ECLI:NL:GHSHE:2018:1834
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.196.554/01
arrest van 1 mei 2018
in de zaak van
1
Maatschap [de maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellante 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
Maatschap Viskwekerij [maatschap viskwekerij] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[appellant 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
6.
[appellant 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
7.
[beheer] Beheer [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.
Meervalkwekerij [de V.O.F.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
9.
[appellant 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
10.
[appellante 10] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. C.A.M.J.M. Joosten te Venlo,
tegen
1
De staat der Nederlanden (Ministerie van Economische zaken),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
Provincie Noord-Brabant,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
Metropoolregio [de metropoolregio] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als de Staat, de Provincie, de Metropoolregio en gezamenlijk aan te duiden als de Staat c.s.,
advocaat: mr. J.L. Naves te 's-Gravenhage,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/302409/HA ZA 15-871 gewezen vonnis van 18 mei 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 oktober 2017 waarbij het hof een pleidooi heeft bepaald;
- het op 15 februari 2018 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij rolbericht van 30 januari 2018 zijdens [appellanten c.s.] toegezonden producties, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde, feiten.
6.1.1.
Bij besluit van 30 november 2004 heeft de Staat aan de Stichting Aquacultuur Zuid-Oost Nederland (hierna: Sazon) een subsidie toegekend voor het project “duurzame kweek en verwerking van tilapia in de Peel”. De startdatum van het project was 30 november 2004. Het project is geëindigd op 29 november 2007.
6.1.2.
Bij besluit van 26 september 2008 heeft de Staat de subsidie vastgesteld op
€ 1.059.323,48.
6.1.3.
Bij besluit van 18 mei 2004 heeft de Provincie aan Sazon eveneens een subsidie toegekend. Bij besluit van 28 mei 2009 is die subsidie vastgesteld op € 654.765,-.
6.1.4.
Bij besluit van 23 maart 2004 heeft de Metropoolregio aan Sazon ook een subsidie toegekend. Die is bij besluit van 7 januari 2009 definitief vastgesteld op
€ 627.884,-.
6.1.5.
[appellanten c.s.] zijn kwekers van meerval uit de regio Oost-Brabant. Vanaf 2008 hebben zij te maken gekregen met een nieuwe concurrent, te weten Sazon. Na afloop van de projectperiode waarvoor de Staat c.s. de subsidies verstrekt hadden, heeft Sazon zich namelijk volledig toegelegd op de kweek van meerval.
6.1.6.
Op 16 maart 2009 hebben [appellanten c.s.] de Staat op de voet van art. 4:49 Awb verzocht om terugvordering van de subsidie, omdat Sazon volgens [appellanten c.s.] niet aan de subsidievoorwaarden heeft voldaan door de mede door middel van de subsidie verkregen bedrijfsmiddelen na afloop van de subsidieperiode te gebruiken voor de kweek van meerval in plaats van tilapia. Bij besluit van 6 april 2009 heeft de Staat dit verzoek afgewezen. Bij beslissing op bezwaar van 23 september 2009 heeft de Staat de door [appellanten c.s.] gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard omdat [appellanten c.s.] geen belanghebbenden zouden zijn.
6.1.7.
[appellanten c.s.] hebben beroep ingesteld bij de bestuursrechter. Bij uitspraak van 9 juli 2010 heeft de bestuursrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch het beroep van [appellanten c.s.] gegrond verklaard en het besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat [appellanten c.s.] wel belanghebbenden waren. Tegen deze uitspraak heeft Sazon als belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de ABRvS.
6.1.8.
Voordat de ABRvS toekwam aan de behandeling van het hoger beroep heeft de Staat op 14 oktober 2010 een nieuw besluit genomen waarbij de verzoeken van [appellanten c.s.] op inhoudelijke gronden zijn afgewezen. De tegen dit besluit ingestelde beroepen zijn door de rechtbank doorgestuurd naar de ABRvS.
6.1.9.
Bij uitspraak van 4 mei 2011 heeft de ABRvS zowel het hoger beroep van Sazon als het beroep van [appellanten c.s.] ongegrond verklaard. Ten aanzien van het hoger beroep van Sazon oordeelde de ABRvS dat [appellanten c.s.] wel degelijk belanghebbenden waren. Ten aanzien van het beroep van [appellanten c.s.] oordeelde de ABRvS dat geen van de gronden van art. 4:49 Awb zich voordeed.
6.1.10.
Vergelijkbare verzoeken om terugvordering hebben [appellanten c.s.] op 1 december 2010 bij de Provincie en bij de Metropoolregio ingediend. Bij besluit van 23 maart 2011 heeft de Provincie dit verzoek afgewezen. Bij besluit van 9 mei 2011 heeft de Metropoolregio het verzoek afgewezen. Tegen dit besluit hebben [appellanten c.s.] bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 5 december 2011 is dit bezwaar ongegrond verklaard. Tegen de beslissing op bezwaar hebben [appellanten c.s.] geen beroep ingesteld.
6.1.11.
Eind 2011 hebben [appellanten c.s.] bij de Staat en de Provincie om nadeelcompensatie verzocht. Deze verzoeken zijn afgewezen en de bezwaren zijn ongegrond verklaard. De bestuursrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft de daartegen ingestelde beroepen bij uitspraken van 3 en 8 mei 2013 ongegrond verklaard. Bij gelijkluidende uitspraken van 12 maart 2014 heeft de ABRvS de uitspraken van de rechtbank bevestigd. Ook de Metropoolregio heeft het verzoek om nadeelcompensatie afgewezen en de daartegen ingediende bewaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 maart 2015 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Oost-Brabant het daartegen ingestelde beroep van eisers ongegrond verklaard.
6.2.
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg (samengevat) gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat c.s. toerekenbaar tekort geschoten zijn en/of onrechtmatig jegens [appellanten c.s.] hebben gehandeld als gevolg waarvan zij schade hebben geleden met veroordeling van de Staat c.s. tot vergoeding van die schade op te maken bij staat, vermeerderd met rente en deskundigen- en proceskosten. De Staat c.s. hebben verweer gevoerd.
Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen.
6.3.
[appellanten c.s.] zijn tijdig in hoger beroep gekomen. Zij hebben in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, althans tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank.
6.4.
De grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering is verjaard, slagen. De Staat c.s. hebben immers bij memorie van antwoord erkend dat de verjaring tijdig is gestuit door [appellanten c.s.] Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof alsnog zal onderzoeken of de Staat c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten c.s.] De stelling van [appellanten c.s.] dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming behoeft niet nader onderzocht te worden, nu er geen overeenkomst is tussen partijen. De vermelding van deze grondslag van de vordering is niet nader toegelicht en betreft een verschrijving of een vergissing.
6.5.
De Staat c.s. hebben zich verweerd met een beroep op de leer van de formele rechtskracht. Volgens de Staat c.s. heeft ten aanzien van alle in 6.1 genoemde besluiten een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan waarvan [appellanten c.s.] ofwel geen gebruik hebben gemaakt, ofwel hun bezwaren ongegrond zijn verklaard. Volgens de Staat c.s. strekt de formele rechtskracht zich niet alleen uit tot de inhoud van die besluiten, maar dient ook uit te worden gegaan van de rechtmatigheid van de wijze van totstandkoming van die besluiten.
6.6.
[appellanten c.s.] hebben daar het volgende tegen ingebracht.
a. a) Zij waren geen belanghebbenden bij de toekenning van subsidies aan Sazon. Zij hadden ook geen bezwaar tegen de toekenning van subsidies, omdat die subsidies werden verstrekt voor het kweken van tilapia, terwijl Sazon zich pas nadien is gaan richten op de kweek van meerval. [appellanten c.s.] wisten dat ten tijde van het nemen van de besluiten niet en zij konden dat toen ook niet weten.
b) De Staat c.s. hebben geen of onvoldoende controle uitgeoefend op de toekenning van subsidies. [appellanten c.s.] beschikten ten tijde van de bezwaarprocedures niet over de informatie die zij inmiddels wel (met een beroep op de WOB) hebben verkregen en waaruit blijkt dat de Staat c.s. onvoldoende controle hebben uitgeoefend.
c) De Staat c.s. hebben bij de schending van subsidievoorwaarden door Sazon, weg gekeken of zelfs het ontduiken van subsidievoorwaarden door Sazon gefaciliteerd. De Staat c.s. hebben zich schuldig gemaakt aan het plegen van valsheid in geschrifte en zij hebben in strijd gehandeld met hun verplichting om aangifte te doen tegen Sazon.
6.7.
[appellanten c.s.] hebben meerdere omstandigheden aangevoerd ter nadere onderbouwing van deze standpunten (die de Staat c.s. hebben betwist). Deze omstandigheden hebben zij zelf niet nader gerubriceerd. Het hof zal deze omstandigheden in de beoordeling betrekken bij de bespreking van de hiervoor aangehaalde standpunten van [appellanten c.s.]
6.8.
De leer van de formele rechtskracht houdt in dat de burgerlijke rechter, in het geval dat de geldigheid van een beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, terwijl tegen die beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan die
niet
is benut, ervan uit dient te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Deze regel ziet op het geval waarin de partij die de geldigheid van de beschikking betwist, ook al was deze niet tot haar gericht, het rechtens vereiste belang had de beschikking in een zodanige bestuursrechtelijke rechtsgang ter toetsing voor te leggen (vgl. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3253, NJ 2006, 325). Wanneer de bestuursrechtelijke procedure
wel
is benut en erin heeft geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden, moet voor de burgerlijke rechter uitgangspunt zijn dat het primaire besluit rechtmatig is (HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009, 146).
Slechts in zeer klemmende gevallen kan het beginsel van de formele rechtskracht uitzondering lijden, maar bij het aanvaarden daarvan moet terughoudendheid worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het beginsel worden gediend (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT774, NJ 2006, 93).
ten aanzien van
a
en
b
in 6.6
6.9.
Het hof overweegt over hetgeen [appellanten c.s.] hebben aangevoerd als
a
en
b
(weergegeven in 6.6) het volgende.
Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [appellanten c.s.] al in 2004, bij de toekenning van de subsidie, bezwaar hadden kunnen maken tegen de beslissingen om subsidie toe te kennen aan Sazon. Het gaat er in deze civiele procedure niet om dat subsidie werd verleend voor het kweken van tilapia (de besluiten in 2004). Het gaat er in deze civiele procedure in de kern om, of de Staat c.s. voldoende controle hebben uitgeoefend op Sazon. Dat was een vraag die aan de orde kwam bij de definitieve vaststelling van de subsidie (besluiten in 2008 en 2009). Op het moment dat de beslissingen daarover werden genomen door de Staat c.s., waren [appellanten c.s.] er al van op de hoogte dat Sazon meerval kweekte. Zij hebben immers zelf aangevoerd dat Sazon in het voorjaar van 2008 meerval op de markt heeft gebracht, terwijl de subsidie pas nadien werd vastgesteld (zie 6.1.2 t/m 6.1.4). De besluiten in 2008 en 2009 zagen op de vraag of Sazon de subsidievoorwaarden naleefde en daarmee dus ook op de vraag of de Staat c.s. daarop toezicht hielden. Anders dan [appellanten c.s.] hebben aangevoerd is dat geen feitelijk handelen, maar (onderdeel van) het besluitvormingsproces. Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] de mogelijkheid hebben gehad om in een bestuursrechtelijke procedure tegen de definitieve subsidieverlening op te komen en in die procedure het uitgeoefende toezicht aan de orde te stellen. De Staat heeft toen immers een korting toegepast op de subsidie, omdat Sazon de voorwaarden had overtreden door het kweken van meerval. Vanuit oogpunt van oneerlijke concurrentie, hadden [appellanten c.s.] bij die beslissing als belanghebbenden moeten worden beschouwd. Maar ook als ervan uitgegaan moet worden dat zij in die procedure geen belanghebbenden waren en niet tegen die beslissingen konden opkomen, dan is het hof van oordeel dat dit toezicht nadien alsnog in een bestuursrechtelijke procedure kon worden getoetst. Immers, daarna zijn besluiten genomen op de verzoeken van [appellanten c.s.] om de aan Sazon verstrekte subsidie terug te vorderen. In reactie op het verzoek (prod. III mvg) om de verstrekte subsidie terug te vorderen heeft de Staat bij brief van 6 april 2009 (prod. 12 cva) laten weten dat een controle was uitgevoerd en dat een korting op de subsidie was toegepast voor het kweken van claresse, dat dat als een passende korting werd beschouwd en dat daarom niet tot terugvordering werd overgegaan. Vervolgens is hierover een bezwaar- en beroepsprocedure gevoerd, waarin [appellanten c.s.] aanvankelijk niet, maar later wel als belanghebbenden zijn aangemerkt. Nu in de reactie van 6 april 2009 van de Staat op het verzoek om tot terugvordering over te gaan al was vermeld dat Sazon de subsidievoorwaarden had overtreden, hadden [appellanten c.s.] daarin aanleiding kunnen zien om in de nadien gevolgde bestuursrechtelijke procedure aan te voeren dat de Staat c.s. reeds eerder en ook op andere wijze had kunnen en moeten controleren of Sazon de subsidievoorwaarden naleefde. Uit rov. 2.8 van uitspraak van de ABRvS van 4 mei 2011 blijkt dat [appellanten c.s.] in die procedure hebben aangevoerd dat Sazon structureel was overgestapt op de kweek van claresse in plaats van tilapia bij de lagere vaststelling van de subsidie. Dat [appellanten c.s.] de overtreding van subsidievoorwaarden door Sazon  niet zodanig concreet hebben aangevoerd in die bestuursrechtelijke procedure, zoals zij thans hebben gedaan, omdat zij destijds geen aanleiding hadden om te veronderstellen dat de Staat c.s. de voorwaarden niet op juiste wijze controleerden, doet niet af aan de formele rechtskracht. [appellanten c.s.] hebben hierover aangevoerd dat zij ervan uitgingen en ervan uit mochten gaan dat de Staat c.s. goed toezien op naleving van eigen regels. Zij achten het onbegrijpelijk dat de Staat c.s. miljoenenbedragen besteden aan subsidies en tegelijkertijd in deze procedure stellen dat er geen of te weinig geld beschikbaar is voor controle. Het hof begrijpt dat dit voor [appellanten c.s.] frustrerend is, maar beschouwt dat niet als een reden om af te wijken van de leer van de formele rechtskracht. [appellanten c.s.] hebben ook nog aangevoerd dat het verweer van de Staat c.s. dat uitgegaan dient te worden van de formele rechtskracht moet falen, omdat [appellanten c.s.] feitelijk handelen van de Staat c.s. aan de orde stellen. Het hof verwerpt ook deze stelling van [appellanten c.s.] voor zover die stelling ziet op de controle van de subsidievoorwaarden en de controle op Sazon omdat, - zoals hiervoor al is overwogen - in de bestuursrechtelijke procedures tot terugvordering van de verstrekte subsidie aan de orde is geweest of de subsidievoorwaarden werden overtreden. Kortom, de stellingen van [appellanten c.s.] komen er in de kern op neer dat de Staat c.s. moeten terugkomen op hun besluiten om subsidie aan Sazon te verstrekken, of om de aan Sazon betaalde subsidie terug te vorderen. Daarover zijn echter reeds besluiten genomen door de Staat c.s. waartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan die is benut.
6.10.
De volgende stellingen van [appellanten c.s.] (die hier niet letterlijk zijn herhaald, maar samengevat zijn weergegeven) stuiten allemaal hierop af:
- dat sprake is geweest van belangenverstrengeling, omdat de oprichter van Sazon, [initialen oprichter van Sazon] de voorzitter was van de commissie die de Staat c.s. adviseerde over toekenning van subsidie aan Sazon;
- dat de informatieverstrekking van Sazon over het tilapiaproject onjuist was, althans dat feitelijk anders door Sazon werd gehandeld dan bij aanvang van het project was voorgespiegeld; dat geen marktanalyse werd verlangd; dat al bij aanvang van het project duidelijk was dat het project niet innovatief was; dat de Staat c.s. geen of onvoldoende informatie van Sazon verlangden over (de haalbaarheid van) het project;
- dat Sazon de productie niet haalde, dat Sazon ondanks tegenvallende resultaten een positief beeld bleef schetsen, dat uit de jaarstukken van Sazon bleek dat de resultaten en prognoses zeer zorgelijk waren en dat Sazon zich economisch onverantwoord kon blijven gedragen door zich te richten op diepgevroren filet;
- dat Sazon aan de Staat c.s. liet weten dat de bouw van een derde kwekerij ervoor zou zorgen dat het project toch nog rendabel zou worden;
- dat Sazon helemaal niet het voornemen had om een derde kwekerij te bouwen, dat zij dat ook niet heeft gedaan, dat Sazon de gestelde productie nimmer heeft gehaald en dat de Staat al wist dat Sazon meerval kweekte toen de subsidie werd betaald voor de derde kwekerij;
- dat Sazon facturen in het subsidieproject liet onderbrengen die niets te maken hadden met het project; dat het daarbij ook ging om facturen van de periode na afloop van het project en dat er facturen in het subsidieproject zitten van anderen dan van Sazon;
- dat in een accountantsrapport van Sazon onjuistheden werden vermeld, dat de Staat c.s. het accountantsrapport en de boekhoudkundige cijfers niet hebben gecontroleerd en dat in de tussenrapportages onjuiste tonnages werden vermeld (in de pleitnota staat: door de Staat c.s. maar dat zal een verschrijving zijn);
- dat Sazon niet vijf intensieve veehouderijen heeft omgebouwd tot tilapiakwekerijen en dat het wel omgebouwde bedrijf (van [initialen van eigenaar van omgebouwd bedrijf] ) geen bedrijf betrof van intensieve veehouderij;
- dat de verklaring van Sazon voor het falen van het tilapiaproject, te weten dat vergunningen niet werden verleend, onjuist was, althans onaannemelijk en dat de Staat c.s. niet controleerden of vergunningen werden aangevraagd door Sazon en dat de Staat c.s. ook geen consequenties verbonden aan het niet tijdig aanvragen van vergunningen;
- dat Sazon niet heeft voldaan aan haar rapportageplicht;
- dat Sazon meerval kweekte en dat zij dit probeerde te omzeilen door deze vis een claresse te noemen en dat na 29 nov 2007 (hof: dat was na einde project) bleek dat Sazon meerval in alle bakken had;
- dat de Staat c.s. geen informatie verlangden van Sazon en dat zij ook geen fysieke controles uitvoerden.
ten aanzien van
c
in 6.6
6.11.
Volgens [appellanten c.s.] hebben de Staat c.s. meegewerkt aan het overtreden of ontduiken van subsidievoorwaarden. Het hof constateert dat [appellanten c.s.] met deze stelling tot uitgangspunt nemen dat Sazon de subsidievoorwaarden heeft overtreden. Het hof kan dat echter niet als uitgangspunt nemen vanwege de hiervoor besproken formele rechtskracht. In dit civiele geding dient uitgangspunt te zijn dat Sazon geen subsidievoorwaarden heeft overtreden of ontdoken (met uitzondering van de door de Staat c.s. toegepaste kortingen op de subsidies vanwege het aantreffen van meerval in een kweekbak). Om die reden kunnen [appellanten c.s.] niet worden gevolgd in hun stelling dat de Staat c.s. de overtreding van de voorwaarden mogelijk hebben gemaakt, of zelfs hebben bevorderd (behoudens de hierna te bespreken overtreding die de Staat c.s. wel hebben ‘bestraft’ met een korting op de subsidie).
6.12.
Naast de hiervoor al in 6.10 genoemde stellingen van [appellanten c.s.] , stuiten ook de volgende stellingen van [appellanten c.s.] hierop af:
- dat de Staat c.s. hebben geadviseerd om uren/facturen van anderen over te hevelen om die vervolgens aan Sazon te kunnen vergoeden (overigens kan het hof niet een dergelijke vergaande conclusie trekken op basis van hetgeen is vermeld in de conclusie van het door [appellanten c.s.] als productie 13 overgelegde verslag van 29 augustus 2008);
- dat de Staat c.s. (DR) hebben geadviseerd om de noodzaak van een derde kwekerij niet aan te tonen en dat subsidie werd verleend voor die derde kwekerij, terwijl de Staat c.s. toen al wisten dat Sazon was overgeschakeld op meerval.
6.13.
Voor zover [appellanten c.s.] hebben bedoeld aan te voeren dat Sazon al in juni 2006 is gestart met de kweek van meerval -welke stelling onvoldoende is onderbouwd- stuit ook dat af op de formele rechtskracht van de in 6.1 genoemde besluiten.
6.14.
Tijdens een controle bij Sazon op 18 september 2007 is gebleken dat Sazon in één van de 45 kweekbakken meerval kweekte in plaats van tilapia. Sazon overtrad daarmee de subsidievoorwaarden. De Staat heeft dit gesanctioneerd door 1/45e van het subsidiebedrag af te trekken.
Volgens [appellanten c.s.] hebben de Staat c.s. Sazon gefaciliteerd bij het overtreden van de subsidievoorwaarden, hebben zij zich er hard voor gemaakt de korting/boete ongedaan te maken en hebben de Staat c.s. Sazon geholpen te verbloemen dat claresse een meerval is. Daarbij is het niet Sazon, maar zijn het de Staat c.s. geweest die een aanvraag hebben ingediend om claresse als een nieuwe vissoort te verklaren, hebben de Staat c.s. daar zelf nooit over getwijfeld en was dit slechts een list om [appellanten c.s.] dwars te zitten, rechten af te nemen en de procespositie van [appellanten c.s.] te schaden, aldus [appellanten c.s.]
Het hof overweegt hierover het volgende.
6.15.
De Provincie en de Metropoolregio hebben geen reden gevonden om de subsidie te verminderen, omdat door hen niet de voorwaarde was gesteld dat de subsidie niet gebruikt mocht worden voor de kweek van andere vissoorten dan tilapia. Om die reden valt niet in te zien waarom of in welk opzicht de Provincie en de Metropoolregio onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten c.s.] Dat de subsidieverlening afhankelijk was gesteld van de subsidieverlening door de Staat, maakt niet dat het Sazon door de Provincie en door de Metropoolregio was verboden om meerval te kweken. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom de Provincie en de Metropoolregio hebben gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, door niet op te treden tegen Sazon in verband met de kweek van meerval. De hiervoor in 6.14 weergegeven beschuldigingen, zijn voornamelijk geuit jegens de Staat. [appellanten c.s.] hebben niet, althans onvoldoende nader toegelicht op welke wijze de Provincie en de Metropoolregio daarbij betrokken zijn geweest.
6.16.
Het hof volgt niet de stelling van [appellanten c.s.] dat de Staat Sazon heeft gefaciliteerd om de subsidievoorwaarden te overtreden om de navolgende redenen.
Het bedrijfscontrolerapport dat de AID op 14 mei 2008 had opgesteld naar aanleiding van de controle van Sazon op 18 september 2007, is duidelijk. De conclusie van de inspecteur luidt:
“De ruimte die alleen bestemd is voor de kweek van tilapia, wordt gedeeltelijk gebruikt voor de kweek van meerval. Voor de kweek van meerval wordt in het kader van de regeling innovatie aquacultuur geen subsidie verstrekt.”
en
“Onregelmatigheden gerapporteerd”
. Volgens [appellanten c.s.] blijkt uit een verslag van een bespreking van 29 augustus 2008 van Sazon met DR (productie 13 bij inleidende dagvaarding) dat de Staat zich er hard voor heeft gemaakt om toch geen boete op te leggen. [appellanten c.s.] leiden dat af uit de conclusie in dat verslag die als volgt luidt:
“De komende periode zal [naam] de beschikking opstellen en zal kijken of er nog posten nog kunnen worden overgeheveld. Daarnaast zal gekeken worden of de AID korting niet opgelegd hoeft te worden.”.
Het hof kan die conclusie echter niet zien los van de rest van dat rapport, waaruit blijkt dat over de hier aan de orde zijnde controle geen geschil bestond met Sazon, maar wel over de tweede controle in verband met de einddatum van het project. Het hof leest in de eindconclusie niet méér, dan dat DR nader zal onderzoeken of al dan niet een korting moet worden toegepast. Het hof constateert dat de Staat vervolgens een sanctie heeft toegepast. Dat blijkt immers uit het besluit van 26 september 2008. In dat besluit is onder meer vermeld:
“Bij een fysieke controle door de Algemene Inspectiedienst (AID) is vastgesteld dat er niet voor subsidie in aanmerking komende vissoorten worden gehouden op een kweekbedrijf. Als gevolg hiervan wordt een korting van € 23.541,- op de toegekende subsidie toegepast.”
en
“(…) Bij deze controle is geconstateerd dat in de ruimte die alleen bestemd was voor de kweek van tilapia, één van de 15 kweekbakken werd gebruikt voor de kweek van meerval. (…)”.
Het hof leidt hieruit af dat de Staat (aanvankelijk) duidelijk was: Sazon had meerval gekweekt en dat was niet toegestaan. Bij besluit van 6 april 2009 heeft de Staat beslist op het verzoek van [appellanten c.s.] om de subsidies van Sazon terug te vorderen. De Staat zag geen reden om tot terugvordering van het subsidiebedrag over te gaan, omdat reeds een passende korting was toegepast
“ voor het kweken van Claresse.”.
Kortom, de Staat heeft wel degelijk een sanctie toegepast op overtreding van de subsidievoorwaarden door Sazon. Pas later, in het besluit op het bezwaar van [appellanten c.s.] d.d. 23 september 2009, heeft de Staat (DR) het standpunt ingenomen dat een claresse een andere meervalsoort is. Dat standpunt is ingenomen in het kader van de vraag of [appellanten c.s.] als belanghebbenden konden worden aangemerkt. Dat laat echter onverlet dat de Staat Sazon wel degelijk heeft gekort wegens de kweek van meerval. In zoverre kan het hof [appellanten c.s.] niet volgen in hun stelling dat de Staat heeft verdoezeld of heeft bevorderd dat Sazon de subsidievoorwaarden heeft overtreden.
6.17.
[appellanten c.s.] hebben gewezen op diverse door hen overgelegde documenten waaruit kennelijk moet blijken dat de Staat een kwalijke rol heeft gespeeld met betrekking tot de kweek van meerval door Sazon.
Het gaat daarbij om de volgende documenten:
- e-mails van begin maart 2009 (productie 19);
- een memo van 21 september 2009 (productie 20);
- een e-mailwisseling van 25/26 februari 2010 over het LEI-rapport (productie 21 en productie 8 hoger beroep);
- een e-mailwisseling van augustus/september 2010 tussen de Staat (een jurist van het ministerie) en [initialen oprichter van Sazon] (productie 22);
- een e-mailwisseling van 1 juli 2009 tussen medewerkers van de Staat (productie 23);
- een e-mailwisseling van juli 2010 tussen medewerkers van de Staat (productie 24);
- interpretatie instandhouding EVP (productie 25);
- beoordelingsmemorandum collectieve acties in de visketen, openstelling 2011 (genummerd als productie 28, maar volgens de inhoudsopgave in de brief van 4 april 2016 productie 27);
- een e-mail van [appellant 2] van 13 februari 2011 (productie 29);
- een e-mail van 13 november 2015 over het LEI-rapport (productie 31);
- een e-mail aan [initialen oprichter van Sazon] (productie 32);
- een e-mailwisseling van november 2011 (productie 33);
- een e-mail van 26 oktober 2016 van [medewerker van de WUR] van de Wageningen University & Research (hierna: WUR) aan de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] (productie 9 hoger beroep);
- een concept van het rapport van de Commissie Wetenschappelijke Integriteit Wageningen University & Research (hierna: WUR) van 27 februari 2017 (productie 13 hoger beroep).
6.18.
Het hof constateert dat [appellanten c.s.] niet uiteen hebben gezet wat zij met welke productie bedoelen aan te voeren. Vaak dient het hof te gissen wie de personen zijn die in deze producties worden genoemd en in welk kader die stukken zijn gewisseld. Reeds om deze reden zouden deze producties onbesproken kunnen blijven. Het hof zal niettemin (voor zover mogelijk) deze producties nader bespreken, omdat het hof van oordeel is dat daaruit niet volgt, hetgeen [appellanten c.s.] daaruit afleiden.
6.19.
Productie 20 betreft een memo van 21 september 2009 die mogelijk is opgesteld ter voorbereiding van de hiervoor aangehaalde beslissing op bezwaar van 23 september 2009. In de memo wordt melding gemaakt van de concept beslissing. Ook wordt gerefereerd aan besluiten op aanvragen waarin subsidieverzoeken zijn afgewezen, omdat claresse een hybride van twee meervalsoorten is. Verder speelt de vraag om claresse te plaatsen op een lijst ‘voor de productie te houden dieren’. De door [appellanten c.s.] aan deze memo gegeven interpretatie kan het hof niet volgen. Uit deze memo valt slechts af te leiden dat de Staat bij de totstandkoming van het besluit over het begrip ‘belanghebbende’ in de beslissing op het bezwaar, verschillende argumenten heeft gewogen en ook rekening heeft gehouden met andere zaken en toekomstige subsidieverzoeken.
6.20.
De producties 23, 24 en 33 betreffen e-mails van medewerkers van de Staat aan elkaar over de procedures en over onduidelijkheden in het dossier. Klaarblijkelijk hebben de juristen die de bestuursrechtelijke procedures hebben gevoerd vragen gehad over het dossier aan de medewerkers die de subsidieverzoeken beoordeelden.
6.21.
De producties 22 en 32 (alle overgelegde exemplaren van productie 32 zijn vrijwel onleesbaar) betreffen e-mails van (en aan) de Staat waarbij vragen zijn gesteld aan [initialen oprichter van Sazon] Het is het hof niet duidelijk wat hieruit afgeleid zou kunnen of moeten worden.
6.22.
Het is het hof evenmin duidelijk wat het zou moeten afleiden uit producties 19 en 27 (een beoordelingsmemorandum genummerd als productie 28, maar volgens de inhoudsopgave in de brief van 4 april 2016 productie 27). Het gaat blijkbaar om nieuwe subsidieverzoeken.
6.23.
Productie 31 en producties 9 en 13 in hoger beroep hebben allemaal betrekking op een rapport van het Landbouw Economisch Instituut (hierna: LEI-rapport). Kennelijk heeft ook productie 21 / productie 8 in hoger beroep daarop betrekking. Het hof leidt dat af uit de eerste zin van die e-mail. Wellicht heeft ook productie 29 daarop betrekking. Het hof kan dat niet vaststellen vanwege het ontbreken van een adequate toelichting. Het gaat om een in opdracht van de Staat opgemaakt rapport waarin ook iets over claresse wordt vermeld. Kennelijk is het vermoeden gerezen dat dit rapport is beïnvloed door de Staat en aldus niet op juiste wijze tot stand is gekomen. Om die reden heeft de Wageningen Universiteit (WUR) onderzoek gedaan. Volgens de Staat volgt uit het door de WUR opgemaakte rapport dat de opstellers nog achter het rapport staan en dat de inhoud niet is veranderd. Uit het overgelegde (concept) rapport blijkt dat er druk is ervaren door de projectleider, maar dat de projectleider hier op een professionele manier mee is omgegaan en zijn eigen tekst heeft opgesteld.
6.24.
Uit geen van de hiervoor besproken stukken valt af te leiden dat de Staat Sazon heeft gefaciliteerd bij het overtreden van subsidievoorwaarden en ook niet dat de Staat de korting/boete heeft getracht ongedaan te maken.
Het enige wat uit die stukken kan worden afgeleid, is dat de Staat vanaf 23 september 2009 het standpunt heeft ingenomen dat claresse een nieuwe meervalsoort is. Het hof kan uit de overgelegde stukken niet afleiden dat de Staat in strijd heeft gehandeld met de wet of met de maatschappelijke zorgvuldigheid.
6.25.
Resteert nog productie 25. [appellanten c.s.] hebben gewezen op de tweede alinea van de laatste pagina onder ‘praktijkvoorbeeld’. Daarin wordt gewezen op een project in de Peel (kennelijk Sazon) en daarover wordt vermeld dat in de uitvoeringsvoorwaarden niet is opgenomen dat omschakelen naar een andere vissoort niet is toegestaan. Verder wordt vermeld dat het erop lijkt dat de onderneming een onrechtmatig voordeel heeft doordat zij, terwijl de meervalmarkt feitelijk al verzadigd was, met subsidie een kwekerij kon opzetten waarin een type meerval wordt gekweekt. Het is het hof niet duidelijk wat precies de status en strekking is van dit document en wanneer dit document is vastgesteld. [appellanten c.s.] hebben dat niet nader toegelicht. Klaarblijkelijk heeft dit document, althans een deel ervan, betrekking op de vraag of Europese regelgeving ertoe verplicht dat investeringen in projecten nog gedurende vijf jaar in stand moeten worden gehouden.
Dit raakt de kern van het probleem dat [appellanten c.s.] hebben ondervonden, namelijk dat de Staat c.s. het Sazon niet hebben verboden om na afloop van het project meerval te gaan kweken met bedrijfsmiddelen die zij met de subsidie heeft kunnen aanschaffen. Dat is de reden waarom [appellanten c.s.] nadeel hebben gehad van de subsidieverlening aan Sazon, maar dat is in deze civiele procedure niet aan de orde.
6.26.
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg (mede) aan hun vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat de Staat c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrifte en dat de Staat c.s. hun verplichting op grond van artikel 162 Wetboek van Strafvordering niet hebben nageleefd door geen aangifte te doen van door Sazon gepleegde valsheid in geschrifte. De Staat c.s. hebben daartegen als verweer gevoerd dat opzet ontbreekt. De rechtbank heeft daarover geoordeeld dat dit onvoldoende is weersproken en dat geen concrete feiten zijn gesteld waaruit dat opzet zou kunnen blijken. In hoger beroep hebben Coumans ter nadere onderbouwing vervolgens alsnog de hiervoor weergegeven stellingen ingenomen. Die stellingen stuiten echter af op hetgeen hiervoor is overwogen (en op hetgeen hierna nog zal worden overwogen). Verder hebben zij daar nog (in nummer 28 van de memorie van grieven) aan toegevoegd dat de Staat c.s. het advies van ‘de EU’ hebben genegeerd om de aan Sazon verleende subsidie in te trekken. Waarop [appellanten c.s.] deze stelling baseren, is het hof echter niet duidelijk. De Staat c.s. hebben in eerste aanleg daarover aangevoerd dat de Europese Commissie tot de conclusie kwam dat het project vijf jaar in plaats van drie jaar had moeten zijn, maar daarmee hebben de Staat c.s. nog niet erkend dat de Europese Commissie heeft geadviseerd de subsidie van Sazon terug te vorderen. Dat kon volgens de Staat c.s. ook niet omdat Sazon had voldaan aan de voorwaarden. Ook hebben [appellanten c.s.] nog gesteld dat de Staat c.s. ‘het rapport van het B-team waarin staat dat de verleende subsidie teruggevorderd moet worden’ negeren. Het is het hof niet duidelijk op welk rapport [appellanten c.s.] doelen. De overige in nummer 28 van de memorie van grieven ingenomen stellingen zijn ofwel reeds hiervoor besproken, ofwel zodanig onduidelijk dat het hof deze vanwege het ontbreken van een adequate toelichting niet kan volgen.
6.27.
[appellanten c.s.] hebben verder nog aangevoerd dat de Staat c.s. hun wettelijke verplichting tot openbaarmaking op grond van artikel 12l en 12k van de subsidieregeling hebben geschonden. [appellanten c.s.] doelen met ‘de subsidieregeling’ op de regeling op grond waarvan aan Sazon subsidie is verstrekt, te weten de Regeling van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 15 juni 2004, nr. TRCJZ/2004/3808, houdende wijziging van de Regeling capaciteitsvermindering IJsselmeervisserij 2000 in verband met subsidie voor innovatie en aquacultuur.
De hiervoor genoemde bepalingen luiden als volgt:
“Artikel 12k
1. Binnen vier maanden na afloop van de uitvoering van het project dient de subsidieontvanger een aanvraag tot subsidievaststelling in bij LASER op een daartoe vastgesteld formulier.
2. De aanvraag tot vaststelling van de subsidie gaat vergezeld van een eindverslag van het project dat bestaat uit:
a. (…)
b. (…)
Artikel 12l
De minister kan in het kader van de beleidsontwikkeling inzake aquacultuur gebruik maken van de kennis en informatie die tijdens het project zijn opgedaan en zijn neergelegd in het eindverslag, bedoeld in artikel 12k, tweede lid en deze kennis en informatie zo nodig openbaar maken.”
6.28.
Het hof constateert dat in deze bepalingen geen verplichting is opgenomen tot openbaarmaking. In artikel 12k is geen verplichting tot openbaarmaking opgenomen en artikel 12l geeft alleen een bevoegdheid tot openbaarmaking. De stelling van [appellanten c.s.] dat de Staat c.s. om deze reden hebben gehandeld in strijd met een wettelijke plicht, faalt.
slotsom
6.29.
Uit het voorgaande volgt dat het merendeel van de stellingen van [appellanten c.s.] afstuit op de formele rechtskracht van de in 6.1 genoemde besluiten. Hoewel [appellanten c.s.] veel hebben gesteld, laat het hof hen niet toe tot bewijslevering. Het bewijsaanbod van [appellanten c.s.] ziet namelijk grotendeels op beweerdelijke feiten die, indien deze komen vast te staan, niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Hetgeen aan stellingen overblijft is te weinig concreet om te oordelen dat de Staat c.s. een onrechtmatige daad hebben gepleegd.
6.30.
Het voorgaande leidt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Het hof zal [appellanten c.s.] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Staat c.s. op € 718,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en T.J. Mellema-Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2018.
griffier					rolraadsheer