ECLI:NL:PHR:2018:499
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/05683 P
Zitting: 17 april 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 augustus 2016 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 oktober 2015 onder aanvulling van gronden bevestigd. Bij dat vonnis is het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 9.808,- en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 5.000,- aan de staat.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/05494. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft doen steunen op bewijsmiddelen waarvan de inhoud niet in de bestreden uitspraak is opgenomen.
In het proces-verbaal van de terechtzitting c.q. de aantekening van het mondelinge vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 9 oktober 2015 heeft de politierechter overeenkomstig het bepaalde in artikel 378, tweede lid, Sv jo de Regeling aantekening mondeling vonnis van 2 oktober 1996 (
Stcrt
. 1996, 197) onder de kop “
alle gebezigde bewijsmiddelen
” voor de inhoud van de bewijsmiddelen verwezen naar de processtukken.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
“Bij de Politie heeft cliënt verklaard dat hij 120 wietplanten in de woning had staan. Dit was de tweede keer dat er zou worden geoogst. Cliënt heeft één eerdere oogst gehad. Daar waren 108 plantjes. Die eerste oogst is als gevolg van overvoeding voor het overgrote deel mislukt. Van die 108 plantjes heeft cliënt 470 gram bruikbare wiet kunnen halen. Van deze 470 gram heeft cliënt 70 gram gehouden voor eigen gebruik. De overige 400 gram heeft cliënt verkocht aan vrienden, waarmee hij € 1.200,-- heeft opgehaald.
Dat voor wat betreft de inkomsten van cliënt.
Cliënt heeft echter ook kosten moeten maken. De kosten overstijgen de inkomsten van cliënt. Ter zake van het opzetten van de plantage heeft cliënt een eenmalige investering gedaan van € 2.000,-, hetgeen gezien de appratuur een betrekkelijk laag bedrag is. Via marktplaats heeft cliënt deze aanbieder gevonden. Nadien heeft cliënt nog een voedingsvat ad € 40,-, een pomp ad € 80,- en kacheltje ad € 50,- aangeschaft.
Als de inkomsten tegenover de uitgaven worden weggezet komt men uit op een verlies van € 970,-.
De Politie gelooft niets van dit verhaal. In de ontnemingsrapportage staan enkele omstandigheden opgesomd waaruit dit volgens de Politie volgt.
- Er zijn 125 planten geteld, terwijl cliënt heeft verklaard dat er 120 planten stonden - dit lijkt mij een futiliteit. In ieder geval geen omstandigheid op grond waarvan men in alle redelijkheid kan stellen dat cliënt zou hebben gelogen over zijn inkomsten en uitgaven;
- Er zijn 125 planten geteld, terwijl cliënt heeft verklaard dat er drie opstellingen van 36 planten waren - wederom een futiliteit. In ieder geval geen omstandigheid op grond waarvan men in alle redelijkheid kan stellen dat cliënt zou hebben gelogen over zijn inkomsten en uitgaven.
- Cliënt heeft wisselend verklaard over de hoeveelheid vierkante meters - naar mijn mening wederom een futiliteit;
- Opbrengst van 470 gram is niet reëel - in een ideale wereld is dat juist, maar cliënt heeft hierover nu juist verklaard dat het is misgegaan door overvoeding. Was dat niet gebeurd had de oogst naar alle waarschijnlijkheid 1 kilo opgebracht, dat had cliënt vernomen op verschillende fora;
- Dat de eerste oogst mislukt is, is een standaard verhaal van kwekers - dat kan zo zijn, maar dat wil niet automatisch zeggen dat cliënt liegt. Ik acht de verklaring van cliënt juist betrouwbaar. Cliënt heeft direct - zonder voorafgaande consultatie - een verklaring afgelegd, waarin hij volledige openheid van zaken geeft. Cliënt zegt zelf dat hij hobbykweker was, en toen nog lerende was. Uit de justitiële documentatie blijkt dat cliënt geen recidive heeft op dit gebied, zodat er in alle redelijkheid geen contra-indicaties voor die stelling zijn.
Het probleem in ontnemingen is vaak dat veroordeelden niet aannemelijk kunnen maken dat zij daadwerkelijk minder of geen inkomsten hebben genoten en/of meer uitgaven hebben gemaakt dan wordt gesteld. Soms komt dat door de periode die over een dergelijke procedure heengaat, soms komt dat doordat deze personen andere ideeën hebben over het voeren van een gepaste administratie, maar soms komt het ook door het gegeven dat men zich alsdan in een nog lastigere positie brengt. Dat laatste is hier het geval. Cliënt kan zijn stelling immers enkel onderbouwen door het noemen van personen, te weten de namen van de afnemers als de namen van de aanbieder. Bij het noemen van die namen kan niet worden uitgesloten dat er zijdens de Politie dan wel het Openbaar Ministerie een bepaalde interesse uitgaat naar deze personen. Indien deze personen als gevolg van de verklaring van cliënt daarvan op de hoogte zouden raken, kan dat vervelende gevolgen hebben voor cliënt en zijn familie. Cliënt heeft dit in overweging genomen, en heeft besloten dit risico niet te willen nemen.
Concluderend gesteld meen ik dat het Openbaar Ministerie met de door haar opgevoerde omstandigheden - ook in onderlinge samenhang bezien - onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat cliënt daadwerkelijk om en nabij de € 9.000,-- zou hebben verdiend met de eerste oogst.
Derhalve verzoek ik uw Gerechtshof primair de vordering af te wijzen.
7. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
“Beoordeling van het vonnis
De behandeling in hoger beroep van de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met dien verstande dat het hof daarin de hierna te vermelden aanvulling aanbrengt.
Het vonnis waarvan beroep dient derhalve – onder aanvulling van gronden – te worden bevestigd.
Aanvulling
De verdediging heeft naar het oordeel van het hof ter terechtzitting in hoger beroep niet voldoende aannemelijk gemaakt, en ook overigens is niet aannemelijk geworden, dat de opbrengst van de door de verdachte geteelde kilo’s hennep lager is dan hetgeen in het BOOM-rapport d.d. 4 maart 2015 is gerapporteerd.
Derhalve zal het hof – evenals de rechtbank - uitgaan van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de uitgangspunten van het BOOM-rapport.
8. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e , eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
9. In zijn arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2026,
NJ
2017/128 m.nt. Mevis, heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van de bewijsmotiveringsvoorschriften in geval van bevestiging dan wel vernietiging van een mondeling vonnis door een hof. De Hoge Raad overwoog onder meer:
“Bevestiging van een mondeling vonnis bij schriftelijk arrest
2.3.1.
Op grond van art. 423, eerste lid, Sv is zowel de meervoudige als de enkelvoudige kamer van het hof bevoegd een in eerste aanleg gewezen vonnis te bevestigen. Dit geldt ook indien het een mondeling vonnis betreft dat in het proces-verbaal van de terechtzitting is aangetekend op de wijze als in de Regeling bepaald. De bevoegdheid om zo een mondeling vonnis te bevestigen is niet beperkt tot het geval als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv (bekennende verdachte).
2.3.2.
Indien die aantekening mondeling vonnis wat betreft de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen — in overeenstemming met de Regeling — verwijst naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken, is de meervoudige kamer van het hof in geval van bevestiging van het vonnis in beginsel niet gehouden de inhoud van die stukken (alsnog) in zijn arrest op te nemen. Gelet op het bepaalde in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv lijdt dit evenwel uitzondering indien ter terechtzitting van de meervoudige kamer in hoger beroep door de verdachte anders — dat wil zeggen: niet in bekennende zin — is verklaard of door zijn raadsman vrijspraak is bepleit. In dat geval dient bevestiging te geschieden met aanvulling van gronden, dus met opneming van de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in het arrest. Dat houdt in dat de feiten of omstandigheden die redengevend zijn geacht voor de bewezenverklaring, moeten zijn vervat in de door het hof gebezigde en in zijn arrest weergegeven bewijsmiddelen. Indien zij niet in die bewijsmiddelen zijn vermeld, moet het hof met voldoende mate van nauwkeurigheid (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel of de wettige bewijsmiddelen aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.”
10. In de voorliggende zaak heeft het hof het aangetekende mondelinge vonnis bevestigd. In dat geval geldt in beginsel het uitgangspunt dat geen aanvulling van gronden nodig is. Dit lijdt evenwel uitzondering indien in hoger beroep door de betrokkene anders, dat wil zeggen: niet in bekennende zin is verklaard of door zijn raadsman vrijspraak, of in het geval van een ontneming, afwijzing van de vordering, is bepleit. In dat geval dient bevestiging te geschieden met aanvulling van gronden, dus met opneming van de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
11. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep de gevolgtrekkingen uit het financieel rapport en de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden voldoende gemotiveerd betwist en primair afwijzing van de ontnemingsvordering bepleit. Het hof had in dit geval niet kunnen volstaan met de enkele bevestiging van het mondeling vonnis en een aanvullende (bewijs)overweging, maar had de inhoud van de bewijsmiddelen in (de aanvulling op) het arrest moeten opnemen. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve ontoereikend gemotiveerd.
12. Het middel is terecht voorgesteld.
13. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie: 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087,
NJ
2013/544 m.nt. Borgers