ECLI:NL:GHARL:2018:4491
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.221.027/01 en 200.226.400
(zaaknummer rechtbank Overijssel 193134)
beschikking van 17 mei 2018
inzake
in de zaak met zaaknummer 200.221.027/01 van
[de vader]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. I.M.G. Maste te Almere,
en
[de moeder]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.H. van Haga te Den Haag
en in de zaak met zaaknummer 200.226.400 van
[de moeder] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.H. van Haga te Den Haag,
en
[de vader] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. I.M.G. Maste te Almere.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 juli 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
in de zaak met zaaknummer 200.221.027/01:
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 9 augustus 2017;
het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) met bijlage van 29 september 2017;
een brief van de raad van 22 december 2017 met bijlage en
een journaalbericht van mr. [NAAM]16 februari 2018 met producties.
2.2
Bij beschikking van 14 november 2017 (zaaknummer 200.221.027/02) heeft dit hof zich onbevoegd verklaard van het verzoek van de vader tot het geven van voorlopige voorzieningen kennis te nemen en het verzoek van de vader voor zover dit is gegrond op artikel 20 Brussel II-bis, afgewezen.
in de zaak met zaaknummer 200.226.400:
2.3
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 27 september 2017;
het verweerschrift met producties;
een brief van de raad van 22 december 2017 met bijlage;
een journaalbericht van mr. [NAAM]16 februari 2018 met producties en
een journaalbericht van mr. [NAAM]16 februari 2018 met productie.
in beide zaken:
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 1 maart 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [lid raad voor de kinderbescherming] verschenen.
3
De feiten
in beide zaken:
3.1
Het huwelijk tussen partijen is op 8 januari 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Overijssel van 12 december 2013 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Partijen zijn de ouders van [kind 1] , geboren op [geboortedatum] te [plaatsnaam] , over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3
Op 18 augustus 2015 is de moeder, na de bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 31 juli 2015 verleende toestemming van de rechter in de rechtbank Overijssel, met [kind 1] verhuisd naar [plaatsnaam] in Duitsland. Daar woont zij in gezinsverband samen met [kind 1] , haar Duitse partner [partner moeder] en de op 14 november 2015 uit de relatie met [partner moeder] geboren dochter.
3.4
Bij beschikking van dit hof van 25 februari 2016 is de beschikking van de rechtbank, houdende toestemming voor de moeder om te verhuizen, vernietigd en is aan de moeder de gelegenheid gegeven om uiterlijk 1 augustus 2016 met [kind 1] terug te keren naar [plaatsnaam] .
3.5
De Hoge Raad heeft het tegen deze beschikking van het hof ingestelde cassatieberoep op 24 maart 2017 verworpen.
3.6
Bij beslissing van het Amtsgericht Celle van 28 juni 2017 is het verzoek van de vader om de beslissing van dit hof van 25 februari 2016 in Duitsland ten uitvoer te mogen leggen en derhalve te bewerkstelligen dat [kind 1] weer in [plaatsnaam] gaat verblijven, afgewezen.
3.7
Op 7 juli 2017 is [kind 1] naar Nederland gekomen voor omgang met de vader. Op 28 juli 2017 zou [kind 1] weer teruggaan naar de moeder in Duitsland. De vader heeft [kind 1] toen niet laten teruggaan. [kind 1] verbleef sindsdien bij de vader in Nederland.
3.8
De moeder heeft hierop bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo een kort geding procedure aanhangig gemaakt, in welke procedure op 17 augustus 2017 vonnis is gewezen. De voorzieningenrechter heeft zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van de moeder kennis te nemen en heeft de zaak, in de stand waarin deze zich bevond, verwezen naar de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag. Lopende de procedure in kort geding heeft de moeder op 12 september 2017 [kind 1] op school uit de klas gehaald en hem meegenomen naar Duitsland. Sindsdien verblijft [kind 1] weer bij de moeder in Duitsland.
De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft op 29 september 2017 vonnis gewezen en, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de moeder (die haar eis in conventie had ingetrokken) veroordeeld in de kosten van de conventie en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van de vorderingen van de vader kennis te nemen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
3.9
De vader heeft bij verzoek van 31 oktober 2016 de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vader alleen het ouderlijk gezag zal uitoefenen over [kind 1] , dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vader zal zijn en dat certificaten op grond van de artikelen 39 en 42 lid 2 Brussel II bis worden verstrekt, dan wel een door de rechtbank als juist te oordelen beslissing te nemen en te bepalen dat de proceskosten worden gecompenseerd.
3.10
Bij de bestreden beschikking van 28 juli 2017 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, zolang nog geen onderzoek van de raad heeft plaatsgevonden, de verzoeken van de vader met betrekking tot gezagswijziging of wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] afgewezen, de zelfstandige verzoeken van de moeder afgewezen en elke nadere beslissing op de verzoeken van de vader en de moeder aangehouden in afwachting van rapportage en advies van de raad. De rechtbank heeft voorts elke nadere beslissing op de verzoeken van de vader en de moeder aangehouden en aan de raad verzocht om met betrekking tot de verzoeken van de vader en de moeder onderzoek te doen, daarover te rapporteren en te adviseren en de zaak verwezen naar het roljournaal van 27 september 2017 ter fine van dagbepaling voor voortgezette behandeling. De rechtbank heeft uitdrukkelijk bepaald dat de vader en de moeder hoger beroep tegen deze beschikking kunnen instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
3.11
Bij brief van 25 september 2017 heeft de raad aan de rechtbank medegedeeld dat er pas onderzoek kan worden gedaan nadat er duidelijkheid is over de (voorlopige) verblijfplaats van [kind 1] .
3.12
Bij beschikking van 16 oktober 2017 heeft het Oberlandesgericht Celle het hoger beroep van de vader tegen de onder 3.6 genoemde beslissing van het Amtsgericht Celle van 28 juni 2017 afgewezen.
3.13
Bij brief van 22 december 2017 heeft de raad aan de rechtbank medegedeeld dat, nu de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo en de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag zich onbevoegd hebben verklaard van de vorderingen kennis te nemen, het hof zich eveneens onbevoegd heeft verklaard van vaders verzoek tot het geven van voorlopige voorzieningen kennis te nemen en het gegeven dat [kind 1] bij de moeder verblijft, de raad geen basis ziet om onderzoek te (kunnen) doen naar de gezagsvoorziening en hoofdverblijfplaats van [kind 1] en dat de raad de onderzoeksopdracht daarom teruggeeft aan de rechtbank.
4
De omvang van het geschil
in de zaak met zaaknummer 200.221.027/01
4.1
De vader is met acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 juli 2017. De vader verzoekt het hof de beschikking van 28 juli 2017 te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zijn in eerste aanleg gedane verzoeken alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure.
4.2
De moeder voert verweer en heeft op haar beurt een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de onbevoegdheid om te oordelen over de verzoeken van de vader uit te spreken, dan wel indien het verzoek van de vader ter zake van het gezag dan wel het hoofdverblijf wordt toegewezen daarbij de voorwaarde te stellen dat er tussen [kind 1] en haar een omgangs- dan wel contactregeling wordt vastgesteld. Zo nodig verzoekt zij dit zelfstandig, inhoudende dat:
- [kind 1] één keer in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondagavond 17.00 uur bij haar zal zijn, waarbij zij [kind 1] ophaalt uit school en de vader [kind 1] terugbrengt bij haar op zondagavond,
alsmede te bepalen dat
- [kind 1] alle vakanties korter dan twee weken bij haar zal zijn waarbij zij [kind 1] de laatste schooldag voor de vakantie ophaalt uit school en de vader [kind 1] terugbrengt bij haar op zondagavond om 17.00 uur althans de laatste dag van de vakantie met dien verstande dat de kerstvakantie bij helfte wordt gedeeld, inhoudende dat de ouders [kind 1] jaarlijks alternerend de eerste week van de kerstvakantie bij zich zullen hebben, waarbij [kind 1] op vrijdagmiddag uit school, dan wel op vrijdagmiddag 15.00 uur door de moeder wordt opgehaald en op zondagavond 17.00 uur door de vader wordt opgehaald bij de moeder, en de zomervakantie verdeeld wordt in die zin dat zij [kind 1] vier weken aaneengesloten bij zich zal hebben en de vader twee weken aaneengesloten, waarbij zij [kind 1] in de even jaren de eerste vier weken en in de oneven jaren de laatste vier weken bij zich zal hebben.
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder het hof, indien het hof de bevoegdheid van de Nederlands rechter aanneemt, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de verzoeken van de vader alsnog af te wijzen met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure zowel in hoger beroep alsook in het incidenteel hoger beroep.
4.3
De vader voert verweer in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de moeder en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, dan wel dit af te wijzen, en de moeder in de proceskosten te veroordelen.
in de zaak met zaaknummer 200.226.440
4.4
De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 juli 2017. De moeder verzoekt het hof de beschikking van 28 juli 2017 te vernietigen en opnieuw beschikkende de onbevoegdheid uit te spreken om te oordelen over het verzoek van de vader, met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure.
4.5
De vader voert verweer. De vader verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep, dan wel dit verzoek af te wijzen, en de moeder te veroordelen in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing
in beide zaken
bevoegdheid Nederlandse rechter
5.1
De moeder stelt primair dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van artikel 8 lid 1 Verordening (EG) nr. 2201/2003 (Brussel II-bis), omdat [kind 1] zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had op het moment dat de vader het inleidende verzoekschrift indiende op 31 oktober 2016 (het verzoekschrift waarop de rechtbank een beslissing heeft genomen en waartegen de vader hoger beroep heeft ingesteld). De gewone verblijfplaats is de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Op basis van artikel 8 Brussel II bis is de staat van de gewone verblijfplaats van het kind bevoegd kennis te nemen van verzoeken aangaande ouderlijke verantwoordelijkheid. De Nederlandse rechter komt derhalve geen rechtsmacht toe zodat onbevoegdheid uitgesproken had dienen te worden.
5.2
De vader betwist dat en stelt dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] steeds in Nederland is gebleven. Vast staat dat [kind 1] door de uitspraak van dit hof van 25 februari 2016 naar Nederland diende terug te keren. Deze uitspraak is door de Hoge Raad op 24 maart 2017 bevestigd. [kind 1] is nog prima in Nederland geïntegreerd, zijn familie woont in Nederland, hij spreekt uitstekend Nederlands, heeft contact met de vader, familie en vrienden in Nederland en is na de zomervakantie in 2017 in Nederland naar school gegaan. Hij kon prima meekomen op school en had het in Nederland naar zijn zin. Ook ging [kind 1] toen naar zwemles. [kind 1] heeft de Nederlandse nationaliteit en is graag in Nederland. Hij is in Nederland geboren, heeft het grootste deel van zijn leven in Nederland gewoond en verblijft na zijn vertrek naar Duitsland zeer regelmatig in Nederland. Nagenoeg alle procedures over de verblijfplaats van [kind 1] zijn in Nederland gevoerd. De procedures in Duitsland zijn afgewezen omdat de Duitse rechter aangaf geen rechtsmacht te hebben.
Het niet doen terugkeren van [kind 1] is in strijd met het gezagsrecht van de vader en is ongeoorloofd. Nu de achterhouding van [kind 1] per 1 augustus 2016 als onrechtmatig kan worden beoordeeld is de Nederlandse rechter nog immer bevoegd. In het geval het hof oordeelt dat [kind 1] per 1 augustus 2016 rechtmatig in Duitsland verblijft is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 8 juncto artikel 10 Brussel II-bis. In het geval het hof het standpunt van de vader deelt dat [kind 1] onrechtmatig in Duitsland verblijft sinds 1 augustus 2016 is de Nederlandse rechter ook bevoegd op grond van artikel 8 juncto 10 Brussel II-bis. Artikel 10, aanhef en onder b, iv geeft uitdrukkelijk aan dat een gezagsbeslissing kan worden verzocht.
Ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid blijven volgens artikel 10 Brussel-II bis in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind bevoegd de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had. Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging/niet doen terugkeren. Hierdoor is de rechter in Nederland bevoegd.
Deze bevoegdheid blijft in stand totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft gekregen en er sprake is van berusting door de vader. Dit impliceert dat de gewone verblijfplaats niet direct zal overgaan door verhuizing zelf maar pas na verloop van tijd. De vader heeft niet berust in de overbrenging. Hij heeft zijn verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de Nederlandse autoriteit.
Ingeval het hof oordeelt dat er wel een legale verhuizing heeft plaatsgevonden behoudt de Nederlandse rechter rechtsmacht gedurende drie maanden vanaf datum verhuizing op grond van artikel 9 Brussel II-bis. De vader had geen aanleiding om eerder dan na 1 augustus 2016 een verzoek tot gezagswijziging dan wel tot wijziging hoofdverblijf in te dienen nu het hof had bepaald dat [kind 1] uiterlijk 1 augustus 2016 terug zou moeten zijn in Nederland.
Daarbij is de bevoegdheid van de rechtbank Overijssel uitdrukkelijk ter zitting aanvaard door partijen. De ouders hebben een overeenkomst getekend waardoor de rechtsmacht expliciet is aanvaard. De zaak is zodanig met de rechtssfeer van Nederland verbonden dat de Nederlandse rechter ook op grond van artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rechtsmacht heeft. De rechtbank in Duitsland heeft zich op 16 september 2016 onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag. Deze beslissing is in Duitsland in beroep gehandhaafd. Indien de rechtbank Almelo zich onbevoegd zou hebben verklaard zouden zowel de rechtbank in Nederland als het gerecht in Duitsland zich niet bevoegd verklaren. In dat geval is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 9, aanhef en onder b, Rv.
5.3
Het hof overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 8 lid 1 Verordening (EG) nr. 2201/2003 (Brussel II-bis) zijn ter zake de in deze procedure aan de orde zijnde verzoeken van de vader (om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vader zal zijn en dat de vader alleen het ouderlijk gezag zal uitoefenen over [kind 1] ) bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid bij het gerecht wordt ingediend (artikel 8 lid 1 jo artikel 16 lid 1, aanhef en onder a, Brussel II-bis). Uit artikel 13 Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming kan worden afgeleid dat voor Nederland de datum van indiening van het verzoekschrift doorslaggevend is. Lid 2 van artikel 8 Brussel II-bis luidt: “Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12”. Artikel 9 Brussel II-bis betreft een legale verhuizing van een lidstaat naar een andere lidstaat, artikel 10 Brussel II-bis betreft ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren, artikel 12 betreft prorogatie van rechtsmacht. Of in het onderhavige geval sprake was van legale verhuizing of van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zal aan de hand van de omstandigheden van het geval en in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 9 oktober 2014 in de zaak C-376/14 PPU worden beoordeeld.
5.4
[kind 1] woont sinds de echtscheiding van de ouders (in januari 2014) bij de moeder. Tussen de vader en [kind 1] is een zorg- en contactregeling vastgesteld, die ook wordt nageleefd. Na de echtscheiding woonden de moeder en [kind 1] in Nederland. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 31 juli 2015 heeft de rechtbank aan de moeder vervangende toestemming verleend om met [kind 1] te verhuizen naar [plaatsnaam] (Duitsland). De vader heeft hiertegen op 14 augustus 2015 hoger beroep ingesteld. Op 18 augustus 2015 is de moeder met [kind 1] naar Duitsland geëmigreerd. De moeder heeft in Nederland haar woning en werk opgezegd om zich samen met [kind 1] definitief in Duitsland te vestigen, bij haar nieuwe partner [partner moeder] , van wie zij op dat moment zwanger was. Op 14 november 2015 is hun dochter geboren. Het hof heeft bij beschikking van 25 februari 2016 de beschikking van 31 juli 2015 vernietigd en de moeder de gelegenheid gegeven om uiterlijk 1 augustus 2016 met [kind 1] terug te keren naar [plaatsnaam] in Nederland. De moeder heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep verworpen.
5.5
Uit de prejudiciële beslissingen in het arrest van het Hof van Justitie van 9 oktober 2014 in de zaak C-376/14 PPU volgt onder meer dat Brussel II bis aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de overbrenging van het kind heeft plaatsgevonden overeenkomstig een bij voorraad uitvoerbare rechterlijke beslissing die vervolgens is vernietigd door een rechterlijke beslissing waarbij is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de ouder in de lidstaat van oorsprong zal zijn, het niet doen terugkeren van het kind naar die lidstaat na die tweede beslissing ongeoorloofd is, indien wordt geoordeeld dat het kind zijn gewone verblijfplaats vóór het niet doen terugkeren nog in genoemde lidstaat had.
5.6
Derhalve dient het hof eerst de vraag te beantwoorden of [kind 1] onmiddellijk vóór het vermeende ongeoorloofd niet doen terugkeren in Nederland nog zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Hierbij wordt voorop gesteld dat het hof van oordeel is dat vanaf 1 augustus 2016 (de datum waarvan het hof in zijn beschikking van 25 februari 2016 had bepaald dat de moeder uiterlijk moest zijn teruggekeerd in Nederland), sprake kan zijn van ongeoorloofd niet doen terugkeren van [kind 1] . Gekeken moet dus worden of de gewone verblijfplaats van [kind 1] onmiddellijk vóór 1 augustus 2016 in Nederland of in Duitsland was.
5.7
Het begrip “gewone verblijfplaats” in artikel 8 lid 1 Brussel II-bis moet volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU aldus worden uitgelegd dat het de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.
5.8
Op 1 augustus 2016 woonde [kind 1] al bijna een jaar in gezinsverband met de moeder, haar Duitse partner [partner moeder] en hun dochter in Duitsland. Hij gaat daar naar school, krijgt therapie voor zijn dyslexie, beoefent sport en heeft vriendjes. [kind 1] is sociaal ingebed in [plaatsnaam] . De wens van de moeder was en is om in Duitsland het permanente of gewone centrum van haar belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Zij heeft haar huis en werk in Nederland opgezegd en zij heeft in Duitsland samen met haar partner [partner moeder] een dochter gekregen. [kind 1] is een jong kind, hij was op 1 augustus 2016 vijf jaar. Voor jonge kinderen vormt de familiale omgeving doorgaans hun omgeving. [kind 1] woonde in gezinsverband samen met de moeder, haar partner en hun dochter, de moeder zorgde voor [kind 1] en zij oefende het daadwerkelijk gezag over hem uit. Het hof is van oordeel dat gelet hierop [kind 1] op 1 augustus 2016 zijn gewone verblijfplaats had in Duitsland. Uiteraard had [kind 1] op dat moment ook nog een sterke binding met Nederland doordat de vader, met wie een zorgregeling is afgesproken, en de familie van de vader in Nederland woont en doordat [kind 1] tot 18 augustus 2015 in Nederland heeft gewoond. Het hof is desondanks van oordeel dat [kind 1] , gelet op zijn jonge leeftijd, zijn familiale omgeving bij de moeder zoals hiervoor omschreven en zijn sociale inbedding, op 1 augustus 2016 een sterkere binding had met Duitsland dan met Nederland.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] onmiddellijk vóór 1 augustus 2016 in Duitsland was, zodat geen sprake is van ongeoorloofd niet doen terugkeren en dus artikel 8 Brussel II-bis lid 1 van toepassing is.
5.9
Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
De vader heeft bij verzoek van 31 oktober 2016 de zaak bij de rechtbank aanhangig gemaakt. De vraag is derhalve of op dat moment [kind 1] zijn gewone verblijfplaats had in Duitsland of in Nederland.
5.10
Met verwijzing naar overweging 5.8 waarbij is geoordeeld dat [kind 1] op 1 augustus 2016 zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had, en nu [kind 1] van 1 augustus 2016 tot en met 31 oktober 2016 ongewijzigd bij de moeder in Duitsland woonde, is het hof van oordeel dat [kind 1] ook op 31 oktober 2016 zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had. Op grond van artikel 8 Brussel II-bis leidt dit ertoe dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als hierna zal worden vermeld.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, gelet op de onderliggende rechtsverhouding, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 juli 2017 en opnieuw beschikkende:
verklaart de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, onbevoegd van de verzoeken van de vader en de moeder kennis te nemen;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A. Smeeing-van Hees en I.G.M.T. Weijers-van der Marck, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, en is op 17 mei 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.