ECLI:NL:GHAMS:2018:821
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.222.769/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/631184 / KG ZA 17-696
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. I. Heijselaar te Amsterdam,
tegen
FORTALEZA VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en Fortaleza genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 23 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2017, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en Fortaleza als gedaagde.
Fortaleza heeft bij exploot van 31 augustus 2017 de datum waartegen zij was opgeroepen vervroegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Fortaleza heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
( i)	Op 26 november 1985 is een huurovereenkomst gesloten betreffende “de winkel met de daarbij behorende bedrijfswoning op de eerste etage van het perceel [adres 1] ” tussen enerzijds firma [A] en Zn. (lasthebber van de toenmalige eigenaar) als verhuurder en anderzijds [B] , [C] , [D] , [E] en [F] als huurders. De huur is ingegaan per 1 oktober 1985 voor een aanvankelijke periode van vijf jaar plus vijf jaar, en is daarna verlengd voor onbepaalde tijd. In de loop der jaren is het pand een aantal malen van eigenaar veranderd. Thans is Fortaleza eigenaar/verhuurder.
(ii)	In artikel 6 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als “de parterre voor opslag van bouwmaterialen en gereedschap, géén werkplaats, de 1e etage als woning”.
(iii)	Sinds augustus 1992 is de huur, na schriftelijke kennisgeving daarvan door [F] aan de beheerder, in twee delen betaald, dat wil zeggen is het ene deel van de totale huursom door [F] betaald voor de woning en is het andere deel van de totale huursom door de medehuurders betaald voor de parterre (verder: de opslagruimte). De huur voor de opslagruimte is sindsdien betaald door Schoonmaakbedrijf De Balustrade.
(iv)	Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel is sinds 1 september 1996 aan de [adres 2] gevestigd de eenmanszaak met de handelsnamen Schoonmaakbedrijf De Balustrade/dogs barber te Amsterdam, met als eigenaar [appellant] .
( v)	Bij deurwaardersexploot van 4 augustus 2016 heeft Fortaleza aan [F] en [appellant] de huur op grond van artikel 7:228 BW opgezegd en de ontruiming aangezegd tegen 1 oktober 2016. Ontruiming heeft toen niet plaatsgevonden. Volgens Fortaleza was [appellant] geen huurder en is de contractuele bestemming van de begane grond zonder haar toestemming gewijzigd.
(vi)	Bij dagvaarding van 25 november 2016 heeft Fortaleza [appellant] en [F] gedagvaard voor de kantonrechter, waarbij zij ten aanzien van [F] ontbinding van de huurovereenkomst (ter zake van de opslagruimte met bovenwoning) heeft gevorderd en ten aanzien van [appellant] een verklaring voor recht heeft gevorderd dat hij zonder recht of titel de opslagruimte in gebruik heeft.
(vii)	 Op 2 december 2016 heeft [appellant] bij de kantonrechter een verzoekschrift ex artikel 7:230a BW ingediend tot verlenging van de ontruimingstermijn tot één jaar.
(viii)	De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 februari 2017 geoordeeld dat [appellant] niet als huurder kan worden aangemerkt en heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
“8. Vast staat dat partijen geen schriftelijke huurovereenkomst hebben gesloten. (…)
9. Ook is niet gebleken dat stilzwijgend een huurovereenkomst tot stand is gekomen. (…)”
Gelet op deze beschikking heeft Fortaleza de onder (vi) genoemde bodemprocedure geroyeerd.
(ix)	Bij dagvaarding van 23 maart 2017 heeft Fortaleza [appellant] gedagvaard in kort geding en ontruiming gevorderd door [appellant] van de opslagruimte. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 april 2017 (verder: het vonnis van 19 april 2017) deze vordering toegewezen en de ontruimingstermijn bepaald op 1 augustus 2017.
( x)	Op 15 mei 2017 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 april 2017, terwijl hij op 17 mei 2017 hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017.
(xi)	Bij beschikking van 31 oktober 2017 is [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017, terwijl op 9 januari 2018 het vonnis van 19 april 2017 is bekrachtigd.
(xii)	Fortaleza heeft [appellant] de ontruiming van de opslagruimte aangezegd tegen 7 augustus 2017.
3.2.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd de executie van het vonnis van 19 april 2017 te schorsen totdat het gerechtshof definitief zal hebben beslist in de bodemprocedure – waarmee [appellant] kennelijk bedoelt: het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017 – en het arrest van het gerechtshof kracht van gewijsde zal hebben verkregen, met veroordeling van Fortaleza in de proceskosten. Hij heeft daartoe, kort gezegd, het volgende gesteld. Krachtens artikel 7:230a lid 8 BW staat weliswaar geen hoger beroep open tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017, maar dit appelverbod kan worden doorbroken als sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen. Die schending bestaat hierin dat geen recht is gedaan. Als het hof [appellant] wel als huurder aanmerkt, zal het hoogstwaarschijnlijk de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017 vernietigen en komt ook het vonnis van 19 april 2017 in de lucht te hangen.  Voorts is sprake van feiten van na dit vonnis die aan de zijde van [appellant] een noodtoestand doen ontstaan, aldus (nog steeds) [appellant] . Fortaleza heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, als volgt overwogen. Omdat de voorzieningenrechter zijn oordeel dient af te stemmen op dat van de bodemrechter, heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 19 april 2017 de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017, waarin is geoordeeld dat [appellant] geen huurder is, tot uitgangspunt genomen. Dit oordeel kan niet als juridische of feitelijke misslag worden aangemerkt. Dat met de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017 fundamentele rechtsbeginselen zouden zijn geschonden, is voorshands niet gebleken. Nu geen sprake is van een misslag in die beschikking, is evenmin sprake van een misslag in het vonnis van 19 april 2017. Evenmin is gebleken dat ontruiming op grond van na het vonnis van 19 april 2017 voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [appellant] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. De omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd waren ten tijde van het wijzen van het vonnis van 19 april 2017 bekend, of hadden dit kunnen zijn, en zijn dus door de voorzieningenrechter meegewogen. Op grond van een en ander heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
In hoger beroep is wederom de vraag aan de orde of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis van 19 april 2017 op de voet van artikel 438 Rv. Bij de beantwoording van die vraag neemt het hof als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is indien die tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal onder meer aan de orde kunnen zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat kan met name het geval zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.5.
Met de eerste vier grieven betoogt [appellant] – kort gezegd en naar het hof begrijpt – dat het door hem tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017 ingestelde hoger beroep zal slagen en dat daarmee zal komen vast te staan dat hij, anders dan de voorzieningenrechter in het vonnis van 19 april 2017 heeft aangenomen, wel huurder was van de opslagruimte, zodat dit vonnis op een juridische misslag berust en bovendien het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd.
3.6.
Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat inmiddels vaststaat dat [appellant] bij beschikking van 31 oktober 2017 niet ontvankelijk is verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 februari 2017, waarmee – nu [appellant] niet heeft gesteld dat hij tegen die beslissing beroep in cassatie heeft ingesteld – onherroepelijk is komen vast te staan dat hij geen huurder was van de opslagruimte.
3.7.
Het voorgaande betekent dat
grief I tot en met grief IV
falen en dat
grief V
buiten bespreking kan blijven.
3.8.
De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Fortaleza gevallen, op € 797,99 voor verschotten, op € 894,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2018.