ECLI:NL:RBOVE:2018:2858
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/211063 / HA ZA 17-545
Vonnis van 11 juli 2018
in de zaak van
[A]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen [A] ,
advocaat [NAAM]. L.W. van de Wetering te Borne,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.
,
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen [B] ,
advocaat [NAAM]. E.T.J.A.M. Nijkamp te Hengelo Ov.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 maart 2018
het proces-verbaal van de op 13 juni 2018 gehouden comparitie ter plaatse.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is sinds 24 januari 2014 eigenaar van de onroerende zaak aan [het adres] in [woonplaats] (hierna: de benedenwoning).
2.2.
[B] is sinds 4 november 2011 eigenaar van de onroerende zaak, waaronder een bovenwoning, aan de [het adres] in [woonplaats] (hierna: de bovenwoning).
2.3.
De benedenwoning en de bovenwoning vormden in het verleden één onroerende zaak. Oud eigenaar van de boven- en benedenwoning is de heer [C] . Hij heeft in 1987 het pand gesplitst en de bovenwoning verkocht. De bovenwoning is toegankelijk door middel van een buitentrap die uitkomt op het dak van de carport die bij de benedenwoning van [A] hoort. Via dit dak kan de voordeur van de bovenwoning worden bereikt. Bij de splitsing is een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van het gebruik van dit deel van het dak om te komen en te gaan naar de toegangsdeur van de bovenwoning (hierna: de notariële erfdienstbaarheid).
2.4.
De bovenwoning wordt door [B] verhuurd.
2.5.
[A] bewoont de benedenwoning.
2.6.
Op een gedeelte van het dak van de benedenwoning bevindt zich een terras dat in gebruik is bij de huurder van de bovenwoning (hierna: het dakterras). Het dakterras bevindt zich boven de slaapkamer van [A] en is toegankelijk via een deur vanuit de bovenwoning.
3
Het geschil
In conventie
3.1.
[A] vordert het volgende:
voor recht te verklaren dat er geen erfdienstbaarheid bestaat op grond waarvan [B] dan wel huurders en/of gebruikers van de bovenwoning het dak van [A] (als dakterras) mogen gebruiken;
te bepalen dat [B] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per keer wanneer de huurder(s) van de bovenwoning of bezoekers van deze huurder(s) het dak van [A] betreden met een ander doel dan om te komen tot de buitendeur van de bovenwoning;
voor recht te verklaren dat [B] niet gerechtigd is om het dak van [A] te verhuren (als dakterras);
het [B] te verbieden om in strijd te handelen met de onder iii. gevorderde verklaring voor recht, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag;
[B] te veroordelen om binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis, het dak van [A] te (laten) ontruimen en ontruimd te (laten) houden, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag;
voor recht te verklaren dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] door het dak van [A] als dakterras te verhuren en [B] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 ter zake immateriële schadevergoeding;
voor recht te verklaren dat [B] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [A] en [B] te veroordelen tot betaling van de ter zake door [A] geleden schade;
[B] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
[B] concludeert tot afwijzing van de vorderingen in conventie.
In reconventie
3.3.
[B] vordert in reconventie – kort samengevat – een verklaring voor recht dat [B] door middel van verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen om het dakterras te mogen gebruiken, alsook veroordeling van [A] in de proceskosten.
3.4.
[A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.
3.5.
Op de stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt, voor zover relevant, hierna ingegaan.
4
De beoordeling
Zowel in conventie als in reconventie
4.1.
Tussen partijen is in geschil of [B] het recht heeft om gebruik te (laten) maken van het dakterras. Niet in geschil is dat het dak waarop het dakterras is ingericht, eigendom is van [A] . Evenmin is in geschil dat de notariële erfdienstbaarheid niet ziet op gebruik van het dak waar het dakterras zich bevindt.
4.2.
[B] stelt dat zij recht heeft op gebruik van het dakterras omdat een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door bevrijdende verjaring. Zij beroept zich daarbij op artikel 3:105 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dat bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was het bezit niet te goeder trouw. [B] voert daartoe aan dat haar rechtsvoorgangers het dak altijd hebben beschouwd als dakterras en als zodanig met de bovenwoning hebben verhuurd. Het dakterras is ingericht als terras, gelet op de beschilderde wering, de terrastegels en de zitjes, en altijd als zodanig gebruikt.
4.3.
Artikel 3:105 BW is ingevoerd met het nieuw Burgerlijk Wetboek dat in werking trad op 1 januari 1992. Onder het Oud Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW) kon een recht van erfdienstbaarheid slechts ontstaan door verkrijgende verjaring. [B] heeft niet gesteld dat daar sprake van is. Zij doet expliciet een beroep op de bevrijdende verjaring. Het door [B] aangevoerde recht van erfdienstbaarheid is derhalve niet vóór 1 januari 1992 ontstaan.
Voor zover [B] zich op het standpunt stelt dat de verjaringstermijn voor bevrijdende verjaring vóór 1 januari 1992 is aangevangen, overweegt de rechtbank als volgt. De termijn waarin de vordering tot beëindiging van bezit verjaart, is twintig jaar en begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden. Op grond van het OBW is enkel bezit mogelijk van voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden (art. 593 en 608 OBW). Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige situatie geen sprake. Voor het gebruik van het dak van [A] als dakterras is namelijk (steeds) een menselijke handeling nodig. De enkele aanwezigheid van de deur die uitkomt op het dakterras is onvoldoende voor gebruik van het dak als dakterras. De permanente aanwezigheid van de deur zou hooguit leiden tot het dulden van de deur (vergelijk arrest van de Hoge Raad van 24 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2970). Daarmee is het gebruik van het dak als dakterras nog niet voortdurend en zichtbaar. Hieruit volgt dat de verjaringstermijn niet onder het OBW, en derhalve niet vóór 1 januari 1992 kan zijn aangevangen.
4.4.
Aan de orde is daarom de vraag of [B] een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen door bevrijdende verjaring in de periode vanaf 1 januari 1992. Het vereiste dat een erfdienstbaarheid voortdurend is, geldt dan niet. Wel is, ook onder het nieuw BW, vereist dat (de rechtsvoorganger van) [B] ondubbelzinnig een recht van erfdienstbaarheid bezat. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Of sprake is van bezit wordt naar verkeersopvatting beoordeeld en op grond van uiterlijke feiten. Voor deze procedure betekent dat, dat (de rechtsvoorganger van) [B] zich zodanig moet hebben gedragen dat daaruit niets anders kon worden afgeleid dan dat (de rechtsvoorganger van) [B] meende recht te hebben op een erfdienstbaarheid tot het gebruik van het terras.
4.5.
Het door [B] aangevoerde feitelijk gebruik van het dakterras, betreft naar het oordeel van de rechtbank geen bezitsactie. [B] heeft gesteld dat zij de bovenwoning met terras verhuurde. Het feitelijk gebruik vond daarom plaats door haar huurder(s). Een huurder kan geen recht van erfdienstbaarheid bezitten, omdat hij gebruik maakt van het terras op grond van de huurovereenkomst (vergelijk arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2578).
4.6.
[B] heeft gesteld dat zij het dakterras verhuurde. Verhuur is, als directe actie van (de rechtsvoorgangers van) [B] wel een bezitsactie. [A] heeft evenwel aangevoerd dat de verhuur voor hem niet zichtbaar was en dat het feitelijk gebruik van het dakterras eigenrichting kan zijn geweest van de huurders, of toegestaan vanwege een afspraak met of het gedogen van de vorige eigenaar van de benedenwoning, de heer [C] . [A] betwist daarmee dat sprake is van ondubbelzinnig bezit.
Ondubbelzinnig bezit van een recht van erfdienstbaarheid is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert een recht van erfdienstbaarheid te hebben (vergelijk HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ1993/178, herhaald in HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).
[A] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat mogelijk sprake was van een afspraak met of gedogen van de heer [C] het volgende aangevoerd. De heer [C] was eigenaar van zowel de bovenwoning als de benedenwoning. Bij splitsing van deze woningen heeft de heer [C] een erfdienstbaarheid laten vestigen ten behoeve van de toegang van de bovenwoning via het dak van de benedenwoning. Daarbij is geen erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van het dakterras. Een dergelijk recht heeft zijn rechtsvoorganger kennelijk, aldus [A] , niet willen verlenen. Het door de heer [C] toegestane gebruik van het dakterras door huurders van de bovenwoning moet daarom, naar de stellingen van [A] , gebaseerd zijn op een afspraak of gedogen.
De rechtbank volgt deze verklaring van [A] . Dat maakt dat het in gebruik geven van het dakterras door de verhuurder van de bovenwoning kon hebben plaatsgevonden op grond van een afspraak met of gedogen van de eigenaar van de benedenwoning. Daaruit volgt dat geen sprake is van de situatie waarin niets anders kon worden afgeleid dan dat (de rechtsvoorganger van) [B] meende recht te hebben op een erfdienstbaarheid tot het gebruik van het terras. Er is daarom geen sprake van het ondubbelzinnig bezit van een recht van erfdienstbaarheid. Nu geen sprake is van het ondubbelzinnig bezit van een recht van erfdienstbaarheid, kan de rechtsvordering van [A] tot beëindiging daarvan niet zijn verjaard.
Tussenconclusie verjaring
4.7.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van [B] op bevrijdende verjaring niet opgaat, zodat [B] geen recht van erfdienstbaarheid tot het gebruik van het dakterras heeft verkregen. De door [B] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is verkregen zal daarom worden afgewezen.
4.8.
De door [A] gevorderde verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid bestaat op grond waarvan [B] , haar huurders en/of gebruikers het dak van [A] mogen gebruiken, zal worden toegewezen voor zover dat het dakterras betreft. Gebruik van het dak van de benedenwoning is immers wel toegestaan voor zover dat onder de notariële erfdienstbaarheid valt.
Dwangsom
4.9.
Ten aanzien van de door [A] gevorderde dwangsom op het betreden van het dak van [A] door huurders van de bovenwoning, heeft [B] zich terecht op het standpunt gesteld dat bij een declaratoire uitspraak geen dwangsom kan worden opgelegd (art. 611a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De rechtbank zal deze vordering daarom afwijzen.
Verklaring voor recht ten aanzien van verhuur
4.10.
[A] vordert daarnaast een verklaring voor recht dat [B] niet gerechtigd is om het dak van [A] te verhuren, een verbod tot – kort gezegd – verhuur van het dak van [A] en een gebod tot het ontruimen van het dakterras. [B] heeft in reactie hierop gesteld op grond van een erfdienstbaarheid recht te hebben op het laten gebruiken van het dakterras door haar huurders. Nu die stelling, gelet op het voorgaande, niet opgaat, zal de rechtbank ook deze vorderingen van [A] toewijzen. Voor zover [B] stelt dat zij niet in staat is om het dakterras te ontruimen omdat zij het heeft verhuurd, is de rechtbank van oordeel dat [B] het als verhuurder in haar macht heeft om in relatie tot de huurder te bewerkstelligen dat het dakterras wordt ontruimd. Van een onmogelijke prestatie is geen sprake. De door [A] gevorderde dwangsommen zal de rechtbank maximeren tot een bedrag van € 5.000,00.
Onrechtmatig handelen en immateriële schadevergoeding
4.11.
[A] vordert verder een verklaring voor recht dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld door zijn dak als dakterras te verhuren en vordert een immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 5.000,00. [A] voert daartoe aan dat inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer en dat sprake is van gederfd woongenot. Ook stelt [A] dat zijn nachtrust te lijden heeft gehad onder het gebruik van het dakterras. [B] betwist dat sprake is van immateriële schade en dat deze in causaal verband staat tot haar handelen.
De rechtbank is van oordeel dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld door het dakterras te verhuren, nu zij daar niet op grond van een erfdienstbaarheid toe gerechtigd was. De rechtbank is evenwel van oordeel dat [A] te weinig heeft gesteld om te kunnen dienen als grondslag voor een vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade. Daarbij geldt als uitgangspunt dat niet ieder gevoel van ergernis, onbehagen, verdriet of teleurstelling kwalificeert als een aantasting in de persoon. De door [A] ervaren overlast en inbreuk op zijn nachtrust zijn, hoe vervelend ook, naar het oordeel van de rechtbank geen ernstige schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [A] die een immateriële schadevergoeding rechtvaardigt. De rechtbank zal de gevorderde schadevergoeding daarom afwijzen.
Ongerechtvaardigde verrijking
4.12.
Ten aanzien van de door [A] gevorderde verklaring voor recht dat [B] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [A] heeft [B] zowel betwist dat [B] is verrijkt als dat [A] is verarmd. [A] heeft haar stellingen dat sprake is van verrijking enerzijds en verarming anderzijds niet nader onderbouwd. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht alsmede de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, daarom afwijzen.
Proceskostenvergoeding
4.13.
[B] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden in reconventie begroot op nihil, vanwege de samenhang met de vordering in conventie. De kosten aan de zijde van [A] worden in conventie begroot op:
- explootkosten	€ 103,10
- griffierecht 	€ 883,00
- salaris advocaat	€ 922,00 (2 punten (dagvaarding en comparitie) x € 461 (tarief I))
Totaal		€ 1.908,10
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat er geen erfdienstbaarheid bestaat op grond waarvan [B] dan wel huurders en/of gebruikers van de bovenwoning het dakterras mogen gebruiken;
5.2.
verklaart voor recht dat [B] niet gerechtigd is om het dak van [A] waarop het dakterras zich bevindt te verhuren;
5.3.
verbiedt [B] om in strijd te handelen met de verklaring voor recht, dat zij niet gerechtigd is om het dak van [A] waarop het dakterras zich bevindt, te verhuren;
5.4.
veroordeelt [B] om aan [A] een dwangsom te betalen ter hoogte van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in rechtsoverweging 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;
5.5.
veroordeelt [B] om binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis het dakterras te (laten) ontruimen en ontruimd te (laten) houden;
5.6.
veroordeelt [B] om aan [A] een dwangsom te betalen ter hoogte van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in rechtsoverweging 5.5 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;
5.6.
veroordeelt [B] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.908,10.
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.9
wijst de vorderingen af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018.