ECLI:NL:GHSHE:2017:3122
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.194.021/01
arrest van 11 juli 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. P.L.M. Stieger te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde]
h.o.d.n. [amusementsautomaten] Amusementsautomaten,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
in rechte niet verschenen,
verstek verleend,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 september 2016 in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch van 10 maart 2016, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
5
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1
Dit blijkt uit:
het voornoemde tussenarrest van 27 september 2016, waarbij het hof heeft beslist af te zien van het toepassen van de sanctie van ontslag van instantie en de zaak naar de rol heeft verwezen voor memorie van grieven,
de memorie van grieven van [appellant] met één grief.
5.2
Na gevraagd arrest, heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken, die genoemd in het tussenarrest en die van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de navolgende feiten.
a. Bij gesloten overeenkomst van geldlening leende [geïntimeerde] een bedrag van
€ 15.000,-- aan [appellant] .
De daarvan door partijen op 27 november 2007 ondertekende schriftelijke overeenkomst vermeldt:
De ondergetekenden:
(…)
[geïntimeerde]
(…), hierna te noemen: “schuldeiser”;
(…)
[appellant]
(…), hierna te noemen: “schuldenaar”;
in aanmerking nemende:
Dat schuldenaar in het kader van zijn bedrijfsuitoefening behoefte heeft aan geldmiddelen (…)
verklaren te zijn overeengekomen en daarna te handelen als volgt:
Artikel 1
Schuldenaar ontvangt op heden ten titel van
renteloze geldlening
(…)
€ 15.000,-
(…) in contanten van schuldeiser (…)
Artikel 2
(…) De hoofdsom (…) zal (…) door schuldenaar worden afgelost in 50 opeenvolgende maandelijkse termijnen van elk groot € 300,- (…), welke maandelijkse termijnen, voor het eerst op 1 januari 2008 derhalve voor het laatst op 1 februari 2012, moeten worden voldaan. (…)
6.2
Voor zover hier relevant vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg bij inleidende dagvaarding dat [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van
€ 18.066,54
(bestaande uit € 12.000,-- aan hoofdsom, € 1.500,-- aan contractueel overeengekomen boete, € 3.646,39 aan wettelijke handelsrente rente over die hoofdsom en die boete over de periode van 1 maart 2012 tot en met 25 maart 2015 en € 920,15 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten)
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2014 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
6.3
Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 17 september 2015 een comparitie van partijen had bepaald, heeft de kantonrechter blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal op de comparitiezitting van 2 november 2015 bij mondeling tussenvonnis [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij de geldlening in zijn geheel heeft afgelost.
6.4
Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis beslist dat het bewijs niet is geleverd en van de geldlening nog steeds € 11.700,-- openstaat, dat het door [appellant] met betrekking tot de boeteclausule ingeroepen verjaringsverweer faalt en dat het door [appellant] ingeroepen rechtsverwerkingsverweer ook niet slaagt.
Bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van € 17.646,39
(bestaande uit € 11.7000,-- aan hoofdsom, € 1.500,-- aan contractueel overeengekomen boete, € 3.646,39 aan wettelijke handelsrente rente over die hoofdsom en die boete over de periode van 1 maart 2012 tot en met 25 maart 2015 en € 800,-- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten)
te vermeerderen met wettelijke rente over € 11.700,-- vanaf 8 juli 2014 en tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg.
6.5
In hoger beroep concludeert [appellant] dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de inleidende vordering van [geïntimeerde] (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
6.6
Het hof overweegt dat dit geding zich in hoger beroep toespitst op de bij het bestreden vonnis op vordering van [geïntimeerde] uitgesproken veroordeling tot betaling van
€ 17.646,39, bestaande uit
- € 11.700,-- aan hoofdsom,
- € 1.500,-- aan contractueel overeengekomen boete,
- € 3.646,39 aan wettelijke handelsrente rente over die hoofdsom en die boete over de periode van 1 maart 2012 tot en met 25 maart 2015, en
- € 800,-- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten.
Voor zover hier relevant grondt [geïntimeerde] de toegewezen vordering op zijn standpunt dat [appellant] tekort is geschoten in zijn uit de geldleningsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot terugbetaling van de voor € 11.700,-- onbetaald gebleven hoofdsom. Omdat [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van dat aan zijn verweer ten grondslag gelegde feit, rust op [appellant] de bewijslast van zijn stelling dat de geleende hoofdsom geheel aan [geïntimeerde] is terugbetaald. Als onbestreden strekt ook het hof tot uitgangspunt het bij mondeling vonnis van 2 november 2015 gegeven kantonrechtersoordeel dat [appellant] moet bewijzen dat hij de geldlening in zijn geheel heeft afgelost.
6.7
Met de toegelichte grief keert [appellant] zich tegen de in het bestreden vonnis vervatte bewijswaardering, dus tegen het kantonrechtersoordeel dat [appellant] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Voor zijn bewijsvoering heeft [appellant] in eerste aanleg schriftelijke bescheiden ingeroepen en zichzelf en [geïntimeerde] in enquête als getuigen doen horen, waarna [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête en de kantonrechter vervolgens het bestreden vonnis heeft gewezen.
6.8
Met betrekking tot de in eerste aanleg bijgebrachte bewijsmiddelen onderschrijft het hof voorshands het oordeel van de kantonrechter daarover (in bestreden vonnis rov. 2.3). Daarnaast overweegt het hof dat overgelegde facturen van vóór 30 september 2009 vermelden dat bedragen zijn voldaan als
Aflossing
of
Aflossing lening
terwijl die van 30 september 2009 tevens vermeldt
Uw huidige openstaande saldo van de uitstaande lening is: € 11.700,00.
Voor de ongedateerde handgeschreven schriftelijke verklaring van [getuige 1] geldt verder nog dat deze zich toespitst op de gemaakte afbetalingsafspraken, maar geen eigen waarnemingen bevat over de aflossingen zelf.
Ook houdt de handgeschreven schriftelijke verklaring d.d. 10 augustus 2015 van [getuige 3] slechts in dat hij in 2009 en 2010
Ongeveer 20 keer getuige ben geweest dat de heer [appellant] aan de heer [geïntimeerde] (…) telkens (…) € 300 (…) inzake een leinig
[hof: bedoeld zal zijn lening]
aflost.
Dit betreft geen onder ede afgelegde verklaring en de schriftelijke verklaring heeft reeds daarom slechts beperkte bewijskracht. Nu hetgeen [appellant] ter toelichting op de grief aanvoert niet tot een ander oordeel leidt, acht ook het hof het aan [appellant] opgedragen bewijs met de ingebrachte bewijsmiddelen (nog) niet geleverd.
6.9
In hoger beroep biedt [appellant] echter nadrukkelijk aan om middels het alsnog horen van de getuigen [getuige 2] , [getuige 1] en [getuige 3] te bewijzen dat hij door betalingen in contanten steeds maandelijks € 300,-- heeft afgelost. Voor zover [appellant] die drie getuigen al in eerste aanleg had kunnen doen horen maar hij dat toen heeft nagelaten, biedt het hoger beroep voor hem een herstel- of aanvullingsmogelijkheid van de eigen manier van procederen. Mede gezien deze omstandigheden zal het hof [appellant] toelaten (nader) te bewijzen dat hij de geldlening in zijn geheel heeft afgelost en, onder aanhouding van verder iedere beslissing, beslissen als volgt.
7
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe (nader) te bewijzen dat hij de geldlening in zijn geheel heeft afgelost;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.G.W.M. Stienissen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
griffier					rolraadsheer