ECLI:NL:GHAMS:2017:4685
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.173.860/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/566477 / HA ZA 14-590
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 november 2017
inzake
1
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BUITENVELDERT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
MALOT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3.
[appellant 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4.
[appellant 4]
,
wonend te [woonplaats],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. L.L.M.M. Smeets te Amsterdam,
tegen
TEZ MANAGEMENT CONSULTING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
Appellanten in principaal appel tevens geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna ieder afzonderlijk OMB, Malot, [appellant 3] en [appellant 4] genoemd en gezamenlijk OMB c.s. OMB, Malot en [appellant 3] worden hierna ook de Vennootschappen genoemd. Geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel wordt hierna TEZ genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
OMB c.s. zijn bij dagvaarding van 7 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2015, dat onder bovenvermeld zaak- en rolnummer is gewezen tussen OMB c.s. als eisers en TEZ als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven, en producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel aan de zijde van TEZ, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte aan de zijde van TEZ;
- antwoordakte aan de zijde van OMB c.s.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 september 2016 doen bepleiten, OMB. c.s. door mr. L.L.M.M. Smeets voornoemd, en TEZ door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De zaak is aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen.
Op de rol van 17 januari 2017 hebben OMB c.s. verzocht om voortzetting van de procedure.
Vervolgens is arrest bepaald.
OMB c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd als aan het slot van de appeldagvaarding vermeld, met beslissing over de proceskosten, de nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
TEZ heeft in het principaal appel en het incidenteel appel geconcludeerd als in haar memorie vermeld, met beslissing over de proceskosten, de nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
OMB c.s. hebben in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de incidentele grieven, met beslissing over de proceskosten, de nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellant 4] is bestuurder en aandeelhouder van zijn houdstervennootschap Malot. Malot is bestuurder en aandeelhouder van OMB en [appellant 3]. OMB drijft een vastgoedontwikkelingsonderneming. [appellant 3] is actief als aannemingsbedrijf.
2.2.
Sinds 2003 verzorgde TEZ in opdracht van OMB c.s. verschillende aspecten van de boekhouding van OMB c.s.
2.3.
Vanaf maart 2011 heeft de inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst) de aanvaardbaarheid van de omzetbelastingaangiften van OMB voor de jaren 2007 tot en met 2010 en uiteindelijk ook voor het jaar 2006 onderzocht, en daarbij vastgesteld dat OMB alle aan haar berekende omzetbelasting als voorbelasting in aftrek heeft gebracht, en dat zulks onjuist was omdat OMB ook vrijgestelde leveringen heeft verricht waarbij geen recht op aftrek bestaat.
2.4.
Het onderzoek heeft ook geleid tot (aangekondigde) naheffingen, plus rente en boete, bij Malot en [appellant 3] voor de jaren 2007 en 2008.
2.5.
In een brief van de Belastingdienst van 27 april 2012 aan Malot, t.a.v. [appellant 4], betreffende een kennisgeving van het voornemen tot het opleggen van een naheffingsaanslag omzetbelasting (ook wel aangeduid als OB) met vergrijpboete, staat voor zover van belang, het volgende:
“Bij de controle van de voorbelasting van (..) OMB, werden facturen van [Malot, hof] aangetroffen. Deze facturen zijn vergeleken met de ingediende aangiften omzetbelasting van Malot B.V., waarbij een tekort werd vastgesteld. Een en ander werd door uw adviseur [TEZ, hof] bevestigd en er werd een opgaaf gedaan van het tekort (..).
Naar aanleiding van de opgaaf heeft op 2 april 2012 in het belastingkantoor een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren, de heer [appellant 4], directeur enig aandeelhouder van Malot, de heer G.R. [persoon 1] en mevrouw [persoon 2] van TEZ. (..)
Bij aanvang van de bespreking hebben wij erop gewezen dat het gesprek mede bedoeld is om een boete vast te stellen en dat men daarom niet verplicht is op vragen te antwoorden. Men heeft van dit recht geen gebruik gemaakt. Alle vragen zijn beantwoord waarbij het volgende is verklaard.
(..)
De aangiften OB worden opgesteld door TEZ. Dat de aangiften niet aansluiten met de administratie komt omdat facturen te laat worden aangeboden aan TEZ. Bij het opmaken van het jaarrapport werden de verschillen vastgesteld. De heer [persoon 1] en mevrouw [persoon 2] van TEZ verklaarden dat de verschillen altijd met de heer [appellant 4] zijn besproken. Zij stelden daarbij dan voor om suppletieaangiften in te dienen. De heer [appellant 4] verklaarde de suppleties niet te hebben ingediend omdat hij niet kon betalen. Het was zijn bedoeling de schuld later te voldoen als woningen verkocht zouden worden binnen OMB. Door de crisis stagneert de verkoop waardoor het betalen steeds verder werd opgeschort. Ook op dit moment is er geen geld om de naheffing OB te betalen. Dat hij wel van plan was te betalen onderbouwt hij door erop te wijzen dat de verplichting is opgenomen als schuld OB in de jaarrekening en dat die schuld ook als zodanig in de aangiften Vpb is opgenomen.
Gelet op het vorenstaande komen wij tot de conclusie dat het aan opzet van de heer [appellant 4] te wijten is dat er moet worden nageheven als gevolg van ons onderzoek. Wij nemen aan dat hij niet het doel had om niet te betalen, maar dat hij later wilde betalen. (..)”
2.6.
In oktober 2012 hebben de Belastingdienst en OMB voor de jaren 2006 tot en met 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot hetgeen aan naheffing, rente en boete moet worden betaald.
2.7.
In oktober 2012 heeft TEZ de overeenkomst van opdracht met OMB c.s. opgezegd; TEZ heeft nog wel een aantal werkzaamheden verricht met betrekking tot de resterende periode van het boekjaar 2012.
2.8.
Vervolgens zijn de werkzaamheden van TEZ voor OMB c.s. overgenomen door Spaargaren Accountants  B.V. (hierna: Spaargaren), vooral in de persoon van [persoon 3]
2.9.
In een brief van de Belastingdienst van 1 juli 2013 aan OMB, t.a.v. [appellant 4], betreffende een kennisgeving voorgenomen naheffingsaanslag omzetbelasting 2011 en 2012 met boete, wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Boete
De omstandigheden in de periode 2011 tot en met 2012 zijn als volgt te beschrijven. Op 25 maart 2011 is er bij OMB over de jaren 2006 tot en met 2010 een boekenonderzoek omzetbelasting gestart op het kantoor van de toenmalige adviseur, [TEZ, hof]. Bij dit onderzoek werd vastgesteld dat OMB ten onrechte alle voorbelasting in aftrek had gebracht terwijl zij daarop geen recht had of slechts deels recht had. Bij de controle werd duidelijk dat OMB [TEZ, hof] had gemachtigd tot het doen van de aangifte omzetbelasting. Deze aangiften werden steeds aan u voorgelegd alvorens die werden ingediend. Er is tijdens de controle geregeld overleg geweest om de correctie te bepalen. Uiteindelijk is er in oktober 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten.
Nadat de controle was afgerond bereikte[n] ons signalen dat er inmiddels onroerende zaken belast met omzetbelasting werden verkocht door OMB. Naar aanleiding daarvan zonden wij onze brief van 7 februari 2013.
Bij de bespreking op 8 mei 2013 hebt u verklaard dat tijdens de controle [TEZ, hof] nog steeds gemachtigd was de aangiften in te dienen. Door hen zijn aangiften op nihil gesteld. Wij hebben u er op gewezen dat OMB verantwoordelijk blijft voor het doen van de aangifte. In de leveringsakten van de verkochte zaken staat vermeld dat er omzetbelasting verschuldigd is. Dat u desondanks niet hebt ingegrepen toen er nihilaangiften werden ingediend vinden wij onachtzaam er onzorgvuldig in die mate, dat het vergelijkbaar is met een geval van grove schuld. (..)”
2.10.
Bij brief van 16 oktober 2013 heeft de advocaat [NAAM]c.s. aan TEZ meegedeeld dat TEZ aansprakelijk wordt gehouden voor een aantal met name genoemde schadeposten volgend uit de wijze waarop TEZ uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst van opdracht.
2.11.
Het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg van 14 januari 2015 vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“
[appellant 4] verklaart:
De communicatie met TEZ ging mondeling, zoals mevrouw [persoon 2] ook zegt.
(..)
Over mijn verklaring ten overstaan van de fiscus: het moet mij van het hart dat de schikking met de fiscus mij eigenlijk gewoon door de strot is geduwd. Mijn adviseur TEZ instrueerde mij wat ik moest zeggen. Vóór 2012 hadden de vennootschappen voldoende liquiditeit om de btw-verplichtingen gewoon te betalen. TEZ heeft de suppleties niet tijdig ingediend. TEZ belde mij enkel op met de vraag ‘wat kun je missen?’
(..)
Mevrouw [persoon 2] verklaart:
(..)
Over de suppleties: de suppletie-aangiftes zijn jaarlijks door TEZ aan [appellant 4] voorgelegd; dit was altijd mondelinge communicatie. De noodzaak tot het doen van suppletie-aangifte is ook altijd in de jaarrekening verantwoord. Dit een en ander geldt voor alle aan de orde zijnde jaren: 2006 t/m 2012. De verklaring van [appellant 4] bij de fiscus is gewoon juist; aan [appellant 4] is vantevoren ook cautie gegeven door de inspecteur. TEZ heeft [appellant 4] op geen enkele wijze verteld wat hij tegen de fiscus moest zeggen.
Het is uitdrukkelijk niet het advies van TEZ geweest om nihil-aangiftes te doen.
(..)”
3
Beoordeling
3.1.
OMB c.s. hebben in eerste aanleg een bedrag van TEZ gevorderd van in totaal € 213.431,11 “pro memorie”, te vermeerderen met de wettelijke rente, op de grond dat TEZ toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als boekhouder.
3.2.
De rechtbank heeft TEZ veroordeeld tot betaling van € 12.094,- aan OMB, € 1.400,- aan [appellant 3], € 1.902,50 aan Malot en € 460,- aan [appellant 4], alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2013 tot de dag der voldoening. Daarnaast is TEZ in de zaak van [appellant 4] veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat ter zake van de in rov. 4.20.1 van het vonnis vermelde tekortkomingen. TEZ is verder veroordeeld tot betaling aan OMB c.s. van € 933,56 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders door OMB c.s. gevorderde is afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen OMB c.s. en TEZ met hun grieven op.
3.3.
In hoger beroep hebben OMB c.s. geconcludeerd dat het hof het vonnis (deels, voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen) zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, TEZ zal veroordelen tot betaling van de volgende bedragen ter zake van:
1. schade van de Vennootschappen ten gevolge van naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting, te weten:
- aan OMB in totaal € 76.754,- aan heffingsrente en boete naheffingsaanslagen 2006-2010 ad € 50.038,- en heffings- en belastingrente en boete naheffingsaanslagen 2011-2012 ad € 26.716,-;
- aan [appellant 3] € 8.263,- aan heffingsrente en boete suppletie omzetbelasting 2007-2008;
- aan Malot € 8.956,- aan heffingsrente en boete suppletie omzetbelasting 2007-2008;
2. schade ten gevolge van diverse tekortkomingen in de administratie van de Vennootschappen, te weten:
- aan OMB € 1.725,- wegens het bijwerken van de rekening-courant van [appellant 4] bij de Vennootschappen;
- aan [appellant 3] € 502,- aan loonheffing;
- een vordering van Malot van € 10.100,- aan vennootschapsbelasting;
3. incassokosten, te weten:
- aan OMB € 1.945,45;
- aan [appellant 3] € 471,-; en
4. TEZ zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten, vermeerderd met rente.
3.4.
In het principaal appel heeft TEZ geconcludeerd tot afwijzing van de grieven van OMB c.s. In het incidenteel appel heeft TEZ geconcludeerd dat het hof het vonnis (deels, voor zover de vorderingen van OMB c.s. daarbij zijn toegewezen,) zal vernietigen en alsnog de volgende vorderingen zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten en de nakosten met rente, uitvoerbaar bij voorraad:
1. herstelkosten met betrekking tot het inrichten van de jaarrekeningen van de Vennootschappen conform de wet:
- een vordering van OMB van € 690,-;
- een vordering van Malot van € 690,-;
- een vordering van [appellant 3] van € 575,-;
2. schade ten gevolge van diverse tekortkomingen in de administratie van de Vennootschappen, betreffende:
- OMB ad:
€ 690,- wegens het corrigeren van openstaande crediteuren;
€ 1.380,- wegens het nagaan van verwerkte omzetbelasting 2011;
€ 230,- wegens het oplossen van vraagpunten boekhouding 2012;
€ 1.840,- wegens het nagaan van verwerkte omzetbelasting 2012;
€ 920,- wegens het aanpassen van de jaarrekeningen alsmede de aangiften vennootschapsbelasting 2010 en 2011 (verwerking van managementfee, Vpb-verliesverrekening en belastingboetes);
- [appellant 3] ad:
€ 230,- wegens corrigeren van de boekhouding 2012 aangaande ‘crediteuren’;
€ 170,- wegens corrigeren van de salarisadministratie 2012 (loon van [appellant 4]);
- Malot ad € 1.150,- wegens het corrigeren van jaarrekeningen en vennootschapsbelastingaangiften 2010 en 2011 (onterechte  reserveringen, verkeerde verwerking van fiscale boetes);
3. kosten ter vaststelling van schade van [appellant 4] ad € 460,-;
4. terugbetaling van kosten van OMB voor bijstand bij het boekenonderzoek ad € 3.594,-;
5. kosten voor Spaargaren in verband met het onderhavige rechtsgeding:
-  ten aanzien van OMB: € 2.750,-;
-  ten aanzien van Malot: € 62,50,-;
-  ten aanzien van [appellant 3]: € 425,-.
in het principaal appel
de naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting
3.5.
De
grieven 1a tot en met 1c in het principaal appel
richten zich tegen de afwijzing van door de Vennootschappen gevorderde schade ten gevolge van naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting (zie 3.3 sub 1).
3.6.
Deze vorderingen hebben betrekking op de jaren 2006 tot en met 2012 en de achtergrond ervan is als volgt. TEZ deed ten behoeve van de Vennootschappen per kwartaal omzetbelastingaangifte, welke aangiften steeds op nihil werden gesteld (de zogenoemde nihilaangiften). Indien na afloop van een belastingjaar bleek dat de per kwartaal gedane nihilaangiften (deels) onjuist waren, diende een suppletieaangifte te worden gedaan. Suppletieaangiften werden evenwel niet gedaan, ook al was duidelijk dat de per kwartaal gedane nihilaangiften onjuist waren en dat omzetbelasting moest worden betaald. Wel werd door TEZ in de jaarrekening van de desbetreffende Vennootschap opgenomen welk bedrag aan omzetbelasting nog zou moeten worden betaald. De onjuistheid van de per kwartaal gedane nihilaangiften vloeide voort uit het feit dat de Vennootschappen teveel omzetbelasting in vooraftrek hadden genomen, nu de Vennootschappen óók van omzetbelasting vrijgestelde leveringen verrichtten, zodat in zoverre geen recht op vooraftrek bestond. De Belastingdienst heeft dienaangaande naheffingsaanslagen, met rente en boetes, opgelegd dan wel aangekondigd.
3.7.
De rechtbank heeft in rov. 4.5.2 vastgesteld dat het indienen van suppletieaangiften door TEZ achterwege is gelaten op aanwijzing van de Vennootschappen. OMB c.s. bestrijden het voorgaande op zichzelf niet, maar betogen dat zij deze aanwijzing niet zouden hebben gegeven indien zij volledig op de hoogte waren geweest van de gevolgen van het achterwege laten van suppletieaangiften (naheffingsaanslagen vermeerderd met rente en boetes). Volgens OMB c.s. hadden zij geen kennis van de suppletiepraktijk (en vormde dat onder meer de reden dat zij TEZ hebben ingeschakeld) en rustte op TEZ terzake een waarschuwings- c.q. zorgplicht. Omdat TEZ OMB c.s. op geen enkele wijze (schriftelijk) heeft gewaarschuwd voor de grote financiële gevolgen van het niet indienen van suppletieaangiften, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen, aldus steeds OMB c.s.
3.8.
Het hof stelt voorop dat voor een boekhouder als TEZ, geen algemene waarschuwingsplicht bestaat met betrekking tot het doen van aangifte omzetbelasting. Van een ondernemer mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat (omzet)belastingaangiften moeten worden gedaan en dat indien geen of onjuiste aangiften worden gedaan, de kans bestaat dat de Belastingdienst naheffingsaanslagen en boetes oplegt. Indien een boekhouder gebruik maakt van een constructie waarbij per kwartaal nihilaangiften worden gedaan met de intentie suppletieaangiften in te dienen naar aanleiding van het opmaken van de jaarstukken, zoals hier het geval was, mag van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam boekhouder worden verwacht dat hij de cliënt erop wijst dat deze suppletieaangiften alsnog tijdig gedaan moeten worden. In zoverre bestaat dus wel een waarschuwingsplicht voor het doen van de bedoelde suppletieaangiften. Dat geldt ook voor TEZ, hoewel zij geen RA is en evenmin een fiscalist, want het vloeit voort uit de rol van de boekhouder en vergt geen specialistische kennis. Partijen verschillen van mening over de vraag of TEZ aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan.
3.9.
Vast staat dat TEZ telkens in de jaarrekeningen van de Vennootschappen heeft opgenomen welk bedrag aan omzetbelasting nog moest worden betaald (bij suppletie). TEZ heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat zij de Vennootschappen, vertegenwoordigd door [appellant 4], ook steeds mondeling heeft gewaarschuwd dat de bedoelde suppletieaangiften moesten worden ingediend maar dat zij tot de daadwerkelijke indiening, ondanks herhaaldelijke verzoeken, door [appellant 4] niet gemachtigd werd. [appellant 4] betwist niet dat het contact tussen hem en TEZ mondeling verliep, zoals ook blijkt uit zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg. Uit zijn verklaring ten overstaan van de Belastingdienst (zie 2.5) volgt dat [appellant 4] wist dat suppletieaangiften moesten worden ingediend, en dat hij de intentie had die aangiften te doen, maar dat hij dat vanwege betalingsonmacht heeft uitgesteld. Dat [appellant 4] deze verklaring alsmede de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst onder druk, althans op instructie van TEZ heeft afgelegd respectievelijk gesloten, is niet aannemelijk geworden. Uit de door TEZ overgelegde mailwisseling met [appellant 4] (productie 2 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg) volgt bovendien dat TEZ [appellant 4] meermaals heeft verzocht suppletieaangiften te (mogen) doen, maar dat [appellant 4] daarop niet of niet instemmend heeft gereageerd. Uit al het voorgaande concludeert het hof dat TEZ de Vennootschappen er voldoende voor heeft gewaarschuwd dat zij de suppletieaangiften alsnog tijdig zouden moeten doen. TEZ is derhalve op dit punt niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
3.10.
Het hof volgt OMB c.s. evenmin in hun stelling dat eventuele door TEZ gemaakte fouten bij de vooraftrek elk ook een afzonderlijke tekortkoming zouden opleveren. De naheffingsaanslagen en boetes waarop de vorderingen van OMB c.s. betrekking hebben zijn immers louter het gevolg van het niet tijdig indienen van suppletieaangiften (in de zin dat, als die suppletieaangiften tijdig gedaan waren deze niet zouden zijn opgelegd, ondanks de gestelde fouten bij de vooraftrek) en hiervoor is reeds geoordeeld dat dat niet aan TEZ is te wijten. Ook overigens is niet voldoende gebleken dat eventuele door TEZ gemaakte fouten bij de vooraftrek daadwerkelijk tot enige schade hebben geleid.
3.11.
Voor zover grief 1c is gericht tegen rov. 4.4 van het bestreden vonnis hebben OMB c.s. geen belang bij bespreking daarvan, omdat die overweging geen oordeel van de rechtbank inhoudt, maar een weergave betreft van het standpunt van TEZ.
Uit het voorgaande volgt dat alle drie onderdelen van grief 1 falen.
schade ten gevolge van diverse tekortkomingen in de administratie van de Vennootschappen
3.12.
Met
grief 2
bestrijden OMB c.s. de afwijzing van een vordering ad € 1.725,- aan kosten voor het door Spaargaren in kaart brengen en corrigeren van de rekening-courantverhouding van [appellant 4] met de Vennootschappen over het boekjaar 2011.
3.13.
OMB c.s. hebben niet voldoende gesteld welke concrete tekortkoming TEZ in dit verband  wordt verweten en zij hebben evenmin voldoende duidelijk gemaakt welke schade daaruit zou zijn voortgevloeid. De enkele omstandigheid dat Spaargaren heeft gemeend dat het nodig was om de rekeningcourantverhouding in kaart te brengen en deze naar eigen zeggen heeft gecorrigeerd, brengt zonder nadere onderbouwing (bijvoorbeeld omtrent de redenen waarom de correcties zijn aangebracht) niet met zich dat TEZ een verwijt valt te maken. OMB c.s. hebben tegen die achtergrond evenmin voldoende duidelijk gemaakt wat de noodzaak was voor de kosten die door Spaargaren in dit verband zijn gemaakt. Deze grief faalt derhalve.
3.14.
Met
grief 3
bestrijden OMB c.s. het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant 3] ad € 502,- aan loonheffing moet worden afgewezen. OMB c.s. stellen dat [appellant 3] dit bedrag aan loonheffing heeft betaald over het salaris dat in 2012 door [appellant 3] aan de zoon van [appellant 4] is uitgekeerd. Omdat TEZ dit bedrag ten onrechte niet in de salarisadministratie heeft opgenomen, is [appellant 3] achteraf met extra loonkosten geconfronteerd, hetgeen een beroepsfout van TEZ oplevert, aldus OMB. c.s.
3.15.
Anders dan OMB c.s. stellen, betreft de loonheffing een kostenpost die [appellant 3] hoe dan ook had moeten voldoen, hetgeen zij ook moet hebben geweten nu algemeen bekend is dat over salaris loonheffing betaald moet worden. Derhalve valt niet in te zien dat sprake is van schade ten gevolge van een tekortkoming van TEZ. Deze grief faalt eveneens.
3.16.
Grief 4
is gericht tegen de afwijzing van de vordering van Malot ad € 10.100,- aan vennootschapsbelasting. OMB c.s. hebben hieraan ten grondslag gelegd dat TEZ een fout heeft gemaakt door dividend, waarover geen vennootschapsbelasting behoeft te worden betaald, ten onrechte aan te merken als managementvergoeding, waarover wel vennootschapsbelasting geheven wordt. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat de managementvergoeding als zodanig óók bij uitkeerder OMB als aftrekpost in aanmerking is genomen, en zodoende bij OMB heeft geleid tot een belastingvoordeel van € 10.100,-, zodat per saldo geen sprake is van een belastingnadeel. In hoger beroep stellen OMB c.s. dat het belastingnadeel niet is opgeheven door een aftrekpost bij OMB, omdat alleen gebruik kan worden gemaakt van bedoelde aftrekpost indien de winst de verliezen overstijgt. Dit is volgens OMB niet het geval en het is ook niet waarschijnlijk dat dat op korte termijn - het hof begrijpt de wettelijke verrekeningstermijn - zal veranderen.
3.17.
TEZ bestrijdt op zichzelf niet (meer) dat het bedrag ad € 10.100,- aan vennootschapsbelasting ten onrechte door Malot is betaald, maar stelt dat wellicht op enig moment bij OMB nog sprake zal zijn van winst, zodat alsdan alsnog gecompenseerd kan worden. Een beroep op verrekening door
carry forward
kan nog gedurende negen jaren, aldus TEZ.
3.18.
Naar het oordeel van het hof staat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door TEZ, vast dat TEZ een fout heeft gemaakt waardoor Malot ten onrechte een bedrag van € 10.100,- aan vennootschapsbelasting heeft moeten betalen. De omstandigheid dat deze schade mogelijk op enig moment alsnog kan worden gecompenseerd, omdat OMB de door haar aan Malot betaalde managementvergoeding misschien in de toekomst zal kunnen verrekenen met een eventueel door haar nog te maken winst is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat geen sprake is van door Malot als gevolg van de fout van TEZ geleden schade. De grief slaagt derhalve. Nu TEZ in eerste aanleg geen (ander) verweer heeft gevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden, zal de vordering van Malot alsnog worden toegewezen als hierna te melden.
incassokosten
3.19.
Met
grief 5
bestrijden OMB c.s. de afwijzing van vorderingen tot terugbetaling van facturen waarbij incassokosten in rekening zijn gebracht. Het gaat om bedragen van € 1.945,45 (OMB) en € 470,55 ([appellant 3]).
3.20.
OMB c.s. hebben in dit verband slechts gesteld dat TEZ een (dubieus) beroep op een retentierecht deed en dat zij de facturen daarom onder protest hebben betaald. Zij hebben echter niet gesteld dat of waarom de onderliggende door TEZ verzonden facturen onjuist waren dan wel dat en waarom TEZ bij te late betaling geen incassokosten in rekening zou mogen brengen. OMB c.s. betwisten ook niet dat zij te laat waren met het betalen van door TEZ gezonden facturen. OMB c.s. hebben aldus onvoldoende toegelicht waarom het onder deze omstandigheden, zoals zij stellen, onrechtmatig was om incassokosten in rekening te brengen. Uit het voorgaande volgt dat grief 5 faalt.
bewijsaanbod
3.21.
Het door OMB c.s. gedane algemene bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
in het incidenteel appel
herstelkosten met betrekking tot het inrichten van de jaarrekeningen van de Vennootschappen conform de wet
3.22.
TEZ betoogt met
grief A
dat de rechtbank ten onrechte de door OMB c.s. gevorderde herstelkosten voor het herinrichten van de jaarrekeningen van de Vennootschappen over 2011 heeft toegewezen. TEZ betwist dat zij fouten heeft gemaakt en stelt dat, voor zover er wel fouten zijn gemaakt, deze in de jaarrekeningen over 2012 hadden kunnen worden gecorrigeerd. Daar komt bij dat de Belastingdienst niet heeft verzocht om herstel van de jaarrekeningen. De herstelkosten zijn daarom onnodig gemaakt, aldus TEZ. Daarnaast betwist TEZ de hoogte van de gevorderde schade. De herstelwerkzaamheden hebben maximaal drie uur in beslag kunnen nemen, aldus TEZ.
3.23.
Het hof stelt vast dat TEZ ook in hoger beroep inhoudelijk niet bestrijdt dat de door haar opgestelde jaarrekeningen van de Vennootschappen over 2011 de door de rechtbank in het vonnis onder rov. 4.11 vastgestelde fouten bevatten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat TEZ in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als boekhouder jegens de Vennootschappen rustende verbintenis om een correcte jaarrekening op te stellen. Verder is het hof van oordeel dat de Vennootschappen op goede gronden ervoor hebben kunnen kiezen die fouten te laten herstellen. Zij mochten er immers van uit gaan dat de door TEZ voor hen opgestelde jaarrekeningen 2011 voldeden aan de daaraan te stellen wettelijke vereisten en hoefden niet te dulden dat die fouten daarin zouden blijven staan. Anders dan TEZ meent is een juiste jaarrekening niet uitsluitend van belang voor de fiscus; het betreft hier een voortdurende verplichting die uit de wet voortvloeit. De schade die daardoor is ontstaan betreft de kosten van herstel. Met de rechtbank is het hof vervolgens van oordeel dat de volgens OMB c.s. door Spaargaren daaraan bestede tijd en het daarvoor in rekening gebrachte tarief niet bovenmatig voorkomen. De enkele stelling van TEZ dat deze werkzaamheden niet meer dan drie uur zouden mogen vergen kan daaraan bij gebreke van enige onderbouwing niet afdoen. Dit betekent dat de grief faalt.
schade ten gevolge van diverse tekortkomingen in de administratie van de Vennootschappen en kosten ter vaststelling van schade van [appellant 4]
3.24.
TEZ bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat diverse vorderingen van de Vennootschappen moeten worden toegewezen vanwege tekortkomingen in de administratie van de Vennootschappen (
grief B
). Daarnaast bestrijdt TEZ de toewijzing van kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van schade van [appellant 4] wegens tekortkomingen in de aangifte inkomstenbelasting 2011 (
grief C
). Ter onderbouwing van deze grieven voert TEZ aan dat zij werkte op basis van informatie die door [appellant 4] werd aangeleverd. TEZ stelt dat probleemposten altijd met [appellant 4] werden besproken en dat deze in de betreffende jaarrekeningen werden opgenomen. Volgens TEZ zijn eventuele fouten daarom aan [appellant 4] te wijten, en kunnen onjuistheden in de administratie niet aan haar worden tegengeworpen. Er is dan ook geen schade ontstaan door toedoen van TEZ, aldus TEZ.
3.25.
Ook hier geldt dat TEZ inhoudelijk niet bestrijdt dat de administratie van de Vennootschappen en de aangifte inkomstenbelasting 2011 van [appellant 4] de gestelde fouten bevatten. Het opstellen van die stukken behoorde, naar vast staat, tot haar taak. Onder die omstandigheden kan TEZ niet volstaan met de enkele stelling dat die fouten te wijten zouden zijn aan het feit dat zij onjuiste informatie zou hebben verkregen van OMB c.s., maar had het op haar weg gelegen om voldoende concreet te stellen welke specifieke foutieve informatie aan haar is aangeleverd en hoe als gevolg daarvan, de fouten in de administratie en de aangifte inkomstenbelasting hebben kunnen ontstaan zonder dat haar, TEZ, dat verweten kan worden. Nu zij dat niet heeft gedaan kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, op basis van hetgeen TEZ daartoe heeft aangedragen niet worden vastgesteld dat de geconstateerde tekortkomingen niet aan TEZ kunnen worden toegerekend. De grieven falen.
terugbetaling van kosten van OMB voor bijstand bij het boekenonderzoek ad € 3.594,-
3.26.
Met
grief D
bestrijdt TEZ het oordeel van de rechtbank dat een bedrag van € 3.594,- aan OMB moet worden toegewezen in verband met door OMB betaalde kosten voor bijstand van TEZ bij het boekenonderzoek van de Belastingdienst. TEZ voert hiertoe aan dat zij deze kosten niet bij OMB in rekening heeft gebracht.
3.27.
OMB c.s. hebben het voorgaande onvoldoende gemotiveerd betwist. De grief slaagt derhalve en de vordering tot terugbetaling zal alsnog worden afgewezen.
kosten voor Spaargaren in verband met het onderhavige rechtsgeding
3.28.
De rechtbank heeft een vordering van OMB c.s. tot vergoeding van kosten die door Spaargaren zijn gemaakt ter concretisering en onderbouwing van de vorderingen van de Vennootschappen, toegewezen. Met
grief E
voert TEZ aan dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen dan wel gematigd dienen te worden.
3.29.
Op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW komen kosten die ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking. Echter, voor zover de door OMB c.s. gestelde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en voor vergoeding in aanmerking komen, zijn die, zoals TEZ terecht stelt, reeds begrepen in de hiervoor besproken en/of in hoger beroep niet bestreden voor toewijzing vatbare schadeposten, zodat daarvan niet nogmaals op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW vergoeding kan worden gevorderd. Dit betekent dat de grief slaagt en dat deze vordering alsnog zal worden afgewezen.
bewijsaanbod
3.30.
Het door TEZ gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
slotsom in principaal en incidenteel appel
3.31.
De slotsom is dat grief 4 in het principaal appel slaagt, dat grieven D en E in het incidenteel appel slagen en dat de overige grieven in het principaal en incidenteel appel falen. Ten behoeve van de overzichtelijkheid zal het vonnis waarvan beroep in zijn geheel worden vernietigd en zullen de vorderingen van OMB c.s. alsnog worden toegewezen als hierna te melden en voor het overige worden afgewezen.
3.32.
In totaal is aan hoofdsom aan OMB c.s. toewijsbaar een bedrag van € 19.125,-, te betalen als volgt:
aan OMB:
€ 690,-	 	wegens herinrichten van de jaarrekening 2011 (6 uren x € 115,-)
€ 690,-	 	wegens corrigeren openstaande crediteuren
€ 1.380,- 	wegens nagaan verwerkte omzetbelasting 2011
€ 230,-	 	wegens oplossen vraagpunten boekhouding 2012
€ 1.840,-	wegens nagaan verwerkte omzetbelasting 2012
€ 920,-	wegens aanpassen van de jaarrekeningen alsmede de aangiften vennootschapsbelasting 2010 en 2011 (verwerking van managementfee, vpb­ verliesverrekening en belastingboetes)
€ 5.750,-	totaal
aan [appellant 3]:
€ 575,-		wegens herinrichten van de jaarrekening 2011 (5 uren x € 115,-)
€ 230,-		wegens corrigeren van de boekhouding 2012 aangaande ‘crediteuren’
€ 170,-		wegens corrigeren van de salarisadministratie 2012 (loon van [appellant 4])
€ 975,-		totaal
aan Malot:
€ 690,-	 	wegens herinrichten van de jaarrekening 2011 (6 uren x € 115,-)
€ 1.150,- 	wegens corrigeren van jaarrekeningen en vennootschaps-belastingaangiften 2010 en 2011 (onterechte reserveringen, verkeerde verwerking van fiscale boetes)
€ 10.100,-	vennootschapsbelasting wegens verkeerde verwerking dividend
€ 11.940,-	totaal
aan [appellant 4]:
€ 460,-	wegens vaststelling van schade en aansprakelijkheid in verband met fouten in de inkomstenbelastingaangifte 2011, alsmede
een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat ter zake van de tekortkomingen genoemd in rov. 4.20.1 van het vonnis waarvan beroep;
3.33.
De wettelijke rente over voornoemde bedragen zal worden toegewezen vanaf 16 oktober 2013.
3.34.
TEZ zal worden veroordeeld tot betaling aan OMB c.s. van € 933,56 aan buitengerechtelijke kosten.
3.35.
De ten laste van TEZ uit te spreken veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3.36.
Nu OMB c.s. en TEZ over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten in beide instanties aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt TEZ tot betaling aan OMB van € 5.750,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 16 oktober 2013 tot de dag der voldoening;
veroordeelt TEZ tot betaling aan [appellant 3] van € 975,- aan  hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 16 oktober 2013 tot de dag der voldoening;
veroordeelt TEZ tot betaling aan Malot van € 11.940,- aan  hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 16 oktober 2013 tot de dag der voldoening;
veroordeelt TEZ tot betaling aan [appellant 4] van € 460,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 16 oktober 2013 tot de dag der voldoening;
veroordeelt TEZ in de zaak van [appellant 4] tot schadevergoeding op te maken bij staat ter zake van de in rov. 4.20.1 van het vonnis waarvan beroep vermelde tekortkomingen;
veroordeelt TEZ tot betaling aan OMB c.s. van € 933,56 aan buitengerechtelijke kosten;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.W.H. Vink en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.