ECLI:NL:GHAMS:2017:5286
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.186.065/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/577142/HA ZA 14-1149
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017
inzake
MAINTENANCE TRADING COMPANY B.V.
,
gevestigd te Zwanenburg,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
PRAXIS DOE-HET-ZELF-CENTER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.F.A. van Zielst te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer MTC en Praxis genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 13 december 2016 (hierna: het tussenarrest) wordt daarnaar verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte inzake uitlating schade tevens wijziging en vermeerdering van eis van  MTC, met producties;
- antwoordakte van Praxis.
Vervolgens is arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest.
2.2.
In het tussenarrest is als volgt beslist. Praxis had zich in de gegeven omstandigheden de belangen van [B.V.]. (hierna weer: [B.V.]) dienen aan te trekken en haar handelen mede op de gerechtvaardigde belangen van [B.V.] dienen af te stemmen. Dat heeft zij niet gedaan door vanaf mei 2011 tot het met het najaar van 2011 (via groothandel Lemkes Export B.V., hierna weer: Lemkes) bij [B.V.] een substantieel lager aantal planten af te nemen dan zij eerder in 2011 in het vooruitzicht had gesteld. Aldus heeft Praxis onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [B.V.] gehandeld.
[B.V.] heeft haar vordering op Praxis aan MTC overgedragen. MTC heeft onder meer gevorderd dat Praxis wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 260.000 aan schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaat. Het hof heeft aanleiding gezien de schadeberekening aan zich te houden. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld ieder een akte ter zake te nemen.
2.3.
MTC concludeert in haar akte dat de vordering ter zake van de in totaal door haar geleden schade € 305.618,06, te vermeerderen met wettelijke rente, bedraagt. Deze vordering is uit de volgende posten opgebouwd: innovatieschade ad € 58.036,70, voorjaarsschade ad in totaal € 208.289,83, najaarsschade ad in totaal € 49.472,41, etiketten ad € 4.831,72, transportkosten ad € 3.508,30, veilingkosten ad € 986,91, kosten van extra arbeid/uitzendkrachten ad € 88.000 en verschenen wettelijke rente per schadepost tot 1 maart 2012 ad in totaal € 7.403,45.
2.4.
Praxis werpt onder meer op dat de vermeerdering van eis in strijd met “de strakke regel” van de Hoge Raad is, waarmee zij klaarblijkelijk doelt op de zogenoemde twee-conclusieregel.
Dit verweer gaat niet op. Het is vaste jurisprudentie dat de rechter niet gebonden is aan de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, indien hij het mogelijk acht deze schade dadelijk in zijn uitspraak te begroten. In deze situatie is geen sprake van een vermeerdering van eis door MTC als bedoeld in art. 130 Rv, maar van een nadere concretisering van haar vordering op instigatie van het hof.
2.5.
Verder stelt Praxis dat de schadevordering van [B.V.] niet kan worden toegewezen, omdat de vermeende schade van [B.V.] reeds geheel door Lemkes is vergoed. Lemkes heeft, naast een aan [B.V.] betaald bedrag van € 133.000 aan schadevergoeding, een afnameverplichting jegens [B.V.] op zich genomen voor een periode van drie jaar ter grootte van een omzet van in totaal € 1.500.000 exclusief btw. Daarmee gingen alle partijen, inclusief Praxis, ervan uit dat de kwestie volledig was afgedaan, althans mocht Praxis er gerechtvaardigd van uitgaan dat [B.V.] niet dezelfde schade op haar zou verhalen, aldus Praxis.
Ook dit verweer slaagt niet. Niet is gesteld of gebleken dat deze omzet-garantie daadwerkelijk leidt tot behalen van extra omzet, dat wil zeggen tot meer omzet dan de omzet die [B.V.] zonder deze garantie zou hebben gegenereerd, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat deze omzetgarantie als (een vorm van) schadevergoeding moet worden beschouwd. Bovendien is niet duidelijk gemaakt hoeveel (extra) winst deze omzetgarantie [B.V.] zou hebben opgeleverd, terwijl slechts deze winst en dus niet de gegarandeerde omzet als een vorm van schadevergoeding in aanmerking zou kunnen worden genomen.
2.6.
Subsidiair, voor zover al sprake zou zijn van resterende schade, stelt Praxis dat deze niet aan haar kan worden toegerekend. Zij beroept zich hierbij op de, uit het voorlopig getuigenverhoor afkomstige, getuigenverklaring van [persoon 1], bestuurder en enig aandeelhouder van Lemkes, die, voor zover van belang, inhoudt: “(…) U vraagt mij wie het risico zou moeten dragen van een verschil tussen het aantal bestelde planten en de afname daarvan. Dat is Lemkes. (….) Ik vind dan ook dat Praxis geen aandeel heeft in deze zaak. De verantwoordelijkheid hiervoor rust bij Lemkes. (…) Het is niet ongebruikelijk dat als een product bij een bepaalde retailer niet loopt, geprobeerd wordt om dat bij een andere retailer af te zetten. (…)” Praxis concludeert uit deze verklaring dat Lemkes niet afhankelijk is van Praxis en de onderhavige producten “eenvoudig” konden worden weggezet bij derden.
2.7.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Praxis heeft de gemotiveerde stellingen van MTC dat [B.V.] een deel van de door Praxis niet afgenomen planten via veilingen aan derden heeft verkocht niet betwist. Tegen deze achtergrond had het op de weg van Praxis gelegen om concreet en feitelijk te onderbouwen dat [B.V.] de niet door Praxis afgenomen planten daadwerkelijk eenvoudig elders via Lemkes kon afzetten en dat het voor rekening van [B.V.] komt dat dit niet is geschied. Het beroep op de getuigenverklaring van [persoon 1] is daartoe onvoldoende, reeds omdat uit die getuigenverklaring niet volgt dat de door Praxis niet afgenomen planten verkocht hadden kunnen worden aan derden. Hij verklaart enkel dat in een dergelijk geval Lemkes “probeert” om deze planten bij een andere retailer af te zetten. De conclusie van Praxis dat de onderhavige producten “eenvoudig konden worden weggezet bij derden” is verder niet onderbouwd. Dat dit het geval is is overigens ook niet aannemelijk, waarvoor wordt verwezen naar rov. 3.3.3 van het tussenarrest waarin is overwogen: “Als de planten niet door Praxis worden afgenomen, blijft [B.V.] met een grote en specifieke partij planten zitten die niet zomaar via alternatieve kanalen kunnen worden verkocht.”
2.8.
Tot slot werpt Praxis in het algemeen op dat de met Lemkes afgesproken marges inzake de afname van de bestelde aantallen planten in ieder geval moeten worden meegenomen, hetgeen MTC heeft nagelaten. Praxis verwijst in dit verband naar de getuigenverklaring van [persoon 1], voor zover inhoudende: “Lemkes koopt zonder dat daar instructies van een retailer aan ten grondslag liggen geen planten in bij een kweker. (…) Als er duidelijkheid is over de aantallen dan worden die besteld bij de kweker. In de loop van de tijd kunnen de aantallen nog wel worden aangepast maar dan heb je het over een marge van 10% tot 20%.”
Gelet op deze verklaring gaat het hof uit van een aanpassing naar beneden van de afname van bestelde aantallen planten waarvan MTC uitgaat met 15%.
2.9.
Hierna worden de afzonderlijke schadeposten besproken.
Innovatieschade
2.10.
MTC voert omtrent deze schadepost, kort samengevat, het volgende aan. [B.V.] heeft voor 2011 een presentatie van nieuwe door haar te verkopen plantproducten voor Praxis ontwikkeld. Deze innovaties waren
custom-made
en konden alleen door Praxis worden gebruikt. Deze schade bestaat uit facturen van Concept Factory ad € 21.734,70 en Modiform ad € 26.302, alsmede toerekening van inspanning van [B.V.] ad € 10.000, telkens exclusief btw.
Praxis werpt primair op dat MTC niet heeft gegriefd tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 van het bestreden vonnis, zodat het hof hier niet meer aan toe kan komen. Nu de rechtbank echter niet heeft beslist op de afzonderlijke schadeposten, gaat dit verweer niet op.
Subsidiair bestrijdt Praxis echter terecht dat deze innovatiekosten voor vergoeding in aanmerking komen. Deze schadepost kan namelijk niet als een gevolg van het onrechtmatig handelen van Praxis worden aangemerkt. In dit verband is de onder 2.24 in het tussenarrest  aangehaalde getuigenverklaring van J.G. Meemelink-Verdaasdonk, eigenaar van Concept Factory, van belang. Zij heeft onder meer verklaard: “De ontwikkeling van een productlijn doe je als tuinder in de hoop dat het handel oplevert. In het algemeen betaalt de retailer niet op voorhand een bedrag voor innovatie. Als de ontwikkeling klaar is dan moet uiteindelijk de inkoper al dan niet akkoord geven. Als er geen akkoord komt moet je als leverancier je verlies nemen.” Hieruit volgt dat [B.V.] deze kosten heeft gemaakt teneinde zijn omzet te vergroten. Deze kosten staan daardoor niet in causaal verband met de onrechtmatige daad van Praxis. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
Voorjaars- en najaarsschade
2.11.
Praxis werpt een aantal verweren op die ten aanzien van alle producten gelden.
Zij betwist dat er schade is ontstaan doordat zij zich niet aan de afgesproken prijzen heeft gehouden, aangezien alle prijzen die in de akte van MTC zijn genoemd de overeengekomen prijzen tussen [B.V.] en Lemkes zijn.
Dit verweer treft geen doel. De onrechtmatige daad van Praxis houdt in dat zij vanaf mei 2011 een substantieel lager aantal planten via Lemkes bij [B.V.] heeft afgenomen dan zij eerder in het vooruitzicht had gesteld. De schade wordt dan ook gevormd door 85% van de door Lemkes voor [B.V.] geplande afname ten behoeve van Praxis minus de door [B.V.] aan Lemkes ten behoeve van Praxis verkochte aantallen planten vermenigvuldigd met de door Lemkes en [B.V.] afgesproken verkoopprijzen. De geplande afname volgt uit de e-mails met bijlage van Lemkes aan [B.V.] d.d. 25 januari 2011 (productie 2 bij akte) en 23 juni 2011 (productie 3 bij akte).
Ook het verweer van Praxis dat niet vaststaat dat deze bijlagen definitieve bestellijsten betreffen en dat zij daaraan goedkeuring heeft gegeven, gaat niet op, nu Praxis dit verweer niet heeft onderbouwd door bijvoorbeeld bewijsstukken uit de administratie van Lemkes of anderszins.
2.12.
Hierna wordt de schade per plantproduct uitgewerkt. Alle bedragen zijn exclusief btw, nu btw geen schadepost is voor [B.V.] maar een verrekenpost. De gevorderde wettelijke rente is niet weersproken, zodat die als onbetwist zal worden toegewezen over de hierna toewijsbaar geachte bedragen.
Voorjaarsschade
2.13.
MTC stelt dat er schade is ontstaan rond de afnameproblemen bij vier verschillende plantproducten in het voorjaar van 2011.
De schade ter zake de 8-packs
2.14.
De
8-pack
betreft een tray waarin acht viooltjes zitten en die als één geheel worden verkocht. De schade bedraagt volgens MTC in totaal € 103.267,80.
Uit de e-mail van Lemkes aan [B.V.] met als onderwerp “planning plus prijzen praxis 2011” van 25 januari 2011 met bijlage “Map2.xlsx” (productie 2 bij akte, hierna: de e-mail van 25 januari 2011) volgt een gepland aantal te leveren planten van 155.862 ad € 1,35 per
8-pack
, hetgeen neerkomt op een totaal bedrag van
€ 210.413,70. Uit het overzicht “omzet per klant” betreffende Lemkes en “8-pack” d.d. 24 augustus 2011 (productie 3 bij akte) volgt dat 88.218 planten door Lemkes zijn afgenomen voor een bedrag van in totaal € 108.563,40. Het hof gaat van deze gegevens uit, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.11 is overwogen. Praxis merkt overigens terecht op dat de weergave van deze gegevens in het schema in alinea 23 van de akte deels onjuist is.
Het geplande aantal te leveren planten van 155.862 dient verminderd te worden met 15%, zodat de geplande omzet uitkomt op een bedrag van € 178.851,65. De schade bedraagt dan € 178.851,65 – € 108.563,40 = € 70.288,25.
De schade ter zake de 17 cm potten
2.15.
Dit betreft viooltjes van een groter formaat in een aparte pot. De schade bedraagt volgens MTC in totaal € 86.030,63.
Uit de e-mail van 25 januari 2011 volgt een gepland aantal te leveren planten, in aanmerking genomen de door Praxis niet betwiste toelichting van MTC dat het vermelde aantal vermenigvuldigd moet worden met drie kennelijk vanwege een actie “2=3”, van 78.120 ad € 3,70 per drie planten, zijnde in totaal € 96.348. Uit het overzicht “omzet per klant” betreffende Lemkes en “Pot 17 cm” d.d. 24 augustus 2011 (productie 4 bij akte) volgt dat 10.369 planten door Lemkes zijn afgenomen voor een bedrag ad in totaal € 10.056,97.
Het geplande aantal te leveren planten van 78.120 dient verminderd te worden met 15%, zodat de geplande omzet uitkomt op een bedrag van € 81.895,80. De schade bedraagt dan € 81.895,80 - € 10.056,97 = € 71.838,83.
De schade ter zake de 23 cm potten
2.16.
Dit betreft potten gevuld met aardbeienplanten. Uit de e-mail van 25 januari 2011 volgt een gepland aantal te leveren potten van 16.704 met daarin kennelijk zeven planten blijkens de hierna te bespreken productie 5 bij akte ad € 3,20 per pot, en niet
€ 3,40 per pot zoals MTC in haar akte stelt, zijnde in totaal € 53.452,80. Uit het overzicht “verkopen per artikelgroep/leverweek/verpakking” betreffende Lemkes en “P23 t/m P231” d.d. 24 augustus 2011 (productie 5 bij akte) volgt dat 13.091 potten zijn afgenomen voor een bedrag ad in totaal € 40.816,60.
Het geplande aantal te leveren potten van 16.704 dient verminderd te worden met 15%, zodat de geplande omzet uitkomt op een bedrag van € 45.434,88. De schade bedraagt dan € 45.434,88 – € 40.816,60 = € 4.618,28.
De schade ter zake de 9 cm potten
2.17.
Dit betreft kleinere viooltjes die met 12 stuks op een
tray
worden aangeboden.
Uit de e-mail van 25 januari 2011 volgt een gepland aantal te leveren planten van
193.248, in aanmerking genomen de door Praxis niet betwiste toelichting van MTC dat het vermelde aantal vermenigvuldigd moet worden met twaalf. De in deze e-mail vermelde prijs ad € 2,57 per twaalf planten is blijkens de e-mail van 15 februari 2011 van [B.V.] aan Lemkes (productie 6 bij akte) verlaagd tot € 2,52 per twaalf planten, hetgeen resulteert  in een totaalbedrag van € 40.582,08. Uit het overzicht “verkopen per hoofdgroep/leverweek/verpakking” betreffende Lemkes en “Pot 9 cm” d.d. 5 september 2011 (productie 7 bij akte) volgt dat 125.664 planten door Lemkes zijn afgenomen voor een bedrag van in totaal € 26.041,92.
Volgens MTC heeft [B.V.] de schade beperkt doordat zij alle niet aan Lemkes verkochte planten heeft verkocht aan derden via de veiling, zij het tegen een lagere prijs dan met Lemkes overeengekomen. MTC legt ter onderbouwing hiervan het overzicht “verkopen per hoofdgroep/leverweek/verpakking” betreffende “alle klanten” d.d. 30 augustus 2011 en daarbij onderliggend stuk (producties 8 en 9 bij akte) over. Hieruit volgt dat MTC 196.836 planten heeft verkocht aan “alle klanten” (inclusief Lemkes voor een bedrag van € 26.041,92), voor een bedrag van in totaal € 37.129,56.
De geplande omzet van € 40.582,08, verminderd met 15% bedraagt € 34.494,77. Nu de gerealiseerde omzet op een hoger bedrag uitkomt, moet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden aangenomen dat [B.V.] ter zake van dit product geen schade heeft geleden.
Totale voorjaarsschade
2.18.
Uit het voorgaande volgt dat de voorjaarschade bedraagt:
schade ter zake de
8-packs
€   70.288,25
schade ter zake de 17 cm potten	     		     71.838,83
schade ter zake de 23 cm potten           		       4.618,28
schade ter zake de 9 cm potten
0,00
totaal			€ 146.745,36, te vermeerderen met
wettelijke rente.
Najaarsschade
2.19.
MTC stelt dat er ook schade is ontstaan rondom de afnameproblemen bij twee verschillende plantproducten in het najaar van 2011.
De schade ter zake de 8-packs
2.20.
Deze schade betreft
8-packs
met zomer- respectievelijk winterviolen.
Niet betwist is dat de niet door Praxis afgenomen hoeveelheid
8-packs
8.322
packs
betreft. De niet door Praxis afgenomen hoeveelheid
packs
heeft [B.V.] volgens MTC deels kunnen verkopen via de veiling. Uit de niet weersproken schade-berekeningen (productie 11, 13 en 14 bij akte) volgt dat [B.V.] deze hoeveel-heid tegen een lagere prijs en vermeerderd met transport- en veilingkosten (zie hier-over rov. 2.24 en 2.25) en verminderd met fust op de veiling heeft kunnen verkopen, waardoor [B.V.] hierop een schade, in aanmerking genomen de marge van 15% op de geplande omzet, heeft geleden van € 2.129,74 +  5.007,55 + € 2.114,82 =
€ 9.252,11.
Voorts stelt MTC onweersproken dat zij 11.798
8-packs
niet heeft kunnen veilen, die als onverkoopbaar zijn vernietigd, hetgeen tot een schade heeft geleid van
11.798 x de overeengekomen verkoopprijs van € 1,20 = € 14.157,60, waarvan  85%  is
€ 12.033,96.
De totale schade bedraagt dan € 9.252,11 + € 12.033,96 = € 21.286,07.
De schade ter zake de 23 cm potten
2.21.
Dit betreft potten gevuld met viooltjes.
Niet betwist is dat de niet door Praxis afgenomen hoeveelheid 23 cm potten 18.200 potten bedraagt, waarbij was overeengekomen dat 2.564 stuks zouden worden verkocht voor een prijs van € 2,- per pot en 15.636 voor een prijs van € 1,87 per pot. Volgens MTC heeft [B.V.] deze potten deels kunnen verkopen via de veiling. Uit de niet weersproken schadeberekeningen (productie 17 en 18 bij akte ) volgt dat [B.V.] deze hoeveelheid tegen een lagere prijs en vermeerderd met transport- en veilingkosten (zie hierover rov. 2.24 en 2.25) op de veiling heeft kunnen verkopen, waardoor [B.V.] hierop een schade, in aanmerking genomen de marge van 15% op de geplande omzet, heeft geleden van € 9.740,74 + € 4.361,88 = € 14.102,62.
In voornoemde schadeberekeningen is vermeld dat 2.564 potten ad € 2,00 per pot en (9.436 + 4.987 =) 14.423 potten ad € 1,87 per pot zijn geveild. Dit betekent dat (15.636 – 14.423 =) 1.213 potten niet zijn geveild en kennelijk zijn vernietigd, hetgeen neerkomt op een schade, in aanmerking genomen de marge van 15%, van 1.213 x
€ 1,87 = € 2.268,31, waarvan 85% is € 1.928,06.
De totale schade bedraagt dan € 14.102,62 + € 1.928,06 = € 16.030,68.
Totale najaarsschade
2.22.
Uit het voorgaande volgt dat de najaarsschade bedraagt:
schade ter zake de
8-packs
€ 21.286,07
schade ter zake de 23 cm potten
16.030,68
€ 37.316,75, te vermeerderen met wettelijke rente
De kosten van etiketten
2.23.
MTC stelt dat [B.V.] ter uitvoering van de innovaties de etiketten van de planten heeft aangepast, hetgeen tot een schadepost van € 4.831,72 heeft geleid. Nu de voorjaars- en najaarsschade is bepaald aan de hand van de met Lemkes ten behoeve van Praxis overeengekomen verkoopprijzen, die normaliter alle kosten plus een winstmarge omvatten, wordt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ervan uitgegaan dat deze kosten reeds zijn meegenomen in de schadeberekening. Deze schadepost komt dan ook niet separaat voor toewijzing in aanmerking.
De transportkosten
2.24.
MTC vordert € 3.508,30 betreffende de transporten van planten naar veilingen als schade, omdat bij normale afname door Praxis er “af tuin” zou zijn geleverd en zou [B.V.] dan dus geen transportkosten hebben gehad.
Nu Praxis de stelling inzake “af tuin” niet betwist, gaat het hof ervan uit dat [B.V.] transportkosten heeft gehad, die als schade aan Praxis zijn toe te rekenen. Met de transportkosten voor zover betreffende de najaarsschade, die het hof redelijk voorkomen, is al rekening gehouden bij de berekening daarvan. Ten aanzien van de transportkosten voor zover betreffende de voorjaarsschade (zie rov. 2.18) stelt MTC dat deze niet meer te achterhalen zijn en gaat zij uit van een bedrag van € 1.000. Ook dit bedrag komt het hof redelijk voor, mede in aanmerking genomen dat het blijkens productie 9 bij akte vier transporten betrof.
De veilingkosten
2.25.
MTC vordert ter zake de veilingkosten een bedrag van € 986,91.
Met de veilingkosten voor zover betreffende de najaarsschade, die het hof redelijk voorkomen, is al rekening gehouden bij de berekening daarvan. Wat betreft  de veilingkosten voor zover betrekking hebbend op de voorjaarsschade (zie rov. 2.18) gaat MTC uit van een bedrag van € 230. In de berekeningen van de najaarsschade (producties 11,13, 14, 17 en 18 bij akte) is een percentage van 2% voor veilingkosten opgenomen, welk percentage niet is betwist en waarvan het hof dan ook uitgaat. De omzet via de veilingen, gezien productie 9 bij akte, heeft bedragen € 37.129,56 –
€ 26.041,92 = € 11.087,64. De rekensom komt dan uit op € 11.500, waarvan 2% is
€ 221,75.
De extra arbeidskosten
2.26.
MTC vordert ter zake extra arbeidskosten een bedrag van € 88.000. Hierbij merkt zij op dat het ondoenlijk is om te construeren hoeveel uitzendkrachten met werkzaamheden in 2011 bezig zijn geweest als gevolg van de onrechtmatige handelingen van Praxis. Zij legt ter onderbouwing een overzicht van facturen over de weken 15 tot en met 32 van 2010, 2011 en 2012 van het uitzendbureau Holland Contracting B.V. over, alsmede de desbetreffende facturen over 2010 en 2011. Het jaar 2011 is het best te vergelijken met 2010, omdat het aantal planten dat [B.V.] voor Praxis moest kweken bijna hetzelfde in beide jaren was en dus qua arbeid ongeveer even bewerkelijk, aldus [B.V.].
Praxis merkt enerzijds terecht op dat het onduidelijk is wat de uitzendkrachten precies hebben gedaan en wat daarvan aan haar valt toe te rekenen alsmede dat de extra uren die door de uitzendkrachten zouden zijn gemaakt niet te herleiden zijn uit deze stukken. Anderzijds is uit hetgeen hiervoor omtrent de voorjaars- en najaarsschade is overwogen (planten langer in de kas doordat ze niet werden afgenomen door Praxis, planten verkopen via de veiling en vernietiging van planten) voldoende aannemelijk dat de onrechtmatige daad van Praxis tot extra arbeidskosten heeft geleid voor [B.V.]. Het hof schat deze kosten op een bedrag van € 44.000.
De schikking met Lemkes
2.27.
[B.V.] heeft blijkens de vaststellingsovereenkomst van 8 februari 2012 met Lemkes een schikking getroffen waarbij aan haar een bedrag van € 133.000 is uitgekeerd ter vergoeding van haar schade en kosten wegens het niet afnemen van planten, alsmede haar kosten inzake een zogenaamde
Roadshow
. Volgens [B.V.] stond Praxis buiten de
Roadshow
en is het redelijk om 50% van de kosten van de
Roadshow
ad € 50.984,38 (productie 18 bij de inleidende dagvaarding) op het schikkingsbedrag in mindering te brengen, zodat een bedrag € 133.000 - € 25.492,19 = € 107.507,82 op de door haar geleden schade in mindering dient te worden gebracht.
2.28.
Het hof overweegt als volgt. Blijkens de notitie betreffende het communicatieplan “Lodewijk zet de bloemetjes buiten!” van 25 januari 2010 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) was de
Roadshow
bedoeld om de plantenverkoop door Praxis te stimuleren en werd deze door onder meer [B.V.] aan Praxis aangeboden. In de notitie is vermeld dat het benodigde budget voor de
Roadshow
door de deelnemende bedrijven bekostigd zal worden. De kosten voor de Roadshow ad € 50.984,38 zijn gespecificeerd in productie 2 bij inleidende dagvaarding. Een en ander is door Praxis niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
In de visie van [B.V.] zouden de kosten van de
Roadshow
door Lemkes en haar bij helfte worden gedragen. Praxis stelt dat de kosten op deze wijze alsnog indirect voor haar rekening komen. Dit verweer gaat niet op. Het staat tussen partijen vast dat Praxis niet (mede) draagplichtig is voor deze kosten. Dit brengt met zich dat MTC terecht de vergoeding voor deze kosten die besloten ligt in de getroffen schikking met Lemkes in mindering brengt, aangezien de kosten van de
Roadshow
niet (geheel of gedeeltelijk) als schadepost van de vastgestelde onrechtmatige daad van Praxis jegens [B.V.] is opgevoerd.
Praxis voert verder aan dat het genoemde percentage uit de lucht gegrepen en ook niet redelijk is. Het is op zich juist dat MTC het percentage van 50% niet feitelijk en concreet onderbouwd heeft. Daarom wordt dit percentage niet overgenomen en brengt het hof schattenderwijs een percentage van 15% in mindering op het schikkingsbedrag van € 133.000 in verband met deze kosten, zodat een bedrag van € 113.050 per, onbetwist, 10 februari 2012 in aanmerking wordt genomen.
Totaal toe te wijzen schadevergoeding
2.29.
De totaal toe te wijzen schadevergoeding bedraagt ter zake:
voorjaarschade
i. i) de
8-packs
€ 70.288,25, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 juni 2011,
ii) de 17 cm potten € 71.838,83, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
27 juni 2011,
iii) de 23 cm potten € 4.618,28, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
27 juni 2011,
najaarsschade
iv) de
8-packs
€ 21.286,07, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
31 oktober 2011,
v) de 23 cm potten €16.030,68, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
31 oktober 2011,
overige schadeposten
vi) de transportkosten € 1.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
1 januari 2012,
vii) de veilingkosten € 221,75, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
1 januari 2012,
viii) de extra arbeidskosten € 44.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
1 januari 2012 en
te verminderen met de schikking met Lemkes voor zover bedragende € 113.050, alsmede met de rente over dat bedrag vanaf 10 februari 2012.
2.30.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Praxis zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor die, anders dan Praxis verdedigt, niet als nodeloos kunnen worden aangemerkt.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Praxis onrechtmatig jegens [B.V.] heeft gehandeld;
veroordeelt Praxis tot betaling aan MTC van de volgende bedragen ter zake
voorjaarschade
i. i) de 8-packs € 70.288,25, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 juni 2011 tot 10 februari 2012,
ii) de 17 cm potten € 71.838,83, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
27 juni 2011 tot 10 februari 2012,
iii) de 23 cm potten € 4.618,28, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
27 juni 2011 tot 10 februari 2012,
najaarsschade
iv) de 8-packs € 21.286,07, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
31 oktober 2011 tot 10 februari 2012,
v) de 23 cm potten € 16.030,68, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
31 oktober 2011 tot 10 februari 2012,
overige schadeposten
vi) de transportkosten € 1.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
1 januari 2012 tot 10 februari 2012,
vii) de veilingkosten € 221,75, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
1 januari 2012 tot 10 februari 2012,
viii) de extra arbeidskosten € 44.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
1 januari 2012 tot 10 februari 2012 en
te verminderen met het schikkingsbedrag voor zover bedragende € 113.050, waarna de resterende bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
10 februari 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt Praxis tot terugbetaling van € 11.829, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt Praxis in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van MTC begroot op € 3.913,52 aan verschotten, € 1.296,40 aan getuigentaxen en € 5.684 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 795,84 aan verschotten en € 9.212 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak respectievelijk na datum betekening wat betreft de desbetreffende kosten;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll Serooskerken-Röell en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.