ECLI:NL:PHR:2018:603
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01906
Zitting: 17 april 2018 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 7 maart 2017 voor 1: medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, 2: medeplegen van mishandeling, 3: medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, 6 meer subsidiair: medeplegen van zware mishandeling met voorbedachte raad, 7 impliciet meer subsidiair: poging om een ander door beloften te bewegen om het misdrijf mishandeling te begaan, 8 en 13: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd, 9: openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, 10: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, en 11: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en zes maanden. Ook heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Daarnaast zijn de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven. En tot slot heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. A.A. Franken, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie. Het middel keert zich tegen de veroordeling voor feit 6 en meer bepaald tegen het oordeel van het hof dat er sprake is geweest van voorwaardelijk opzet.
3.1. Het hof heeft als 6 meer subsidiair bewezenverklaard dat:
"hij op 29 januari 2013 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen aan een persoon (te weten [slachtoffer]), opzettelijk en met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel (te weten meerdere sneeën in het gezicht/gelaat en verlamming/gedeeltelijk ontbreken van gevoel in het gezicht/gelaat), heeft toegebracht, door [slachtoffer] opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp meermalen in het gezicht en de hals/nek te snijden".
3.2. In zijn arrest heeft het hof opgenomen dat de AG zich op het standpunt stelde dat het aan verdachte onder 6 meest subsidiair tenlastegelegde, uitlokking van het medeplegen van zware mishandeling met voorbedachte raad, bewezen zou kunnen worden. Als standpunt van de verdediging ten aanzien van feit 6 heeft het hof in het arrest het volgende opgetekend:
“IV. Uit niets blijkt dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de mishandeling van een ander dan [betrokkene 1], noch dat zijn opzet verder zou reiken dan een eenvoudige mishandeling.
V. Indien het hof zou aannemen dat het opzet van de verdachte was gericht op de mishandeling van [betrokkene 1], is voor wat betreft de onder 6 ten laste gelegde uitlokking niet voldaan aan de accessoriteiteis. Het gronddelict waarop de verdachte als uitlokker opzet had, correspondeert niet met het feit waarop [verdachte] het oog heeft gehad.”
Onder het hoofd "Beoordeling van het onder 6 meer subsidiair tenlastegelegde" heeft het hof onder a de achtergrond van dit feit geschetst. De ex-vriendin van verdachte heeft samen met haar moeder bij de politie melding gemaakt van bedreiging door verdachte. Beiden zijn zeer bang voor verdachte en durven geen aangifte te doen. Daarop wordt de verdachte op het politiebureau ontboden en aangemaand zijn ex en haar familie met rust laten. Daarop laat het hof volgen:
“b. Nadat [verdachte] het politiebureau die middag heeft verlaten, heeft hij direct gebeld met het nummer 31-06- [001], in gebruik bij de [betrokkene 3]. [betrokkene 3] heeft vervolgens [betrokkene 2], woonachtig in Antwerpen, gevraagd of hij naar Den Haag wil komen. Er moest iemand hard worden geslagen. Het zou gaan om een man uit Scheveningen waarmee [betrokkene 3] een conflict had. [betrokkene 2] zou € 500,00 krijgen.”
Onder c is te lezen dat verdachte van een zekere [betrokkene 5], een kennis van de ex van verdachte, de whereabouts van zijn ex probeert te achterhalen. Deze [betrokkene 5] geeft informatie en vermeldt daarbij dat de ex van verdachte met een soort van geheime politie heeft gepraat. Onder d is te lezen dat [betrokkene 2] van Antwerpen naar Den Haag reist op 29 januari 2013 en samen met [betrokkene 3] en [betrokkene 7] naar een horecagelegenheid in Rotterdam gaat. Vervolgens relateert het hof:
“[verdachte] komt binnen en gaat bij [betrokkene 3], [betrokkene 7] en [betrokkene 2] aan tafel zitten. [verdachte] vertelt dat hij een relatie heeft gehad met ene [betrokkene 4]. De vader van die [betrokkene 4] wilde dit niet hebben. Die vader zou ook met de C.I.E. hebben gesproken. [verdachte] heeft op zijn smartphone een foto van de vader laten zien. Deze foto heeft hij van Facebook gehaald. [verdachte] zegt: “Deze man moeten jullie vanavond klappen geven.” [verdachte] zegt dat die man tussen tien en elf zijn hond gaat uitlaten. Hij zegt dat zodat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] weten dat zij hem dan moeten slaan. [verdachte] heeft als verdachte bij de rechter-commissaris verklaard dat hij op 29 januari 2013 een sms’je van [betrokkene 5] kreeg. Hij had met iemand van de politie afgesproken uit de buurt van de familie van [betrokkene 1] te blijven. Hij kon daar dus niet naar toe. [verdachte] zegt dat de telefoons van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] daar niet aanwezig mochten zijn. [betrokkene 3] heeft [verdachte] gezegd dat er wel iets tegenover moest staan. Er is niet gesproken over een bedrag, wel over compensatie. Er is met [verdachte] afgesproken dat zij elkaar later die avond weer zouden zien in de Shisha Lounge om te vertellen hoe het gegaan was. [verdachte] en [betrokkene 3] wilden face tot face praten en niet via de telefoon.”
Onder e is het vervolg weergegeven. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] gaan naar Den Haag en het Hof vervolgt dan:
"[betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn later die avond naar de directe omgeving van het pand [a-straat 1] te Scheveningen gegaan. Op een gegeven moment komt een man uit de tuindeur. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] rennen op de man af. [betrokkene 3] loopt naar de man toe en vraagt hoe laat het is.
[betrokkene 3] slaat de man en de man begint te bloeden.
f. Op 29 januari 2013, tussen 22.20 en 23.00 uur opent [slachtoffer] de tuindeur van het pand [a-straat 1] te Scheveningen (Scheveningen is gelegen binnen de gemeente Den Haag), welke direct op de stoep in de zijstraat uitkomt. Hij doet twee passen de deur uit en ziet meteen twee mannen zijn kant op komen lopen. Eén van de twee mannen vraagt hoe laat het is. [betrokkene 3] heeft verklaard degene te zijn deze vraag heeft gesteld. [slachtoffer] kijkt op zijn horloge en wanneer hij weer opkijkt ziet hij dat dezelfde man die de tijd vroeg meteen uithaalt met een mes richting zijn hoofd. Hij wordt met het mes in zijn wang geraakt. [slachtoffer] ziet dat de andere man een halve meter achter de voorste man loopt. Van deze man krijgt hij een klap of trap tegen zijn hoofd. Deze achterste jongen heeft geprobeerd hem nog een paar klappen te geven en de jongen met het mes is hem met het mes te lijf blijven gaan. Nadat [slachtoffer] erin slaagt terug in de tuin te komen, rennen de jongens weg. De in bloed gezette afdruk van de rechterhandpalm van [betrokkene 2] is aangetroffen op de buitenzijde van de tuindeur van het perceel van de [a-straat 1].”
De rubrieken g, h en i geven weer wat er daarna gebeurt. [betrokkene 3], [betrokkene 2], verdachte en [betrokkene 7] ontmoeten elkaar weer in Rotterdam. Uit de historische verkeersgegevens van de telefoonnummers van betrokkenen worden hun gangen nagegaan. Onder j wordt het letsel beschreven dat [slachtoffer] heeft opgelopen. Daaronder volgen de overwegingen van het hof over het medeplegen, het opzet en voorbedachte raad:
“
Medeplegen
Op grond van de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het initiatief voor de gebeurtenissen op 29 januari 2013 bij de tuindeur van de familie van [betrokkene 1] van [verdachte] is uitgegaan. De reden dat [verdachte] anderen inschakelt om naar de [a-straat] te gaan en zich daar niet zelf vertoont hangt wellicht samen met het op 28 januari 2013 met inspecteur [verbalisant] gevoerde gesprek. [verdachte] vertelt bij het eerste bezoek aan de Shisha Lounge in Rotterdam wie aangepakt moet worden, wat daarvoor de redenen zijn (de vader wil de relatie van [verdachte] met [betrokkene 4] niet en de vader en/of [betrokkene 4] praten met de CIE). Hij toont een foto en zegt dat het beoogde slachtoffer tussen 22:00 uur en 23:00 uur de hond uitlaat. Hij doet dit zodat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] weten wanneer en op welke plaats zij jegens deze man geweld moeten gebruiken. Hij zegt dat de telefoons van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] daar niet aanwezig mogen zijn. Hij belooft compensatie (geld) en spreekt af dat hij de anderen later die avond weer ontmoet in de Shisha Lounge in Rotterdam.
Aldus presenteert hij een zeer concreet, gedetailleerd en  praktisch plan dat ziet op het later die avond overeenkomstig dat plan gepleegde geweld. Bovendien maakt hij een afspraak om later te horen hoe het is afgelopen.
Dit gesprek vindt later die avond daadwerkelijk plaats.
[betrokkene 3] en [betrokkene 2] vertellen dan wat er is gebeurd en kleden zich om. Aldus is zodanig bewust en nauw samengewerkt door [verdachte], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] bij het plegen van dit feit dat zij naar het oordeel van het hof als medeplegers dienen te worden aangemerkt. Het hof acht de intellectuele bijdrage van [verdachte] van zodanig gewicht, dat de omstandigheid dat [verdachte] die bewuste avond niet in Scheveningen aanwezig is geweest niet aan een bewezenverklaring van medeplegen in de weg staat (HR 2.12.2014, NJ 2015/390).
Opzet
Gegeven de omstandigheden waaronder de mishandeling van [betrokkene 1] .zou moeten plaatsvinden (in januari in het donker ‘s avonds tussen 22.00 en 23.00 uur), de omstandigheid dat [verdachte] niet zelf ter plaatse is geweest om het beoogde slachtoffer te identificeren terwijl [betrokkene 3] en [betrokkene 2] het beoogde slachtoffer niet kennen, en de zeer beperkte gegevens die [verdachte] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verschaft over de uiterlijke kenmerken van het beoogde slachtoffer (in feite het tonen op zijn smartphone van een foto afkomstig van Facebook en het impliciete gegeven dat het gaat om een man qua leeftijd oud genoeg om vader van een dochter van ongeveer 20 jaar te zijn) is het hof van oordeel dat [verdachte], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] bewust de aanmerkelijke kans in het leven hebben geroepen dat vrijwel iedere niet piepjonge blanke man die zich in de nabijheid van de [a-straat 1] bevond slachtoffer zou kunnen worden van de mishandeling, dat zij zich hiervan bewust waren en dit hebben aanvaard. (HR 29.4.1997, NJ 1997, 654 en HR 14.10.2003, ECLI:NL:HR:2003 :AJ1396).
Alleen [verdachte] en [betrokkene 3] verklaren dat [betrokkene 3] op enig moment in het gesprek op 29 januari 2013 heeft aangegeven [betrokkene 1] te kennen. Zij verklaren dit echter pas op een moment dat zij het hele dossier hebben kunnen bestuderen en de beperkingen niet meer van kracht waren. Daartegenover staat dat [betrokkene 6] op 17 juni 2014 tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat zij weet wie [betrokkene 3] is, dat zij hem nooit sprak en dat hij naar haar weten niet bij haar thuis is geweest. En ook [betrokkene 1] heeft op 14 januari 2014 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij [betrokkene 3] niet kent van naam of gezicht en dat deze ook nog nooit bij hem thuis is geweest. Het hof acht derhalve niet aannemelijk geworden dat identificatie van het beoogde slachtoffer door [betrokkene 3] voorzien was in het tussen [verdachte], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] besproken plan.
[betrokkene 2] verklaart over het geweld zoals dat is besproken in het gesprek in de Shisha Lounge: “Die man moest kapot. Die moest klappen krijgen. Er is niets gezegd over wapens. Hij (hof: [verdachte]) heeft niets gezegd over steken. (...) Hij zei gewoon dat de man kapot geslagen moest worden.” Het hof leidt hieruit af wat betreft de aard van de geweldshandelingen in het eerste gesprek in de Shisha Lounge gesproken is over het kapot maken/kapot slaan/klappen krijgen van het slachtoffer. Naar het oordeel van het hof bestond er op dat moment bij [verdachte], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in ieder geval in globale zin opzet op het gebruik van geweld jegens het slachtoffer.
Feitelijk is het slachtoffer door [betrokkene 3] onder meer gesneden met een mes of een scherp voorwerp in zijn gezicht en hals. [betrokkene 2] heeft het slachtoffer hierna meermalen geslagen. Naar het oordeel van het hof heeft tussen het daadwerkelijk jegens [slachtoffer] uitgeoefende geweld en het geweld zoals gepland een zodanig verband bestaan dat het door het mes veroorzaakte zwaar lichamelijk letsel redelijkerwijs als gevolg van deze geweldsuitoefening niet alleen aan [betrokkene 3], maar ook aan [verdachte] en [betrokkene 2] kan worden toegerekend (HR 20.2.2007, NJ 2007, 263). Het hof is derhalve van oordeel dat [verdachte] en [betrokkene 2] zich schuldig hebben gemaakt aan het medeplegen van zware mishandeling. In, de zaak van [betrokkene 3] acht het hof bewezen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot doodslag. [betrokkene 3] is immers degene geweest die het slachtoffer met een mes of scherp voorwerp in de hals en het gelaat heeft gesneden en aldus potentieel fataal letsel bij het slachtoffer heeft veroorzaakt.
Voorbedachte raad
Op grond van de bewijsmiddelen acht het hof eveneens bewezen dat [verdachte] en [betrokkene 2] hebben gehandeld met
Voorbedachte raad. Zij hebben immers enkele uren voor de geweldsuitoefening op [slachtoffer] met elkaar overlegd en hebben besproken wie, waar en wanneer kapot moest worden gemaakt en klappen moest krijgen, waarna ieder van hen nog ruim voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van de voorgenomen geweldsuitoefening na te denken zich daarvan rekenschap te geven.
Conclusie
Het vorenstaande brengt met zich mee dat de verweren zoals hierboven onder III en IV staan weergegeven, worden verworpen en dat het hof het onder 6 meer subsidiair impliciet primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen acht. Gelet hierop behoeft het verweer zoals dat is samengevat onder V geen bespreking.”
3.3. De rechtbank heeft van de tenlastelegging het meer subsidiaire bewezenverklaard, bestaande in het uitlokken van het medeplegen van zware mishandeling, met voorbedachte raad begaan. Het hof komt tot medeplegen van zware mishandeling met voorbedachte raad. Een haarfijne afgrenzing tussen medeplegen en andere deelnemingsvormen bestaat niet.
Dat geldt ook voor de deelnemingsvormen van medeplegen en uitlokking, zeker nu het medeplegen niet behoeft te hebben bestaan in een gezamenlijke uitvoering en zelfs geen lijfelijke aanwezigheid daarbij verlangt.
En zo kunnen het verzoek of een opdracht om bepaalde handelingen te verrichten en het daarvoor aan de ander een beloning in het vooruitzicht stellen, in plaats van de bouwstenen voor uitlokking te leveren, deel uitmaken van een feitelijke omschrijving van de handelingen waaruit medeplegen bestaat.
Dat het hof in zijn overwegingen over het opzet van verdachte te rade is gegaan bij HR 29 april 1997, NJ 1997, 654 is dus niet vreemd. In die zaak had verdachte anderen uitgelokt om voor hem een kleurenkopieerapparaat te stelen, maar zij kwamen terug met een zwart-witkopieerapparaat. Het hof had overwogen dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de dieven een ander goed zouden stelen dan zijn bedoeling was en dat hij dus de diefstal van het zwart-witkopieerapparaat opzettelijk heeft uitgelokt. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad volgde aldus de uitgebreide en rijk gedocumenteerde conclusie van zijn AG mr. [NAAM]. In § 6.7 van zijn conclusie wijst de AG erop dat de uitlokker wordt aangemerkt als de dader van het feit omdat hij de oorzaak van het strafbare feit is. Op grond van dat uitgangspunt noemt mr. [NAAM]dieven gestraft kunnen worden ook al hebben zij zich vergist in het weg te nemen apparaat, maar dat de uitlokker wegens die vergissing niet als zodanig zou kunnen gelden. De AG bespreekt de literatuur over dit onderwerp en verwijst onder meer naar HSR, waarin de opvatting wordt weergegeven dat de error in persona waaraan de uitgelokte ten prooi is gevallen, verhindert dat van de uitlokker kan worden gezegd dat feit te hebben uitgelokt. Maar op dezelfde pagina schrijft Remmelink in een voetnoot dat deze stelling niet te eng moet worden opgevat in verband met de mogelijkheid van voorwaardelijk opzet. Ook de Hoge Raad staat tamelijk liberaal ten aanzien van de congruentie-eis met betrekking tot het opzet van uitlokker en uitgelokte.
Ook De Hullu wijst op de relativerende rol van het voorwaardelijk opzet voor de gevallen waarin het opzet van medeplegers respectievelijk van uitlokker en uitgelokte uiteenloopt.
Bovendien wijzen deze auteurs op de mogelijkheden die artikel 46a Sr zou bieden wanneer men tot de conclusie komt dat hetgeen wat de uitgelokte heeft gepleegd niet is wat de uitlokker heeft geïnstigeerd.
3.4. In grote lijnen volgt de Duitse rechtspraak hetzelfde spoor. Twee geruchtmakende zaken wil ik hier aanstippen.
In BGH 25 oktober 1990, 4 StR 371/90 had verdachte een ander (S) ingeschakeld om verdachtes zoon uit een eerste huwelijk en erfgenaam van het boerenbedrijf om het leven te brengen. De uitgelokte zou de zoon in de paardenstal bij zijn thuiskomst van het leven moeten beroven. Verdachte informeerde de uitgelokte over de gewoontes en het uiterlijk van zijn zoon en toonde hem een foto. De uitvoerder had al een aantal malen aanstalten gemaakt maar uiteindelijk stelde verdachte een ultimatum. Verdachte en de uitgelokte troffen elkaar nog op de dag waarop de moord zou plaatsvinden. Verdachte verzekerde zich ervan dat de uitvoerder verdachtes zoon zou kunnen herkennen. Een buurman (Bernd S) met het zelfde postuur en dezelfde hoed als het beoogde slachtoffer betrad de stal en werd doodgeschoten. Aanvankelijk werd dit gebeuren als een ongeval bestempeld totdat de vader het heft in eigen hand nam en zelf probeerde zijn zoon om het leven te brengen, hetgeen mislukte. Het LG veroordeelde de vader voor een poging tot uitlokking van moord. Het doden van de buurman zou niet opzettelijk zijn uitgelokt. Het OM stelde met succes een rechtsmiddel in.
De BGH wees erop dat de error in persona voor de uitvoerder niet relevant was. Maar de kwestie of hetzelfde geldt voor de aanstichter was nog omstreden. In de literatuur wordt verdedigd dat waar de uitvoerder het risico van een error in persona maar moest dragen, hetzelfde voor de uitlokker geldt. Anderen verdedigen de opvatting dat bij een error in persona de daad van de uitgelokte wezenlijk afwijkt van het opzet van de uitlokker. En dan is de uitlokking niet gelukt. De BGH neemt als uitgangspunt dat de uitlokker als gelijk aan de dader wordt gestraft. De uitlokker realiseert in wezen hetzelfde onrecht als de dader:
“Geschütztes Rechtsgut der Tötungsdelikte ist das Leben; es wird auch dann verletzt – und nicht etwa im Sinne eines Versuchs bloß gefährdet – wenn sich der Täter über die Person des Opfers irrt.
13
Hiernach bedarf es einer besonderen Rechtfertigung, wenn ein in der Person des Täters unbeachtlicher Umstand im Gegensatz dazu bei dem Anstifter als rechtserheblich behandelt werden soll. Der Senat vermag eine solche Rechtfertigung in der unterschiedlichen Vorsatzrichtung der beiden Angeklagten nicht zu erblicken.”
Maar de band tussen daderschap en deelneming is niet absoluut. Als het begane feit afwijkt van hetgeen de uitlokker zich heeft voorgesteld kan het opzet van de uitlokker niet congrueren, maar in de onderhavige zaak wil de BGH daar niet aan:
“15
Der Irrtum des Mitangeklagten stellte sich für den Angeklagten zwar als eine Abweichung von dem geplanten Tatgeschehen dar (vgl. Wolter in Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems [1984] S. 103, 123 f), sie ist aber rechtlich unbeachtlich, weil sie sich in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren hielt, so daß eine andere Bewertung der Tat nicht gerechtfertigt ist (BGHSt 7, 325, 329; vgl. auch Wolter aaO). Das ergibt sich auch aus dem Normzusammenhang, der zwischen den Vorschriften über Täterschaft und Teilnahme besteht; er muß in der Regel dazu führen, daß der Irrtum des Täters über die Person des Opfers auch für den Anstifter unbeachtlich ist. Hier wollte der Angeklagte zwar nicht, daß Bernd S getötet werde. Er wollte aber die Tötung seines Sohnes, und den von diesem Plan abweichenden Tatverlauf muß er sich zurechnen lassen, da eine Verwechslung des Opfers durch den Täter nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung lag.
16
Der Angeklagte hat nämlich, als er den Pferdestall verließ, das Geschehen bewußt aus der Hand gegeben. Angesichts der Lichtverhältnisse bestand durchaus die Gefahr, daß der Täter andere Personen, die sich zufällig dem Pferdestall näherten, mit dem ins Auge gefaßten Opfer verwechselte. Diese Möglichkeit war dem Angeklagten sogar bewußt, weil er sich vor dem Fortgehen durch die Frage vergewisserte, ob S. seinen Sohn identifizieren könne.
17
Daß der Tatverlauf dem Angeklagten unerwünscht war, hindert die Zurechnung zum Vorsatz nicht. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall, daß der Teilnehmer einer Straftat irrtümlich auf einen Mitbeteiligten schießt, den er für einen Verfolger hält und absprachegemäß ausschalten will, entschieden (BGHSt 11, 268). In jenem Fall war auch der von dem Schuß Verletzte als Mittäter des versuchten Tötungsdelikts zu bestrafen, weil der Irrtum des Komplizen über die Person des vermeintlichen Verfolgers bei allen Beteiligten unbeachtlich war. Für die Zurechnung im Verhältnis zwischen Täter und Anstifter gilt Entsprechendes.”
Een tweede geruchtmakende zaak dateert van 1997.
Een ondernemer wilde uit wraak een aantal personen uit de weg laten ruimen. Via anderen vindt hij uiteindelijk iemand die dat samen met een derde wil doen. Een eerste aanslag met een handgranaat op een beoogd slachtoffer mislukt. De twee uitvoerders bevestigen dan een granaat aan de auto waarvan zij aannamen dat deze werd gebruikt door een ander doelwit. Deze granaat zou ontploffen zodra de auto ging rijden. Het was echter niet de auto van een beoogd slachtoffer, maar die van de buurman. Toen de buurman zijn kinderen naar het station wilde brengen ontdekte hij de granaat en schakelde deze uit. De uitvoerders worden voor poging tot moord veroordeeld. De uitvoerders zijn ingeschakeld door een aantal bemiddelaars die onder meer zijn veroordeeld voor uitlokking van poging tot moord op de buurman van het doelwit. De BGH verwierp de klachten van de uitvoerders maar ook van de uitlokkers:
“23
Auch für diese Angeklagten als Anstifter ist der Fehler der Täter C. und M. bei der Zuordnung des Fahrzeugs zu einem bestimmten Tatopfer rechtlich unbeachtlich. Diese Rechtsfolge für einen Anstifter hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGHSt 37, 214, 218 f. [BGH 25.10.1990 – 4 StR 371/90] (...) Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der erhobenen Kritik fest.(...)
24
Für die Anstifter lag hier jedenfalls die Verwechslung ebenso wie für die Täter /”in der Streubreite des ... gesehenen Risikos”/ (Zielinski aaO). Dem früheren Mitangeklagten L. hatten sie die Wohnungen der vorgesehenen Tatopfer gezeigt, aber keine genauere Bestimmung des Tatopfers getroffen; den später angestifteten Tätern C. und M. haben sie keine Vorgaben für das Erkennen der /”richtigen”/ Tatopfer gemacht, sondern nur Namen und Adressen mitgeteilt. Schließlich waren sie auch mit der Verwendung der in ihrer Wirkung auf beliebige Opfer unbeherrschbaren Handgranaten einverstanden. Auch ihr Vorsatz war demnach nur auf die nächsten Fahrzeugbenutzer konkretisiert.”
3.5. De steller van het middel betoogt dat het arrest van het hof een zekere tegenstrijdigheid in zich bergt doordat enerzijds het hof overweegt dat verdachte een "zeer concreet, gedetailleerd en praktisch plan" aan zijn mededaders heeft gepresenteerd, waarbij hij een foto van het beoogde slachtoffer op een smartphone heeft getoond en heeft medegedeeld dat het beoogde slachtoffer telkens tussen 10:00 uur en 11:00 uur 's avonds de hond uitlaat, maar anderzijds slechts zeer beperkte gegevens heeft verschaft.
Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de planning van verdachte gedetailleerd was wat betreft de plaats, tijd en verdere afspraken met de uitvoerders, maar dat anderzijds de identificatie van het beoogde slachtoffer werd bemoeilijkt door de omstandigheden dat het donker zou zijn en dat verdachte zelf het slachtoffer niet zou kunnen aanwijzen. Dat verdachte een Facebookfoto van het slachtoffer op zijn smartphone aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft getoond verandert niets aan de beperkingen waarmee de uitvoerders te maken hadden. De steller van het middel heeft als kernvraag aangewezen hoe aanmerkelijk de kans is dat op dat moment, op die plaats een ander dan het beoogde slachtoffer uit de woning van dat beoogde slachtoffer zou komen en dat die ander vervolgens slachtoffer zou worden. Ik zou evenwel de kernvraag iets anders formuleren en wel aldus: is, gelet op de aanwijzingen die verdachte heeft gegeven, de kans aanmerkelijk dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ervan uit zullen gaan dat de man die 's avonds in de door verdachte aangeduide spanne tijds de door verdachte opgegeven woning verlaat degene is die zij moeten hebben? Nu [betrokkene 3] noch [betrokkene 2] het door verdachte opgegeven slachtoffer eerder hadden gezien
en nu het een winteravond was, terwijl [betrokkene 3] en [betrokkene 2] tevoren enkel een Facebookfoto onder ogen hebben gekregen zou ik de kans op een vergissing door beiden aanmerkelijk willen noemen.
Als de uitgelokte iemand om het leven brengt die naderhand de verkeerde blijkt te zijn is er geen twijfel aan dat de uitgelokte voor een levensdelict kan worden veroordeeld. In navolging van de BGH lijkt mij hetzelfde te gelden voor de uitlokker. De uitlokker deelt het lot van de uitgelokte. Dat het hier om medeplegen gaat doet er niet wezenlijk toe, gelet op de gesignaleerde overlap die tussen beide deelnemingsvormen lijkt te bestaan.
Het middel faalt.
4. Het voorgestelde middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ
2015/390 m.nt. Mevis, r.o. 3.3.1. Zie ook HR 1 juli 1993,
NJ
1994/55, waarin de HR besliste dat de stelling dat medeplegen en uitlokking vormen van daderschap zijn die elkaar uitsluiten geen steun vindt in het recht.
HR 17 november 1981,
NJ
1983/84 m.nt. ThWvV; HR 17 december 1985,
NJ
1986/427; HR 15 april 1986,
NJ
1986/740.
HR 27 januari 1998,
DD
98.155, r.o. 7.1. Zie ook HR 24 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:375,
NJ
2017/375 m.nt. Keulen, waarin het medeplegen van een poging tot doodslag, waarin verdachte's bijdrage hoofdzakelijk bestond in het aansporen van en het aanwijzingen en opdrachten geven aan de medeverdachte.
HSR p. 461 e.v.
J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2015 (zesde druk), p. 466, 482.
BGH 7 oktober 1997, 1
StR
635/96.
Daarvan lijkt ook het hof uit te gaan.