ECLI:NL:RBAMS:2018:3405
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/613133 / HA ZA 16-788
Vonnis van 16 mei 2018
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eiser sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. X.D. van Leeuwen en mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
Partijen worden hierna [Eiseressen] (in mannelijk enkelvoud) en Rabobank (en ook wel ‘de bank’) genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 26 juli 2016 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 3 mei 2017 waarbij ambtshalve een comparitie is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2017 en de daarin vermelde (proces)stukken;
de (fax)brief van 24 november 2017 aan de zijde van Rabobank met opmerkingen over het proces-verbaal en de comparitie;
- het rolbericht van Rabobank dat zij vonnis vraagt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
[Eiseressen] houdt zich sinds 1918 bezig met handel in tweedehands auto’s. De vennoten van [Eiseressen] zijn thans [eiser sub 2] . en [eiser sub 3] . Tot voor kort was ook Klaas [naam voormalig vennoot] vennoot. De bestuurders van laatstgenoemde vennootschappen zijn respectievelijk [naam bestuurder 1] , [naam bestuurder 2] en [naam bestuurder 3] . De broers [Eiseressen] zijn ook indirect bestuurder van een leasebedrijf, [naam BV 1] . , en van [naam BV 2] . waarmee in onroerend goed wordt gehandeld.
2.2.
[Eiseressen] bankiert al bijna 100 jaar bij Rabobank. In 2006 heeft Rabobank aan [Eiseressen] onder meer financiering verstrekt in de vorm van een rekening-courantkrediet met een limiet van € 9.000.000 en een rekening-courantkrediet met een limiet van € 2.000.000, met een variabele rente gebaseerd op Euribor. Daarnaast had [Eiseressen] in de loop der jaren ook verschillende andere financieringen bij Rabobank, alle met een variabele rente.
2.3.
In de periode van 2006 tot en met 2011 hebben Rabobank en [Eiseressen] diverse, gebruikelijke, gesprekken gevoerd over de financieringen en de hoogte van de door [Eiseressen] te betalen opslagen. Tijdens die gesprekken is zijdens Rabobank ook het afdekken van renterisico’s op de financieringen aan de orde gesteld. Een aantal van die gesprekken is  vastgelegd in interne documenten van Rabobank (hierna: de gespreknotities van Rabobank).
2.4.
In de gespreksnotities van Rabobank is met betrekking tot een gesprek van 20 juli 2006 tussen [naam bestuurder 3] en de accountmanager van Rabobank, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), en de
treasury
specialist van Rabobank, [naam 2] , – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(..) de combinatie van rentevisie en risicohouding van de klant heeft er toe geleid dat de klant niet overgaat tot het afdekken van zijn renterisico. Dit moet als teleurstellend worden ervaren. Ofschoon we inhoudelijk van mening zijn dat de klant er goed aan zou doen het renterisico af te dekken, leidt dit niet tot hoge bancaire risico’s. De cash-flow, de liquide aard van de voorraad en de mogelijkheid om het bedrijf te staken en het OG alternatief aan te wenden zijn de voornaamste redenen.(..)”
2.5.
Bij brief van 28 augustus 2006 heeft [naam 1] aan [Eiseressen] ( [naam bestuurder 3] ) naar aanleiding van een gesprek in juli 2006 geschreven dat gesproken is over de impact die de financiering op basis van Euribor zonder afdekking van het renterisico kan hebben op de bedrijven en de mogelijkheden dit risico deels te beperken, maar dat [naam bestuurder 3] heeft gezegd dit risico te kunnen dragen en ervoor heeft gekozen om de renterisico’s niet af te dekken.
2.6.
Op 24 september 2007 is in een gesprek tussen [Eiseressen] en Rabobank het afdekken van renterisico’s weer aan de orde gekomen. Vervolgens heeft [naam 3] ,
treasury
specialist bij Rabobank (hierna: [naam 3] ), in een e-mail van 26 september 2007 aan [naam bestuurder 3] geschreven:
“(..) Naar aanleiding van ons gesprek afgelopen maandag heb ik nog een nagedacht over structuren die voor u profijtelijk kunnen zijn. Een mooi instrument in uw situatie (u wil eigenlijk op Euribor gefinancierd blijven) is de zogenaamde cancellable swap.
Bij een canc. Swap fixeert u de rente voor een looptijd van 10 jaar en geeft u de bank vervolgens het recht om die overeenkomst na 1 jaar (en vervolgens iedere 3 maanden te beëindigen). Door dit recht te verkopen aan de bank ontvangt u een premie van de bank. Deze premie keren wij echter niet uit, maar gebruiken wij om het swaptarief te verlagen. Hierdoor kunt u een behoorlijk voordeel behalen ten opzichte van het euribor. Daar wij echter als bank het recht hebben om te beeindigen (en dat zullen we doen zoalng de marktrente boven het afgesproken tarief staat), heeft u dus geen lange rentezekerheid en kunt u op een gegeven moment weer teruggezet worden op euribor.
Concreet kan ik u nu een rente aanbieden van 4% exclusief debiteurenopslag. Ter vergelijk: het 1-maands euibor tarief is momenteel 4,41%. U realiseert dus per direct een voordeel van 0,41% gedurende 1 jaar. (..)”
2.7.
Op 26 september 2007 heeft [Eiseressen] een cancellable renteswap afgesloten (hierna: de eerste cancellable swap). Daartoe hebben [Eiseressen] en Rabobank (destijds Rabobank Alblasserwaard Noord en Oost U.A.) een Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van Rabobank van toepassing verklaard. Bij deze overeenkomst was een Bijlage Informatie Financiële Derivaten en Bijlage Verschaffing van Dekking gevoegd.
2.8.
Op 26 september 2007 heeft [Eiseressen] een Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) ondertekend. In het TIF is ingevuld dat [Eiseressen] geen/weinig ervaring met de van toepassing zijnde treasuryproducten heeft.
2.9.
In de gepersonaliseerde productinformatie over de eerste cancellable swap die Rabobank aan [Eiseressen] heeft verstrekt is – voor zover van belang – vermeld:
“(..) Op 1 oktober 2008 heeft de bank voor het eerst de mogelijkheid om de renteruil geheel te beëindigen. Vervolgens hebben wij dit recht iedere 3 maanden daarna. Wij zullen dit doen, zodra de marktrente hoger is dan 4%. U bent dus minimaal 1 jaar verzekerd van de aantrekkelijke korting op het Euribor-tarief. (..)”
2.10.
Bij brief van 26 september 2007 heeft Rabobank aan [Eiseressen] bevestigd dat de eerste cancellable swap is gesloten voor een hoofdsom (nominaal bedrag) van € 8.000.000 met swaprente van 4 procent en een looptijd van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017. In die brief staat, onder meer, de volgende afspraak vermeld:
“(..)
Additionele Conditie
De Bank heeft voor het eerst op 1 oktober 2008 en vervolgens elke Herzieningsdatum Variabele Rente het recht om deze transactie te beëindigen met ingang van de daarop volgende Variabele Rente Vervaldag. Op deze dag zal de laatste betaling plaatsvinden. Daarbij geldt dat er geen Afrekeningsbedrag verschuldigd is. (..)”
2.11.
In de gespreksnotities van Rabobank is met betrekking tot een gesprek van 16 januari 2008 (abusievelijk staat in het document 2007) tussen [naam bestuurder 3] , [naam 1] en [naam 3] – voor zover van belang – vermeld:
“(..) Aanleiding tot het gesprek was het vervallen van de rente van een lening van afgerond EUR 700.000,= van [naam BV 2] eind 2007 en de hevige renteontwikkelingen in de afgelopen periode. In het gesprek heeft [naam 3] de ontwikkelingen van de rente toegelicht. [Eiseressen] geeft aan, bij nader inzien, zich niet gelukkig te voelen met de renterisico-afdekking. Hij hoopt dat wij in oktober van ons recht gebruik maken het produkt te ontbinden. Overigens heeft [Eiseressen] vanaf 1 oktober afgerond EUR 11.000,= voordeel genoten.
[Eiseressen] geeft aan slechts een beperkt rente-risico te lopen. Mocht de rente hoog oplopen dan kan [Eiseressen] de omzetten terugbrengen naar een niveau van 7.000 a 8.000 auto’s en dan met een zeer gering krediet handelen. Dit is een noodscenario. Ook kan hij in een dergelijke situatie directe betaling verlangen waardoor kredietgebruik terugloopt.
Gezien het huidige produkt en het huidig kredietgebruik ligt het in de rede de genoemde lening op variabele condities te handhaven zolang de cancable swap loopt.(..)”
2.12.
Op 1 oktober 2008 waren alle Euribor-tarieven (de ‘marktrente’) hoger dan 4%.
2.13.
In de gespreksnotities van Rabobank is met betrekking tot een gesprek van 20 november 2008 met [naam bestuurder 3] – voor zover van belang – vermeld:
“(..) – het geschil met de bank m.b.t. Cancellable Swap. Deze begint hem echt om de nek te langen en zijn geduld is op. Hij gaat niet uit van een eenzijdige opzegmogelijkheid van de bank nu er in een mail van [naam 3] staat: “…..Daar wij echter als bank het recht hebben om te beeindigen (en dat zullen we doen zolang de marktrente boven het afgesproken tarief staat)…..”
(…)
Deze zaak sleept zijnsinziens voort wat hem de indruk geeft dat de bank haar verantwoordelijkheid niet neemt.
Ik heb hem aangegeven deze zaak, wellicht ten overvloede, nog eens onder de aandacht te zullen brengen van [naam 6] . Bij deze.
Mag ik eens vernemen wat nu de stand van zaken is en hoe en wat dit verder opgelost gaat worden?(..)”
2.14.
In verband met de klachten van [Eiseressen] over de cancellable swap heeft op 2 december 2008 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden bij [Eiseressen] . De eerste cancellable swap is toen voortijdig beëindigd met ingang van 4 december 2008. Daarnaast heeft [Eiseressen] een nieuwe cancellable renteswap (
Multi Cancellable Interest Rate Swap
) gesloten voor een hoofdsom van € 8.000.000 met swaprente van 2,75% en looptijd van 4 december 2008 tot 1 december 2018 (hierna: de tweede cancellable swap).
2.15.
Rabobank heeft de tweede cancellable swap bij brief van 3 december 2008 bevestigd. Deze brief is op 10 december 2008 door [naam bestuurder 3] , [naam bestuurder 2] en [naam 7] voor akkoord ondertekend.
2.16.
De beëindiging van de eerste cancellable swap is eveneens bij brief van 3 december 2008 aan [Eiseressen] bevestigd. Rabobank heeft de beëindigingskosten, bestaande uit de negatieve waarde van de eerste cancellable swap, die volgens de berekening van Rabobank op dat moment € 575.000 bedroeg, voor haar rekening genomen.
2.17.
In de gepersonaliseerde productinformatie over de tweede cancellable swap is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“(..) Het recht om deze transactie te beëindigen is in handen van de Rabobank, de klant heeft in deze enkel een plicht. De beslissing om de Multi Cancelable Interest Rate Swap te beëindigen is onder meer afhankelijk van de vorm van de curve en de volatiliteit van de onderliggende optie. Dit product wordt derhalve niet automatisch beëindigd als de marktrentes hoger zijn dan de vaste rente in de Multi Cancelable Interest Rate Swap. (..)”
2.18.
In een gespreksverslag dat door Rabobank is opgesteld naar aanleiding van een gesprek op 24 november 2014 tussen [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 3] enerzijds en
[naam 8] , [naam 9] en [naam 10] van Rabobank anderzijds is vermeld:
“(..) [naam 4] vervolgt dat uit het dossier is gebleken dat er in 2005 en 2006 voor het eerst is gesproken over het afdekken van renterisico’s op de reeds lopende euriborleningen van het autobedrijf. De mogelijkheden van een renteswap zijn uitgewerkt, waarna [Eiseressen] aangaf te kiezen om niet af te dekken, omdat het autobedrijf het renterisico goed kon opvangen in haar exploitatie. Vervolgens is in september 2007 tijdens een gesprek met treasuryadviseur gesproken over een cancellable renteswap. (…) Na een klacht van [Eiseressen] in oktober 2008 (de swap zou in zijn ogen moeten worden gecancelled door de bank, omdat de marktrente boven de swaprente kwam), welke de bank heeft toegekend, is de oude cancellable swap op kosten van de bank tegengesloten, en is op 3 december een nieuwe cancellable swap gesloten zonder verkoopmarge voor de bank.
[Eiseressen] reageert dat hij al vanaf het begin in 2007 niet blij was met de cancellable swap. Hij stelt dat hij niet voor niets de werking over het cancellen via email had laten vastleggen, omdat hij het niet vertrouwde. Over het kosteloos tegensluiten van de cancellable renteswap reageert hij dat hierover op 3 december werd gebeld door de bank, en dat hij die middag nog akkoord moest geven op deze nieuwe swap, omdat de handelaar in London klaar stond om deze swap af te sluiten. (…) Hij verteld dat de bank toen aangaf dat ze de oude cancellable renteswap kosteloos zouden tegensluiten, maar dat hij dan wel deze nieuwe cancellable swap moest sluiten, zodat de bank er nog wat aan zou verdienen. Hij vindt dat de bank hem deze cancellable renteswap op dat moment “door de strot heft geduwd” (…). Hij geeft aan dat hij het er maar bij heeft laten zitten, maar dat door de recente media-aandacht voor rentederivaten hij hierover zijn beklach doet bij de bank. (..)”
In een andere notitie van Rabobank van dezelfde datum is vermeld:
“(..) [Eiseressen] geeft nogmaals aan dat hij zich onder druk gezet voelt bij het afsluiten van de tweede swap. de bank zou gezegd hebben dat hij deze tweede swap moet sluiten om toch nog wat terug te verdienen aan de afboeking van de eerste swap. het gekke is dat de bank op de tweede swap geen marge heeft genomen. We snappen dus de druk niet die de bank op het afsluiten van de tweede deal heeft gezet (wanneer dit tenminste waar is).
[Eiseressen] houdt vol dat hij gebeld werd door de toenmalige TA (
treasury
adviseur, rechtbank) op het moment dat hij aan het jagen wad met [naam 11] . De deal moest toen a la minute gesloten worden. Klant vindt dat hij door het afsluiten van deze swap veel schade heeft geleden. (..)”
2.19.
Bij brief van 18 december 2014 heeft [Eiseressen] een klacht bij Rabobank ingediend. In deze brief heeft [Eiseressen] – voor zover van belang – geschreven:
“(..) 2 jaar lang is er gezeurd over de renteswap, we moesten het doen van onze Rabobank adviseur [naam 1] het was zeer interessant voor ons, iedereen deed het en het was een goede protectie voor de rente.
Ik heb steeds aangegeven niet geïnteresseerd te zijn, de rente was goed en dalende. Onze Rabobank adviseur was het daar niet mee eens en alle injectoren stonden op een hogere rente. Na een jaar zou ik eruit gegooid worden als de rente hoger zou staan (recht van de bank). De rente stond hoger na 1 jaar en er was geen actie van de bank (…)
Reden dat ze ons er niet uitgooiden na het eerste jaar was dat de rente enkele dagen daarna al weer fors zakkende was; dus geen reden om [Eiseressen] te ontlasten van het renteswap-gedrocht omdat ik een e-mail ontvangen had waar expliciet in vermeld werd dat na een jaar de rente hoger zou zijn we eruit gegooid zouden worden kon de bank niet anders dan de swap stoppen.
Desalniettemin werd er door de bank gelijk druk gezet om opnieuw en onder grote druk op een middag telefonisch een swap af te sluiten tegen een lagere rente; het was nu wel interessant, de rente was mooi.
De bank had zoveel verlies gelden op de vorige en zou graag nog iets verdienen enz. enz. werkelijk een huilverhaal. Maar ja, wij hadden een goede relatie met de bank…..
(…)
Een waardeloos verhaal dat 9 jaar gelden begonnen is door te pushen. (..)”
2.20.
Bij brieven van 30 oktober en 24 december 2015 aan Rabobank heeft de advocaat [NAAM][Eiseressen] de eerste en tweede cancellable swap met een beroep op dwaling vernietigd.
2.21.
Rabobank heeft de klachten van [Eiseressen] aan haar centrale Expertiseteam Derivaten voorgelegd en vervolgens bij brief van 11 november 2015 afgewezen. In deze brief heeft Rabobank geschreven dat ten aanzien van de klacht dat de eerste cancellable swap aan [Eiseressen] is opgedrongen een sluitende regeling is getroffen waarbij de bank de negatieve marktwaarde van de cancellable swap voor haar rekening heeft genomen. Met betrekking tot de klacht van [Eiseressen] dat hij onder druk is gezet om de tweede cancellable swap af te sluiten heeft Rabobank bericht dat de bank [Eiseressen] voorafgaand aan beide cancellable swaps en gedurende de looptijd daarvan voldoende heeft
geïnformeerd en zorgvuldig heeft gehandeld en dat de bank in haar advisering bij het afsluiten van de tweede cancellable swap heeft voldaan aan de wens van [Eiseressen] om een forse korting te verstrekken op de te betalen rente. Ten slotte heeft Rabobank geschreven dat het Expertiseteam onderzoek heeft gedaan naar een eventuele
mismatch
in rentegrondslag, mogelijke
overhedge
situaties en doorgevoerde opslagen. De bank heeft geconcludeerd dat een verschil in rentegrondslag en een
overhedge
heeft bestaan en aangekondigd dat zij in verband daarmee bedragen van € 86.529,29 en € 17.465,08 zal vergoeden. Ten slotte heeft de bank geschreven dat zij aanleiding ziet om de liquiditeits-opslag per februari 2012 tot 28 januari 2014 over het gedeelte van de financiering dat door de renteswap is afgedekt, ongedaan te maken en dat zij de teveel betaalde rente van € 35.623,26 aan [Eiseressen] zal vergoeden. In totaal heeft Rabobank een bedrag van
€ 139.617,63 aan [Eiseressen] vergoed.
2.22.
In een schriftelijke verklaring van 24 november 2016 van [naam 3] is – voor zover hier van belang – vermeld:
“(..) In het licht van de procedure van [Eiseressen] tegen Rabobank met betrekking tot de door [Eiseressen] afgesloten cancellable renteswaps heeft men mij gevraagd mijn herinneringen op papier te zetten.
(…)
Ten tijde van het afsluiten van beide cancellable renteswaps van [Eiseressen] was ik treasury specialist bij Rabobank; (…). In die hoedanigheid heb ik meerdere malen met [Eiseressen] gesproken. Zo heb ik een eerste maal met [Eiseressen] gesproken bij hem op zijn bedrijf. (…) Ik heb daar de verschillende mogelijkheden tot het afdekken van het risico besproken, waaronder de renteswap en de rentecap. Tijdens dat gesprek gaf [Eiseressen] duidelijk aan alleen geïnteresseerd te zijn in een zo laag mogelijke rente. Betalen voor een instrument waarmee hij een negatieve upside afdekt, zoals een rentecap wilde hij niet. Per saldo achtte hij het afdekken van zijn risico niet nodig.
Na consultatie van enkele collega’s (ik ben hun namen vergeten), heb ik telefonisch contact met [Eiseressen] gezocht om hem te informeren over de mogelijkheid van een cancellable swap. Ik heb hem duidelijk uitgelegd hoe het product werkt, op welke wijze de korting tot stand komt en welke rechten [Eiseressen] de bank verleent, zodat deze korting gegeven kan worden. [Eiseressen] besloot dit product af te sluiten (eerste cancellable swap).
Ik kan mij niet herinneren of de productinformatie vóór of ná het telefonisch afsluiten van de eerste cancellable swap naar [Eiseressen] is gestuurd. Hierin stond helaas een zin die [Eiseressen] het gevoel zouden hebben kunnen geven dat Rabobank de transactie zou beëindigen na een jaar, indien de rente dan hoger zou zijn dan de contractrente van [Eiseressen] . Op geen enkele wijze heb ik dat [Eiseressen] zo meegedeeld. In tegendeel, ik heb altijd gewezen op het optionele recht van Rabobank. Tijd een vervolggesprek op kantoor van [Eiseressen] enige tijd ná het afsluiten van de eerste transactie, wees [Eiseressen] op de betreffende zin. Ik heb daarbij nogmaals benadrukt, zoals ik eerder al had gedaan, dat sprake is van een recht voor de bank en niet van een plicht tot beëindiging. Toen vervolgens ongeveer een jaar na het afsluiten van de eerste transactie, deze door de bank niet werd beëindigd, heeft [Eiseressen] een klacht geuit bij zijn toenmalige accountmanager en geëist dat de transactie zou worden beëindigd. (..)”
2.23.
In een schriftelijke verklaring van 4 januari 2017 van [naam 5] ,
[naam functie]
bij Rabobank is – voor zover hier van belang – vermeld:
“ (..) In het licht van de procedure van [Eiseressen] tegen Rabobank met betrekking tot de door [Eiseressen] afgesloten cancellable renteswaps heeft men mij gevraagd mijn herinneringen op papier te zetten. Omdat dit een bijzondere situatie was, immers heeft de
klant opnieuw een product afgesloten waarover hij een klacht had, staat mij deze zaak nog heel goed bij.
(…)
Zo heb ik samen met de verantwoordelijk accountmanager van de lokale Rabobank (…) de klant bezocht naar aanleiding van een klacht over een afgesloten cancellable swap. Deze was een jaar eerder afgesloten door één van mijn teamleden, [naam 3] . De heer [Eiseressen] gaf aan dat er door de heer [naam 3] was aangegeven dat wij de swap zonder meer zouden cancellen indien de marktrente hoger zou staan dan het afgesloten niveau van de cancellable swap. Ondanks het feit dat de rente hoger stond, besloot Rabobank echter niet te cancellen en de heer [Eiseressen] verwachtte van Rabobank dat wij de “belofte” zouden nakomen. In het gesprek met de heer [Eiseressen] heb ik het product nogmaals uitgelegd (o.a. de verschillen met een gewone renteswap). We hebben toe ook stilgestaan bij de e-mail van [naam 3] van 26 september 2007, waarin hij had uitgelegd dat Rabobank eenzijdig bevoegd was de cancellable renteswap te beëindigen. Het betreft namelijk een recht van de bank waar Rabobank “naar eigen inzicht” op kan acteren. We gingen met [Eiseressen] op zoek naar een passende oplossing waarbij er drie mogelijkheden zijn besproken: 1) de eerste cancellable renteswap ongemoeid laten 2) de eerste cancellable renteswap unwinden, waarbij een gedeelte van de negatieve marktwaarde zou worden kwijtgescholden en 3) de cancellable renteswap aanpassen (dat wil zeggen: de eerste cancellable renteswap unwinden en een tweede cancellable renteswap afsluiten) en [Eiseressen] een flinke korting geven op het tarief.
Omdat de rente nog steeds hoog stond, de heer [Eiseressen] de lagere rente van een cancellable renteswap nog steeds interessant vond en het product nog steeds paste in zijn rentemanagement strategie (nogmaals de passendheid gecontroleerd tijdens dit gesprek), hebben we de heer [Eiseressen] een nieuwe overeenkomst (cancellable swap) aangeboden met een forse korting op het tarief. Het geboden tarief vond de heer [Eiseressen] dusdanig interessant dat hij er graag gebruik van maakte. (…) De transactie is gelijk tijdens het gesprek bij de heer [Eiseressen] op kantoor afgesloten in aanwezigheid van de betreffende accountmanager. Ter plekke heb ik gebeld met de handelaar om een nieuw tarief op te vragen en hebben we daar een korting op gegeven. Alle partijen waren tevreden met de geboden oplossing, begrepen de werking van het product waarmee de zaak (klacht) voor beide partijen was afgehandeld. (..)”
3
Het geschil
3.1.
[Eiseressen] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de eerste cancellable swap en de tweede cancellable swap bij brieven van 30 oktober en 24 december 2015 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans, zo begrijpt de rechtbank, dat de rechtbank deze vernietigt,
II. voor recht verklaart dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Eiseressen] en/of dat Rabobank onrechtmatig jegens [Eiseressen] heeft gehandeld,
III. Rabobank veroordeelt tot vergoeding van de door [Eiseressen] geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
IV. Rabobank veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
3.2.
Aan zijn vordering onder I legt [Eiseressen] – kort samengevat – ten grondslag dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten heeft gedwaald over de kenmerken van de cancellable swaps en de renteverwachting. De cancellable swaps zijn daarom rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd. [Eiseressen] is onervaren en ondeskundig op het gebied van rentederivaten en vertrouwde vanwege de jarenlange goede vertrouwensrelatie op de deskundigheid en de juistheid van het advies en de mededelingen van de bank.
Aan zijn vordering onder II legt [Eiseressen] ten grondslag dat Rabobank tekortgeschoten is in haar wettelijke (artikel 4:19 lid 2 Wft en 4:23 lid 1 Wft) en contractuele verplichtingen. De bank heeft [Eiseressen] ongeschikte producten geadviseerd en verkocht zonder hem indringend te waarschuwen voor de ongeschiktheid daarvan en hem in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s die hij bij verwezenlijking van de renteverwachting zou ondervinden. Rabobank heeft hem onder druk gezet om de eerste cancellable swap te beëindigen en om de tweede cancellable swap aan te gaan. Rabobank heeft zich in onvoldoende mate ervan vergewist of [Eiseressen] zich daadwerkelijk bewust was van de werking en risico’s van rentederiviaten, terwijl zij hiertoe wel verplicht was.
Rabobank heeft onzorgvuldig gehandeld door tussentijds de opslagen op de leningen te verhogen en [Eiseressen] daarover niet te informeren. Ook de opslagverhogingen die [Eiseressen] volgens Rabobank zou hebben geaccordeerd zijn onterecht.
De schade die [Eiseressen] heeft geleden bestaat uit al hetgeen hij als gevolg van de vernietiging van de cancellable swaps onverschuldigd heeft betaald aan Rabobank. Daanaast bestaat de schade uit de ten onrechte in rekening gebrachte opslagen.
3.3.
Rabobank voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Voor de beoordeling van deze zaak zijn de volgende vaststaande feiten en omstandigheden van belang.
4.2.
[Eiseressen] heeft de eerste cancellable swap op initiatief en advies van de Rabobank gesloten. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [Eiseressen] niet geïnteresseerd was in het afdekken van zijn renterisico’s en dat dit voor [Eiseressen] dus niet de reden is geweest om de eerste cancellable swap af te sluiten. Uit de gespreknotities van Rabobank en de correspondentie tussen Rabobank en [Eiseressen] kan slechts worden afgeleid dat [Eiseressen] – net zoals iedere ondernemer – zijn rentelasten zo laag mogelijk wilde houden, zoals hij ook ter comparitie heeft bevestigd. Daarnaast volgt uit de e-mail van [naam 3] van Rabobank van 26 september 2007 dat [Eiseressen] op Euribor gefinancierd wenste te blijven. Met de eerste cancellable swap heeft Rabobank aan [Eiseressen] een (vaste) swaprente aangeboden die op dat moment onder het toen geldende Euribor-tarief lag.
4.3.
Uit de gespreksnotities van Rabobank volgt voorts dat [Eiseressen] al enkele maanden na het afsluiten van de eerste cancellable swap, namelijk in het gesprek van 16 januari 2008, aan Rabobank kenbaar heeft gemaakt dat hij niet gelukkig was met de cancellable swap en dat hij hoopte dat de bank na één jaar gebruik zou maken van haar beëindigingsrecht. Op dat moment had [Eiseressen] volgens de bank juist een voordeel van ongeveer € 11.000 genoten. Daarnaast volgt uit de gespreksnotities van Rabobank dat [Eiseressen] zich in het gesprek van 20 november 2008 – nadat hij daar blijkens die notities al eerder in gesprek over was geweest met de bank – op het standpunt heeft gesteld dat de bank hem heeft toegezegd de eerste cancellable swap na één jaar te zullen beëindigen. Hij heeft zich daarbij beroepen op de mededeling in de e-mail van 26 september 2007 van [naam 3] dat de bank van haar beëindigingsrecht gebruik zal maken als de marktrente boven het afgesproken swaptarief komt. [naam 3] heeft in zijn verklaring van 24 november 2016 opgenomen dat deze mededeling in de e-mail [Eiseressen] het gevoel gegeven zou kunnen hebben dat Rabobank de transactie zou beëindigen na een jaar, indien de rente dan hoger zou zijn dan de contractrente van [Eiseressen] , maar dat hij dat op geen enkele wijze zo aan [Eiseressen] heeft meegedeeld. Volgens [naam 3] heeft hij [Eiseressen] altijd op het optionele (beëindigings)recht van de bank gewezen.
4.4.
Omdat [Eiseressen] bleef aandringen op nakoming van de toezegging van de bank dat zij de cancellable swap na een jaar zou beëindigen bij een marktrente hoger dan 4%, is de eerste cancellable swap in overleg op 2 december 2008 beëindigd. Rabobank heeft de beëindigingskosten voor haar rekening genomen. Op diezelfde dag heeft [Eiseressen] de tweede cancellable swap afgesloten. Hierdoor is – zoals ook [naam 5] in zijn verklaring van 4 januari 2017 heeft opgenomen – de bijzondere situatie ontstaan dat [Eiseressen] een tweede cancellable swap heeft afgesloten, terwijl hij juist over de eerste cancellable swap een klacht had en deze wenste te beëindigen. Uit diezelfde verklaring, en zoals [naam 5] verder ter comparitie heeft toegelicht, volgt dat Rabobank drie oplossingen heeft aangedragen om aan de klacht van [Eiseressen] tegemoet te komen. De eerste was de eerste cancellable swap in stand laten. De tweede was de eerste cancellable swap beëindigen, waarbij [Eiseressen] de negatieve waarde (voor een deel) aan de bank moest vergoeden. De derde was de eerste cancellable swap beëindigen onder de voorwaarde dat een tweede cancellable swap tegen een lagere rente zou worden afgesloten, waarbij de gehele negatieve waarde van de eerste cancellable swap voor rekening van de bank zou komen.
4.5.
[Eiseressen] heeft ter comparitie verklaard dat de reden dat [Eiseressen] de tweede cancellable swap heeft afgesloten is dat Rabobank hem geen reële optie heeft geboden om de eerste cancellable swap te beëindigen. De eerste optie was immers geen oplossing, omdat daarmee de eerste cancellable swap gewoon in stand zou blijven. De tweede evenmin, omdat [Eiseressen] dan een groot (nog niet nader bepaald) bedrag moest betalen. Volgens [Eiseressen] kon hij geen kant op, omdat hij moest kiezen tussen het betalen van een groot bedrag om van de eerste cancellable swap af te komen of de tweede cancellable swap aangaan, hetgeen hem minder zou kosten.
4.6.
Wanneer de rechtbank de klachtbrief van [Eiseressen] van 18 december 2014 (zie 2.19) en de gespreksnotities van Rabobank van de besprekingen waarin de klachten van [Eiseressen] zijn besproken (zie 2.11, 2.13 en 2.18) leest, constateert zij dat [Eiseressen] Rabobank vooral en allereerst verwijt dat zij de eerste cancellable swap niet per 1 oktober 2008 heeft beëindigd toen de marktrente hoger dan 4% was, terwijl zij dat had toegezegd. Volgens [Eiseressen] bedroeg de 1-maands Euribor op 1 oktober 2008 5,088% en heeft Rabobank ondanks haar toezegging de eerste cancellable swap niet beëindigd. Daarnaast verwijt [Eiseressen] Rabobank dat hij de tweede cancellable swap onder druk van Rabobank heeft moeten afsluiten.
4.7.
Indien en voor zover deze verwijten van [Eiseressen] terecht worden gemaakt, leveren deze een toerekenbare tekortkoming van de bank op. Immers, in dat geval is Rabobank haar contractuele verplichting dat zij de eerste cancellable swap na verloop van een jaar zou beëindigen als de markrente hoger dan 4% zou zijn, niet nagekomen.
4.8.
Partijen twisten over de vraag of sprake is van een dergelijke verplichting van Rabobank. Ter onderbouwing van de gestelde toezegging verwijst [Eiseressen] naar de e-mail van 26 september 2007 van [naam 3] (zie 2.6) en naar de gepersonaliseerde productinformatie bij de eerste cancellable swap (zie 2.9) waarin Rabobank heeft geschreven dat zij de renteswap zal beëindigen zodra de marktrente hoger is dan 4%. Rabobank voert aan dat het om een beëindigings
recht
van de bank gaat en dat zij niet gehouden was de eerste cancellable swap één jaar na de ingangsdatum daarvan te beëindigen. Volgens Rabobank heeft zij de eerste cancellable swap dan ook onverplicht beëindigd om [Eiseressen] tegemoet te komen.
4.9.
De strekking van een bepaling moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Verder geldt dat bij de uitleg alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voorts is in praktisch opzicht vaak van groot belang de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Daarnaast komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101); de ‘Haviltex-maatstaf’.
4.10.
Partijen hebben zich over de vraag of met inachtneming van de Haviltex-maatstaf sprake was van een contractuele verplichting van de bank om de eerste cancellable swap na een jaar te beëindigen zodra de marktrente hoger zou zijn dan 4% nog onvoldoende uitgelaten. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor een akte aan de zijde van [Eiseressen] , waarna Rabobank in de gelegenheid zal worden gesteld om bij akte te reageren.
4.11.
Tussen partijen is niet in discussie dat (i) de marktrente na 1 oktober 2008 (op momenten) hoger dan 4% is geweest en dat (ii) Rabobank alleen onder de in 4.4 genoemde voorwaarden bereid is geweest om de eerste cancellable swap te beëindigen. Voorts leidt de rechtbank uit de bevestiging van de eerste cancellable swap (zie 2.10) af dat Rabobank op grond van de overeenkomst tussen partijen in beginsel verplicht was om de negatieve waarde van de cancellable swap (in de documentatie aangeduid als het Afrekeningsbedrag) bij beëindiging daarvan voor haar rekening te nemen. Dit betekent dat indien, na de hiervoor genoemde aktewisseling, als vaststaand moet worden aangenomen dat Rabobank jegens [Eiseressen] verplicht was de eerste cancellable swap na een jaar bij een marktrente hoger dan 4% te beëindigen, Rabobank die verplichting jegens [Eiseressen] niet is nagekomen. Weliswaar heeft Rabobank de eerste cancellable swap met ingang van 4 december 2008 beëindigd en de negatieve waarde voor haar rekening genomen, maar daar staat tegenover dat Rabobank voorwaarden heeft verbonden aan de beëindiging en [Eiseressen] , naar het zich laat aanzien, als gevolg daarvan met ingang van die datum de tweede cancellable swap heeft afgesloten. Het standpunt van Rabobank dat de tweede cancellable swap is afgesloten (uitsluitend) vanwege de wens van [Eiseressen] om een rentekorting te verkrijgen, omdat hij deze cancellable swap tegen een zeer voordelig tarief, te weten een rentetarief van 2,75% in plaats van 4%, kon afsluiten vindt geen steun in de stukken.
4.12.
Partijen hebben ook nog onvoldoende kunnen debatteren over de gevolgen van de (mogelijke) tekortkoming van Rabobank zoals hiervoor onder 4.11 bedoeld. Partijen zullen dan ook in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover – en in het bijzonder wat dit betekent voor hun vorderingen ( [Eiseressen] ) en verweren (Rabobank) – uit te laten.
Voorlopig oordeel buiten de rechtsstrijd?
4.13.
Ter comparitie heeft de rechtbank een voorlopig oordeel gegeven. Dit voorlopig oordeel hield een zeer korte weergave in van hetgeen hiervoor is overwogen. Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank met het voorlopig oordeel (ver) buiten de rechtsstrijd is getreden.
4.14.
In artikel 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad staat het de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:663 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1357).
4.15.
Van een onjuiste toepassing van artikel 24 Rv is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Zoals hiervoor (zie 4.6) is overwogen, sprong bij het lezen van de processtukken het belangrijkste verwijt van [Eiseressen] aan het adres van Rabobank – te weten dat zij ondanks haar toezeggingen de eerste cancellable swap op 1 oktober 2008 niet heeft beëindigd – onmiddellijk in het oog. Ook in de dagvaarding stelt [Eiseressen] dat Rabobank had aangegeven de cancellable swap na een jaar te zullen beëindigen (randnummer 2.28) en heeft [Eiseressen] zich op het standpunt gesteld dat de bank haar toezegging aan hem om de eerste cancellable swap te beëindigen niet is nagekomen (randnummer 2.35). Daarnaast wordt Rabobank in de dagvaarding het verwijt gemaakt dat zij [Eiseressen] twee opeenvolgende cancellable swaps heeft geadviseerd, terwijl hij daar niet om had gevraagd en Rabobank hem onder druk heeft gezet om de tweede cancellable swap af te sluiten. Ten behoeve van de comparitie heeft Rabobank de verklaring van [naam 5] in het geding gebracht. In reactie op die verklaring heeft [Eiseressen] ter comparitie zijn standpunt over het niet-nakomen van de toezegging over de beëindiging van de eerste cancellable swap bevestigd. Aan de beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht dat de bank toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Eiseressen] heeft de rechtbank dus geen feiten ten grondslag gelegd die [Eiseressen] niet heeft gesteld.
4.16.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 juni 2018
voor het nemen van een akte door [Eiseressen] als bedoeld onder 4.10 en 4.12, waarna Rabobank op de rol van zes (6) weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
vervolgens zal [Eiseressen] mogelijk – dit ter beoordeling van de rechtbank – in de gelegenheid worden gesteld te reageren op eventuele nieuwe standpunten en verweren van Rabobank,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M.C.H. Broesterhuizen en mr. M. van der Kaay en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.