ECLI:NL:RBDHA:2018:5717
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/550225 / KG ZA 18/286
Vonnis in kort geding van 15 mei 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
2.
[eiseres sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. W.F. Veldstra te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Den Haag,
gevestigd en kantoorhoudend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.R. de Jonge te Den Haag.
Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eiseres sub 1 c.s.] Eiseres sub 1 wordt aangeduid als [eiseres sub 1] en eiseres sub 2 als [eiseres sub 2] . Gedaagde wordt hierna aangeduid als de Gemeente.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
-	de door de Gemeente overgelegde producties;
-	de op 25 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Op 8 oktober 1985 heeft de Gemeente een standplaatsvergunning verleend aan [eiseres sub 2] , voor het plaatsen en doen staan van een wagen op de standplaats de Strandweg, op het trottoir tegenover de Noorderpier, te Scheveningen. De vergunning is afgegeven per 1 januari 1984, waarbij de Gemeente zich het recht voorbehoudt deze vergunning te allen tijde in te trekken. Tevens is op 8 oktober 1985 een pachtovereenkomst gesloten tussen de Gemeente en [eiseres sub 2] tot het innemen van een standplaats ter grootte van 50 m2, met een gesloten verrijdbare verkoopwagen van 10 meter lang en 5 meter breed, voor de verkoop van patates-frites, snacks en snackwaren, vis en viswaren, consumptie-ijs en alcoholvrije dranken, op de openbare weg. Op deze plek staat sindsdien het Patatpaleis.
2.2.
Het Patatpaleis wordt geëxploiteerd door [eiseres sub 1] .
2.3.
Vanaf 2008 is de Gemeente plannen gaan maken om het gebied rond de Scheveningse haven in meerdere fasen te herontwikkelen. Daarbij is VolkerWessels Vastgoed B.V. (hierna: VolkerWessels) door de Gemeente als vastgoedontwikkelaar ingeschakeld voor de ontwikkeling van het Noordelijk Havenhoofd. VolkerWessels voert de grondexploitatie uit en zal ten behoeve van de herontwikkeling de benodigde gronden van de Gemeente afnemen. Op de standplaats van het Patatpaleis zal nieuwbouw komen, ontwikkeld door VolkerWessels, waarmee de standplaats van het Patatpaleis zal komen te vervallen.
2.4.
In de jaren vanaf 2014 is er regelmatig overleg geweest tussen de gemeente en [eiseres sub 1] over de mogelijkheden om voor het Patatpaleis een andere standplaats te realiseren binnen het plangebied.
2.5.
Blijkens een verslag van een overleg herhuisvesting Patatpaleis van 11 april 2016 zijn de uitgangspunten voor herhuisvesting van het Patatpaleis voor de Gemeente als volgt:
“(…) Gezien dit nieuwe beleid kan voor de nieuwe locatie – mits aan alle wettelijke eisen wordt voldaan – een omgevingsvergunning worden verleend voor een horecakiosk van maximaal 40 m2. Voor een kiosk geldt een maximale oppervlakte van 25 m2. Dit zou betekenen dat de nieuwbouw van Het Patatpaleis uitgaande van dit nieuwe beleid 40 m2 mag zijn. Na een gesprek met de projectleider is er akkoord gegeven op een maximale oppervlakte van 50 m2 voor de nieuwbouw inclusief inloop/luifel van Het Patatpaleis.
(…)
De boulevardmanager van het Stadsdeel Scheveningen geeft geen goedkeuring voor een terras.
(…)
Uitgangspunt is dat de nieuwbouw dezelfde stijl/uitstraling krijgt als de rest van de boulevard en het dienstgebouw van Biesieklette. (…)”
Deze uitgangspunten van de Gemeente sluiten volgens het verslag niet aan bij de wensen van [A] , qua vierkante meters en terras.
2.6.
Op 6 september 2016 is het Beeldkwaliteitsplan Scheveningen Haven – Noordelijk Havenhoofd (hierna: het Beeldkwaliteitsplan) vastgesteld door het college van burgemeester en wethouders. In dit plan staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld”:
“(…)
7. Op het plein tussen biesieklette en havenmond, het voorplein bij het Beach Stadion, is ruimte voor het plaatsen van een kiosk. Er is voor gekozen om de kiosk te plaatsen tegen het duin waar ook de Biesieklette zich bevindt. Uitgangspunt is dat de kiosk wordt mee ontworpen in de beeldtaal van het dienstengebouw aan ditzelfde duin. De kiosk dient in vorm en materiaalgebruik verglijkbaar te zijn en passen bij het ensemble. De nieuwe kiosk is bedoeld voor bestaande horeca die verplaatst dient te worden als gevolg van de ontwikkeling op het Noordelijk Havenhoofd. Er zal qua volume en omvang maximaal teruggebouwd worden, wat er nu staat.
(…)”
Onderdeel van het Beeldkwaliteitsplan is tevens een tekening waarop de hiervoor omschreven kiosk op de betreffende locatie staat ingetekend.
2.7.
Op 17 februari 2017 heeft de Gemeente een gebiedsontwikkelingsovereenkomst (hierna: GOO) gesloten ten aanzien van het Noordelijk Havenhoofd Scheveningen met onder meer VolkerWessels en een vijftal partijen, samen genaamd het Viscluster. In de GOO is onder meer het volgende opgenomen:
“
Artikel 2.1 Verplaatsingen/ ontruimingen KNRM, Bunkerploeg, Patatpaleis, Aquajutter
2.1.1
De Herontwikkeling maakt het noodzakelijk dat een aantal functies, bedrijven en organisaties worden verplaatst, dan wel dat de huidige locatie daarvan voorafgaand aan de verdere ontwikkeling met inachtneming van de Planning wordt ontruimd. De volgende functies, bedrijven en organisaties dienen hun huidige locatie te verlaten en te ontruimen (…) ’t Patatpaleis (handelsnaam van [X BV] ) (…).
2.1.2
Partijen spreken hetgeen hierna sub 2.1.3 tot en met 2.1.7 is opgenomen af teneinde met (…), Patatpaleis en (…) ieder afzonderlijk tot overeenstemming te komen over verplaatsing naar een definitieve nieuwe locatie. (…)
2.1.3
De Gemeente heeft uitsluitend de plicht om een voldoende passende vervangende locatie aan te wijzen en aan te bieden. De Gemeente biedt binnen 4 weken nadat deze Overeenkomst tot stand is gekomen aan Patatpaleis (…) een vervangende locatie aan onder de voorwaarde dat Patatpaleis (…) zich bereid verklaren de huidige overeenkomst op te zeggen.
2.1.4
VWV
[voorzieningenrechter: VolkerWessels]
heeft een inspanningsverplichting om over de overige aspecten of gevolgen van deze verplaatsingen voor eigen rekening en risico met deze partijen ieder afzonderlijk overeenstemming te bereiken.
2.1.5
VWV spant zich in om voor eigen rekening en risico overeenstemming met (…), Patatpaleis (…) te bereiken dat (…), Patatpaleis (…) uiterlijk binnen 16 weken na ondertekening van deze Overeenkomst de huidige overeenkomst met de Gemeente opzegt en de huidige locatie ontruimt binnen 4 weken nadat de nieuwe locatie is opgeleverd en in gebruik kan worden genomen. (…)”
2.8.
In februari 2017 en maart 2017 heeft tussen de Gemeente en (de advocaat [NAAM]) [eiseres sub 1] correspondentie plaatsgevonden over een aanbod dat de Gemeente aan [eiseres sub 1] moet/zal gaan doen met betrekking tot de vervangende locatie voor het Patatpaleis. Bij brief van 4 mei 2017 heeft de Gemeente aan [eiseres sub 1] bericht – kort samengevat – dat de Gemeente aan [eiseres sub 1] geen vervangende definitieve locatie kan aanbieden voor het Patatpaleis.
2.9.
Bij dagvaarding van 31 augustus 2017 heeft [eiseres sub 1] een kort geding tegen de Gemeente en VolkerWessels aanhangig gemaakt (hierna te noemen: het eerste kort geding). In het eerste kort geding vorderde [eiseres sub 1] , voor zover nu relevant:
primair aan [eiseres sub 1] schriftelijk te bevestigen dat zij gestand doet en 	blijft doen aan het aanbod voor een passende, volledige en volwaardige 	vervangende locatie voor het huidige Patatpaleis op de boulevard ter plaatse zoals in 	het lichaam van de dagvaarding beschreven;
subsidiair aan [eiseres sub 1] alsnog aan te bieden een passende, volledige 	en volwaardige vervangende locatie voor het Patatpaleis op de boulevard.
2.10.
Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt [eiseres sub 1] in de dagvaarding, kort samengevat, dat er tussen haar en de Gemeente overeenstemming is bereikt over de locatie waar het Patatpaleis kan worden voortgezet, te weten aan het duin nabij de Biesieklette. [eiseres sub 1] verwijst daarbij naar hetgeen in het Beeldkwaliteitsplan staat omschreven (als geciteerd onder 2.6) en de daarin opgenomen tekening waarop de kiosk op de betreffende locatie staat ingetekend. Voorts verwijst [eiseres sub 1] in haar dagvaarding naar het gespreksverslag van 11 april 2016 (zoals geciteerd onder 2.5), waaruit volgens [eiseres sub 1] blijkt dat tussen partijen het uitgangspunt was een kiosk/horecapaviljoen van 50m2. Hiermee was, zo stelt [eiseres sub 1] in de dagvaarding,
“een definitief aanbod bereikt betreffende de plaats en omvang van de vervangende locatie, zijnde de plaats aan de boulevard aan de achterkant van de duin behorende bij de Biesieklette, waar een gebouw zou worden gerealiseerd van een omvang van 50m2 of door de Gemeente en als huurobject gegeven aan [A]
[voorzieningenrechter: met [A] wordt bedoeld [eiseres sub 1] ]
, of door [A] zelf. Dit aanbod is door [A] aanvaard.”
Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering doet [eiseres sub 1] een beroep op de GOO, die volgens haar in artikel 2 een derdenbeding ten gunste van [eiseres sub 1] bevat, inhoudende dat de Gemeente aan [eiseres sub 1] een voldoende passende (vervangende) locatie moet aanbieden.
2.11.
Bij vonnis van 24 oktober 2017 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan in het eerste kort geding. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat uit de overgelegde stukken niet volgt dat er door de Gemeente een concreet aanbod is gedaan ten aanzien van één specifieke locatie en evenmin dat [eiseres sub 1] dat aanbod heeft aanvaard. De primaire vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. De subsidiaire vordering heeft de voorzieningenrechter toegewezen, daarbij overwegende, voor zover nu relevant:
(…)
4.3.	(…)
De bewoordingen van artikel 2.1.3
[voorzieningenrechter: van de GOO)
zijn duidelijk. De uitleg van deze woorden is in het licht van de omstandigheid dat de Gemeente zo lang met [A] heeft onderhandeld, ook duidelijk. De Gemeente heeft zich daarnaast jegens [A] bereid verklaard een aanbod te doen. Op deze toezegging kan [A] naar oordeel van de voorzieningenrechter vertrouwen, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder het uitgebreide onderhandelen en de uitdrukkelijke bevestiging in de email van 24 februari 2017 van de door de Gemeente aangegane verplichting in de gebiedsontwikkelingsovereenkomst. Door vervolgens op 4 mei 2017 te berichten dat de Gemeente hierop terugkomt en geen aanbod meer zal doen, handelt de Gemeente onrechtmatig jegens [A] . De Gemeente dient haar verplichting, waar [A] onder de gegeven omstandigheden rechten aan kan ontlenen, gestand te doen.
(…)
4.5.
Aan de Gemeente zal een iets langere termijn worden gegeven dan gevorderd, aangezien het redelijkerwijs verwacht kan worden dat er meer tijd nodig is dan de gevorderde zeven dagen.. Daarbij zal worden aangesloten bij de bewoordingen zoals de Gemeente en VolkerWessels die zijn overeengekomen, te weten dat de Gemeente een voldoende passende vervangende locatie dient aan te wijzen. Daarbij geeft de voorzieningenrechter [A] mee dat dit niet betekent dat [A] exact terugkrijgt wat hij gedurende ruim dertig jaar heeft gehad, te weten een oppervlak van 50 m2 voor een verkoopwagen en eenzelfde ruimte voor een secundaire aanbouw, alsmede een luifel en terras ten behoeve van enkele picknicktafels. Binnen het concept van de nieuwe boulevard zal een passend aanbod mogelijk een andere vorm kunnen krijgen dan de oorspronkelijke verkoopwagen met toebehoren.
(…)”
De voorzieningenrechter heeft de Gemeente vervolgens bevolen om uiterlijk één maand na betekening van het vonnis aan [eiseres sub 1] alsnog een voldoende passende, vervangende locatie voor het Patatpaleis aan te bieden.
2.12.
Op 1 december 2017 heeft de Gemeente een concept-aanbieding voor een vervangende locatie aan [eiseres sub 1] verzonden. Naar aanleiding hiervan heeft op 7 december 2017 overleg tussen partijen plaatsgevonden. Bij brief van 18 december 2017 heeft de Gemeente een definitief aanbod gedaan. Dit betreft (evenals het concept-aanbod) een door de Gemeente te bouwen nieuwe bedrijfsruimte op de boulevard van ongeveer 50m2 bvo, zonder mogelijkheid voor terras nabij het Noordelijk Havenhoofd, meer concreet de in het Beeldkwaliteitsplan Scheveningen Haven – Noordelijk Havenhoofd omschreven en op de bijbehorende tekening ingetekende locatie (vgl. 2.6). [eiseres sub 1] heeft dit aanbod niet aanvaard.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres sub 1] vordert, zakelijk weergegeven – de Gemeente te bevelen uiterlijk zeven dagen na betekening van het vonnis aan [eiseres sub 1] alsnog een voldoende passende vervangende locatie voor het Patatpaleis op de boulevard zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven aan te bieden, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
3.2.
Daartoe voert [eiseres sub 1] – samengevat – het volgende aan. [eiseres sub 1] kan instemmen met het overgrote deel van de aanbieding van de Gemeente, maar niet met de aangeboden oppervlakte van de definitieve locatie. [eiseres sub 1] kan het huidige bedrijf, of iets wat daarop lijkt, op de definitieve locatie niet continueren. [eiseres sub 1] heeft zich rekenschap gegeven van rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van 24 oktober 2017, maar meent dat het door de Gemeente gedane aanbod niet passend is. Bij de vraag of een vervangende locatie passend is, moet rekening gehouden worden met de juridische situatie en het beleid, maar ook met de sinds 33 jaar bestaande feitelijke situatie. Na 1985 is de feitelijke situatie ten opzichte van de vergunning ingrijpend gewijzigd en sinds meer dan 20 jaar gebruikt [eiseres sub 1] een oppervlak van ruim 115m2 bruto (102,5 m2 netto). Het is daarom volgens [eiseres sub 1] niet redelijk om nu alleen uit te gaan van de vergunning en de huurovereenkomst uit 1985 bij de beoordeling van de vraag of een vervangende locatie voldoende passend is.
3.3.
De Gemeente heeft [eiseres sub 1] een kiosk aangeboden in een moeilijk bruikbare vorm van een driehoek met een netto vloeroppervlak van 42 m2. Hierdoor moet de onderneming een bijzonder ernstige en bedreigende krimp vrezen, omdat haar verkooppunt met meer dan de helft wordt verkleind. Dit zal invloed hebben op de omzet. Bovendien verkoopt het Vispaleis visproducten, patat en snacks. Volgens geldende voedselvoorschriften moeten die producten gescheiden worden opgeslagen en bereid. In de nieuw aangeboden kiosk is voor de gescheiden bereiding van de twee soorten producten geen plaats.
3.4.
De Gemeente houdt ten onrechte vast aan het beperkte oppervlak. [eiseres sub 1] heeft een uitbreiding van het oppervlak voorgesteld die onzichtbaar gesitueerd is onder een duinlichaam. Architectonische of stedenbouwkundige argumenten tegen een iets grotere kiosk kunnen dus geen rol spelen en [eiseres sub 1]  is mogelijk bereid om in de meerkosten van die uitbreiding zelf bij te dragen. Het vigerende beleid staat inmiddels ook niet meer aan een grotere kiosk in de weg en voor zover dat anders is, ligt in het vonnis van 24 oktober 2017 voldoende rechtvaardiging besloten om van het beleid af te wijken.
3.5.
Het gedane aanbod is niet passend zoals in het vonnis van 24 oktober 2017 is bepaald.  De Gemeente moet daarom bevolen worden om alsnog een passende aanbieding te doen, zoals voorgesteld door [eiseres sub 1] in productie 9 bij de dagvaarding (met uitbreiding, grotendeels onzichtbaar gesitueerd onder een duinlichaam), aldus nog steeds [eiseres sub 1] .
3.6.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Onderhavig geschil heeft betrekking op de nakoming van het vonnis van 24 oktober 2017 door de Gemeente. De vraag die beantwoord moet worden is derhalve of de Gemeente aan [eiseres sub 1] een passend aanbod heeft gedaan als bedoeld in dat vonnis en of de Gemeente derhalve het vonnis is nagekomen.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de thans door de Gemeente aangeboden vervangende locatie dezelfde locatie is als waarop de primaire vordering van [eiseres sub 1] in het vorige kort geding betrekking had. Gelet hierop staat vast dat [eiseres sub 1] voorafgaand aan het vorige kort geding heeft ingestemd met de thans door de Gemeente aan haar aangeboden locatie. Dat volgt onmiskenbaar uit de door [eiseres sub 1] in dat kort geding ingestelde primaire vordering. Die vordering was immers  gericht op nakoming door de Gemeente van de volgens [eiseres sub 1] bereikte overeenstemming met betrekking tot de nu door de Gemeente aangeboden locatie, waarbij [eiseres sub 1] er op geen enkele wijze blijk van heeft gegeven die locatie niet passend te vinden. Binnen het bestek van het vorige kort geding was [eiseres sub 1] dus kennelijk van mening dat de thans aangeboden locatie een passende vervangende locatie is. Dat de voorzieningenrechter in dat kort geding heeft geoordeeld dat van overeenstemming (nog) geen sprake was, maakt dat niet anders. Dat oordeel van de voorzieningenrechter laat immers het door [eiseres sub 1] zelf ingenomen standpunt onverlet.
4.3.
De veroordeling van de Gemeente in het vonnis van 24 oktober 2017 is gegrond op de nakoming door de Gemeente van het derdenbeding in artikel 2.1.3 van de GOO. Voor de vraag welke betekenis aan dit derdenbeding – en derhalve aan de veroordeling in het vonnis van 24 oktober 2017 – moet worden toegekend, moet rekening worden gehouden met de bedoeling van partijen bij het aangaan van de GOO en het daarin opgenomen derdenbeding. Voorafgaand aan de totstandkoming van dit derdenbeding hebben partijen uitvoerig overleg gehad met elkaar over een vervangende locatie voor het Patatpaleis. De bedoeling van de Gemeente bij het aangaan van de GOO en het derdenbeding moet dan ook worden gezien in het licht van de besprekingen die tot op dat moment gevoerd waren. Hoewel over de locatie bij de Biesieklette nog geen overeenstemming was bereikt, waren op grond van die besprekingen, alsmede op grond van het Beeldkwaliteitsplan Scheveningen Haven – Noordelijk Havenhoofd de bedoelingen van de Gemeente bij het derdenbeding duidelijk: een locatie met een oppervlakte van (maximaal) 50m2 op de thans ook aangeboden locatie.
4.4.
Het aanbod dat de Gemeente nu heeft gedaan is in lijn met hetgeen voorafgaand aan de GOO is besproken, met het standpunt dat de Gemeente altijd jegens [eiseres sub 1] heeft ingenomen over de maximale oppervlakte van de aan te bieden locatie en met de bedoeling van partijen bij het overeenkomen van het derdenbeding in de GOO. Gelet hierop is het aanbod dat is gedaan aan te merken als een passende locatie als bedoeld in het vonnis van 24 oktober 2017. Derhalve heeft de Gemeente daarmee voldaan aan de veroordeling in het vonnis van 24 oktober 2017. Dit geldt eens te meer omdat het aanbod ook in lijn is met de locatie die het Patatpaleis zou hebben gekregen bij toewijzing van de primaire vordering van [eiseres sub 1] in het vorige kort geding.
4.5.
De stellingen van [eiseres sub 1] dat zij met de thans aangeboden locatie niet op dezelfde wijze haar bedrijf kan blijven voeren, maken het vorenstaande niet anders. De Gemeente biedt immers aan [eiseres sub 1] niet uit hoofde van een wettelijke verplichting een vervangende locatie aan, maar op grond van nakoming van gemaakte afspraken. Die afspraken houden niet in dat [eiseres sub 1] een locatie aangeboden moet krijgen die vergelijkbaar is met de huidige locatie van het Patatpaleis, maar dat een passende vervangende locatie voor het Patatpaleis moet worden aangeboden. Zoals al is overwogen is het huidige aanbod als passend aan te merken. Aan de Gemeente kan ook niet worden tegengeworpen dat zij niet instemt met de door [eiseres sub 1] voorgestelde uitbreiding van de huidige locatie in de duinpan. Enerzijds omdat de Gemeente heeft betwist dat deze uitbreiding niet zichtbaar is en anderzijds omdat de Gemeente terecht stelt dat er precedentwerking zou uitgaan van het toestaan van deze uitbreiding aan [eiseres sub 1] , daar waar andere kiosken op de boulevard maximaal 40m2 groot zijn en het vigerende beleid als uitgangspunt heeft dat een kiosk maximaal 25m2 en een horecapaviljoen maximaal 40m2 groot is.
4.6.
Slotsom van het vorenstaande is dat de vordering van [eiseres sub 1] zal worden afgewezen. [eiseres sub 1] zal, als in de het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt [eiseres sub 1] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 626,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018.
idt