ECLI:NL:RBDHA:2018:4200
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 11 april 2018
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/512753 / HA ZA 16-705 van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
DKH RETAIL LIMITED
,
gevestigd te Cheltenham,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.J.V.T. van den Broek te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERMANEX EUROPE B.V.
,
gevestigd te Hoorn,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.A. Mak te Alkmaar,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/524008 / HA ZA 16-1423 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERMANEX EUROPE B.V.
,
gevestigd te Hoorn,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.A. Mak te Alkmaar,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MICROSELL IMPORT EXPORT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de ontbonden naamloze vennootschap
FASHION FUNDING N.V.
,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.P. Hellinga te Capelle aan den IJssel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LORIEN INVESTMENT B.V.
,
gevestigd te Zandvoort,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.P. Hellinga te Capelle aan den IJssel,
4.
[A]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagde,
niet verschenen.
De zaken zullen verder ook wel worden aangeduid als de hoofdzaak resp. de vrijwaringszaak.
Partijen in de hoofdzaak zullen hierna DKH en Hermanex worden genoemd.
In de vrijwaringszaak zal eiseres eveneens worden aangeduid als Hermanex. Gedaagden in die zaak zullen ieder afzonderlijk Microsell, Fashion Funding, Lorien en [A] worden genoemd en waar nodig gezamenlijk Microsell c.s..
1
De procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
1.1.
Het verloop van beide procedures blijkt uit de procesdossiers. In het dossier van de hoofdzaak bevinden zich de volgende stukken:
de dagvaarding van 6 juni 2016, met producties 1 tot en met 20;
de incidentele conclusie bevattende verzoek tot oproeping in vrijwaring van Hermanex van 3 augustus 2016, met producties 1 tot en met 5;
de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident van DKH van 31 augustus 2016;
het extract uit het audiëntieblad van de openbare terechtzitting van 28 september 2016;
de conclusie van antwoord van 8 februari 2017, met producties 1 tot en met 23;
het tussenvonnis van 29 maart 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de op 9 juni 2017 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van Hermanex;
het schrijven (e-mail) van mr. [NAAM]n Broek van 16 oktober 2017;
het schrijven (e-mail) van mr. [NAAM]19 oktober 2017;
het schrijven (e-mail) van de rechtbank van 5 maart 2018;
het schrijven (e-mail van mr. [NAAM]. Van den Broek van 15 maart 2018.
1.2.
Het dossier van de vrijwaringszaak bestaat uit de volgenden stukken:
de dagvaarding van 24 oktober 2016, met producties 1 tot met 8;
de akte overlegging producties van Hermanex van 22 februari 2017, met productie 9;
de conclusie van antwoord van Fashion Funding en Lorien van 8 februari 2017, met producties 1 tot en met 4;
het proces-verbaal van de op 9 juni 2017 gehouden comparitie van partijen en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van Hermanex en de door mr. [NAAM];
het schrijven (e-mail) van mr. [NAAM]n Broek van 16 oktober 2017;
het schrijven (e-mail) van mr. [NAAM]19 oktober 2017;
het schrijven (e-mail) van de rechtbank van 5 maart 2018;
de akte zijdens Hermanex van 21 maart 2018;
de akte zijdens Fashion Funding en Lorien van 4 april 2018.
1.3.
Het proces-verbaal van de in beide zaken tezamen gehouden comparitie is met ieders instemming buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn daarbij in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. DKH heeft van deze gelegenheid gebruikgemaakt; haar brief van 21 juni 2017 is aan het proces-verbaal gehecht en maakt onderdeel uit van het procesdossier.
1.4.
Vonnis in beide zaken is nader bepaald op heden.
2
De feiten in beide zaken
2.1.
DKH is een onderneming die deel uitmaakt van het (mode)bedrijf SuperGroup plc. (hierna: SuperGroup).
2.2.
DKH is houdster van onder meer de volgende merken (hierna samen: de Superdry-merken):
2.2.1.
het hierna weergegeven Uniewoord-/beeldmerk, ingeschreven op 10 mei 2010 onder nummer 008670051, voor onder meer kleding in klasse 25:
2.2.2.
het hierna weergegeven Benelux woord-/beeldmerk, ingeschreven op 28 maart 2014 onder nummer 0954037, voor onder meer kleding in klasse 25:
2.2.3.
het Uniewoordmerk “SUPERDRY”, ingeschreven op 5 juni 2008 onder nummer 006063317, voor onder meer kleding in klasse 25.
2.3.
Hermanex is een (groot)handel in onder meer vrijetijdsartikelen. Zij exploiteert sinds 2011 de Personeelsvoordeelwinkel.nl en is houdster van de domeinnaam www.depersoneelsvoordeelwinkel.nl.
2.4.
De Personeelsvoordeelwinkel.nl is een concept dat ondernemingen de mogelijkheid biedt hun medewerkers tegen een gereduceerde prijs artikelen te kopen in een via de hiervoor genoemde website te bereiken webwinkel. De webwinkels van de betrokken ondernemingen worden daarbij feitelijk geëxploiteerd door Hermanex. Hermanex verzorgt niet alleen de opmaak van en de toegang tot de webwinkels, maar ook het aanbod en de verkoop.
2.5.
Microsell exploiteert een textielgroothandel.
2.6.
Ook Fashion Funding drijft een groothandel in kleding. Enig aandeelhouder en bestuurder van Fashion Funding is Lorien, waarvan de bestuurder en enig aandeelhouder is. De natuurlijke persoon achter deze holdingconstructie is de heer [X] .
2.7.
Vanaf eind 2015 is Hermanex via bedoelde website ook merkkleding gaan aanbieden. In dat kader is zij in contact gekomen met [A] , die daarbij naar eigen zeggen optrad als vertegenwoordiger van Microsell en Fashion Funding.
2.8.
Via [A] heeft Hermanex een partij van 1104 capuchonvesten (hierna: hoodies of hoodie (e.v.)) voorzien van Superdry tekens besteld en geleverd gekregen. Voor deze levering heeft zij een op 24 februari 2016 van Microsell een factuur ontvangen ter hoogte van € 24.840,-.
2.9.
Naast deze partij hoodies heeft Hermanex via [A] ook nog andere kledingproducten ingekocht die onder meer waren voorzien van de merken Tommy Hilfiger en Ralph Lauren. In verband met al deze leveringen heeft [A] op 22 februari 2016 op verzoek van Hermanex de volgende, door Hermanex opgestelde verklaring ondertekend:
2.10.
Daarnaast heeft [A] aan Hermanex kopieën van drie facturen (“invoices”) toegezonden van “SuperGroup PLC Ltd”. Deze documenten zijn gedateerd op 24 september 2015, 4 januari 2016 en 23 februari 2016 en vermelden onder het kopje “Description” onder meer “Superdry” en “Hoodie”. Op de documenten zijn de gegevens onder “SOLD TO”, “Unit Price” en “Amount” onleesbaar gemaakt.
2.11.
Hermanex heeft de hoodies hierna op de website aangeboden voor € 39,95 per stuk. In de advertentie wordt gebruik gemaakt van de Superdry-merken.
2.12.
Op 9 maart 2016 heeft Interro Recherchediensten B.V. (hierna: Interro) in opdracht van DKH via de website van Personeelswinkel.nl een Superdry-hoodie besteld. In het door Interro van deze proefaankoop opgemaakte rapport staat dat de bestelde hoodie op 11 maart 2016 door Interro is ontvangen. Het rapport bevat foto’s van een hoodie voorzien van Superdry tekens overeenkomend met de Superdry-merken.
2.13.
In een rapport van 23 maart 2016 van [Q] , Global Brand Manager van SuperGroup (hierna: [Q]), staat dat de van Hermanex afkomstige hoodie is onderzocht op een aantal specifieke kenmerken van “
genuine Superdry
” producten. [Q] concludeert dat de hoodie “
was not manufactured by or on behalf of SuperGroup Plc or any of its subsidiary companies
”.
2.14.
Naar aanleiding hiervan heeft de advocaat [NAAM]23 maart 2016 meegedeeld dat DKH over bewijs beschikt dat Hermanex handelt in namaakproducten voorzien van het merk Superdry en haar verzocht om voor 11 april 2016 een onthoudings- en afstandsverklaring ondertekend te retourneren. Hermanex heeft hierop de hoodies van de website gehaald en de verkoop ervan gestaakt. Daarnaast heeft zij de in r.o. 2.9 genoemde facturen aan (de raadsman van) DKH toegezonden. Zij heeft echter om verschillende redenen geweigerd de onthoudingsverklaring te ondertekenen.
2.15.
DKH heeft de facturen doorgeleid naar [Q] , die deze heeft onderzocht. In een daarvan opgemaakt rapport van 19 april 2016 concludeert [Q] dat de toegezonden facturen “
are false and have been produced to facilitate the sales of the counterfeit Superdry products
”. [Q] komt tot deze conclusie op grond van het feit dat SuperGroup PLC Ltd een niet bestaande juridische entiteit is omdat een rechtspersoon niet tegelijkertijd een PLC en Ltd kan zijn en op grond van het feit dat de opmaak van de facturen op meerdere punten afwijkt van de opmaak van originele facturen van SuperGroup.
2.16.
Fashion Funding is op 10 juni 2016 bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ontbonden. Daarbij is geconstateerd dat er geen baten meer waren zodat vereffening achterwege kon blijven. De ontbinding is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
3
Het geschil in de hoofdzaak en de beoordeling daarvan
3.1.
Stellende dat Hermanex met het aanbieden van de (namaak)hoodies inbreuk heeft gemaakt op haar merkrechten heeft DKH in deze procedure in eerste instantie, heel kort samengevat, een inbreukverbod met de gebruikelijke nevenvoorzieningen, alsmede schadevergoeding gevorderd. Na aanvankelijk uitgebreid verweer te hebben gevoerd heeft Hermanex in oktober 2017 (derhalve hangende deze procedure) een regeling met DKH getroffen, waarbij zij erkent inbreuk te hebben gemaakt op de merkrechten van DKH en uit dien hoofde aan DKH een bedrag van €18.000,- verschuldigd te zijn. Uit de in r.o. 1.1 genoemde correspondentie van mr. [NAAM]n Broek van 16 oktober 2017 en 15 maart 2018 volgt dat DKH haar eis hieraan aanpast en thans vordert dat de verplichting tot betaling van dit bedrag in een vonnis wordt vastgelegd.
3.2.
De rechtbank leest deze eiswijziging aldus dat daarmee niet alleen het petitum maar ook de ook de grondslag van de vordering wordt gewijzigd, in die zin dat de gewijzigde vordering niet langer is gebaseerd op merkinbreuk maar op de inmiddels tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Nu Hermanex heeft bericht hier verder geen verweer tegen te voeren, ligt de aldus gewijzigde vordering op grond van het bepaalde in artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor toewijzing gereed. Volledigheidshalve wordt daarbij opgemerkt dat de rechtbank zich zonder meer bevoegd acht van de gewijzigde vordering, die als gezegd is gebaseerd op een overeenkomst, kennis te nemen nu Hermanex deze bevoegdheid verder niet heeft bestreden.
3.3.
De rechtbank begrijpt uit de toegezonden informatie voorts dat partijen zijn overeengekomen dat ieder verder de eigen de kosten zal dragen. Ten aanzien van de proceskosten zal daarom dienovereenkomstig worden beslist.
4
Het geschil in de vrijwaringszaak
4.1.
In de vrijwaringszaak heeft Hermanex, verkort weergegeven, bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Microsell c.s. ieder hoofdelijk veroordeelt tot betaling van datgene waartoe Hermanex in de hoofdzaak jegens DKH wordt veroordeeld en tot betaling van alle verdere schade die Hermanex lijdt als gevolg van het geschil met DKH, op te maken bij staat, en
Microsell c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in de vrijwaring, indien mogelijk overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
4.2.
In haar akte vermindering van eis van 21 maart 2018 heeft Hermanex het gevorderde onder (1) van dit petitum aldus aangepast dat zij thans wenst dat Microsell c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van het in de hoofdzaak toe te wijzen bedrag van € 18.000,-. De onder (2) gevorderde proceskostenveroordeling heeft zij ongewijzigd gehandhaafd.
4.3.
Aan deze (gewijzigde) vordering legt zij het volgende ten grondslag:
Hermanex is een kortstondige handelsrelatie aangegaan met Microsell en Fashion    Funding, die daarbij werden vertegenwoordigd door [A] .
Tijdens deze handelsrelatie heeft Hermanex door tussenkomst van [A] van Microsell en/of Fashion Funding 1104 hoodies van het merk Superdry geleverd gekregen. Namens Microsell en Fashion Funding heeft [A] daarbij gegarandeerd dat deze hoodies origineel waren en rechtmatig in het verkeer waren gebracht. [A] heeft daarbij ook facturen laten zien waaruit volgens hem ook de rechtmatige herkomst van de hoodies bleek.
[A] was bevoegd Microsell en Fashion Funding te vertegenwoordigen. In elk geval mocht Hermanex daarop in de gegeven omstandigheden vertrouwen. Daarbij heeft Hermanex erop gewezen dat ter zitting is gebleken dat [A] in elk geval feitelijk werkzaam was ten behoeve van Fashion Funding en dat Fashion Funding hem daarbij de vrije hand liet.
Nu is gebleken dat de geleverde hoodies niet origineel waren en daarmee inbreuk maakten op de merkrechten van DKH zijn Microsell en Fashion Funding gehouden Hermanex uit hoofde van de namens hen afgegeven garantie te vrijwaren.
Voor zover dat anders mocht zijn, dient [A] Hermanex te vrijwaren, nu hij ingevolge artikel 6:170 BW dient in staan voor zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Los daarvan is [A] ook uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens Hermanex aansprakelijk.
Ten aanzien van Lorien geldt dat zij onrechtmatig jegens Hermanex als schuldeiser van Fashion Funding heeft gehandeld door deze vennootschap door middel van een ‘turboliquidatie’ te ontbinden terwijl er nog baten waren.
4.4.
Fashion Funding en Lorien voeren verweer.
4.5.
Microsell en [A] zijn niet in rechte verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in de vrijwaringszaak
t.a.v. Microsell en [A]
5.1.
Ten aanzien van de vorderingen tegen Microsell en [A] merkt de rechtbank op dat een verandering van eis tegen een partij tegen wie verstek is verleend, alleen mogelijk is indien de voorgenomen wijziging tijdig bij exploit aan deze partij kenbaar is gemaakt (vgl. artikel 130 lid 3 Rv). De rechtbank stelt vast dat Hermanex dit vereiste niet heeft nageleefd.  Consequentie daarvan is dat de zaak tegen Microsell en [A] dient te worden afgedaan op basis van de vordering zoals deze bij dagvaarding is ingesteld. Deze vordering komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze zal worden toegewezen.
t.a.v. Fashion Funding
5.2.
Ten aanzien van Fashion Funding ligt de allereerst de vraag voor of deze besloten vennootschap nog bestaat. Fashion Funding is immers op 10 juni 2016 door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ontbonden (vgl. artikel 2:19 lid 1 onder a BW). Op grond van het bepaalde in artikel 2:19 lid 4 BW houdt de vennootschap daarmee ook meteen op te bestaan, tenzij er nog baten zijn. In dat geval blijft de vennootschap bestaan, doch uitsluitend voor zover dat voor de vereffening van die baten nodig is, aldus artikel 2:19 lid 5 BW. Mochten er in een later stadium nog baten blijken te bestaan, dan voorziet artikel 2:23c BW in de mogelijkheid de vereffening te heropenen (en de vennootschap tijdelijk te laten herleven), waarbij geldt dat ‘heropening’ ook mogelijk is als er nog niet eerder is vereffend doordat ten tijde van de ontbinding geen baten bekend waren (vgl. HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366).
5.3.
Gelet op dit juridische kader werpen de stellingen van Hermanex in de eerste plaats de vraag op of de vaststelling door de algemene vergadering van aandeelhouders (lees: Lorien en, indirect, de heer [X]) dat Fashion Funding op het moment van het ontbindingsbesluit geen baten meer had, wel juist was. Volgens Hermanex waren er op dat moment immers wel degelijk nog baten en zijn die er mitsdien ook thans nog. Anders dan Lorien als (oud) aandeelhouder en bestuurder naar voren heeft gebracht, kan dit in deze procedure worden getoetst en behoeft Hermanex daarvoor niet (eerst) de weg van artikel 2:23c BW te bewandelen (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096). Het ligt dan wel op de weg van Hermanex om tenminste aannemelijk te maken dat Fashion Funding in juni 2016 nog één of meer baten had. Concrete feiten en omstandigheden die deze conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, heeft zij evenwel niet gesteld, zodat deze stelling als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Bewijslevering is bij die stand van zaken niet aan de orde, zodat de rechtbank voorbij gaat aan het in dit kader door Hermanex gedane bewijsaanbod.
5.4.
Het voorgaande betekent dat Fashion Funding heeft opgehouden te bestaan. Aangezien een partij die niet meer bestaat ook geen partij meer kan zijn in een procedure, dient Hermanex dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen voor zover deze zijn ingesteld tegen Fashion Funding. Van een proceskostenveroordeling ten gunste van Fashion Funding kan bij een niet meer bestaande entiteit uiteraard geen sprake zijn, nog daargelaten dat dit er in dit geval toe zou leiden dat Fashion Funding weer zou herleven omdat dit een bate zou opleveren die moet worden vereffend.
t.a.v. Lorien
5.5.
De vorderingen tegen Lorien zijn gebaseerd op het verwijt dat Lorien als aandeelhouder is overgegaan tot ontbinding van Fashion Funding, terwijl er nog baten waren. Gelet op het hiervoor geschetste juridische kader kan dit op zichzelf niet onrechtmatig jegens schuldeisers van de vennootschap zijn, aangezien de vennootschap eerst definitief verdwijnt als de nog aanwezige baten zijn vereffend. Voor zover het verwijt inhoudt dat Lorien ten onrechte en in strijd met de waarheid heeft vastgesteld dat er op het moment van de ontbinding geen baten meer waren (en deze baten aldus aan het zicht van de schuldeisers, waaronder Hermanex, heeft onttrokken), moet het afstuiten op hetgeen hiervoor werd overwogen. De vorderingen tegen Lorien zullen daarom worden afgewezen.
proceskosten
5.6.
Uit het voorgaande volgt dat Hermanex dient te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Lorien en dat Microsell en [A] dienen te worden verwezen in kosten aan de zijde van Hermanex. Anders dan door Hermanex en Lorien gevorderd, zullen deze proceskosten niet kunnen worden afgewikkeld op de voet van artikel 1019h Rv, nu de door Hermanex ingestelde vorderingen blijkens hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd – kort gezegd: nakoming van een afgegeven garantie en onrechtmatig handelen –  niet strekken tot handhaving van rechten van intellectuele eigendom. Afwikkeling van de proceskosten zal derhalve plaatsvinden aan de hand van het liquidatietarief.
5.7.
Met toepassing van dit tarief worden de proceskosten aan de zijde van Lorien begroot op € 1.523,-, te weten € 904,- voor salaris (2 punten x € 452,- per punt) en € 619,- aan verschotten. Voor veroordeling van Hermanex in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor die kosten een executoriale titel oplevert.
5.8.
Aan de zijde van Hermanex worden deze kosten conform het liquidatietarief begroot op € 1.246,02, bestaande uit € 452,- voor salaris (1 punt x € 452,- per punt), € 619,- aan griffierecht en € 175,02 aan deurwaarderskosten. De gevorderde wettelijke handelsrente over deze bedragen is niet toewijsbaar, omdat de verbintenis tot voldoening van de proceskosten geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW is. Toewijsbaar is wel de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW.
6
De beslissing
De rechtbank:
in de zaak 16-705 (de hoofdzaak)
6.1.
stelt vast dat Hermanex erkent inbreuk te hebben gemaakt op de merkrechten van DKH en uit dien hoofde een bedrag van € 18.000,- aan DKH verschuldigd te zijn;
6.2.
veroordeelt Hermanex, voor zover zij nog niet heeft betaald, dit bedrag aan DKH te voldoen;
6.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
verstaat dat partijen ieder de eigen kosten zullen dragen;
6.5.
wijst al het meer of anders gevorderde af;
in de zaak 16-1423 (de vrijwaringszaak)
6.6.
verklaart Hermanex niet-ontvankelijk in haar vorderingen gericht tegen Fashion Funding;
6.7.
veroordeelt Microsell en [A] ieder hoofdelijk aan Hermanex te betalen al hetgeen waartoe Hermanex in de hoofdzaak jegens DKH is veroordeeld;
6.8.
veroordeelt Microsell en [A] ieder hoofdelijk aan Hermanex te betalen van de verdere en andere schade die Hermanex heeft geleden als gevolg van het geschil met DKH, nader op te maken bij staat;
6.9.
veroordeelt Microsell en [A] ieder hoofdelijk in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van Hermanex tot op heden begroot op € 1.246,02, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;
6.10.
veroordeelt Hermanex in de proceskosten, aan de zijde van Fashion Funding en Lorien tot op heden begroot op € 1.523,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;
6.11.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen in 6.7, 6.8, 6.9 en 6.10 uitvoerbaar bij voorraad;
6.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Dorp en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018.
type:
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
coll: