgens [geïntimeerde] was dat een cosmetische ingreep, maar volgens [appellante] had [geïntimeerde] bij haar borstkanker geconstateerd en diende de operatie ertoe die ziekte te bestrijden. [geïntimeerde] heeft [appellante] € 86.715,- in rekening gebracht, waarvan [appellante] € 60.000,- contant heeft betaald, zo staat inmiddels vast. [geïntimeerde] vordert in conventie het restant. In reconventie vordert [appellante] terugbetaling van € 67.765,-, € 1.345,- voor de kosten van de vliegtickets en € 11.500,- aan buitengerechtelijke kosten, alsmede verklaringen voor recht en (na eisvermeerdering in hoger beroep) teruggave van een door haar verstrekte bankgarantie.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 18.950,- met kosten. Zij heeft de vorderingen van [appellante] toegewezen tot een bedrag van €  3.618,85, en voor het overige afgewezen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
in conventie
4.1
[appellante] verzet zich met zeven grieven tegen die beslissing. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij, hoewel zij zich geen eigen oordeel heeft kunnen vormen over de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuigen omdat zij de getuigen niet onder ede heeft kunnen horen, toch op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen het bewijs geleverd acht dat hij met [appellante] een overeenkomst heeft gesloten inhoudende het laten uitvoeren van een borstlift in China.
4.2
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in conventie nakoming vordert van die door hem gestelde overeenkomst. De bewijslast dat die overeenkomst is gesloten, rust dan ook op [geïntimeerde] ; ook de rechtbank ging daar vanuit. Het hof zal opnieuw beoordelen of de door [geïntimeerde] overgelegde documenten, mede in het licht van de (nadere) betwisting daarvan door [appellante] , daarvan voldoende bewijs opleveren.
4.3
In dat kader zijn de inmiddels gewezen strafuitspraken van belang. Daarin is bewezen verklaard dat [geïntimeerde] [appellante] heeft opgelicht door haar wijs te maken dat zij leed aan borstkanker, waarvoor zij in China een operatie moest ondergaan, waarvoor zij [geïntimeerde] moest betalen. Als daarvan wordt uitgegaan, staat daarmee vast dat geen sprake is geweest van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst, die immers zou zien op een borstlift.
4.4
In art. 161 Rv is bepaald dat een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Deze regel is in dit geval (nog) niet van toepassing, omdat het strafarrest van 30 juni 2017 nog niet in gewijsde is gegaan; [geïntimeerde] heeft daartegen cassatieberoep ingesteld, waarop nog niet is beslist. Desalniettemin heeft de bewezenverklaring uit het strafarrest in deze civiele zaak wel vrije bewijskracht. Het hof hecht grote waarde aan het bewijs dat aan het strafarrest kan worden ontleend, omdat dat is gebaseerd op uitvoerig onderzoek door de politie, gevolgd door grondig onderzoek ter terechtzitting. De relatief forse opgelegde straf vormt een indicatie voor de ernst van de bewezen verklaarde feiten.
4.5
Het strafarrest is evenwel slechts één van de voorhanden bewijsmiddelen. Het hof dient af te wegen of het door [geïntimeerde] aangedragen bewijs daartegen opweegt. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de verklaringen van de betrokkenen bij het First Hospital of Jiaxing, te weten prof. Wang Ming Tang, Tao Li Ping en Caiping Chen. Uit die verklaringen kan worden afgeleid dat [appellante] niet leed aan borstkanker, maar uitsluitend naar China was gekomen voor een borstlift.
4.6
Bij memorie van grieven (sub 24 e.v.) heeft [appellante] aangevoerd dat tijdens de strafzitting in eerste aanleg naar voren is gekomen dat de verklaring van prof. Wang Ming Tang door de politie als Word-bestand is aangetroffen op de computer van [geïntimeerde] . Bij de huiszoeking door justitie is voorts een stapel blanco briefpapier gevonden van het betreffende ziekenhuis in China, en ook is de handtekening van prof. Wang als tekstblok (digitaal) op de computer van [geïntimeerde] aangetroffen. Voorts is gebleken dat [geïntimeerde] e-mailberichten verzond vanaf een hotmailadres van het First Hospital of Jiaxing. Een en ander blijkt uit het strafvonnis in eerste aanleg. [appellante] wijst er verder op dat er in de Engelstalige verklaringen typisch Nederlandse zinswendingen voorkomen, die duiden op vertaling vanuit het Nederlands.
4.7
Deze omstandigheden wijzen in de richting dat de verklaringen van genoemde personen in werkelijkheid niet van hen afkomstig zijn, maar door [geïntimeerde] zelf zijn opgesteld. Het feit dat [geïntimeerde] tevens voor valsheid in geschrift is veroordeeld, zij het niet in deze kwestie, levert een aanwijzing op dat [geïntimeerde] daartoe in staat moet worden geacht. [geïntimeerde] heeft voor de verschillende hiervoor bedoelde, verdachte omstandigheden geen steekhoudende verklaring gegeven. Hij stelt slechts (memorie van antwoord sub 24) dat hij wel eens de opdracht kreeg om zelf verklaringen en brieven op te stellen, die vervolgens door prof. Wang werden goedgekeurd, maar dat hij nooit briefpapier of handtekeningen onrechtmatig heeft gebruikt; alles ging via prof. Wang. Ten aanzien van het hotmailadres merkt hij slechts op (sub 43) dat het klopt dat zo’n adres makkelijk te maken is, en dat hij vaker met het hotmailadres communiceerde (sub 44). Met die opmerkingen zijn de twijfels rondom de betrouwbaarheid van de verklaringen van de Chinese betrokkenen echter niet weggenomen. Het hof neemt verder in aanmerking dat [geïntimeerde] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft aangeboden om de betrokkenen als getuigen, onder ede, te doen horen (desnoods ter plaatse) noch andere stappen heeft gezet om de betrouwbaarheid van hun verklaringen nader te onderbouwen. Het hof acht de herkomst van de overgelegde verklaringen onvoldoende betrouwbaar om de inhoud daarvan voor waar aan te nemen.
4.8
De rechtbank heeft haar oordeel dat [geïntimeerde] het bewijs met betrekking tot de gesloten overeenkomst heeft geleverd, mede gebaseerd op de (eerste) verklaring van [A] (geciteerd in r.o. 2.11 van het vonnis van 3 december 2014), die daarin opmerkt dat er in de tijd voor en na de operatie ‘NOOIT’ sprake is geweest van kanker bij [appellante] . [A] heeft evenwel later bij de rechter-commissaris verklaard dat zij haar eerdere verklaring onder invloed van [geïntimeerde] had opgesteld, en dat met hem was besproken om niet te praten over eventuele kanker bij [appellante] ; dat [appellante] kanker had, had [A] bewust weggelaten uit haar verklaring. In China zou door [geïntimeerde] tegen [appellante] zijn gezegd dat zij borstkanker had en dat er vetbolletjes met medicijnen zouden worden ingebracht. Door die verbetering heeft de eerste verklaring van [A] haar overtuigingskracht verloren.
4.9
[geïntimeerde] beroept zich voorts op de verklaring van (zijn medewerker) [B] , waaruit blijkt dat [appellante] naar China ging voor een borstlift. Ook deze verklaring, zo voert [appellante] aan (memorie van grieven sub 46), is door de politie als Word-bestand aangetroffen op de computer van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden en heeft ook geen plausibele verklaring gegeven voor de aanwezigheid van deze verklaring op zijn computer (memorie van antwoord sub 20 en 38).
4.10
Tenslotte is er nog de verklaring van [C] , die ook mee was naar China en van [appellante] heeft begrepen dat zij daar was voor een borstlift. [C] was een tevreden klant van [geïntimeerde] . Er zijn geen aanwijzingen dat met de verklaring van [C] is ‘geknoeid’.
4.11
Ook voor deze Nederlandse personen geldt dat [geïntimeerde] niet heeft aangeboden hen als getuigen voor te brengen. Zeker gelet op de twijfels die door het voorgaande met betrekking tot de verklaringen van [A] en [B] zijn gewekt, had een dergelijk aanbod voor de hand gelegen. De onbeëdigde verklaring van (alleen) [C] is voor het door [geïntimeerde] te leveren bewijs in ieder geval onvoldoende. Het hof acht, alles afwegende mede in het licht van de strafrechtelijke veroordelingen, het door [geïntimeerde] aangevoerde schriftelijke bewijs onvoldoende overtuigend om op grond daarvan bewezen te achten dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst is gesloten met de strekking dat [appellante] in China een borstlift zou ondergaan.
4.12
Nu [geïntimeerde] ook in hoger beroep geen bewijs heeft aangeboden, is nadere bewijslevering niet aan de orde. De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst niet is komen vast te staan en daarmee de grondslag aan zijn vordering is ontvallen. Grief 1 slaagt aldus. Dit brengt mee dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen. De grieven 2 tot en met 6 behoeven geen bespreking meer.
in reconventie
4.13
Grief 7 heeft betrekking op de vordering van [appellante] in reconventie. [appellante] vordert terugbetaling van € 67.765,- die zij aan [geïntimeerde] heeft betaald voor de borstoperatie, € 1.345,- voor de kosten van het vliegticket naar China en € 11.500,- aan buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft tegen de vordering en tegen de verschillende gevorderde posten geen afzonderlijk verweer gevoerd.
4.14
Wel heeft hij betoogd (memorie van antwoord sub 8 en 62) dat [appellante] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van 3 december 2014. Dat betoog slaagt niet, nu in de dagvaarding in hoger beroep van 13 maart 2015 is aangezegd dat [appellante] in hoger beroep komt van de vonnissen van 3 december 2014 en 25 februari 2015. Overigens kan het hof niet volgen waarom [geïntimeerde] meent dat de reconventionele vordering daarom (deels) niet meer aan de orde zou kunnen zijn.
4.15
Nu in conventie de conclusie is bereikt dat de overeenkomst waarop [geïntimeerde] zijn vordering baseert, niet is komen vast te staan, staat daarmee tevens in reconventie vast dat [appellante] de bedragen van € 60.000,- en € 7.765,- onverschuldigd heeft betaald en dat de kosten voor het vliegticket door toedoen van [geïntimeerde] nodeloos zijn gemaakt. Die vorderingen liggen daarmee voor toewijzing gereed. Grief 7 slaagt.
4.16
De vraag kan rijzen of de betalingen van [appellante] zijn gedaan op grond van een andere overeenkomst dan de door [geïntimeerde] gestelde, namelijk de overeenkomst die ertoe strekte dat [appellante] in China zou worden behandeld tegen borstkanker. Partijen zijn het er evenwel over eens dat een dergelijke overeenkomst niet bestaat; [geïntimeerde] betoogt dat die nooit heeft bestaan, en [appellante] betoogt dat deze wel heeft bestaan maar wegens dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden is vernietigd. Een niet bestaande overeenkomst kan in ieder geval geen deugdelijke grondslag voor de gedane betalingen vormen. Dit leidt daarom niet tot een andere uitkomst van het geding.
4.17
De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden, als niet weersproken, eveneens toegewezen.
4.18
[appellante] vordert tevens verklaringen voor recht ten aanzien van de overeenkomsten, maar zij maakt niet duidelijk welk belang zij daarbij heeft, naast de uit te spreken veroordelingen tot betaling. De desbetreffende vorderingen worden daarom afgewezen.
4.19
[appellante] heeft in hoger beroep haar eis in reconventie vermeerderd en een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] geen beroep kan doen op de door [appellante] verstrekte bankgarantie ad € 34.500,-. Tevens vordert [appellante] afgifte van de originele bankgarantie, op straffe van een dwangsom.
4.20
[geïntimeerde] heeft zich tegen de eisvermeerdering verzet met een beroep op het grievenstelsel; omdat de bankgarantie in eerste aanleg geen discussiepunt is geweest, heeft de eerste rechter daarover geen oordeel kunnen geven. Dat verweer gaat niet op. Een eisvermeerdering in hoger beroep is geoorloofd, mits die (in beginsel) wordt gedaan in de eerste conclusie, zoals in dit geval is gebeurd.
4.21
[geïntimeerde] heeft zich inhoudelijk niet tegen de vermeerderde vorderingen verzet. Deze zullen worden toegewezen, waarbij het hof de gevraagde dwangsom enigszins zal matigen.
5
De slotsom
5.1
De grieven 1 en 7 slagen. De overige grieven behoeven geen behandeling meer. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. Tegen het tussenvonnis van 3 december 2014 zijn geen grieven gericht, zodat dat vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal de vorderingen in conventie alsnog afwijzen en de vorderingen in reconventie alsnog toewijzen.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. Die kosten worden aan de zijde van [appellante] vastgesteld op:
Voor de eerste aanleg:
- griffierecht		€    868,-
- salaris advocaat		€ 1.130,-
en voor het hoger beroep:
- explootkosten		€      94,19
- griffierecht
€    711,-
subtotaal verschotten 		€    815,19
- salaris advocaat		€ 6.322,-   (2 punten x tarief V)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. De gevorderde beslagkosten zijn niet gespecificeerd, zodat deze niet kunnen worden toegewezen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 3 december 2014;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 25 februari 2015 en doet opnieuw recht;
in conventie
wijst de vorderingen af;
in reconventie
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 80.610,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2014 tot de betaling;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] geen beroep kan doen op de bankgarantie groot € 34.500,- van Rabobank Rijk van Nijmegen d.d. 28 mei 2014;
veroordeelt [geïntimeerde] om het originele exemplaar van die bankgarantie binnen 48 uur na betekening van dit arrest af te geven aan [appellante] , op straffe van een dwangsom van € 3.000,- per dag dat hij niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 36.000,-;
in conventie en reconventie
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 868,- voor verschotten en op € 1.130,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 815,19 voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, S.M. Evers en J.K.B. van Daalen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.