ECLI:NL:RBOVE:2018:2465
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: 207929 / HA ZA 17-430
Vonnis van 20 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWONDERNEMING [A] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [A]
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.J.M. Masselink te Almelo,
tegen
[B]
,
handelend onder de naam [B] Installatiebedrijf
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
hierna te noemen: [B]
advocaat [NAAM]. R. Kroon te Almelo.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met woningstichting Stichting Wonen Delden om zorg te dragen voor de dakrenovatie van 24 woningen aan [het adres] (hierna: de woningen).
2.2.
[A] heeft op 24 juni 2011 een onderaannemingsovereenkomst gesloten met [B] (hierna: de onderaannemingsovereenkomst) op grond waarvan [B] de renovatie van de goten, hemelwaterafvoeren, ventilatie en rookgasafvoer zou uitvoeren (hierna: de renovatie).
2.3.
[B] heeft bij de renovatie materialen gebruikt van het merk Resitrix, geproduceerd door Carlisle Construction Materials B.V. (hierna: Carlisle).
2.4.
Op 8 februari 2012 vond de oplevering plaats aan woningstichting Stichting Wonen Delden. Bij oplevering stonden een aantal opleverpunten open. [B] heeft de opleverpunten die haar betroffen een maand na de oplevering verholpen.
2.5.
Vanaf 29 februari 2012 hebben bewoners van de woningen melding gemaakt van lekkage. [A] en [B] hebben herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
2.6.
Eind november 2013 hebben (enkele) bewoners woningstichting Stichting Wonen Delden aansprakelijk gesteld voor de schade uit lekkages. De woningbouwstichting heeft de aansprakelijkstelling doorgelegd aan [A] . [A] heeft op haar beurt [B] aangesproken.
2.7.
[B] schrijft bij email van 9 december 2013 aan [A] het volgende:
“Zoals ook reeds telefonisch bij de lekkage van huisnummer 44 aangegeven zijn de lekkages te wijten aan het lopen door de goten.
De EPDM dakbedekking laat gaten zien op hele vlakken veroorzaakt door het lopen van derden door de goten.
Tijdens onze onderhoudswerkzaamheden zijn er ook derden met de goten bezig geweest, betreft het bladvrij maken van de goten.
Bijgaand de foto voor het herstellen van de lekkage.
Deze gaten en dus ook de lekkages zijn niet voor rekening van [B] Installatiebedrijf.
De lasnaden zijn door de dakdekker nagelopen en extra afgekit, dit zijn de werkzaamheden voortvloeiend uit het onderhoudswerk wat wij verricht hebben en hebben niets te maken met bovenstaande lekkage.”
2.8.
In de periode van december 2013 tot augustus 2016 ontving [A] geen klachten over lekkage bij de woningen. Vanaf 1 augustus 2016 ontving [A] wederom klachten over lekkage.
2.9.
Bij email van 19 oktober 2016 bericht [A] aan [B] dat wederom sprake is van lekkage bij de woningen.
2.10.
Bij email van 26 oktober 2016 reageert [B] aan [A] als volgt:
“Het bevreemd ons dat wij de afgelopen jaren geen contact hebben gehad en nu geconfronteerd worden met onderstaande situatie.
Gezien de situatie zijn wij dan ook van mening dat wij hierin geen partij meer in zijn.”
2.11.
[A] heeft onderzoek laten doen naar de lekkages door Carlisle. In het rapport van 10 januari 2017 (hierna: het onderzoeksrapport) constateert de heer [F] , technisch adviseur bij Carlisle, onder meer het volgende:
“Op diverse plaatsen is er blaasvorming geconstateerd.
De naadverbindingen zijn niet voldoende aangerold en middels een sealant op de naden gesealed. Bitumenrups uit de lasnaad is niet voldoende. De hwa’s ter plaatse van de kopschot zijn niet verdiept. (…).
Ter plaatse van de goten aan de voorzijde zijn de naden slecht gelast. De bitumenrups uit de lasnaad is onvoldoende.
Diverse delen van de ondergrond wordt niet of onvoldoende geprimeerd om een deugdelijke hechting te kunnen realiseren derhalve voldoet de verwerking niet aan de richtlijnen van Carlisle Construction Materials.
Diverse naadverbindingen zijn overlaagd met vreemd materiaal en afgedicht met kit. De naden laten los omdat de kit niet hecht op een Resitrix dakbaan, hierdoor is inwatering veroorzaakt. (…)
Diverse reparaties zijn niet goed verwerkt en laten los.
Ter plaatse van het opgaand werk laat het materiaal los.”
2.12.
Bij emailbericht van 24 februari 2017 schrijft [B] aan [A] onder meer het volgende:
“Wij hebben in goede orde het bezoekverslag van Resitrix ontvangen.
Inhoudelijk hebben wij nog geen kans gezien om het verslag te beoordelen.
Wel zijn wij van mening dat indien er verwijtbare fouten zijn gemaakt deze hersteld moeten worden.
(..)
Vooruitlopend hierop willen wij voorstellen om een plan van aanpak op te stellen welke uiterlijk 17 maart 2017 gereed zal zijn.”
2.13.
Bij brief van 19 februari 2018 informeert de heer [F] over de beloopbaarheid van de toegepaste materialen en schrijft hij dat de lekkage niet is veroorzaakt door mechanische schade maar door verwerkingsonvolkomenheden (hierna: de leveranciersverklaring). Bijgevoegd is een product keurmerk (KOMO-attest).
3
Het geschil
3.1.
[A] vordert betaling van € 64.015,16 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag overeenkomstig het overzicht in productie 22, tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast vordert [A] betaling van proceskosten en nakosten, alsmede daarover verschuldigde wettelijke rente.
[A] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. [B] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de onderaannemingsovereenkomst. [B] heeft onvoldoende zorggedragen voor afwatering, waardoor water in de goten blijft staan. Zij heeft niet gewerkt conform de verwerkingsvoorschriften en het materiaal in de goten laat los. Dit volgt uit het onderzoeksrapport. Hierdoor is schade ontstaan. [A] heeft zelf en door derden herstelwerkzaamheden moeten (laten) uitvoeren. Ook is gevolgschade ontstaan bij de bewoners van de woningen. Uiteindelijk heeft [A] het werk laten herstellen door [D] Dakbedekking en [E] Installatiebedrijf. De interne kosten bedragen in totaal € 22.196,08 exclusief BTW. De externe herstelkosten bedragen € 23.794,38 exclusief BTW. De totale schade bedraagt daarom € 45.990,46 exclusief BTW.
3.2.
[B] voert verweer. Hij concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Op zijn stellingen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Toerekenbare tekortkoming
4.1.1.
[B] stelt dat hij niet tekortgeschoten is jegens [A] . [B] voert aan dat hij niet gehouden was om te werken conform de verwerkingsvoorschriften die [A] noemt, de Carlisle construction Materials-richtlijn, omdat hij niet gehouden was om te werken met Resitrix producten en toepassing van de verwerkingsvoorschriften niet was overeengekomen. De lekkages zijn ontstaan doordat [A] en derden in de goten hebben gelopen bij het uitvoeren van onderhoud en herstelwerkzaamheden. Daarnaast stelt [B] dat uit het onderzoeksrapport volgt dat reparaties van derden niet goed zijn verricht.
4.1.2.
[A] heeft in reactie op het verweer van [B] aangevoerd dat de door [B] ingeschakelde onderaannemer bij de herstelwerkzaamheden in november 2013 heeft geconstateerd dat de naden in de goot niet sloten en dat van beschadiging door lopen in de goot niet gebleken was. Daarnaast stelt [A] dat lopen in de goot niet leidt tot lekkages, omdat het gekozen materiaal bij deugdelijke plaatsing beloopbaar is. [A] verwijst naar de leveranciersverklaring en het overgelegde KOMO-attest. De door derden verrichte werkzaamheden betreft herstel dat [B] weigerde te doen. Die werkzaamheden kunnen aan de aansprakelijkheid van [B] niet afdoen, aldus [A] .
4.1.3
De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van lekkage bij de woningen. De rechtbank stelt daarnaast vast dat niet in geschil is dat [B] Resitrix producten heeft gebruikt. Uit de leveranciersverklaring volgt dat bij juiste toepassing, de Resitrix producten beloopbaar zijn. [B] heeft niet nader onderbouwd waarom de lekkages volgens hem desondanks door het belopen van de goten zou zijn ontstaan. De rechtbank gaat daarom aan die stelling voorbij. Nu vaststaat dat sprake is van lekkages en de verklaring van [B] dat dit het gevolg is van lopen in de goten niet wordt gevolgd, is de rechtbank van oordeel dat [A] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [B] tekort is geschoten in een deugdelijke uitvoering van de overeengekomen renovatiewerkzaamheden.
4.2.
Verjaring
4.2.1.
[B] stelt zich op het standpunt dat, indien [A] een vorderingsrecht had uit wanprestatie, dat recht inmiddels is verjaard. [B] voert daartoe aan dat na het moment van constateren van de lekkages meer dan twee jaar zijn verstreken. Bovendien heeft [B] bij brief van 9 december 2013 aansprakelijkheid afgewezen en is hij niet binnen twee jaar daarna gedagvaard.
4.2.2.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:761 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verjaart elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Indien de opdrachtgever de aannemer een termijn heeft gesteld waarbinnen deze het gebrek zal kunnen wegnemen, begint de verjaring pas te lopen bij het einde van die termijn, of zoveel eerder als de aannemer te kennen heeft gegeven het gebrek niet te zullen herstellen.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP0630) geoordeeld dat indien een gebrek aan een verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt, steeds een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor gebreken als bedoeld in artikel 7:761 BW.
Tussen partijen is niet in geschil dat de in 2012 en 2013 geconstateerde lekkages door [B] in november 2013 zijn hersteld en dat in de periode daarna tot augustus 2016 geen lekkages hebben plaatsgevonden. Eerst op 19 oktober 2016 heeft [A] aan [B] bericht dat er weer sprake was van lekkages bij de woningen. Op die datum is daarom een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. De rechtbank is verder van oordeel dat [B] met de email van 9 december 2013 niet te kennen heeft gegeven het gebrek niet te zullen herstellen. Hoewel [B] in het emailbericht namelijk schrijft dat de lekkages niet voor zijn rekening komen, schrijft [B] ook dat hij werkzaamheden heeft verricht (“De lasnaden zijn door de dakdekker nagelopen en extra afgekit”, zie rov. 2.7 hiervoor). Na deze werkzaamheden zijn de lekkages (tijdelijk) gestopt. Verder blijkt uit het emailbericht niet dat [B] weigert eventueel later opkomende gebreken te herstellen. Dat in 2016 wederom sprake zou zijn van lekkages hadden beide partijen niet voorzien. Gelet hierop ging de verjaringstermijn op 19 oktober 2016 lopen. Deze was bij dagvaarding nog niet verstreken, zodat de vordering van [A] niet is verjaard.
4.3.
Aanvaarde gebreken
4.3.1.
[B] doet daarnaast een beroep op artikel 7:758 lid 3 BW en stelt dat de in het onderzoeksrapport geconstateerde gebreken aan de goten bekend waren bij oplevering en daarom door [A] zijn aanvaard. [B] voert daartoe aan dat het gebreken betreft die in het onderzoeksrapport zijn aangegeven als ‘waarnemingen’ en ‘constateringen’ en daarom voor [A] zichtbaar waren bij oplevering.
4.3.2.
De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van de punten die bij oplevering door [A] waren geconstateerd, partijen het erover eens zijn dat die zijn opgelost. [A] betwist dat sprake was van overige gebreken die bij oplevering konden worden ontdekt en stelt dat deze zich eerst na de nodige regenbuien hebben geopenbaard. [A] wijst daarbij op in het onderzoeksrapport geconstateerde: ‘blaasvorming, niet goed aanrollen, verkeerde manier van sealen, nog of onvoldoende primeren van de ondergrond en het verwerken in strijd met de richtlijnen van Resitrix’. [B] heeft niet nader onderbouwd waarom deze aspecten bij oplevering zichtbaar zouden zijn en bij [A] bekend waren, althans waarom zij door [A] redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden. Het beroep van [B] op artikel 7:759 lid 3 BW is daarom naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd.
4.4.
Verzuim
4.4.1.
[B] voert verder aan dat hij niet in gebreke is gesteld door [A] en dat de gevorderde schade daarom niet op hem kan worden verhaald. Hij stelt dat hij tot zijn emailbericht van 9 december 2013 zelf herstelwerkzaamheden kon uitvoeren, zodat de door [A] gevorderde schade om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.4.2.
[A] stelt zich op het standpunt dat [B] aansprakelijkheid heeft erkend met zijn emailbericht van 24 februari 2017 (zie rov. 2.12 hiervoor) en het daaropvolgend opgestelde plan van aanpak en dat daarom en ingebrekestelling niet noodzakelijk was. Zij stelt verder dat zij [B] veelvuldig in gebreke heeft gesteld en dat  [B] verschillende keren heeft aangegeven niet bereid te zijn tot reparatie, zodat ook daarom een ingebrekestelling niet noodzakelijk was.
4.4.3.
De rechtbank is van oordeel dat uit het emailbericht van 24 februari 2017 en het opstellen van een plan van aanpak door [B] geen erkenning van aansprakelijkheid voor de geconstateerde lekkages en gevolgschade volgt. In het emailbericht schrijft [B] onder meer dat hij het onderzoeksrapport nog niet heeft gelezen en dat, indien er verwijtbare fouten zijn gemaakt, deze hersteld moeten worden. Dat er verwijtbaar is gehandeld, wordt daarmee door [B] niet erkend. De rechtbank stelt daarnaast vast dat [B] bij emailbericht van 9 december 2013 en van 26 oktober 2016 aan [A] heeft bericht dat hij zich niet verantwoordelijk acht voor de geconstateerde gebreken. Hieruit kon [A] naar het oordeel van de rechtbank afleiden dat [B] niet over zou gaan tot herstel, zodat [B] nadien in verzuim was. Ten aanzien van de herstelwerkzaamheden die [A] in de periode tot 9 december 2013 heeft (laten) verricht(ten), verkeerde [B] niet zonder ingebrekestelling in verzuim. Dit geldt tevens voor de periode van november 2013 (na de uitgevoerde herstelwerkzaamheden) tot 26 oktober 2016. Zoals de rechtbank in rov. 4.2.2 hiervoor overwoog, volgt uit het emailbericht van 9 december 2013 immers niet dat [B] reeds toen al weigerde de in 2016 wederom ontstane lekkages te verhelpen. [A] heeft niet geconcretiseerd met welke schriftelijke aanmaning zij [B] in de periode tot 26 oktober 2016 in gebreke heeft gesteld. [B] ’ beroep op het ontbreken van verzuim is daarom ten aanzien van deze periode onvoldoende weersproken en zal tot een gedeeltelijke afwijzing van de vordering leiden.
4.5.
Klachtplicht
4.5.1.
[B] stelt dat [A] te laat heeft geklaagd, omdat hij pas 5 jaar na oplevering is gedagvaard. Inmiddels hebben derden werkzaamheden uitgevoerd aan de goten, zodat niet meer geconstateerd kan worden of geconstateerde gebreken het gevolg zijn van door [B] uitgevoerde werkzaamheden of niet. Bovendien zijn de klachten verergerd door verloop van tijd.
4.5.2.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [B] op de klachtplicht niet opgaat. [A] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat zij telkens na het ontdekken van een lekkage bij [B] terzake heeft geprotesteerd. Dat inmiddels vijf jaar zijn verstreken sinds de oplevering doet hier niet aan af. In de periode tot december 2013 heeft [B] immers (mede) zelf herstelwerkzaamheden uitgevoerd en in de periode daarna tot 1 augustus 2016 was geen sprake van lekkage zodat ter zake niet kon worden geklaagd.
4.6.
Schade
4.6.1.
[B] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde schade. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het gevorderde btw bedrag geen schadepost betreft en dat de vordering daarom tot dat bedrag afgewezen dient te worden.
4.6.2.
[B] voert aan dat enkel schademeldingen en offertes zijn overgelegd, zodat hij het ervoor moet houden dat herstel nog niet heeft plaatsgevonden en [A] geen schade heeft geleden. De rechtbank volgt deze stelling niet. [A] heeft zowel interne als externe facturen overgelegd en niet enkel offertes. Bovendien stelt [B] zich eveneens op het standpunt dat door derden werkzaamheden zijn verricht. Dat [A] deze werkzaamheden heeft moeten vergoeden en daardoor schade lijdt, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd.
4.6.3.
Daarnaast betwist [B] de hoogte van de interne kosten die [A] als schadepost opgeeft. [B] stelt de juistheid van de opgegeven uren ter discussie, maar onderbouwt niet waarom de opgegeven interne kosten te hoog zijn. De rechtbank is van oordeel dat [B] de interne kosten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, nu de door [A] opgegeven interne kosten zijn onderbouwd met gespecificeerde urenopgaven en (interne) facturen (productie 38 bij conclusie van repliek).
4.7.
Tussenconclusie
4.7.1.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [B] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de onderaannemingsovereenkomst en dat hij gehouden is de door [A] daardoor geleden schade te vergoeden. Vanwege het ontbreken van verzuim in de periode tot 26 oktober 2016 komt enkel schade die nadien is ontstaan voor vergoeding in aanmerking.
4.7.2.
[A] vordert vergoeding van ‘interne kosten’ en ‘externe kosten’. De ‘externe kosten’, te weten de facturen van [D] Dakbedekking en [E] Installatiebedrijf, dateren van ná 26 oktober 2016 en bedragen € 23.794,38 exclusief BTW. Deze kosten komen, gelet op het voorgaande, volledig voor vergoeding in aanmerking. De ‘interne kosten’, te weten herstelwerkzaamheden die door [A] en derden zijn verricht, dateren van 20 augustus 2012 tot en met 14 april 2017 en bedragen in totaal € 23.794,38 exclusief BTW. De rechtbank zal het voor vergoeding in aanmerking komende gedeelte van deze kosten op de voet van artikel 6:97 BW begroten op € 17.000,- exclusief BTW. De rechtbank zal derhalve in totaal € 40.794,38 aan schadevergoeding toewijzen.
4.7.3.
[A] heeft betaling gevorderd van de wettelijke rente ‘over de schadebedragen waaruit dit bedrag [de hoofdsom, rechtbank] is opgebouwd vanaf de dag dat deze door [A] overeenkomstig het overzicht dat als productie 22 is overgelegd zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening’. Nu de rechtbank het schadebedrag in rov. 4.7.2 hiervoor heeft begroot, kan van een dergelijke renteberekening geen sprake zijn. De rechtbank zal de gevorderde rente derhalve toewijzen vanaf de dag van dagvaarding.
4.8.
[B] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden als volgt begroot:
dagvaarding	€      80,42
griffierecht	€ 1.924,00
salaris advocaat
€ 2.148,00
(2 punten (dagv en concl. v. repliek x tarief € 1.074,00)
Totaal 		€ 4.152,42
4.9.
De nakosten, waarvan [A] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 40.794,38, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 september 2017 tot de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 4.152,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na vandaag tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [B] , indien hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [A] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018.