ECLI:NL:GHAMS:2018:1822
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.224.714/01
zaaknummers rechtbank Amsterdam: 5789831 EA VERZ 17-214 en 5981693 EA VERZ 17-420
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 mei 2018
inzake
STICHTING AFVALSERVICE WEST
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. H.A.E. van Soest te Zoetermeer,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.R. Roethof te Arnhem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Afvalservice West en [geïntimeerde] genoemd.
Afvalservice West is bij exploot van dagvaarding met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 20 oktober 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemde zaaknummers, op 20 juni 2017 heeft gegeven. Het hoger beroep strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof:
1. zal verklaren voor recht dat Afvalservice West niet een stichting is die tot de openbare dienst kan worden gerekend;
2. de beschikking van 20 juni 2017 zal vernietigen,
en opnieuw rechtdoende:
3. het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van het ontslag zal afwijzen;
4. het verzoek van Afvalservice West tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover vereist, zal toewijzen;
5. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties,
een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Op 9 november 2017 is van Afvalservice West het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg ontvangen.
Op 13 december 2017 is ter griffie van het hof een pro forma verweerschrift in hoger beroep tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek Afvalservice West niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van Afvalservice West af te wijzen en bij toewijzing van de verzoeken van Afvalservice West de verzoeken van [geïntimeerde] in incidenteel beroep toe te wijzen.
Van [geïntimeerde] is op 22 december 2017 een aanvullend verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep van [geïntimeerde] ontvangen.
Op 6 februari 2018 is van Afvalservice West een verweerschrift inzake incidenteel beroep tevens houdende aanvullende gronden hoger beroep met bijlagen ingekomen.
Op 5 maart 2018 is van [geïntimeerde] een aanvullend voorwaardelijk incidenteel beroep tevens houdende nader aanvullend verweerschrift met producties ontvangen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 maart 2018. Bij die gelegenheid heeft namens Afvalservice West mr. [NAAM]namens [geïntimeerde] mr. M.J.R. Roethof, kantoorgenote van mr. [NAAM].. Namens Afvalservice West zijn verschenen [A] (directeur), [B] (medewerker P&O), [C] (jurist), [D] (jurist en voorzitter van de bezwaar- en adviescommissie) en [E] (financieel medewerker). [geïntimeerde] is eveneens verschenen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Uitspraak is bepaald op heden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.8. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.1.
Per 1 maart 2007 is de voorheen gemeentelijke dienst met de naam ‘Afvalservice West’, toen onderdeel van de gemeente Amsterdam, geprivatiseerd als ‘Stichting Afvalservice West’.
2.2.
[geïntimeerde] is door Afvalservice West bij brief van 28 juni 2007 te kennen gegeven  dat hij met ingang van 1 april 2007 was aangesteld als administratief medewerker bij Afvalservice West voor de duur van een jaar. In de brief staat dat het betreft: ‘Besluit aanstelling in tijdelijke dienst bij wijze van proef krachtens artikel 211 lid 1 en 2 ARA’. In het briefhoofd staat: ‘Gemeente Amsterdam Afvalservice West’ alsmede de correspondentiegegevens van de gemeente Amsterdam. In de voet van de brief staat dat tegen het besluit binnen zes weken bezwaar kan worden gemaakt op grond van artikel 7.1 lid 1 AWB.
2.3.
Bij brief van 10 juni 2008 heeft Afvalservice West aan [geïntimeerde] laten weten dat hij met ingang van 1 april 2008 werd aangesteld in de functie van medewerker Bedrijfsbureau bij Afvalservice West, een aanstelling in vaste dienst voor 36 uur in de week conform artikel 201 lid 1 ARA. In het briefhoofd staat: ‘Gemeente Amsterdam Afvalservice West’ alsmede de correspondentiegegevens van de gemeente Amsterdam.
2.4.
Op 28 december 2012 is voor mr. M.D.P. Anker, notaris te Amsterdam, een akte verleden, waarbij Afvalservice West haar statuten heeft gewijzigd.
2.5.
Bij brief van 28 december 2016 heeft Afvalservice West aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat haar was gebleken dat [geïntimeerde] inkomsten van de bedrijfskantine had verduisterd en dat hiernaar nader onderzoek zou worden verricht. Verder is [geïntimeerde] meegedeeld dat hij hangende het onderzoek werd geschorst op grond van artikel 13.2 Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) alsook dat het hem verboden was zich te bevinden in de gebouwen en op de terreinen van Afvalservice West op grond van artikel 13.1 NRGA.
2.6.
Op 9 januari 2017 heeft een gesprek tussen [geïntimeerde] en Afvalservice West plaatsgevonden, waarin aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat hij op staande voet werd ontslagen. Bij brief van 12 januari 2017 is dat schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd. In de brief staat dat [geïntimeerde] op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht werkzaam was bij Afvalservice West.
3
Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aanvankelijk verzocht om - samengevat weergegeven - vernietiging van de op 12 januari 2017 door Afvalservice West gegeven opzegging, toelating van [geïntimeerde] tot de bedongen werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van Afvalservice West tot betaling van het overeengekomen salaris dan wel veroordeling van Afvalservice West tot betaling van de transitievergoeding. Afvalservice West heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] .
3.2.
Afvalservice West heeft, voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met ingang van de eerst mogelijke datum vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] zodanig dat van Afvalservice West in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zonder toekenning van enige schadevergoeding dan wel een transitievergoeding aan [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Vervolgens heeft [geïntimeerde] zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst had bestaan, maar dat [geïntimeerde] in dienst was op basis van een ambtelijke aanstelling om welke reden de kantonrechter onbevoegd was van de verzoeken van partijen kennis te nemen. Afvalservice West heeft betoogd dat [geïntimeerde] wel degelijk op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst van haar was geweest.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] is aangesteld als ambtenaar werkzaam in de openbare dienst en dat in die situatie daarna geen wijziging is gebracht. De kantonrechter heeft overwogen dat de civiele rechter onbevoegd is kennis te nemen van het geschil omtrent het al of niet beëindigen van een aanstelling als ambtenaar en heeft de verzoeken van [geïntimeerde] om die reden afgewezen. Verder is beslist dat het tegenverzoek van Afvalservice West buiten behandeling kon blijven omdat aan de voorwaarde waaronder dat verzoek was gedaan niet was voldaan. Omdat het aanhangig maken van de civiele procedure volgens de kantonrechter een gevolg is geweest van de onjuiste mededeling van Afvalservice West aan [geïntimeerde] dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond, is Afvalservice West veroordeeld in de proceskosten.
In principaal appel
3.4.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Afvalservice West in hoger beroep op. Afvalservice West betoogt, kort gezegd, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.
3.5.
Afvalservice West erkent thans dat [geïntimeerde] bij de hiervoor onder 2.2 en 2.3 genoemde besluiten uit 2007 en 2008 als ambtenaar is aangesteld. Zij voert, samengevat weergegeven, het volgende aan op grond waarvan zij meent dat op enig moment daarna tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Artikel 1 Ambtenarenwet bepaalt dat ambtenaar in de zin van die wet is degene die is aangesteld om in de openbare dienst werkzaam te zijn. De ambtelijke status is daarmee voorbehouden aan publiekrechtelijke rechtspersonen en aan privaatrechtelijke rechtspersonen die tot de openbare dienst worden gerekend. Of een privaatrechtelijke rechtspersoon als openbare dienst kan worden aangemerkt, is afhankelijk van de vraag of van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid sprake is. Bij de oprichting van Afvalservice West op 2 mei 2006 was het uitdrukkelijk de bedoeling dat zij tot de openbare dienst behoorde als bedoeld in artikel 1 Ambtenarenwet en dat haar medewerkers eenzijdig als ambtenaar zouden worden aangesteld. Bij akte van statutenwijziging van 28 december 2012 zijn de statuten van Afvalservice West op verschillende punten gewijzigd. Onder meer is gewijzigd de bestuursstructuur waardoor er geen directe inmenging van een overheidsorganisatie meer bestaat. Verder behoeft de Raad van Toezicht van Afvalservice West slechts voor een beperkt aantal besluiten goedkeuring van publiekrechtelijke rechtspersonen. Ten aanzien van de medewerkers van Afvalservice West is in de statuten de bepaling omtrent de ambtelijke rechtspositie komen te vervallen. Door de statutenwijziging is van een overwegende overheidsinvloed die noodzakelijk is om tot de openbare dienst te behoren dus geen sprake meer. De conclusie is dan ook dat haar werknemers met ingang van de statutenwijziging van
28 december 2012 de ambtelijke status hebben verloren en op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst waren, aldus Afvalservice West.
3.6.
[geïntimeerde] betwist dat op enig moment een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. [geïntimeerde] is tot twee keer toe bij besluit als ambtenaar aangesteld en was dus als zodanig werkzaam bij Afvalservice West. De uiterlijke kenmerken van de brieven van Afvalservice West gericht aan [geïntimeerde] , ook de brief van 28 december 2018 waarbij hij is geschorst, en het feit dat de medewerkers ten tijde van de statutenwijziging geen expliciete mededeling hebben ontvangen dat zij voortaan op grond van een arbeidsovereenkomst bij Afvalservice West werkzaam waren, zijn aanwijzingen dat de ambtelijke status van [geïntimeerde] nooit is veranderd. Verder blijkt uit de huidige statuten dat er nog steeds sprake is van een overwegende overheidsinvloed zodat daarin op zichzelf genomen ook geen grond is te vinden voor de wijziging van zijn ambtelijke status, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
3.7.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] per 1 april 2007 tijdelijk en per 1 april 2008 voor onbepaalde tijd door Afvalservice West is aangesteld als ambtenaar. Aldus was toen niet aan de orde dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] in een gezagsverhouding arbeid tegen loon zou verrichten, hetgeen zou kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Er zijn na de aanstelling als ambtenaar geen andere of aanvullende besluiten of overeenkomsten geweest die betrekking hebben op de rechtspositie van [geïntimeerde] . Ook anderszins is niet gebleken dat partijen op enig moment de arbeidsverhouding expliciet hebben willen wijzigen dan wel hebben gewijzigd. In dit verband is van belang dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze overgang van de oorspronkelijke aanstelling als ambtenaar naar een arbeidsovereenkomst tussen Afvalservice West en [geïntimeerde] . De enkele statutenwijziging van 24 december 2012 kan niet leiden tot het verschieten van kleur van een ambtelijke aanstelling naar een arbeidsovereenkomst. Bovendien acht het hof de wijzigingen in de statuten van ondergeschikte aard. De huidige statuten van Afvalservice West - zoals de doelomschrijving in artikel 2 aanvangende met ‘De stichting is werkzaam in de openbare dienst’ - lijken nog steeds ervan uit te gaan dat Afvalservice West tot de openbare dienst behoort. In die richting wijst ook de schorsingsbrief van 28 december 2016 van Afvalservice West aan [geïntimeerde] (zie 2.5.). In elk geval pleit een en ander niet voor het door Afvalservice West ingenomen standpunt dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag op staande voet geen ambtenaar meer was.
3.8.
Het hof leest de door Afvalservice West verzochte (verregaande) verklaring voor recht dat Afvalservice West niet een stichting is die tot de openbare dienst kan worden gerekend in het licht van het tussen partijen bestaande geschilpunt of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [geïntimeerde] als ambtenaar dient te worden aangemerkt en als zodanig bij Afvalservice West werkzaam is (geweest). Dit betekent dat de verzoeken van Afvalservice West zullen worden afgewezen en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Aan de beoordeling van het op 9 januari 2017 aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet alsook aan het verzoek van Afvalservice West tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan wordt derhalve niet toegekomen.
3.9.
Nu het principale appel faalt, zal Afvalservice West - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de kosten in principaal appel.
3.10.
Gelet op deze uitkomst van de procedure heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij zijn verzoek ter zitting om bij akte nadere stukken in het geding te brengen. Aan dit verzoek wordt daarom voorbijgegaan.
In voorwaardelijk incidenteel appel
3.11.
Voor het geval dat voor recht wordt verklaard dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, heeft [geïntimeerde] bij wijze van incidenteel appel verzocht Afvalservice West te veroordelen tot doorbetaling van het loon van [geïntimeerde] vanaf de datum van het gegeven ontslag op staande voet, alsmede het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Nu de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] het incidentele beroep heeft ingesteld niet is vervuld komt het hof niet toe aan beoordeling daarvan.
3.12.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven, omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
4
Beslissing
Het hof:
in principaal appel
wijst de verzoeken van Afvalservice West af;
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt Afvalservice West in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.788,- aan salaris.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. Kleene-Eijk, D. Kingma en
I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.