ECLI:NL:GHAMS:2018:1249
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.207.083/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam:		4358609 CV 15-20848
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 april 2018
inzake
BUON GIORNO 2 B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].Y.M. Moons te Amsterdam,
t e g e n
DELA VASTGOED II B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Buon Giorno en Dela genoemd.
Buon Giorno is bij dagvaarding van 5 januari 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde en Dela als eiseres.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven;
memorie van antwoord.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 30 januari 2018 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Buon Giorno door haar hiervoor genoemde advocaat, Dela door mr. A. de Fouw te Amsterdam. Buon Giorno heeft bij deze gelegenheid nog nadere stukken in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Buon Giorno heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Dela alsnog (naar het hof begrijpt: integraal) zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente.
Dela heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten en de nakosten, met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de overwegingen 1.1 tot en met 1.21 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen onderdelen van de vaststelling onder 1.17 zijn de
grieven I en II
gericht. Het hof zal met het in de toelichting op die grieven gestelde rekening houden, maar deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover in appel van belang, om het volgende.
( a) Buon Giorno heeft van 15 november 2011 tot 15 november 2016 van Dela een bedrijfsruimte gehuurd (140 m2) aan het Bos en Lommerplein 114-116 te Amsterdam (verder: het gehuurde). De ruimte is op 19 januari 2012 aan Buon Giorno opgeleverd. Buon Giorno exploiteerde in het gehuurde een espressobar. Het gehuurde maakt deel uit van een winkelcentrum met winkelunits, kantoren en een parkeergarage. Op de huurovereenkomst zijn de “Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (versie 2003, verder: de Algemene Bepalingen) van toepassing, evenals het Huishoudelijk reglement winkelcentrum Bos en Lommerplein (van 21 april 2004, verder: het reglement).
( b) De huurprijs bestond uit kale huur, voorschot servicekosten en promotiebijdrage, aanvankelijk ter grootte van respectievelijk € 40.000,=, € 4.200,= en € 1.800,= per jaar, alles te vermeerderen met btw.
( c) Op grond van artikel 4.5 van de huurovereenkomst jo artikel 9.1 e.v. van de Algemene Bepalingen werd de huurprijs jaarlijks per 15 november geïndexeerd, voor het eerst per 15 november 2012.
( d) Artikel 4.6 van de huurovereenkomst luidt:
De vergoeding die huurder verschuldigd is voor door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten
[servicekosten; hof]
wordt bepaald overeenkomstig artikel 16 van de Algemene Bepalingen. Op deze vergoedingen wordt een systeem van voorschotbetalingen met latere verrekeningen toegepast, zoals daar is aangegeven.
Artikel 16 van de Algemene Bepalingen luidt:
“(…)
16.3
Indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt. Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex volledig in gebruik zou zijn.
(…)
16.8
Verhuurder heeft het recht het door huurder verschuldigde voorschot op de vergoeding voor leveringen en diensten tussentijds aan te passen aan de door hem verwachte kosten (…)
(…)
16.10
Wordt het verbruik van gas, elektriciteit, warmte en/of (warm) water bepaald aan de hand van verbruiksmeters en ontstaat wegens niet of onjuist functioneren van deze meters een geschil over huurders aandeel in de kosten van het verbruik, dan wordt dit aandeel vastgesteld door een door verhuurder geraadpleegd bedrijf dat in het meten en vaststellen van afgenomen gas, elektriciteit, warmte en/of (warm) water is gespecialiseerd. Dit geldt eveneens bij beschadiging, vernietiging of fraude met betrekking tot de meters (…)
(…)”
( e) Artikel 5 van de huurovereenkomst luidt:
“5. Ten aanzien van de door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen dat deze o.a. (…) kunnen bestaan uit:
Levering en gebruik
, waaronder kosten van:
(…)
- warmtelevering (incl. vastrecht) t.b.v. de algemene ruimten, inclusief hellingbaanverwarming (excl. warmteverbruik);
- warmtelevering (incl. vastrecht) t.b.v. het gehuurde (excl. warmteverbruik). Op deze kosten alsmede de apart in rekening te brengen (verbruiks)kosten van het per ruimte gemeten, daadwerkelijke warmteverbruik is een eventuele staffel
artikel 10.3 van de huurovereenkomst bevat een dergelijke staffel; hof]
niet van toepassing;
(…)”.
( f) Artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen behelst een boeteclausule op grond waarvan de huurder bij te late betaling minimaal € 300,= per maand verschuldigd is.
( g) Het gehuurde is aangesloten op het centrale warmtelevering systeem dat ten behoeve van het winkelcentrum wordt geëxploiteerd door Nuon. In artikel 18 lid 1 van de huurovereenkomst is bepaald dat huurder geen zal warmte betrekken via een ander systeem en dat het niet is toegestaan een gasnetwerk aan te leggen ten behoeve van de levering van warmte. In artikel 9.3 van het reglement is bepaald dat de huurder geen elektriciteit voor de opwekking van warmte mag gebruiken.
( h) Ista Nederland B.V. heeft in opdracht van Dela op 2 december 2010 de meterstanden in het winkelcentrum opgenomen. Voor het gehuurde is toen een stand genoteerd van 191,293 Gj. Op 19 januari 2012 was de stand blijkens het door partijen geparafeerde opleveringsrapport 299,815 Gj. De verbruiksmeter voor warmte in het gehuurde was toen al defect of is op enig moment na 19 januari 2012 defect geraakt. Op basis van voormelde standen heeft WPM Winkelcentrummanagement B.V. (de beheerder van Dela) het gemiddelde verbruik per dag in het gehuurde becijferd en vermenigvuldigd met het aantal dagen (in totaal 730, twee jaar) waarop na te noemen voor Buon Giorno bestemde afrekeningen voor 2012 en 2013 betrekking hebben. In de afrekening over 2013 is een herberekening over 2012 begrepen.
( i) Dela heeft Buon Giorno over de periode van 1 januari 2014 tot het einde van de huur op jaarbasis de volgende bedragen in rekening gebracht:
- van 1 januari 2014 tot 1 oktober 2014: € 48.175,68 exclusief btw (€ 4.857,71 inclusief btw per maand)  waarvan € 42.175,68 kale huur en € 4.200,= servicekosten;
- van 1 oktober 2014 tot 15 november 2014: € 53.675,64 exclusief btw (€ 5.412,29 inclusief btw per maand) waarvan € 42.175,68 kale huur en € 9.699,96 servicekosten;
- van 15 november 2014 tot 15 november 2015: € 54.055,32 exclusief btw (€ 5.450,58 inclusief btw per maand) waarvan € 42.555,36 kale huur en € 9.699,96 servicekosten;
- van 15 november 2015 tot 15 november 2016 (einde huur): € 54.489,72 exclusief btw (€ 5.494,38 inclusief btw per maand) waarvan € 42.989,76 kale huur en € 9.699,96 servicekosten. Buon Giorno heeft Dela vanaf januari 2014 maandelijks steeds een bedrag betaald van € 4.857,71.
( j) Daarnaast heeft Dela Buon Giorno bij factuur van 14 mei 2014 € 449,60 inclusief btw in rekening gebracht uit hoofde van de afrekening servicekosten 2012, bij factuur van 23 september 2014 een bedrag van € 554,58 inclusief btw in verband met een verhoging van het voorschot ter zake van de servicekosten en bij factuur van 20 november 2014 een bedrag van € 6.078,04 inclusief btw uit hoofde van de afrekening servicekosten 2013, waaronder begrepen, zoals zojuist gezegd, een herberekening over 2012. Buon Giorno heeft deze facturen niet voldaan.
( k) In eerste aanleg heeft Dela, na vermeerdering van eis, gevorderd Buon Giorno te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.454,90, met rente, alsmede tot betaling vanaf 1 maart 2016 van een bedrag van € 5.494,38 inclusief btw per maand aan huur inclusief voorschot op de servicekosten en de promotiebijdrage. Het bedrag van € 30.454,90 bestaat uit i) een bedrag van € 19.818,37 ter zake het saldo van alle door Dela vanaf januari 2014 aan Buon Giorno in rekening gebrachte bedragen als voormeld, waaronder voorts een in appel niet meer van belang zijnde factuur van € 3.113,33, derhalve in totaal € 146.118,83, verminderd met alle door Buon Giorno vanaf januari 2014 gedane betalingen van in totaal € 126.300,46, ii) een bedrag van € 7.800,= wegens verbeurde boeten (26 maanden à € 300,=) en iii) buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 2.836,53. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, kort gezegd, de factuur van € 3.113,33 afgewezen, de vordering van Dela voor het overige toegewezen en Buon Giorno in de proceskosten verwezen.
3.2.1.
De grieven
III tot en met VII
kunnen tezamen worden besproken. Zij houden naar de kern genomen in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld, kort gezegd, dat Buon Giorno de haar door Dela over 2012 en 2013 (bij de genoemde facturen van 14 mei 2014 en 20 november 2014) in rekening gebrachte extra servicekosten, welke extra kosten betrekking hebben op de kosten van levering van warmte, verschuldigd is. Het hof oordeelt als volgt.
3.2.2.
Buon Giorno heeft gesteld en met een brief van Miwo Luchtbehandelingstechniek BV van 24 mei 2015 gestaafd dat het (in artikel 18 van de huurovereenkomst bedoelde) centrale warmte levering systeem vanaf de aanvang van de huurovereenkomst onbruikbaar was en – na een in haar opdracht uitgevoerde reparatie – pas functioneerde sinds november 2014. In dat kader heeft zij tevens aangevoerd het gehuurde noodgedwongen te hebben verwarmd met elektrische kachels. Het hof acht deze stellingen, met in het licht van genoemde brief, onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar staat vast dat een zogeheten warmtegordijn (tegen de tocht) bij de ingang van het gehuurde wel functioneerde maar daaruit volgt niet dat de hoofdverwarming (de luchtbehandelingskast) dat ook deed. Het hof gaat er daarom van uit dat voormeld systeem, afgezien van voormeld warmtegordijn, tot november 2014 niet werkte. Buon Giorno heeft verder onweersproken gesteld dat het warmtegordijn een veel kleinere warmtecapaciteit heeft dan de luchtbehandelingskast.
3.2.3.
Aan Dela kan worden toegegeven dat het Buon Giorno op grond van artikel 18.1 van de huurovereenkomst niet was toegestaan het gehuurde anders dan door middel van het warmtesysteem te verwarmen, dat Buon Giorno op grond van artikel 9.3 van het reglement geen elektrische kachels mocht gebruiken en dat Buon Giorno een en ander toch heeft gedaan. Het gaat echter in deze zaak niet om door Dela als gevolg van een dergelijke tekortkoming van Buon Giorno gevorderde schadevergoeding maar om de vraag welk (extra) bedrag aan warmtekosten over 2012 en 2013 Buon Giorno Dela op grond van de tussen hen geldende contractuele regels heeft te voldoen.
3.2.4.
Tegen de achtergrond van het zojuist vastgestelde feit dat het centrale warmte levering systeem pas vanaf november 2014 functioneerde, heeft Dela, nog daargelaten of de aan Buon Giorno over 2012 en 2013 in rekening gebrachte extra warmtekosten, ook afgezien van het hierna volgende, zijn berekend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst en de Algemene Bepalingen voorgeschreven wijze, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door Buon Giorno vanaf de aanvang van de huur betaalde voorschotten onvoldoende waren om daarmee de voor rekening van Buon Giorno komende vaste en variabele kosten van warmtelevering ten behoeve van de algemene ruimten en de vaste en variabele kosten van warmtelevering ten behoeve van het gehuurde (in 2012 en 2013 slechts betrekking hebbend op het warmtegordijn) te kunnen voldoen. De aan Buon Giorno over 2012 en 2013 in rekening gebrachte extra (warmte)kosten zijn immers – naar blijkt uit het door Buon Giorno bij akte van 12 mei 2016 als onderdeel van productie 13 overgelegde van Dela afkomstige overzicht – in essentie gebaseerd op een
verondersteld
warmteverbruik van Buon Giorno in het gehuurde, geënt op het gebruik van de vorige huurder in de periode van 2 oktober 2010 tot 19 januari 2012. Bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, gaat het hof er echter van uit dat het centrale warmte levering systeem toen (nog) wel werkte, zodat het verbruik van de vorige huurder reeds daarom niet maatgevend kan zijn bij de berekening van dat van Buon Giorno. Het gaat hier klaarblijkelijk om het leeuwendeel van de gemaakte kosten van warmtelevering.
3.2.5.
Aan het voorgaande doet niet af dat de verhuurder volgens artikel 16.3 van de Algemene Bepalingen bij de vaststelling van het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van de bijkomende leveringen en diensten geen rekening hoeft te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt. Deze bepaling ziet naar het oordeel van het hof namelijk op diensten die wel zijn geleverd, maar waarvan de huurder geen gebruik maakt. De variabele warmtekosten worden bovendien op grond van artikel 5 van de huurovereenkomst (zonder toepassing van een eventuele staffel) berekend aan de hand van het daadwerkelijke warmteverbruik. Daarvan was geen sprake voor het deel van de verwarmingsinstallatie dat defect was. Dit onderdeel van deze bepaling mist hier dus toepassing.
3.2.6.
De consequentie van al het voorgaande is dat Buon Giorno de in rov 3.2.1 genoemde facturen, ter grootte van € 449,60 en € 6.078,04, niet behoeft te voldoen omdat Dela, in aanmerking genomen het tot november 2014 disfunctioneren van het centrale warmte levering systeem, onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de door Buon Giorno over 2012 en 2013 reeds voldane bedragen ter zake van servicekosten, waaronder met name die van warmtelevering, ontoereikend zijn om de voor rekening van Buon Giorno komende servicekosten te kunnen voldoen. De onderhavige grieven slagen dus en de desbetreffende gedeelten van de vordering van Dela zullen alsnog worden afgewezen.
3.3.1.
Grief VIII
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov 9 van het bestreden vonnis dat Buon Giorno sinds 1 december 2014 de indexering niet betaalt, dat Buon Giorno het door Dela opgestelde overzicht (productie 16 bij haar Dela’s akte na comparitie) cijfermatig niet heeft betwist en dat Buon Giorno de na indexering door Dela gestelde huurprijs van € 5.494,38 niet voldoende heeft betwist. Buon Giorno beroept zich hier op een haar toekomend opschortingsrecht, gebaseerd op het verzuim van Dela opheldering te verschaffen over de Buon Giorno in rekening gebrachte kosten van warmtelevering over 2012 en 2013, de ernstige onjuistheid van de afrekeningen ter zake over 2012 en 2013 en het verzuim van Dela zorg te dragen voor en tijdige afrekening van de servicekosten over de jaren 2014 tot en met 2016.
3.3.2.
De grief faalt. Het stond Dela op grond van artikel 16.8 van de Algemene Bepalingen vrij om, zoals zij heeft gedaan en onverminderd haar verplichting tot eventuele verrekeningen, het door Buon Giorno verschuldigde voorschot op de servicekosten tussentijds aan te passen aan de door haar verwachte kosten. Het door Buon Giorno gedane beroep op een haar toekomend opschortingsrecht wordt reeds verworpen op grond van het bepaalde in artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen, waarin is bepaald dat de huurder geen recht van opschorting toekomt. Overigens is voormeld overzicht, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld, niet betwist zodat ook het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan.
3.4.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, afgezien van de door Dela gevorderde boeten en buitengerechtelijke incassokosten, terecht is toegewezen het aanvankelijk gevorderde bedrag van € 19.818,37 wegens tot en met februari 2016 niet betaalde indexering, voorschotten servicekosten en promotiebijdrage, verminderd met de door de rechtbank afgewezen factuur van € 3.113,33 en de door het hof niet toewijsbaar geachte facturen wegens de afrekening van servicekosten over 2012 en 2013 van respectievelijk € 449,60 en € 6.078,04, per saldo is Buon Giorno derhalve € 10.177,40 aan Dela verschuldigd, evenals een bedrag van € 5.494,38 per maand vanaf 1 maart 2016 tot het einde van de huur. Aangezien het ten aanzien van de servicekosten gaat om voorschotten, zullen partijen over de jaren 2014 tot en met 2016 nog hebben af te rekenen.
3.5.1.
Grief IX
is gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen boete van € 7.800,=.
3.5.2.
Anders dan Buon Giorno acht het hof het in artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen vervatte boetebeding niet onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 sub a BW op de enkele grond dat de boete is gefixeerd op (minimaal) € 300,= per maand, ongeacht de hoogte van de eventuele betalingsachterstand.
3.5.3.
Allereerst is terecht de klacht van Buon Giorno dat de kantonrechter de boete onjuist heeft berekend, omdat de periode van 1 december 2014 tot 1 maart 2016 geen 26 maar (naar het hof vaststelt) slechts vijftien maanden beloopt. Derhalve is ter zake maximaal niet € 7.800,= maar (15 x € 300,= is) € 4.500,= verschuldigd.
3.5.4.
Het hof ziet aanleiding de boete te matigen omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (art. 6:94 lid 1 BW). Het neemt daartoe in aanmerking dat de betalingsachterstand van Buon Giorno hoofdzakelijk betrekking heeft op voorschotten servicekosten over de periode vanaf oktober 2014 (voor het overige betrof deze achterstand niet betaalde indexeringen van de huurprijs). Tegen de achtergrond van het oordeel van het hof dat de door Dela over 2012 en 2013 gevorderde extra servicekosten niet toewijsbaar zijn, is begrijpelijk dat Buon Giorno, hoewel dat contractueel niet geoorloofd was, niet bereid was het haar door Dela vanaf oktober 2014 in rekening gebrachte (verhoogde) voorschot (geheel) te voldoen. Bovendien is niet gesteld of aannemelijk geworden dat Dela te dezen schade heeft geleden en zal nog moeten blijken of en in hoeverre de door Dela aan Buon Giorno over de periode vanaf oktober 2014 ter zake in rekening gebrachte voorschotten (ook maar bij benadering) juist zijn. Het hof zal, al met al (Buon Giorno was de huurindexeringen en de in rekening gebrachte servicekosten nu eenmaal verschuldigd) de boete matigen tot € 1.000,= en het te dezer zake meer gevorderde alsnog afwijzen.
3.5.5.
De grief is dus ten dele gegrond en faalt voor het overige.
3.6.
Grief X
is gericht tegen het door de kantonrechter wegens buitengerechtelijke incassokosten toegewezen bedrag van € 2.836,53. Omdat het hof anders dan de kantonrechter de vordering van Dela tot en met februari 2016 slechts toewijsbaar acht tot een bedrag van (€ 10.177,40 + € 1.000,= is) € 11.177,40, zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, gelet op het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, slechts toewijsbaar tot een bedrag van  € 886,77. Het meer gevorderde zal daarom alsnog worden afgewezen. Ook deze grief slaagt dus ten dele en is voor het overige ongegrond.
3.7.
Grief XI
mist zelfstandige betekenis en kan onbehandeld blijven.
3.8.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij bij het eerste liggende streepje meer is toegewezen dan het door Buon Giorno verschuldigde bedrag van (€ 10.177,40 + € 1.000,= + € 886,77 is) € 12.064,17, met wettelijke rente, dat het meer gevorderde alsnog zal worden afgewezen en dat het bestreden vonnis in zoverre voor het overige zal worden bekrachtigd, evenals ten aanzien van de bij het tweede liggende streepje uitgesproken veroordeling. Bij deze stand van zal het hof het vonnis ook ten aanzien van de kostenveroordeling vernietigen, de nakosten daaronder begrepen, en de kosten tussen partijen geheel compenseren. Het hof zal tevens de kosten van het appel geheel compenseren omdat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover Buon Giorno daarbij i) (bij het eerste liggende streepje van het dictum) tot een groter bedrag in hoofdsom is veroordeeld dan een bedrag van € 12.064.17 met de wettelijke rente daarover vanaf 10 maart 2016 tot de dag der voldoening en ii) in de proceskosten is verwezen en, telkens in zoverre op nieuw recht doende, wijst het meer gevorderde af en compenseert de proceskosten van de eerste aanleg aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C. Toorman en W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2018.