ECLI:NL:OGHACMB:2018:102
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018						Vonnis no.:
Registratienummers: AR 1536/12 - AUA201700156 - HAR 10/18
Uitspraak: 23 maart 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
op de vordering tot (onder meer) schorsing in de zaak van:
de vennootschap naar buitenlands recht
VEOLIA WATER SOLUTIONS & TECHNOLOGIES NORTH AMERICA INC.,
voorheen N.A. Water Systems, LLC,
gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
eiseres tot schorsing,
gemachtigden: mrs. B.J. Huiskes en R.M.T. van den Bosch,
tegen
de naamloze vennootschap
ALBO ARUBA N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde,
verweerster tegen de vordering tot schorsing,
gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.A. Kock.
De partijen worden hierna Veolia en Albo genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 4 oktober 2017 is Veolia in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 19 november 2014, 24 augustus 2016 en 23 augustus 2017 uitgesproken vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder respectievelijk: het eerste tussenvonnis, het tweede tussenvonnis, het eindvonnis en het GEA).
1.2
Bij op 15 februari 2018 ingekomen afzonderlijk verzoekschrift, getiteld 'akte', met producties, heeft Veolia gevorderd, samengevat weergegeven, dat het Hof de tenuitvoerlegging van het eindvonnis zal schorsen en de door Albo getroffen executoriale maatregelen zal opheffen, althans Albo zal bevelen een bankgarantie terug te geven op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Albo in de kosten.
1.3
Bij op 12 maart 2018 ingekomen verweerschrift, met een productie, heeft Albo geconcludeerd tot gedeeltelijke onbevoegdverklaring, althans afwijzing van de vorderingen van Veolia, met haar veroordeling in de kosten.
1.4
Op 19 maart 2018 hebben partijen pleitnotities ingediend. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Bij de beoordeling van een vordering op de voet van art. 272 Rv moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Hierbij is een belangrijk gezichtspunt dat het GEA de vordering toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Bij de afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.
Indien het GEA zijn beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gemotiveerd, zal de veroordeelde die schorsing van de tenuitvoerlegging wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door het GEA gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van het GEA hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Indien een dergelijke motivering ontbreekt, zoals in dit geval, geldt die eis niet.
2.2
In voorgaand toetsingskader ligt besloten dat de vordering toegewezen wordt, indien degene die de veroordeling verkreeg, mede gelet op de belangen aan de zijde van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het ten uitvoer te leggen vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de veroordeelde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
2.3
In dit geding heeft het GEA vastgesteld dat het Arubaanse bouwbedrijf Albo bij overeenkomst van 17 november 2010 delen van een Arubaans bouwproject in onderaanneming heeft aangenomen van het Amerikaanse bedrijf Veolia, dat zich bezig houdt met het ontwerpen en bouwen van waterzuiveringsinstallaties. Albo is aangevangen met de werkzaamheden. Zij heeft die op 8 mei 2012 gestaakt. Partijen verwijten elkaar over en weer toerekenbare tekortkoming. Zij hebben over en weer vorderingen ingesteld.
Bij vonnis van 23 augustus 2017 heeft het GEA (onder meer) bevelen gegeven om bepaalde bedragen nader bij schadestaat te bepalen ter vereffening volgens de wet en Veolia veroordeeld tot betaling van US$ 2.894.968,97 met contractuele rente. Het GEA heeft de veroordelingen in zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het bedrag van US$ 2.894.968,97 is de uitkomst van de volgende berekening van het GEA:
a. Restant aanneemsom			US$ 	1.225.831,34
b. Veldlaminaties					1.232.149,38
c. Dakbedekking					   378.389,07
d. Fundering beachwell				     58.599,18
----------------------- +
US$	2.894.968,97
2.4
Veolia heeft aangevoerd dat het GEA een kennelijke denkfout c.q. rekenfout heeft gemaakt met betrekking tot vordering b betreffende veldlaminaties.
2.5
Over die vordering heeft het GEA, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. In rov. 4.36-4.38 van het eerste tussenvonnis heeft het GEA te kennen gegeven dat de vordering aan de orde zal worden gesteld bij een comparitie van partijen (met plaatsopneming).  In het tweede tussenvonnis wordt het bedrag genoemd in het kopje boven rov. 2.12. De vordering wordt besproken in rov. 2.12-2.19. In rov. 2.15 heeft het GEA overwogen dat Albo met een gering aantal laminaties rekening heeft moeten houden. In rov. 2.17 heeft het GEA overwogen dat Albo terecht aanspraak maakt op vergoeding van meerwerk in verband met de veldlaminaties en dat het daarmee gemoeide bedrag niet gemotiveerd is weersproken. Veolia heeft vervolgens in eerste aanleg aangevoerd dat sprake is van een inconsistentie. In rov. 2.3 van het eindvonnis heeft het GEA dat standpunt verworpen en overwogen dat voor zover Veolia de hoogte van de vordering alsnog gemotiveerd heeft weersproken, dat te laat is. In rov. 2.9 van het eindvonnis van het GEA wordt het bedrag opnieuw genoemd.
2.6
Het GEA heeft kennelijk geoordeeld dat Albo weliswaar slechts met een gering aantal laminaties rekening heeft moeten houden, maar dat de vordering van Albo ter zake van de laminaties toch geheel moet worden toegewezen, omdat het gevorderde bedrag niet tijdig in eerste aanleg gemotiveerd is weersproken. Dit oordeel is niet innerlijk tegenstrijdig en kan ook overigens niet worden aangemerkt als een klaarblijkelijke misslag die tot schorsing van de tenuitvoerlegging dient te leiden.
2.7
Veolia heeft aangevoerd dat het GEA een evidente misslag heeft begaan door vorderingen met een contractuele basis, die onvoldoende waren toegelicht,  in zoverre toe te wijzen dat het bevolen heeft de bedragen nader te bepalen bij schadestaat.
2.8
Kennelijk heeft het GEA de vorderingen aangemerkt als vorderingen in verband met wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, en kennelijk heeft het GEA geoordeeld dat de vorderingen voldoende duidelijk gebaseerd zijn op omstandigheden die naar het oordeel van het GEA meebrengen dat Veolia aansprakelijk is voor de daardoor mogelijkerwijs bij Albo veroorzaakte schade, en klaarblijkelijk heeft GEA de mogelijkheid dat Albo door die omstandigheden inderdaad schade heeft geleden, aannemelijk geacht. Deze oordelen kunnen niet worden aangemerkt als een of meer klaarblijkelijke misslagen die tot schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te leiden.
2.9
Ook hetgeen Veolia overigens tegen de vonnissen van het GEA heeft aangevoerd, is onvoldoende voor het oordeel dat zij klaarblijkelijk op een of meer misslagen berusten. Voor het overige blijft de kans van slagen van het hoger beroep thans buiten beschouwing.
2.10
In verband met de uit te voeren belangenafweging stelt het Hof het volgende vast.
a. Op 17 januari 2013 heeft Deutsche Bank Nederland N.V. een bankgarantie tot een maximum van US$ 2.135.473 gesteld als zekerheid voor de vordering van Albo op Veolia.
b. Op 28 augustus 2017 heeft Albo uit kracht van het eindvonnis van het GEA executoriaal derdenbeslag doen leggen voor een bedrag van US$ 3.549.492,66, te vermeerderen met contractuele rente en kosten.
2.11
Het maximum van de bankgarantie is lager dan de toegewezen hoofdsom (ook als de bevelen in verband met de schadestaatprocedure buiten beschouwing worden gelaten). Daarom kan niet worden gezegd dat Albo vanwege de reeds verstrekte bankgarantie geen belang zou hebben bij tenuitvoerlegging van het eindvonnis. Zij heeft daar uiteraard een financieel belang bij. Anderzijds wordt Veolia door de tenuitvoerlegging uiteraard in haar financiële belang geschaad. Over de financiële positie van beide procespartijen is niets bijzonders gesteld of gebleken. Op grond van het voorgaande valt de belangenafweging in het voordeel van Albo uit.
Pas bij pleitnota heeft Veolia gesteld dat zij een aanzienlijke vordering heeft op WEB, de opdrachtgever van de hoofdaannemingsovereenkomst, onder wie het derdenbeslag is gelegd, en dat door handhaving van dat beslag betaling op die vordering wordt geblokkeerd. Deze stelling dient buiten beschouwing te blijven, omdat Albo er niet meer op heeft kunnen reageren. De vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal dus worden afgewezen.
2.12
Gelet op het voorgaande ziet het Hof geen grond voor een bevel tot opheffing van het beslag. In het midden kan blijven of het Hof bevoegd zou zijn tot die opheffing (wellicht als voortvloeisel van de bevoegdheid tot schorsing of anderszins) en of Veolia het Hof in dat verband op de juiste wijze heeft geadieerd.
2.13
Het Hof acht voorshands onvoldoende aannemelijk dat Veolia er wegens gemaakte afspraken aanspraak op kan maken dat de bankgarantie dient te worden teruggegeven. Een afspraak waaruit dat voortvloeit heeft het Hof in elk geval niet in de tekst van de bankgarantie aangetroffen. Voor nader onderzoek daarnaar is in dit kader geen plaats. In het midden kan blijven of het Hof bevoegd zou zijn een bevel tot teruggave van de bankgarantie uit te spreken (wellicht in een provisioneel vonnis) en of Veolia het Hof (ook) in dat verband op de juiste wijze heeft geadieerd.
2.14
De vorderingen zullen dus worden afgewezen. Veolia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Veolia  in de kosten van dit geding, aan de zijde van Albo gevallen en tot op heden begroot op Afl. 2.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao,
Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 23 maart 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.