ECLI:NL:GHARL:2018:2895
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.172.915
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 363105)
arrest van 27 maart 2018
in de zaak van
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Fund Holding B.V.,
gevestigd te Eemnes,
2.
[appellant]
,
wonende te [plaatsnaam] ( [land] ),
3.
[appellante]
,
wonende te [plaatsnaam] ( [land] ),
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, [appellante] tevens eiseres in reconventie,
hierna: [appellanten]
advocaat: mr. [NAAM].J.M. Bruens,
tegen
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank Amersfoort Eemland U.A.
,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. E.C. Netten.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juli 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 januari 2018.
1.3
Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het bestreden vonnis van 21 januari 2015 (hierna: het vonnis).
3
Motivering van de beslissing
3.1
Ten behoeve van de leesbaarheid wordt hierna van woning of perceel gesproken in plaats van een onroerende zaak. De gefailleerde dochtervennootschap van Fund Holding heet hierna Fund. Een geldleningsovereenkomst wordt hierna kortweg geldlening genoemd. De comparitie van partijen van 15 januari 2018 wordt in het vervolg als de zitting aangeduid.
Schets van de zaak
3.2
Tussen Rabobank enerzijds en Fund Holding en Fund anderzijds heeft een langdurige kredietrelatie bestaan. [appellant] is directeur en aandeelhouder van Fund Holding. Fund Holding was directeur en aandeelhouder van Fund. Fund exploiteerde een aannemingsbedrijf waarbij tevens vastgoed werd ontwikkeld. Tot zekerheid van terugbetaling van de door Rabobank aan Fund Holding en Fund uitgeleende geldbedragen heeft [appellant] zich op 26 februari 2008 borg gesteld tot een bedrag van maximaal € 1.560.000. Tot zekerheid van terugbetaling van de geleende bedragen heeft Rabobank op diverse percelen van Fund alsook op de woning van [appellant] en [appellante] een hypotheek gevestigd.
[appellant] en [appellante] zijn op 18 december 1998 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 17 juli 2013 heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen [appellant] en [appellante] uitgesproken. [appellant] en [appellante] hebben op of omstreeks 17 september 2010 een bedrag van € 750.000 van Rabobank geleend. Met dit bedrag is de rekening-courantschuld van Fund aan Rabobank verminderd.
Rabobank heeft de kredietrelatie (financiering) met Fund Holding, Fund, [appellant] en [appellante] opgezegd bij brief van 5 februari 2013. Dit betrof ook de geldlening van € 750.000 van 17 september 2010. Aangezien de opgeëiste bedragen niet werden betaald zijn onder meer de woning van [appellant] en [appellante] en twee percelen aan [adres] en [adres] – hierna ook: [adres] – verkocht. [adres] is geveild op een zogeheten online veiling.
Over de totstandkoming van de laatste geldlening van € 750.000, een geldlening aan Fund Holding en Fund van € 3.250.000, de veiling van [adres] en de besteding van de opbrengst van de verkoop van een woning van [appellant] en [appellante] in Frankrijk gaat deze zaak.
3.3
In eerste aanleg heeft Rabobank betaling gevorderd van Fund Holding van een drietal bedragen. Tevens is betaling gevorderd van [appellant] van € 198.102,31 uit hoofde van kredietverlening en € 1.560.000 uit hoofde van genoemde borgtocht. Van [appellant] en [appellante] werd aanvankelijk ook betaling gevorderd van het op de geldlening d.d. 17 september 2010 openstaande bedrag, maar deze lening is ingelost met de opbrengst van de verkoop van de woning van [appellant] en [appellante] . Rabobank heeft verder een verklaring voor recht gevorderd dat zij de rechtshandeling(en) van [appellant] , waardoor het aandeel van [appellant] in de woning in Frankrijk is overgedragen aan [appellante] en/of zijn deel van de verkoopopbrengst aan [appellante] is voldaan, rechtsgeldig heeft vernietigd. [appellante] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en Rabobank te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.
3.4
Hierna zullen de diverse grieven (bezwaren) tegen het vonnis van de rechtbank en de daarmee aan de orde gestelde geschilpunten worden beoordeeld. Eerst de bezwaren van Fund Holding, [appellant] en [appellante] (principaal hoger beroep) en daarna die van Rabobank (incidenteel hoger beroep). De conclusie zal zijn dat de bezwaren van Fund Holding, [appellant] en [appellante] alleen opgaan waar zij zich richten tegen de hoogte van het bedrag waarop de door Rabobank vernietigde betaling van [appellant] aan [appellante] (ter zake de verkoopopbrengst van hun woning in Frankrijk) ziet. De door Rabobank in het incidenteel hoger beroep opgeworpen bezwaren tegen het vonnis worden alle gehonoreerd.
in het principaal hoger beroep
- de geldlening tussen Rabobank en Fund Holding alsmede Fund ad € 3.250.000
d.d. 2 februari 2010
3.5
Met grief I en II komen Fund Holding en [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank bij het sluiten van de geldlening van € 3.250.000 op 2 februari 2010 haar jegens Fund Holding in acht te nemen zorgplicht niet heeft geschonden.
3.6
De geldlening is gesloten met Fund Holding en Fund in verband met de aankoop van [adres] . Fund Holding en/of Fund wilde(n) hier een project realiseren dat erin bestond dat bestaande bebouwing werd gesloopt en vervangen door een appartementencomplex. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven I en II voorop dat op grond van de zitting voldoende vast is komen te staan dat [appellant] , althans Fund of Fund Holding, genoemde percelen had(den) gekocht en het geleende geld nodig had(den) voor betaling van de koopsom. Rabobank heeft ter zitting immers verklaard dat [appellant] deze verplichting (reeds) was aangegaan toen hij zich tot Rabobank wendde en [appellant] heeft hiertegenover slechts aangegeven zich dit niet goed meer te kunnen herinneren, zodat hij dit niet heeft betwist. [appellant] heeft op de zitting evenmin (voldoende duidelijk) weersproken dat bij niet-afname van [adres] een boete betaald zou moeten worden. Waar Rabobank op dat moment diverse vorderingen uit hoofde van geldleningen en rekening-courant faciliteiten op Fund Holding en Fund had, staat voldoende vast dat er een gezamenlijk belang was bij het door laten gaan van bedoelde transactie(s). Volgens Rabobank bestond bij [appellant] de verwachting dat er binnen afzienbare tijd inkomsten uit dit project ontvangen zouden worden en Fund Holding en [appellant] hebben dit niet (voldoende duidelijk) betwist. Dit kan daarenboven worden afgeleid uit de relatief korte looptijd van de geldlening, te weten tot 1 april 2011.
3.7
Fund Holding en [appellant] leggen vier omstandigheden ten grondslag aan de gestelde schending van de zorgplicht. Ten eerste betogen zij dat Rabobank ten tijde van het sluiten van de geldlening beschikte over de jaarrekeningen van Fund Holding dan wel Fund – dit is niet geheel duidelijk – over de jaren 2008 en 2009 en dat daaruit blijkt dat zij de verplichtingen uit de geldlening niet kon nakomen. Rabobank betwist dat dit uit deze jaarrekeningen blijkt en wijst er voorts op dat de jaarrekening over 2009 op 2 februari 2010 nog niet was vastgesteld. Tegenover deze gemotiveerde betwisting hebben Fund Holding en [appellant] ten onrechte nagelaten deze stelling nader te motiveren. Zij hebben in het bijzonder nagelaten om de genoemde jaarrekeningen te overleggen.
3.8
Fund Holding en [appellant] voeren ten tweede aan dat Fund Holding en Fund niet beschikten over vastgoed dat eenvoudig liquide gemaakt kon worden. Het staat vast dat Fund Holding en Fund op 2 februari 2010 eigenaressen waren van verschillende woningen/percelen zoals [adres 2] , [adres 3] (later gesplitst in [adres 3] en [adres 4] ) en [adres 5 en 6] . Voorts werd Fund eigenaresse van het perceel [adres] te Laren. Dat deze vermogensbestanddelen niet eenvoudig liquide waren te maken hebben Fund Holding en [appellant] niet onderbouwd, nog daargelaten dat niet is toegelicht op welke wijze deze stelling de betoogde schending van de zorgplicht onderbouwt.
3.9
De derde omstandigheid is dat Rabobank een eigen belang had bij de geldlening omdat zij hypotheken kon verstrekken aan de individuele kopers van de in het project [adres] te ontwikkelen vijf appartementen. Het hof is met Rabobank van oordeel dat, bij gebreke van een nadere toelichting, niet valt in te zien waarom en hoe deze omstandigheid aan de gestelde schending van de zorgplicht kan bijdragen of ten grondslag worden gelegd.
3.10
Ten slotte betogen Fund Holding en [appellant] dat Rabobank wist dat [appellant] min of meer wanhopig was omdat hij zelf reeds ongeveer 2,5 miljoen euro in het project [adres] had geïnvesteerd en niet meer terug kon zonder die investering kwijt te raken. Rabobank heeft dit gemotiveerd betwist en hiertegenover hebben Fund Holding en [appellant] ten onrechte nagelaten deze stelling te onderbouwen. Rabobank heeft er bovendien terecht op gewezen dat de gestelde omstandigheid nog niet meebrengt dat Rabobank geen nakoming van deze geldlening kan vorderen en [appellant] niet ter zake als borg kan aanspreken.
3.11
De conclusie is dat Fund Holding en [appellant] niet aan hun stelplicht hebben voldaan en dat daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De grieven I en II falen.
- de geldlening van € 750.000
3.12
De grieven III ( [appellant] ) en VII ( [appellante] ) nemen tot uitgangspunt dat de rechtbank heeft overwogen dat Rabobank niet tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht bij de totstandkoming van de geldlening van 17 september 2010 waarbij Rabobank € 750.000 heeft geleend aan [appellant] en [appellante] . De rechtbank heeft dit in het vonnis (rov. 4.12) echter in het midden gelaten en geoordeeld dat door de geldlening geen schade is geleden.
3.13
[appellant] en [appellante] hebben ter zitting toegelicht dat zij met de grieven betogen dat Rabobank wegens schending van de zorgplicht jegens hen geen vordering tot nakoming van deze geldlening had of kon instellen. Het hof zal eerst het beoordelingskader (de zorgplicht) weergeven, daarna de feiten en omstandigheden rond de geldlening vaststellen en ten slotte de stellingen van [appellant] en [appellante] beoordelen.
3.14
Het gaat om een met twee consumenten gesloten hypothecaire geldlening. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad en art. 4:34 lid 2 Wet Financieel Toezicht (oud) rustte op Rabobank tegenover [appellant] en [appellante] een zorgplicht die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico's. Deze zorgplicht beoogt consumenten te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De inhoud en reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding, het bijzondere risico van het desbetreffende product of de dienst, de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de particuliere cliënt, en diens inkomens- en vermogenspositie. Dit maakt dat de kredietgever bij het aangaan van de kredietovereenkomst voldoende informatie moet inwinnen over de (financiële) situatie van de consument. Op basis van de ingewonnen informatie zal moeten worden beoordeeld of het verantwoord is het krediet te verstrekken. Daarnaast moet de kredietgever voldoende informatie verstrekken, zodat de consument in staat is te beoordelen wat het krediet inhoudt en wat de bijbehorende risico’s zijn. Deze zorgplicht dient in beginsel te worden onderscheiden van de zorgplicht om te waarschuwen voor de risico's verbonden aan het bestedingsdoel.
3.15
De hypothecaire geldlening van 17 september 2010 is niet aangegaan ter financiering van de koop van een woning. Dit blijkt uit de tekst van de getekende offerte voor de geldlening waarin op pagina drie is vermeld dat na ontvangst van de gelden de rekening-courant met ‘de BV.’ – Fund – zal worden afgelost en dat het bedrag van € 750.000 zal worden overgeboekt naar een bankrekening ten name van Fund met dien verstande dat het bedrag dat na aflossing van het extra krediet overblijft op ‘uw rekening’ zal worden gereserveerd. In de aanbiedingsbrief van 17 september 2010 staat min of meer hetzelfde (‘U heeft voor aflossing van een zakelijke financiering een bedrag van € 745.000,-- nodig.’). [appellant] en [appellante] hebben niet (voldoende duidelijk) bestreden dat zij hiermee op de hoogte waren.
Ten tijde van het sluiten van deze geldlening en het kort daarvoor of daarna, op 14 september 2010, vestigen van een hypotheek op [adres 4] waren ten behoeve van Rabobank reeds diverse hypotheken op deze woning gevestigd. Deze hypotheken zijn in 2004 en 2009 gevestigd op het perceel [adres 3] (producties 22 en 23 van Rabobank in eerste aanleg). [adres 4] behoorde destijds nog tot dit kadastrale perceel. Verder is op 23 februari 2010 een hypotheek gevestigd op, onder andere, [adres 4] voor hetgeen Rabobank van Fund Holding en Fund te vorderen mocht hebben.
3.16
Ter onderbouwing van zijn grief (III) bestrijdt [appellant] allereerst de stelling van Rabobank dat de financiering van € 750.000 is gebruikt om de rekening courantschuld van [appellant] aan Fund Holding te voldoen. Ter zitting is gebleken dat dit niet aan de orde was. Het idee voor de geldlening was afkomstig van de adviseur van [appellant] en de gedachte daarbij was dat met het te lenen geldbedrag de rekening courantschuld van Fund kon worden teruggebracht waarna deze vennootschap meer financiële lucht had in die zin (ook) dat zij in de toekomst (weer) gebruik kon maken van deze rekening-courant faciliteit.
[appellant] stelt voorts dat het handelen van Rabobank in deze uiterst kwalijk is omdat hij ten tijde van het verstrekken van de financiering geen inkomen had. Onweersproken is echter dat hij en [appellante] aan Rabobank hebben gemeld dat zij beiden een inkomen hadden zoals is vermeld op de bij de ondertekende offerte voor de geldlening van 17 september 2010 vermelde bijlage (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) terwijl uit de bij de memorie van grieven overgelegde toelichting op het inkomen van [appellant] over 2009 en 2010 ook van een inkomen blijkt. De stelling dat zij desondanks geen inkomen ontvingen omdat dit niet door Fund Holding of Fund werd voldaan hebben [appellant] en [appellante] ten onrechte niet nader onderbouwd. [appellant] stelt ook dat de ‘verstrekking’ in strijd is geweest met geldende richtlijnen van onder meer ‘de AFM’. Voor zover hiermee meer wordt gesteld dan dat [appellant] geen inkomen had ten tijde van de totstandkoming van de geldlening geldt dat deze stelling niet is onderbouwd.
Het hof wijst er tot slot op dat [appellant] niet heeft bestreden het (overigens juiste) oordeel van de rechtbank (rov. 4.8- 4.11), dat [appellante] en [appellant] aan Rabobank geen verwijt kunnen maken van het feit dat zij van deze eerdere hypotheken van Rabobank niet op de hoogte zouden zijn geweest.
3.17
[appellante] voert ter onderbouwing van haar grief (VII) aan dat Rabobank partijen onder druk heeft gezet om deze financiering op aantoonbaar onjuiste en door Rabobank voorgewende gronden te sluiten ter beperking van het risico van Rabobank in Fund Holding. [appellante] heeft deze stelling niet onderbouwd, nog daargelaten dat op de zitting is gebleken dat het idee voor deze geldlening komt uit de koker van de fiscaal adviseur van [appellant] , zoals hiervoor vermeld.
[appellante] heeft voorts gesteld dat zij geen enkel belang had bij het in de akte opnemen van een hypothecaire zekerheidsstelling van twee miljoen euro voor de debiteuren van Fund Holding en Fund. Die enkele stelling maakt nog niet dat sprake is van schending van de zorgplicht door Rabobank. Daarenboven geldt dat het doel van de geldlening duidelijk door Rabobank in de stukken is vermeld en dat de op 14 september 2010 gevestigde hypotheek niet los kan worden gezien van de toen al op [adres 4] rustende hypotheken, die met de vestiging van de hypotheek van 14 september 2010 zijn doorgehaald (antwoordakte van Rabobank in eerste aanleg van 19 november 2014 onder 2.10 en 2.11). [appellante] had voorts in die zin belang bij de geldlening dat zij de ondernemingen van haar toenmalige echtgenoot financieel ontlastte. Van de door [appellante] betoogde schending van de zorgplicht is aldus (ook anderszins) niet gebleken. De stelling van [appellante] dat de woning vrij van hypotheek is geleverd ziet, zo begrijpt het hof, op de tekst van de notariële leveringsakte van 30 december 2009. Deze akte is opgemaakt tussen Fund Holding enerzijds en [appellant] en [appellante] anderzijds en heeft dus reeds daarom geen gevolgen voor de eerder door Rabobank gevestigde hypotheken. [appellante] heeft voorts evenmin bestreden het oordeel van de rechtbank dat [appellante] en [appellant] aan Rabobank geen verwijt kunnen maken van het feit dat zij van de eerdere, voor 14 september 2010 gevestigde hypotheken van Rabobank niet op de hoogte zouden zijn geweest.
3.18
De conclusie is dat de grieven ter zake de geldlening van € 750.000 falen.
- de veilingverkoop van [adres]
3.19
Rabobank heeft [adres] op 30 januari 2014 executoriaal geveild op opbod en afmijning volgens het Amsterdamse systeem. Voorafgaand aan de veiling is [adres] in opdracht van Rabobank getaxeerd op een waarde van € 1.600.000. Als onvoldoende betwist staat vast dat bij het opbieden enkel de aan Rabobank gelieerde vennootschap Bodemgoed B.V. een bod, van € 1.600.000, heeft uitgebracht. De besloten vennootschap Voxer B.V. (hierna: Voxer) heeft vervolgens, bij het afmijnen, een bod van € 1.650.000 uitgebracht waarmee de koopprijs werd bepaald op € 3.250.000. Voxer heeft vervolgens gesteld dat zij met haar bod beoogde [adres] te kopen voor het gedane bod van € 1.650.000. Uiteindelijk is, aldus Rabobank, de koopovereenkomst ontbonden en gegund aan Bodemgoed B.V. als gevolmachtigde van Voxer voor het bedrag van € 1.600.000. Verder is met Voxer geschikt voor een boete van € 350.000. De totale opbrengst voor Rabobank kwam daarmee op € 1.950.000. Met deze constructie werd, aldus Rabobank, voorkomen dat twee maal overdrachtsbelasting betaald zou moeten worden.
3.20
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat er een kans was dat bij een juist verlopen veiling of het opnieuw veilen van [adres] een hoger bedrag gerealiseerd zou zijn waardoor niet aannemelijk is geworden dat [appellant] schade heeft geleden doordat Rabobank een schikking heeft getroffen, in plaats van opnieuw te veilen. Fund Holding en [appellant] komen hiertegen op met grief V. Zij stellen dat Rabobank onzorgvuldig heeft gehandeld. De opbrengst is gelet op de eigen taxatie van Rabobank (FGH) zoals blijkend uit de brief van Rabobank van 14 maart 2013 alsook een in opdracht van [appellant] verrichte taxatie door de makelaars [makelaar 1] en [makelaar 2] van 21 mei 2014 veel te laag. In het verlengde hiervan hebben Fund Holding en [appellant] op de zitting gesteld dat Rabobank Voxer had moeten houden aan de overeenkomstig de veilingregels vastgestelde koopprijs van € 3.250.000. Dit verwijt gaat niet op omdat zij onvoldoende hebben betwist dat Voxer geen verhaal bood ingeval zij dat bedrag zou moeten voldoen. Dat de aandeelhouders van deze vennootschap, zoals Fund Holding en [appellant] stellen, kapitaalkrachtig zijn, is in deze niet relevant omdat de aandeelhouders in deze geen (contracts)partij zijn. Daarnaast heeft Rabobank voldoende onderbouwd – er was sprake van een online veiling en een soortgelijk geschil was kort tevoren door de rechter in het nadeel van Rabobank beslecht – dat er twijfel was over de vraag of Voxer met het (afmijn)bod een koopprijs van € 3.250.000 heeft gewild, zodat de uitkomst van een gerechtelijke procedure waarin Rabobank nakoming zou vorderen onzeker was. Gezien deze onzekerheid heeft Rabobank er redelijkerwijs voor kunnen kiezen om Voxer niet aan haar bod te houden. En gezien de met een tweede veiling gepaard gaande kosten en de in de tijd steeds verder oplopende achterstand in de betaling van rente kon zij er tevens voor kiezen om af te zien van een tweede veiling en tot de uiteindelijke verkoop over te gaan. Ook met het in hoger beroep overgelegde taxatierapport van [makelaar 1] en [makelaar 2] is onvoldoende aannemelijk geworden dat met een nieuwe veiling een hogere opbrengst gerealiseerd zou worden. In dat rapport wordt de marktwaarde van [adres] gewaardeerd op € 2.250.000 dan wel € 2.750.000 indien, zo begrijpt het hof, wordt uitgegaan van een (over te dragen) bouwvergunning (vrijstelling bestemmingsplan). Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat ten tijde van de veiling onduidelijk was of het project [adres] met de bouwvergunning verkocht kon worden. Uitgaande van een marktwaarde van € 2.250.000 is een gerealiseerde opbrengst op een openbare veiling van € 1.950.000 reëel te noemen. De brief van 14 maart 2013 van Rabobank met de daarin genoemde bedragen van de executiewaarde van (onder andere) [adres] van (omgerekend) € 3.086.420 maakt dit evenmin anders gezien het tijdsverloop tot aan de veiling en de omstandigheid dat Fund ten tijde van de brief nog niet failliet was en er toen nog sprake was van bouwgrond met, kort gezegd, een bouwvergunning. Ter zitting hebben Fund Holding en [appellant] nog aangevoerd dat er vóór de veiling een bod was dat hoger was dan het gerealiseerde bedrag van € 1.950.000 maar zij hebben nagelaten deze stelling te onderbouwen. Daarom wordt deze stelling terzijde gelaten. De conclusie is dat niet is gebleken dat Rabobank jegens Fund Holding en [appellant] tekort is geschoten in de verplichting om, uitgaande van een executoriale veiling, een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Grief V treft daarom geen doel.
- de algemene klachten in de grieven IV en VI
3.21
Grief IV stelt aan de orde dat de rechtbank [appellant] ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn stellingen nader te onderbouwen. Deze grief kan onbesproken blijven nu hij daartoe in dit hoger beroep de gelegenheid heeft gehad.
3.22
Grief VI is een algemene klacht dat de rechtbank de vorderingen tegen Fund Holding en [appellant] heeft toegewezen. Fund Holding en [appellant] beklagen zich erover dat Rabobank bij de afwikkeling van de kredietrelatie met hen onzorgvuldig heeft gehandeld, dat Rabobank [appellant] ten onrechte verwijt dat hij niet meewerkte aan een oplossing terwijl Rabobank zelf niet aan een oplossing meewerkte en dat zij veel te ruimhartig heeft gefinancierd en [appellant] heeft gedwongen een financiering van € 750.000 in privé af te sluiten om vervolgens de stekker eruit te trekken. De schade van Fund Holding en [appellant] is enorm, aldus de toelichting op de grief.
Deze grief heeft in het licht van het voorgaande echter geen zelfstandige betekenis, althans is onvoldoende concreet waartoe het gestelde zou moeten leiden.
- de vernietiging van de betaling van de verkoopopbrengst van de Franse woning door [appellant] aan [appellante]
3.23
[appellant] en [appellante] waren gezamenlijk eigenaar van een woning in Frankrijk. Deze is verkocht. Rabobank heeft de betaling van het aandeel van [appellant] in de verkoopopbrengst aan [appellante] vernietigd omdat deze betaling onverplicht was en zowel [appellant] als [appellante] wisten dat Rabobank hierdoor werd benadeeld. De rechtbank heeft de daartoe strekkende verklaring voor recht gegeven voor zover deze betaling een bedrag van € 221.287,76 te boven is gegaan en heeft daarbij de door [appellante] in eerste aanleg bevestigde verkoopopbrengst van € 515.000 tot uitgangspunt genomen. Het bedrag van € 221.287,76 is – onweersproken – het door [appellant] aan [appellante] uit de huwelijkse voorwaarden verschuldigde bedrag. Aldus is de rechtbank op een bedrag van € 36.212,24 (€ 515.000 gedeeld door twee minus € 221.287,76) gekomen. Met grief VIII is in hoger beroep aan de orde gesteld de hoogte van de verkoopopbrengst, de op die opbrengst in mindering te brengen kosten en door [appellant] aan [appellante] verschuldigde rente.
3.24
De verkoopopbrengst bedraagt volgens [appellante] en [appellant] , na aftrek van kosten, € 502.005,06. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij een op naam van [appellant] gestelde notariële afrekening van een Franse notaris overgelegd. ING betwist dat deze afrekening ziet op de woning van [appellant] en [appellante] omdat daarop het adres van hun woning niet is vermeld. Het hof passeert dit verweer omdat de afrekening op naam van [appellant] is gesteld en niet is gebleken dat [appellante] en [appellant] andere woningen in Frankrijk in eigendom hadden en gaat daarmee dus ook uit van de verklaringen van [appellante] en [appellant] in deze. ING heeft voorts aangevoerd dat – voor wat betreft [appellante] – sprake is van een gerechtelijke erkentenis omdat [appellante] op de zitting (comparitie) in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat de woning in Frankrijk voor € 515.000 is verkocht. [appellante] heeft hierover verklaard dat zij zich op die comparitie heeft vergist. Het hof verstaat dit als een beroep op dwaling in de zin van artikel 154 lid 2 Rv en honoreert dit beroep omdat aannemelijk is dat ten deze sprake was van een misverstand aan haar zijde. De door [appellante] en [appellant] opgevoerde kosten voor de aanleg van een zwembad ad € 63.112,92 worden niet in mindering gebracht op de verkoopopbrengst omdat niet is onderbouwd dat deze noodzakelijk waren voor de verkoop, nog daargelaten dat desbetreffende, bij memorie van grieven overgelegde factuur van 15 januari 2012 is, terwijl de notariële afrekening als datum 29 augustus 2013 vermeldt en geen (afdoende) verklaring voor dit tijdsverloop is gegeven. Met vertragingsrente wordt geen rekening gehouden reeds omdat niet is gesteld hoe hoog deze gestelde rente was en op welke grond deze verschuldigd zou zijn. De conclusie is dat grief VIII gedeeltelijk slaagt en dat de verklaring voor recht dient te worden gegeven voor een bedrag van € 29.714,77.
3.25
Met grief IX komen Fund Holding, [appellant] en [appellante] op tegen de door de rechtbank gegeven proceskostenveroordeling. Deze grief bouwt voort op voorgaande grieven en de daaraan verbonden conclusie dat de vorderingen van Rabobank moeten worden afgewezen. Nu deze grieven, behoudens grief VIII, falen, gaat ook deze grief niet op.
Op de zitting heeft [appellante] er op gewezen dat de vordering van Rabobank op haar in de loop van de procedure in eerste aanleg is voldaan uit de opbrengst van de verkoop van [adres 4] zodat van een veel lager bedrag (voor salaris advocaat) uitgegaan moet worden. Nog daargelaten dat de vordering ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog wel bestond, geldt dat dit standpunt is aan te merken als een nieuwe grief. Op grond van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde 'twee-conclusieregel' mogen grieven in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat zich een van de uitzonderingen op de twee-conclusieregel voordoet. Aan deze nieuwe grief moet derhalve worden voorbijgegaan.
3.26
Tegen de afwijzing van de door [appellante] in eerste aanleg voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie is geen grief gericht zodat het hoger beroep daarop niet ziet.
het incidenteel hoger beroep
3.27
Grief I richt zich tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van Rabobank om Fund Holding te veroordelen in de kosten van het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag omdat geen beslag ten laste van Fund Holding is gelegd. Deze grief slaagt nu, zoals Fund Holding ook erkent, een dergelijk beslag wel is gelegd. Fund Holding zal alsnog in deze kosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 1.445,75 (€ 589 (griffierecht) + vier keer € 194,54 + € 78,59) voor verschotten. Voor salaris advocaat [NAAM]€ 3.211 per punt. Gezien het slagen van grief II waardoor ook [appellante] deze kosten moet betalen, het uiteenlopen van het tarief voor salaris advocaat [NAAM]zal hierna onder 3.28 een uitsplitsing worden gemaakt.
3.28
Met grief II komt Rabobank op tegen het oordeel dat de vordering tot vergoeding van beslagkosten jegens [appellante] wordt afgewezen omdat de aan dat beslag ten grondslag liggende vordering tijdens de procedure (in eerste aanleg) is ingetrokken. Het hof begrijpt hieruit dat de grief niet ziet op de beslagkosten ter zake de vernietiging van de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de woning (3.24 en 3.25), waartoe [appellant] overigens wel is veroordeeld. De grief, in deze zin opgevat, treft eveneens doel. Ingevolge artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen kosten van een conservatoir beslag worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Daarvan is geen sprake; de vordering ter zake waarvan de conservatoire beslagen zijn gelegd is ingetrokken omdat deze is voldaan uit de opbrengst van de verkoop van de woning aan [adres 4] . Van de gestelde schending van de zorgplicht van Rabobank bij het aangaan van de desbetreffende geldlening is niet gebleken.
[appellante] wordt alsnog veroordeeld in bedoelde beslagkosten. Deze worden begroot op € 1.445,75 (zijnde het totaal van € 589,00 (griffierecht) + vier keer € 194,54 + € 78,59) voor verschotten. Voor de aangekondigde uitsplitsing wordt verwezen naar 3.28.
Het hof volgt [appellante] niet in haar verweer dat deze kosten onredelijk hoog zijn doordat onder meerdere banken conservatoir derdenbeslag is gelegd en dat sprake was van een ‘fishing expedition’. De beslaglegging onder deze vier banken waarvan drie zogeheten ‘grootbanken’ blijft binnen de grenzen van het redelijke. Bij de bepaling van de hoogte van het ‘salaris advocaat’ is, overeenkomstig het pleidooi van [appellante] , rekening gehouden met de hoogte van de ten tijde van de beslaglegging openstaande vordering op [appellante] .
3.29
Het door Fund Holding en [appellante] in verband met het ingediende beslagrekest te vergoeden salaris advocaat [NAAM]dit conservatoir beslag werd verzocht niet gelijk. Van hoofdelijke aansprakelijkheid is geen sprake. Daarom zullen partijen elk worden veroordeeld tot betaling van de helft van het voor hen geldende tarief zijnde respectievelijk € 1.605,50 en € 1.290. De verschotten zullen tevens worden verdeeld zijnde voor elk van beide partijen € 722,88.
3.30
Rabobank vordert met grief III dat Fund Holding alsnog wordt veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over de in 5.1. tot en met 5.3 van het vonnis genoemde bedragen vanaf 16 december 2013 in plaats van, zoals de rechtbank besliste, 3 februari 2014. Ten aanzien van [appellant] geldt hetzelfde voor het onder 5.2 genoemde bedrag.
Deze grief is terecht opgeworpen. Rabobank heeft de financiering van Fund Holding en haar dochtervennootschap Fund bij brief van 5 februari 2013 beëindigd. In die brief heeft Rabobank Fund Holding, Fund, [appellant] en [appellante] gesommeerd om uiterlijk 15 maart 2013 de op dat moment uit hoofde van diverse geldleningen, rekening-courant faciliteiten en een equipmentleasing openstaande bedragen te voldoen. De opeisingstermijn is daarna verlengd tot 12 april 2013. Vaststaat dat Fund Holding en [appellant] de verschuldigde bedragen niet hebben terugbetaald. Hieruit vloeit voort dat Fund Holding en [appellant] vanaf die datum in verzuim waren. Rabobank heeft verder toegelicht dat zij de hoogte van haar vordering heeft berekend per 16 december 2013, met inbegrip van rente, en dat zij daarom de wettelijke rente over de hoofdsom vordert vanaf 16 december 2013. Fund Holding en [appellant] hebben de juistheid hiervan niet betwist. Fund Holding en [appellant] hebben nog gewezen op een passage in de opzeggingsbrief waarin staat dat Rabobank gerechtigd is extra rente te berekenen en een vergoeding kan eisen wegens vervroegde aflossing, dat zij kan besluiten hiervan af te zien en dat een dergelijk besluit afhankelijk is van de wijze waarop de financiering zal worden afgewikkeld en de medewerking van Fund Holding, Fund, [appellant] en [appellante] . Het beroep op deze passage kan haar niet baten omdat deze niet ziet op de verschuldigdheid van wettelijke rente en nog daargelaten dat van een onvoorwaardelijke afstand van wettelijke rente geen sprake is. De wettelijke rente is dan ook toewijsbaar vanaf 16 december 2013.
4
De slotsom
4.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen, met uitzondering van grief VIII. De grieven in het incidenteel appel slagen. Het bestreden vonnis zal omwille van de duidelijkheid worden vernietigd en de beslissingen zullen in hun geheel opnieuw worden weergegeven. Bij de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is uitgegaan van een griffierecht van € 3.240. Dit is het voor deze zaak verschuldigde griffierecht van € 3.829 minus € 589. Op genoemd griffierecht diende echter, gelet op art. 11 Wet Griffierechten burgerlijke zaken, tweemaal € 589 in mindering te worden gebracht omdat Rabobank tweemaal griffierecht voor het indienen van een beslagrekest had voldaan (zowel bij de rechtbank Midden-Nederland als bij de  rechtbank Amsterdam (het zaaknummer aldaar is 556203 / KG RK 13-2710)). Het hof gaat daarom uit van een proceskostenveroordeling (in eerste aanleg) van € 9.166,80 (€ 9.755,80 minus € 589).
4.2
Nu [appellant] en [appellante] enerzijds en Rabobank anderzijds in het principaal hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Fund Holding is in het principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal in de proceskosten van Rabobank worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.160,--
- salaris advocaat		€ 9.160,-- (twee punten x appeltarief VIII)
4.3
Het incidenteel beroep richt zich tegen [appellanten] Rabobank is in het gelijk gesteld. [appellanten] daarom in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep veroordeeld. Deze kosten zullen – aan de zijde van Rabobank - worden vastgesteld op salaris advocaat € 1.264 (twee punten x appeltarief I).
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis de rechtbank Midden-Nederland van 21 januari 2015 en doet opnieuw recht;
geldleningen en Pauliana
veroordeelt Fund Holding om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 2.436.284,84 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 december 2013 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Fund Holding en [appellant] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 198.102,31, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 december 2013 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Fund Holding om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 144.439,93, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 december 2013 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellant] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 1.560.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 december 2013 tot de dag van volledige betaling;
verklaart voor recht dat de rechtshandeling(en) van [appellant] , verricht in de periode juni 2013 tot en met december 2013, waardoor een bedrag van € 29.714,77 uit de verkoopopbrengst van het aandeel van [appellant] in de onroerende zaak gelegen te [plaatsnaam] (Frankrijk), met kadastrale aanduiding [nummer] , is voldaan aan [appellante] , rechtsgeldig is (zijn) vernietigd door Rabobank bij deurwaardersexploot van 3 maart 2014;
beslagkosten en proceskosten in eerste aanleg
veroordeelt [appellant] in de beslagkosten (pauliana), tot op heden begroot op € 4.076,03;
veroordeelt Fund Holding in de beslagkosten (geldleningen), tot op heden begroot op € 722,88 voor verschotten en € 1.605,50 voor salaris advocaat;
veroordeelt [appellante] in de beslagkosten (geldleningen), tot op heden begroot op € 722,88 voor verschotten en € 1.290 voor salaris advocaat;
veroordeelt Fund Holding, [appellant] en [appellante] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot aan het bestreden vonnis begroot op € 9.166,80;
proceskosten in hoger beroep
veroordeelt Fund Holding in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.160 voor verschotten en op € 9.160 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
bepaalt dat [appellant] en [appellante] de eigen kosten van het principaal hoger beroep dragen;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 1.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
slot
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.C. Frankena en H.L. Wattel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.