ECLI:NL:PHR:2018:302
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/01358
mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting:	 30 maart 2018
Conclusie inzake:
Koninklijke Coöperatieve Bloemenveiling FloraHolland U.A.
(hierna: FloraHolland)
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr.D.Th.J. van der Klei
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. S. Kousedghi
Het gaat in deze zaak om de vraag of verweerder in cassatie onrechtmatig heeft gehandeld door (betrokkenheid bij) ontvreemding van zogenoemde Deense karren van eiseres tot cassatie, een bloemenveiling. In cassatie wordt onder andere opgekomen tegen het oordeel van het hof dat eiseres tot cassatie niet is geslaagd in het bewijs dat de betreffende Deense karren van de zolder van de bloemenveiling naar de door verweerder in cassatie gehuurde box zijn verplaatst.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan
.
1.2
FloraHolland exploiteert een bloemenveiling.
1.3
[verweerder] is (indirect) enig statutair bestuurder en aandeelhouder geweest van een bij de veiling aangesloten kwekerij, [A] BV en van een groothandel in bloemen en planten, [B] BV (hierna: [B]).
1.4
Op het terrein van FloraHolland huurde [B] opslagruimte van FloraHolland. Het ging om 1 boxruimte (hierna: boxruimte Jupiter) van een gebouw met aaneengesloten in totaal 4 boxruimtes. Boven die boxruimtes lag een zolder die door FloraHolland werd gebruikt (hierna: de zolder) voor de opslag van zogenaamde Deense karren met legborden.
1.5
Blijkens het proces-verbaal van aangifte van 26 april 2011 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft FloraHolland op genoemde datum aangifte gedaan van diefstal van 278 Deense karren met elk 30 legborden (deze karren inclusief 30 legborden per kar hierna ook gezamenlijk aan te duiden als: Deense karren), welke diefstal volgens FloraHolland door [verweerder] of door derden in zijn opdracht is gepleegd.
1.6
[verweerder] is niet strafrechtelijk vervolgd in deze kwestie.
1.7
Op een DVD (productie 2 bij conclusie na enquête van FloraHolland, hierna: de DVD) zijn beelden te zien van rijdende heftrucks met Deense karren in boxruimte Jupiter. Ook is op deze DVD een man met lichtblauwe bovenkleding te zien in boxruimte Jupiter.
1.8
In juli 2011 is [B] in staat van faillissement verklaard.
1.9
Bij dagvaarding van 19 mei 2011 heeft FloraHolland, voor zover in cassatie van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] zowel als bestuurder van [B] als in persoon, aansprakelijk is voor de diefstal/ontvreemding van 278 Deense karren en 8.340 legborden, uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens FloraHolland, veroordeling van [verweerder] tot betaling van een voorschot op het bedrag dat in totaliteit verschuldigd is en van een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.10
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.11
Bij tussenvonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, FloraHolland opgedragen te bewijzen dat [verweerder] de Deense karren met legborden heeft ontvreemd van de zolder boven de boxruimtes op een of meer tijdstippen in de periode van 9 maart 2011 tot 9 april 2011.
1.12
Bij tussenvonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat FloraHolland is geslaagd in het bewijs dat [verweerder] betrokken is geweest bij de ontvreemding van de Deense karren met oplegborden. De rechtbank heeft in rov. 2.6 van dit tussenvonnis geoordeeld dat de omvang van de gestelde schade voor een bedrag van € 62.605,50 niet betwist wordt en dus voor toewijzing gereed ligt en heeft FloraHolland in de gelegenheid gesteld om haar stelling betreffende de wel betwiste schade nader te onderbouwen.
1.13
In haar conclusie na tussenvonnis is FloraHolland op deze stelling ingegaan en heeft zij voorts gesteld  dat zij gedurende 13 weken geen huur heeft kunnen ontvangen, welke schade zij becijfert op een bedrag van € 2.396,36 per dag, neerkomend op € 155.763,40 over de gehele periode.
1.14
Bij eindvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling aan FloraHolland van € 62.605,50, vermeerderd met kosten en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.15
[verweerder] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank.
FloraHolland heeft incidenteel appel ingesteld.
1.16
Bij tussenarrest van 24 november 2015 heeft het hof FloraHolland opgedragen te bewijzen dat binnen één of meer van de volgende tijdvakken: 1 april tijdvak rondom 21:31-21:44 en 22:17-22:20, 2 april 2011 tijdvak rondom 00:30-00:31 en 3 april 2011 tijdvak rondom 9:00 uur door of in opdracht van [verweerder] Deense karren van de zolder naar box Jupiter zijn gebracht en heeft het iedere verdere beslissing aangehouden.
1.17
Bij eindarrest van 20 december 2016 heeft het hof geoordeeld dat FloraHolland niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs, heeft het de vonnissen van 21 mei 2014 en 8 oktober 2014 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van FloraHolland afgewezen.
1.18
FloraHolland heeft tijdig
cassatieberoep ingesteld van beide arresten.
Zij heeft drie dvd’s ter griffie van de Hoge Raad gedeponeerd.
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en achtereenvolgens gere- en gedupliceerd.
2
Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Middel 1
komt op tegen de rechtsoverwegingen 3.9.1 tot en met 3.12 van het tussenarrest en de rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.8, 6.10 en 6.11 en het dictum van het eindarrest en klaagt dat het hof ten onrechte diefstal niet bewezen heeft geacht, althans dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van diefstal onbegrijpelijk is. Het middel is uitgewerkt in vier klachten.
2.2
Klacht 1
komt op tegen het oordeel van het hof dat op de filmbeelden niet te zien is dat er Deense karren van de zolder worden gehaald. Geklaagd wordt dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting van onrechtmatig handelen, met name diefstal, waarvoor voldoende is het van de zolder van FloraHolland halen van roerende zaken naar de boxruimte Jupiter door of samen met [verweerder] of onder zijn leiding. Indien het hof dit niet heeft miskend
, is het oordeel van het hof dat diefstal niet bewezen is onbegrijpelijk gemotiveerd  in het licht van de stellingen van FloraHolland in feitelijke instanties en de door FloraHolland overgelegde camerabeelden, met name van camera 5, waarop duidelijk, althans voldoende duidelijk, zichtbaar Deense karren en/of andere roerende zaken met vorkheftruck van de zolder naar de box van [verweerder] worden verplaatst.  In de toelichting op het middel onder 5.1 wordt, vanwege het feit dat het hof een Deense kar eenvoudigweg niet lijkt te herkennen, erop gewezen dat een Deense kar groot is en dus onpraktisch in de logistiek (waaronder opslag en transport) en dat een Deense kar om die reden in de opslag ingeklapt bewaard wordt en dan niet meer is dan een stapeltje metaal.
Wat betreft de door FloraHolland in feitelijke instanties ingenomen stellingen noemt het middel o.a. de in de memorie na enquête
ingenomen stelling dat de Hoofdofficier van Justitie dezelfde beelden heeft gezien en geconcludeerd heeft tot diefstal.
2.3
Het hof stelt in rov. 3.9.3.1 van het tussenarrest vast dat op de filmbeelden, anders dan [getuige 1] als getuige heeft verklaard, niet is te zien dat er Deense karren van de zolder worden gehaald. Dit feitelijke oordeel, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst, is gelet op de overgelegde camerabeelden niet onbegrijpelijk.  Met betrekking tot de stelling dat de Hoofdofficier van Justitie geconcludeerd heeft tot diefstal heeft het hof als volgt overwogen:
“6.7 Ten slotte draagt ook productie 4 bij memorie na enquête onvoldoende bij aan het opgedragen bewijs. Het hof merkt allereerst op dat dit niet de conclusie is van de Hoofdofficier in de procedure ex artikel 12 Wetboek van Strafvordering maar het advies van de parketsecretaris aan de Hoofdofficier in genoemde procedure. Dit advies bevat onder meer diverse passages uit het dossier van de strafzaak. Uit die passages en uit de rest van het advies blijkt naar het oordeel van het hof niet dat er sprake is van de bewuste verplaatsingen van Deense karren zoals genoemd in de bewijsopdracht. De geciteerde, in bepaalde processen-verbaal vermelde waarnemingen van filmbeelden (die het hof niet kent) zijn onvoldoende specifiek of overtuigend op dit punt. Dit geldt ook voor de overige aangehaalde verklaringen, die bovendien deels geen eigen waarnemingen betreffen, maar slechts berusten op eigen conclusies van de geciteerde personen.”
Het oordeel van het hof dat productie 4 onvoldoende bijdraagt aan het bewijs dat op de bewuste tijdstippen Deense karren van zolder zijn gehaald is eveneens feitelijk en niet onbegrijpelijk. Ik merk in dit verband nog op dat uit de als productie 5 bij antwoordconclusie na enquête overgelegde beschikking van het hof Den Haag van 21 mei 2012 volgt dat dat hof het op grond van art. 12 Sv ingediende beklag tegen de sepotbeslissing met betrekking tot onderhavige diefstal heeft afgewezen. Het heeft daartoe in rov. 6 het volgende overwogen:
“(…) stelt het hof vast dat er sprake is geweest van een beweging van een aantal karren in de periode die in de aangifte van klaagster is genoemd en dat beklaagde hier mogelijk bij betrokken is geweest.
Naar het oordeel van het hof is evenwel niet in voldoende mate komen vast te staan dat deze karren afkomstig zijn van de boven de bedrijfsruimte van beklaagde gelegen zolder en het hier de in de aangifte genoemde vermiste karren betreft. (…)”.
2.4
Klacht 2
klaagt dat het hof miskend heeft dat de vordering van het meerdere ook de 	vordering van het mindere omvat, zodat het hof bij afwijzing van de vordering inzake diefstal van Deense karren ten onrechte niet onderzocht heeft of andere zaken zijn gestolen.
2.5
Deze klacht mist feitelijke grondslag in de gedingstukken, nu FloraHolland slechts diefstal van Deense karren aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
2.6
Klacht 3
komt op tegen rov. 6.6 van het eindarrest. Het hof heeft in die rechtsoverweging als volgt geoordeeld:
“FloraHolland heeft als producties 1 en 2 bij memorie na enquête nog screenshots overgelegd van filmbeelden. Uit welke film die shots komen is het hof niet geheel duidelijk. Het betreft andere beelden dan te zien zijn op de DVD die bij de rechtbank als prod. 2 bij conclusie na enquête is overgelegd, en die op verzoek van het hof aan het hof is nagezonden bij brief van 25 september 2015.
Op de bij memorie na enquête overgelegde screenshots is naar het oordeel van het hof niet te zien dat er Deense karren van de zolder naar box Jupiter zijn gebracht. Op de beelden zijn wel bepaalde objecten met rood omcirkeld die zich op verschillende hoogten bevinden maar het hof acht onvoldoende duidelijk dat het hier om de bedoelde verplaatsing van Deense karren van de zolder naar box Jupiter gaat. De als productie 3 bij memorie na enquête overgelegde tekening van de door [verweerder] gehuurde box Jupiter brengt hierin geen verandering.”
Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof dat de screenshots andere beelden betreft dan de beelden op de DVD die aan de rechtbank is overgelegd onbegrijpelijk is.
2.7
De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof wel signaleert dat het andere beelden betreft, maar het hof de screenshots vervolgens gewoon meeneemt in zijn beoordeling. Ook op die screenshots is naar het oordeel van het hof niet te zien dat dat er Deense karren van de zolder naar box Jupiter zijn gebracht. Voor zover deze klacht in de toelichting op het middel
onder 7
ervan uitgaat dat het oordeel van het hof dat het andere beelden betreft, betrekking heeft op de beelden die de Hoofdofficier heeft gezien, mist de klacht overigens reeds feitelijke grondslag omdat de andere beelden de screenshots betreffen.
2.8
Klacht 4
signaleert dat FloraHolland in eerste aanleg schijven met beeldmateriaal heeft gedeponeerd als productie 2 bij conclusie na enquête en dat het hof daarnaar verwijst. Geklaagd wordt dat het hof heeft nagelaten te oordelen dat de schijven met beeldmateriaal die FloraHolland bij brief van 25 augustus 2016 op 26 augustus 2016 heeft gedeponeerd bij het hof, en die dezelfde zijn als de schijven die in eerste aanleg zijn gedeponeerd,  deel uitmaken van het procesdossier.
2.9
Uit de verwijzing naar productie 2 bij conclusie na enquête blijkt dat FloraHolland met “de schijven” de DVD bedoelt die FloraHolland bij de rechtbank heeft gedeponeerd. De klacht kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu uit de door het hof vastgestelde feiten
en zijn oordeel in de rechtsoverwegingen 3.9.1 tot en met 3.12 van het tussenarrest volgt dat het hof deze DVD in zijn beoordeling heeft betrokken. De klacht mist overigens ook feitelijke grondslag nu uit de gedingstukken niet blijkt dat FloraHolland op genoemde datum een DVD met beeldmateriaal bij het hof heeft gedeponeerd.
2.10
Middel 2
komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.2 van het tussenarrest inzake de als gevolg van de ontvreemding geleden schade wegens huurderving. Nu middel 1 tevergeefs is voorgesteld kan middel 2 reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Geheel ten overvloede ga ik kort op het middel in. Het hof heeft in rov. 3.4.2 en de daaraan voorafgaande rechtsoverweging als volgt geoordeeld:
“3.4.1. (…) FloraHolland heeft in incidenteel appel (zo begrijpt het hof haar stellingen in principaal appel, waarnaar zij in incidenteel appel verwijst), 2 grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis van 8 oktober 2014 en tot het alsnog toewijzen van de vordering van FloraHolland in zijn geheel.
3.4.2.
Ten aanzien van die laatstgenoemde vordering van FloraHolland in incidenteel appel wordt het volgende overwogen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft FloraHolland op de uitdrukkelijke vraag wat zij bedoelde met het alsnog toewijzen van haar vordering in zijn geheel, geantwoord dat het hierbij ging om haar vordering van € 125.211,— inzake de Deense karren. Desgevraagd heeft zij bevestigd dat zij in hoger beroep niet méér vorderde, zodat het hof verstaat dat dit hoger beroep zich beperkt tot de vordering ter zake de vervangingskosten van de (gestolen) Deense karren. Ten overvloede overweegt het hof daarbij verder dat FloraHolland de huurvordering net als in eerste aanleg ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkel noemen van een huurprijs per dag per Deense kar (zonder daarbij aan te duiden aan wie al deze karren in genoemde periode voor dat bedrag verhuurd hadden zullen worden en waarom dit gedurende 13 weken niet mogelijk was) volstaat niet.
Dit geldt ook voor de stelling dat Van Laak ‘waarschijnlijk’ Deense karren heeft gebruikt en dat als hij ze niet had gestolen, hij ze van FloraHolland zou hebben gehuurd. Deze stellingen vormen een volstrekt onvoldoende onderbouwing van een vordering inzake huurderving van 278 Deense karren voor 13 weken ad  € 155.763,40.”
Het middel komt zowel op tegen het oordeel van het hof dat het de reactie van FloraHolland tijdens het pleidooi aldus begrijpt dat het hoger beroep zich beperkt tot de vordering inzake de vervangingskosten van de Deense karren als tegen het ten overvloede gegeven oordeel dat de vordering inzake huurderving in hoger beroep onvoldoende is onderbouwd. Het oordeel van het hof dat FloraHolland de huurvordering net als in eerste aanleg ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd is feitelijk en gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Nu dit oordeel de afwijzing van de vordering uit huurderving zelfstandig kan dragen, mist  FloraHolland  ook om die reden belang bij de klacht tegen het oordeel van het hof dat het hoger beroep zich beperkt tot de vervangingskosten van de Deense karren.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 3.1 van het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 24 november 2015.
Nu [verweerder] alleen grieven heeft gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014 en 8 oktober 2014 is hij in zijn beroep tegen het vonnis van 26 juni 2013 (en 19 oktober 2011) niet-ontvankelijk verklaard, zie rov. 3.5 van het tussenarrest van het hof van 24 november 2015.
De procesinleiding is op 20 maart 2017 ingekomen.
Ten tijde van indiening van de procesinleiding had FloraHolland nog geen beschikking over het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep. Zij heeft een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van de middelen, indien en voor zover het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Zij heeft hier geen gebruik van gemaakt.
Zie akte depot dvd’s.
De klacht spreekt kennelijk abusievelijk over “miskend” in plaats van “niet miskend”.
De toelichting geeft aan dat een niet in gebruik zijnde Deense kar een op te bouwen pakket is bestaande uit vier planken, vier staanders en wielen onder de onderste plank, waar de staanders in vast zitten.
Onder 29-33.
Zie de inleiding bij het middel onder 6.8. In de inleiding wordt daarnaast ook aangegeven dat  zowel getuige [getuige 2] als getuige [getuige 1] op de film hebben gezien dat Deense karren van de zolder naar de box van [verweerder] zijn gehaald (6) en dat op de beelden duidelijk zichtbaar is dat de Deense karren van zolder worden gehaald (6.3).
Zie deze conclusie onder 1.7.